1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 14-3-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 33 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 dicembre 2011
Ordinanza del 5 dicembre 2011 emessa dal Giudice di pace di Recco nel procedimento civile promosso da Garibaldi Mario contro Morganti Paolo. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Configurazione dell'espletamento di esso come condizione di procedibilita' della domanda giudiziale - Dilatazione dei tempi del processo oltre la soglia di tollerabilita' - Lesione del diritto di azione e di difesa - Compromissione della ragionevole durata del processo (tanto piu' in quanto la mediazione sia condizione di procedibilita' di ogni singola domanda giudiziale proposta nel corso del processo). - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5. - Costituzione, artt. 24 e 111. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Obbligo per le parti di pagare una somma non irrisoria di denaro ad un organismo che potrebbe avere natura privata - Introduzione di un onere economico per l'accesso alla tutela giurisdizionale diverso da quelli consentiti dalla giurisprudenza costituzionale - Disparita' di trattamento fra soggetti abbienti e meno abbienti - Ingiustificato ostacolo all'esercizio del diritto di azione. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, in combinato disposto con l'art. 16 del decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, 18 ottobre 2010, n. 180. - Costituzione, artt. 3 e 24. In via subordinata: Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Obbligatorieta' anche rispetto al procedimento davanti al giudice di pace - Irragionevole trattamento identico di situazioni diverse, ostacolo all'esercizio dell'azione, dilatazione dei tempi processuali ed aumento esponenziale dei costi. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (012C0068) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 14-3-2012)

IL GIUDICE DI PACE

Sulla questione di improcedibilità della domanda ex art. 5
d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 eccepita dal convenuto, per non esser stata
proposta istanza di mediazione, osserva quanto segue:
In merito alla rilevanza della questione.
La questione appare di assoluta rilevanza ai fini della decisione
in quanto, a fronte della tempestiva eccezione del convenuto ed
avendo accertato che il procedimento di mediazione non è stato non
solo esperito ma neppure avviato, il giudice non potrebbe esimersi
dal pronunciare sentenza di improcedibilità della domanda salvo
poter disapplicare la norma prevista dall'art. 5 comma 1 decreto
legislativo n. 28/2010 a seguito di declaratoria di illegittimità
costituzionale per cui il ricorso al giudice delle leggi si rende
indispensabile.
In merito alla sola possibile interpretazione della norma.
È da taluni sostenuto che la normativa dell'art. 5 citato, per
come è scritta, potrebbe essere agevolmente elusa almeno in parte
limitandosi l'attore ad avviare il procedimento di mediazione
presentando la sola domanda senza poi proseguire l'iter o addirittura
annunciando nella domanda stessa la volontà di non coltivarla.
Questo, secondo gli interpreti, consentirebbe di risolvere la
questione in un lasso di tempo se non brevissimo certo molto
inferiore ai quattro mesi e quindici giorni e soprattutto di evitare
i costi della procedura che potrebbero limitarsi all'iscrizione che
in genere è sull'ordine dei 40 curo indipendentemente dal valore
della controversia.
L'assunto, invero suggestivo poichè potrebbe forse da solo
risolvere quasi tutti i problemi anche di costituzionalità, è
tuttavia privo di pregio e destituito di ogni fondamento.
In primis per ragioni di ragionevolezza, essendo impensabile che
il legislatore, mosso evidentemente anche dall'intento di creare un
ingente giro di affari per gli enti di mediazione abbia voluto
ritenere sufficiente per integrare la condizione di procedibilità
una iniziativa (l'iscrizione) che avrebbe portato alle casse degli
enti la somma di € 40,00 per ogni procedura non andata a buon fine
indipendentemente dal valore del conteso, certo ben inferiore alle
aspettative.
Prova ne sia che il Ministero di Giustizia si è affrettato ad
emanare la circolare 4 aprile 2011 in cui precisa tra l'altro che
l'art. 5 postula che si compaia effettivamente davanti al mediatore
designato il quale solo può constatare la mancata comparizione della
parte invitata e redigere il verbale negativo del tentativo di
conciliazione (il che comporta ipso facto, guarda caso, l'integrale
pagamento del costo della procedura).
In secondo luogo sulla base della interpretazione della norma
atteso che l'art. 5 gravato, nel caso di mediazione non ancora
avviata, impone al giudice l'obbligo di fissare sì il termine di
giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione ma
nel contempo anche quello di rinviare il procedimento di ulteriori
quattro mesi.
È quindi evidente che si richiede, altrimenti sarebbe stato
preso in considerazione il solo termine per l'inizio della procedura
e non anche quello per l'effettivo espletamento, non solo
l'iscrizione ma anche l'avvio vero e proprio della procedura di
mediazione con conseguente eventuale successiva presa d'atto della
mancata partecipazione del convenuto, della di lui manifestazione di
volontà contraria o dello spirare del termine.
In merito alla peculiarità della presente vertenza.
Non può esimersi il giudice remittente dall'osservare le
caratteristiche peculiari della vertenza in esame al fine di meglio
evidenziare gli effetti devastanti che la norma gravata viene ad
avere in riferimento ad essa.
Non v'è chi non veda come si tratti di controversia non priva di
interesse e nemmeno di agevole soluzione, che tuttavia, essendo
matura per la decisione in quanto basata esclusivamente su risultanze
documentali, sarebbe stata decisa in quindici giorni.
Infatti all'udienza del 6 luglio 2011 il giudice, se la
mediazione non fosse stata in vigore, quand'anche non fosse riuscito
a conciliare le parti, preso atto della maturità della causa,
avrebbe fissato per discussione.
Rispettando il termine massimo tuttora in vigore nel codice di
rito, non essendo stato ancora abrogato l'art. 81 Disp. Att. C.p.c.,
di giorni quindici per i rinvii dell'udienza, avrebbe fissato per
discussione un'udienza anteriore al 22 luglio 2011, ancora al di
fuori del periodo di ferie dei magistrati il cui inizio è stato
fissato con decreto ministeriale 9 febbraio 2011 appunto al 22
luglio.
La decisione sarebbe arrivata al più tardi nel termine massimo
di legge di giorni quindici per il deposito.
Dal punto di vista economico le parti hanno affrontato un costo
di € 41,00 (€ 33,00 per contributo unificato ed € 8,00 per marca da
bollo) anticipate dall'attore.
Grazie all'istituzione della mediazione questa causa sarebbe
invece durata, in caso di mediazione infruttuosamente esperita,
cinque mesi perchè all'udienza del 5 dicembre sarebbe stata discussa
e poi decisa ed il costo sarebbe stato gravato quantomeno di
ulteriori € 60,00 + IVA corrispondenti all'indennità minima
possibile per il primo scaglione di valore ossia fino ad € 1.100,00.
Illegittimità dell'art. 5 d.lgs. 28/2010 in riferimento all'art. 24
Costituzione in relazione ai tempi del processo.
Già si è detto che la mediazione viene a comportare una
dilatazione dei tempi del processo.
Non si nasconde il remittente che la Corte Costituzionale si è
più volte pronunciata sulla infondatezza della questione dei
tentativi obbligatori di conciliazione in riferimento alla stasi
processuale che essi comportano che sarebbe interesse ben
sacrificabile rispetto a quello della possibile deflazione.
Tuttavia non può negarsi che i tempi tecnici previsti per i
tentativi esaminati dalla corte erano minimi (si va dai 30 giorni
previsti per le materie di subfornitura e telecomunicazioni ai 60
giorni complessivi per il lavoro e i contratti agrari, mentre quello
per tentativo di cui al diritto di autore che può spingersi fino a
toccare il novantesimo giorni appare decisamente ai limiti) mentre
quello della mediazione, fissato in mesi 4, appare decisamente al di
fuori della soglia di tollerabilità.
Non può infatti non considerarsi che nella causa in oggetto
davanti a questo giudice, grazie alla mediazione, i tempi sono
aumentati di otto volte (giorni 15 sono diventati 4 mesi).
Anche per una causa di durata media davanti al giudice di pace
(mesi 6) i tempi aumenterebbero dell' 80 per cento
In una causa di durata media davanti al Tribunale (1 anno)
l'aumento temporale sarebbe comunque di oltre il 30 per cento, dato
certamente non trascurabile.
Decisamente ciò crea un vulnus che non può esser sopportato
dall' art. 24 della carta costituzionale.
Illegittimità dell'art. 5 d.lgs. 28/10 in combinato disposto con
l'art. 16 DM 180/10 in riferimento all'art.24 della Costituzione in
relazione ai costi della mediazione.
L' introduzione di un onere economico gravante sulle parti non è
compatibile con l'art. 24 della Carta Costituzionale.
Non v'è chi non veda come in una ipotetica scala di valori, tra
l'esigenza di non rendere economicamente troppo gravoso ai cittadini
l'accesso alla tutela giurisdizionale e l'esigenza, pur
particolarmente avvertita, di individuare strumenti idonei a
decongestionare gli uffici giudiziari attraverso lo sfoltimento del
carico di lavoro, prevalenza debba avere la prima.
È stato osservato in dottrina che il legislatore può pretendere
denari per la funzione giurisdizionale civile solo se questi siano
riconducibili a tributi giudiziari o a cauzioni volte a garantire
l'adempimento dell'obbligazione dedotta in giudizio.
In tutti gli altri casi e sin dalla sentenza Corte costituzionale
29 novembre 1960 n. 67, lo stato non può pretendere denari per
adempiere al suo primo e fondamentale dovere di rendere giustizia. E
l'imposizione del pagamento di una somma di denaro per l'esercizio di
un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si realizza con la
media-conciliazione in forza del combinato disposto dell'art. 5
d.lgs. 28/10 e art. 16 decreto ministeriale n. 180/10, si pone
pertanto in contrasto con tutti i parametri di costituzionalità per
come già definiti in precedenti decisioni dalla Corte
Costituzionale, in quanto: a) si tratta di un esborso che non può
essere ricondotto nè al tributo giudiziario nè alla cauzione; b) si
tratta di un esborso che non può considerarsi di modestissima e
nemmeno di modesta entità proprio a fronte del valore della
controversia; e) si tratta di un esborso che non va allo Stato bensì
ad un organismo che potrebbe addirittura avere natura privata; d) si
tratta infine di un esborso che nemmeno può considerarsi
"razionalmente collegato alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo
di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua
funzione", poichè questi esborsi, di nuovo, sono da rinvenire solo
nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di
pagamento, e perchè un esborso che non va allo Stato ma ad un
organismo anche di natura privata, non può mai avere queste
caratteristiche.
Illegittimità dell'art. 5 d.lgs. 28/10 in combinato disposto con
l'art. 16 decreto ministeriale n. 180/10 in riferimento agli artt. 3
e 24 Costituzione ancora in relazione ai costi della mediazione.
Il problema dei costi della procedura di mediazione deve esser
valutato, sempre in chiave di ostacolo all'esercizio dell'azione,
anche sotto il profilo della disparità di trattamento tra meno
abbienti ed abbienti.
È pur vero che è stato previsto il beneficio del patrocinio a
spese dello stato, tuttavia il tessuto socio economico non si divide
tra nullatenenti e benestanti, sussiste anche una ampia zona grigia
costituita da famiglie che, pur al di sopra della soglia per
l'ammissione al beneficio, sono tra quelle che, per usare una
espressione persino abusata «faticano ad arrivare a fine mese» e per
le quali, dopo aver già sostenuto un costo per una causa, un
ulteriore costo per una mediazione dall'esito incerto diverrebbe
insostenibile e finirebbe per costituire un detergente in tal senso.
Per queste famiglie persino l'importo minimo di mediazione di
circa € 70,00 può esser problematico sì da indurre le stesse ad
affrontare piuttosto spese diverse quali quelle indispensabili per
medicinali o magari quelle opportune, donando ad esempio al figlio
dodicenne un telefono cellulare giusto per non allevare un
emarginato, anzichè locupletare gli enti di mediazione.
Non senza considerare poi gli effetti economici devastanti per
una persona media ove la causa sia importante ed il costo della
mediazione aumenti in modo esponenziale.
Il risultato sarà quello di ostacolare in modo ingiustificato e
quindi dissuadere dal proporre sia cause «bagatellari», degne
comunque i risposta in sede giurisdizionale, sia cause "importanti"
con buona pace dell'art. 24 della Carta Costituzionale.
Illegittimità costituzionale dell'art. 5 d.lgs. n. 28/10 in
riferimento all'art. 111 sotto il profilo della ragionevole durata
del processo.
Analoghe considerazioni valgono ove si ipotizzi un diverso
profilo di incostituzionalità riferito all'art. 111 della
costituzione ed in particolare sotto il profilo della ragionevole
durata del processo.
Un prestigioso esponente dell'ufficio studi della consulta ha
giustamente spiegato nel corso di un convegno che la brevità del
processo non è affatto un valore, lo è invece la ragionevole durata
che tuttavia è concetto relativo.
Ben comprende il remittente che exempli causa se un giudizio di
primo grado per questioni ereditarie davanti al Tribunale fosse
durato circa tre anni ma nel corso dello stesso, senza nessuna stasi,
fosse stata licenziata una consulenza tecnica estimativa dell'asse
ereditario con relativo supplemento, una consulenza tecnica sulla
autenticità del testamento, fosse stata istruita la causa con
interrogatorio delle parti e prove testimoniali, certo la durata
resterebbe ragionevole perchè funzionale e motivata in riferimento
alle esigenze del processo.
Premesso ciò la mediazione, attività extraprocessuale che se
non coronata da successo nessun vantaggio arreca se non il
discutibile ricorso all'art. 116 c.p.c. - e sarebbe interessante
sapere quante cause nella storia giudiziaria sono state risolte sulla
base di questo articolo -, altro non fa che ostacolare la ragionevole
durata del processo senza apprezzabile vantaggio e fuori da ogni
ragionevolezza.
Si ribadisce, come precedentemente spiegato, che la durata del
processo aumenta mediamente e come minimo del 30 per cento e diviene
quindi in tutti i casi irragionevole.
Davanti al giudice di pace, i cui tempi processuali medi sono
sull'ordine di mesi, la dilatazione temporale appare ancor più
inaccettabile.
Ma vi è di più.
È stato acutamente osservato in dottrina che il legislatore non
ha specificato che la fase di mediazione obbligatoria debba
riguardare elusivamente la domanda principale, il che induce a
ritenere ragionevolmente che la mediazione non sia condizione di
procedibilità del processo bensì di ogni singola distinta azione in
esso contenuta, ossia di ogni singola domanda giudiziale.
In altri termini alla luce della lettera della norma, in ipotesi
di cumulo successivo di domande, non sarebbe sufficiente, ai fini
della procedibilità delle nuove domande, il procedimento di
mediazione già esperito per la domanda principale, ma dovrebbe
necessariamente avviarsi una nuova fase di mediazione, il che
potrebbe in concreto avverarsi: 1) in caso di domanda riconvenzionale
2) in caso di reconventio reconventionis 3) in caso di domanda
proposta da colui che spieghi un intervento volontario principale o
da colui che spieghi un intervento volontario litisconsortile 4) nel
caso di intervento del litisconsorte necessario pretermesso 5) in
caso di chiamata di terzo 6) in caso di ordine di integrazione del
contraddittorio in ipotesi di litisconsorzio necessario.
Non può certo affermarsi che si tratti di ipotesi accademiche
destinate a non verificarsi in concreto visto che non è inusuale
nella pratica vedere cause con sei successive chiamate di terzo!
Violazione dell'art. 3 cost. sotto il profilo della irragionevolezza
della mediazione obbligatoria davanti al Giudice di pace.
Vorrà quindi in via di subordine perchè ben altri sono gli
auspici del remittente - esaminarsi un profilo di illegittimità
sotto il profilo della irragionevolezza e quindi dell'art. 3,
venendosi a trattare situazione del tutto diverse in modo identico,
in riferimento al procedimento davanti al solo giudice di pace che a
breve vedrà la mediazione obbligatoria applicata anche alla materia
condominiale e infortunistica.
Atteso che nel procedimento davanti al giudice di pace è
previsto tentativo di conciliazione obbligatorio, che il giudice
stesso ha natura conciliativa e ne ha esperienza e capacità, è
irragionevole sotto il profilo dell'art. 3, 24 e 111 assoggettare
anche il procedimento davanti al giudice di pace alla mediazione il
che comporta ostacolo all'esercizio dell'azione, dilatazione dei
tempi ed aumento esponenziale dei costi, come già visto, senza alcun
apprezzabile vantaggio atteso che l'attività del mediatore ben viene
già svolta dal giudice di pace stesso.
Considerazioni de jure condendo.
Non è compito del giudice remittente suggerire soluzioni al
legislatore, tuttavia, considerato che la Corte Costituzionale può
in talune ipotesi attraverso specifiche pronunzie indicare al
parlamento possibili percorsi da seguire, si ritiene non privo di
utilità esporre alcune considerazioni.
Non v'è chi non veda come l'istituto della mediazione così come
è stato concepito sia del tutto irrealistico.
Chi si sente leso in un suo diritto ha quale sua legittima
aspettativa quella di rivolgersi, non certo ad un organismo
conciliativo, bensì ad un giudice essendo ancora, nonostante tutto,
nell'immaginario collettivo e non solo, la magistratura il
riconosciuto forse unico baluardo contro le altrui prevaricazioni,
indipendentemente dalla loro provenienza.
Lo immaginiamo il mugnaio di Sans Souci che si rivolge a Federico
II di Prussia dicendo: «Maestà, ci sono dei mediatori a Berlino»?
Anzichè proporre quale soluzione legislativa una sorta di
monstrum giuridico sarebbe stato forse più opportuno:
Escludere la mediazione dai procedimenti davanti giudice di
pace sia per la natura stessa del giudizio sia per evitare anche
incompatibilità ove la figura del mediatore venga poi a coincidere
con quella del giudicante.
Prevedere nello stesso atto di citazione una seconda vocatio
in ius a fini conciliativi indicando in citazione anche l'udienza di
comparizione davanti al giudice di pace con termine gg. 15 per
comparire.
Prevedere entro due giorni dalla iscrizione a ruolo in
tribunale il deposito di copia della citazione con i documenti nella
cancelleria del giudice di pace con versamento di contributo
unificato simbolico sull'ordine dei 10 euro.
Imporre al giudice di pace il termine di 1 mese per
concludere la mediazione con possibilità di proroga del termine per
ulteriori 3 mesi solo se tutte le parti lo richiedano.
Prevedere in caso di successo della mediazione un contributo
a carico solidale delle parti sull'ordine del 5 per cento
dell'importo indicato in accordo conciliativo da destinare in parte
al giudice di pace.
Al fine di deflazionare ulteriormente il contenzioso che ben
potrebbe essere limitato e risolto ove sia da accertare il solo (si
pensi exempli causa a vertenze successorie o divisorie senza
contestazioni sull'an) nonchè al fine di evitare di dover ricorrere
anche ad esperti nell'ambito della mediazione con conseguente
inopportuna dilatazione dei tempi e dei costi, prevedere la
possibilità di accertamenti peritali ante causam ampliando le
ipotesi già previste e circoscritte dall'art. 696 bis c.p.c. a tutte
quelle in cui la parte abbia comunque interesse senza limite alcuno
di materia.
Per le suesposte ragioni la questione di incostituzionalità
ravvisata appare non manifestamente infondata e la sua soluzione è
imprescindibile per il presente processo

P.Q.M.

Solleva la questione di incostituzionalità dell'art. 5 d.lgs.
28/10 e art. 16 decreto ministeriale n. 180/10, da soli ed anche in
combinato disposto, nelle parti e per il motivo che creano ostacoli
all'esercizio dell'azione, che eliminano la tutela giudiziaria dei
meno abbienti, che ledono il principio di ragionevole durata del
processo e che creano disparità dì trattamento per situazioni
analoghe, in relazione agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione
della Repubblica Italiana.
Vista la Legge Cost. 9 febbraio 1948 n. 1 e la legge 11 marzo
1953 n. 87
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il giudizio in corso
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri, e
che sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Recco, addì 5 dicembre 2011

Il Giudice di Pace: Fonticelli