1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 142 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 novembre 2003
Ordinanze 142 e 143 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 21 e 22 novembre 2003 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Seye Samba (R.O. 142/2004); Fadel Kaled (R.O. 143/2004) Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0297) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di: Seye Samba
tratto in arresto a Bologna il 20 novembre 2003 ai sensi dell'art.
14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla
legge n. 189/2002 - per la contravvenzione prevista dall'art. 14,
comma 5-ter stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 24 luglio 2003 il prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato il 24 luglio 2003 il questore di Bologna gli
aveva ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro
cinque giorni ai sensi dellart. 14, comma 5-bis del t.u. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non è mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale,
della norma dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13, comma 3 della
Costituzione. Poichè non appare manifestamente infondata, la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni.
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà personale
è inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può essere
limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei
soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativarnente
dalla legge, l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma la scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della p.s.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato nè giudicato per altri reati, non può essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr., sentenze n. 126/1972 e
n. 64/1977 della Corte costituzionale nelle quali la legittimità
dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13, comma 3 Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è
previsto in questo caso per una contravvenzione. Il sistema
processuale vigente non prevede per le contravvenzioni l'applicazione
di misure cautelari (artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa
eccezione e dunque anche nel nostro caso l'arresto non ha una
funzione precautelare. Esistono altri casi in cui l'arresto è
consentito a prescindere dalla successiva applicazione di misure
cautelari ma si tratta di casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quello previsto per il delitto di cui
all'art. 189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste
dall'art. 4, commi 1 e 2, 4 e 5, legge n. 110/1975 se sussiste
l'aggravante della finalità di discriminazione o odio etnico,
razziale ecc.
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal
fatto che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la
necessità di un intervento immediato diretto a limitare la libertà
di chi si sia dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente
stradale da lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva (cfr., in proposito Corte cost. n. 305/1996)
e negli altri casi la necessità di limitare la libertà personale di
persone che portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche
provvisti di licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista
l'aggravante della destinazione ad atti violenti per finalità di
discriminazione o di odio razziale.
La necessità dell'arresto in flagranza privo di finalità
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva, e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996 ha confermato la legittimità della previsione
dell'arresto per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto è previsto come facoltativo e quindi
«richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381, comma 4 subordina in via generale
l'adozione di tale misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto
esclude ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta,
con la conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere
conforme alla norma dell'art. 13, comma 3 Cost. soltanto se si
ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà
di uno straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilità della libertà personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare una
giustificazione nell'eccezionale necessità ed urgenza di procedere
al rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter.
Il rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato
- non arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi
previsti dall'art. 450, comma 2 c.p.p. che espressamente dispone le
regole processuale per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e perciò l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto
può essere collegata alla necessità di eseguire l'espulsione
immediata dell'arrestato che può essere effettuata anche con
accompagnamento alla frontiera in modo del tutto autonomo e
indipendente dal'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4 d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 la previsione dell'arresto obbligatorio
parrebbe essere incostituzionale per le seguenti ragioni:
L'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioè con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
In realtà la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter
appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma 13; in
quest'ultimo caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla
frontiera a mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal
territorio dello Stato, vi rientra, pone in essere una condotta
attiva di trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato, ma
anche ad attività che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e
materiali e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo
particolarmente forte mentre la condotta di cui all'art. 14,
comma5-ter è meramente omissiva poichè lo straniero «intimato» si
limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi alla frontiera
nel termine indicato, tiene cioè una condotta compatibile anche con
la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più. L'art. 13, comma 13-ter del t.u. in esame
prevede come facoltativo l'arresto inche in caso di commissione di
uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione
di cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera, c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo ad una pena detentiva entro i limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
già, in concreto, di essere pericolosi. È indubbio che tali
soggetti devono essere ritenuti più pericolosi e il loro reingresso
nello Stato più allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha perciò trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e in maniera
più grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14, comma 5-ter è
diretta a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità,
essendo stato questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in
una particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsiomte coatta verso un
determinato Stato) ma in sè non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche
per conformità con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la condotta in termini di minore gravità escludendo anche la
possibilità di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltatività dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità,
è perciò censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragiorievolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè testualmente riferito
ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Cost.
sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arrestato è
stato privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per la violazione
dell'art. 14, comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza della
questione di legittimità. In proposito è sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è stato,
fra l'altro, affermato testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art 391, settimo comma, ovvero più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
1) Vedi anche la Corte cost. n. 53/1958 dove si legge che
«non si controlla l'uso del potere discresionale del
legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza è violato quando il legislatore
assoggetti ad un'indiscriminata disciplina situazioni che
esso stesso considera diverse»

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt.3 e 13, comma 3 della
Costituziane;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 21 novembre 2003
Il giudice: Lenzi
04C0297