1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 3-12-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1011 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 aprile 2003
Ordinanza emessa il 7 aprile 2003 (pervenuta alla Corte costituzionale il 28 ottobre 2003) dal tribunale di Asti nel procedimento penale a carico di Davidova Larisa Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Inidoneita' delle fattispecie a ledere il bene protetto dalla norma penale - Lesione del principio di offensivita' - Violazione del principio di ragionevolezza - Ingiustificata compressione della liberta' personale - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5-bis e 5-ter, aggiunti dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (003C1235) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 3-12-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza (ex art. 23 legge n. 87/1953) nel
procedimento a carico di Davidova Larisa, nata a Varascova (Cecenia)
il 19 gennaio 1976, difesa di fiducia dall'avv. Pavarini Paolo del
Foro di Torino, per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, decreto
legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Premesso che in data 19 marzo 2003 alle ore 23,20 la prevenuta
veniva tratta in arresto nella flagranza del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, legge n. 286/1998 (perchè sorpresa in
territorio nazionale dopo la scadenza del termine di giorni cinque,
entro cui le era stato intimato dal questore di Asti, con
provvedimento del 10 marzo 2003, notificato in pari data, di
allontanarsi dall'Italia;
che all'udienza del 20 marzo 2003, l'arresto veniva
convalidato attesa la regolarità formale del provvedimento di
intimazione e la sussistenza degli altri presupposti previsti dalla
legge;
che la difesa chiedeva procedersi nelle forme del rito
abbreviato;
che nel corso dell'interrogatorio precedente la convalida la
Davidova dichiarava di non aver potuto lasciare il territorio
italiano in quanto sprovvista di soldi e di documenti, precisando che
in Cecenia, suo Paese di origine, è in corso una guerra civile.
Ritiene questo giudice, chiamato a giudicare nel merito sulla
sussistenza e configurabilità della fattispecie per cui è stato
operato l'arresto, (aldilà della valutazione necessariamente
sommaria effettuata in sede di convalida dell'operato delle forze
dell'ordine), che l'art. 14, comma 5-bis e ter, legge n. 286/1998 sia
costituzionalmente illegittimo perchè contrastante con gli artt. 2,
3, 13, 25, comma secondo, e 27, comma terzo, della Costituzione per i
motivi che verranno detti.
La fattispecie penale di cui si dubita della legittimità
costituzionale è inserita nell'ambito del sistema relativo alla
esecuzione del decreto di espulsione prefettizio di cui all'art. 13,
comma 2, legge n. 286/1998, sistema dalla cui ricostruzione non si
può prescindere al fine di una migliore comprensione della
questione.
Una volta decretata da parte del prefetto l'espulsione
amministrativa dello straniero, l'esecuzione della stessa spetta al
questore che a norma dell'art. 13, comma 4, deve eseguirla mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
L'accompagnamento coattivo viene previsto dalla legge come il mezzo
principale e generale per l'esecuzione delle espulsioni, (tranne che
per alcuni casi espressamente previsti dall'art. 13, comma 5), e
trattandosi di misura che incide sulla libertà personale, è
soggetto a convalida da parte della autorità giurisdizionale.
Ove tuttavia non sia possibile eseguire immediatamente
l'espulsione (perchè occorre procedere al soccorso dello straniero,
ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità ovvero alla acquisizione di documenti di viaggio, ovvero
vi sia indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto
idoneo), a norma dell'art. 14 comma 1, lo straniero, su ordine del
questore, viene trattenuto presso un c. p. t. con una procedura che
attesa la sua giurisdizionalizzazione non consente abusi. Il questore
ha a disposizione trenta giorni di tempo (rinnovabili di altri
trenta) per eliminare le cause che avevano impedito l'espulsione
immediata ed eseguirla.
Se poi, «non è stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea ...» il legislatore prevede un
sistema residuale di esecuzione dell'espulsione consistente
nell'intimazione da parte del questore allo straniero espulso di
lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore delega, in definitiva, allo stesso soggetto
onerato, l'esecuzione del provvedimento di espulsione, rendendola
coattiva attraverso la previsione di una sanzione penale.
L'inottemperanza all'ordine del questore, senza addurre giustificato
motivo è, infatti, sanzionata penalmente con l'applicazione della
pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e comporta, da parte delle
forze dell'ordine, l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto e il
giudizio per direttissima (art. 14, comma 5-quinquies).
La norma incriminatrice appare essere legata da un rapporto di
species ad genum rispetto alla fattispecie di cui all'art. 650 c.p.,
in cui la specialità consiste nel fatto che l'ordine questorile è
già normativamente predeterminato nei presupposti e nel contenuto.
I presupposti dell'intimazione entrano a far parte del contenuto
della stessa, rendendo legittimo l'uso del potere solo se vengono
rispettati. L'ordine questorile deve pertanto, contenere, nella parte
motiva, l'espresso riferimento alle condizioni che ne hanno
determinato l'emissione.
Dal profilo strutturale, il reato in esame presuppone, pertanto,
non solo un preesistente valido decreto di espulsione amministrativa,
ma anche una complessa situazione di fatto, basata a sua volta su due
presupposti: 1) impossibilità di esecuzione immediata
dell'espulsione a causa della sussistenza di una delle condizioni
ostative di cui all'art. 14, comma 1; 2) impossibilità di trattenere
lo straniero presso un centro di permanenza temporaneo.
Delimitato in questo modo l'ambito di operatività della
fattispecie penale e la sua connotazione strutturale, l'art. 14 comma
5-bis e ter appare confliggere con gli artt. 2, 13, 25, comma
secondo, e 27, comma terzo, della Costituzione in quanto in contrasto
con il principio di offensività dagli stessi enucleato.
Il principio nullum crimen sine iniuria trova, infatti,
fondamento nella Costituzione che all'art. 25, comma 2, ha costruito
una nozione di reato come illecito tipico, comprensivo anche della
offesa al bene tutelato.
Ogni qual volta i diritti inviolabili dell'uomo, fra cui rientra
quello della libertà personale, subiscono limiti in relazione alla
sussistenza e alla necessità di tutelare altri diritti con cui i
primi devono armonizzarsi, il loro sacrificio è legittimo solo se i
secondi abbiano pari dignità costituzionale.
Il principio di offensività opera, pertanto, su due differenti
livelli: 1) l'interesse tutelato dalla norma penale deve avere
«significatività costituzionale»; 2) il reato deve estrinsecarsi in
un fatto necessariamente lesivo, o quantomeno pericoloso, di tale
interesse.
Il principio in esame pone, pertanto, un limite alla
discrezionalità del legislatore impedendo che vengano perseguite
condotte prive di un reale disvalore e che il reato possa essere
strutturato a priori ed in astratto in modo tale da non essere lesivo
dell'interesse, oggetto giuridico della norma incriminatrice.
Nel caso di specie, la norma denunciata è volta a tutelare ed ha
ad oggetto quegli stessi interessi, ordine pubblico e sicurezza
pubblica, di sicuro rilievo costituzionale, a protezione dei quali è
emanato il provvedimento di espulsione e rispetto al quale la
intimazione costituisce il mezzo di esecuzione.
La fattispecie penale è strutturata, tuttavia, fin dalla sua
previsione astratta, in modo tale da escludere anche in via meramente
ipotetica, la lesione del bene protetto.
Il reato in questione, infatti, ha come presupposto un decreto di
espulsione che il legislatore stesso all'art. 14, comma 1, definisce
«non immediatamente eseguibile» a causa della sussistenza di una
delle condizioni ostative ivi espressamente previste.
L'inottemperanza all'ordine questorile appare, pertanto, fin dalla
sua previsione astratta non idonea a ledere il bene protetto dalla
norma, atteso che è il legislatore stesso che definisce ineseguibile
il provvedimento di cui l'intimazione rappresenta il mezzo di
attuazione.
La norma penale, pertanto, così strutturata, appare configurare
un illecito di mera disubbidienza, disancorato dalla lesione di un
qualsiasi bene giuridico; lo straniero espulso, viene infatti, punito
con l'arresto per il solo fatto di aver disubbidito all'intimazione
del questore, a prescindere dal fatto che già a priori manca la
possibilità concreta di eseguire l'ordine e quindi di ledere il bene
a protezione del quale la norma è preposta.
Occorre a tale proposito sottolineare che in base ai principi che
regolano il diritto amministrativo, perchè un ordine impartito dalla
pubblica amministrazione sia vincolante per il destinatario, lo
stesso deve essere eseguibile e cioè non devono sussistere cause
ostative alla sua diretta ed immediata attuazione. Fra i presupposti
dell'esecutività, rientra la cosiddetta «possibilità materiale» e
cioè la possibilità che l'atto mandato ad esecuzione possa
effettivamente realizzare il suo scopo. L'ordinamento entra in
contraddizione con se stesso quando ordina di dare esecuzione ad un
provvedimento che per sua stessa ammissione non è eseguibile. A
maggior ragione la contraddizione sussiste, diventando
irragionevolezza, quando all'ordine di attuazione del provvedimento
non eseguibile viene fatta conseguire, in caso di inottemperanza, una
sanzione penale.
Il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter contrasta pertanto,
sotto questo profilo, anche con gli artt. 13 e 27 comma terzo, della
Costituzione.
La compressione della libertà personale che consegue alla
inottemperanza, diventa infatti, ingiustificata atteso che non è
bilanciata da alcun interesse che ne giustifichi la limitazione.
Nessuna finalità di rieducazione della pena può essere, poi,
ravvisata in una sanzione volta a rendere coercibile un comportamento
che lo stesso legislatore definisce non eseguibile e che a cui la
stessa pubblica amministrazione non è in grado di far fronte.
Sulla rilevanza della questione si sottolinea che la prevenuta ha
addotto quale causa giustificativa all'inottemperanza dell'ordine
questorile, proprio una di quelle situazioni in presenza delle quali
il legislatore definisce non immediatamente eseguibile la espulsione
e cioè la mancanza di documenti di identificazione, precisando di
esserne stata sprovvista fin dal suo ingresso in Italia.
L'intimazione del questore del resto motiva la necessità del
provvedimento facendo riferimento: all'«impossibilità di procedere
all'accompagnamento immediato alla frontiera perchè occorre
effettuare accertamenti supplementari in ordine alla identità e
nazionalità, in quanto trattasi di soggetto sprovvisto di documenti
di riconoscimento e quindi di viaggio», e all'impossibilità «di
trattenere la straniera presso un centro di permanenza temporanea e
di assistenza».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-bis e ter, decreto legislativo n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 89/2002 in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 25, comma
secondo, e 27, comma terzo, della Costituzione nei termini di cui in
narrativa;
Dispone la sospensione del procedimento nei confronti di Davidova
Larisa e la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina la notificazione, a cura della cancelleria, della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio e la comunicazione ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Asti, addì 20 marzo 2003
Il giudice: Catalano
03C1235