1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 12-6-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 394 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 aprile 1991
N. 394 Ordinanza emessa l'11 aprile 1991 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Gabrielli Marco ed altro Stupefacenti e sostanze psicotrope - Detenzione di stupefacenti in misura superiore alla dose media giornaliera - Trattamento sanzionatorio - Misura - Previsione di identica pena edittale sia per l'ipotesi di detenzione a fine di spaccio che per l'ipotesi di detenzione per uso personale - Irragionevolezza - Lesione del principio di offensivita' del reato. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 73 e 75). (Cost., artt. 3 e 25). (091C0704) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 12-6-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione atti alla Corte
costituzionale nel procedimento contro Gabrielli Marco, nato a Roma
il 18 ottobre 1972 elettivamente domiciliato presso il suo difensore
avv. Arturo Salerni, via Alessandro Severo n. 72, Roma e Mastropietro
Leonardo, nato a S. Vincenzo Val Rovereto (Aquila) il 2 ottobre 1968
e domiciliato presso il difensore avv. Claudio Santini, via Nomentana
n. 151, Mentana (Roma), imputati del delitto p. e p. dagli artt. 110
del c.p., 71, quarto comma, della legge n. 685/1975 come modificato
dall'art. 14 della legge n. 162/1990 perchè, in concorso tra loro e
al di fuori delle ipotesi previste dagli artt. 71 e 72-bis,
illecitamente detenevano sostanza stupefacente del tipo Hashish, sot.
stup. compresa nella tabella seconda allegata alla predetta legge, in
quantità superiore alla dose media giornaliera (quattro dosi medie).
In Tivoli il 27 ottobre 1990.
All'esito dell'udienza preliminare dell'11 aprile 1991, relativa
al procedimento penale contro Gabrielli Marco e Mastropietro
Leonardo, questo giudice, accertata la ricorrenza di risultanze
processuali indicative di condotta dei predetti imputati
riconducibile alla figura criminosa delineata nella norma di cui
all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ancorchè la
detenzione di sostanza stupefacente (complessivamente quattro "dosi
medie giornaliere") fosse destinata all'uso personale, disponeva,
dietro sollecitazione dei difensori degli imputati stessi, la
instaurazione di incidente costituzionale in ordine alle norme di cui
agli artt. 73 e 75 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.
Pare che il nuovo sistema normativo instaurato con il d.P.R. n.
309/1990, nella parte costituita dal combinato disposto delle norme
di cui agli artt. 73 e 75, sia sospetto di incompatibilità con il
contesto costituzionale ed in particolare e con gli artt. 3 e 25,
secondo comma, della Costituzione.
Ed invero: il citato art. 73 appare in contrasto con l'art. 3
della Costituzione nella misura in cui consente la punibilità della
detenzione di sostanze stupefacenti in quantità superiore alla "dose
media giornaliera" ancorchè risulti accertata la destinazione delle
sostanze stesse all'uso personale.
Orbene, non può dubitarsi che la norma di cui all'art. 73
attribuisce rilevanza penale alla detenzione di sostanze stupefacenti
in quantità superiore alla "dose media giornaliera"
indipendentemente da una situazione di pericolo presunto o concreto
di spaccio e, quindi, dalla sussistenza di una pericolosità
oggettiva della condotta.
Gli esiti interpretativi sistematici della normativa di cui al
citato d.P.R. n. 309/1990, alla luce di una valutazione comparativa
con la vecchia normativa della legge del 1975, portano a detta
conclusione.
La legge del 1975 invece configurava, rispetto alla detenzione di
sostanze stupefacenti, un reato di pericolo presunto di spaccio (art.
71) ed un reato di pericolo concreto (art. 72), da accertare. Inoltre
era ammessa la non punibilità della detenzione pregressa di sostanze
stupefacenti ancorchè in quantità non modica qualora fosse
accertato il consumo personale (art. 80) e ciò per la carenza della
pericolosità oggettiva della condotta, non essendo attuale la
detenzione.
In sostanza nella vecchia normativa del 1975 la rilevanza penale
della detenzione di sostanze stupefacenti discendeva dalla ricorrenza
di un pericolo di spaccio. Tale interpretazione è stata convalidata
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 170/1982.
Per converso, la nuova normativa di cui al d.P.R. n. 309/1990
consente di attribuire rilevanza penale alla detenzione pregressa di
sostanze stupefacenti in quantità superiore alla "dose media
giornaliera" ancorchè risulti provato l'uso personale e manchi
l'attualità della detenzione e, quindi, il pericolo di spaccio.
Or, se così è, l'alternativa che si pone è rigida: o si ritiene
che il legislatore con la formulazione della norma di cui all'art. 73
abbia voluto configurare una fattispecie criminosa di pericolo
presunto (di spaccio), con presunzione assoluta; o si ritiene che
quella formulazione punisca direttamente anche il consumatore di
sostanze stupefacenti. In entrambi i casi l'effetto non muta,
apparendo nell'uno e nell'altro, la incompatibilità della norma di
cu all'art. 73 citato con i principi di ragionevolezza che sono
cristallizzati nell'art. 3 della Costituzione:
a) la previsione invero di una presunzione iuris et de iure di
spaccio per la detenzione di sostanze stupefacenti in quantità
superiore alla "dose media giornaliera" è irragionevole perchè
contraria all'esperienza giudiziaria che insegna che non è dato
escludere a priori in modo radicale ed in termini di certezza che il
tossicomane ricorra all'accumulazione di sostanze stupefacenti
destinate al soddisfacimento del fabbisogno quotidiano che, come è
noto, varia a seconda dello stato di assuefazione alle sostanze
stesse;
b) se invece si ritiene che con la formulazione della citata
norma di cui all'art. 73 si sia voluto punire direttamente anche il
consumatore di sostanze stupefacenti, il che dissona con gli
indirizzi emersi nel corso dei lavori parlamentari, la
irragionevolezza della previsione normativa sta nell'estensione al
tossicomane del trattamento sanzionatorio penale applicabile allo
spacciatore;
c) la carenza della pericolosità oggettiva della condotta di
detenzione di sostanze stupefacenti in quantità superiore alla "dose
media giornaliera", di cui sia accertata la destinazione all'uso
personale, carenza che appare in modo macroscopico soprattutto nella
detenzione pregressa e, quindi, non attuale, che implica la non
offensività della condotta, perchè manca in modo assoluto il
pericolo di lesione del bene protetto, rende incompatibile la norma
di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 con l'art. 25, secondo
comma, della Costituzione, che va correlato con l'art. 27, terzo
comma, della Costituzione stessa. In proposito, non può
disconoscersi che l'offensività della condotta costituisce un
elemento contenutistico della tipicità della condotta.
La dottrina penalistica più illuminata ha affermato che un
comportamento è tipico solo in quanto sia anche offensivo
dell'interesse tutelato dalla norma. I cosidetti "reati artificiali"
costituiti da fattispecie in astratto inoffensive, di mera creazione
legislativa, rappresentano un'eccezione nel sistema penale attuale e
sono incompatibili con la Costituzione.
Il principio di offensività è ormai riconosciuto unanimente a
livello di fattispecie concreta come canone ermeneutico e la
costituzionalizzazione dello stesso può essere riconosciuta, come ha
affermato autorevole dottrina, nelle indicazioni ricavabili dagli
artt. 25, secondo e terzo comma, e 27, terzo comma, della
Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 3 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 73 e 75 del d.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309, in relazione agli artt. 3 e 25, secondo comma, della
Costituzione;
Sospende il procedimento penale in corso e dispone la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata alle parti, al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, addì 11 aprile 1991
Il giudice per le indagini preliminari: TRIVELLINI

91C0704