1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 9-1-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 968 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 ottobre 2001
Ordinanza emessa il 3 ottobre 2001 dal G.U.P. dal tribunale militare di Verona nel procedimento penale a carico di Savini Carlo Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Giudice per le indagini preliminari che abbia adottato un provvedimento di carattere interlocutorio, quale la fissazione dell'interrogatorio preventivo di cui all'art. 289, comma 2, cod. proc. pen., non seguita dall'assunzione in concreto dell'adempimento da parte dello stesso giudice persona fisica - Incompatibilita' a tenere l'udienza preliminare - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto a situazioni analoghe. - Cod. proc. pen., art. 34, commi 2-ter e 2-quater. - Costituzione, art. 3. (001C1238) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 9-1-2002)

IL TRIBUNALE MILITARE DI VERONA

Il giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale militare
di Verona, dott. Sandro Celletti, nell'odierna camera di consiglio,
alla presenza del Pubblico Ministero, dott. Luca Sergio, del
difensore dell'imputato, avv. Gianfranco Ceoletta, e dell'imputato
medesimo, ha pronunciato la seguente

Ordinanza

nel procedimento penale n. 53/00 R.G.N.R. a carico di Savini Carlo,
nato a Roma il 18 luglio 1956, ivi residente in via Campiscari n. 5,
domiciliato in Legnago (VR), via Brosoni n. 9, aiutante A.M., in
servizio presso il 112o Deposito Sussidiario di Sanguinetto (VR),
imputato come in atti del reato di peculato militare continuato
(artt. 215 c.p.m.p., 81, comma 2, c.p.), commesso in Sanguinetto (VR)
in epoca compresa tra novembre 1999 e febbraio 2000.
M o t i v a z i o n e
Premesso:
a) che con determinazione presidenziale allo scrivente
magistrato, in servizio presso il tribunale militare di Verona con
funzioni di giudice a latere, venivano conferite le funzioni di
giudice per le indagini preliminari nella settimana dal 26 febbraio
al 4 marzo 2000, stante la momentanea assenza per ferie del
magistrato titolare dell'ufficio;
b) che in data 2 marzo 2000 il Pubblico Ministero in sede
depositava in cancelleria, nei confronti del citato Savini e per il
reato sopra indicato, richiesta di applicazione della misura
cautelare interdittiva della sospensione dalle funzioni di
sottufficiale dell'Aeronautica Militare per la durata di mesi due;
c) che conseguentemente, dovendosi procedere ex art. 289, comma
2, c.p.p. a interrogatorio preventivo dell'indagato, lo scrivente
fissava lo svolgimento di detto adempimento alle ore 11 del 6 marzo,
presso questo Ufficio, dandone avviso alle parti interessate;
d) che all'interrogatorio procedeva poi, concretamente, il
giudice per le indagini preliminari titolare, nel frattempo rientrato
dalle ferie, il quale peraltro negava la misura richiesta;
e) che successivamente, esercitata l'azione penale da parte del
Pubblico Ministero, il giudice per le indagini preliminari, con
provvedimento in data 30 maggio 2001, evidenziava la propria
incompatibilità a tenere l'udienza preliminare ai sensi
dell'art. 34, comma 2-bis, c.p.p.;
f) che il Presidente del Tribunale, con suo decreto datato 31
maggio 2001, conferiva al sottoscritto le funzioni di giudice
dell'udienza preliminare per il procedimento a carico di Savini
Carlo;
g) che lo scrivente, con provvedimento del 5 giugno 2001,
fissava l'udienza preliminare nei confronti del Savini alle ore 11
odierne, presso questa aula G.I.P./G.U.P.,

O s s e r v a

1. - Mentre la semplice fissazione dell'udienza preliminare ai
sensi dell'art. 418, comma 1, c.p.p., in quanto adempimento
burocratico e non manifestazione di potestà decisionale, non poteva
essere legittimamente evitata dallo scrivente adducendo
un'incompatibilità a norma dell'art. 34, comma 2-bis, stesso codice,
a diversa conclusione deve pervenirsi in ordine alla celebrazione
dell'udienza medesima.
Il testo della disposizione richiamata è chiaro: "Il giudice che
nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le
indagini preliminari non può (...) tenere l'udienza preliminare
(...)".
Ove la situazione astrattamente prevista dalla legge si verifichi
nei suoi confronti, il singolo magistrato è obbligato a far valere
la causa di incompatibilità che lo riguarda, rappresentandola al
capo dell'Ufficio giudiziario di cui fa parte: ciò è esattamente
quel che è avvenuto per il G.I.P. titolare, ed infatti su
dichiarazione di costui il Presidente del Tribunale ha conferito al
sottoscritto, per il procedimento de quo, le finzioni di G.U.P.
Ritiene questo giudice che anche l'avere egli provveduto, nel
corso delle indagini, ex art. 289, comma 2, seconda parte, c.p.p.,
ossia alla fissazione dell'interrogatorio preventivo dell'indagato a
seguito di richiesta del Pubblico Ministero per l'applicazione della
misura della sospensione dall'esercizio del pubblico ufficio di
sottufficiale ricoperto dall'indagato stesso, determini, per lui
giudicante, una ragione di incompatibilità a tenere l'udienza
preliminare ai sensi dell'art. 34, comma 2-bis, del codice di rito.
L'adozione del provvedimento ex art. 289, comma 2, seconda parte,
c.p.p. costituisce, invero, formale momento di esercizio delle
finzioni di giudice per le indagini preliminari nè rileva che poi
l'interrogatorio sia stato svolto da altro magistrato, essendo un
"fatto" incontestabile che, a f. 30 del fascicolo processuale
relativo a Savini Carlo, sia contenuto un atto a firma di questo
giudice-persona fisica, il quale in tanto ha potuto emetterlo in
quanto temporaneamente investito delle funzioni di G.I.P. con
determinazione del Presidente del Tribunale.
A questo punto, stante il carattere perentorio del codice, che,
dopo avere stabilito il principio generale della incompatibilità
"intraprocedimentale" tra le funzioni di G.I.P. e quelle di G.U.P.
(art. 34, comma 2-bis), detta specifiche e tassative eccezioni alla
regola (art. 34, commi 2-ter e 2-quater), lo scrivente giudice può
soltanto prendere atto che la propria situazione di incompatibilità
non rientra tra le ipotesi eccettuate ex lege, e dunque rappresentare
la circostanza a chi di dovere, perchè provveda a designare altro
magistrato (il quale, nella fattispecie, alla luce dell'attuale
dotazione organica del personale di magistratura del tribunale
militare di Verona, dovrebbe essere il medesimo Capo dell'Ufficio
giudiziario).
Senonchè, per i motivi che saranno in prosieguo esplicitati,
questo giudicante ha ragione di dubitare circa la legittimità
costituzionale dell'art. 34, commi 2-ter e 2-quater, c.p.p., per
contrasto con il principio di cui all'art. 3, comma 1, della Carta
fondamentale, nella parte in cui il suddetto articolo, prevedendo
eccezioni alla regola della incompatibilità nel medesimo
procedimento tra le funzioni di G.I.P. e quelle di G.U.P. (art. 34,
comma 2-bis, c.p.p.), non dichiara altresì non applicabile la regola
medesima nei confronti del giudice che abbia adottato un
provvedimento meramente interlocutorio quale la fissazione
dell'interrogatorio preventivo, non seguito poi dall'assunzione in
concreto dell'adempimento.
A tale riguardo, si rileva preliminarmente che al dubbio di
costituzionalità in parola non è opponibile la presunta natura
"discrezionale del potere-dovere del giudice di procedere
all'interrogatorio dell'indagato per il quale l'organo requirente
abbia richiesto l'adozione della misura interdittiva: come
esattamente evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, "il
nuovo testo dell'art. 289, comma secondo, cod. proc. pen., introdotto
dalla legge 16 luglio 1997, n. 234 (...), va applicato in ogni caso,
indipendentemente dal tipo di reato contestato. Sarebbe infatti
erroneo ritenere che la garanzia riguardante la misura interdittiva
ex art. 289 cod. proc. pen. possa costituire un privilegio a favore
dei soli pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio che
siano imputati o indagati per un delitto contro la pubblica
Amministrazione" (Cass., Sez. V pen., 5 maggio 1998/13 luglio 1998,
n. 2794; conf. Cass., Sez. V pen., 30 marzo 1998/13 luglio 1998,
n. 1931).
Il giudice, insomma, non può sindacare - ai fini dell'eventuale
ricusazione "immediata dell'atto - la tipologia del delitto
contestato; se giudice "speciale , qual è appunto quello militare,
può verosimilmente accertare la natura penale-militare della
violazione - presupposto (ai fini della sussistenza della propria
giurisdizione), ma siffatto accertamento si mantiene del tutto
all'esterno del fatto per cui si procede, sul quale la mera
fissazione dell'interrogatorio non implica valutazione alcuna.

2. - Che la questione, come sopra esposta, sia rilevante nel
senso indicato dall'art. 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, appare, a sommesso giudizio di chi scrive, evidente.
Il concetto di "rilevanza , allo scopo che qui interessa, risulta
precisato in molte e perspicue pronunce del giudice delle leggi.
Nel panorama della giurisprudenza costituzionale, si ricordano le
pronunce secondo le quali "il nesso di pregiudizialità richiesto al
fine di rendere rilevante (e quindi ammissibile) la questione
incidentale di legittimità costituzionale deve consistere in un
rapporto di strumentalità necessaria fra la risoluzione della
questione di legittimità e la decisione del giudizio principale, nel
senso che quest'ultimo non possa essere definito indipendentemente
dalla decisione della questione incidentale" (Corte cost., 22 maggio
1974, n. 147, in Giurisprudenza cost., 1974, 921; Corte cost.,
10 marzo 1983, n. 49, in Giurisprudenza cost., 1983, I, 208).
Per riprendere le parole di un fondamentale studio in materia,
"la questione può considerarsi rilevante quando la legge che ne
costituisce l'oggetto sia da applicare nel processo a quo" (G.
Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, il Mulino, 1988,
p. 196).
La medesima fonte dottrinale chiarisce, inoltre, con espresso
richiamo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 137/1983, che
"rilevante non è (solo) la legge la cui applicazione è,
direttamente o indirettamente, necessaria per la "definizione del
giudizio, la legge cioè che regola nel merito i rapporti dedotti in
causa, bensì quella (...) che riguarda la premessa maggiore (cioè
la regola giuridica) di tutti gli innumerevoli sillogismi attraverso
i quali si snoda l'attività del giudice fino alla decisione della
causa, con decisione processuale o di merito" (G. Zagrebelsky, La
giustizia costituzionale, cit., pp. 196/197).
Ebbene, nel caso che qui occupa, il presente giudice ritiene di
trovarsi di fronte a un combinato disposto normativo che gli impone
di dichiarare la propria incompatibilità, essendo la sua situazione
sussumibile nella regola generale dettata dall'art. 34, comma 2-bis,
c.p.p. e non ricorrendo alcuna delle ipotesi in cui la legge esclude
l'applicazione della regola stessa (art. 34, commi 2-ter e 2-quater,
stesso codice).
Trattasi, all'evidenza, di disposizioni concernenti lato sensu la
"capacita'" dell'organo giudicante, le quali, nel loro complesso,
sono destinate a trovare attuazione nel processo pendente a carico di
Savini Carlo.
Trattasi, altresì, di disposizioni legislative nei cui confronti
al giudice che dubiti, come in effetti questo giudice dubita, della
loro compatibilità con almeno un parametro costituzionale, non si
prospetta altra strada all'infuori di quella di rivolgersi alla Corte
costituzionale, non potendo egli disapplicarle autonomamente stante
la sua esclusiva soggezione alla legge (art. 101, comma 2, Cost.).
Nel senso anzidetto, la questione appare sicuramente rilevante.

3. - Nell'espone i motivi per cui la questione è anche non
manifestamente infondata lo scrivente ritiene di dovere subito
chiarire perchè essa non coinvolga nella sua interezza il richiamato
combinato disposto normativo, ossia l'art. 34, commi 2-bis, 2-ter e
2-quater, del codice di rito penale, ma vada invece circoscritta ai
soli commi 2-ter e 2-quater.
Invero, la scelta operata con l'art. 171 del d.lgs. 19 febbraio
1998, n. 51, introduttivo del comma 2-bis dell'art. 34 c.p.p., non
appare sindacabile dal punto di vista della sua conformità alla
Costituzione.
Il comma, nel testo vigente, detta (tra le altre ipotesi) la
regola della incompatibilità assoluta a tenere l'udienza preliminare
per il giudice che, nel medesimo procedimento, abbia esercitato le
funzioni di giudice per le indagini preliminari; e tale regola è
giustificata, come ricordato dalla relazione di accompagnamento al
citato decreto, dalla esigenza di evitare "i rischi insiti in una
elencazione casistica, la quale potrebbe rivelarsi lacunosa e,
proprio per questo, suscettiva di dare esca a nuovi interventi della
Corte costituzionale motivati da irragionevoli disparità di
trattamento" (il richiamo e le osservazioni sono tratti dal commento
di D. Manzione pubblicato su La legislazione penale, n. 2/3-1998,
p. 423).
L'espressione usata dal legislatore delegato, ritenuta "tanto
generica da farvi sostanzialmente rientrare ogni attività che sia
funzionalmente svolta dal giudice prima dell'esercizio dell'azione
penale con riferimento a quel processo" (così D. Manzione, op. ult
cit., ibidem), può ovviamente essere criticata sui piano
dell'opportunità, stante la estrema ampiezza della sua portata, poco
compatibile con le "concrete possibilità di funzionamento degli
Uffici giudiziari di medie e piccole dimensioni.
Nondimeno, la disciplina ex art. 34, comma 2-bis, non si presta a
essere tacciata di incoerenza; e, quel che più conta, si sottrae a
un intervento del giudice delle leggi, essendo indubbia epifania di
quella discrezionalità "politica" (rectius: "di politica
legislativa") che rimane al di fuori del giudizio di legittimità
costituzionale ex art. 134 della Costituzione.
A conclusioni affatto diverse si perviene, per contro, in
relazione ai due successivi commi del citato art. 34.
Infatti, il sistema di incompatibilità di funzioni realizzato
dal d.lgs. n. 51/1998, rigido ma coerente (nel senso letterale di
"tutto" le cui parti "si tengono"), è stato poi alterato
dall'introduzione, nel corpo dello stesso art. 34 c.p.p., dei commi
2-ter e 2-quater, ad opera, rispettivamente, dell'art. 11 della legge
16 dicembre 1999, n. 479 (c.d. "legge Carotti ) e dell'art. 2-quater
del d.l. 7 aprile 2000, n. 82, convertito nella legge 5 giugno 2000,
n. 144.
Ebbene, è proprio questa alterazione che, a giudizio di chi
scrive, offre l'occasione per far valere il presente dubbio di
costituzionalità.
Invero, prevedendo eccezioni specifiche alla regola generale ex
art. 34, comma 2-bis, c.p.p. (in un caso, per il giudice che abbia
adottato provvedimenti in ambito di autorizzazioni sanitarie,
permessi di colloquio e altri previsti dall'ordinamento
penitenziario, provvedimenti di restituzione in termini ex art. 175
c.p.p. e provvedimenti dichiarativi della latitanza; nell'altro, per
il giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente
probatorio o abbia comunque adottato altro provvedimento collegato
all'incidente probatorio), il Legislatore è ricaduto in quella
elencazione casistica i cui rischi aveva inteso evitare al momento di
stabilire la regola stessa.
A questo punto, si è prodotta, nel sistema, una "crepa" che non
sembra sanabile per via di interpretazione.
Nella fattispecie, la clausola stabilita dal comma 2-bis
dell'art. 34 c.p.p. funge da tertium comparationis: non è
ragionevole che, allorquando abbia abbandonato la regola della
incompatibilità assoluta per prevedere (forse, più realisticamente)
una serie di casi in cui l'applicazione di essa non ha ragion
d'essere, non essendovi stato, durante le indagini preliminari,
compimento di atti forniti di "forza pregiudicante" in relazione al
momento decisionale dell'udienza preliminare (cfr., al riguardo,
Corte cost., 4 luglio 2001/6 luglio 2001, n. 224), il Legislatore non
abbia parimenti affermato la inapplicabilità di quella medesima
regola all'ipotesi del giudice che adotti, nel corso del
procedimento, un provvedimento di natura interlocutoria quale la
fissazione dell'interrogatorio ex art. 289, comma 2, c.p.p., non
seguito dalla concreta assunzione dell'atto da parte dello stesso
giudice-persona fisica; ciò in quanto tale atto risulta mancante,
non meno di quelli esplicitati nei commi 2-ter e 2-quater dell'art.
34 c.p.p., di qualsivoglia "forza di prevenzione in rapporto alla
decisione da prendere in esito all'udienza preliminare.
Nel senso di cui sopra, appare dunque violato il canone
dell'eguaglianza stabilito dall'art. 3, comma 1, della Costituzione,
attesa la irragionevole disparità di trattamento riservata a
situazioni analoghe.

4. - Alla luce delle suesposte considerazioni, questo giudicante,
decidendo ex officio ai sensi dell'art. 23, commi 2 e 3, della legge
11 marzo 1953, n. 87, ritiene che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione della illegittimità costituzionale - per
contrasto con l'art. 3, comma 1, della Costituzione della Repubblica
italiana - delle norme di cui ai commi 2-ter e 2-quater dell'art. 34
del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevedono che
anche al giudice il quale abbia adottato nel corso delle indagini un
provvedimento meramente interlocutorio e privo di qualsiasi forza di
prevenzione, come la fissazione dell'interrogatorio ex art. 289,
comma 2, c.p.p. non seguita poi dalla concreta assunzione
dell'adempimento da parte dello stesso giudice-persona fisica, non si
applichi la regola della incompatibilità a tenere l'udienza
preliminare, stabilita in via generale dall'art. 34, comma 2-bis,
dello stesso codice.
La questione deve essere, conseguentemente, sottoposta al vaglio
della Corte costituzionale.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
della illegittimità costituzionale delle disposizioni dell'art. 34,
commi 2-ter e 2-quater, del codice di procedura penale, in relazione
al parametro costituito dall'art. 3, comma 1, Cost., nella parte in
cui dette norme processuali non prevedono la inapplicabilità della
regola sulla incapacità a tenere l'udienza preliminare nel medesimo
procedimento anche per il giudice che, durante le indagini, abbia
adottato un provvedimento di carattere del tutto interlocutorio quale
la fissazione dell'interrogatorio preventivo di cui all'art. 289,
comma 2, c.p.p., non seguita poi dall'assunzione in concreto
dell'adempimento da parte dello stesso giudice-persona fisica.
Sospende, pertanto, il procedimento, disponendo l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone, altresì, che la presente ordinanza sia, a cura della
cancelleria, notificata al sig. Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai sigg. Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Per le parti presenti all'udienza preliminare la lettura
dell'ordinanza, da parte del giudice, vale come notificazione.
Verona, addì 3 ottobre 2001
Il giudice dell'udienza preliminare: Celletti
01C1238