1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 12-12-2018
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 223 SENTENZA 25 ottobre - 5 dicembre 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Borsa ‒ Depenalizzazione delle condotte di abuso di informazioni privilegiate tenute dagli insider secondari ‒ Applicazione retroattiva di un trattamento sanzionatorio in concreto meno favorevole di quello in vigore al momento del fatto. - Legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004), art. 9, comma 6. - (T-180223) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 12-12-2018)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6,
della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee. Legge comunitaria 2004), promossi dalla Corte di cassazione,
con ordinanze del 9 ottobre, del 2 e del 3 novembre, e del 29
dicembre 2017, iscritte rispettivamente ai nn. da 188 a 193 del
registro ordinanze 2017 e al n. 33 del registro ordinanze 2018 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 2 e 9, prima
serie speciale, dell'anno 2018.
Visti gli atti di costituzione di R. L., di O. S., di M. G., di
O. P., di A. C., di E. B. e di E. L., nonchè gli atti di intervento
del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 23 ottobre 2018 il Giudice
relatore Francesco Viganò;
uditi gli avvocati Giovanni Arieta e Achille Chiappetti per R.
L., O. S., M. G., A. C., E. B. e O. P., per quest'ultimo anche
Massimo Bonvicini, Luigi Medugno per E. L. e l'avvocato dello Stato
Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con sette ordinanze di analogo tenore (r.o. nn. 188, 189,
190, 191, 192, 193 del 2017 e n. 33 del 2018) la Corte di cassazione,
seconda sezione civile, ha sollevato questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n.
62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto
1955, n. 848.
La disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del
2005 è censurata nella parte in cui prevede che la confisca per
equivalente prevista dall'art. 187-sexies del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52), si applica, allorchè il procedimento
penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse
anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62
del 2005, «e ciò pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio
generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno
favorevole di quello applicabile in base alla legge vigente al
momento della commissione del fatto».
Tali questioni costituiscono la sostanziale riproposizione di
censure di illegittimità costituzionale - già formulate in sei dei
sette giudizi a quibus (più precisamente, quelli cui si riferiscono
le ordinanze r.o. nn. 188, 189, 190, 191, 192 e 193 del 2017) - poi
dichiarate inammissibili dalla sentenza n. 68 del 2017 di questa
Corte. La settima ordinanza di rimessione (r.o. n. 33 del 2018) - che
scaturisce da un diverso procedimento concernente, peraltro, fatti
strettamente connessi a quelli di cui è causa negli altri
procedimenti a quibus - ha oggetto e contenuto sovrapponibili
rispetto alle prime sei.
2.- La Corte di Cassazione premette di essere stata investita dei
ricorsi proposti avverso le sentenze della Corte d'appello di Brescia
con le quali erano state rigettate le opposizioni avverso
provvedimenti sanzionatori adottati nei confronti dei ricorrenti
dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) per
l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, di
cui all'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998.
2.1.- I fatti contestati ai ricorrenti - nella loro qualità di
insider cosiddetti secondari - erano stati commessi quando erano
previsti come reato ai sensi del previgente art. 180, comma 2, del
d.lgs. n. 58 del 1998, che prevedeva la pena della reclusione fino a
due anni e della multa da venti a seicento milioni di lire, nonchè
la confisca diretta dei mezzi utilizzati per commettere il reato e
dei beni che ne costituivano il profitto.
Successivamente era però intervenuta la legge n. 62 del 2005,
che ha depenalizzato la condotta contestata ai ricorrenti,
prevedendola quale mero illecito amministrativo nel nuovo art.
187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998. Quest'ultima disposizione
comminava, nel testo introdotto dalla legge n. 62 del 2005, una
sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila a tre milioni di
euro. L'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione
introdotta dalla legge n. 62 del 2005, prevedeva inoltre che
all'illecito amministrativo in parola fosse sempre applicabile la
confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei beni
utilizzati per commetterlo, nonchè, qualora ciò non fosse
possibile, la confisca di somme di denaro, beni o altre utilità di
valore equivalente.
L'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, in questa sede
censurato, ha inoltre previsto che le disposizioni sanzionatorie
relative al nuovo illecito amministrativo si applicano anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della presente legge che le ha depenalizzate, quando il relativo
procedimento penale non sia stato definito.
Con i provvedimenti impugnati nei vari giudizi a quibus, la
CONSOB aveva dunque applicato nei confronti dei ricorrenti - oltre a
sanzioni amministrative pecuniarie e alla sanzione accessoria
dell'interdizione dagli uffici direttivi ai sensi dell'art.
187-quater del d.lgs. 58 del 1998 - la confisca, anche per
equivalente, di beni di proprietà dei trasgressori fino a un valore
pari al prodotto dell'illecito.
All'esito dei giudizi di opposizione, tali sanzioni erano state
confermate dalla Corte d'appello di Brescia, contro le cui
statuizioni i ricorrenti avevano proposto ricorso per cassazione.
La Corte di cassazione, seconda sezione civile, investita da tali
ricorsi, aveva già sollevato nel 2015, con sei ordinanze analoghe,
questioni di legittimità costituzionale degli artt. 187-sexies del
d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del
2005, per contrasto con gli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo
comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 CEDU, nella parte
in cui le disposizioni censurate prevedono che la nuova confisca per
equivalente introdotta dalla legge n. 62 del 2005 si applica anche
alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore della
legge medesima.
2.2.- Con sentenza n. 68 del 2017, peraltro, questa Corte aveva
ritenuto inammissibili le censure relative all'art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58 del 1998, rilevando come il dubbio di costituzionalità
sollevato dalla Sezione rimettente investisse non già la disciplina
della confisca per equivalente contenuta in quella disposizione,
bensì soltanto la sua applicabilità retroattiva a fatti commessi
prima dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005,
applicabilità discendente dal solo art. 9, comma 6, della legge
medesima.
Questa Corte aveva, peraltro, ritenuto inammissibili anche le
censure relative all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 per
erroneità del presupposto interpretativo. Secondo la sentenza n. 68
del 2017, infatti, l'ordinanza di rimessione aveva «omesso di tenere
conto del fatto che la natura penale, ai sensi dell'art. 7 della
CEDU, del nuovo regime punitivo previsto per l'illecito
amministrativo comporta un inquadramento della fattispecie
nell'ambito della successione delle leggi nel tempo e demanda al
rimettente il compito di verificare in concreto se il sopraggiunto
trattamento sanzionatorio, assunto nel suo complesso e dunque
comprensivo della confisca per equivalente, si renda, in quanto di
maggior favore, applicabile al fatto pregresso, ovvero se esso in
concreto denunci un carattere maggiormente afflittivo. Soltanto in
quest'ultimo caso, la cui verificazione spetta al giudice a quo
accertare e adeguatamente motivare, potrebbe venire in considerazione
un dubbio sulla legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui tale disposizione
prescrive l'applicazione della confisca di valore e assoggetta
pertanto il reo a una sanzione penale, ai sensi dell'art. 7 della
CEDU, in concreto più gravosa di quella che sarebbe applicabile in
base alla legge vigente all'epoca della commissione del fatto».
2.3.- Riassunti avanti a sè i sei procedimenti dai quali erano
scaturite le questioni decise da questa Corte con la sentenza n. 68
del 2017, la Corte di cassazione, seconda sezione civile, propone
ora, con le sei ordinanze iscritte ai nn. 188, 189, 190, 191, 192,
193 del r.o. 2017 altrettante nuove questioni di legittimità
costituzionale, «reimpostando il petitum e integrando la motivazione
dell'ordinanza di rinvio sì da eliminare i vizi e le lacune
riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito
l'esame nel merito del dubbio sollevato». Identiche questioni vengono
poi sollevate nell'ordinanza iscritta al n. 33 del r.o. 2018.
Più in particolare - come anticipato - la Sezione rimettente
solleva ora questioni di legittimità costituzionale del solo art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, per contrasto con gli artt. 3,
25, secondo comma, 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione
all'art. 7 CEDU, nella parte in cui la disposizione censurata prevede
l'applicabilità della confisca per equivalente disciplinata
dall'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 anche ai fatti
commessi prima dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, «e
ciò pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato
attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di
quello applicabile in base alla legge vigente al momento della
commissione del fatto».
2.4.- La rimettente rileva, anzitutto, che l'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005 prevede in modo inequivoco l'applicazione
delle sanzioni amministrative introdotte dalla legge medesima -
comprensive, dunque, della confisca prevista dal nuovo art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 - anche alle violazioni commesse
anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62
del 2005, che le ha depenalizzate, salvo che nell'ipotesi in cui il
procedimento penale sia stato già definito, circostanza che nella
specie non ricorre.
Ciò premesso, il giudice a quo precisa che la misura in
questione ha «un contenuto sostanzialmente afflittivo, che eccede la
finalità di prevenire la commissione di illeciti, perchè non
colpisce beni in "rapporto di pertinenzialita'" con l'illecito». Tale
conclusione, già formulata dalla giurisprudenza di legittimità (ex
multis, Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 23 aprile 2013,
n. 18374) e avallata da questa Corte (ordinanze nn. 301 e 97 del
2009) con riguardo ad altre figure di confisca per equivalente,
comporta in linea di principio l'applicazione a tale misura dello
statuto costituzionale e convenzionale della sanzione penale, ai
sensi degli artt. 25, secondo comma, Cost. e 7 CEDU.
La stessa sentenza n. 68 del 2017 di questa Corte, osserva la
Sezione rimettente, ha d'altronde riconosciuto la finalità di
carattere punitivo, e non meramente preventivo, della confisca per
equivalente introdotta dalla legge n. 62 del 2005, la quale svolge -
anzi - tale funzione «con tratti di significativa afflittivita'».
Richiamata quindi la giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo sulla nozione sostanziale di sanzione penale - e in
particolare la sentenza 9 febbraio 1995, Welch contro Regno Unito,
che aveva ad oggetto proprio l'applicazione retroattiva di un'ipotesi
di confisca per equivalente -, la rimettente rammenta come, secondo
la giurisprudenza di questa Corte, tutte le misure di carattere
punitivo-afflittivo debbano essere soggette alla medesima disciplina
della sanzione penale in senso stretto. Questo principio sarebbe
bensì di derivazione convenzionale, ma sarebbe al tempo stesso
desumibile anche dall'art. 25, secondo comma, Cost., dal momento che,
come pure ha chiarito la giurisprudenza di questa Corte, tale
precetto costituzionale «può essere interpretato nel senso che ogni
intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la
funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile -
in senso stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), è
applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente
al momento della commissione del fatto sanzionato» (sentenze n. 104
del 2014 e n. 196 del 2010).
Evidenzia allora la Sezione rimettente come sia «l'intero
trattamento sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione
per l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate
di cui al nuovo art. 187-bis [del d.lgs. n. 58 del 1998] a rivestire
natura sostanzialmente penale, integrando esso i caratteri di
afflittività delineati dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo, dato l'elevato importo della sanzione prevista».
In stretta aderenza alle statuizioni della sentenza n. 68 del
2017 di questa Corte, la Sezione rimettente osserva che la confisca
per equivalente sarebbe «legittimamente applicabile ai fatti
pregressi di abuso di informazioni privilegiate, senza dar luogo a
dubbi di costituzionalità, solo quando il nuovo trattamento
sanzionatorio per l'illecito depenalizzato, complessivamente ed
unitariamente considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto
a quello precedentemente previsto».
La disposizione denunciata risulta invece, secondo il giudice a
quo, di dubbia compatibilità con i principi costituzionali e
convenzionali evocati, nella misura in cui prevede l'applicabilità
«assoluta, incondizionata e inderogabile» della confisca per
equivalente anche a fatti pregressi, «quand'anche il complessivo
risultato sanzionatorio risultante dalla riforma sia in concreto meno
favorevole per il trasgressore rispetto a quello che sarebbe [stato]
applicabile in base alla legge vigente all'epoca della commissione
del fatto».
In effetti, il complessivo risultato sanzionatorio derivante
dalla riforma appare alla Sezione rimettente più gravoso rispetto a
quello previsto al momento della commissione del fatto dall'art. 180
del d.lgs. n. 58 del 1998.
Espone il giudice a quo che, in base alla previgente disciplina,
la pena prevista per il trasgressore era della «reclusione fino a due
anni, congiunta con la multa da venti a seicento milioni di lire, cui
doveva aggiungersi la confisca soltanto in forma diretta.
La condanna, inoltre, ai sensi ai sensi dell'art. 182 del
medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 (allora vigente), comportava sempre
l'applicazione delle pene accessorie previste dagli articoli 28, 30,
32-bis e 32-ter del codice penale per una durata non inferiore a sei
mesi e non superiore a due anni, nonchè la pubblicazione della
sentenza su almeno due quotidiani, di cui uno economico, a diffusione
nazionale.
Era prevista, inoltre, la possibilità per il giudice di
aumentare la multa fino al triplo quando, per la rilevante
offensività del fatto, le qualità personali del colpevole o
l'entità del profitto che ne era derivato, essa appariva inadeguata
anche se applicata nel massimo.
Il trattamento sanzionatorio di cui all'art. 9 della legge n. 62
del 2005 consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria
da euro ventimila a euro tre milioni di cui all'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998 (non potendosi tener conto dell'ulteriore
modifica apportata dall'art. 39, comma 3, della legge 28 dicembre
2005, n. 262, recante «Disposizioni per la tutela del risparmio e la
disciplina dei mercati finanziari», che ha quintuplicato la
sanzione).
Anche in questo caso il comma 5 del citato art. 187-bis prevede
che le sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al
maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito
dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole ovvero
per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito,
esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.
Inoltre ai sensi dell'art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998
sono previste le sanzioni amministrative accessorie della perdita
temporanea dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali
ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle società
di gestione del mercato, nonchè per i revisori e i promotori
finanziari e, per gli esponenti aziendali di società quotate,
dell'incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione,
direzione e controllo nell'ambito di società quotate e di società
appartenenti al medesimo gruppo di società quotate per una durata
non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni.
Infine, ai sensi del successivo art. 187-sexies, è prevista
l'ulteriore sanzione accessoria della confisca del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e,
qualora non sia possibile eseguire tale confisca, la stessa può
avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore
equivalente».
Precisa, inoltre, la Sezione rimettente che, nella specie, non
emergono dagli atti situazioni che avrebbero impedito la concessione
agli autori dell'illecito, in un ipotetico giudizio penale, della
sospensione condizionale della pena, la quale si sarebbe estesa ex
lege anche alle pene accessorie. Gli autori dell'illecito avrebbero,
anzi, potuto beneficiare in quella sede dell'indulto di cui alla
legge 31 luglio 2006, n. 241 (Concessione di indulto); e soprattutto,
non sarebbe stata loro applicabile la confisca per equivalente di cui
al nuovo art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998.
Per i trasgressori incensurati, dunque, «l'applicazione della
sanzione penale in concreto sarebbe stata più favorevole rispetto
alla sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa
riscossione, di ammontare massimo notevolmente superiore e [...] con
l'aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile
ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente».
Tutto ciò troverebbe definitiva conferma, secondo la Sezione
rimettente, nella circostanza che l'insider primario che aveva
riferito la notizia privilegiata agli attuali ricorrenti, tutti
insider secondari, era stato condannato per la propria condotta -
costituente reato anche dopo la novella del 2005, che aveva
depenalizzato la sola condotta degli insider secondari - alla pena
della reclusione di sei mesi e al pagamento di 100.000 euro di multa,
entrambe condizionalmente sospese. Tale trattamento sanzionatorio era
stato poi mitigato in appello, ove la pena complessiva a lui
applicata (risultante tra l'altro dall'avvenuta conversione della
pena detentiva in pena pecuniaria) era stata rideterminata in quella
di 140.520 euro di multa, poi ulteriormente ridotta in sede esecutiva
a 10.000 euro di multa in applicazione dell'indulto di cui alla legge
n. 241 del 2006. E ciò a fronte di sanzioni pecuniarie irrogate
dalla CONSOB nei confronti degli attuali ricorrenti pari a centinaia
di migliaia di euro, accompagnate dalla sanzione accessoria
dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi
e dalla confisca per equivalente di beni per importi, in taluni casi,
di diversi milioni di euro.
A parere del giudice a quo, «ciò che risulta determinante ai
fini della valutazione di maggiore gravosita'» del trattamento
sanzionatorio successivo alla riforma è proprio «l'applicazione
retroattiva della sanzione accessoria della confisca per
equivalente», la quale «determina una tale sproporzione nella pena
complessivamente inflitta, rispetto a quella che sarebbe scaturita
dall'applicazione del citato art. 180 del d.lgs. n. 58 del 1998, da
rappresentare l'elemento che rende in concreto maggiormente
afflittivo il complessivo trattamento sanzionatorio derivante dalla
legge di depenalizzazione».
Secondo la Sezione rimettente, invece, «una volta eliminata
l'applicazione della confisca per equivalente ai fatti antecedenti la
sua introduzione, il trattamento sanzionatorio amministrativo (anche
se nella sostanza penale) che residua, [riacquisterebbe] quella
valenza complessiva di maggior favore naturalmente correlata alle
sanzioni amministrative rispetto a quelle corrispondenti penali». E
ciò in quanto «la comparazione tra la sanzione penale e quella
amministrativa non può risolversi in una stretta equiparazione
quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una pluralità di
effetti negativi, incidendo con forza peculiare non soltanto sulla
libertà, ma anche sul complessivo profilo pubblico della persona,
segnandolo con lo "stigma" del disvalore sociale derivante da una
sentenza di condanna del giudice penale».
2.5.- Conseguentemente, ad avviso del giudice a quo, la
disposizione censurata, nella parte in cui prevede l'assoluta e
indefettibile applicazione retroattiva della confisca per
equivalente, si porrebbe anzitutto in contrasto con l'art. 3 Cost. in
riferimento al principio di ragionevolezza, «per eccesso di contenuto
sanzionatorio rispetto allo scopo della retroattività della nuova
disciplina sanzionatoria, che era di evitare che rimanessero
impunite, nella fase transitoria della depenalizzazione, condotte
comunque illecite, laddove l'aggiunta della retroattività della
confisca per equivalente costituisce un aggravamento sproporzionato
non destinato a trovare la propria giustificazione nel riempimento
del vuoto punitivo».
La disposizione denunciata contrasterebbe, inoltre, con l'art.
25, secondo comma, Cost., in quanto «il legislatore ha imposto di
applicare retroattivamente la confisca per equivalente solo perchè
si riferisce ad un illecito qualificato come amministrativo
nell'ordinamento interno, mentre, nel regime transitorio, avrebbe
potuto consentirne l'applicazione - versandosi in un'ipotesi di
depenalizzazione accompagnata dall'introduzione di un corrispondente
illecito amministrativo - soltanto ove la nuova sanzione completi un
trattamento sanzionatorio nel complesso più mite della pena prevista
per l'originario reato».
Infine, la disposizione contrasterebbe anche con l'art. 117,
primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 CEDU, «perchè la norma
censurata prescrive l'applicazione retroattiva della confisca per
equivalente - "pena" secondo la CEDU, e quindi ricompresa nel nucleo
delle garanzie che la convenzione riconosce all'individuo in materia
penale - anche qualora il complessivo trattamento sanzionatorio per
l'illecito amministrativo sia meno favorevole in concreto del
precedente trattamento sanzionatorio applicabile al reato».
2.6.- I prospettati dubbi di illegittimità costituzionale
sarebbero, infine, rilevanti, dal momento che i motivi dei ricorsi
investono anche l'applicabilità ai fatti di cui è causa della
confisca per equivalente, stabilita dall'art. 9, comma 6, della legge
n. 62 del 2005 qui censurato, la quale è dunque norma che dovrebbe
essere applicata nei giudizi a quibus.
3.- È intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha chiesto, con sette atti dal contenuto sovrapponibile,
che le questioni siano dichiarate inammissibili o, comunque,
infondate.
3.1.- Eccepisce in via preliminare l'Avvocatura generale dello
Stato l'inammissibilità delle questioni proposte, non avendo il
giudice a quo previamente motivato sui motivi di ricorso concernenti
la stessa commissione dell'illecito da parte dei ricorrenti.
I primi motivi svolti nei vari ricorsi per cassazione avevano,
infatti, ad oggetto profili che riguardavano non solo e non tanto
l'applicazione della confisca per equivalente, ma la sussistenza dei
presupposti per la stessa applicazione della sanzione principale.
Secondo l'Avvocatura generale, pertanto, l'accoglimento anche di una
soltanto di queste censure avrebbe reso irrilevante l'esame
dell'applicazione retroattiva della confisca per equivalente,
precludendo anche l'inflizione delle sanzioni principali.
3.2.- In secondo luogo, le questioni sarebbero inammissibili per
difetto di motivazione riguardo alla loro fondatezza [recte, alla
loro non manifesta infondatezza], avendo il giudice a quo «omesso di
specificare perchè nel caso concreto la sanzione della confisca per
equivalente determinerebbe l'indicato aggravio sanzionatorio rispetto
al previgente regime penale»; aggravio sanzionatorio che, secondo la
difesa erariale, poteva in ipotesi non sussistere, laddove il giudice
a quo avesse «esaminato ogni possibilità di ridurre la sanzione in
questione ad una misura più mite, atta a rendere in concreto il
trattamento complessivo, anche includendovi la confisca per
equivalente, non più gravoso del previgente trattamento penale».
3.3.- Nel merito, le questioni sarebbero, comunque, infondate.
Infondata sarebbe, anzitutto, la dedotta violazione dell'art. 3
Cost., in quanto la finalità della confisca per equivalente sarebbe
quella di evitare che l'autore della violazione si possa appropriare
definitivamente del profitto della condotta illecita. Atteso che gli
illeciti in questione vengono commessi esclusivamente per finalità
di profitto economico, sarebbe coerente con un razionale impianto
sanzionatorio (penale o amministrativo) prevedere per tali
violazioni, in aggiunta alle sanzioni pecuniarie e a quelle
interdittive, anche l'ablazione del profitto derivante dall'illecito.
La previsione della confisca per equivalente nel corredo delle misure
di reazione agli illeciti depenalizzati del mercato finanziario
costituirebbe, pertanto, una «misura del tutto logica, e finanche
necessaria; sicchè la censura di sproporzione che le muove il
giudice a quo appare manifestamente infondata».
Infondati, nella valutazione dell'Avvocatura generale dello
Stato, sarebbero altresì i dubbi di legittimità costituzionale
relativi al principio di irretroattività sancito dall'art. 25,
secondo comma, Cost. e dall'art. 7 CEDU, «per il tramite dell'art.
117 Cost.».
Quanto all'art. 25, secondo comma, Cost., il legislatore che
proceda ad una depenalizzazione avrebbe, infatti, il potere di
sostituire le sanzioni penali con sanzioni amministrative che siano
in sè oggettivamente adeguate e proporzionate al disvalore del
fatto, senza che la legittimità di tale operazione possa essere
«vagliata attraverso un eterogeneo, e perciò impossibile, confronto
tra la severità del regime sanzionatorio penale soppresso e di
quello amministrativo che gli viene sostituito». In materia di
sanzioni amministrative, d'altra parte, non vigerebbe il principio
della retroattività della lex mitior; sicchè non potrebbe
«affermarsi che condizione di applicazione di una sanzione
amministrativa a fatti pregressi sia la sua maggiore mitezza rispetto
al regime precedente». La sola condizione di applicazione sarebbe,
piuttosto, la proporzionalità tra il regime sanzionatorio
depenalizzato introdotto ed il disvalore complessivo del fatto.
Quanto poi all'art. 7 CEDU, l'Avvocatura generale dello Stato
sottolinea che «nelle ipotesi di depenalizzazione viene meno la
qualificazione formale del fatto come illecito; il che connota
inevitabilmente il regime sopravvenuto come più favorevole, a
prescindere dalla quantificazione meramente materiale delle sanzioni,
penali prima, e amministrative poi». Rilievo, quest'ultimo, che
renderebbe inconferente la discussione sulla natura sostanzialmente
penale della confisca per equivalente qui all'esame, anche alla luce
della circostanza che - secondo la stessa Avvocatura - i criteri
"Engel" elaborati dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo non sarebbero mai stati applicati al principio di
cui all'art. 7 CEDU, che in questa sede viene in considerazione.
4.- Si sono costituite le parti private R. L., O. S., M. G., O.
P., A. C., E. B. ed E. L., richiamandosi alle argomentazioni svolte
dalle ordinanze di rimessione e chiedendo l'accoglimento delle
questioni.
5.- In prossimità dell'udienza, i difensori di R. L., O. S., M.
G., O. P., A. C. ed E. B. hanno depositato sei memorie, dal contenuto
identico, nelle quali hanno in particolare sottolineato che,
all'esito della depenalizzazione, il regime sanzionatorio per le
condotte dell'insider secondario è oggi, nel suo complesso, più
gravoso di quello penale previgente.
6.- Con "memoria unica" depositata in ciascun giudizio, la difesa
del Presidente del Consiglio dei ministri ha richiamato, in via
preliminare, le eccezioni e gli argomenti già svolti negli atti di
intervento, insistendo poi per il rigetto nel merito delle formulate
eccezioni di illegittimità costituzionale.
A integrazione di quanto già argomentato, l'Avvocatura dello
Stato ha sostenuto che applicare una sanzione amministrativa alle
condotte di insider trading cosiddetto secondario, oggettivamente e
soggettivamente meno gravi rispetto a quelle di insider trading
primario, comporta la necessità, da un lato, che tali fatti non
diano luogo a complessi procedimenti penali e, dall'altro, che essi
possano essere accertati e repressi nelle forme, pienamente garantite
ma anche più spedite, del procedimento amministrativo e del
successivo contenzioso civile. La successione dell'illecito
amministrativo all'illecito penale rappresenterebbe sempre, infatti,
un caso particolare di abolitio criminis, e non già una semplice
rimodulazione della gravità della natura e della gravità delle
sanzioni. Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, il nuovo regime
amministrativo dovrebbe, pertanto, di regola applicarsi nella sua
integralità anche ai fatti precedentemente sanzionabili sotto il
profilo penale, senza che sia lecito scindere alcune parti soltanto,
come la confisca per equivalente, dal complessivo trattamento
sanzionatorio previsto dal legislatore con l'intervento di
depenalizzazione.

Considerato in diritto

1.- La Corte di cassazione, seconda sezione civile, con sette
ordinanze di analogo tenore, ha sollevato questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n.
62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto
1955, n. 848.
L'art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62 è censurato
nella parte in cui dispone che la confisca per equivalente prevista
dall'art. 187-sexies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58
(Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n. 52), si applica, allorchè il procedimento penale non sia
stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla
data di entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005, «e ciò
pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato
attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di
quello applicabile in base alla legge vigente al momento della
commissione del fatto».
Tali questioni costituiscono la sostanziale riproposizione di
censure di illegittimità costituzionale precedentemente proposte in
sei dei sette giudizi a quibus e dichiarate inammissibili dalla
sentenza n. 68 del 2017 di questa Corte. La settima ordinanza di
rimessione, che scaturisce da un diverso procedimento - concernente,
peraltro, fatti strettamente connessi a quelli di cui è causa negli
altri procedimenti a quibus - ha oggetto e contenuto sovrapponibili
rispetto alle prime sei.
1.1.- Considerata l'identità delle questioni sottoposte
all'esame di questa Corte, i giudizi devono essere riunti per una
decisione congiunta.
2.- Davanti al giudice a quo sono impugnate le sentenze con le
quali la Corte d'appello di Brescia, rigettando le relative
opposizioni, ha confermato l'applicazione, da parte della Commissione
nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di sanzioni
amministrative (pecuniarie, interdittive e confisca per equivalente)
conseguenti all'illecito amministrativo di abuso di informazioni
privilegiate, previsto dall'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 e
commesso, secondo la stessa CONSOB, da vari insider secondari.
I fatti in questione erano stati commessi quando erano previsti
come delitto ai sensi del previgente art. 180, comma 2, del d.lgs. n.
58 del 1998. Le condotte di abuso di informazioni privilegiate
commesse da insider secondari sono state in seguito depenalizzate e
trasformate in mero illecito amministrativo, ai sensi del nuovo art.
187-bis, dalla legge n. 62 del 2005, la quale ha confermato la
rilevanza penale (ai sensi del novellato art. 184 del d.lgs. n. 58
del 1998) soltanto delle condotte degli insider primari.
Conseguentemente, la legge n. 62 del 2005 ha determinato il venir
meno per gli insider secondari della sanzione penale originariamente
prevista (reclusione fino a due anni e multa da venti a seicento
milioni di lire, unitamente alla confisca diretta dei mezzi
utilizzati per commettere il reato e dei beni che ne costituiscano il
profitto), disponendo invece per il nuovo illecito amministrativo la
sanzione pecuniaria amministrativa da ventimila a tre milioni di
euro. Il nuovo art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella sua
versione originaria introdotta dalla citata legge n. 62 del 2005, ha
inoltre disposto la confisca amministrativa del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, nonchè
- con disposizione innovativa anche rispetto alla disciplina penale
previgente - la confisca amministrativa di somme di denaro, beni o
altre utilità appartenenti all'autore dell'illecito di valore
equivalente, nel caso in cui non sia possibile procedere alla
confisca diretta del prodotto, del profitto o dei beni utilizzati per
commettere l'illecito.
L'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, in questa sede
censurato, prevede che le disposizioni sanzionatorie relative al
nuovo illecito amministrativo si applicano anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della presente
legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale
non sia stato definito.
Il giudice a quo dubita che tale applicazione retroattiva di una
misura a contenuto afflittivo-sanzionatorio violi i parametri
costituzionali sopra menzionati.
3.- Analoghe questioni di legittimità costituzionale della
disposizione in parola erano già state sollevate da parte della
stessa Seconda sezione della Corte di Cassazione nell'ambito di sei
degli attuali sette giudizi a quibus, ed erano state dichiarate
inammissibili da questa Corte con la sentenza n. 68 del 2017.
3.1.- In quell'occasione, questa Corte ritenne, in particolare,
inammissibile la questione riferita all'art. 3 Cost. in quanto priva
di motivazione.
Quanto alle censure riferite agli artt. 25, secondo comma, e 117,
primo comma, Cost. in relazione all'art. 7 CEDU, la sentenza in
parola riconobbe natura sostanzialmente punitiva alla confisca per
equivalente prevista dal nuovo art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del
1998, pur se dipendente da un mero illecito amministrativo; e
conseguentemente affermò che tale misura rientra nel raggio
applicativo del principio di irretroattività della norma penale
sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., principio che concerne
non soltanto le pene definite come tali dall'ordinamento nazionale,
ma anche quelle così qualificabili ai sensi dell'art. 7 CEDU.
Tuttavia, questa Corte ritenne che le questioni prospettate dal
rimettente poggiassero su un erroneo presupposto interpretativo. Il
legislatore del 2005, infatti, non ha privato il fatto di
antigiuridicità, ed ha anzi continuato a riprovarlo per mezzo della
sanzione amministrativa, considerando in generale quest'ultima
sanzione come più favorevole rispetto al precedente trattamento
sanzionatorio, di carattere anche formalmente penale. Proprio su tale
presunzione riposa, d'altronde, la disposizione dell'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005, che rende obbligatori per i fatti
pregressi l'imposizione del nuovo regime sanzionatorio, in luogo
della pena originariamente prevista.
Ed allora, se il trattamento sanzionatorio complessivamente
risultante dall'intervento di depenalizzazione si rivelasse in
effetti più favorevole, nulla osterebbe - sempre secondo la sentenza
n. 68 del 2017 - alla sua applicazione anche ai fatti pregressi, dal
momento che lo stesso art. 7 CEDU riconosce un diritto a beneficiare
della lex mitior, in caso di successione nel tempo di leggi che
conservino la qualificazione (sostanziale) di reato ad un medesimo
fatto. Dal che l'errore del giudice a quo, il quale aveva preso le
mosse dal non condivisibile presupposto secondo cui sarebbe, in ogni
caso, precluso applicare retroattivamente la confisca
(amministrativa) per equivalente, prevista per la prima volta dal
nuovo art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998. Infatti, laddove «il
complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la
depenalizzazione, nonostante la previsione di tale confisca, fosse in
concreto più favorevole di quello applicabile in base alla pena
precedentemente comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a
che esso sia integralmente disposto».
Un ostacolo all'applicazione retroattiva del nuovo trattamento
sanzionatorio potrebbe invece ravvisarsi, secondo la sentenza n. 68
del 2017, soltanto laddove tale trattamento, «assunto nel suo
complesso e dunque comprensivo della confisca per equivalente»,
denunciasse un carattere «maggiormente afflittivo» rispetto a quello
previgente: evenienza, quest'ultima, che sarebbe però spettato al
giudice a quo accertare e adeguatamente motivare.
Proprio il mancato scioglimento di questo preliminare nodo
interpretativo da parte del giudice a quo determinò, in
quell'occasione, l'inammissibilità delle questioni allora formulate.
3.2.- Le questioni di legittimità costituzionale che vengono ora
all'esame di questa Corte si fanno carico dei rilievi contenuti nella
sentenza n. 68 del 2017. Le ordinanze relative forniscono - da un
lato - una specifica motivazione alla censura relativa all'art. 3
Cost.; e illustrano - dall'altro lato - le ragioni per le quali il
complessivo trattamento sanzionatorio sopravvenuto, comprensivo della
nuova confisca per equivalente, risulterebbe maggiormente afflittivo
rispetto a quello previgente. Ad avviso della Sezione rimettente,
proprio tale maggiore afflittività determinerebbe il contrasto della
disposizione denunciata con il divieto di applicazione retroattiva
della legge penale, sancito dagli artt. 25, secondo comma, e 117,
primo comma, Cost. in relazione all'art. 7 CEDU.
4.- L'Avvocatura generale dello Stato eccepisce, in primo luogo,
l'irrilevanza delle questioni prospettate, dal momento che le
ordinanze di rimessione non avrebbero adeguatamente motivato
sull'infondatezza delle censure dei ricorrenti relative alla
sussistenza dell'illecito; censure che - se accolte dalla Corte di
cassazione - sarebbero idonee a escludere l'applicazione di qualsiasi
sanzione, e non solo della confisca per equivalente.
L'eccezione è infondata.
Tutte le ordinanze di rimessione affermano infatti, sia pure
succintamente, che le censure dei ricorrenti concernenti la
sussistenza dei fatti che integrano l'illecito amministrativo loro
contestato appaiono prima facie non fondate e che, nei giudizi a
quibus, «la sussistenza dell'illecito deve ritenersi coperta da
giudicato». Tale sommaria motivazione, limitata al fumus, deve
ritenersi sufficiente ai fini della rilevanza.
5.- L'Avvocatura generale dello Stato eccepisce, altresì,
l'inammissibilità delle questioni per difetto di motivazione sulla
loro non manifesta infondatezza.
Anche tale eccezione è infondata, avendo la Sezione rimettente
ampiamente motivato su tutti i parametri costituzionali evocati. Che
poi tali motivazioni siano errate, come sostiene con vari argomenti
l'Avvocatura dello Stato, è - all'evidenza - profilo che attiene
esclusivamente al merito delle questioni, non alla loro
ammissibilità.
6.- Le questioni relative agli artt. 25, secondo comma, e 117,
primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 CEDU, sono
fondate.
6.1.- È generalmente riconosciuto che dall'art. 25, secondo
comma, Cost. («Nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») discende
un duplice divieto: un divieto di applicazione retroattiva di una
legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante; e
un divieto di applicazione retroattiva di una legge che punisca più
severamente un fatto già precedentemente incriminato. Tale secondo
divieto è, del resto, esplicitato nelle parallele disposizioni delle
carte internazionali dei diritti umani e, più in particolare,
nell'art. 7, paragrafo 1, secondo periodo, della CEDU («Parimenti,
non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al
momento in cui il reato è stato commesso»); nell'art. 15, paragrafo
1, secondo periodo, della Convenzione internazionale sui diritti
civili e politici, firmata a New York il 16 dicembre 1966, ratificata
e resa esecutiva in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881
(Patto internazionale sui diritti civili e politici), («Così pure,
non può essere inflitta una pena superiore a quella applicabile al
momento in cui il reato è stato commesso»); nonchè nell'art. 49,
paragrafo 1, seconda proposizione, della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE), che
riproduce in modo identico la formulazione contenuta nella CEDU.
Entrambi i divieti in parola trovano applicazione anche al
diritto sanzionatorio amministrativo, al quale pure si estende, come
questa Corte ha già in più occasioni riconosciuto (sentenze n. 276
del 2016 e n. 104 del 2014), la fondamentale garanzia di
irretroattività sancita dall'art. 25, secondo comma, Cost.,
interpretata anche alla luce delle indicazioni derivanti dal diritto
internazionale dei diritti umani, e in particolare dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa
all'art. 7 CEDU. Anche rispetto alle sanzioni amministrative a
carattere punitivo si impone infatti la medesima esigenza, di cui
tradizionalmente si fa carico il sistema penale in senso stretto, di
non sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile al
momento della commissione del fatto.
6.2.- Un'ipotesi che merita particolare considerazione è,
peraltro, quella in cui il fatto, originariamente previsto come
reato, venga successivamente trasformato in mero illecito
amministrativo.
Dal punto di vista formale, le nuove sanzioni amministrative,
previste in luogo di quelle penali applicabili in precedenza, si
connotano qui come sanzioni nuove, delle quali in via generale
dovrebbe predicarsi l'applicabilità solo per il futuro in forza
dell'art. 11 delle Preleggi. Le leggi di depenalizzazione, tuttavia,
di solito prevedono - a mezzo di apposite discipline transitorie -
l'applicabilità retroattiva di tali nuove sanzioni ai fatti commessi
prima della loro entrata in vigore; e ciò sul duplice presupposto
che, da un lato, tali fatti erano già qualificati in termini di
illiceità al momento della loro commissione; e che, dall'altro, la
sanzione penale all'epoca prevista era più grave di quella, di
natura amministrativa, introdotta con la legge di depenalizzazione.
In via generale, una simile tecnica legislativa si sottrae a
censure di illegittimità costituzionale. L'applicazione retroattiva
delle nuove sanzioni amministrative - ancorchè di natura
sostanzialmente punitiva, e in quanto tali attratte dall'orbita di
garanzia dell'art. 25, secondo comma, Cost. - è di solito
compatibile con la norma costituzionale in parola, non venendo in
questione l'applicazione retroattiva di un trattamento sanzionatorio
più severo di quello vigente al momento del fatto, bensì -
all'opposto - l'applicazione retroattiva di un trattamento
sanzionatorio che risulta normalmente più favorevole.
Tuttavia, come la sentenza n. 68 del 2017 ha sottolineato, il
generale maggior favore di un apparato sanzionatorio di natura
formalmente amministrativa rispetto all'apparato sanzionatorio
previsto per i reati non può essere dato per pacifico in ogni
singolo caso.
Vero è, infatti, che la sanzione penale si caratterizza sempre
per la sua incidenza, attuale o potenziale, sul bene della libertà
personale (la stessa pena pecuniaria potendo essere convertita, in
caso di mancata esecuzione, in sanzioni limitative della libertà
personale stessa), incidenza che è, invece, sempre esclusa per la
sanzione amministrativa. E vero è, altresì, che la pena possiede un
connotato speciale di stigmatizzazione, sul piano etico-sociale, del
comportamento illecito, che difetta alla sanzione amministrativa.
Cionondimeno, l'impatto della sanzione amministrativa sui diritti
fondamentali della persona non può essere sottovalutato: ed è,
anzi, andato crescendo nella legislazione più recente.
Apparati sanzionatori come quelli di cui trattasi nei
procedimenti a quibus rappresentano un esempio paradigmatico
dell'elevatissima carica afflittiva di talune sanzioni
amministrative. In seguito alle modifiche attuate con il decreto
legislativo 10 agosto 2018, n. 107, recante «Norme di adeguamento
della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n.
596/2014, relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva
2003/6/CE e le direttive 2003/124/UE, 2003/125/CE e 2004/72/CE»,
l'illecito amministrativo oggi ridenominato «Abuso e comunicazione
illecita di informazioni privilegiate» di cui all'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998 prevede una sanzione amministrativa che può
giungere, a carico di una persona fisica, sino all'importo di cinque
milioni di euro, aumentabili ai sensi del comma 5 dello stesso art.
187-bis fino al triplo (e dunque fino a quindici milioni di euro) o
fino al maggiore importo di dieci volte il profitto conseguito ovvero
le perdite evitate per effetto dell'illecito. Tali sanzioni
pecuniarie sono, d'altra parte, affiancate dalle sanzioni di
carattere interdittivo previste dall'art. 187-quater del d.lgs. n. 58
del 1998, che limitano fortemente le opzioni professionali - e,
dunque, il diritto al lavoro - dei soggetti colpiti dalla sanzione; e
sono destinate a essere applicate congiuntamente - ai sensi della
disposizione in questa sede censurata - alla confisca, diretta e per
equivalente, del prodotto e del profitto dell'illecito. Tutte queste
sanzioni sono oggi destinate, almeno di regola, a essere pubblicate -
«senza ritardo e per estratto» - nei siti internet della Banca
d'Italia o della CONSOB (art. 195-bis del d.lgs. n. 58 del 1998), con
conseguente, e tutt'altro che trascurabile, effetto stigmatizzante a
carico dei soggetti che ne sono colpiti. Con l'ulteriore peculiarità
che nessuna di queste sanzioni può essere condizionalmente sospesa,
a differenza di quanto accade per le pene.
A fronte di simili scenari, è giocoforza ammettere - come ha
fatto, appunto, la sentenza n. 68 del 2017 - che la presunzione di
maggior favore del trattamento sanzionatorio amministrativo rispetto
al previgente trattamento sanzionatorio penale nell'ipotesi di
depenalizzazione di un fatto precedentemente costitutivo di reato non
può che intendersi, oggi, come meramente relativa, dovendosi sempre
lasciare spazio alla possibilità di dimostrare, caso per caso, che
il nuovo trattamento sanzionatorio amministrativo previsto dalla
legge di depenalizzazione risulti in concreto più gravoso di quello
previgente. Con conseguente illegittimità costituzionale
dell'eventuale disposizione transitoria che ne preveda
l'indefettibile applicazione anche ai fatti pregressi, per violazione
dell'art. 25, secondo comma, Cost.
6.3.- Nel caso ora all'esame, la Sezione rimettente ha ampiamente
e plausibilmente motivato (come analiticamente riferito al punto 2.4.
del Ritenuto in fatto) sulle ragioni del carattere in concreto
maggiormente afflittivo, per i ricorrenti nei giudizi a quibus, del
nuovo trattamento sanzionatorio previsto per i fatti di abuso di
informazioni privilegiate commessi da insider secondari, costituenti
reato prima della legge n. 62 del 2005.
In sintesi, il giudice a quo ha evidenziato come la previgente
disciplina comminasse: la reclusione fino a due anni, la multa da
venti a seicento milioni di lire (innalzabili sino al triplo in
presenza di particolari circostanze); una serie di pene accessorie,
unitamente alla pubblicazione della sentenza su almeno due
quotidiani; nonchè la confisca (diretta) dei mezzi utilizzati per
commettere il delitto e dei beni che ne costituiscono il profitto.
L'eventuale sospensione condizionale della pena avrebbe, peraltro,
consentito all'autore del delitto di sottrarsi a tutte le sanzioni in
questione, con la sola eccezione della confisca; e, in ogni caso, gli
sarebbe stato applicato ratione temporis l'indulto previsto dalla
legge 31 luglio 2006, n. 241 (Concessione di indulto).
La disciplina sopravvenuta per effetto della legge n. 62 del 2005
prevedeva, invece: una sanzione amministrativa pecuniaria da
ventimila euro a tre milioni di euro (innalzabili fino al triplo o
fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto
conseguito dall'illecito in presenza di particolari circostanze); le
sanzioni amministrative accessorie previste dall'art. 187-quater del
d.lgs. n. 58 del 1998; la confisca amministrativa (diretta) del
prodotto o del profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per
commetterlo; ovvero, la confisca amministrativa di denaro, beni o
altre utilità di valore equivalente a tale prodotto o profitto e ai
beni utilizzati per commettere l'illecito. Nessuna di tali sanzioni
amministrative poteva, d'altra parte, essere sospesa; nè poteva in
alcun modo operare, rispetto a sanzioni amministrative, l'indulto
previsto dalla menzionata legge n. 241 del 2006.
Il carattere in concreto deteriore del nuovo trattamento
scaturito dall'intervento di depenalizzazione appare, inoltre, con
particolare evidenza laddove si ponga mente alla sorte dell'insider
primario che aveva rivelato le informazioni privilegiate ai
ricorrenti nei procedimenti a quibus: insider primario che - secondo
quanto illustrato nelle ordinanze di rimessione - è stato alla fine
sanzionato con una semplice multa di 10.000 euro, beneficiando tra
l'altro del menzionato provvedimento di indulto.
Tali considerazioni mostrano che - contrariamente all'avviso
dell'Avvocatura generale dello Stato - la comparazione tra la
gravità delle due discipline sanzionatorie (quella penale
previgente, e quella amministrativa successiva) è ben possibile, e
anzi doverosa, onde evitare l'applicazione retroattiva all'autore
dell'illecito di una disciplina di carattere punitivo - al di là
della sua formale qualificazione - più gravosa di quella in vigore
al momento del fatto, in contrasto con il principio costituzionale
qui all'esame. E ciò indipendentemente dal carattere proporzionato o
non proporzionato della confisca per equivalente rispetto al
disvalore del fatto: profilo, questo, che - contrariamente, ancora, a
quanto rilevato dall'Avvocatura generale dello Stato - non viene in
questa sede in discussione, le questioni di legittimità
costituzionale ora sottoposte a questa Corte concernendo
esclusivamente la disciplina transitoria relativa alla sanzione in
parola.
6.4.- Da quanto precede discende che la disposizione in questa
sede censurata - disponendo l'inderogabile applicazione retroattiva
della nuova disciplina sanzionatoria ai fatti pregressi - si pone in
contrasto con gli artt. 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 CEDU, nella parte in cui impone
di applicare la nuova disciplina anche qualora essa risulti in
concreto più sfavorevole di quella precedentemente in vigore.
Il giudice a quo ha circoscritto il petitum della presente
questione di legittimità costituzionale ai soli profili concernenti
la confisca per equivalente - delimitando così i poteri decisori di
questa Corte ai sensi dell'art. 27, primo periodo, della legge 11
marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della
Corte costituzionale) (ex plurimis, sentenze n. 276 e n. 203 del
2016) -, sulla base dell'argomento per cui la ragione del carattere
deteriore del nuovo trattamento sanzionatorio dipenderebbe
esclusivamente dalla sopravvenuta applicabilità al nuovo illecito
amministrativo di questa nuova forma di confisca. Conseguentemente,
il censurato art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 deve essere
dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui
stabilisce che la confisca per equivalente prevista dall'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 si applica, allorchè il
procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62 del 2005, quando il complessivo trattamento sanzionatorio
generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto più
sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina previgente.
7.- L'accoglimento della questione sotto il profilo degli artt.
25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in
relazione all'art. 7 CEDU, rende superfluo l'esame degli ulteriori
motivi di censura, che restano, pertanto, assorbiti.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6,
della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee. Legge comunitaria 2004), nella parte in cui stabilisce che
la confisca per equivalente prevista dall'art. 187-sexies del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8
e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), si applica, allorchè il
procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62 del 2005, quando il complessivo trattamento sanzionatorio
conseguente all'intervento di depenalizzazione risulti in concreto
più sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina
previgente.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Francesco VIGANÒ, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 dicembre 2018.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA