1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 20-11-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 248 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 settembre 2013
Ordinanza del 3 settembre 2013 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Ordine dei farmacisti della Provincia di Foggia contro D'Addetta Carlo Ignazio, Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali e Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lucera.. Sanita' pubblica - Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie - Composizione - Mancata previsione della composizione con un numero di componenti effettivi e supplenti tali da consentire che, in ipotesi di giudizio di rinvio per effetto della cassazione di una precedente decisione, lo stesso si svolga dinanzi ad un collegio composto da componenti che non avevano partecipato alla precedente decisione - Violazione del principio di uguaglianza per la diversa disciplina rispetto alla Sezione disciplinare del C.S.M. - Violazione del diritto di difesa in giudizio - Lesione dei principi di terzieta' ed imparzialita' del giudice. - Decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, art. 17. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (13C00369) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 20-11-2013)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
proposto da: Ordine dei farmacisti della provincia di Foggia (P.I.
8000234711), in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso, per procura speciale a margine del ricorso,
dall'Avvocato Antonio Jannarelli, presso lo studio del quale in Roma,
via Flaminia n. 171, è elettivamente domiciliato, ricorrente;
Contro D'Addetta Carlo Ignazio, rappresentato e difeso, per
procura speciale in calce al controricorso, dall'Avvocato Marco
Paoletti, presso lo studio del quale in Roma, via Filippo Corridoni
n. 14, è elettivamente domiciliato; controricorrente;
e nei confronti di:
Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali,
in persona del Ministro pro tempore;
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lucera;
intimati;
Avverso la decisione della Commissione centrale per gli esercenti
le professioni sanitarie n. 16 del 2011, emessa in data 11 luglio
2011.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza
dell'8 febbraio 2013 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;
sentito l'Avvocato Marco Paoletti;
sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale
Dott. Aurelio Golia, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

In data 5 settembre 2006 l'Ordine dei farmacisti della Provincia
di Foggia decideva l'avvio di un procedimento disciplinare nei
confronti del dott. Carlo D'Addetta, per l'addebito di «mancata
chiusura della farmacia non in turno di servizio nonchè periodo di
ferie».
La Commissione di disciplina, all'esito del giudizio disciplinare
svoltosi il 26 ottobre 2006, riteneva l'incolpato responsabile
dell'infrazione contestata e gli irrogava la sanzione della censura,
ritenendo il comportamento del sanitario disdicevole al decoro della
professione.
Su ricorso del dott. D'Addetta, la Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie, con sentenza del 28 marzo 2008,
dopo aver rilevato che lo stesso ricorrente aveva confermato di aver
venduto in farmacia in un giorno di chiusura per ferie prodotti, pur
contestandone la natura (pannoloni anzichè farmaci), ha ritenuto
provato il fatto addebitato, e adeguatamente motivato il
provvedimento impugnato.
Il dott. D'Addetta proponeva allora ricorso per cassazione che
veniva accolto con ordinanza n. 12947 del 2010, sul rilievo che la
liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura degli esercizi
commerciali, di cui agli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 114 del 1998,
poteva trovare applicazione per la vendita di prodotti diversi dai
medicinali, restando soggetta alla legislazione regionale sugli orari
e i turni delle farmacie solo la vendita di medicinali (e prodotti
complementari). Questa Corte cassava dunque la decisione della
Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, alla
quale, in diversa composizione, rinviava la causa.
Con successiva sentenza n. 16 del 2011, la Commissione accoglieva
il ricorso.
Premesso che, in forza della normativa in ordine alla
composizione della Commissione centrale per gli esercenti le
professioni sanitarie non era possibile procedere alla composizione
dell'organo giudicante in modo diverso da quello che aveva emesso la
pronuncia cassata e che per evitare una stasi processuale era
necessario procedere comunque a nuova decisione, la Commissione
riteneva assorbente il primo motivo di gravame, con il quale il
ricorrente aveva negato di aver commesso l'illecito deontologico,
consistente nella vendita di medicinali al pubblico al di fuori del
proprio turno di servizio nonchè in periodo di ferie, essendosi egli
limitato a vendere soltanto prodotti non farmaceutici. In proposito,
la Commissione condivideva le argomentazioni contenute nella
decisione) del 2010 di questa Corte.
Per la cassazione di questa decisione ha proposto ricorso
l'Ordine dei farmacisti della Provincia di Poggia sulla base di tre
motivi; ha resistito, con controricorso, l'intimato.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo l'Ordine ricorrente denuncia il vizio di
omessa e/o insufficiente motivazione, con riferimento sia alle
ragioni addotte nel provvedimento impugnato a sostegno della
decisione della Commissione centrale di procedere alla definizione
del giudizio in considerazione dell'interesse del ricorrente a vedere
deciso il gravame proposto e al fine di evitare che il giudizio
stesso potesse rimanere paralizzato; aia al mancato esame delle
ragioni addotte dall'ordine con le note depositate prima della
decisione, ritenute, ma senza alcuna motivazione sul punto,
ininfluenti ai fini della decisione, risolvendosi quindi la
motivazione unicamente nel rinvio alla decisione di questa Corte n.
12947 del 2010.
Con specifico riferimento alla questione della composizione
dell'organo giudicante in sede di rinvio, il ricorrente sostiene che
la Commissione centrale avrebbe dovuto investire questa Corta della
impossibilità di procedere al nuovo giudizio in una composizione
integralmente diversa.
2. Con il secondo motivo l'Ordine dei farmacisti denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 114
del 1998, nonchè vizio di motivazione carente e/o insufficiente,
rilevando che le dette disposizioni avrebbero potuto trovare
applicazione solo con riguardo alla vendita in farmacia di prodotti
diversi dai medicinali, mentre, nel caso di specie, il dott.
D'Addetta, nelle dichiarazioni rese ai Vigili urbani il 26 ottobre
2006, aveva ammesso di avere venduto, anche se a una sola persona,
medicinali.
3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce vizio di
insufficienza della motivazione sostenendo che, quand'anche si
volesse ritenere che, nel caso di specie, si verteva nella ipotesi di
vendita di prodotti diversi, la Commissione centrale avrebbe
supinamente recepito quanto affermato nel precedente di questa Corte,
senza statuire in alcun modo come concretamente gli esercizi
farmaceutici possano commercializzare i prodotti non farmaceutici
oltre gli orari di apertura e chiusura previsti per legge e durante i
periodi di ferie.
4. Il Collegio ritiene che debba procedersi, d'ufficio, all'esame
della legittimità costituzionale relativa alla composizione della
Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, con
specifico riferimento alla mancata previsione di un meccanismo
normativa idoneo ad assicurarne la diversità di composizione per il
caso in cui la Commissione stessa sia chiamata a decidere in sede
disciplinare a seguito di rinvio, ai sensi dell'art. 383 cod. proc.
civ.
4.1. L'art. 17 del d.lgs.C.P.S, n. 233 del 1946 dispone che
«Presso l'Alto Commissariato per l'igiene e la sanità pubblica (ora
Ministero della salute) è costituita, per i professionisti di cui al
presente decreto, una Commissione centrale, nominata con decreto del
Capo dello Stato, su proposta del Presidente del Consiglio dei
Ministri, di concerto con il Ministro della giustizia, presieduta da
un consigliere di Stato e costituita da un membro del Consiglio
superiore di sanità e da un funzionario dell'Amministrazione civile
dell'interno di grado non inferiore al 6° (ora, un funzionario del
Ministero della salute, di qualifica non inferiore a quella di
direttore di divisione o equiparata).
Fanno parte altresì della Commissione:
a) per l'esame degli affari concernenti la professione dei
medici chirurghi, un ispettore generale medico ed otto medici
chirurghi, di cui cinque effettivi e tre supplenti;
b) per l'esame degli affari concernenti la professione dei
veterinari, un ispettore generale veterinario e otto veterinari di
cui cinque effettivi e tre supplenti;
c) per l'esame degli affari concernenti la professione dei
farmacisti, un ispettore generale per il servizio farmaceutico e otto
farmacisti, di cui cinque effettivi e tre supplenti;
d) per l'esame degli affari concernenti la professione delle
ostetriche, un ispettore generale medico e otto ostetriche, di cui
cinque effettive e tre supplenti;
e) per l'esame degli affari concernenti la professione di
odontoiatra, un ispettore generale medico e otto odontoiatri di cui
cinque effettivi e tre supplenti (lettera aggiunta dall'art. 6 della
legge 24 luglio 1985, n. 409).
I sanitari liberi professionisti indicati nel comma precedente
sono designati dai Comitati centrali delle rispettive Federazioni
nazionali.
Almeno tre dei componenti sopra indicati non debbono avere la
qualifica di presidente o di membro dei Comitati centrali delle
Federazioni nazionali.
I membri della Commissione centrale rimangono in carica quattro
anni e possono essere riconfermati.
Alla segreteria della Commissione centrale è addetto personale
in servizio presso l'Alto Commissariato per l'igiene e la sanità
pubblica (ora, Ministero della salute).
Per la validità di ogni seduta occorre la presenza di non meno
di cinque membri della Commissione, compreso il presidente; almeno
tre dei membri devono appartenere alla stessa categoria alla quale
appartiene il sanitario di cui è in esame la pratica.
In caso di impedimento o di incompatibilità dei membri
effettivi, rappresentanti le categorie sanitarie, intervengono alle
sedute i membri supplenti della stessa categoria.
Per le questioni d'indole generale e per l'esame degli affari
concernenti tutte le professioni sanitarie, il presidente ha la
facoltà di convocare la Commissione centrale in seduta plenaria, e
cioè con l'intervento, oltre che dei componenti di cui al primo
comma, dei quattro ispettori generali e dei componenti rappresentanti
tutte le categorie sanitarie.
Per la validità delle sedute plenarie occorre la presenza di non
meno di 18 membri della Commissione, compreso il presidente, ed ogni
professione deve essere rappresentata da almeno tre dei membri
appartenenti alla rispettiva categoria».
La Commissione centrale, della quale era stato previsto il
riordino ai sensi dell'art. 2, comma 4, della legge n. 183 del 2010,
continua ad operare sulla base della normativa di cui al citato art.
17, anche oltre il termine di cui all'art. 1, comma 2, del
decreto-legge n. 89 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 132 del 2012, come modificato dall'art. 15, comma 3-ter, del
decreto-legge n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 189 del 2012.
4.1. Che la Commissione centrale eserciti funzioni di tipo
giurisdizione speciale è affermazione contenuta esplicitamente nel
citato art. 15, comma 3-bis del decreto-legge n. 158 del 2012,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012, il quale,
proprio in considerazione della specificità della funzione svolta,
ne ha disposto l'esclusione dal riordino degli organi collegiali e
degli altri organismi istituiti con legge o con regolamento
nell'amministrazione centrale della salute disposto, sotto la rubrica
«Delega al Governo per la riorganizzazione degli enti vigilati dal
Ministero del lavoro e delle politiche sociali e dal Ministero della
salute», dall'art. 2, comma 4, della legge n. 183 del 2010. La
predetta Commissione, dunque, è destinata ad operare anche in futuro
nella sua attuale composizione.
Nel suo concreto operare, e per quanto riguarda, nel caso di
specie, la sua composizione con riguardo ai procedimenti disciplinari
nei confronti dei farmacisti, la Commissione centrale, ove destinata
a giudicare in sede di rinvio per effetto di cassazione di una sua
pronuncia da parte di questa Corte, non può, tuttavia, in
applicazione della richiamata normativa concernente la sua
composizione, assicurare la diversità di composizione conseguente
alla pronuncia di cassazione.
Invero, l'art. 17 citato, prevede che la Commissione sia composta
da tre membri di diritto e, per l'esame delle questioni concernenti
la professione dei farmacisti, da un ispettore generale per il
servizio farmaceutico e da otto farmacisti, di cui cinque effettivi e
tre supplenti.
Al comma settimo, il medesimo art. 17 stabilisce, come si è
visto, che «per la validità di ogni seduta occorre la presenza di
non meno di cinque membri della Commissione, compreso il presidente;
almeno tre dei membri devono appartenere alla stessa categoria alla
quale appartiene il sanitario di cui è in esame la pratica», e, al
comma ottavo, precisa che «in caso di impedimento o di
incompatibilità dei membri effettivi, rappresentanti le categorie
sanitarie, intervengono alle sedute i membri supplenti della stessa
categoria».
La indicata composizione comporta che la Commissione centrale
deve decidere sui procedimenti disciplinari a carico dei farmacisti
con nove componenti, e cioè i tre componenti di diritto, di cui
all'art. 17, comma primo, l'ispettore generale per il servizio
farmaceutico e. cinque farmacisti componenti effettivi. Risulta
evidente che, ove la decisione della Commissione centrale su
procedimento disciplinare venga cassata da questa Corte con rinvio
per nuovo esame alla medesima Commissione centrale, in diversa
composizione, le disposizioni relative alla composizione del detto
organo, investito di funzioni di giurisdizione speciale, non
consentono che il giudizio di rinvio si svolga dinnanzi ad un organo
composto da soggetti diversi da quelli che hanno adottato la
decisione cassata.
4.2. Con riferimento alla composizione della Sezione disciplinare
del Consiglio superiore della magistratura, la Corte costituzionale,
chiamata a pronunciarsi dalle Sezioni Unite di questa Corte con
ordinanza n. 9283 del 2002, ha dichiarato la illegittimità
costituzionale dell'art. 4 della legge 24 marzo 1958, n. 195, nel
testo modificato dall'art. 2 della legge 28 marzo 2002, n. 44, nella
parte in cui non prevede l'elezione da parte del Consiglio superiore
della magistratura di ulteriori membri supplenti della Sezione
disciplinare. A tale conclusione il giudice delle leggi è pervenuto
sulla base del rilievo che le norme denunciate violano i parametri
costituzionali sull'imparzialità della giurisdizione, poichè,
prevedendo un numero di componenti insufficiente a sostituire un
numero più elevato di componenti incompatibili, non impediscono,
nelle ipotesi di annullamento con rinvio di una decisione della
Sezione disciplinare da parte delle Sezioni unite della Cassazione,
che lo stesso collegio giudicante si pronunci due volte sulla
medesima res iudicanda. A questo riguardo, in relazione al necessario
bilanciamento, tra il bene della imparzialita-terzietà della
giurisdizione e quello della indefettibilità della funzione
disciplinare, la dichiarazione di illegittimità costituzionale della
norma è stata limitata alla parte in cui non prevede l'elezione, in
aggiunta ai membri supplenti della Sezione disciplinare già
previsti, di ulteriori componenti, in modo da consentire la
costituzione, per numero e categoria di appartenenza, di un collegio
giudicante diverso da quello che abbia pronunciato una decisione
successivamente annullata con rinvio dalle Sezioni unite della
Cassazione.
4.3. Orbene, pur dovendosi riconoscere la peculiarità della
funzione giurisdizionale attribuita alla Sezione disciplinare del
Consiglio superiore della magistratura, ciò non di meno ritiene il
Collegio che la impossibilità, discendente dalla previsione
normativa della composizione della Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie, di assicurare che il giudizio di
rinvio si svolga dinnanzi ad un organo composto diversamente da
quello che ha già espresso il proprio convincimento sul merito della
contestazione disciplinare incorra nei medesimi vizi che hanno
determinato la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle
norme relative alla mancata previsione della nomina di un numero di
supplenti tali da garantire comunque una composizione del giudice di
rinvio diversa da quella del giudice che ha adottato la decisione
cassata.
Del resto, non è casuale la circostanza che, nella decisione
impugnata, la Commissione centrale abbia fatto prevalere l'interesse
alla necessaria definizione del procedimento disciplinare, escludendo
che lo stesso potesse rimanere in una posizione di stallo per effetto
della mancata previsione della possibilità di comporre la
Commissione stessa, nella sua veste di collegio giudicante, con
componenti diversi da quelli che avevano pronunciato la decisione poi
cassata con rinvio. In tal modo, dovendosi riconoscere la funzione di
giurisdizione speciale propria della Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie, il bilanciamento tra le esigenze
del soggetto sottoposto a giudizio disciplinare di non essere
giudicato una seconda volta per i medesimi addebiti da componenti che
già hanno espresso il proprio convincimento nella decisione poi
cassata con rinvio, e quelle dell'Ordine professionale a vedere
comunque concluso il procedimento disciplinare, sia stato risolto in
concreto dalla Commissione centrale attribuendo prevalenza a tale
secondo interesse. Ma la dichiarazione di illegittimità
costituzionale delle norme relative alla numero dei componenti
supplenti della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della
magistratura, si è fondata proprio sulla impossibilità di risolvere
il bilanciamento tra i due contrastanti interessi a favore di quello
alla necessaria definizione del procedimento disciplinare.
4.4. È ben vero che questa Corte ha ritenuto che «la
partecipazione al collegio giudicante di uno dei giudici che hanno
pronunciato la sentenza cassata è riconducibile nella previsione non
dell'art. 158 cod. proc. civ. (irregolare costituzione del giudice)
ma dell'art. 51 n. 4) cod. proc. civ. in tema di obbligo di
astensione, rendendo così applicabile il principio secondo cui
l'inosservanza di tale obbligo non determina invalidità della
sentenza ove le parti non abbiano tempestivamente avanzato istanza di
ricusazione» (Cass. n. 11275 del 2004).
Ed è altresì vero che sempre questa Corte ha dichiarato
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17 del d.lgs.C.P.S. n. 233 del 1946, sotto il profilo della
violazione dell'art. 108 Cost., per il preteso condizionamento
conseguente alla prospettiva del reincarico al quale sarebbero
soggetti i membri sanitari professionisti della Commissione centrale
per gli esercenti le professioni sanitarie, organo giurisdizionale di
secondo grado, competente in ordine ai ricorsi avverso le decisioni
in materia disciplinare del Consiglio dell'Ordine dei farmacisti,
nonchè per la dubbia indipendenza ed imparzialità dei componenti
farmacisti che potrebbero essere portatori di un interesse personale
configgente con quello dell'incolpato, osservando, quanto a
quest'ultimo aspetto, che le situazioni di eventuale conflitto di
interessi possono trovare adeguata soluzione mediante il rimedio
della ricusazione (Cass. n. 7760 del 2003).
Tuttavia, il Collegio rileva che ciò che viene in discussione è
non già la possibilità che, per effetto della mancata attivazione
dell'istituto della ricusazione, la Commissione centrale, pur se in
composizione identica a quella nella quale era stata adottata la
decisione poi cessata con rinvio, si pronunci nuovamente nei
confronti del medesimo professionista e sul medesimo addebito
disciplinare, quanto la previsione di meccanismi normativi che, a
prescindere dalla applicabilità degli istituti della ricusazione e
della astensione, consentano lo svolgimento del giudizio di rinvio in
condizioni tali da assicurare la posizione di terzieta-imparzialità
del giudice disciplinare.
D'altra parte, è sufficiente rilevare che la stessa previsione
di un numero di supplenti inferiore al numero dei componenti
effettivi, ferma la composizione della Commissione centrale in sede
di giudizio disciplinare nei confronti dei farmacisti, non
consentirebbe, qualora venissero attivati gli istituti della
ricusazione e dell'astensione, di comporre un collegio giudicante
composto da componenti che non avevano partecipato alla adozione
della decisione cassata. Senza dire che per i componenti di diritto
di cui al primo comma dell'art. 17 nessuna sostituzione sarebbe
ipotizzabile.
5. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111
Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17 del
d.lgs.C.P.S. n. 233 del 1946, nella parte in cui non prevede che la
Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie sia
composta da un numero di componenti effettivi e supplenti tali da
consentire che, in ipotesi di giudizio di rinvio per effetto di
cassazione di una precedente decisione, lo stesso si svolga dinnanzi
ad un collegio composto da componenti che non avevano partecipato
alla precedente decisione.
Il giudizio deve quindi essere sospeso e gli atti trasmessi alla
Corte costituzionale.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 3, 24 e 111 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 17 del d.lgs.C.P.S. n. 233 del 1946, nella
parte in cui non prevede che la Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie sia composta da un numero di
componenti effettivi e supplenti tali da consentire che, in ipotesi
di giudizio di rinvio per effetto di cassazione di una precedente
decisione, lo stesso si svolga dinnanzi ad un collegio composto da
componenti che non avevano partecipato alla precedente decisione;
sospende il presente giudizio e ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale; dispone che, a cura della
cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa, al Procuratore Generale presso questa Corte, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri e, al contempo, comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda
Sezione Civile dalla Corte suprema di Cassazione, in data 8 febbraio
2013.

Il Presidente: Rovelli