1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 49 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2002
Ordinanza emessa il 18 novembre 2002 dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Aiari Kamel Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di rientro nel territorio dello Stato a seguito di espulsione amministrativa per il quale e' previsto l'arresto facoltativo in flagranza. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, in relazione all'art. 13, comma 13-ter, del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, art. 3. (003C0125) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale a carico di Aiari Kamel, nato in Tunisia
il 26 dicembre 1983 (n. 1586/02 R.G.Trib. e n. 7416/02 R.G. N.R.) ha
pronunciato la seguente ordinanza.

Rilevato in fatto

Aiari Kamel, in data 7 novembre 2002 alle ore 04.00 veniva tratto
in arresto dal personale della Questura di Modena, squadra volante,
per il reato previsto e punito dall'art. 14 comma 5-ter d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002. All'udienza fissata
per la convalida in data 7 novembre 2002 alle ore 14 avanti al
Tribunale di Modena il difensore di ufficio dell'imputato si opponeva
alla convalida e sollevava questione di legittimità costituzionale
degli artt. 14 comma 5-ter e 14 comma 5-quinquies del d.lgs.
n. 286/1998 per violazione degli artt. 3 e 13 della Costituzione. Il
p.m. aderiva quindi alla questione di legittimità sollevata.

Ritenuto in diritto

L'art. 14 del d.lgs. 286/1998 come modificato dall'art. 13 della
legge 30 luglio 2002 n. 189 prevede che lo straniero (attinto da un
decreto di espulsione del prefetto o di respingimento del questore),
su provvedimento del questore soggetto a convalida giurisdizionale
entro 48 dall'adozione, sia trattenuto presso il centro di permanenza
temporanea ed assistenza più vicino per un tempo di trenta giorni,
prorogabili dal giudice di ulteriori trenta giorni su richiesta dello
stesso questore, qualora non sia possibile eseguirne con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero
respingimento perchè occorre procedere al suo soccorso, ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità del vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (commi 1, 2, 3, 4 e 5). Quando non risulta possibile
trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea,
ovvero quando sono decorsi i termini di permanenza senza che siano
stati eseguiti l'espulsione od il respingimento, il questore ordina
per iscritto allo straniero di lasciare il territorio dello Stato
entro il termine di giorni cinque indicando le conseguenze penali
conseguenti alla trasgressione dell'ordine (comma 5-bis).
Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (comma 5-ter
) e per tale condotta è previsto l'arresto obbligatorio (comma
5-quinquies).
Ciò premesso la questione sollevata appare non manifestamente
infondata con riferimento ad uno dei profili addotti dal denunciante.
Risulta invero, a parere di questo giudice, non manifestamente
infondato il rilievo della violazione, da parte dell'art. 14 comma
5-quinquies del d.lgs. citato, dell'art. 3 della Costituzione sotto
il profilo della disparità di trattamento di situazioni analoghe.
Tale violazione si apprezza dalla comparazione tra quanto previsto e
come sopra ricostruito per il trattenimento dello straniero nel
territorio dello Stato dopo la notifica dell'ordine del questore di
lasciare il territorio entro cinque giorni e quanto viceversa
previsto per la fattispecie disciplinata dall'art. 13 comma 13 e
13-ter d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla legge n. 189/2002 per
quanto concerne il rientro nel territorio dello Stato dello straniero
a seguito di espulsione amministrativa. Tale ultima fattispecie
prevede che lo straniero espulso a seguito di provvedimento
amministrativo non possa rientrare nello Stato senza una speciale
autorizzazione del Ministro dell'interno e sanziona la trasgressione
dal relativo precetto con la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno
consentendo, nella concorrenza di tale violazione, l'arresto in
flagranza dell'autore del fatto.
Emerge evidente che fra le due fattispecie poste in comparazione,
che attengono sostanzialmente alla presenza nel territorio dello
stato di uno straniero attinto da un provvedimento di espulsione
amministrativa e che risultano sanzionate con la medesima pena
(arresto da sei mesi ad un anno), l'una (art. 13 comma 13-ter)
prevede una ipotesi di arresto facoltativo in flagranza, l'altra
(art. 14 comma 5-quinquies) prevede viceversa l'arresto obbligatorio.
Tale difforme disciplina non appare giustificata dalla natura del
bene protetto dalle due fattispecie, individuabile per entrambe nella
tutela del territorio dello Stato dalla presenza di soggetti non
aventi titolo alla permanenza e già attinti da provvedimenti
amministrativi, ovvero dalle caratteristiche della condotta
costituiva dell'illecito, che in maniera identica appare
riconducibile alla violazione dell'ordine amministrativo di lasciare
il territorio, e neppure dalla maggiore potenzialità lesiva di una
condotta rispetto all'altra atteso che viceversa il fatto di
trattenersi nel territorio risulta, sotto il profilo della
determinazione a delinquere, meno grave del rientro nel territorio
dello stato italiano a seguito di eseguita espulsione, attività che
presuppone la predisposizione e la pianificazione del viaggio e
dell'accesso nel territorio. La difformità non può infine essere
ascritta alla diversità tra i destinatari del precetto penale
essendo in entrambe le fattispecie gli stessi identificabili negli
stranieri attinti da un ordine di espulsione amministrativo.
La violazione dell'art. 3 Cost. deve dirsi inoltre sussistente
anche laddove, come nel caso di specie, la norma di legge denunciata
come incostituzionale sia riferibile ad uno straniero atteso che, pur
facendo riferimento il testo letterale del citato art. 3 ai
"cittadini", secondo quanto più volte evidenziato dalla
giurisprudenza di legittimità, l'eguaglianza davanti alla legge è
garantita anche agli stranieri laddove si tratti di assicurare la
tutela dei diritti inviolabili della persona (sent. nn. 104/1969 e
120/1967).
Si ritiene viceversa la manifesta infondatezza della eccezione di
incostituzionalità sotto il diverso profilo sollevato della
violazione dell'art. 13 Cost. atteso che rientra tra le deroghe
espressamente previste dall'art. 13 terzo comma Cost. la possibilità
con atto avente forza di legge di stabilire fattispecie nelle quali
l'autorità di P.S. può adottare provvedimenti provvisori
restrittivi della libertà personale soggetti a comunicazione ed a
convalida da parte della autorità giudiziaria nella concorrenza di
casi eccezionali di necessità ed urgenza la cui valutazione in
ordine alla ricorrenza rientra nella discrezionalità del legislatore
(cfr. Corte cost. sent. 7 giugno 1996, n. 188, Corte cost. sent.
8/6/2001 n. 187).
Nè la violazione del citato art. 13 può essere ritenuta per la
impossibilità di applicazione di misure cautelari a seguito della
convalida con riferimento ad un titolo di reato per il quale è
previsto l'arresto, attesa l'autonomia concettuale e funzionale tra
convalida dell' arresto e applicazione delle misure cautelari nonchè
delle diverse finalità rispettivamente perseguite tra i due istituti
(cfr. Corte cost. ord. 23 aprile 1998 n. 148, Corte cost. sent.
22 gennaio 1992, n. 4).
L'eccezione di legittimità costituzionale, nella parte ritenuta
non manifestamente infondata, deve dirsi inoltre rilevante ai fini
del decidere in quanto sollevata prima della emissione del
provvedimento di convalida dell'arresto ed avente incidenza sulla
norma di legge posta a fondamento della misura dell'arresto come
eseguito da parte della polizia giudiziaria e della richiesta di
convalida di esso del pubblico ministero.
La valutazione da parte di questo giudice in ordine alla
legittimità dell'arresto deve quindi necessariamente implicare la
valutazione e l'applicazione della norma di legge di cui si denuncia
la incostituzionalità.
La questione assume inoltre rilevanza in concreto nella
fattispecie oggetto del giudizio di convalida sottoposto a questo
giudice atteso che, in ragione dello stato di incensuratezza
dell'arrestato e dell'assenza di ulteriori elementi idonei a far
emergere, nel giudizio sulla personalità, una pericolosità
giuridicamente apprezzabile in capo ad esso oltre che della assenza
di gravità del fatto, la valutazione di cui all'art. 381 quarto
comma c.p.p. dovrebbe comportare la mancata convalida dell'arresto
così come eseguito.
Il presente giudizio di convalida va pertanto sospeso con
conseguente invio degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies del
decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 come modificato dalla legge
30 luglio 2002 n. 189 in relazione all'art. 13 comma 13-ter della
medesimo decreto legislativo, in riferimento all'art. 3 della
Costituzione;
sospende il giudizio di convalida in corso;
dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
manda la cancelleria per la notifica della presente ordinanza
all'imputato, al difensore, al pubblico ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri;
dispone la comunicazione della ordinanza a cura della cancelleria
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Modena, addì 14 novembre 2002
Il giudice: Vaccari
03C0125