1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 31-8-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 144 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2015
Ordinanza del 16 dicembre 2015 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Soc. Cogetech S.p.a. e A.C.A.D.I. Associazione Concessionari Apparecchi da Intrattenimento contro Agenzia delle dogane e dei monopoli ed altri. Gioco e scommesse - Riduzione delle risorse statali a titolo di compenso dei concessionari e dei soggetti che operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi VLT (Video Lottery Terminal). - Legge 23 dicembre 2014, n. 190 ("Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilita' 2015)"), art. 1, comma 649. (16C00201) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 31-8-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LAZIO
Sezione Seconda

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2245 del 2015, proposto da:
Soc. Cogetech S.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Carmelo Barreca, Federico
Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma,
largo Messico, 7;
Contro Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministero
dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei ministri,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12.
Nei confronti di Se.Ma. di Francesco Senese, n.c.; e con
l'intervento di ad adiuvandum:
A.C.A.D.I., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Geronimo Cardia, con domicilio
eletto presso Carlo Geronimo Cardia in Roma, viale dei Parioli, 24.
Per l'annullamento:
del decreto dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. 4076
in data 15 gennaio 2015;
di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso
l'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 21 ottobre 2015 il
Cons. Silvia Martino.
1. La società ricorrente espone di essere in atto concessionaria
del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della
rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi
da divertimento ed intrattenimento, nonchè delle attività e
funzioni connesse.
Venuta a scadenza la convenzione di concessione del luglio 2004,
ADM ha indetto una nuova procedura idoneativa di selezione, a cui
l'odierna ricorrente ha partecipato con esito favorevole,
sottoscrivendo, in data 20 marzo 2013, la convenzione di concessione
di durata novennale, attualmente vigente.
Si tratta di una convenzione fortemente peggiorativa sotto il
profilo economico rispetto alla precedente.
Inoltre, l'equilibrio sinallagmatico del rapporto concessorio è
stato fortemente inciso in peius da altri avvenimenti, quali, il
significativo aumento del PREU nel settore delle VLT, il
significativo restringimento della circolazione delle attività
concessorie, cui ha fatto seguito l'introduzione di griglie che ormai
limitano lo svolgimento delle attività concessone sul territorio, la
diffusione, i virtù di provvedimenti di ADM, di VLT on-line etc.
Ciò non di meno, con l'intervento selettivo di cui all'art. 1,
comma 649, della legge n. 190/2014 - che colpisce solo ed
esclusivamente gli attuali 13 concessionari del gioco da
intrattenimento, sfavorendone ed alterandone ulteriormente la libera
concorrenza, e travolgendone ogni legittimo affidamento al
mantenimento dei diritti economici quesiti, come stabiliti negli
accordi contrattuali sottoscritti e vigenti - il Legislatore ha
imposto unilateralmente ai suddetti 13 concessionari una ulteriore,
significativa riduzione dei loro compensi, realizzata imponendo ex
abrupto il versamento di euro 500 milioni, annui, da ripartire
all'interno della c.d. filiera, ciascuno in quota proporzionale al
numero degli apparecchi ad essi riferibili alla data del 31 dicembre
2014.
La ripartizione della quota degli oneri aggiuntivi è stata
effettuata con il provvedimento oggetto dell'odierna impugnativa. Da
esso, risulta che la ricorrente dovrà versare in due tranches, entro
il 30 aprile 2015 (il 40%) ed entro il 31 ottobre 2015 (per il 60%),
l'importo, da essa ritenuto stratosferico e sproporzionato, di euro
47,040 milioni.
Non si tratta di una imposizione una tantum, ma di una misura
destinata ad avere applicazione indefinita nel tempo.
Con il presente ricorso, la società deduce:
A) Vizi del decreto ADM del 15 gennaio 2015.
1) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art.
1, comma 649, della legge n. 190/14. Violazione del giusto
procedimento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della
convenzione di concessione. Eccesso di potere per arbitrio e difetto
di motivazione.
L'importo di 500 milioni annuo va sottratto agli aggi e compensi
complessivamente spettanti per l'intera filiera. L'obbligo del
versamento dei 500 milioni di euro è stato previsto, però, solo a
carico del concessionario mentre nulla è stato previsto in ordine
alle modalità di raccolta tra concessionari ed operatori della
filiera, sebbene questi ultimi siano stati onerati di versare ai
concessionari l'intero ammontare della raccolta del gioco.
Inoltre, nulla si afferma circa le conseguenze in ordine al
mancato versamento del dovuto da parte di gestori ed esercenti, con
la conseguenza che, di fatto, a parte la denuncia all'a.g. prevista
dalla lett. a) dell'art. 1, camma 649 della legge n. 190/2014, viene
chiesto ai 13 concessionari di assumersi l'obbligo dell'anticipazione
delle somme dovute, salvo eventuale recupero in sede civile.
Sono state quindi introdotte plurime modifiche della convenzione
e concessione (in materia di misura del compenso economico,
variazione delle modalità dei flussi di pagamento, contenuto delle
obbligazioni dei contratti con i terzi incaricati) che ADM non ha
trasfuso in un apposito atto integrativo, così come previsto della
convenzione.
2) Violazione della riserva di legge. Violazione e falsa
applicazione della legge stessa - l. n. 190/14.
Il decreto impugnato istituisce un "codice tributo" senza
considerare che la legge è intervenuta soltanto sul piano dei
compensi contrattuali.
B) Vizi della legge provvedimento di cui all'art. 1, comma 649,
legge n. 190/14, e conseguente illegittimità derivata del decreto
direttoriale indicato sotto la lettera a).
1) Violazione del principio del legittimo affidamento di
rilevanza europea e del principio di buon andamento, quale principio
generale del diritto. Eccesso di potere ed evidente sproporzione
degli oneri gravanti sul concessionari. Violazione dei diritti
quesiti. Violazione dell'art. 1, prot. 1, della CEDU. Violazione e
contrasto con gli articoli 3, 41, 42, 97 e 117 della Costituzione.
Come già evidenziato, la nuova convenzione di concessione, ha
previsto maggiori e gravosi impegni finanziari, quali, ad esempio,
l'aumento/raddoppio delle fideiussioni, un maggior costo pari ad euro
6.138.000,00 per il mantenimento degli apparecchi già oggetto della
precedente concessione e per il rilascio dei nulla osta per
l'installazione dei nuovi apparecchi, un maggior costo per oneri
concessori per un totale di 9 milioni di euro, un maggior costo di
euro 3.035.000,00 per far fronte alle nuove previsioni in materia di
georeferenziazione.
A tal quadro, si sono poi aggiunti, oltre l'aumento del PREU, la
proliferazione di vincoli locali alla diffusione delle AWP e VLT
nonchè la diffusione del gioco on-line.
Invece di procedere al riequilibrio del rapporto concessorio, il
legislatore, con le disposizioni in esame, ha modificato
ulteriormente in peius i diritti quesiti e le condizioni economiche
consacrate nella convenzione di concessione stipulata il 20 marzo
2013, in violazione del principio di affidamento e non
discriminazione, come previsti nella Convenzione Europea dei diritti
dell'uomo.
Parte ricorrente precisa che tali modifiche non hanno riguardato
nè profili di ordine pubblico nè profili di controllo bensì un
mero materiale peggioramento delle condizioni economiche.
L'intervento è poi palesemente sproporzionato ed in contrasto
con l'art. 1, prot. 1, della CEDU, che tutela i diritti di
aspettativa economica, risolvendosi in una sorta di esproprio
illegittimo di diritti economici non accompagnato da alcun
indennizzo.
Cita, al riguardo, le sentenze Tre Traktorer c/Svezia (1989 Pine
Valley/Irlanda (1991), Oneryildiz/Turchia (2002).
La norma è comunque in contrasto con gli articoli 3, 41, 52 e 97
Cost.
2) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione delle
regole della concorrenza. Violazione degli articoli da 101 a 106 del
TFUE. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost.
Le disposizioni qui in esame incidono selettivamente solo
sull'attività dei 13 concessionari del gioco da intrattenimento
tramite gli apparecchi previsti dall'art. 110, comma 6, del TULPS,
mentre nessuna analoga misura è prevista per gli altri giochi.
Esse si pongono in contrasto sia con gli articoli 3, 41 e 97
Cost., che con l'art. 117 della Carta Fondamentale, in relazione alla
norma interposta contenuta nell'art. 1, protocollo 1, CEDU.
Parte ricorrente le ritiene comunque disapplicabili, in quanto in
palese contrasto anche con gli articoli 101, 102 e 106 TFUE.
3) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli
articoli 106 e 107 del TFUE. Violazione e falsa applicazione degli
articoli 3 e 97 Cost.
La misura che colpisce solo i concessi iati del gioco attraverso
gli apparecchi da intrattenimento, si risolve in una sorta di aiuto
di Stato a favore degli altri operatori del settore (cfr. Corte di
giustizia, 26 settembre 2014, sez. V^, nella causa T-601/11).
4) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Eccesso di
potere per violazione dei principi di libera concorrenza.
L'art. 1, comma 649, della legge - provvedimento impugnata, ha
disatteso il criterio di progressività prefigurato dall'art. 14,
comma 2, lett. g), della legge delega 11 marzo 2014, n. 23,
richiamato dalla legge di stabilità e posto quale presupposto
dell'intervento normativo.
Il criterio utilizzato è, invece, quello del numero di
apparecchi posseduti col risultato che, ad esempio, il concessionario
che gestisce apparecchi con scarso rendimento, si trova a dover
versare allo Stato le stesse identiche somme che dovrà versare un
concessionario che gestisce un apparecchi allocato in ricche zone del
nord, dove il rendimento è di 1.000, 1.500 euro al giorno.
5) Eccesso di poter per irragionevolezza manifesta sotto altro
profilo.
La legge impone la modifica delle gestione dei flussi finanziari,
imponendo al concessionario di ricevere le somme, senza operare e/o
consentire la compensazione, ed imponendo, poi, di riversare le somme
ai gestori, effettuando in tal modo per ogni periodo contabile
migliaia dì bonifici.
Ciò provoca una intromissione nella libertà contrattuale ed un
maggior costo, sia in termini di operazioni bancarie, sia in termini
di risorse/uomo da destinare all'esecuzione dei bonifici.
Del tutto irrealizzabile è, infine, la rinegoziazione
obbligatoria dei contratti, essendo evidente che non si può imporre
ex lege ai concessionari di rinegoziare unilateralmente i contratti
già stipulati e vigenti coni propri gestori, riproducendosi "a
cascata", la violazione dei diritti quesiti dei contratti
privatistici stipulati inter partes.
La rinegoziazione, per giunta, (che andrà effettuata solo
laddove si intendano variare le condizioni contrattuali), e prevista
con modalità che parte ricorrente ritiene quasi "estorsive".
I concessionari dovrebbe infatti imporre unilateralmente ai
gestori una modifica contrattuale, poi dovrebbero far leva sul fatto
di avere "i soldi in mano", rifiutandosi ch erogare il legittimo
compenso ai gestori ed esercenti che hanno eseguito la raccolta
(senza la cui collaborazione non vi sarebbe ovviamente stata alcuna
raccolta e nessun provento per l'erario), in mancanza di adesione e
sottoscrizione dei contratti rinegoziati.
In questo modo diventa, a tacer d'altro, diventa però pressochè
impossibile assicurare la raccolta.
6) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto ulteriore
e diverso profilo.
Pure censurabile è il riferimento al numero degli apparecchi
posseduti alla data del 31 dicembre 2014, ove si consideri che, nel
corso del 2015, un concessionario potrebbe dismettere (ovvero
acquisire) un certo numero di apparecchi, senza che ciò abbia alcuna
influenza sulla somma da versare.
Si sono costituite, per resistere, le amministrazioni intimate.
È intervenuta, ad adiuvandum, l'Associazione A.C.A.D.I.
Con memoria del 13 marzo 2015, la difesa erariale, dopo aver
formulato un'eccezione di difetto di legittimazione passiva del MEF e
della PCM, che non hanno emesso gli atti ex adverso impugnati, ha
preliminarmente descritto le modalità di funzionamento delle reti di
raccolta del gioco mediante apparecchi.
Ha quindi precisato che, sia per le AWP sia per le WLT, i
concessionari, i gestori e gli esercenti - quali segmenti articolati
nella rete di raccolta - vengono compensati per le quote di attività
che a ciascuno competono nell'organizzazione e funzionamento della
rete.
Il denaro con cui tali attività vengono compensate proviene
dalla stesso gioco ed appartiene, in origine, allo Stato.
Le risorse pubbliche cui esso rinuncia per remunerare le filiere
di raccolta del gioco, ammontano a circa 4 miliardi di euro.
Ribadito che i rapporti tra in vari soggetti della filiera sono
regolati dal diritto privato, ha poi descritto il sistema di
remunerazione della filiera.
È il concessionario che, per contratto, deve corrispondere una
remunerazione al gestore e all'esercente. Nella pratica, in realtà,
è il gestore ad avere in pugno la "cassa", ovvero l'ammontare di
denaro destinato ad essere ripartito a titolo di compensi. La norma
della legge di stabilità oggetto di contestazione non ha istituto un
nuovo tributo ma ha operato una riduzione dei compensi dei soggetti
che compongono le filiere della raccolta di gioco praticato mediante
apparecchi.
È come se lo Stato avesse ridotto da 4 miliardi a 3,5 miliardi
di euro il montante delle risorse messo a disposizione delle predette
filiere per la loro remunerazione stabilendo poi una apposita
procedura perchè questo contenimento forzoso della remunerazione si
"spalmasse" tra i diversi soggetti interessati.
Il sacrificio del "taglio" solo per una parte è subito dai
concessionari in quanto per il resto il sacrificio è dei gestori e
degli esercenti.
La rinegoziazione potrebbe semplicemente avvenire per fatti
concludenti.
Poichè il quantum della remunerazione, nei contratti di filiera,
non stabilito in misura fissa bensì percentuale rispetto alla
raccolta, non vi sarebbe nulla di più semplice di una rinegoziazione
di un contratto la cui componente patrimoniale è in percentuale,
purchè si accetti la minore somma complessiva da ripartire.
Ad un settore che da anni percepisce cumulativamente una
remunerazione di circa 4 miliardi di euro, è stato chiesto, in
sostanza, di rinunciare soltanto ad un 1/8 di tale remunerazione.
Ad ogni buon conto i concessionari, salvo iniziare direttamente
azioni recuperatorie nei confronti dei gestori, eventualmente
"riottosi", potrebbero limitarsi a disvelare all'amministrazione
l'elenco dei nominativi dei soggetti inadempienti.
Non vi sarebbe, poi, alcuna ricaduta per il passato delle nuova
misura, essendo la norma efficace dal 1° gennaio 2015.
La volontà di intervento legislativo sugli aggi era già nota ai
concessionari e agli operatori di filiera, a mente del criterio di
delega legislativa recato dall'art 14, comma 2, lett. g), della legge
n. 23 del 2014. La decisione di operare in prima battuta nel settore
degli apparecchi da intrattenimento, dipende dal fatto che tale
segmento di gioco esprime circa la metà delle entrate erariali di
tutti i giochi praticati nel territorio dello Stato.
La norma individua un criterio proporzionale, legato ad un
elemento oggettivo, quale il numero degli apparecchi di gioco, che
potenzialmente correlato agli introiti.
Parte ricorrente non potrebbe invocare il principio
dell'affidamento quanto non vi è stato uno stravolgimento degli
elementi essenziali del rapporto.
Ad ogni buon conto, la convenzione impegna il concessionario ad
agire nel rispetto della normativa dettata in materia di gioco.
Non saremmo, comunque, di fronte ad una legge - provvedimento, in
quanto la norma della legge di stabilità incide sull'intero comparto
del gioco in esame.
In tale contesto, la riduzione delle somme a disposizione per la
remunerazione della filiera ha una portata equivalente all'1,06%
della raccolta di gioco e all'8,3% dei compensi della filiera.
Quanto alle censure relative al criterio prescelto per
commisurare la riduzione dei compensi, vi sarebbe una tendenziale
coerenza tra il dato della raccolta e il numero degli apparecchi
riferibili al concessionario.
Neppure vi sarebbe lesione della libertà d'impresa ove si
consideri che i concessionari sono agenti contabili, tenuti al conto
giudiziale degli introiti derivanti dalla gestione telematica del
gioco lecito.
L'invocato art. 3 della convenzione si riferisce alle ipotesi in
cui si rendano necessarie variazioni delle attività tecniche
indicate nell'atto di convenzione e nel capitolato tecnico.
In sostanza, le prescrizioni contenute nella le di stabilità
2015, per potere essere applicate ai concessionari, non necessitano
di essere recepite e formalizzate in un atto integrativo, trovando
applicazione le previsioni dell'art. 12, secondo cui il
concessionario è obbligato a versare le somme a qualsiasi titolo
dovute non solo in base all'atto di convenzione ma anche in
esecuzione di ogni altra norma o provvedimento che disciplini gli
apparecchi in questione.
Infine, la norma non ha introdotto un tributo, con la conseguenza
che ad essa è possibile sottrarsi, ad esempio, sciogliendo i
rispettivi contratti (tra i concessionari e ADM, ovvero tra i
concessionari e gli altri operatori della filiera).
Con ordinanza n. 1475 del 2 aprile 2015, è stata respinta
l'istanza cautelare.
Il ricorso è passato in decisione una prima volta, alla pubblica
udienza del 1° luglio 2015.
Con ordinanza n. 9777 del 20 luglio 2015, la Sezione ha disposto
incombenti istruttori.
Segnatamente, ha richiesto al concessionario "di depositare in
giudizio:
A) copia del conto economico relativo al bilancio al 31
dicembre 2013 e copia del conto economico relativo al bilancio al 31
dicembre 2014, ove approvato dall'assemblea ordinaria, accompagnato
da una tabella riassuntiva, per ciascuno dei due anni, del valore
aggiunto (intendendosi per tale il valore della produzione al netto
del costo delle materie prime consumate e del costo dei servizi
esterni e di altri eventuali costi di gestione), del margine
operativo lordo (intendendosi per tale il valore aggiunto al netto
del costo del lavoro) e del risultato operativo (intendendosi per
tale il margine operativo lordo al netto degli ammortamenti e degli
accantonamenti della gestione tipica);
B) una tabella riassuntiva dei compensi complessivamente
riconosciuti negli anni 2013 e 2014 agli altri operatori della
propria filiera, con espressa indicazione circa l'appostazione degli
stessi nel conto economico tra i costi della produzione e, in
particolare, tra i costi per servizi o in altra voce".
L'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli è stata invece onerata di
depositare in giudizio una dettagliata relazione, per quanto di
propria conoscenza, in ordine all'aggregazione dei suddetti dati
richiesti al concessionario ricorrente per l'intero settore dei
giochi in discorso, comprensiva di ogni ulteriore eventuale
chiarimento sull'incidenza dell'intervento legislativo sui margini di
redditività delle imprese del settore.
La ricorrente e l'amministrazione resistente, per quanto di
rispettiva competenza, hanno adempiuto l'incombente istruttorio e,
unitamentente ad A.C.A.D.I., hanno prodotto altre memorie a sostegno
ed illustrazione delle rispettive ragioni.
La causa è stata infine trattenuta per la decisione di merito
all'udienza pubblica del 21 ottobre 2015.
2. L'Agenzia delle dogane e dei monopoli gestisce l'offerta del
gioco lecito tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento di
cui all'art. 110, comma 6, del TULPS ed a tal fine seleziona,
attraverso procedure ad evidenza pubblica, i soggetti cui affidare in
concessione la realizzazione e conduzione della rete per la gestione
telematica del gioco.
I concessionari, che hanno sottoscritto una convenzione di
concessione di durata novennale, sono attualmente tredici.
Gli apparecchi da divertimento e intrattenimento sono di due
tipi: le Amusement With Prizes (AWP) e le Video Lottery Terminal
(VLT).
Le AWP sono apparecchi che vengono installati principalmente
presso esercizi generalisti primari (come, ad esempio, i bar e le
rivendite di tabacchi), denominati "esercenti", ed operano con una
posta massima di 1 euro a fronte di una possibile vincita massima di
100 euro. Tali apparecchi, generalmente, sono acquistati o noleggiati
da operatori terzi, i cc.dd. "gestori", che si occupano anche
dell'installazione e della manutenzione presso gli "esercenti",
titolari di esercizi commerciali dotati di specifica autorizzazione
ai sensi del TULPS, a loro volta convenzionati con gli stessi gestori
o con i concessionari.
Nella filiera del compatto delle VLT, invece, è di solito
assente il gestore perchè gli apparecchi sono forniti direttamente
dal concessionario, che si prende carico dell'intera gestione
operativa degli stessi. La posta di gioco con le VLT è consentita
fino a 100 euro, mentre la vincita conseguibile arriva fino a 5.000
euro.
I rapporti tra lo Stato ed i concessionari sono regolati da
apposite convenzioni, mentre i rapporti tra concessionari, gestori ed
esercenti sono regolati da contratti di diritto privato, che, secondo
quanto riferito dalla difesa erariale, non rispondono a modelli tipo
redatti o approvati dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
Il compenso spettante ai concessionari è calcolato in via
residuale, in quanto è pari, all'importo delle giocate dedotti:
le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
gli importi dovuti agli altri operatori della filiera, gestori
ed esercenti, sulla base dei contratti di diritto privato con gli
stessi stipulati;
gli importi dovuti all'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
gli importi dovuti all'Erario, principalmente il PREU ai sensi
dell'art. 39, comma 13, d.l. n. 269 del 2013, convertito con legge n.
326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della legge n. 266 del 2005,
attualmente pari al 13% delle giocate per gli apparecchi AWP ed al 5%
delle giocate per gli apparecchi VLT.
La remunerazione dei concessionari e dell'intera filiera di
gestori ed esercenti che ad essi fa capo, quindi, proviene
dall'insieme delle giocate ed è carico dello Stato in quanto il
denaro, una volta inserito nell'apparecchio da gioco, diviene di
proprietà dello Stato.
3. L'art. 14, della legge n. 23 del 2014 ha delegato il Governo
ad attuare "il riordino delle disposizioni vigenti in materia di
giochi pubblici, riordinando tutte le norme in vigore in un codice
delle disposizioni sui giochi, fermo restando il modello
organizzativo fondato sul regime concessorio e autorizzatorio, in
quanto indispensabile per la tutela della fede, dell'ordine e della
sicurezza pubblici, per il contemperamento degli interessi erariali
con quelli locali e con quelli generali in materia di salute
pubblica, per la prevenzione del riciclaggio dei proventi di
attività criminose, nonchè per garantire il regolare afflusso del
prelievo tributario gravante sui giochi".
Tra i principi e criteri direttivi cui dovrà essere improntato
il riordino, la lett. g) del secondo comma prevede la "revisione
degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri
operatori secondo un criterio di progressività legata ai volumi di
raccolta delle giocate".
L'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 (legge di
stabilità per il 2015), nelle more, ha previsto che:
"[...] è stabilita in 500 milioni di euro su base annua la
riduzione, a decorrere dall'anno 2015, delle risorse statali a
disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti
che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e
raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110,
comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n.
773. Conseguentemente, dal 1° gennaio 2015:
a) ai concessionari è versato dagli operatori di filiera
l'intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i
predetti apparecchi, al netto delle vincite pagate. I concessionari
comunicano all'Agenzia delle dogane e dei monopoli i nominativi degli
operatori di Filiera che non effettuano tale versamento, anche ai
fini dell'eventuale successiva denuncia all'autorità giudiziaria
competente;
b) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, in aggiunta a quanto versato allo Stato
ordinariamente, a titolo di imposte ed altri oneri dovuti a
legislazione vigente e sulla base delle convenzioni di concessione,
versano altresì annualmente la somma di 500 milioni di euro, entro i
mesi di aprile e di ottobre ogni anno, ciascuno in quota
proporzionale al numero di apparecchi ad essi riferibili, alla data
del 31 dicembre 2014. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia
delle dogane e dei monopoli, adottato entro il 15 gennaio 2015,
previa ricognizione, sono stabiliti il numero degli apparecchi di cui
all'art. 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico di cui al
regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, riferibili a ciascun
concessionario, nonchè le modalità di effettuazione del versamento.
Con analogo provvedimento si provvede, a decorrere dall'anno 2016,
previa periodica ricognizione, all'eventuale modificazione del
predetto numero di apparecchi;
c) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di filiera le
somme residue, disponibili per aggi e compensi, rinegoziando i
relativi contratti e versando gli aggi e compensi dovuti
esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati.".
L'Agenzia delle dogane e dei monopoli, con l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015, ai fini della ripartizione del
versamento dell'anzidetto importo di 500 milioni di euro, ha
individuato il numero degli apparecchi riferibile a ciascun
concessionario alla data del 31 dicembre 2014, per cui ha ripartito
in maniera proporzionale il versamento a carico di ciascun
concessionario (alla Società ricorrente, per un totale di 38.964
apparecchi riferibili, è stato imposta una quota annuale di
versamento di euro 47.040.018,54), stabilendo che ciascun
concessionario effettua il versamento nella misura del residuo 40%
entro il 30 aprile 2015 e per il residuo 60% entro il 31 ottobre
2015.
Ne consegue che, in ragione del disposto della norma di legge la
cui legittimità costituzionale è in questa sede contestata, il
compenso spettante ai concessionari è ora calcolato in via residuale
sottraendo al totale delle somme raccolte non soltanto quanto in
precedenza esposte, vale a dire:
le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
gli importi dovuti agli altri operatori della filiera, ,gestori
ed esercenti, sulla base dei contratti di diritto privato con gli
stessi stipulati;
gli importi dovuti all'Agenzia delle dogane e dei Monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
gli importi dovuti all'Erario, principalmente il PREU ai sensi
dell'art. 39, comma 13, d.l. n. 269 del 2013, convertito con legge n.
326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della legge n. 266 del 2005,
attualmente pari al 13% delle giocate per gli apparecchi AWP ed al 5%
per gli apparecchi VLT; ma anche:
il versamento dovuto allo Stato ai sensi dell'art. 1, comma
649, lett. b), della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilità per
il 2015).
4. Il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 649, della legge n. 190 del 2014.
4.1. La questione si presenta all'evidenza rilevante ai fini
della decisione della controversia in quanto l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015 è stato adottato nell'esercizio di
un potere del tutto vincolato e, in particolare, nella doverosa
applicazione della richiamata norma di legge, sicchè la definizione
del presente giudizio discende inevitabilmente dalla risoluzione
della questione di legittimità costituzionale.
4.2. Detta questione, oltre che rilevante ai fini della decisione
della controversia, non è manifestamente infondata alla luce degli
insegnamenti della Corte Costituzionale in subiectamateria.
In una fattispecie per alcuni versi analoga a quella in esame
(sentenza n. 92 del 22 maggio 2013) la Corte, in continuità con la
propria consolidata giurisprudenza in materia di tutela
dell'affidamento, ha giudicato costituzionalmente illegittimo, per
violazione del principio di ragionevolezza, l'art. 38, commi 2, 4, 6
e 10 del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito dalla legge n. 326
del 2003 nella parte in cui determina effetti retroattivi in peius
sul regime dei compensi spettanti ai custodi di veicoli sottoposti a
sequestro, fermo amministrativo e confisca.
In tale circostanza, il Giudice delle leggi ha rappresentato che
la ragionevolezza complessiva della trasformazione alla quale sono
stati assoggettati i rapporti negoziali deve "essere apprezzata nel
quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento degli interessi
- tutti di rango costituzionale, comunque ancorabili al parametro di
cui all'art. 3 Cost. - che risultano nella specie coinvolti; ad
evitare che una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare, sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi".
Con specifico riguardo al settore in esame, la Corte, nella
successiva sentenza n. 56 del 2015, ha dichiarato non fondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 79, della
legge n. 220 del 2010, in riferimento agli articoli 3, 41, comma
primo, e 42, terzo comma, Cost.; tali norme prevedono l'aggiornamento
dello schema tipo di convenzione accessiva alle concessioni per
l'esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero comunque attraverso
rete fisica, dei giochi pubblici, in modo che i concessionari siano
dotati dei nuovi "requisiti" e accettino i nuovi "obblighi"
prescritti, rispettivamente, nelle lettere a) e b) del comma 78, e
che i contenuti delle convenzioni in essere siano adeguati agli
"obblighi" di cui sopra.
La legge n. 220 del 2010 (legge di stabilità per il 2011), in
particolare, ha introdotto le norme oggetto di censura a garanzia di
plurimi interessi pubblici, quali la trasparenza, la pubblica fede,
l'ordine pubblico e la sicurezza, la salute dei giocatori, la
protezione dei minori e delle fasce di giocatori adulti più deboli,
la protezione degli interessi erariali relativamente ai proventi
pubblici derivanti dalla raccolta del gioco; con esse, sia i nuovi
concessionari, sia i titolari delle concessioni in corso sono
assoggettati a nuovi "obblighi", in prevalenza di natura gestionale,
diretti al mantenimento di indici di solidità patrimoniale per tutta
la durata del rapporto ed a questi si affiancano "obblighi" che
concorrono alla protezione dei consumatori e alla riduzione dei
rischi connessi al gioco o che introducono clausole penali e
meccanismi diretti a rendere effettive le cause di decadenza della
concessione. Sono infine previsti "obblighi" di prosecuzione
interinale dell'attività e di cessione non onerosa o di devoluzione
all'amministrazione concedente, su sua richiesta, della rete
infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco dopo la scadenza
del rapporto.
Nel caso richiamato, si è posto in rilievo che "il valore del
legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova sì
copertura costituzionale nell'art. 3 Cost., ma non già in termini
assoluti ed inderogabili. Per un verso, infatti, la posizione
giuridica che dà luogo a un ragionevole affidamento nella permanenza
nel tempo di un determinato assetto regolatorio deve risultare
adeguatamente consolidata, sia per essersi protratta per un periodo
sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico
sostanziale atto a far sorgere nel destinatario una ragionevole
fiducia nel suo mantenimento. Per altro verso, interessi pubblici
sopravvenuti possono esigere interventi normativi diretti a incidere
peggiorativamente anche su posizioni consolidate, con l'unico limite
della proporzionalità dell'incisione rispetto agli obiettivi di
interesse pubblico".
Ne consegue che "non è affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni non
trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a
situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l'affidamento
dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento
fondamentale dello Stato di diritto".
Nella fattispecie in esame, gli interessi pubblici tutelati sono
individuabili nella necessità, a fronte della profonda e perdurante
crisi finanziaria che ha progressivamente colpito anche lo Stato
italiano, di un maggiore concorso agli obiettivi di finanza pubblica
da parte della filiera che opera nella gestione e raccolta del gioco
praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, T.U. n.
773 del 1931.
Al fine di valutare il superamento o meno del limite della
proporzionalità rispetto agli obiettivi dì interesse pubblico, la
Sezione, con ordinanza del 20 luglio 2015, ha disposto incombenti
istruttori a carico delle parti per individuare, in linea di massima,
in che misura la riduzione del compenso di 500 milioni a carico
dell'intera filiera incida sui margini di redditività della singola
impresa.
La Società ricorrente ha depositato copia dei conti economici
relativi ai bilanci al 31 dicembre 2013 e ai 31 dicembre 2014, con
una tabella riassuntiva, per ciascuno dei due anni, del valore
aggiunto (intendendosi per tale il valore della produzione al netto
del costo delle materie prime consumate e del costo dei servizi
esterni e di altri eventuali costi di gestione), del margine
operativo lordo (intendendosi per tale il valore aggiunto al netto
del costo del lavoro) e del risultato operativo (intendendosi per
tale il margine operativo lordo al netto degli ammortamenti e degli
accantonamenti della gestione tipica) nonchè con indicazione dei
compensi complessivamente riconosciuti negli anni 2013 e 2014 agli
altri operatori della propria filiera.
Da tale documentazione, è emerso che, generalmente, rispetto
all'intera filiera, l'incidenza del versamento imposto non appare
ictu oculi violativo del principio di proporzionalità, vale a dire
del "limite della proporzionalità dell'incisione rispetto agli
obiettivi di interesse pubblico", indicato dalla richiamata sentenza
della Corte costituzionale n. 56 del 2015.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che la norma di cui all'art. 1,
comma 649, della legge di stabilità per il 2015 presenti altri
profili che rendono la questione di legittimità costituzionale non
manifestamente infondata in relazione agli articoli 3 e 41, comma 1,
Cost.
Viene qui in rilievo il canone di ragionevolezza, assurto nella
giurisprudenza costituzionale a clausola generale, anche quale limite
immanente all'esercizio della discrezionalità del legislatore.
Tale giudizio di ragionevolezza, per lungo tempo caratterizzato
dalla necessaria individuazione di un termine di raffronto (tertium
comparationis) soltanto a fronte del quale la normativa denunciata
può rivelarsi incostituzionale (schema di giudizio ternario), si è
via via affrancato dal giudizio di comparazione ed è divenuto un
canone autonomo.
L'autonomia della ragionevolezza rispetto al giudizio di
eguaglianza appare con tutta evidenza laddove l'art. 3 Cost. viene
evocato congiuntamente sotto il profilo della disparità di
trattamento e sotto il profilo della ragionevolezza, e la Corte
argomenta distintamente per ciascuno dei due profili.
Il Collegio ritiene che la norma contestata presenti dubbi di
compatibilità costituzionale con riferimento sia al profilo della
disparità di trattamento sia al profilo della ragionevolezza.
Con riguardo alla ragionevolezza, va in primo luogo considerato
che l'intervento legislativo è avvenuto in dichiarata anticipazione
del più organico riordino della misura degli aggi e dei compensi
spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera
nell'ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato,
in attuazione dell'art. 14, comma 2, lett. g), della legge n. 23 del
2014.
Sennonchè, mentre il criterio per il riordino previsto dall'art.
14, comma 2, lett. g), della legge n. 23 del 2014 prevede la
revisione degli aggi e compensi spettanti ai concessionari e agli
altri operatori "secondo un criterio di progressività legata ai
volumi di raccolta delle giocate", la norma in contestazione ha
previsto la riduzione dei compensi in "quota proporzionale" al numero
di apparecchi riferibili ai concessionari alla data del 31 dicembre
2014.
Ne consegue che, sebbene sia stato fatto specifico riferimento
alla norma che prevede il criterio di riduzione degli aggi e compensi
secondo un "criterio di progressività legata ai volumi di raccolta
delle giocate", il criterio introdotto per ripartire tra i
concessionari l'importo totale di euro 500 milioni è legato non ad
un dato di flusso, quale i volumi di raccolta delle giocate, ma ad un
dato fisso, quale il numero di apparecchi esistenti e riferibili a
ciascun concessionario al 31 dicembre 2014 o in sede di ricognizione
successiva.
Tale contraddizione, ad avviso del Collegio, è di per sè idonea
ad indurre il sospetto che la norma di cui all'art. 1, comma 649,
della legge di stabilità per il 2015 abbia violato sia il principio
di ragionevolezza che quello di uguaglianza.
Premessa, infatti, la contraddittorietà intrinseca della
disposizione che afferma di attuare una norma e poi in concreto se ne
discosta, appare illogico il riferimento ad un dato statico (sia pure
soggetto ad aggiornamento), cioè il numero di apparecchi riferibile
a ciascun concessionario ad una certa data, anzichè ad un dato
dinamico, il volume di raccolta delle giocate, in quanto la capacità
di reddito di ogni singolo concessionario e della relativa filiera è
misurata in maniera molto più propria dall'entità complessiva degli
importi incassati che dal numero degli apparecchi riferibile a
ciascun soggetto.
Il criterio individuato, in altri termini, postula che ogni
apparecchio effettui uno stesso volume di giocate, il che appare del
tutto implausibile.
Analogamente, il criterio individuato dalla norma sembra violare
il principio di uguaglianza in quanto, essendo il riferimento al
numero di apparecchi riferibile a ciascun concessionario non
compitamente indicativo dei margini di reddito conseguiti dallo
stesso, la ripartizione della riduzione dei compensi potrebbe andare
a beneficio degli operatori i cui apparecchi registrano mediamente un
maggior volume di giocate ed a detrimento degli operatori i cui
apparecchi, invece, registrano mediamente un minor volume di giocate.
La previsione normativa, in sostanza, sembra avere violato i
canoni di ragionevolezza e parità di trattamento presumendo, in
maniera illogica, che ciascun apparecchio da intrattenimento abbia la
stessa potenzialità di reddito laddove quest'ultima dipende da una
molteplicità di fattori (quali, in primo luogo, la differenza tra
AWP e VLT e, poi, ad esempio, il comune, il quartiere, la strada in
cui l'apparecchio è situato nonchè la sua ubicazione all'interno
del locale) che rendono implausibile il criterio scelto dal
legislatore.
La violazione del principio di ragionevolezza e di uguaglianza
peraltro, è individuabile anche con riferimento al fatto che, mentre
la legge delega n. 23 del 2014, ha previsto il riordino delle
disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici e, quindi, del
loro intero sistema, la norma in contestazione incide solo sui giochi
praticati mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, TU n. 773
del 1931 e, per l'effetto, è destinata solo ad un segmento, sia pure
di enorme rilievo, al suo interno.
Va da sè che la descritta irragionevole ripartizione del
versamento imposto tra i concessionari potrebbe produrre
un'alterazione del libero gioco della concorrenza tra gli stessi,
favorendo quelli che, in presenza di una redditività superiore per
singolo apparecchio, si trovano a versare, in proporzione al volume
di giocate raccolte, un importo minore, per cui possono destinare
maggiori risorse agli investimenti e, in senso più lato, favorendo
gli operatori del settore dei giochi pubblici diversi da quelli in
discorso.
La questione di legittimità costituzionale della norma di cui
all'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 non appare
manifestamente infondata anche con riferimento alla violazione
dell'art. 41 Cost. che sancisce il principio di libertà
dell'iniziativa economica privata.
Il Collegio rileva infatti che, qualora si tratti di soggetti
privati che, nell'intraprendere attività d'impresa, sostengono
consistenti investimenti, la legittima aspettativa ad una certa
stabilità nel tempo del rapporto concessorio gode di una particolare
tutela costituzionale, riconducibile non solo all'art. 3 Cost., ma
anche all'art. 41 Cost.
In particolare, il legittimo affidamento dell'imprenditore
implica l'aspettativa che le sopravvenienze normative non finiscano
per vanificare l'iniziativa economica intrapresa e gli investimenti
sostenuti, atteso che, se l'imprenditore evidentemente deve assumere
su di sè i rischi d'impresa derivanti da mutamenti della situazione
di fatto, non può dirsi allo stesso modo per le sopravvenienze
normative che incidono sulle condizioni economiche stabilite nella
convenzione accessiva al rapporto concessorio.
Nel caso di specie, se, da un lato, il versamento imposto, pur
incidendo significativamente sul sinallagma contrattuale, non appare
primafacie violativo del richiamato "principio di proporzionalita'"
scolpito nella sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 2015,
dall'altro, la determinazione in misura fissa e non variabile del
contributo imposto, in quanto destinato ad operare a tempo
indeterminato, potrebbe potenzialmente produrre un peso insostenibile
per gli operatori della filiera ove i margini di redditività della
stessa dovessero consistentemente ridursi.
In altri termini, se con riferimento ai dati del conto economico
2014, il versamento imposto alla ricorrente, pur costituendo un
significativo "taglio" alla sua capacità di reddito, non appare tale
da violare "principio di proporzionalita'" in un'ottica di
bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti, non è
possibile escludere che, ove i volumi delle giocate raccolte
dovessero drasticamente contrarsi, la determinazione del versamento
in misura fissa e non variabile, come funzione del volume delle
giocate, potrebbe determinare un reale stravolgimento delle
condizioni economiche pattuite in convenzione con conseguente
eccessiva gravosità degli obblighi imposti per i concessionari ed i
relativi operatori di filiera.
Parimenti irragionevoli e lesive della libertà di iniziativa
economica dell'impresa si rivelano poi le previsioni, contenute nelle
lett. a) e c) del secondo comma dell'art. 1, comma 649, della legge
di stabilità per il 2015, secondo cui "ai concessionari è versato
dagli operatori di filiera l'intero ammontare della raccolta del
gioco praticato mediante i predetti apparecchi, al netto delle
vincite pagate" e "i concessionari, nell'esercizio delle funzioni
pubbliche loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di
filiera le somme residue, disponibili per aggi e compensi,
rinegoziando i relativi contratti e versando gli aggi e compensi
dovuti esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati".
Tali disposizioni appaiono idonee a riflettersi sulla libertà
contrattuale di tutti gli operatori della filiera.
In particolare, per quanto riguarda i concessionari, il
meccanismo imposto dal legislatore, di inversione del flusso dei
pagamenti attraverso cui si è sino ad ora proceduto alla
remunerazione del settore (oggetto di specifiche pattuizioni
contrattuali), aumenta il rischio cui sono esposti i concessionari
del mancato adempimento degli obblighi gravanti sugli altri operatoti
della filiera, senza che tale circostanza faccia comunque venire meno
l'obbligo dei con concessionari medesimi di versare allo Stato, nei
termini indicati, l'importo, concernente l'intera filiera,
quantificato nell'impugnato decreto direttoriale del 15 gennaio 2015.
La profonda modifica dell'assetto della concessione, non risulta
invero controbilanciato dall'obbligo di rinegoziazione dei contratti
imposto, a cascata, nei rapporti con gli operatori interni alla
filiera, sia in quanto la concreta modifica di tali rapporti è
rimessa (nè potrebbe essere diversamente) alla libera volontà delle
parti, sia perchè i concessionari non sono stati dotati di strumenti
diversi dagli ordinari rimedi contrattuali per conseguire
l'adempimento delle obbligazioni dei gestori, così come, almeno in
parte, direttamente e innovativamente conformate dallo stesso
legislatore.
Ciò senza dire che, sebbene non rilevi nella fattispecie in
esame, anche la stessa imposizione autoritativa della rinegoziazione,
riguardata dal lato dei gestori, si appalesa lesiva della loro
libertà di iniziativa economica e negoziale, nonchè
dell'affidamento nella percezione del compenso quale in precedenza
contrattato.
5. Per tutte le ragioni sopraesposte, il Collegio ritiene
rilevante ai fini della decisione della controversia e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 per violazione
degli articoli 3 e 41, primo comma, Cost.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinchè si
pronunci sulla questione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Seconda) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,
così provvede:
1) Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3 e 41, primo comma, Cost., la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 649, della legge n.
190 del 2014 (legge di stabilità per il 2015);
2) Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
3) Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente del Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;
4) Rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
la presente pronuncia.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21
ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Filoreto D'Agostino, Presidente;
Silvia Martino, Consigliere, Estensore;
Roberto Caponigro, Consigliere.

Il Presidente: D'Agostino


L'estensore: Martino