1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 17-7-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 484 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 1991
N. 484 Ordinanza emessa il 9 marzo 1991 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale per i minorenni di Catania nel procedimento di sorveglianza nei confronti di Bonaccorsi Pietro Processo penale - Procedimento a carico di minorenne - Custodia cautelare richiesta "in via esclusiva" dal p.m.m. - Possibilita' per il giudice di disporla o di rimettere in liberta' l'imputato - Impossibilita' di applicare al minore una misura piu' idonea - Irragionevole egual trattamento di situazioni diverse - Violazione dell'obbligo di corretta motivazione dei provvedimenti giurisdizionali - Lesione del principio di soggezione del giudice alla sola legge - Limitazione della liberta' personale del minore disposta con provvedimento motivato in modo contraddittorio o apparente - Lesione di principi della legge delega - Limitazione del potere giurisdizionale dell'organo giudicante. (D.Lgs. 14 gennaio 1991, n. 12, art. 12). (Cost., artt. 3, 13, 70, 76, 101, 102 e 111; legge 16 febbraio 1987, n. 81, artt. 2, n. 59, e 7). (091C0886) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 17-7-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Esaminata la richiesta del p.m. in data 5 marzo 1991 di
applicazione della misura della custodia cautelare nei confronti di
Bonaccorsi Pietro, nato a Catania il 21 maggio 1973, residente a
Catania, in via Castagnola n. 14, scala N;
O S S E R V A
Il Bonaccorsi risulta indagato per i seguenti reati, che sarebbero
stati commessi il 5 febbraio 1991:
a) porto illegale, in concorso con i maggiorenni Messina Santo,
Scuderi Pasquale e Saia Daniele, di una pistola semiautomatica,
calibro 9 corto, con matricola abrasa e munizionata;
b) porto di arma clandestina, in concorso come sub A),
dovendosi così ritenere la predetta pistola, ai sensi dell'art. 23
della legge n. 110/1975;
c) ricettazione, in concorso come sub A), della Fiat Ritmo,
originariamente targata CT-617114 (cui era stata apposta la targa
CT-521471), di provenienza illecita, perchè sottratta al
proprietario, Moschetto Antonio;
d) furto pluriaggrvato ai sensi dei numeri 5 e 7 dell'art. 625
del c.d., in concorso come sub A), della targa CT-521471, sottratta
all'autovettura Fiat Ritmo di proprietà di Licciardello Salvatore.
Gli indizi di colpevolezza esposti dal p.m. appaiono gravi;
invero, il Bonaccorsi fu trovato dai cc. operanti a casa del Messina,
con capo e mani escoriati e vistose tracce di erba e terra sugli
indumenti; in seguito all'inseguimento, la Fiat Ritmo degli indagati
si era capovolta e mentre due degli occupanti fuggivano, i militari
riuscivano ad arrestare solo il Saia; i due fuggitivi è da ritenere
debbano identificarsi nello Scuderi (bloccato, avviate le primissime
ricerche) e nel Bonaccorsi, che trovò rifugio (con le tracce sul
proprio corpo dell'incidente appena prima occorsogli) presso
l'abitazione del Messina, che abitante nello stesso condominio dello
Scuderi (a casa del quale i militari s'erano prontamente recati per
perquisizione), aveva avuto appena il tempo di lasciare davanti al
portone di ingresso la Fiat 126 (ancora col motore caldo e lo stereo
acceso) con la quale seguiva la Ritmo dei suoli complici; l'arma, fu
rinvenuta celata nel tettuccio della Ritmo.
La personalità del Bonaccorsi (ormai prossimo alla maggiore
eta'), il quale annovera numerosi precedenti giudiziali e le
modalità del fatto (assai grave in sè, ma che appare come
propedeutico ad una intrapresa malavitosa di notevole pericolosità -
nella Fiat sono stati rinvenuti due cappucci di lana, il cui uso per
travisamento è notorio -), inducono questo giudice a valutare
sussistente il concreto pericolo delineato dalla let. c) dell'art.
274, del c.p.p. e prospettato dal p.m.
L'art. 23 del d.P.R. n. 448/1988, così come sostituito dall'art.
42 del d.lgs. n. 12/1991, consentirebbe custodia cautelare a riguardo
del fatto indicato sub D) e non anche di quello sub A), come ritenuto
dal p.m., poichè trattandosi del porto di una sola arma non ricorre
l'ipotesi di cui alla let. g) dell'art. 380, secondo comma,
richiamata dall'art. 23 citato e d'altronde la pena nel massimo si
colloca al di sotto del limite generale posto da quest'ultima norma
per la irrogabilità della custodia cautelare.
Tuttavia ritiene questo giudice, confermando orientamento già
espresso (ord. del 19 febbraio 1991 nel proc. n. 171/1991 reg. n.r.
p.m.), che la nuova formulazione del citato art. 23 non può trovare
applicazione riguardo a fatti accaduti prima della sua entrata in
vigore (trentesimo giorno successivo alla avvenuta pubblicazione - 16
gennaio 1991 - nella Gazzetta Ufficiale.
Il reiterarsi di richiesta da parte dell'accusa, impone, pur
breve, sunteggiamento delle ragioni di tale opinare (in buona parte
ritenute implicite nell'altra occasione).
1. - Il cd. principio tempus regit actum - che non ha alcun
fondamento costituzionale -, al contrario di quanto possa apparire ad
una osservazione non adeguatamente penetrante, non contrasta con la
disposizione di cui all'art. 11 delle preleggi, la quale dispone la
generale regola di civiltà che la norma (salvo le eccezioni
consentite) debba disporre per l'avvenire, ma ne è, di esso
principio, esplicitazione: l'atto che si compie oggi è regolato
dalle leggi di oggi. Ciò implica, alcune volte, che un fatto
avvenuto ieri, ove si abbia necessità di compiere un atto o una
serie di atti funzionalmente collegati (processo) venga "trattato",
quanto a procedura con le norme vigenti (com'è ovvio che sia). Ciò
non significa, come erroneamente può semplificarsi, che questo
effetto - indiretto, quasi casuale - per misteriosa sua forza interna
sussuma a principio generale che tutto travolge, ineluttabile e
inarrestabile, pur in presenza di segni normativi opposti, che
proprio per il fatto di esistere ne comportano contenimento.
2. - Proprio a risolvere tali conflitti (quindi, ben possibili)
sono volte le c.d. norme transitorie (così fino alle ultime di cui
agli artt. 241 e segg. del d.lgs. n. 271/1989, che hanno accompagnato
il nuovo codice di procedura penale) o espresse disposizioni di
legge, inserite in nuove norme processuali (si veda ad es. l'art. 11
della legge n. 152/1975). Nel silenzio, il limite ad una
interpretazione retroattiva (nel senso che s'è detto) si rinviene a
riguardo di quegli effetti della legge del tempo dell'atto, che
esorbitano la mera predisposizione delle nuove modalità
procedimentali, finendo con l'incidere sui diritti sostantivi. Ciò
è notissimo in dottrina (è una idea radicata e antica che risale
all'ottocento, giungendo per i migliori autori, fino agli studi più
recenti).
3. - La questione, a ben vedere, è assai diversa da quella
affrontata dalla corte costituzionale con sentenza n. 15/1982. In
quella ipotesi fu sollevata questione di costituzionalità dell'art.
11 del d.-l. 15 dicembre 1979, n. 625, convertito, con modificazioni,
nella legge 6 febbraio 1980, n. 15, il quale dichiarava applicabile
l'aumento dei termini massimi della custodia preventiva, introdotto
per taluni delitti dall'art. 10 stesso decreto-legge, anche ai
procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto-
legge.
In sostanza, si trattava di vagliare la legittimità di norma che
espressamente dava efficacia retroattiva ad un aggravamento
"quantitativo" di regime cautelare, già previsto per determinati
fatti.
Pur non condividensosi, nel complesso, le argomentazioni della
Corte, la quale per ragioni di politica criminale ("l'emergenza
terrorismo") non valorizzò la natura non solo extraprocessuale delle
misure cautelari - così smentendo sua stessa giurispredenza (nn.
17/1974 e 1/1980), della Cassazione (almeno fino al 1974), radicata
opinione dottrinaria, solidi appigli ai lavori preparatori della
Costituzione e la stessa relazione al re sulle norme di attuazione e
transitorie del codice di procedura penale abrogato -, il richiamo a
detta pronuncia non è pertinente. Nel caso in esame non si tratta di
dubitare della costituzionalità di una norma; nel qual caso una sola
via avrebbe questo giudice: quella di sollevare questione di
costituzionalità. Ma, di vedere se, oggi, il p.m. possa
legittimamente richiedere l'applicazione della misura cautelare più
restrittiva che un ordinamento civile possa prevedere (la custodia
cautelare) per un fatto, commesso in un tempo nel quale l'erogazione
di una simile misura non era consentita.
4. - Cioè, si tratta di sciogliere uno di quei conflitti di cui
si è accennato sub 2).
Ritiene questo giudice che non possa negarsi la natura anche
extraprocessuale delle misure cautelari, specie a riguardo della
ipotesi di cui alla lett. c) dell'art. 273 del c.p.p. Nè possa
negarsi la estrema afflittività della custodia cautelare (specie a
riguardo di un minorenne, per il quale è cautela assolutamente
residuale); di talchè chi si ponga, in illecito, non solo deve poter
conoscere la sanzione (pur in astratto) che lo aspetta, ma anche la
misura cautelare (pur in astratto) che gli è applicabile.
Ora, mentre un aggravamento solo "quantitativo" della misura
cautelare, pur arrecandogli pregiudizio incide sull'"impoderabilia"
della durata, la previsione del carcere (perchè di questo si tratta)
in attesa di giudizio, è fatto qualitativamente del tutto diverso,
conoscendo la possibilità del quale si sarebbe anche potuto astenere
dal delinquere.
In conclusione, in assenza di norma transitoria ad hoc,
l'applicazione della legge del tempo dell'atto trova limite
invalicabile, a riguardo dei suoi effetti sostantivi, nell'art. 2,
terzo comma, del c.p., 13, secondo comma, e 25, secondo comma, della
Costituzione:
a) la misura cautelare vien computata in pena espiata e,
pertanto, ha chiara natura penale e, comunque, afflittiva - art. 2,
terzo comma, del c.p. -;
b) non appare logico ammettere restrizioni alla libertà
personale con modalità non consentite al tempo del fatto - art. 13,
secondo comma, della Costituzione -;
c) sarebbe facile eludere il principio nullum crimen sine
proevia lege, intraducendosi nell'ordinamento, ad es., misure
cautelari estreme, per fatti blandamente puniti, delle quali poi si
chiederebbe, magari dopo mesi (conservandosi gelosamente la segreta
minaccia) la irrogazione ora per allora - art. 25, secondo comma,
della Costituzione -.
Le svolte ragioni implicano il rigetto della chiesta misura
cautelare avanzata in via esclusiva, poichè inammissibile.
La formulazione attuale dell'art. 291 del c.p.p., impedisce a
questo giudice di far applicazione della misura del collocamento in
comunità, che, invece, per quanto già svolto si appalesa cautela
processuale necessaria, adeguata e proporzionale.
Detta formulazione (introdotta dall'art. 12 del d.lgs. n. 12/1991)
nella parte in cui impedisce al giudice di applicare misura cautelare
meno grave, ove il p.m. ha richiesto in via esclusiva determinata
misura, suscita dubbi di costituzionalità non manifestamente
infondati.
Invero, il primo comma- bis, dell'art. 291 del c.p.p. impone
l'irriducibile dilemma di adeguarsi alla vincolante richiesta del
p.m., ledendo il diritto di liberta del sottoposto ad indagini, o
rigettare tout court ogni cautela processuale, ledendo il diritto
dello Stato di gingere a giusta decisione in ordine alla colpevolezza
(art. 274, let. a), o a eseguire la eventuale condanna (art. 274,
let. b), o mettendo in pericolo l'interesse della collettività a non
essere nuovamente aggredita dall'indagato durante il tempo occorrente
per il processo (art. 274, let. c).
Questione di costituzionalità sul punto risulta esser già stata
sollevata da questo tribunale per i minorenni, in funzione di giudice
del riesame (ord. del 28 febbraio 1991), con argomenti che qui
integralmente si condividono, pur apparendo alcuno d'essi non
rilevante nella fattispecie e pertanto non richiamabile.
Poichè, come s'è detto, si appalesa necessario far applicazione
di una misura cautelare diversa da quella richiesta per via esclusiva
dal p.m. (che è inammissibile) e la norma indicata vieta detta
applicazione in maniera tassativa, di talchè non si possa decidere
prima di verificare la costituzionalità della detta norma, la
questione è rilevante.
Nè può trovare applicazione la formulazione dell'art. 291 del
c.p.p., ante riforma operata dal d.lgs. 14 gennaio 1991, n. 12,
dovendo farsi applicazione della norma oggi vigente, cui non
contrastata alcun segno normativo che ne riduca vigenza solo a fatti
accaduti dopo la sua entrata in vigore (come al contrario s'è detto
per quelle disposizioni che, pur strumentali, producono effetti
sostantivi).
A) Contrasto con l'art. 3, primo comma, della Costituzione,
poichè la richiesta vincolante del p.m. costringe il giudice, ove
non possa (come nella specie) o non ritenga adeguato e
approporzionato per applicazione della misura proposta dal p.m., a
negare l'erogazione di altra misura meno grave, che pur ritiene
necessaria: cosicchè, situazioni anche profondamente diverse (quella
di colui il quale abbisogna di misura e quella di colui il quale non
ne abbisogna affatto) finiscono irragionevolmente per avere
trattamento uniforme in violazione del principio di eguaglianza.
B) Contrasto con l'art. 3, primo comma, della Costituzione, sotto
il profilo della irragionevolezza "in quanto costringe il giudice,
nei casi come quello che è oggetto di esame, o ad applicare misura
non consentita, o a non applicarne nessuna, nonostante l'accertata
necessità; e in quanto gli toglie, in ogni caso, la possibilità di
potere applicare misura ammissibile, necessaria e congrua".
C) Contrasto con l'art. 111, primo comma, della Costituzione. La
denunciata norma elude l'obbligo di motivazione dei provvedimenti
giurisdizionali: "laddove una motivazione effettiva essa norma rende
impossibile, in casi come quello in esame. Se infatti il motivare è
render percettibile il rapporto tra la voluntas e la ratio, il
giudice, obbligato ad adottare un provvedimento diverso da quello che
una corretta deduzione gli suggerisce, può esporre, non già le
ragioni per cui vale ma quelle per le queli non dovrebbe valere; e
insomma non può che illustrare l'irragionevolezza della violazione,
alla quale, coactis accede. Null'altro egli può enunciare che
giustifichi la statuizione se non il mero fatto della richiesta del
p.m. e della norma, che lo ha spogliato della possibilità di essere
della richiesta stessa, giudice". Nè, a proposito della norma che ci
occupa può valere l'osservazione che si coglie nella sentenza n.
313/1990 della Corte costituzionale a proposito dell'art. 444,
secondo comma, del c.p.p. Quest'ultima norma, infatti, lascia un pur
modesto spazio, nel quale ha senso motivare (in ordine alla
qualificazione giuridica del fatto e alla sussistenza e ponderazione
delle circostanze), anche al di là dell'intervento "creativo"
operato dalla Corte costituzionale con la predetta sentenza.
D) Contrasto con l'art. 101, secondo comma, della Costituzione.
Semipiena è la giurisdizione esercitata dal giudice, ove il p.m. gli
faccia vincolante richiesta cautelare. Il giudice viene assoggettato
non alla legge, ma alla determinazione, che può esser anche
immotivata, del p.m. Anche a questo proposito gli argomenti spesi
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 313/1990 non sono
risolutivi. Non è certo quì in gioco il principio dispositivo, pur
temperato, che accede al nuovo processo penale, caratterizzato dalla
particolare valorizzazione delle parti, le quali patteggiano pena o
rito. Vi è, invece, attribuzione di un vincolante potere di chiedere
determinata misura cautelare in capo al p.m., niente affatto connesso
ad un patteggiamento, di fronte al quale al giudice non resta che
aderire immotivatamente o dissentire rigettando tout court.
Cosicchè, poichè il giudice viene privato di un suo potere
caratterizzante, non in virtù di una situazione rigorosamente
predeterminata dalla legge, ma a cagione di un discrezionale potere
attribuito al p.m., riemergono in pieno le considerazioni in passato
svolte dalla Corte costituzionale (n. 8/1962) in simili casi.
E) Contrasto con l'art. 13, secondo comma, della Costituzione.
Ove nel caso di specie, per salvaguardare le esigenze cautelari
(sussistenti) il giudice accedesse alla richiesta di custodia
cautelare avanzata dal p.m., dovrebbe farlo immotivatamente,
(rectius: con motivazione contradditoria o apparente).
F) Contrasto col comb. disp. degli artt. 7 e 2, n. 59 della legge
16 febbraio 1987, n. 81, in relazione agli artt. 70 e 76, della
Costituzione.
La seconda previsione di cui al n. 59 dell'art. 2 della legge-
delega di cui detto, impone all'esecutivo di emanare norme delegate
le quali individuino "il potere-dovere del p.m. di richiedere,
presentando al giudice gli elementi su cui si fonda la sua richiesta,
e del giudice di disporre, con provvedimento motivato, le misure di
coercizione personale ( ...... )".
La norma introdotta con il d.lgs. n. 12/1991 ha ecceduto la delega
poiche':
1) ha introdotto richiesta vincolante niente affatto preveduta
dalla pur puntuale previsione della legge-delega;
2) ha attribuito al p.m. il potere di immotivatamente richiedere
una determinata misura in via esclusiva;
3) per le ragioni già chiarite il giudice non ha possibilità
di svolgere alcuna effettiva motivazione.
G) Contrasto con l'art. 102, prima comma, della Costituzione. La
novella censurata espropria il magistrato giudicante (giudice
ordinario) della piena giurisdizione, lasciandogli residuare una
sorta di semipiena giurisdizione, sottoposta alla vincolante
richiesta di una parte (seppur pubblica). Ricorre, pertanto,
necessità di sospedere il procedimento - che non può esser deciso
sul punto della irrogabilità di misura cautelare diversa da quella
vincolativamente richiesta dal p.m. - e di rimettere gli atti alla
Corte costituzionale, per il competente giudizio.

P. Q. M.
Visti gli artt. 273 e segg., del c.p.p., 19 e segg. del d.P.R. n.
448/1988;
Rigetta la misura della custodia cautelare richiesta nei confronti
di Bonaccorsi Pietro, perchè inammissibile;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e l'art. 134
della Costituzione;
Dichiara rilevante per il procedimento in corso (n. 195/1991 reg.
g.i.p.) concernente l'indagato Bonaccorsi Pietro e non manifestamente
infondato il dubbio che solleva d'ufficio, di illegittimità
costituzionale dell'art. 12 del d.lgs 14 gennaio 1991, n. 12, per
violazione degli artt. 3, primo comma, 111, primo comma, 101, secondo
comma, 13, secondo comma, 70 e 76 (in relazione al comb. disp. degli
artt. 7 e 2, n. 59 della legge 16 febbraio 1987, n. 81) e 102, primo
comma, della Costituzione;
Ordina sospendersi il detto procedimento poer il prosieguo;
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale;
Ordina per cura della cancelleria che la presente ordinanza venga
comunicata al p.m., nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri,
al Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente del Senato
della Repubblica.
Catania, addì 9 marzo 1991
Il giudice per le indagini preliminari: GRASSO

91C0886