1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 14-2-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 49 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 novembre 1989
N. 49 Ordinanza emessa il 23 novembre 1989 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Ben Mouhamed Kame Processo penale - Nuovo codice - Rito abbreviato - Dissenso immotivato e vincolante del p.m. - Insindacabilita' da parte del giudice - Conseguente inapplicabilita' della diminuente ex art. 442, secondo comma, del cod. proc. pen. 1988 - Lamentato carattere decisorio del dissenso del p.m. anche in relazione al merito - Disparita' di trattamento tra imputati - Violazione del principio della riserva di legge in ordine alla sanzione e alla commisurazione di questa in base alla gravita' del fatto-reato o comunque al comportamento dell'imputato. (D.Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 247, primo, secondo e terzo comma; c.p.p. 1988, artt. 438 e 442). (Cost., artt. 3, 24, 25, 27 e 101). (090C0147) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 14-2-1990)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale, Ben Mouhamed Kame veniva rinviato a giudizio, a
seguito di istruzione formale, per rispondere, in concorso con altre
due persone, del eato di cui all'art. 72 della legge n. 685/1975
(concessione a terzi di modica qualità di eroina).
All'odierna udienza il Kame ha chiesto che si procedesse con il
rito abbreviato ai sensi dell'art. 247 del d.lgs. n. 271/1989 ("norme
transitorie" del c.p.p.). Non avendo il p.m. prestato il suo
consenso, il tribunale, deciso previa separazione dei procedimenti,
il merito dell'imputazione relativa ai due coimputati del Kame,
ritiene di dover rimettere alla Corte costituzionale, in relazione a
quest'ultimo, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
247 citato, nonchè degli artt. 438 e 442 del c.p.p., in quanto, non
consentendo al giudice di sindacare il dissenso del p.m. in ordine
alla instaurazione del giudizio abbreviato, si pongono in contrasto
con gli artt. 3, 24, 25, 27, e 101 della Costituzione.
La relazione al progetto preliminare del codice giustifica la
previsione di insindacabilità, da parte del giudice, del dissenso
del p.m. sulla richiesta dell'imputato di procedere nelle forme del
giudizio abbreviato, con argomentazioni che possono così
riassumersi:
a) nel "patteggiamento", che investe direttamente l'entità
della sanzione, al p.m. può essere riconosciuto il potere di
impedire la definizione anticipata del processo, ma non già quello
di condizionare la sanzione, che pertanto potrà essere applicatata
dal giudice nella misura richiesta, nonostante che il p.m., con il
suo dissenso, ritenuto ingiustificato, abbia impedito la definizione
anticipata del processo. Il sindacato del giudice riguarda pertanto
non già la scelta del rito ma il merito dell'imputazione;
b) nel giudizio abbreviato, al contrario, l'accordo delle parti
investe direttamente la scelta del rito che è prerogativa che
attiene, oltre che al diritto di difesa dell'imputato, al potere di
azione del p.m. e come tale non è sindacabile dal giudice se non
sotto il limitato profilo - essenziale all'esercizio della funzione
giudiziaria - della possibilità di decidere allo stato degli atti;
c) del resto "l'accordo delle parti che precede tale decisione
del giudice - proprio perchè è un accordo limitato al rito
processuale (anche se con conseguenze sull'entità della pena in caso
di condanna) - in nessun modo riguarda il merito dell'imputazione";
d) va considerato, infine, che la scelta del p.m. può essere
determinata da una gamma così vasta di motivi - "la diversità di
organo decisorio (singolo o collegiale nei processi di competenza del
tribunale e della corte d'assise), la segretezza o la pubblicità del
giudizio, la opportunità o meno di facilitare la partecipazione al
giudizio della parte civile, l'utilità che sia limitata la
proponibilità dell'appello, la rilevanza che rispetto all'esito del
giudizio può assumere il diverso regime di utilizzabilità degli
atti compiuti ai fini della decisione di merito, la stessa
diminuzione della pena nel caso che l'imputato venga condannato" - da
rendere estremamente difficile anche la mera configurabilità in
astratto della sindacabilità del dissenso sulla richiesta
dell'imputato.
Osserva il collegio che, quale che sia il grado di interna
coerenza e di fondatezza, sul piano delle necessità processuali,
delle scelte del legislatore, la legittimità costituzionale della
insindacabilità del dissenso vincolante del p.m. all'instaurazione
del giudizio abbreviato configurato nei citati artt. 247 delle disp.
trans., 438 e segg. del c.p.p., va pur sempre misurata alla stregua
delle norme costituzionali che regolano l'esercizio della
giurisdizione. Non può dubitarsi infatti che l'insindacabilità del
dissenso del p.m. non potrebbe essere sollevata dal sospetto di
incostituzionalità per il solo fatto che essa sarebbe
imprescindibilmente connaturata ai meccanismi del rito abbreviato; se
mai, se così fosse, è questo rito che andrebbe eliminato
dall'ordinamento, ove dovesse risultare incompatibile con le norme
costituzionali.
Questa premessa, di per sè del tutto ovvia, è parsa al collegio
necessaria con riferimento ad alcune pronunce di altri organi
giudicanti, che, sulla scia delle argomentazioni della relazione
sopra riassunte, hanno dichiarato manifestamente infondata la
questione, in ragione, appunto, della impossibilità di una soluzione
diversa, con particolare riguardo alla discrezionalità della scelta
del rito da parte del p.m. A tale proposito, è agevole replicare che
la sindacabilità della scelta del rito è non solo compatibile con
le prerogative del p.m. - tant'è che lo stesso codice prevedere che
il giudice possa sindacare i presupposti della richiesta di giudizio
direttissimo (art. 452, primo comma) o immediato (art. 455) - ma
addirittura imposta dalla Costituzione a salvaguardia dei valori
costituzionali. Tanto ciò è vero che, con riferimento al principio
del giudice naturale, la Corte costituzionale (sentenze nn. 117/1968
e 40/1971) ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 389 del codice
abrogato appunto perchè non consentiva il sindacato del giudice
sulla valutazione del p.m. in ordine ai presupposti (evidenza della
prova, confessione, non necessità di ulteriori atti di istruzione)
della istruzione sommaria; ed ha escluso, con riferimento al giudizio
direttissimo (sentenza n. 209/1971), il contrasto con gli artt. 3 e
24 della Costituzione, solo in quanto ha riconosciuto la
sindacabilità da parte del giudice della valutazione del p.m. in
ordine alla necessità di speciali indagini.
È del tutto evidente, dunque, che nel nostro ordinamento vige
l'esatto contrario del principio di insindacabilità della scelta del
rito da parte del p.m., che è titolare dell'azione penale, non già
arbitro assoluto dei suoi modi di esercizio.
Del resto la stessa Corte, con la decisione che più si attaglia
al caso di specie (sentenza n. 120/1984), ha potuto salvare dal
giudizio di illegittimità gli artt. 77 e 78 della legge 24 novembre
1981, n. 689, solo in quanto ha ritenuto che il dissenso del p.m. non
precludesse al giudice di applicare nel dibattimento la sanzione
sostitutiva richiesta dall'imputato. In tale decisione la Corte ha
esplicitamente detto che il parere negativo vincolante del p.m. era
compatibile con le norme costituzionali (artt. 3, 24, 101, 102 e 111
della Costituzione) solo in quanto, esaurendo nella fase
predibattimentale i suoi effetti di "veto" all'applicazione della
sanzione sostitutiva, determinava il passaggio alla più garantita
fase del dibattimento, dove il giudice, superando il dissenso del
p.m., poteva applicare quella sanzione.
È vero che anche nel caso di specie il dissenso del p.m.
determina il passaggio alla fase del dibattimento, ma resta il fatto
- decisivo nella citata pronuncia della Corte - che il giudice del
dibattimento non può, nel meccanismo del giudizio, abbreviato
configurato dal codice, applicare all'imputato il trattamento
sanzionatorio di favore previsto dell'art. 442, sicchè il passaggio
al dibattimento non impedirà che:
a) in contrasto con il primo comma, dell'art. 3 della
Costituzione "le ragioni del pubblico ministero, contrarie alla
richiesta dell'imputato" siano sottratte ad una "obiettiva ed
imparziale valutazione nella fase del dibattimento";
b) in contrasto con l'art. 24, primo e secondo comma, della
Costituzione "la richiesta dell'imputato" sia "sottratta in modo
definitivo alla valutazione del giudice";
c) in contrasto con l'art. 101, secondo comma, della
Costituzione, ne restino intaccate "le attribuzioni di organo
giudicante proprie del giudice", che nella commisurazione della pena
sarà condizionato dal vincolante parere del p.m.
I profili di illegittimità sopra accennati - elaborati dalla
Corte nella pronuncia sopra citata con riferimento ad un diverso
meccanismo processuale - se rapportati al giudizio abbreviato
previsto dal nuovo codice e dall'art. 247 delle norme transitorie,
possono essere eliminati solo assegnando al giudice dell'udienza
preliminare o al giudice del dibattimento il potere-dovere di
sindacare il dissenso del p.m. Per la valutazione di conformità alla
Costituzione, decisiva è infatti - al di là della sede processuale
in cui si realizza - la disparità di trattamento sanzionatorio che
consegue al dissenso del p.m. A tale proposito non vale affermare,
come fa la relazione al progetto preliminare, che l'accordo delle
parti riguarda direttamente il rito e che esso "in nessun modo
riguarda il merito dell'imputazione. Il fatto è che all'accordo sul
rito consegue la misura della sanzione, che riguarda precisamente il
merito dell'imputazione. Nè è conseguenza che possa mettersi tra
parentesi, giacchè è proprio il trattamento sanzionatorio che, per
rimanere ancorato alla giurisdizione esige il rispetto delle
condizioni di legittimità costituzionale del suo esercizio. Tra
queste condizioni non può non esservi il controllo giurisdizionale
del dissenso del p.m., giacchè è proprio la sua insindacabilità
che non consente di valutare se la diversità della sanzione possa
trovare giustificazione razionale nella peculiarità della
regiudicanda ossia invece la conseguenza di un dissenso motivato (nel
foro interno) dalle personali visioni di politica giudiziaria del
singolo magistrato del p.m. o a limite dal suo capriccio.
Del resto lo stesso codice, in relazione al c.d. patteggiamento
(applicazione della pena su richiesta delle parti) impone al p.m. di
motivare il suo dissenso (art. 446, sesto comma) e attribuisce al
giudice del dibattimento il potere di sindacare il dissenso stesso
(art. 448), all'uopo consentendogli di esaminare gli atti contenuti
nel fascicolo del p.m. (art. 135 dis. att.). E, come spiega la
relazione al progetto preliminare, queste disposizioni sono state
dettate per recepire le indicazioni della più volte richiamata
sentenza n. 120/1984, atteso che il pubblico ministero "non è e non
può essere arbitro delle sorti dell'imputato e, quindi, non può
precludergli un trattamento vantaggioso quando ne ricorrono le
condizioni e il dissenso, all'esame del giudice, risulta
ingiustificato".
Se è vero, dunque come non par dubbio, che la diversità di
trattamento sanzionatorio conseguente al giudizio abbreviato esige,
per la sua conformità alla Costituzione, la sindacabilità del
diniego del p.m. all'instaurazione del rito, altrettanto evidente è
che i motivi del diniego devono essere legalmente configurati e di
tale rilevanza da giustificare, alla stregua dei parametri
costituzionali, l'esclusione della sanzione più favorevole.
A tal proposito la relazione, come s'è visto, ritiene che non
sono tipizzabili i parametri sulla base dei quali il p.m. si
determina alla scelta del rito, salvo poi ad indicarne una serie
tipica, al di là della quale francamente non si vede quale altra
ragione, che non sia del tutto arbitraria, possa indurre il p.m. a
negare il consenso al giudizio abbreviato. Orbene, mentre da un lato
nessuna ragione logica sembra opporsi alla configurabilità come
presupposti della scelta del p.m. dei parametri individuati nella
relazione, dall'altro lato è dubbio che alcuni di tali parametri
possano essere posti a fondamento della esclusione di un rito che
comporta come conseguenza una diminuzione della sanzione. Si può,
per esempio, dubitare che sia conforme all'art. 3 della Costituzione
che "la opportunità o meno di facilitare la partecipazione al
giudizio della parte civile" giustifichi, a parità di altre
condizioni processuali e di merito, la disparità di trattamento
sanzionatorio che consegue al giudizio abbreviato. Ed è certamente
in contrasto con "le attribuzioni di organo giudicante proprie del
giudice" (art. 101 della Costituzione, nell'esplicitazione della
citata sentenza della Corte), il dissenso motivato dalla volontà di
impedire l'applicazione all'imputato della diminuente prevista
dall'art. 442 del c.p.p. Qui si riconosce esplicitamente al p.m. un
potere decisionario, sia pur mediato dalla scelta del rito, in ordine
alla misura della pena. Il che si pone in evidente contrasto con la
configurazione costituzionale del sistema giurisdizionale, che
assegna al giudice il potere di decidere in ordine alla pena, mentre
al p.m. spetta soltanto un parere obbligatorio ma non vincolante. Nel
caso di specie, al tribunale non è dato conoscere la ragione per la
quale il p.m. ha rifiutato il consenso all'instaurazione del giudizio
abbreviato anche se trattandosi di dibattimento a seguito di
istruzione formale, che consentirebbe sicuramente la decisione allo
stato degli atti l'unica ragione del diniego seriamente ipotizzabile
attiene alla misura della pena.
E qui si appalesa evidente, da un lato il carattere decisorio del
dissenso del p.m. e dall'altro lato la disparità di trattamento
sanzionatorio che ne conseguirebbe per l'imputato che, pur
rispondendo di un fatto di entità singolarmente minima (cessione di
mezza dose media di eroina pari a 16 mg) non potrebbe fruire, se non
previa rimozione della situazione di illegittimità costituzionale,
della diminuente prevista dall'art. 442 del c.p.p., richiamato
dall'art. 247 disp. trans., con la conseguenza che egli subirebbe una
pena più grave di quella inflitta ai tanti imputati di fatti
analoghi e più gravi che il tribunale è chiamato a giudicare con il
rito abbreviato.
Accanto ai parametri costituzionali già esaminti e presi in
considerazione dalla Corte della più volte citata sentenza n.
120/1984 (artt. 3, 24 e 101 della Costituzione), ritiene il collegio
che vadano considerati anche quelli espressi negli artt. 25, secondo
comma, e 27, primo comma, della Costituzione. La riserva di legge
sancita nel citato art. 25 - che riguarda, come è noto, non solo il
precetto, ma anche la sanzione imposta dalla norma penale - richiede
che la sanzione stessa sia ancorata ad un "fatto", cioè ad una
condotta materiale ascrivibile all'imputato.
Tale condotta non può, evidentemente, individuarsi nel tipo di
processo con cui viene accertata, tanto più quando l'instaurazione
del rito è rimessa all'insindacabile parere del p.m.
Nè varrebbe obbiettare che la riserva di legge è rispettata
perchè l'effetto sanzionatorio è comunque previsto, appunto, dalla
legge.
Come ha chiarito recente ed autorevole dottrina, il principio di
stretta legalità esige non solo che la sanzione sia prevista dalla
legge (principio di mera legalita') ma altresì che la legge che la
prevede sia conforme alla Costituzione; in altre parole, non basta
una previsione legislativa perchè la sanzione sia legittima ma è
altresì necessario che quella previsione ancori la sanzione e i suoi
contenuti ai presupposti voluti dalla Costituzione. La legge,
insomma, se in base al principio di mera legalità è condizione di
legittimità della sanzione, in base al principio di stretta
legalità è a sua volta condizionata, nella sua validità
costituzionale, dai presupposti ai quali la costituzione subordina
l'imposizione della sanzione.
Non può dubitarsi che gli artt. 247 disp. trans. e 442 del
c.p.p., in quanto collegano la sanzione non già ad un "fatto"
dell'imputato, bensì ad un evento (il consenso del p.m. "sottratto
all'accertamento giurisdizionale - che è uno dei presupposti
costituzionali dell'applicazione della sanzione (art. 25, primo
comma, 102, primo comma, 111, secondo comma, della Costituzione) -
contrastano con il principio di stretta legalità sancito dall'art.
25, secondo comma, della Costituzione.
Infine, l'insindacabile dissenso del p.m. e, forse, l'intero
meccanismo del rito abbreviato, si pone in contrasto con il principio
costituzionale di colpevolezza art. 27, primo comma, della
Costituzione), in quanto ricollega la sanzione non già ad un
comportamento riferibile alla persona dell'imputato, bensì ad un
evento che, per essere immotivato ha carattere di mera accidentalità
ed appartiene comunque alla sfera di determinazione addirittura della
controparte processuale.
In conclusione, ricorrono validi motivi per ritenere che gli artt.
247, terzo comma, delle norme transitorie e 438, primo comma, 442,
secondo comma, contrastino con gli artt. 3, primo comma, 24, secondo
comma, 25, secondo comma, 27, primo comma, 101, della Costituzione.
Vedrà poi la Corte adita se, ai sensi dell'art. 27 della legge n.
87/1953, l'eventuale dichiarazione di incostituzionalità vada estesa
ad altre norme, tra cui l'art. 2, n. 53, della legge 16 febbraio
1987, n. 81, anche se, ad avviso del collegio, la previsione nella
legge delega del consenso del p.m. alla definizione del processo
nell'udienza preliminare, non significa che quel consenso non possa
essere ancorato a parametri soggetti al sindacato del giudice.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 257, primo, secondo e terzo comma, del
d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, nonchè degli artt. 438 e 442 del
c.p.p. in relazione agli artt. 3, 24, 25 27 e 101 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso relativamente al solo Ben Mohamed
Kame e ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Il presidente: (firma illeggibile)

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