1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 17-11-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 175 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 giugno 2021
Ordinanza del 23 giugno 2021 del Tribunale di Pordenone nel procedimento civile promosso da Cabibbo Andrea . Patrocinio a spese dello Stato - Procedura di mediazione obbligatoria non seguita dall'instaurazione del giudizio - Ammissione dei non abbienti al patrocinio nel procedimento di mediazione, e assicurazione del pagamento del relativo compenso all'avvocato con oneri a carico dell'erario, quando il suo esperimento e' condizione di procedibilita' della domanda e il processo non viene introdotto per intervenuta conciliazione delle parti - Omessa previsione. - Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 ("Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)"), artt. 74, comma 2, 75, comma 1, e 76. (21C00254) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 17-11-2021)

Ordinanza di rimessione d' ufficio alla Corte costituzionale ai
sensi degli art. 1 legge cost. 1/1948 e art. 23 legge 87/1953.
Il Presidente, nel procedimento iscritto al n. 2664/2021
R.G.V.G., promosso dall'avv. A. Cabibbo;
letti gli atti ed i documenti prodotti, ha pronunciato la seguente

Ordinanza:

1. L'oggetto del giudizio.
L'avv. A. Cabibbo ha presentato istanza volta ad ottenere la
liquidazione del compenso per l'attività professionale svolta a
favore della parte M. C. , ammessa al gratuito patrocinio con
delibera del Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Pordenone
dell'11 settembre 2020, con riferimento al procedimento di mediazione
obbligatoria n. 180/2020 R.G. instaurato presso l'Organismo di
mediazione forense di Pordenone da D M P avente ad oggetto
una controversia attinente diritti reali (utilizzo e ripristino canna
fumaria) e, quindi, in materia per la quale ex art. 5, comma 1-bis,
del decreto legislativo n. 28/2010, è prevista la procedura di
mediazione obbligatoria.
Nella richiesta di liquidazione, l'istante specifica che la
mediazione ha avuto esito positivo e si è conclusa con accordo
sottoscritto in data 30 settembre 2020; chiede pertanto che siano
liquidate le spese per le attività svolte con riferimento alla fase
di mediazione obbligatoria pre-processuale conclusasi positivamente.
2. Le disposizioni di legge sulle quali è prospettabile un
dubbio di legittimità costituzionale.
La questione che si pone è se il compenso professionale
dell'avvocato che ha assistito una parte nella procedura di
mediazione obbligatoria, prevista quale condizione di procedibilità
della domanda giudiziale e conclusasi con esito positivo, possa
essere posto a carico dello Stato.
La questione non è espressamente affrontata nella disciplina in
materia di mediazione.
L'art. 17 del decreto legislativo n. 28/2010, al comma 5-bis,
infatti, prevede che quando la mediazione è condizione di
procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis,
ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell'art. 5 comma 2,
all'organismo non sia dovuta nessuna indennità dalla parte che si
trovi nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello
Stato ai sensi dell'art. 76 del testo unico sulle spese di giustizia
(d.p.r. n. 115/2002). A tal fine la parte è tenuta a depositare
presso l'organismo una dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà, nonchè a produrre la documentazione necessaria a
comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
L'unica previsione riguarda dunque indennità che sarebbe dovuta
all'Organismo; mentre nulla si dice per quanto concerne il compenso
all'avvocato, che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle
fasi di mediazione (art. 5 e 8 decreto legislativo n. 28/2010).
Vi è dunque una lacuna normativa che alcuni giudici di merito
hanno ritenuto possa essere colmata in via interpretativa (cfr.
Tribunale Firenze decreto in data 13 gennaio 2015 e Tribunale di
Bologna decreto in data 11 settembre 2017).
In particolare, il Tribunale di Firenze, al quale il Presidente
del Tribunale felsineo nella motivazione si riporta per relationem,
ha ritenuto che «un'interpretazione sistematica teleologica delle
norme richiamate induce il Giudice a ritenere che l'art. 75 - del
testo unico sulle spese di giustizia (Decreto del Presidente della
Repubblica n. 115/2002 -, secondo cui l'ammissione al patrocinio è
valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le
eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse,
comprenda la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale anche
quando la mediazione, per il suo esito positivo, non sia seguita dal
processo. Si tratta infatti di una procedura strettamente connessa al
processo, dal momento che condiziona la possibilità avviarlo (o
proseguirlo, per la mediazione demandata dal giudice); d'altronde nel
caso di successo della mediazione, si realizza il risultato migliore
non solo per le parti, ma anche per lo Stato che non deve sostenere
anche le spese del giudizio. Tale conclusione inoltre è conforme
alla direttiva europea sul Legal Aid ed è costituzionalmente
orientata (art. 3 Cost.), perchè sarebbe irragionevole prevedere il
sostegno dello Stato per i casi di mediazione non conclusa con
accordo e seguita da processo e negarla per i casi di mediazione,
condizione di procedibilità, non seguita dal processo per l'esito
positivo raggiunto. Così come sarebbe illogico riconoscere il
gratuito patrocinio per le procedure derivative e accidentali e non
per quelle non accidentali ma strutturalmente collegate al processo».
Tale soluzione, attraverso un'interpretazione costituzionalmente
orientata degli art. 74, 75 e 76 legge cit., condurrebbe al
riconoscimento del diritto al compenso anche per l'espletamento della
sola fase di mediazione, perchè obbligatoria ai fini della
successiva instaurazione del procedimento civile, e conclusasi
positivamente, stante la natura para giurisdizionale di detta
procedura.
Di recente, la Corte di cassazione - sez. seconda civile, n.
18123/2020 - è andata di contrario avviso rispetto all'orientamento
dei giudici di merito sopra sintetizzato, affermando che «la censura
articolata sotto il profilo della violazione di legge non concorre
posto che, espressamente, la norma ex art 74 decreto del Presidente
della Repubblica 115/02 limita l'operatività del patrocinio a spese
dello Stato all'ambito del procedimento sia penale che civile, e
pertanto postula l'intervenuto avvio della lite giudiziale. Detto
limite non può esser superato dal Giudice con attività
d'interpretazione posto che in tal modo verrebbe ad incidere sulla
sfera afferente la gestione del pubblico denaro. specie con relazione
alle disposizioni di spesa, materia riservata al Legislatore e
presidiata da precisi dettami costituzionali - Cassazione sez. 2 n.
24723/11, Cassazione sez. 1 n. 15490/04, Cassazione sez. L n.
17997/19 -. Inoltre, come cordato dal Giudice patavino, la disciplina
portata nel decreto legislativo 28/2010, non già, ha omesso ogni
considerazione alla questione del patrocinio a spese dello Stato,
bensì quando l'ha ritenuto appiccabile - art. 17 comma 5-bis - ne ha
fatta espressa menzione, precisando inoltre, che dal procedimento di
mediazione non può conseguire oneri economici a carico dello Stato.
Dunque, correttamente il Giudice patavino ha ritenuto non liquidabile
compenso al difensore per la fase della mediazione, cui non è
seguita la proposizione della lite - Cassazione su n. 9529/13 -
poichè non consentito dalla attuale disciplina legislativa in tema
ed un tanto non superabile con l'attività d'interpretazione - come
richiesto dal ricorrente - che in effetti sconfinerebbe nella
produzione normativa».
L'orientamento del giudice della nomofilachia appare suffragato
dalla recente presentazione, in sede di discussione parlamentare del
disegno di legge recante «Delega al Governo per l'efficienza del
processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti
di risoluzione alternativa delle controversie» - AS 1662 - di un
emendamento del Governo (emendamento n. 2) che prevede, con una norma
di delega e non di interpretazione autentica delle norme del testo
unico, espressamente l'estensione del patrocinio a spese dello Stato
anche ai procedimenti di mediazione di cui al decreto legislativo n.
28/2010, quando tali procedure costituiscono condizione di
procedibilità e necessitano dell'assistenza obbligatoria di un
legale.
Con la conseguenza che la normativa di cui agli art. 74 e 75
cit., poichè fa riferimento al processo, esclude la rilevanza del
patrocinio a spese dello Stato con riferimento all'attività
stragiudiziale. Quindi, anche nelle specie che ne occupa, pur in
presenza di ammissione da parte del Consiglio dell'ordine e di esito
positivo della mediazione obbligatoria, non sarebbe comunque
possibile la liquidazione a spese dello Stato.
Ne consegue che, se riconosciuto il limite di operatività degli
articoli 74 e 75 cit. ai procedimenti giurisdizionali, permarrebbe,
con riferimento alla mediazione obbligatoria con esito positivo, una
lacuna normativa non colmabile in via interpretativa se non al prezzo
di sconfinare nei territori della gestione del pubblico denaro, dei
relativi vincoli di bilancio e della spesa connessa, presidiati da
riserva di legge e da precisi dettami costituzionali (Cass. sez. 2 n.
24723/11, Cassazione sez. 1 n. 15490/04, Cassazione sez. L n.
17997/19).
3. I parametri del giudizio - le disposizioni costituzionali che
si asseriscono violate.
Un tanto chiarito, questo Giudice ritiene che non si possa
dubitare, per quanto più sopra esposto e per quanto si dirà infra,
della rilevanza della questione di costituzionalità del combinato
disposto degli art. 74 e 75 decreto del Presidente della Repubblica
n. 115/2002 e degli articoli 5, 8 e 17, comma 5-bis, del decreto
legislativo n. 28/2010, con riferimento agli articoli 2, 3, 24, e 36
della Costituzione, nella parte in cui non prevedono che sia
assicurato il patrocinio ai non abbienti nel procedimento di
mediazione, e che sia assicurato il pagamento del relativo compenso
all'avvocato con oneri a carico dell'erario, quando il suo
esperimento è condizione di procedibilità della domanda e il
processo non viene poi introdotto per essere intervenuta
conciliazione delle parti, poichè la liquidazione non è possibile
in assenza di un intervento legislativo che colmi la lacuna ovvero di
una pronuncia di illegittimità costituzionale degli articoli
suindicati.
Tale conclusione di pone nel solco di eguale decisione di
remissione della questione alla Corte costituzionale assunta dal
tribunale di Palermo con ordinanza in data 17 marzo 2021.
Contrasto con l'art. 2 della Costituzione.
Il principio costituzionale dell'esigenza di sviluppo della
persona nelle relazioni interpersonali e comunitarie e
dell'attuazione del principio di solidarietà consacrato dall'art. 2
Cost., illumina di ulteriore rilievo il diritto alla mediazione, non
solo nell'esclusivo ambito dell'art. 24 Cost., come tradizionalmente
indicato, ma anche quale espressione della mediazione come strumento
di pacificazione sociale condivisa e non imposta, con la conseguenza
che ogni ostacolo alla sua effettività incontra anche il limite di
cui all'art. 2 Cost..
Contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Il negare l'accesso al patrocinio a spese dello Stato alla parte
non abbiente nelle procedure di mediazione obbligatoria ex del
decreto legislativo n. 28/2010, conclusesi con la conciliazione delle
parti contrasta con l'art. 3 della Costituzione, in quanto comporta
una disparità di trattamento ingiustificata e irragionevole
apparendo del tutto irrazionale e non conforme all'art. 3 della
costituzione che il cittadino possa usufruire dell'istituto nelle
controversie giurisdizionali e non nelle procedure della fase
pre-giudiziale, che hanno avuto esito positivo e dirette anche a
favorire la deflazione del contenzioso.
Inoltre, viene in ulteriore rilievo la violazione dei canoni di
uguaglianza e ragionevolezza sotto il profilo che il reticolo
normativa, pur in presenza di un favor generale alla soluzione
extragiudiziaria delle controversie, conduce ad una evidente
ulteriore disparità di trattamento tra il difensore della parte non
abbiente che può accedere ad una liquidazione con oneri a carico
dell'erario allorquando l'esito della mediazione risulti infruttuoso
(e si renda perciò necessario l'avvio del processo civile), e il
difensore di una parte in una mediazione obbligatoria che vede la
controversia definirsi positivamente in ambito mediatorio e che,
nonostante ciò, non ha diritto al compenso.
Con il doppio paradossale effetto: 1) della neutralizzazione
della funzione della mediazione obbligatoria, destinata ad essere
affrontata come una mera formalità prodromica all'instaurazione del
vero e proprio processo civile, con vanificazione degli effetti di
sistema sulla ragionevole durata delle controversie; 2) della
possibile lievitazione degli oneri a carico dell'erario, che,
anzichè essere limitati a quelli sostenuti dalla parte non abbiente
ammessa al patrocinio a spese dello Stato nell'ambito di un
procedimento di mediazione definito col raggiungimento di un accordo,
verrebbero ad essere pesantemente aggravati da quelli connessi allo
svolgimento di un processo civile altrimenti evitabile.
Le considerazioni suindicate hanno ulteriore valenza nel senso
propugnato anche alla luce dei principi del diritto eurounitario
(art. 47 della c.d. Carta di Nizza, secondo cui «a coloro che non
dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese
dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso
effettivo alla giustizia» - direttiva 2002/8/CE del Consiglio del 27
gennaio 2003), l'art. 3 della quale recita: Diritto al patrocinio a
spese dello Stato. 1. La persona fisica, che sia parte in una
controversia ai sensi della presente direttiva, ha diritto a un
patrocinio adeguato a spese dello Stato che le garantisca un accesso
effettivo alla giustizia in conformità delle condizioni stabilite
dalla presente direttiva. 2. Il patrocinio a spese dello Stato è
considerato adeguato se garantisce: a) la consulenza legale nella
fase precontenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di
intentare un'azione legale; b) l'assistenza legale e la
rappresentanza in sede di giudizio, nonchè l'esonero totale o
parziale dalle spese processuali, comprese le spese previste all'art.
7 e gli onorari delle persone incaricate dal giudice di compiere atti
durante il procedimento. Si tratta di disposizioni che concernono le
controversie transfrontaliere, ma che offrono elementi ulteriori per
avvalorare la questione di costituzionalità proposta, essendo chiara
l'estensione dell'aiuto legale alla fase pre-processuale, apparendo
del tutto irrazionale e non conforme all'art. 3 della costituzione
che il cittadino possa usufruire dell'aiuto statale per la lite
transfrontaliera e non per quella domestica.
Contrasto con l'art. 24 della Costituzione.
Il sistema disegna la mediazione (obbligatoria) come connessa e
funzionale alla fase processuale anche se poi questa in concreto non
abbia luogo.
Tale principio si può ricavare anche da un arresto della Corte
costituzionale, valido sia pure intervenuto in forma di obiter,
secondo il quale la mediazione obbligatoria previsto dal decreto
legislativo n. 28/2010, «rientra nell'esercizio della funzione
giudiziaria e nella sfera del diritto civile, giacchè, con
riferimento al caso di specie, condiziona l'esercizio del diritto di
azione finalizzato al risarcimento dei danni da responsabilità
civile e prevede ricadute negative per chi irragionevolmente abbia
voluto instaurare un contenzioso davanti al giudice, nonostante fosse
stata formulata una proposta conciliativa rivelatasi successivamente
satisfattiva delle proprie ragioni» (Corte cost. n. 178 del 2010).
L'effettività della tutela giurisdizionale e del diritto di
difesa, presidiata dall'art. 24 Cost., volto ad assicurare alle
persone non abbienti l'accesso alla tutela offerta dalla
giurisdizione in modo pieno e consapevole ed in posizione di parità
con quanti dispongono dei mezzi necessari, viene gravemente lesa,
poichè il non abbiente non può contare sulla funzione
incondizionata ed irrevocabile del suo diritto a beneficiare di una
difesa tecnica con oneri a carico dello Stato, addirittura proprio
nell'ipotesi nella quale l'istituto raggiunge il massimo degli
effetti possibili sotto il profilo del soddisfacimento dell'interesse
generale: da un lato, perchè evita il sovraccarico dell'apparato
giudiziario, dall'altro, perchè favorisce la composizione preventiva
della lite che assicura alle situazioni sostanziali un
soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguito
attraverso il processo.
Contrasto con l'art. 36 della Costituzione.
L'attività del libero professionista viene menomata sotto
diversi profili, poichè, invece di prevedere la corresponsione di
retribuzioni adeguate alla qualità e quantità del lavoro prestato,
si disegna un sistema normativa che esclude da qualsiasi tutela i
liberi professionisti che abbiano prestato attività lavorativa
obbligatoria gratuitamente ed efficacemente e che impedisce anche di
richiedere compensi direttamente al cliente, ove si ponga mente al
divieto ed alla sanzione di cui all'art. 85 T.U.S.G., nonchè
all'art. 29 del Codice Deontologico Forense che vieta espressamente
all'avvocato di chiedere o percepire dalla parte assistita o da
terzi, a qualunque titolo, compensi o rimborsi diversi da quelli
previsti dalla legge.
Non potendo, per tutte le ragioni sopra illustrate, essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della superiore
questione di costituzionalità, il presente giudizio va, quindi,
sospeso, con rimessione degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.

1) visto l'art. 23 comma 2° della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 74, comma 2, 75, comma 1,
e 76 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.
115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia), in relazione agli articoli 2, 3, 24 e
36 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono che sia
assicurato il patrocinio ai non abbienti nel procedimento di
mediazione e che sia assicurato il pagamento del relativo compenso
all'avvocato con oneri a carico dell'erario, quando il suo
esperimento è condizione di procedibilità della domanda e il
processo non viene poi introdotto per essere intervenuta
conciliazione delle parti;
2) sospende, per l'effetto, il presente giudizio liquidatorio;
3) manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza
alle parti costituite ed al Presidente del Consiglio dei ministri
nonchè di comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
4) dispone l'immediata trasmissione, a cura della cancelleria,
della presente ordinanza e degli atti del giudizio alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle notificazioni e
comunicazioni prescritte.
Pordenone, 23 giugno 2021.

Il Presidente: Tenaglia