Serie Generale n. 158 del 8-7-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 13 giugno 2002
Chiarimenti alle SOA in materia di fusione tra SOA, in materia di fusione tra SOA ed organismi gia' accreditati al rilascio di certificazioni del sistema di qualita', e di partecipazione da parte di una SOA autorizzata in altra societa' il cui oggetto sociale non abbia alcuna attinenza con il settore dei lavori pubblici. (Determinazione n. 13/2002) (Rif: SOA/161). (GU Serie Generale n.158 del 08-07-2002)

IL CONSIGLIO
Fatto:
Alcune SOA hanno richiesto all'Autorità chiarimenti in ordine:
A) alla possibilità che una SOA acquisisca un'altra SOA tramite
fusione per incorporazione;
B) alla possibilità che una SOA già autorizzata si fonda con un
organismo certificatore di qualità, ovvero che un organismo
certificatore di qualità si fonda con una SOA;
C) alla possibilità per una SOA autorizzata di acquisire una
partecipazione azionaria in un'altra società.
L'Autorità ha acquisito l'avviso della Commissione consultiva di
cui all'art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni nonchè all'art. 5 del decreto del
Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, avviso espresso
nella seduta del 17 ottobre 2001 e sulla cui base svolge le seguenti
considerazioni:
Diritto:
In primo luogo va osservato che in ordine ai suddetti quesiti
vengono in considerazione, quali riferimenti normativi essenziali:
1) l'art. 7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 34/2000 il quale impone che gli statuti delle SOA devono prevedere
come "oggetto esclusivo" "lo svolgimento dell'attività di
attestazione ... e di effettuazione dei connessi controlli tecnici
sull'organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di
costruzione, nonchè sulla loro capacità operativa ed
economico-finanziaria";
2) l'art. 7, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 34/2000 il quale impone "il rispetto del principio di indipendenza
di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale,
finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o
discriminatori";
3) l'art. 2361 del codice civile il quale prevede che
l'assunzione di partecipazioni in altre imprese è vietata qualora
"per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta
sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto
costitutivo";
4) l'art. 8, comma 4, lettera b), secondo periodo, della legge n.
109/1994 e s.m. il quale statuisce che nel caso di cumulo, in capo al
medesimo organismo, dell'accreditamento alla certificazione dei
sistemi di qualità e dell'autorizzazione dall'attestazione di
qualificazione per l'esecuzione dei lavori pubblici, resta fermo "il
divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia compiti della
certificazione che quelli dell'attestazione relativamente alla
medesima impresa";
5) l'art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 il quale stabilisce, tra l'altro, che nel caso in cui gli
organismi già accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi
di qualità intendano svolgere anche attività di attestazione
occorre apposita autorizzazione dell'Autorità "subordinata
all'accertamento della sussistenza dei requisiti e delle condizioni
stabiliti dagli articoli 7, 8 e 9, fatta eccezione per ciò che
attiene alla denominazione sociale e all'unicità dell'oggetto
sociale".
In termini generali si ricorda che nella determinazione n. 23 del
7 aprile 2000 l'Autorità ha affermato che le SOA sono società per
azioni di diritto speciale la cui connotazione particolare discende
da una serie di requisiti indispensabili ai fini della relativa
autorizzazione e la cui sussistenza deve permanere nel tempo.
Questi requisiti fanno ritenere inammissibili investimenti in
azioni in altre SOA (quesito C) mentre non configurano ostacoli alla
applicazione delle norme di diritto comune in materia di fusione per
incorporazione (articoli 2501 e seguenti del codice civile) (quesito
A).
Alla possibilità per una SOA autorizzata di acquisire una
partecipazione azionaria in un'altra società, osta la peculiare
natura di società per azioni "di diritto speciale" delle SOA
(determinazione n. 23/2000). Tale partecipazione, infatti,
aggiungerebbe all'attività di attestazione un'ulteriore attività di
natura finanziaria, laddove l'art. 7, comma 3, decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 prevede che lo statuto delle SOA abbia
"come oggetto esclusivo lo svolgimento dell'attività di
attestazione" e delle attività di controllo ad essa strumentali.
Deve, invece, ammettersi l'acquisizione di partecipazioni
azionarie, da parte di una SOA autorizzata in un'altra SOA quando
ciò sia espressamente ed univocamente inteso all'obiettivo finale
della fusione per incorporazione dal momento che in questa ipotesi
non si tratta di "attività finanziaria" che, in quanto tale esula da
quella esclusiva di attestazione ma di una applicazione dell'art.
2504-quinquies del codice civile coerente con la particolare
disciplina degli investimenti SOA.
Trattandosi di fusione fra società dello stesso tipo (fusione
omogenea) si verificherà l'estinzione della SOA incorporata e
l'aumento del capitale sociale di quella incorporante; quest'ultima
succederà, ex art. 2504-bis del codice civile, nelle posizioni
giuridiche attive e passive dell'incorporata.
Deve essere ricordato che secondo le norme del codice civile la
fusione si articola in un procedimento diviso in tre fasi: il
progetto di fusione, la delibera di fusione e l'atto di fusione.
La delibera di fusione deve essere assunta da ciascuna delle
società che vi partecipano (SOA incorporante e SOA incorporata)
secondo le norme del codice civile riguardanti le delibere
modificative dell'atto costitutivo e deve stabilire le modalità
dell'operazione. Essa deve essere adottata sulla base di un "progetto
di fusione" predisposto dagli amministratori e risultante dalle
trattative intercorse con le società interessate. Tale progetto va
sottoposto "preventivamente" al vaglio dell'Autorità. La necessità
di acquisire il preventivo nulla osta dell'Autorità sul progetto di
fusione lo si desume, oltre che in via analogica dall'art. 8, commi 3
e 5, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, anche
dalla previsione secondo cui la partecipazione di una SICAV alla
fusione è soggetta al preventivo nulla osta della Banca d'Italia,
che lo rilascia sentita la Consob (art. 49, commi 3 e 4, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. In assenza di nulla osta, la
delibera non può essere depositata per l'iscrizione nel registro
delle imprese.
Giova precisare che solo dopo il preventivo assenso dell'Autorità
al progetto di fusione, le società incorporante e incorporata
possono adottare le rispettive delibere di fusione (art. 2502 del
codice civile) e provvedere al deposito ed all'iscrizione delle
medesime presso il registro delle imprese (art. 2502-bis del codice
civile). Decorsi i termini di cui all'art. 2503 del codice civile
(due mesi dall'iscrizione delle delibere di fusione delle società
che partecipano al progetto di fusione nel registro delle imprese),
le società potranno stipulare l'atto pubblico di fusione di cui
all'art. 2504 del codice civile e, quindi, provvedere, ad opera del
notaio o degli amministratori delle SOA interessate ed entro il
termine di trenta giorni dalla stipula dell'atto pubblico, al
deposito dello stesso presso il registro delle imprese dei luoghi ove
è posta la società incorporante. Anche l'atto pubblico di fusione
deve essere trasmesso all'Autorità. A seguito della fusione per
incorporazione, la SOA risultante dalla fusione non deve essere
sottoposta a nuova autorizzazione.
Rispetto all'assicurazione di cui le SOA devono munirsi ai fini
dell'esercizio dell'attività di attestazione, considerato l'art. 10,
comma 2, lettera g), del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, il quale prevede che le SOA debbano munirsi di una polizza
assicurativa per il rischio professionale avente "massimale non
inferiore a sei volte il volume d'affari", e la determinazione
dell'Autorità n. 50/2000, nella quale si è precisato che il
suddetto massimale è soggetto ad aumento con riferimento ai dati
della concreta attività di qualificazione posta in essere dalla SOA
(consistente nel valore del portafoglio contratti), va precisato che
la SOA la quale proceda ad incorporazione per fusione deve sempre
procedere ad innalzare il proprio massimale assicurativo adeguandolo
al nuovo volume d'affari.
Per ciò che concerne i contratti di attestazione in corso di
esecuzione, la successione universale in virtù della quale la
società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici della
società incorporata la quale si estingue (Cass. Civ. 9349/97, Cass.
Civ. 833/94 e Cass. Civ. 7321/93), comporta che le imprese proseguono
i loro rapporti con il nuovo soggetto risultante dalla fusione, sia
per i contratti non ancora conclusi con il rilascio
dell'attestazione, sia per le attestazioni già rilasciate (es.
trasferimento della documentazione, eventuali "variazioni minime"
dell'attestazione di cui alla determinazione n. 40/2000).
Va infine ricordato che le attestazioni rilasciate dalla società
incorporata, continuano a mantenere la stessa efficacia e durata.
Tuttavia pare opportuno stabilire che la SOA incorporante debba
procedere a ritirare le attestazioni rilasciate dalla SOA incorporata
sostituendoli con altri attestati a propria firma che devono
riportare obbligatoriamente la dicitura "sostituisce l'attestazione
n.../........". Ciò a prescindere dalla eventuale richiesta delle
imprese attestate di apportare alle attestazioni le cosiddette
"variazioni minime". Si ribadisce, inoltre, la totale assunzione di
responsabilità, sia nei confronti di terzi, sia nei confronti
dell'Autorità, della SOA incorporante sulle attestazioni emesse
dalla SOA incorporata.
Per ciò che concerne il quesito relativo alla possibilità di una
fusione tra una SOA già autorizzata ed un organismo certificatore di
qualità (quesito B) valgono considerazioni analoghe a quelle in
precedenza svolte e cioè che non si ritiene compatibile tale ipotesi
con la peculiare natura di società per azioni "di diritto speciale"
delle SOA (determinazione n. 23/2000). Tale partecipazione, infatti,
aggiungerebbe all'attività di attestazione un'ulteriore attività di
impresa o di natura finanziaria, laddove l'art. 7, comma 3, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 prevede che lo
statuto delle SOA abbia "come oggetto esclusivo lo svolgimento
dell'attività di attestazione" e delle attività di controllo ad
essa strumentali.
Ne può trarsi argomento dalla disposizione derogatoria contenuta
nell'art. 8, comma 4, lettera b), della legge 11 febbraio 1994, n.
109, e successive modificazioni e nell'art. 13 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 che costituisce tassativa
eccezione al principio suindicato.
La su indicata norma, dunque, prevale su quella generale riportata
nell'art. 2361 del codice civile, secondo cui l'assunzione di
partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente
nell'atto costitutivo, non è consentita se per la misura e l'oggetto
della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto
sociale determinato dall'atto costitutivo". Ciò sia nel caso in cui
la società terza svolga un'attività priva di punti di contatto con
quella di attestazione, sia nel caso in cui anche la detta società
sia una SOA autorizzata, dal momento che la partecipazione azionaria
rivestirebbe comunque natura di "attività finanziaria" (tranne, come
prima specificato, per l'ipotesi di acquisto di assunzione di
partecipazione al fine di addivenire alla fusione per incorporazione
tra SOA).
D'altra parte, in sede di autorizzazione all'esercizio
dell'attività di attestazione, è sempre stato richiesto un oggetto
sociale "esclusivo"; laddove ciò non sia stato riscontrato, in linea
con le indicazioni della Commissione consultiva del cui parere si
avvale l'Autorità in sede sia di autorizzazione all'esercizio
dell'attività di attestazione sia di revoca dell'autorizzazione ai
sensi dell'art. 2, comma 1, lettera o), del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, l'Autorità ha sempre chiesto
l'eliminazione dall'atto costitutivo, nella parte dedicata
all'oggetto sociale della società, di tutte le previsioni che
indicavano la possibilità di compiere operazioni mobiliari e
immobiliari e finanziarie, nonchè partecipazioni in altre società
aventi oggetto simile a quello delle SOA al mero scopo di realizzare
utili ultronei rispetto quelli derivanti dall'esercizio
dell'attività di attestazione.
Sulla base delle suesposte considerazioni:
A) è ammesso che una SOA autorizzata acquisisca la totalità
delle azioni di un'altra SOA autorizzata quando ciò sia
espressamente ed univocamente inteso all'obiettivo finale della
fusione per incorporazione;
B) non è ammessa la fusione tra una SOA autorizzata ed un
organismo certificatore di qualità e nè tra un organismo
certificatore di qualità ed una SOA autorizzata;
C) non è ammessa l'acquisizione da parte di una SOA autorizzata
di partecipazioni azionarie in altre società.
Roma, 13 giugno 2002
Il presidente: Garri