1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 3-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 657 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 giugno 2007
Ordinanza emessa l'8 giugno 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Marani Mohamed Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Violazione del principio di ragionevolezza per la parita' di trattamento di situazioni diverse - Disparita' di trattamento rispetto ai reati di competenza del giudice di pace - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C1147) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 3-10-2007)

IL TRIBUNALE

A scioglimento della riserva di cui al verbale d'udienza in data
30 maggio 2007;
Pronunziando nel procedimento penale a carico di Mohamed Marani,
nato in Algeria il 30 gennaio 1982, imputato del reato di cui
all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 «per aver ceduto a
A. E. M. grammi 1,4 circa di sostanza stupefacente hashish.
In Roma il 22 maggio 2007. Con recidiva specifica,
reiterata, infraquinquennale»;
Esaminati gli atti;

O s s e r v a

1. - Va sollevata d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice penale, come
novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, per
sospetta violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
2. - Mohamed Marani veniva tratto in arresto in data 22 maggio
2007 per il reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 (fatto meglio descritto in epigrafe), e presentato dalla
polizia giudiziaria all'udienza del 23 maggio 2007 per la convalida
ed il contestuale giudizio.
Convalidato l'arresto ed applicata la misura cautelare della
custodia in carcere, si disponeva procedersi a giudizio nelle forme
del rito direttissimo.
Alla successiva udienza del 30 maggio 2007 - cui il processo
slittava per concessione del chiesto termine a difesa - si procedeva,
su richiesta dell'imputato, nelle forme del rito abbreviato ed in
sede di discussione il pubblico ministero chiedeva riconoscersi
l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e
dunque irrogarsi una pena di anni uno di reclusione ed Euro 4.000,00
di multa; il difensore chiedeva in via principale l'assoluzione
dell'imputato ed, in via subordinata, il riconoscimento dell'ipotesi
di cui al citato art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 con
irrogazione della pena nel minimo edittale; il giudice interrompeva
quindi la discussione, riservandosi di formalizzare la presente
ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
3. - La suddetta questione di legittimità costituzionale è
dotata di sicura rilevanza per il presente giudizio.
3.1. - Tutte le circostanze del caso concreto, ed in particolare
la minima quantità di sostanza stupefacente fatta oggetto di
cessione (pari a 13 dosi di haschisch), depongono per la minima
offensività penale della condotta: il che indurrebbe a ritenere
senz'altro sussistente l'ipotesi del fatto di lieve entità prevista
dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309/1990.
Al riguardo, la Suprema Corte di cassazione a Sezioni unite ha
già da tempo autorevolmente e condivisibilmente affermato che detta
ipotesi normativa configura non una fattispecie autonoma di reato, ma
una circostanza attenuante ad effetto speciale, essendo essa
correlata ad elementi (i mezzi, le modalità, le circostanze
dell'azione, la qualità e la quantità delle sostanze) che non
mutano, nell'obbiettività giuridica e nella struttura, le
fattispecie previste dai primi commi dell'articolo, ma -
conformemente del resto a quanto sempre ritenuto dal Supremo Collegio
in presenza di espressioni normative relative ai «fatti di lieve
entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza offensiva e grado
di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., Sez. un., 31 maggio 1991,
Parisi).
Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità si da divenire diritto vivente,
conserva intatta la sua validità, non essendone mutati i presupposti
argomentativi di fondo, anche a seguito dei successivi interventi
normativi incidenti sul Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope (d.P.R. n. 309
del 1990), sino all'ultimo, costituito dalla legge 21 febbraio 2006,
n. 29.
Detta ultima novella rafforza anzi il suddetto convincimento,
laddove elimina in radice l'argomento letterale utilizzato dai
fautori della tesi contraria, desumibile dal disposto del previgente
art. 90, d.P.R. n. 309 del 1990, il quale stabiliva, in tema di
sospensione dell'esecuzione della pena detentiva, che «la stessa
disposizione si applica per i reati previsti dall'art. 73, comma
5...».
Ebbene, il menzionato art. 90, nella sua nuova formulazione, non
contiene più il predetto, equivoco riferimento ai «reati» di cui
all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990; mentre, per altro
verso, rimane fermo l'argomento di segno opposto, desumibile dalla
lettera dell'art. 380, secondo comma, lett. h), c.p.p., come
sostituito dall'art. 2 decreto-legge n. 247 del 1991, convertito in
legge n. 314 del 1991, il quale definisce espressamente come
«circostanza» la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art. 73,
d.P.R. n. 309 del 1990.
3.2. - Dal rilievo che trattasi inequivocabilmente - anche
nell'attuale regime normativo - di circostanza attenuante, sia pure
ad effetto speciale, discende che essa, ove concorrano circostanze di
segno opposto, è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione
di cui all'art. 69, quarto comma, c.p..
Non è applicabile, infatti, al riguardo, la disposizione di cui
all'art. 63, terzo comma, c.p. («Quando per una circostanza la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta»),
riferendosi detta disposizione esclusivamente al concorso di
circostanze omogenee, ossia al concorso di circostanze tutte
aggravanti o tutte attenuanti (cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002,
Mazzei).
Per converso, al concorso di circostanze eterogenee deve
applicarsi l'art. 69, quarto comma, c.p., il quale espressamente
estende l'applicabilità delle «disposizioni precedenti» (ossia
l'obbligatorio giudizio di comparazione) alle «circostanze inerenti
alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la
quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la
misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato»
(cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002, Mazzei).
È pertanto obbligatorio - come già premesso - il giudizio di
comparazione tra la circostanza attenuante ad effetto speciale
prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990 e le
circostanze aggravanti eventualmente ritenute, in esse ricompresa la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole): con la
conseguenza che, in caso di equivalenza, «si applica la pena che
sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze», ai
sensi dell'art. 69, terzo comma, c.p. (cfr. Cass., sez. VI, 15
ottobre 2002, Mazzei).
3.3. - Nel caso di specie, alla riconoscibile attenuante della
lieve entità del fatto si contrappone la contestata recidiva
reiterata, specifica e infraquiquennale, che è evidentemente
sussistente.
L'imputato Mohamed Marani risulta, infatti, essere stato
condannato in sede penale diverse volte, per reati, in gran parte
specifici, che vanno dal 25 marzo 2001 al 18 agosto 2006; ed in due
casi, peraltro pure con espressa contestazione di recidiva, ai sensi
dell'art. 99 c.p. (cfr sentenze del Tribunale di Roma in data 23
agosto 2004 e 24 agosto 2006, annotato sul certificato del casellario
giudiziale in atti).
Appare perciò indubitabile che ricorre nella specie l'aggravante
della recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, c.p.
3.4. - Orbene, l'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251, ha così
sostituito il quarto comma dell'art. 69 c.p.: «Le disposizioni del
presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla
persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, nonchè dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero
4), per cui vi è divieto d prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra
circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie
diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da
quella ordinaria del reato»: laddove l'effettiva novità risiede
nell'aggiunta, nel corpo del vecchio testo, della locuzione «esclusi
i casi previsti dall'art. 99, quarto comma, nonchè dagli articoli
111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti».
Siffatta novella all'evidenza impedisce, nell'ipotesi di recidiva
reiterata, che eventuali circostanze attenuanti possano essere
valutate più che equivalenti rispetto alla recidiva medesima: con
l'effetto di imporre l'irrogazione della pena prevista per la
fattispecie base anche in ipotesi in cui la complessiva valutazione
di tutti gli elementi del caso concreto, ai fini della determinazione
di una pena perfettamente adeguata all'effettiva gravità del fatto,
avrebbe indotto il giudicante ad assegnare prevalenza alle
riconosciute circostanze attenuanti.
Nel caso di specie, il minimo quantitativo di sostanza
stupefacente fatta oggetto di cessione, la risalenza dei precedenti
penali pur specifici (l'ultimo dei quali si riferisce a fatto di
circa due anni prima), il difetto di ulteriori dati sintomatici di
un'attività professionale o di un'organizzazione di mezzi, anche
rudimentali, finalizzata allo spaccio, o di attuale continuità
nell'attività di cessione, sono tutti elementi che indurrebbero a
dare prevalenza alla circostanza attenuante del fatto di lieve
entità sulla contestata recidiva, sì da contenere equamente la pena
detentiva tra uno e sei anni di reclusione, e la pena pecuniaria tra
3.000 e 26.000 euro di multa.
Come si è visto, siffatta conclusione è impedita dal divieto di
prevalenza imposto dal novellato art. 69, quarto comma, c.p., in
virtù del quale la pena minima da infliggere all'imputato, prima
dell'applicazione della diminuente di rito, sarebbe quella di anni
sei di reclusione ed Euro 26.000 di multa: pena che appare
manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta
posta effettivamente in essere dall'imputato.
3.5. - In virtù dei rilievi che precedono appare evidente la
rilevanza della questione per la decisione del presente giudizio,
attenendo essa ai limiti edittali di cui il giudicante deve tenere
conto ai fini della determinazione della pena irroganda.
4. - La questione appare inoltre non manifestamente infondata.
4.1. - Il sospetto di incostituzionalità dell'art. 69, quarto
comma, c.p., come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nasce anzitutto in relazione all'art. 27 della Costituzione,
il quale stabilisce, al terzo comma, che le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono
tendere alla rieducazione del condannato.
La norma appare in contrasto con la finalità rieducativa della
pena laddove impedisce al giudice, anche quando questi lo ritenesse
necessario nell'ottica fissata dal citato art. 27 Cost. e secondo i
generali criteri imposti dall'art. 133 c.p., di formulare un giudizio
di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti.
La finalità del giudizio di comparazione tra concorrenti
circostanze di segno opposto è, infatti, proprio quella di
apprezzare in modo pieno e completo la personalità del colpevole e
l'effettiva entità del fatto per conseguire il perfetto adattamento
della pena al caso concreto (cfr. Cass., sez. IV, 28 giugno 2005,
n. 30432, P.G. Milano in proc. Matti).
In tal senso, la limitazione normativa vulnera fortemente il
potere-dovere del giudice di pervenire ad una determinazione della
pena realmente aderente alla complessiva personalità dell'imputato
ed alla sua effettiva condotta: così frustrando la finalità
rieducativa della pena, che presuppone ontologicamente un trattamento
sanzionatorio proporzionato all'effettiva gravità del fatto
commesso.
4.2. - Il sospetto di incostituzionalità della citata norma
riguarda pure l'art. 3 della Costituzione.
La norma appare infatti lesiva del principio di eguaglianza,
laddove quest'ultimo si traduce per il legislatore in un imperativo
di ragionevolezza delle differenziazioni ed equiparazioni operate.
Sotto tale profilo, precludere in assoluto il giudizio di
prevalenza conduce ad accomunare nel medesimo trattamento
sanzionatorio condotte di gravità estrema e condotte di gravità
modestissima, che ben altro trattamento meriterebbero se fossero
isolatamente considerate, come imporrebbe un sistema penale che resta
tuttora incentrato sul fatto offensivo prima ancora che sulla
personalità del reo.
Ma analogo appiattimento dei trattamenti sanzionatori si
registrerebbe all'interno della stessa categoria dei recidivi: nella
determinazione della pena - condizionata dal suddetto divieto di
prevalenza - dovrebbe comunque prescindersi, in misura non marginale,
non solo dal complessivo atteggiarsi del fatto ma anche dalla stessa
personalità dell'imputato: parificandosi, ad esempio, i casi di
imputati i quali fossero ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti ai casi di imputati ai quali fosse invece riconosciuta una
sola circostanza attenuante; i casi di recidivi per reati c.d.
«bagatellari» o comunque di modesta gravità ai casi di recidivi per
reati gravissimi; i casi di recidivi per reati assai risalenti nel
tempo ai casi di recidivi per reati recentemente commessi.
Le inevitabili ripercussioni sulla proporzionalità della pena
rispetto al fatto sono tanto più evidenti in casi, come quello in
esame, in cui la fattispecie incriminatrice base è punita con pena
minima edittale cinque volte superiore a quella prevista per la
corrispondente fattispecie attenuata del fatto di lieve entità.
Siffatto altissimo minimo edittale di pena difficilmente
indurrebbe, nella ordinarietà dei casi, a discostarsi dal limite
medesimo: il che contribuirebbe, anche per questa via, ad appiattire
la risposta sanzionatoria di fronte a reati di gravità
differenziata.
Sotto il medesimo profilo, merita infine di essere ulteriormente
considerato che per i reati di competenza del giudice di pace
l'art. 52, terzo comma, d.lgs. n. 274 del 2000 continua a prevedere
un'ipotesi di bilanciamento di opposte circostanze con giudizio di
prevalenza sull'aggravante della recidiva reiterata
(infraquinquennale) («nei casi di recidiva reiterata
infraquinquennale, il giudice applica la pena della permanenza
domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità, salvo che
sussistano circostanze attenuanti ritenute prevalenti o
equivalenti»).
L'attuale vigenza di tale norma, non interessata dall'intervento
normativo operato con la legge n. 251 del 2005, è fonte di ulteriori
perplessità sulla legittimità costituzionale del novellato art. 69,
quarto comma, c.p.: il quale, per i reati attualmente di competenza
del giudice di pace ed in relazione all'aggravante della recidiva
reiterata infraquinquennale, consente quel giudizio di prevalenza
negato, per i reati di competenza dei giudici superiori, in caso di
mera recidiva reiterata.
5. - Il riscontrato conflitto non appare superabile con
interpretazione adeguatrice, non consentendo nè il tenore letterale
del novellato art. 69, quarto comma, c.p. nè quello delle altre
norme qui espressamente considerate, interpretazione diversa da
quella sostenuta in punto di rilevanza della questione.
6. - Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69,
quarto comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti
dall'articolo 99, quarto comma, c.p., stabilisce divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Roma, addì 8 giugno 2007
Il giudice: Sestito
07C1147