Serie Generale n. 77 del 2-4-2003
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 26 febbraio 2003
Ulteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, avente ad oggetto i "Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda", in materia di qualificazione di un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita e in materia di imprese neocostituite. (Determinazione n. 5/2003). (GU Serie Generale n.77 del 02-04-2003)

Rif. SOA/380; SOA/384; SOA/384-bis.

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
Sono pervenute all'Autorità ulteriori richieste di chiarimenti in
ordine alla determinazione del 5 giugno 2002, n. 11, avente ad
oggetto i "Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio
di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una
azienda o di un ramo di azienda" ed in materia di qualificazione di
un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita.
In particolare, le richieste di chiarimenti riguardano:
a) i criteri e le modalità cui devono attenersi le SOA
nell'attività di rilascio delle attestazioni di qualificazione di
imprese che, per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine
speciale richiesti dal decreto del Presidente della Repubblica 25
gennaio 2000, n. 34, utilizzano i corrispondenti requisiti maturati
in capo all'impresa dalla quale proviene (in virtù di un'operazione
di cessione, conferimento, fusione, scissione, affitto, ecc.)
l'azienda o il ramo di cui le prime hanno acquisito la giuridica
disponibilità; attualmente, le SOA procedono alternativamente:
1) a rilasciare una nuova attestazione (se la cessionaria o
incorporante non era ancora attestata) o rinnovo (se la cessionaria o
incorporante era già attestata);
2) ad integrare il contratto originario stipulato dalla
cessionaria o incorporante, facendo quindi applicazione degli
indirizzi formulati dall'Autorità nel punto 7 della determinazione 8
febbraio 2001, n. 6 (integrazione delle attestazioni già rilasciate,
mediante l'inserimento in esse di qualificazioni in nuove categorie),
ovvero nel punto 6 del comunicato alle SOA del 12 aprile 2001, n. 5
(integrazione delle attestazioni già rilasciate con modifica delle
sole classfiche delle qualificazioni).
In particolare, per l'ipotesi sub-1) viene segnalato il fatto che
l'arco temporale di riferimento (quinquennio) per la quantificazione
dei requisiti di ordine speciali maturati in capo all'azienda, o al
ramo d'azienda, oggetto di trasferimento, viene dalle SOA fatto
retroattivamente decorrere dalla stipula del nuovo contratto di
attestazione con l'impresa cessionaria, mentre nell'ipotesi sub-2) lo
stesso quinquennio viene fatto decorrere dalla stipula
dell'integrazione all'originario contratto di attestazione con la
medesima impresa cessionaria;
b) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa
sulla base di requisiti da quest'ultima acquistati con una cessione
d'azienda, nel caso in cui l'impresa cedente era iscritta all'Albo
nazionale costruttori e sia fallita, ovvero sulla base di un affitto
di azienda di una impresa fallita;
c) se possano o meno qualificarsi nuove imprese (che intendano
attestarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese acquisite),
costituite in forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del
requisito di cui all'art. 18, comma 2, lettera c), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, qualora non abbiano ancora
provveduto al deposito del primo bilancio, in base alla dimostrazione
implicita del capitale netto positivo, essendo il capitale di una
neonata società certamente integro;
d) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa
mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa (non fallita ma)
cui sia stata annullata l'attestazione SOA durante l'anno di
interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di
attestazione;
e) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa
mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita e munita di
attestazione SOA nel caso in cui la cedente - fallita non abbia
effettuato le comunicazioni all'Osservatorio previste dall'art. 27,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.
Le questioni sono state sottoposte all'esame della Commissione
consultiva, prevista dall'art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e seguenti modifiche, e dall'art. 5 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, del cui parere deve avvalersi
l'Autorità per la definizione delle procedure e dei criteri che
devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro attività
di qualificazione. La Commissione ha espresso il proprio avviso nella
seduta del 13 dicembre 2002.
L'Autorità, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni del
suddetto parere, definisce nella presenta determinazione i criteri a
cui devono attenersi le SOA nell'esercizio della loro attività di
qualificazione.

Considerato in diritto.
Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera a) dei
considerato in fatto essa va risolta osservando che il quinquennio di
riferimento non può coincidere con quello valutato ai fini della
qualificazione dell'impresa cedente, dato che ai sensi dell'art. 15,
comma 9, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 è
data facoltà all'impresa cessionaria di utilizzare i requisiti di
qualificazione dell'impresa cedente per conseguire la propria
qualificazione. Non si può, quindi, parlare in alcun modo parlare di
"trasferimento" della qualificazione dalla seconda alla prima, bensì
di semplice facoltà, da parte dell'impresa cessionaria (o
conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc.), di
avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti maturati in
capo all'impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) l'azienda. Da
ciò consegue che i criteri e le procedure che le SOA debbono seguire
per il rilascio dell'attestato di qualificazione a quest'ultima non
possono che essere quelli ricordati sub-1) e sub-2) della lettera a)
dei considerato in fatto, che costituiscono corretta applicazione
delle indicazioni contenute nella determinazione del 5 giugno 2002,
n. 11.
Quanto alle conseguenze che l'utilizzo di tali criteri potrebbe
comportare nei confronti dei contratti di appalto in corso di
esecuzione ed originariamente affidati all'impresa cedente (o
conferente, locatrice, ecc), ci si limita ad osservare che lo stesso
art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e seguenti modifiche,
che disciplina gli effetti su tali contratti delle "cessioni di
aziende e (de)gli atti di trasformazione, fusione e scissione
relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche", subordina
espressamente detti effetti all'avvenuta documentazione del "possesso
dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge",
prefigurando quindi, nel caso di mancata documentazione, totale o
parziale di tali requisiti, il mancato subentro del nuovo soggetto
nella titolarità del contratto d'appalto.
Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera b) dei
considerato in fatto va osservato che la fattispecie trae origine è
dalla sopravvenuta perdita - da parte dell'impresa titolare
dell'azienda della cui cessione trattasi, del requisito d'ordine
generale previsto dall'art. 17, comma 1, lettera g), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, che richiede per la
qualificazione la "insussistenza dello stato di fallimento, di
liquidazione o di cessazione dell'attivita'". E innegabile, infatti,
che l'impresa dichiarata fallita, in quanto versante in "stato
d'insolvenza", manifestatosi "con inadempimenti od altri fatti
esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di
soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni" (art. 5, regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267), potrebbe aver compromesso la
consistenza aziendale (intesa come "complesso dei beni organizzati
dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa", ex art. 2555 del
codice civile) che ne aveva determinato l'originaria qualificazione
ad operare nel mercato dei lavori pubblici.
Per la soluzione del problema può rilevarsi che nella previgente
disciplina dell'ANC, la norma di riferimento era costituita dall'art.
25 del decreto ministeriale 9 marzo 1989, n. 172, mentre norma di
riferimento dell'attuale disciplina è l'art. 15, comma 9, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 la quale statuisce
che "in caso di fusione o di altra operazione che comporti il
trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può
avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese
che ad esso hanno dato origine".
I tratti caratterizzanti della disciplina testè riportata possono
essere così identificati:
1) il presupposto perchè possa trovare applicazione la norma è
rappresentato dal compimento di una "operazione che comporti il
trasferimento di azienda"; in tal modo viene dato particolare rilievo
agli aspetti strutturali dell'impresa, come suggerito già in passato
da attenta dottrina, distinguendo tra aspetto oggettivo (azienda o
suo ramo) e aspetto soggettivo (capacità ad eseguire lavori
pubblici)";
2) il "trasferimento", oltre che avere per oggetto l'intero
"complesso aziendale" (come testualmente recitava l'art. 25 del
decreto ministeriale n. 172/1989), può riguardare anche soltanto "un
suo ramo";
3) l'operazione comportante il trasferimento di azienda o di un
suo ramo non determina, a sua volta, il "trasferimento" della
qualificazione di cui è titolare l'impresa cedente all'impresa
cessionaria, quanto, piuttosto, la facoltà (e mai l'obbligo) per
quest'ultima di "avvalersi per la qualificazione (ovviamente la sua)
dei requisiti (e non, quindi, della qualificazione intesa come
risultato valutativo dei requisiti) posseduti dalle imprese che ad
esso (cioè all'impresa cessionaria) hanno dato origine".
Risulta evidente che i "requisiti" di cui parla l'art. 15, comma 9,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 non possono
che essere quelli di "ordine speciale" ( adeguata idoneità tecnica
ed organizzativa, adeguata dotazione di attrezzature e adeguato
organico medio annuo), poi elencati nel successivo art. 18, mentre
quelli di "ordine generale", identificati nell'art. 17 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, debbono necessariamente
appartenere "a titolo originario" all'impresa cessionaria che intende
qualificarsi, seppur avvalendosi, ove lo ritenga utile, anche del
meccanismo disciplinato dalla norma prima citata.
Ciò significa, ad esempio, che - mentre il requisito di "ordine
speciale" costituito dall'esecuzione di lavori in categoria (art. 18,
comma 5, lettera b) e del lavoro "di punta" in categoria (art. 18,
comma 5, lettera c) può essere soddisfatto facendo valere quanto a
tale titolo maturato dall'impresa cedente l'azienda (od il ramo), pur
in assenza di analogo requisito in capo all'impresa cessionaria - il
requisito di "ordine generale" dell'assenza di sentenze definitive di
condanna passate in giudicato (art. 17, comma 1, lettera c), non può
dirsi soddisfatto riscontrando tale assenza nei confronti del
titolare, del legale rappresentante e del direttore tecnico
dell'impresa cedente, ma esclusivamente in capo alle corrispondenti
figure dell'impresa cessionaria.
Per quanto, nello specifico, attiene la "insussistenza dello stato
di fallimento, di liquidazione o di cessazione di attivita'" (art.
17, comma 1, lettera g) e la "inesistenza di procedure di fallimento,
di concordato preventivo, di amministrazione controllata e di
amministrazione straordinaria" (art. 17, comma 1, lettera h),
trattandosi di requisiti di "ordine generale", in presenza di
operazioni comportanti il trasferimento di azienda o di un suo ramo
non dovranno essere accertati dalla SOA in capo all'impresa
originaria titolare dell'azienda (o del ramo) oggetto del
trasferimento, ma esclusivamente in capo all'impresa avente causa.
Quello che in primo luogo, nella realtà, le SOA devono verificare,
nel contesto della disciplina delineata dall'art. 15, comma 9, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, è che la
fattispecie che ne dovrebbe costituire, nel caso concreto, il
presupposto applicativo - e, cioè "la fusione o altra operazione che
comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo - abbia
realmente le caratteristiche essenziali perchè si possa
correttamente parlare di cessione (o altra operazione di
trasferimento) di azienda o di un suo ramo e non si risolva, al
contrario, in un trasferimento di singoli elementi, materiali ed
immateriali, considerati non quale "complesso di beni organizzati per
l'esercizio dell'impresa".
Naturalmente, l'indagine circa l'effettiva presenza, nel caso
concreto, del presupposto costituito dal trasferimento di un'azienda
o di un relativo ramo assume particolare importanza e delicatezza
laddove, com'è in ordine alle fattispecie oggetto del quesito,
l'azienda o il suo ramo provengano da impresa dichiarata fallita, e
ciò per le ragioni già evidenziate in premessa, quando si è
accennato alle possibili ripercussioni negative dello stato
d'insolvenza (art. 5, regio decreto n. 267/1942) sulla consistenza
del complesso di beni organizzati dall'imprenditore fallito.
A tal riguardo, non si può non rilevare come la previgente
disciplina del c.d. "recupero dell'iscrizione all'ANC" fornisse più
adeguata attenzione al profilo "critico" ora accennato.
L'art. 25 del decreto ministeriale n. 172/1989, infatti,
subordinava espressamente il recupero totale o parziale
dell'iscrizione all'ANC posseduta da un'impresa in favore di altra
impresa - nelle ipotesi indicate dalla norma "sempre che ... il
complesso aziendale cui le iscrizioni si riferiscono mantenga al
momento del trasferimento le capacità operative finanziarie e
tecniche e che detti requisiti vengano acquisiti dall'impresa
richiedente". Quale logica conseguenza, il comma 2 del medesimo
articolo imponeva, oltre alla "revisione" dell'iscrizione all'ANC di
cui era titolare l'impresa dante causa, anche l'accertamento delle
seguenti condizioni:
1) capacità finanziaria dell'impresa che trasferisce
l'iscrizione e dell'impresa che acquisisce l'iscrizione:
2) trasferimento dei mezzi d'opera;
3) trasferimento del personale dipendente;
4) trasferimento di eventuali contratti in corso.
Indubbiamente, nel vigente ordinamento della qualificazione manca
una disposizione corrispondente a quella testè riportata.
Ciò nonostante, onde evitare che l'art. 15, comma 9, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 divenga un "grimaldello"
per forzare il sistema di qualificazione, consentendo a chiunque di
avvalersi di requisiti di idoneità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa non più correlati al complesso aziendale che
li ha originati, si rende necessario subordinare l'utilizzo, da parte
dell'impresa avente causa, dei requisiti maturati in capo all'impresa
dante causa, al previo accertamento che quel complesso aziendale sia
rimasto sostanzialmente integro, nonostante la dichiarazione di
fallimento pronunciata nei riguardi dell'impresa dante causa, e sia
realmente divenuto oggetto dell'operazione di trasferimento da
quest'ultima all'impresa avente causa.
A tal fine, quindi, la SOA cui si rivolge l'impresa avente causa -
intenzionata ad avvalersi dei requisiti di ordine speciale posseduti
dall'impresa da cui proviene l'azienda o il ramo oggetto di
trasferimento, dovrà porre particolare attenzione nel riscontrare
che oggetto dell'operazione di trasferimento - cui l'impresa
richiedente l'attestazione correla la dimostrazione di tutti o parte
dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari
per ottenere la qualificazione - sia effettivamente un complesso
organizzato di beni definibile quale azienda o ramo autonomo di
questa, analizzando accuratamente i contenuti dell'atto di cessione,
conferimento, affitto, fusione, scorporo, ecc. e dei relativi
allegati (perizia di stima asseverata, ex art. 2343 del codice
civile, nel caso di conferimento; situazione patrimoniale, ex
articoli 2501-ter e 2504-novies del codice civile, nei casi di
fusione e di scorporo).
Nel caso, poi, in cui l'azienda o il suo ramo provengano da impresa
dichiarata fallita o ammessa a concordato preventivo, la relativa
consistenza potrà desumersi dall'inventano, redatto su
autorizzazione del giudice delegato dal curatore, con l'eventuale
assistenza di uno stimatore, per l'ipotesi di fallimento (art. 87 del
regio decreto n. 267/1942) e dal commissario giudiziale, sempre su
autorizzazione del giudice delegato e con l'eventuale assistenza di
uno stimatore, per l'ipotesi di concordato preventivo (art. 172 della
stessa legge fallimentare). Al fine della verifica della consistenza
avranno valore:
1) l'effettiva correlazione esistente tra l'azienda o ramo di
azienda oggetto di trasferimento e le categorie di qualificazione
richieste in attestazione sulla base del citato trasferimento;
2) l'effettiva integrità del complesso aziendale cui sono
correlati i requisiti di qualificazione, confrontando ciò che emerge
dal contratto di cessione, conferimento, affitto, fusione, scorporo,
ecc., e dei relativi allegati menzionati alla precedente lettera a),
con quanto risultava, in capo all'impresa cedente, conferente,
locatrice, ecc. rispetto ai requisiti di seguito elencati:
a) adeguata dotazione di attrezzature tecniche, avuto riguardo
alle indicazioni identificative di cui parla l'art. 18, comma 8,
primo periodo, del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000;
b) organico, esaminando la dichiarazione della relativa
consistenza, distinta nelle varie qualifiche, corredata dai modelli
riepilogativi INPS, INAIL e Cassa edile, di cui parla l'art. 18,
comma 11;
c) direzione tecnica, avendo riguardo alla continuità tra
quella operante nell'impresa dante causa e quella indicata in fase di
richiesta di attestazione dall'impresa avente causa, a meno che
quest'ultima non ne proponga una alternativa, comunque adeguata in
base ai parametri definiti all'art. 26, comma 2.
Gli accertamenti ed i riscontri indicati negli ultimi due paragrafi
potrebbero essere riconsiderati, de iure condendo, in relazione alla
previsione riportata nel vigente art. 8, comma 4, lettera g), della
legge n. 109/1994, nel testo modificato dall'art. 7 della legge 1°
agosto 2002, n. 166, laddove la durata quinquennale (e non più
triennale) dell'efficacia della qualificazione è subordinata alla
verifica entro il terzo anno del "mantenimento dei requisiti di
ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale da
indicare nel regolamento".
Per quanto riguarda il quesito di cui alla lettera c) dei
considerato in fatto va osservato che l'Autorità si è già espressa
al riguardo nel punto I) del considerato in diritto della
determinazione 6 novembre 2002, n. 29.
In quella sede, infatti, l'Autorità ha affermato che "i nuovi
soggetti che non sono tenuti all'obbligo della redazione del
bilancio, e, pertanto non sono tenuti al soddisfacimento del
requisito di cui all'art. 18, comma 2, lettera c), possono
qualificarsi avvalendosi della documentazione attestante i requisiti
posseduti dalle imprese acquisite, mentre i neonati soggetti che,
invece, sono assoggettati alla dimostrazione del requisito di cui
all'art. 18, comma 2, lettera c), possono qualificarsi solo
successivamente all'approvazione del primo bilancio, avvalendosi,
eventualmente, anche dei requisiti posseduti dalle imprese
acquisite".
Il requisito individuato dall'art. 18, comma 2, lettera c), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 (capitale
(rectius: patrimonio) netto positivo, costituito dal totale della
lettera A) del passivo di cui all'art. 2424 del codice civile)
assolve all'esigenza di acclarare l'integrità del patrimonio a
fronte di un esercizio dell'attività d'impresa protrattosi nel
tempo.
Tale accertamento nel caso di società che abbia esplicato ed
esplichi attività di impresa nel settore dei lavori pubblici (o
anche nel settore privato) non può che seguire alla redazione ed
approvazione del bilancio. È questa la fattispecie presa in esame
nel punto I della determinazione sopra citata.
Senonchè è stata prospettata una differente e ammissibile ipotesi
di società di nuova costituzione che non abbia ancora esplicato e
non esplichi attività di impresa nel senso anzidetto. Si tratta di
una ipotesi non presa in esame dal legislatore e per la quale può
considerarsi che, nel caso in cui il soggetto tenuto alla redazione
ed al deposito del bilancio sia di nuova costituzione, e subordini la
sua operatività al conseguimento dell'attestazione di
qualificazione, il rilascio di questa non può essere impedito dalla
mancata ufficializzazione di un dato di bilancio (il patrimonio
netto) che, in mancanza di attività incidenti sulla sua consistenza,
trova un equivalente nel capitale che ha consentito la costituzione
della società.
Resta così assorbito ogni altro e può darsi risposta positiva al
quesito nei sensi indicati.
Per quanto riguarda il quesito di cui alla lettera d) dei
considerato in fatto va osservato che evidenti ragioni di garanzia
della effettività della sanzione costituita dall'annullamento
dell'attestazione SOA, cui la determinazione n. 19/2002 correla
altresì "il divieto per l'impresa, titolare dell'attestazione
annullata, di stipulare un nuovo contratto di attestazione prima del
decorrere di un anno" dalla data del provvedimento dell'Autorità,
impongono di estendere il divieto anche alle imprese che divenissero
cessionarie, conferitarie, locatarie, ecc., di azienda o di ramo
proveniente dall'impresa direttamente colpita dall'annullamento
dell'attestazione.
Tale estensione del divieto opera, ovviamente, nel senso di
impedire che l'impresa avente causa si qualifichi, in tutto o in
parte, utilizzando requisiti di ordine speciale posseduti
originariamente dall'impresa dante causa.
Il medesimo divieto, invece, non opera qualora la qualificazione
dell'impresa avente causa si fondi esclusivamente sui requisiti
originariamente maturati in capo a quest'ultima, senza alcun apporto,
quindi, da parte dell'impresa direttamente colpita dal provvedimento
di annullamento dell'attestazione.
Per quanto riguarda il quesito di cui alla lettera e) dei
considerato in fatto va osservato che è incontestabile che la
sopravvenienza di una pronuncia dichiarativa dello stato fallimentare
riguardante un'impresa già attestata determini - in capo a
quest'ultima, ovvero al relativo curatore fallimentare, l'obbligo di
comunicare detto evento all'Osservatorio dei lavori pubblici (ex art.
27, comma 3, decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000),
trattandosi di variazione relativa al requisito di ordine generale
definito all'art. 17, lettera g), del medesimo decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000.
L'inottemperanza a tale obbligo può comportare, secondo quanto
indicato nella determinazione 16 gennaio 2002, n. 1, l'adozione "di
provvedimenti sanzionatori dell'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici con annotazione nel Casellario informatico".
Sempre nella richiamata determinazione si afferma che "i ritardi
nelle comunicazioni o le mancate comunicazioni ... avranno rilevanza,
ai sensi dell'art. 75, comma 1, lettera h), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni,
quali cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di
affidamento degli appalti e delle concessioni".
Si rileva che le conseguenze negative connesse ai ritardi ed alle
omesse comunicazioni al Casellario sono delineate in termini di causa
di esclusione dalle singole gare e non quali presupposto per un
autonomo provvedimento di annullamento dell'attestazione SOA.
Ciò significa che non sembra corretto assimilare la fattispecie
ora in esame (omessa segnalazione al casellario del sopravvenuto
fallimento di un'impresa attestata, con successiva cessione della
relativa azienda ad altra impresa che se ne avvalga per comprovare i
requisiti di qualificazione) a quella, ben più grave, di
annullamento dell'attestazione SOA dell'impresa dante causa.
A diversa conclusione potrebbe giungersi solo laddove, al mero
comportamento omissivo riguardante l'obbligo di comunicazione
all'Osservatorio della sentenza dichiarativa di fallimento, si sia
accompagnato il comportamento attivo e fraudolento costituito dalla
partecipazione a gare d'appalto successivamente alla sentenza in
parola, con dolosa omissione di tale circostanza alle Stazioni
committenti, destinatarie di dichiarazioni false, rese in fase di
ammissione alle singole procedure concorsuali, recanti l'indicazione
dell'assenza di cause di esclusione dalle gare (ex art. 75, comma 1,
lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre
1999, n. 554, sia lo stato di fallimento, sia la pendenza di
procedure per la relativa dichiarazione, sono individuate quali cause
ostative).
In presenza di una situazione come quella ora descritta, appare
ragionevole "sterilizzare", ai fini dell'eventuale utilizzo quale
fonte di requisiti di qualificazione, l'azienda (o il ramo)
esercitato imprenditorialmente da chi si sia reso colpevole di
condotta fraudolenta, così da garantire l'"effettivita'" della
sanzione (l'esclusione per un anno dalla partecipazione alle gare).
Per le suesposte considerazioni, l'Autorità è dell'avviso:
1) che è ammissibile, alle condizioni ampliamente illustrate nei
considerato in diritto:
a) la qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo
d'azienda da un'impresa fallita ed iscritta all'Albo nazionale
costruttori, avvenuta dopo la soppressione dell'Albo medesimo (
circostanza, quest'ultima, del tutto irrilevante per le ragioni in
precedenza evidenziate);
b) la qualificazione di un'impresa mediante affitto di azienda
da un'impresa fallita, ovviamente in questo caso assicurando altresì
il rispetto delle condizioni fissate dalla determinazione 8 febbraio
2001, n. 6;
2) che non è ammissibile la qualificazione di un'impresa
mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa (non fallita ma)
cui sia stata annullata l'attestazione SOA, durante l'anno di
interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di
attestazione;
3) che è ammissibile la qualificazione di un'impresa mediante
acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita e munita di
attestazione SOA anche nel caso in cui la cedente-fallita non abbia
effettuato all'Osservatorio dei lavori pubblici le comunicazioni
previste dall'art. 27, comma 3, del decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, fermo restando le conseguenze sul
piano delle sanzioni per le omesse comunicazioni;
4) che il requisito dell'art. 18, comma 2, lettera c), del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - nel caso che
l'impresa richiedente la qualificazione sia una società
neo-costituita e non disponga, pertanto, di un bilancio approvato dal
quale desumere il patrimonio netto positivo, può essere dimostrato
attraverso il corrispondente suo capitale, sempre che risulti
attestata e confermata l'assenza di ogni attività che abbia potuto
incidere sull'entità del capitale.
Roma, 26 febbraio 2003
Il presidente: Garri