1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 18-2-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 settembre 2003
Ordinanza emessa il 29 settembre 2003 dal tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Marynowski Konrad Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Convalida - Rito direttissimo - Disparita' di trattamento per la previsione dell'arresto per ipotesi contravvenzionali di scarso rilievo penale - Contrasto con il principio di solidarieta' - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione del diritto di difesa (attesa l'immediatezza dell'espulsione, a seguito dell'obbligatorieta' del rilascio del nulla osta all'espulsione e le difficolta' burocratiche dello straniero espulso di rientrare per partecipare al processo) - Lesione della tutela della condizione giuridica dello straniero (in particolare in relazione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto ad un giusto processo. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 10, 24 e 111. (004C0153) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 18-2-2004)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 4/34/03 a carico di
Marynowski Konrad arrestato il 28 settembre 2003 per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, perchè, come da contestazione del p.m. non
ottemperava all'ordine di lasciare il territorio nazionale emesso dal
Questore di Napoli e condotto dinanzi a questo giudice in data
odierna per la convalida dell'arresto e la celebrazione del
contestuale giudizio con il rito direttissimo;
Vista l'eccezione di incostituzionalità sollevata dalla difesa
in ordine all'indicata norma, laddove è prevista l'immediata
esplusione dello straniero rimesso in libertà nell'ambito di un
procedimento de quo, per contrasto con gli articoli 3 e 24 della
Costituzione;
Sentito il parere conforme del p.m.;

O s s e r v a

La fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del decreto
legislativo n. 286/1998, così come modificato dalla legge 189 del 30
luglio 2002, prevede che lo straniero che, senza giustificato motivo,
si trattiene nel territorio dello stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno, e che in tal caso si procede a
nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera mediante forza
pubblica.
Con la novella è stata, dunque, introdotta la possibilità di
procedere a privazione della libertà personale con riferimento ad
ipotesi contravvenzionali, ed in particolare è stata introdotta la
previsione dell'obbligatorietà della misura dell'arresto a fronte di
una violazione di norma contravvenzionale, come nel caso in esame di
cui all'art. 14, comma 5-ter. In detta ipotesi l'arresto è
obbligatorio, occorre verificare solo se sussistono i gravi indizi
per il titolo di reato per il quale si procede.
L'adozione di un anomalo rito direttissimo «obbligatorio» a
parere del giudicante remittente si presenta in contrasto non solo
con il principio di uguaglianza, ma anche e soprattutto con il
diritto di difesa; la norma di fatto non consente in concreto da una
parte l'esercizio dell'azione penale secondo i canoni ordinamentali
generali (il pubblico ministero ex art. 449 c.p.p. «se ritiene di
dover procedere» può presentare direttamente l'imputato in stato di
arresto davanti al giudice del dibattimento, cosa che potrebbe anche
non accadere ove, acquisite le necessarie informazioni, sentiti i
soggetti coinvolti, si renda conto che ricorrono circostanze concrete
che possano in effetti far ritenere giustificata la presenza sul
territorio dello Stato del soggetto arrestato straniero) e dall'altra
sul pieno esercizio del diritto di difesa con la conseguente
possibitità di svolgere quelle indagini difensive (che trovano poi
il loro referente e fondamento normativo nell'art. 111 della
Costituzione) che potrebbero condurre l'autorità giudiziaria a
riscontrare la presenza di una serie di cause giustificative quanto
alla imputazione contestata.
In particolare si evidenzia il contrasto con il dettato
costituzionale con riferimento agli articoli:
1) art. 3 Cost., per disparità di trattamento perchè
l'arresto è previsto per ipotesi contravvenzionali di scarso rilievo
penale essendo sanzionate lievemente. Sul punto la Corte
costituzionale con decisione dell'11 marzo 1970, n. 39, già si è
pronunciata, dichiarando l'illegittimità dell'art. 220 t.u.l.p.s.
che prevedeva l'arresto obbligatorio in flagranza di chi
contravveniva al divieto di comparire mascherato in luogo pubblico,
affermando che il sistema penale prevede l'obbligatorietà della
misura restrittiva della libertà personale solo per reati afferenti
ad obiettive situazioni di singolare gravità.
2) art. 2 Cost., con il principio di doverosità solidarietà
politica ed economica e sociale dettato dalla Costituzione;
3) art. 27 Cost., e dunque con il principio della finalità
rieducativa della pena: le norme de quo irrogano sanzioni penali a
soggetti che debbono essere immediatamente poi espulsi, dunque la
pena non verrà mai eseguita.
Ed invero, la normativa degli stranieri prevede che, quando lo
straniero è sottoposto a procedimento penale e non si trova in stato
di custodia cautelare in carcere - art. 13, comma 3 - il questore,
prima di eseguirne l'espulsione, richiede il nulla osta all'autorità
giudiziaria, che può negarlo solo in presenza di inderogabili e
comma 3-bis laddove prevede che il giudice rilascia il nulla osta
all'atto della convalida, salvo che applichi la misura della custodia
in carcere ai sensi dell'art. 391 c.p.p., ovvero che ricorra una
delle ragioni per le quali il nulla osta può essere negato ai sensi
del comma 3 (esigenze processuali valutabili con riferimento
all'accertamento di responsabilità di concorrenti, o di imputati in
procedimenti connessi, ovvero nell'interesse della persona offesa).
Se è vero, dunque, che il nulla osta, richiesto dal questore
all'autorità giudiziaria, può essere negato solo in presenza di
inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o imputati in procedimenti per reati connessi, e all'interesse
della persona offesa, e, se è vero che, ex II comma 3-bis, in caso
di arresto in flagranza o di fermo, il giudice rilascia il nulla osta
all'atto della convalida, salvo che applichi la misura della custodia
cautelare in carcere ai sensi dell'art. 391, comma 5, del codice di
procedura penale, o che ricorra una delle ragioni per il quale il
nulla osta può essere negato ai sensi del comma 3, ne discende, di
fatto la pressocchè automatica concessione del nulla osta a seguito
di giudizio instaurato per effetto di arresto per i reati cui agli
articoli in esame, attesa che la possibilità di cui all'art. 17 del
d.lgs. n. 286/1998, (autorizzazione a rientrare in Italia per il
tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa,
al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i
quali è necessaria la sua presenza, rilasciata dal questore anche
per il tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare su
documentata richiesta della parte offesa o dell'imputato o del
difensore), come di seguito si analizzerà, appare del tutto priva di
contenuto se applicata al caso in esame.
Appare evidente che tale disciplina contrasta con la possibilità
e il diritto costituzionalmente garantito) per l'imputato di
difendersi, e dunque di fare emergere anche ed eventualmente il
proprio diritto ad essere nel territorio dello Stato italiano.
4) art. 10 della Costituzione dunque in considerazione della
condizione giuridica dello straniero (soprattutto ove vengano in
rilievo, a seguito della applicazione della normativa censurata,
lesioni di diritti e libertà fondamentali democratiche garantite
dalla nostra Costituzione, e ciò nel senso che un'immediata
espulsione potrebbe portare il soggetto straniero a rientrare in uno
Stato dove appunto per la sua condizione personale tali libertà non
siano attribuite e garantite), in contrasto inoltre con i più
recenti indirizzi legislativi e di dottrina che affermano che lo
Stato italiano è tenuto a parificare la condizione giuridica dello
straniero a quella dei cittadini tutte le volte che ciò non
contrasti con i suoi preminenti interessi. Tale principio è
chiaramente deducibile dalla previsione di cui all'art. 10 comma
secondo e comma terzo della Costituzione, che richiama la tutela dei
diritti inviolabili dell'uomo e il diritto all'asilo, con l'unico
limite rappresentato dalla impossibilità per lo straniero di
esercitare diritti e doveri politici, ovvero situazioni giuridiche
strettamente connesse alla qualità di cittadino.
Dalla applicazione di tali principi consegue il riconoscimento
del diritto dello straniero a soggiornare nello Stato italiano sia
alle condizioni ordinarie previste dalla legge (per effetto del
rilascio del permesso di soggiorno) che in considerazione del
riconoscimento di eventuale diritto di asilo (o diritto al
ricongiungimento familiare o altre ipotesi previste dalla legge).
Tali principi interpretativi risultano, tra l'altro, recepiti
nell'ordinamento giuridico italiano anche nella previsione di cui
all'art. 2 del d.lgs. n. 286/1998, nonchè dall'art. 10, comma 4,
d.lgs. n. 286/1998, secondo il quale le norme sul respingimento alle
frontiere e sulla espulsione non si applicano nei casi previsti dalle
disposizioni vigenti che disciplinano l'asilo politico, il
riconoscimento dello status di rifugiato ovvero l'adozione di misure
di protezione temporanea per motivi umanitari.
5) all'art. 24, nonchè all'art. 111 della Costituzione: la
rigorosa applicazione della disciplina di legge di cui all'art. 13
del d.lgs. n. 286/1998 comporterebbe una sostanziale e concreta
lesione del diritto dell'imputato in un procedimento penale,
qualunque sia la nazionalità dello stesso, attesa l'immediatezza
dell'espulsione, ad una piena difesa, non potendo di fatto
partecipare al giudizio con il rito direttissimo attesi i tempi
veloci di questi e, contra, quelli tecnicamente necessari per
rientrare in Italia ex art. 17 d.lgs. in esame, (richiesta tramite
ambasciata e consolato, visto della questura, etc.) e ad un giusto
processo (con pieno svolgimento delle funzioni connesse alla difesa).
Paradossalmente all'arrestato straniero nei cui confronti si
procede il giudizio dicessimo converrebbe essere sottoposto alla
misura cautelare, che garantirebbe la partecipazione al processo e
quindi l'esercizio del diritto di difesa.
Ma vi è di piu': per quanto paradossale ed emblematica tale
intrpretazione possa apparire, comunque rimarrebbero fuori da ogni e
qualsiasi tutela gli arrestati per le ipotesi contravvenzionali, come
nel caso de quo per le quali, per definizione non è applicabile
alcuna miura, e per le quali appunto il cittadino straniero non può
che essere espulso.
6) contrasta con l'art. 111 della Cost. diritto ad avere un
giusto processo.
7) ed ancora contrasto, con l'art. 3 della Costituzione, in
relazione al disposto di cui agli art. 5, comma 4 e 6 della legge
n. 848/1955 (ratifica della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), che appunto
prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà
con un arresto a presentare un ricorso davanti ad un tribunale
affinchè decida sulla legittimità della sua detenzione, ed ancora
il diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente e imparziale costituito dalla legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale. Di fatto la norma introduce nel nostro
ordinamento positivo un caso di restrizione della libertà personale
sia nell'ipotesi dell'arresto facoltativo che in quella dell'arresto
obbligatorio) che non trova il suo naturale sbocco nel vaglio
giurisdizionale e nell'esercizio dell'azione penale, che viene invece
sostituita da una pronunzia di non luogo a procedere, conseguente
alla avvenuta esecuzione della espulsione che consegue dal rilascio,
obbligatorio e sostanzialmente automatico, del nulla osta da parte
dell'autorità giudiziaria.
Il decreto di espulsione è invero immediatamente esecutivo,
anche se sottoposto a gravame o impugnativa. L'espulsione è eseguita
dal questore che, se lo straniero è sottoposto a procedimento
penale, chiede il nulla osta all'autorità giudiziaria, che può
negano solo in presenza di inderogabili esigenze processuali valutate
solo in relazione all'accertamento della responsabilità di eventuali
concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi,
e nell'interesse della persona offesa (comma 3). Ed il nulla osta si
intende concesso qualora l'autorità giudiziaria non provvede nel
termine di giorni quindici dalla data di ricevimento della richiesta.
Nel caso di arresto in flagranza il n.o. è concesso all'atto della
convalida, salvo che si applichi la misura cautelare della custodia
cautelare in carcere ai sensi dell'art. 391, comma 5, c.p.p., e che
ricorra una delle ragioni per cui il n.o. può essere negato ex comma
3.
L'evidente incostituzionalità della norma, con riferimento alle
ipotesi di giudizio con il rito direttissimo instaurato per effetto
della violazione dell'art. 14, comma 5-bis e ter, è stata già messa
in evidenza: il nulla osta, di fatto obbligatorio per l'autorità
giudiziaria, va dato all'atto della convalida che, dunque, sarà
privato del diritto di presenziare al dibattimento celebrato con il
rito direttissimo, posto che l'espulsione deve essere immediatamente
eseguita, e che, per rientrare in Italia ed esercitare il diritto di
difesa garantito (formalmente dall'art. 17 del d.lgs., necessita
l'adempimento di formalità burocratiche.
Ne consegue che per quanto sopra motivato, apparendo le questioni
proposte rilevanti ai fini del decidere, con particolare riferimento
alla possibilità di garantire all'imputato l'esercizio del diritto
di difesa presenziando al dibattimento celebrato con il rito
direttisimo, e apparendo tali questioni non manifestamente infondate,
ritiene questo giudice di dover rimettere gli atti alla Corte
cotituzionale per le valutazioni di competenza.

P. Q. M.
Letto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini del presente giudizio non appaiono
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 14 comma 5-ter del d.lgs n. 286/1998, così come modificato
dalla legge n. 189/2002, con riferimento agli artt. 13, comma 13, e
17 stessa legge, in relazione agli articoli 3, 10, 24, 111 della
Costituzione;
Ritenuto che le stesse siano rilevanti ai fini del decidere;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Napoli, addì 29 settembre 2003
Il giudice: De Rosa
04C0153