1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 17-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 676 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 giugno 2003
Ordinanza emessa il 25 giugno 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Elorchi Hassan Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C0978) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 17-9-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Elorchi
Hasan tratto in arresto a Bologna il 24 giugno 2003 ai sensi
dell'art. 14 comma 5quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato
della legge n. 189/2002 - per la contravvenzione prevista
dall'art. 14 comma 5-ter stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 30 dicembre 2003 il prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato il 30 dicembre 2003 il questore di Bologna gli
aveva ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro
cinque giorni ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis del testo unico
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non i mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
della norma dell'art. 14 comma 5quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13 comma 3 della Costituzione.
Poichè non appare manifestamente infondata, la questione deve essere
sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13 comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni: l'art. 13
della Costituzione prevede che «la libertà personale è inviolabile»
(comma 1), che la libertà personale può essere limitata soltanto
con atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti della legge (comma 2). e che soltanto «in casi eccezionali
di necessità ed urgenza indicati tassativamente della legge,
l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti provvisori», che
devono essere convalidati in tempi brevissimi dall'autorità
giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinarlo può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma La scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14 comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della p.s.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato nè giudicato per altri reati, non può essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr., sentenze n. 126/1972 e
n. 64/1977 della Corte costituzionale nelle quali la legittimità
dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 della Costituzione.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto è consentito a prescindere
della successive applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quello previsto per il delitto di cui all'art.
189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore ai limiti
che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri casi sono
quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4 commi 1 e
2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della finalità
di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessità di
un intervento immediato diretto a limitare la libertà di chi si sia
dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (cfr., in proposito Corte costituzionale n. 305/1996) e
negli altri casi la necessità di limitare la libertà personale di
persone che portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche
provvisti di licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista
l'aggravante della destinazione ad atti violenti per finalità di
discriminazione o di odio razziale.
La necessità dell'arresto in flagranza privo di finalità
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condone attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte costituzionale con la
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità della previsione
dell'arresto per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto è previsto come facoltativo e quindi
«richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381 comma 4 subordina in via generate
l'adozione di tale misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13 comma 3 della Costituzione soltanto se si
ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà
di uno straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilità della libertà personale previsto
appunto dall'art. 13 della Costituzione. L'arresto obbligatorio non
potrebbe neppure trovare una giustificazione dell'eccezionale
necessità ed urgenza di procedere al rito direttissimo imposto dallo
stesso art. 14, comma 5-quinquies per l'accertamento della
contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il rito direttissimo nel
nostro ordinamento non è infatti vincolato alla necessaria presenza
dell'imputato in udienza, come appare dall'art. 449 c.p.p. che lo
prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non arrestato nè
detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti dall'art. 450
comma 2 c.p.p. che espressamente dispone le regole processuali per
l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre
che nei casi previsti dallo stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi
di arresto facoltativo disponendo che in ogni caso, e - quindi anche
quando la facoltà dell'arresto non sia stata esercitata e perciò
l'imputato resti libero - si proceda contro l'autore con rito
direttissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto può
essere collegata alla necessità di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che essere effettuata anche con accompagnamento alla
frontiera in modo del tutto autonomo e indipendente dall'arresto, ai
sensi dell'art. 13 comma 4 d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2000.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 (1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni: l'art. 13 comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioè con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
In realtà la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter appare
meno grave di quella di cui all'art. 13 comma 13; in quest'ultimo
caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato, vi rientra, pone in essere una condona attiva di trasgressione
non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad attività che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali e ha quindi mostrato
un atteggiamento volitivo particolarmente forte mentre la condotta di
cui all'art. 14 comma 5-ter è meramente omissiva poichè lo
straniero «intimato» si limita a non adempiere l'ordine e a non
presentarsi alla frontiera nel termine indicato, tiene cioè una
condotta compatibile anche con la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più. L'art. 13 comma 13ter del testo unico, in esame
prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di
uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis, fra essi, oltre
a quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione di
cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiere, c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
già, in concreto, di essere pericolosi. È indubbio che tali
soggetti devono essere ritenuti più pericolosi e il loro reingresso
nello Stato più allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha però trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera più
grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14 comma 5-ter è diretta
a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si sottrae
all'esecuzione votontaria di un ordine dell'autorità, essendo stato
questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in una
particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in sè non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche
per conformità con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p.p. e
dell'art. 2 legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la condotta in termini di minore gravità escludendo anche la
possibilità di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltatività dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità,
è perciò censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Costituzione, benchè testualmente
riferito ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri,
trattandosi di norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili
dell'uomo (Corte costituzionale sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arrestato è
state privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per la violazione
dell'art. 14 comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza della
questione di legittimità. In proposito il è sufficiente richiamare
la sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è
stato, fra l'altro, affermato testualmente citata nel giudizio di
convalida: «la rilevanza della questione permane, trattandosi di
stabilire se la liberazione dell'arrestato debba considerarsi
conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo comma, ovvero più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 25 giugno 2003
Il giudice: Lenzi
1) Vedi anche C. cost. n. 53/1958 dove si legge che «non si controlla
l'uso del potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il
principio dell'uguaglianza è violato quando il legislatore
assoggetta ad un'indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso
considera diverse».
03C0978