1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 14-11-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 749 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 luglio 2007
Ordinanza emessa il 30 luglio 2007 dal tribunale amministrativo regionale della Sicilia sul ricorso proposto da Icogen s.r.l. contro Azienda Ospedaliera S. Antonio Abate ed altro Appalti pubblici - Regione Siciliana - Meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti al di sotto della soglia comunitaria - Determinazione mediante sorteggio delle imprese da escludere che abbiano formulato il medesimo ribasso - Irragionevolezza e disparita' di trattamento delle imprese escluse rispetto a quelle non sorteggiate a parita' di ribasso offerto - Incidenza sul principio di liberta' dell'iniziativa economica privata - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Legge della Regione Siciliana 2 agosto 2002, n. 7, art. 1; legge della Regione Siciliana 29 novembre 2005, n. 16, art. 1, comma 6. - Costituzione, artt. 3, 41 e 97. (007C1289) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 14-11-2007)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso R.G.
n. 494/2007, sezione prima, proposto dalla Società ICOGEN s.r.l.,
con sede in Vittoria, in persona dell'amministratore unico e legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per mandato a
margine del ricorso dall'avv. Nicola Seminara elettivamente
domiciliato in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso lo
studio Allotta;
Contro l'Azienda ospedaliera S. Antonio Abate con sede in
Trapani, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentato
e difeso per mandato in calce alla copia notificata del ricorso
dall'avv. Salvatore Pensabene Lionti, presso il cui studio in
Palermo, via Giusti n. 45, è elettivamente domiciliato, e nei
confronti del Consorzio Alveare, con sede in Vicenza, in persona del
legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo
mandataria dell'A.T.I. con l'impresa Chianetta Antonio, corrente in
Favara, non costituitosi in giudizio, per l'annullamento
dell'aggiudicazione della gara per l'affidamento dei lavori di
abbattimento delle barriere architettoniche del P.O. S. Antonio Abate
di Trapani, cui al verbale di gara del 12 settembre 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'avv. prof. S.
Pensabene Lionti per l'Azienda ospedaliera intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Designato relatore alla pubblica udienza del 19 giugno 2007 il
Consigliere avv. Salvatore Veneziano;
Uditi l'avv. D. Piazza, in sostituzione dell'avv. n. Seminara,
per il ricorrente e l'avv. prof. S. Pensabene Lionti per l'Amm.ne
intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con ricorso notificato i dì 16/18/20 novembre 2006, e depositato
il successivo 28 novembre avanti alla sezione staccata di Catania di
questo tribunale, l'impresa ricorrente ha impugnato il verbale di
aggiudicazione in epigrafe, denunziando una errata applicazione del
meccanismo di esclusione delle offerte anomale, di cui all'art. 1,
comma 6, l.r. n. 16/2005, richiamato dalla disciplina di gara (bando
e disciplinare).
Lamenta, infatti, che il seggio di gara avrebbe illegittimamente
provveduto mediante sorteggio alla individuazione della terza impresa
da escludere in applicazione del meccanismo introdotto dall'art. 1,
comma 6, l.r. n. 16/2005, tra le cinque le cui offerte recavano un
identico ribasso; e ciò in contrasto con i pronunziamenti della
giurisprudenza e dell'Autorità di vigilanza sui LL.PP., secondo i
quali dovrebbero essere escluse tutte le imprese che abbiano
formulato offerte recanti analoghi ribassi collocatisi a cavallo
della soglia di esclusione.
Si è costituita in giudizio l'Azienda ospedaliera intimata che
ha dedotto l'incompetenza della adita sezione staccata di Catania e,
comunque, l'infondatezza del ricorso alla luce della corretta
interpretazione letterale dalla ultima modifica legislativa
intervenuta in materia, che ha mutato il quadro normativo sul quale
si è formato l'orientamento giurisprudenziale citato dall'impresa
ricorrente.
Acclarata la competenza della sede di Palermo a conoscere del
presente giudizio con d.p. n. 13 del 7 marzo 2007, previo scambio di
memorie difensive, alla pubblica udienza del 19 giugno 2007 i
procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione.

Diritto

1. - Osserva il Collegio che costituisce oggetto della presente
controversia l'individuazione della corretta interpretazione ed
applicazione del meccanismo di aggiudicazione introdotto dall'art. 1,
comma 6, lettera b), l.r. n. 16/2005, segnatamente in ordine al
meccanismo ivi previsto per l'esclusione automatica delle offerte da
ritenersi anomale («.... Per la determinazione di tale percentuale,
la commissione aggiudicatrice, dopo la fase di ammissione delle
offerte, in pubblica seduta, sorteggia un numero intero da 11 a 40.
Il numero sorteggiato costituisce la percentuale delle offerte di
minor ribasso da escludere; la differenza tra 50 e il numero
sorteggiato costituisce la percentuale delle offerte di maggior
ribasso da escludere. I numeri delle offerte da escludere
corrispondenti a tali percentuali sono determinati senza tener conto
di eventuali cifre decimali ...»).
1.1. - Ad avviso di parte ricorrente - nelle ipotesi (come quella
all'esame) nelle quali risulti sussistere un numero di imprese, che
hanno formulato offerte recanti analoghi ribassi, eccedente il numero
delle offerte da escludere, determinato secondo la previsione di
legge - dovrebbe procedersi alla esclusione di tutte le imprese
offerenti il medesimo ribasso, evitando di lasciare in gara imprese
che avessero offerto ribassi del tutto analoghi a quelli offerti da
altre imprese, invece escluse.
In buona sostanza, il sorteggio normativamente previsto dovrebbe
portare alla individuazione di un determinato numero di
«offerte/ribassi» da escludere, al quale ben potrebbe corrispondere
un maggior numero di «offerte/imprese» che dovrebbero tutte subire
l'esclusione in argomento, se il ribasso da queste offerto si fosse
collocato a cavallo della soglia di anomalia.
1.2. - Ad avviso dell'Amm.ne, invece, il meccanismo legislativo
dovrebbe portare alla individuazione di un determinato numero di
«offerte/imprese» da escludere, con la conseguenza che del tutto
legittimamente si dovrebbe procedere al sorteggio per la
individuazione delle imprese da escludere nell'ipotesi della
esistenza di un maggior numero di imprese che abbiano tutte formulato
il medesimo ribasso collocatosi a cavallo della soglia di esclusione.
Tale soluzione - anche alla luce della concreta esperienza di
gare nelle quali una pluralità di imprese formulano ribassi
identici, o recanti scostamenti minimi - eviterebbe di dovere
procedere ad esclusione di un numero rilevante di imprese, in
violazione anche dei principi comunitari di concorrenzialità.
2. - Rileva, preliminarmente il Collegio che il meccanismo
normativo all'esame risulta introdotto nell'ordinamento regionale
siciliano - contraddistinto da competenza legislativa esclusiva in
materia di «lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di
interesse prevalentemente nazionale» già ex art. 14, lettera g)
Statuto - attraverso il recepimento dell'articolo 21 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dalla legge regionale
2 agosto 2002, n. 7 e successive modifiche ed integrazioni, e - da
ultimo, nel testo applicabile alla presente controversia - come
risultante dal citato art. 1, comma 6, lettera b), l.r. n. 16/2005.
Per effetto di tale ultima modifica, «relativamente ai soli
appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia
comunitaria, l'amministrazione interessata aggiudica l'appalto
all'offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica
delle offerte rimaste dopo l'esclusione automatica delle offerte di
maggiore o minor ribasso, nella percentuale determinata come segue.
Per la determinazione di tale percentuale, la commissione
aggiudicatrice, dopo la fase di ammissione delle offerte, in pubblica
seduta, sorteggia un numero intero da 11 a 40. Il numero sorteggiato
costituisce la percentuale delle offerte di minor ribasso da
escludere; la differenza tra 50 e il numero sorteggiato costituisce
la percentuale delle offerte di maggior ribasso da escludere. I
numeri delle offerte da escludere corrispondenti a tali percentuali
sono determinati senza tener conto di eventuali cifre decimali. La
procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il
numero di offerte valide risulti inferiore a cinque. Ove si sia in
presenza di più aggiudicatari con offerte uguali, si procede
immediatamente al sorteggio».
Nella gara oggetto della presente impugnazione risulta essere
stato individuato nel numero «3» il numero di offerte sia di maggiore
che di minore ribasso da escludere e - essendosi optato per la
soluzione interpretativa di ritenere che il numero così individuato
riguardasse «offerte-imprese» - sono state esclude le tre imprese che
avevano formulato i maggiori ribassi (due imprese pari a 7,730 ed una
pari a 7.323), le due che avevano formato i minori ribassi (pari a
7,311 e 7,318) ed una terza individuata per sorteggio tra le cinque
che avevano formulato l'identico ribasso di 7,319.
Da ciò è conseguita l'aggiudicazione al R.T.I.
controinteressato, nonostante che questo avesse formulato un ribasso
identico a quello della terza impresa esclusa per sorteggio.
3. - Osserva il Collegio che la corretta interpretazione da
attribuire al meccanismo di esclusione delle offerte di maggiori e
minori ribassi, adottato dal legislatore regionale siciliano, sconta
la difficoltà della impossibile automatica, e meccanica,
utilizzazione degli orientamenti formatisi in tema di interpretazione
della corrispondente norma nazionale derivante dall'avvenuta
sostituzione di due «soglie di anomalia» riferite a percentuali di
ribasso (disciplina nazionale) con due «percentuali di offerte» da
escludere.
Ritiene tuttavia il Collegio che l'opzione interpretativa
preferibile, tra le due in precedenza evidenziate, appare essere
quella proposta dalla impresa ricorrente, secondo la quale deve
procedersi ad esclusione di tutte le imprese che abbiano formulato un
analogo ribasso collocatosi a cavallo della soglia di esclusione
determinata in conformità al descritto meccanismo legislativo.
Detta opzione interpretativa, infatti:
appare formalmente coerente con gli orientamenti
giurisprudenziali formatisi in ordine al corretto significato da
attribuire al termine «offerta» di cui al comma 1-bis dell'art. 21,
legge n. 109/1994, come recepito in Sicilia, in argomento;
appare, altresì, logicamente e sostanzialmente coerente con
i medesimi orientamenti;, appare, inoltre, rispettosa delle finalità
legislative del meccanismo di esclusione automatica delle offerte
anomale;
appare, infine, non in contrasto con la lettera della
previsione legislativa in argomento.
Ed invero:
3.1. - Sia il C.G.A. (sez. giurisd. n. 215 del 21 marzo 2007
e nn. 388 e 398 del 18 maggio 2007) che il Tribunale amministrativo
regionale Sicilia, sede di Palermo (sez. III, n. 1859 del 7 settembre
2006 e n. 2164 dell'11 ottobre 2006), hanno infatti - sia pure a fini
della corretta applicazione del successivo meccanismo di
aggiudicazione - acclarato che al termine «offerta» di cui al
comma 1-bis dell'art. 21, legge n. 109/1994, come introdotto in
Sicilia e da ultimo modificato dalla legge n. 16/2005, debba essere
attribuito il significato di «ribasso percentuale»; la soluzione qui
preferita appare, dunque, formalmente coerente con una univoca
interpretazione del termine «offerta/ribasso» da adottarsi
nell'ambito del comma all'esame.
3.2. - Detta soluzione interpretativa appare, altresì,
logicamente e sostanzialmente coerente con l'esigenza - evidenziata
dal C.G.A. nelle due pronunzie citate - di evitare che offerte
recanti un ribasso rientrante nella soglia di anomalia, come fissata
dall'applicazione del meccanismo di legge, possano concorrere alla
formazione della media di aggiudicazione e possano esse stesse
rendersi aggiudicatarie, e ciò proprio come avvenuto nella gara
all'esame.
Per altro, essa appare anche coerente con l'ulteriore
orientamento dello stesso C.G.A (n. 681 del 21 novembre 2006) che,
con riferimento alla pregressa applicazione in Sicilia del meccanismo
di esclusione delle offerte anomale con il «taglio delle ali» senza
sorteggio, ed in adesione all'orientamento giurisprudenziale del
Consiglio di Stato - ha ritenuto che il criterio secondo il quale in
caso di offerte con identico ribasso percentuale le stesse vadano
considerate unitariamente come unica offerta operante nella ipotesi
di offerte con identico ribasso a cavallo dell'ala del 10%, al fine
di eliminare in radice l'influenza sulla media dei ribassi di offerte
strumentali al condizionamento della media.
3.3. - Per le considerazioni in precedenza svolte, la
soluzione interpretativa prescelta appare inoltre l'unica coerente
con lo scopo del meccanismo legislativo di individuazione ed
esclusione delle offerte anomale, tendente ad escludere dalla
formazione della media di aggiudicazione e dalla aggiudicazione
stessa, (tutte) quelle imprese che abbiano formulato ribassi non in
linea con le condizioni ordinarie dal «mercato», quali desumibili
attraverso il calcolo presuntivo previsto dalla legge.
3.4. - Essa, infine, non solo appare coerente con
l'interpretazione del termine «ribasso», di cui al citato comma e
già in precedenza evidenziata sub 3.1. ai fini del meccanismo di
aggiudicazione, ma non collide con l'interpretazione letterale del
termine, come utilizzato nel medesimo comma nella descrizione dello
specifico meccanismo di esclusione delle offerte anomale, giacchè il
meccanismo descritto ben può in linea di principio operare - come si
è in precedenza evidenziato, addirittura con maggiore coerenza ed
efficacia - con la esclusione di tutte le imprese afferenti il
medesimo ribasso ricadente a cavallo della soglia di anomalia.
Per altro, ove il Legislatore avesse voluto, univocamente e con
certezza, riferirsi alla diversa accezione «offerte/imprese», ben
avrebbe potuto utilizzare espressioni univocamente significative di
tale accezione quale, ad esempio, quella di «imprese/partecipanti
recanti offerte di maggiore/minore ribasso».
4. - La ritenuta adesione alla opzione interpretativa offerta
dalla impresa ricorrente dovrebbe, quindi, portare all'accoglimento
del ricorso all'esame ed all'annullamento degli atti di gara
impugnati.
Ritiene, però, il Collegio di dovere dubitare della legittimità
costituzionale dello stesso meccanismo di esclusione automatica delle
offerte di maggiore o minor ribasso, come articolato dal legislatore
regionale da ultimo con l'art. 1, comma 6, l.r. n. 16/2005 con il
ricorso ad un sorteggio, e di dovere quindi sollevare d'ufficio la
relativa questione di costituzionalità.
Per quanto attiene alla rilevanza della questione, ai fini della
decisione della presente controversia, osserva il Collegio che essa
riguarda proprio la identificazione della corretta modalità
applicativa di detto meccanismo, ed in particolare la utilizzazione
dei «numeri» scaturenti dal sorteggio, della cui legittimità
costituzionale si dubita.
Per quanto attiene al rango legislativo della norma censurata,
rileva il Collegio che essa risulta pacificamente adottata dal
legislatore regionale nell'esercizio della potestà legislativa
esclusiva di cui all'art. 14, lettera g) Statuto regionale siciliano.
Per quanto attiene alla sua non manifesta infondatezza, il
Collegio osserva quanto segue.
5. - In via preliminare il Collegio rileva che sia il Consiglio
di Stato (sez. V, ord. n. 488 del 7 febbraio 2006) che il Tribunale
amministrativo regionale Lombardia (Milano, sez. III, ord. n. 64
dell'11 maggio 2006) hanno sottoposto alla Corte di giustizia delle
Comunità europee due quesiti pregiudiziali entrambi finalizzati ad
escludere la legittimità comunitaria della disciplina nazionale
(comma 1-bis della legge n. 109/1994 e modifiche ed integrazioni) che
aveva introdotto meccanismi di esclusione automatica di offerte
anomale anche negli appalti c.d. sottosoglia comunitaria. Si è
infatti richiesto alla Corte europea:
1) se la regola stabilita dal par. 4 dell'art. 30 della Dir.
93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell'art. 55 della
Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest'ultimo il parametro normativo
rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente
basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice,
prima di poterle rifiutare, ha l'obbligo di richiedere, per iscritto,
le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione
dell'offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle
giustificazioni fornite, enunci, o no, un principio fondamentale del
diritto comunitario;
2) in caso di risposta negativa al precedente quesito, se la
regola stabilita dal par. 4 dell'art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o
quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell'art. 55 della Dir.
2004/18/CE (laddove ritenuto quest'ultimo il parametro normativo
rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente
basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice,
prima di poterle rifiutare, ha l'obbligo di richiedere, per iscritto,
le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione
dell'offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle
giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un
principio fondamentale del diritto comunitario, sia, o no, un
corollario implicito o un «principio derivato» del principio di
concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della
trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla
nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o no,
d'immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative
interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per
disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di
diretta applicabilità del diritto comunitario.
Rileva, però, il Collegio che - anche a prescindere dalla
diversità formale della normativa applicabile in Sicilia, rispetto a
quella della cui legittimità comunitaria si è dubitato - in attesa
del pronunciamento della Corte di giustizia C.E. sulle questioni
sollevate, le normative esistenti in tema di esclusione automatica di
offerte anomale devono comunque ritenersi vigenti e devono quindi
trovare applicazione nei contenziosi in corso, quali quello all'
esame.
6. - È, inoltre, ben noto al Collegio che la Corte
costituzionale ha già avuto modo più volte (sent. n. 40 del 5 marzo
1998 e ord. nn. 258 del 9 luglio 1998, 442 del 23 dicembre 1998 e 74
del 18 marzo 1999) di vagliare la legittimità costituzionale della
normativa nazionale, quale risultante dal comma 1-bis legge
n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni, in tema di
esclusione automatica di offerte anomale in appalti c.d. sottosoglia,
sempre pervenendo - anche in ragione della natura transitoria delle
normativa all'esame - alla conclusione della insussistenza della
denunziata illegittimità costituzionale.
E ciò sul presupposto che la disciplina riguardava
(«esclusivamente appalti di minore importo, per i quali una più
complessa procedura di analisi delle offerte è considerata
eccessivamente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal
minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno
tempestiva l'aggiudicazione dei lavori» e che la norma denunciata -
pur escludendo la discrezionalità dell'amministrazione e
restringendo la scelta del prezzo più basso in una fascia delimitata
secondo un criterio predeterminato, nel cui ambito si presume che
l'offerta sia affidabile - esprimerebbe un valore che, in base ad una
valutazione rapportata alla media delle offerte, è considerato
adeguato e rispetto al quale un ribasso nei limiti della percentuale
prevista dalla legge stessa non porrebbe a rischio la serietà
dell'offerta.
7. - Nonostante l'esistenza di tali precedenti, il Collegio
ritiene tuttavia di dovere sottoporre, sotto diverso profilo,
all'esame della Corte costituzionale la questione di legittimità
costituzionale della vigente disciplina regionale in materia di
esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti c.d.
sottosoglia in ragione della sua natura di norma a regime e della
peculiarità, prescelta dal legislatore regionale, di introdurre nel
meccanismo di esclusione un fattore del tutto autonomo, sganciato da
qualsiasi «dato» economico, desumibile anche in via presuntiva dalle
offerte pervenute, ed imponderabile quale quello del «sorteggio».
Osserva, in particolare, il Collegio che il meccanismo introdotto
dal Legislatore siciliano appare differenziarsi da quello nazionale,
in ordine al quale si è già positivamente pronunziata la Corte
costituzionale, per l'abbandono, ai fini della esclusione delle
offerte anomale, di qualsiasi criterio anche presuntivamente
collegato all'andamento del «mercato dei LL.PP.» - e consistente
nella determinazione di soglie di anomalia presunta, espunte
attraverso meccanismi economico-statistici dalla rappresentazione del
«mercato» quale emergente dalle stesse offerte presentate - per
utilizzare un meccanismo che si affida al caso (sorteggio di un
numero tra 11 e 40) per determinare le due percentuali di offerte di
maggiore e minore ribasso da escludere dalla formulazione della media
di aggiudicazione e dalla aggiudicazione stessa.
In buona sostanza, viene del tutto eliminato - sia pure
all'apprezzabile scopo di prevenire eventuali collusioni tra imprese
partecipanti al fine di condizionare, o comunque, influenzare il
calcolo della media di aggiudicazione - qualsiasi riferibilità
logico-matematica del meccanismo di esclusione delle offerte anomale
ad un qualsiasi elemento «economico» che possa indurre a ritenerlo,
sia pur solo presuntivamente, indicativo di una effettiva
inaffidabilità, e quindi anomalia, delle offerte che vengano
escluse.
Tra l'altro, il rapporto di proporzionalità inversa tra le due
percentuali che risulteranno dal sorteggio del numero tra 11 e 40 -
per il quale tanto minore/maggiore sarà la percentuale delle offerte
di minor ribasso da escludere, tanto maggiore/minore sarà la
percentuale di quelle di maggior ribasso da escludere - determina un
meccanismo tendenzialmente asimmetrico di taglio delle «due ali» di
maggiori e minori ribassi, senza che tale casuale asimmetria
corrisponda ad alcuna ragione/funzione di ordine
economico-statistico.
In conclusione, l'introduzione di un meccanismo che ha sostituito
la determinazione presuntiva delle soglie di anomalia - attraverso un
calcolo predeterminato, ma ancorato da una rappresentazione del
«mercato dei LL.PP.» quale desumibile dalle offerte di partecipazione
alla gara - con il sorteggio delle percentuali, di volta in volta
variabili e tra loro inversamente proporzionali, delle offerte da
escludere - senza alcuna riferibilità neppure presuntiva alle
condizioni del «mercato dei LL.PP.» - appare differenziare del tutto
il sistema siciliano da quello nazionale, configurando dubbi di
legittimità costituzionale sotto i profili di seguito specificati.
8.1. - Il meccanismo adottato dal legislatore siciliano appare
contrastare con il principio del buon andamento della p.a., di cui
all'art. 97 Cost., in quanto affida la individuazione delle offerte
da escludere perchè «anomale» ad un sorteggio che ne determina il
numero, indipendentemente dalla individuazione di soglie di anomalia
(valore economico di riferimento, sia pur presuntivo) rispetto alle
quali procedere alla esclusione di tutte quelle offerte che si
collochino al di fuori di tali valori.
L'esclusione non avverrà, così, per effetto di un sia pur
presuntivo giudizio prognostico di inaffidabilità economica
dell'offerta, ma per effetto di due dati numerici casuali (ottenuti
per sorteggio e tra loro inversamente proporzionali) non
significativi di alcun valore economico.
In applicazione di siffatto meccanismo, quindi, potranno
risultare escluse offerte del tutto in linea con le condizioni
correnti di mercato e per nulla inaffidabili, così come potranno
rimanere in gara offerte, invece, effettivamente anomale; e ciò in
sostanziale vanificazione degli scopi propri dell'istituto della
esclusione delle offerte anomale (contemperamento dell'interesse
dell'amm.ne a «spuntare» il prezzo di aggiudicazione più favorevole
con quello ad aggiudicare ad un'offerta affidabile, in quanto
comunque remunerativa).
8.2. - Egualmente, il meccanismo casuale di esclusione appare
contrastare con i principi di concorrenzialità ed iniziativa
economica, di cui all'art. 41 Cost., in quanto lesivo della libera
manifestazione ed esplicazione delle capacità imprenditoriali delle
imprese partecipanti alla gara, la cui esclusione dalla stessa non
dipenderà da una valutazione della affidabilita/inaffidabilità
dell'offerta, sia pur solo presuntivamente ragguagliata alle
condizioni del «mercato dei LL.PP.» quali desumibili dalle offerte
presentate ed in qualche modo ad esse comparata, ma da un mero
fattore numerico-casuale del tutto avulso dalle condizioni di mercato
e dalla bontà dell'offerta formulata.
8.3. - Infine, il meccanismo di esclusione delle offerte anomale
fondato su di un sorteggio, e quindi casuale ed avulso da qualsiasi
riferimento al valore economico delle offerte, appare contraddittorio
ed irragionevole, in violazione dei principi di cui all'art. 3 Cost.,
in quanto destinato a determinare l'esclusione di alcune offerte ed
invece la permanenza in gara di altre, tra loro differenziate solo da
scostamenti di qualche millesimo di percentuale di ribasso, ma tutte
(almeno potenzialmente) economicamente inaffidabili ed anomale.
9. - Conclusivamente, il Collegio ritiene di dovere sospendere il
presente giudizio e di dovere rimettere all'esame della Corte
costituzionale la questione di legittimità costituzionale come sopra
formulata.

P. Q. M.
Riservata ogni ulteriore statuizione in rito, sul merito e sulle
spese, visti gli articoli 34 della Costituzione, 1 della legge Cost.
n. 1/1948 e 23 della legge n. 87/1953:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis, della legge
11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dalla legge regionale
siciliana 2 agosto 2002, n. 7 e successive modifiche ed interazioni e
da ultimo dall'art. 1, comma 6, della legge regionale siciliana
29 novembre 2005 n. 16, con riguardo ai profili specificati in
motivazione;
2) dispone la sospensione del presente giudizio;
3) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
4) ordina che, a cura della segreteria della sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
della Regione Siciliana, nonchè comunicata alla Presidenza
dell'Assemblea regionale Siciliana.
Così deciso in Palermo, in Camera di consiglio, addì 19 giugno
2007.
Il Presidente: Giallombardo
Il consigliere-estensore: Veneziano 07C1289