1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 17-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 701 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 marzo 2003
Ordinanza emessa il 29 marzo 2003 dalla Corte di appello di Firenze nel procedimento penale a carico di Amoroso Mario ed altro Reati e pene - Reato di pubblicita' di dispositivi medici senza l'autorizzazione del Ministero della sanita' ovvero in difformita' della stessa - Depenalizzazione come previsto per l'analoga fattispecie, di cui all'art. 201 del r.d. n. 1265/1934, relativa alla pubblicita' concernente mezzi di prevenzione e cura delle malattie, specialita' medicinali e presidi medico-chirurgici senza l'autorizzazione del Ministero dell'interno - Mancata previsione - Ingiustificato diverso trattamento di situazioni omogenee. - Decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507, art. 70. - Costituzione, art. 3. (003C0991) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 17-9-2003)

LA CORTE D'APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di:
Mario Amoroso nato a Napoli il 28 agosto 1950, elettivamente
domiciliato in Roma, presso lo studio dell'avv. M. Agalbato;
Raimondo Lagostena nato a Genova il 29 gennaio 1951,
elettivamente domiciliato in Pescia, presso lo studio dell'avv. G.
Giovannelli;
Imputati in qualità il primo di presidente del consiglio di
amministrazione e legale rappresentante della società «Vallau
Italiana Promomarket S.r.l.», proprietaria dell'emittente televisiva
«Rete Mia» ed il secondo in qualità di legale rappresentante della
società «Profit S.p.a. Progetti Finanziari Televisivi» che cura la
pubblicità televisiva di «Rete Mia», dei reati di cui agli
artt. 110, 81 cpv. c.p. e 201 r.d. 1265/1934 in relazione all'art. 21
del d.lgs. 24 febbraio 1997 n. 46, perchè in concorso tra loro ed in
tempi diversi, permettevano la trasmissione su detta emittente di
pubblicità sanitaria (nella specie l'apparecchio biomedicale Biosan
Beauty Center) non autorizzata dal Ministero e comunque fornivano
alla stessa «Rete Mia» detta pubblicità; in Lucca nel
settembre-dicembre 1998. Con la recidiva ex art. 99 c.p. per
Lagostena.
Permesso che il Tribunale di Lucca, con sentenza del 4 marzo
2002, ha assolto Mario Amoroso e Raimondo Lagostena dal reato come in
epigrafe loro ascritto (ex artt. 110, 81 cpv. c.p., 201 r.d. 27
luglio 1934 n. 1265 in relazione all'art. 21 del d.lgs. 24 febbraio
1997 n. 46) perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato,
procedendo dalla considerazione che, allo stato della legislazione
vigente, «il medesimo fatto (pubblicità non autorizzata di mezzi o
dispositivi da utilizzare per la prevenzione e la cura delle malattie
dell'uomo) è punito e da sanzione amministrativa e da pena
criminale» e ritenendo, quindi, che, esclusa la possibilità di
irrogare sanzioni di natura diversa (tanto quella amministrativa
quanto quella penale) per il medesimo fatto, doveva, nel caso in
esame, essere applicata «la norma ora depenalizzata», vale a dire
l'art. 201 r.d. 1265/1934 «in base al (....) principio della
obbligatorietà della applicazione della norma più favorevole
all'imputato», ragione per la quale ha, altresì, disposto l'invio
degli atti al Prefetto di Lucca per quanto di competenza;
Permesso, altresì, che il Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Lucca ha interposto appello avverso tale sentenza
osservando, in particolare, che quelle di cui, rispettivamente, agli
artt. 21 d.lgs. n. 46/1997 e 201 r.d. n. 1265/1934 costituiscono
norme distinte e non sovrapponibili non apparendo, poi, il principio
del favor rei atto a consentire una interpretatio abrogans quale
quella adottata dal Tribunale e di fatto comportante una
depenalizzazione, invece non operata dal legislatore con il d.lgs.
507/1999;
Osservato che il fatto contestato nel presente procedimento
(l'aver fornito e permesso la trasmissione, a mezzo dell'emittente
televisiva «Rete Mia» di pubblicità sanitaria, relativa
all'apparecchio «biomedicale» denominato «Biosan Beauty Center», non
autorizzata «dal Ministero» nella rispettiva qualità, per gli
imputati Amoroso e Lagostena, di legale rappresentante della società
proprietaria dell'emittente e della società per essa occupantesi
della pubblicita) appare riconducibile, fra l'altro in virtù del
generico riferimento a «Ministero» competente per l'autorizzazione e
non ulteriormente precisato, tanto alla fattispecie contravvenzionale
già contemplata dall'art. 201, terzo e quinto comma del n. 1265/1934
(esigente la licenza del Ministro per l'interno) quanto a quella di
cui agli artt. 21, secondo comma e 23, secondo comma del d.lgs.
n. 46/1997 (riferentesi alla necessaria autorizzazione del Ministero
della Sanita) in relazione all'art. 1 dello stesso decreto
legislativo il quale fornisce la (ampia) definizione di «dispositivo
medico»;
Rilevato che l'art. 70 del d.lgs. 30 dicembre 1999 n. 507 ha
espressamente stabilito la trasformazione della contravvenzione di
cui all'art. 201, terzo e quinto comma del r.d. n. 1265/1934 in
illecito amministrativo punito, come tale, con la sanzione
amministrativa pecuniaria da lire 5.000.000 a lire 20.000.000;
Osservato per contro, che, in difetto di analoga previsione
normativa, deve escludersi che anche la contravvenzione di cui agli
artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 46/1997 sia stata espressamente abrogata
non apparendo, d'altra parte, possibile ritenere che ciò sia
avvenuto implicitamente attesa la mancanza, nel d.lgs. 507/1999, di
qualsiasi norma di chiusura o di completamento atta a depenalizzare
(e a trasformare in illecito amministrativo) ulteriori reati, in
virtù del riferimento a categorie normative generali o altrimenti;
Ritenuto che il principio del favor rei non appare adottabile
quale criterio di selezione rispetto a norme tra loro, in ipotesi,
incompatibili risolvendosi, altrimenti, secondo quanto prospettato
dal Procuratore della Repubblica appellante, in una, non consentita,
interpretatio abrogans;
Osservato che, per quanto precede, può prospettarsi, nel caso di
specie, la possibilità di qualificare il fatto contestato quale
contravvenzione in relazione alla fattispecie incriminatrice di cui
agli artt. 21, secondo comma e 23, secondo comma d.lgs. n. 46/1997;
Ritenuto che, in relazione a quanto precede, si prospetta il
dubbio circa la ragionevolezza dell'art. 70 del n. 507/1999 laddove
esso ha depenalizzato, trasformandola in illecito amministrativo, la
contravvenzione di cui all'art. 201, terzo e quinto comma del r.d.
n. 1265/1934 ma non ha, invece, disposto analoga trasformazione per
la contravvenzione di cui agli artt. 21, secondo comma e 23, secondo
comma del d.lgs. n. 46/1997;
Rilevato, infatti, a tale proposito, che le fattispecie
contemplate risultano sostanzialmente sovrapponibili (salvo il
difforme riferimento all'autorità amministrativa competente per il
controllo) in quanto l'art. 201 del r.d. citato sanzionava
penalmente, ed ora in via amministrativa, l'effettuazione senza la
«licenza del Ministro per l'interno» della «pubblicità a mezzo della
stampa o in qualsiasi altro modo, concernente mezzi per la
prevenzione e la cura delle malattie, specialità medicinali,
presidii medico-chirurgici, cure fisiche ed affini, acque minerali
naturali od artificiali» laddove, a sua volta, l'art. 23, secondo
comma del d.lgs. n. 46/1997 sanziona, fra l'altro, oltre a
fattispecie che qui non interessa, l'effettuazione di «pubblicità di
dispositivi medici» «senza l'autorizzazione di cui all'art. 21, comma
2 ovvero in difformità dalla stessa» e, pertanto, stanti i già
indicati riferimenti normativi, «l'effettuazione di pubblicità
relativa a qualsiasi strumento, apparecchio, impianto, sostanza o
altro prodotto, utilizzato da solo o in combinazione, compreso il
software formatico impiegato per il corretto funzionamento e
destinato dal fabbricante ad essere impiegato nell'uomo, a scopo di
diagnosi, prevenzione, controllo, terapia o attenuazione di una
malattia (....)» ed altro ancora, secondo la più che articolata
definizione dell'espressione «dispositivo medico» offerta
dall'art. 1, secondo comma lettera a) del d.lgs. n. 46/1997: ciò
senza ovvero in difformit dall'autorizzazione del Ministero della
sanità;
Ritenuto che la trasformazione in illecito amministrativo di una
fattispecie contravvenzionale, ma non dell'altra, non pare
riconducibile ad un deliberato intento del legislatore di sanzionare
la medesima condotta (di ciò trattandosi, salva l'individuazione
dell'autorità amministrativa competente per il controllo) tanto in
via amministrativa quanto in sede penale giacchè, in particolare, la
norma in considerazione si colloca nel contesto di un intervento
normativo univocamente rivolto ad attuare la depenalizzazione dei
reati minori mediante la loro trasformazione in illeciti
amministrativi e non certo ad introdurre, per taluno di essi, un
doppio e più gravoso regime sanzionatorio;
Ritenuto che, per quanto precede, a fronte della volontà,
manifestata dal legislatore, di depenalizzare fattispecie
contravvenzionale sanzionata con la pena dell'arresto fino a tre mesi
e dell'ammenda da lire 200.000 a lire 1.000.000, può prospettarsi
come non giustificata la mancata depenalizzazione dell'altra
fattispecie contravvenzionale siccome sostanzialmente analoga, quanto
alla condotta incriminata e parimenti sanzionata;
Osservato che la prospettabile censura di incostituzionalità
afferisce al generale principio di uguaglianza (anche in senso
logico-formale e, quindi, nel senso della necessaria omogeneità di
disciplina giuridica per fattispecie omogenee) posto dall'art. 3
della Costituzione;
Ritenuto che la questione, come prospettata, appare, oltre che
non manifestamente infondata, anche rilevante ai fini della decisione
incidendo sulla possibilità, o meno, di qualificazione penale della
condotta contestata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 70 d.lgs. 30 dicembre 1999
n. 507 in relazione all'art. 3 della Costituzione e nella parte in
cui, avendo depenalizzato e trasformato in illecito amministativo la
fattispecie di cui all'art. 201, terzo e quinto comma del r.d. 27
luglio 1934 n. 1265, non ha, altresì, depenalizzato e trasformato in
illecito amministrativo la fattispecie di cui all'art. 23, secondo
comma del d.lgs. febbraio 1997 n. 46 laddove sanziona penalmente
l'effettuazione di «pubblicità di dispositivi medici» «senza
l'autorizzazione di cui all'art. 21 comma 2 ovvero in difformità
dalla stessa»;
Sospende il procedimento e dispone la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente del Senato ed
al Presidente della Camera dei deputati mandando alla cancelleria per
l'adempimento.
Firenze, addì 28 marzo 2003
Il Presidente: Tomaselli
Il consigliere relatore estensore: Franciolini
03C0991