1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 2-12-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 agosto 2020
Ordinanza del 19 agosto 2020 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da A2A Illuminazione Pubblica srl c/ANAC - Autorita' Nazionale Anticorruzione, Comune di Cassano D'Adda e Utilitalia.. Appalti pubblici - Codice dei contratti pubblici - Affidamenti dei concessionari - Obbligo per i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture gia' in essere alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, di affidare una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilita' del personale e per la salvaguardia delle professionalita' - Previsione che la restante parte possa essere realizzata da societa' in house per i soggetti pubblici, ovvero da societa' direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. - Legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), art. 1, comma 1, lettera iii); decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), art. 177, comma 1. (20C00282) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 2-12-2020)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale - Sezione Quinta

ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso in
appello iscritto al numero di registro generale 8857 del 2019,
proposto da
A2A Illuminazione Pubblica S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Flavio Iacovone, Bernardo Giorgio Mattarella e Francesco Sciaudone,
con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, via Pinciana, n.
25;
Contro:
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del
presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è
domiciliata ope legis, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti:
Comune di Cassano D'Adda, Utilitalia non costituiti in
giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, Sezione prima, n. 9309/2019, resa tra le
parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'ANAC - Autorità
Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 25 giugno 2020, tenutasi con le
modalità previste dall'art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17
marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il
consigliere Fabio Franconiero e uditi da remoto per le parti, ai
sensi dell'art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28,
gli avvocati Iacovone, Mattarella, Sciaudone e l'avvocato dello Stato
Pluchino;
Visto l'art. 36, comma 2, codice di procedura amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. La A2A Illuminazione Pubblica S.r.l., società facente parte
del Gruppo A2A, gestore di impianti d'illuminazione pubblica,
artistica, semaforica e lampade votive, operante nei territori dei
comuni di Milano, Brescia, Bergamo, Cassano d'Adda, Stradella, Pieve
Emanuele e San Giuliano Milanese, chiedeva al Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio l'annullamento delle linee
guida A.NA.C. n. 11 (approvate con deliberazione n. 614 del 4 luglio
2018 e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 178 del 2 agosto 2018),
recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui
all'art. 11, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o
provati titolati di concessioni di lavori, servizi pubblici o
forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice
non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con
procedure di gara ed evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione
europea» (d'ora in avanti anche solo linee guida n. 11); con
successivi motivi aggiunti al ricorso originario era impugnato l'Atto
di segnalazione A.NA.C. n. 4 del 17 ottobre 2018 «Concernente la
verifica degli affidamenti dei concessionari ai sensi dell'art. 177
del decreto legislativo n. 50/2016 e adempimenti dei concessionari
autostradali ai sensi dell'art. 178 del medesimo codice».
La ricorrente lamentava l'illegittimità delle linee guida n. 11:
per violazione dell'art. 177, comma 3, del codice dei contratti
pubblici, sviamento ed eccesso di potere e difetto di competenza, a
causa dell'«occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla
fonte primaria», relativi all'adeguamento delle concessioni in essere
a quanto previsto dai commi 1 e 2 della medesima disposizione; per
l'introduzione di un obbligo generalizzato di esternalizzazione e il
divieto per i concessionari di esecuzione diretta dei lavori e
servizi; per la mancata esclusione dal suo ambito di applicazione dei
concessionari operanti nei settori speciali; per violazione delle
direttive e dei principi europei a tutela degli investimenti; per la
mancata esclusione dal suo ambito di applicazione concessionari di
servizi pubblici locali titolari di affidamento precedenti al 31
dicembre 2004 e conseguente violazione e falsa applicazione dell'art.
34, comma 22, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori
misure urgenti per la crescita del Paese convertito dalla legge 17
dicembre 2012, n. 221).
In via subordinata prospettava l'illegittimità costituzionale
delle linee guida n. 11 e dell'art. 177 del decreto legislativo n. 50
del 2016 in relazione agli artt. 76, 11, 117, 97 e 3 Costituzione,
anche con riferimento alla violazione dell'art. 32 della legge 24
dicembre 2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione
dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle
politiche dell'Unione europea), dell'art. 14, commi 24-bis e
successivi della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e
riassetto normativa per l'anno 2005), dell'art. 1, comma 1, della
legge 28 gennaio 2016, n. 11, di delega per l'attuazione delle
direttive europee in materia di contratti pubblici e dell'art. 2
della direttiva n. 2014/23 sull'aggiudicazione dei contratti di
concessione, oltre che dei principi europei di tutela degli
investimenti; ed ancora, quanto all'obbligo di esternazione delle
attività svolte, per violazione degli artt. 41 e 97 della
Costituzione, violazione dei principi di certezza del diritto,
irretroattività della norma e proporzionalità.
2. L'adito tribunale amministrativo con la sentenza segnata in
epigrafe, nella resistenza dell'A.NA.C. e con l'intervento ad
adiuvandum di Utilitalia (Federazione che riunisce le aziende
operanti nei servizi pubblici dell'acqua, ambiente, energia
elettrica, gas e telecomunicazioni), in accoglimento dell'eccezione
preliminare sollevata dalla difesa erariale, dichiarava inammissibile
il ricorso ed i motivi aggiunti per carenza di immediata e concreta
lesività degli atti impugnati.
Dopo aver premesso che le linee guida impugnate erano state
emanate in attuazione del sopra citato art. 177, comma 3, del codice
dei contratti pubblici, il giudice di primo grado evidenziava che il
potere dell'A.NA.C. di emanare direttive in materia doveva intendersi
limitato alla sola individuazione delle modalità di verifica e
calcolo delle percentuali di esternalizzazioni imposte dal comma 1
della medesima disposizione, senza poter estendersi all'emanazione di
direttive interpretative di quest'ultimo comma o riguardanti
l'ammontare della sanzioni; di conseguenza la parte prima delle linee
guida, «deputata a delimitare l'ambito oggettivo e soggettivo nonchè
l'ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di
esternalizzazione», poteva considerarsi espressione del potere
regolatorio attribuito all'ANAC non già ai sensi dell'art. 177,
comma 3, ma dell'art. 213, comma 2, del medesimo codice dei contratti
pubblici, ovvero di linee guida non vincolanti, come tali prive di
«una portata lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari
interpretative, di sopportare l'amministrazione e favorire
comportamenti omogenei».
Identica carenza di carattere lesivo il giudice di primo grado
riconosceva anche alla parte seconda delle Linee guida n. 11 -
benchè autoqualificata come vincolante e recante la specificazione
di taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in
relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione - sul
rilievo che la lesione della posizione giuridica dei concessionari
sarebbe derivata non già immediatamente dalle mere prescrizioni in
esse contenute, quanto piuttosto dal successivo atto applicativo di
contestazione dell'esistenza di una «situazione di squilibrio»,
all'esito della prima verifica annuale successivo alla scadenza del
termine per l'adeguamento alle previsioni dell'art. 177, comma 3, del
decreto legislativo n. 50 del 2016.
Uguale carenza di lesione concreta ed attuale era riconosciuto
anche all'atto impugnato con i motivi aggiunti, trattandosi di un
generico invito rivolto agli enti concedenti a collaborare per
assicurare il rispetto degli obblighi nascenti dalla disposizioni e
nel raccogliere i dati necessari.
3. Con rituale e tempestivo atto di appello A2A Illuminazione
Pubblica S.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo
l'erroneità e l'ingiustizia alla stregua di tre ordini di motivi.
Con il primo, denunciando «Error in iudicando. Illogicità e
contraddittorietà della motivazione», ha rilevato che, pur avendo
correttamente premesso che il potere dell'A.NA.C. doveva ritenersi
limitato alla sola individuazione delle modalità di verifica e di
calcolo delle percentuali di esternalizzazione imposte dall'art. 177,
comma 3, del codice dei contratti pubblici, e che conseguentemente la
parte prima delle linee guida n. 11 non costituiva espressione del
potere regolatorio dell'Autorità e non aveva pertanto portata
immediatamente lesiva, nondimeno contraddittoriamente il tribunale
aveva escluso il carattere lesivo anche della parte seconda delle
linee guida, espressamente qualificata di natura vincolante,
ritenendo che la lesività fosse da riconoscere solo ai successivi
atti sanzionatori adottati nei confronti dei concessionari per
situazioni di squilibrio.
Secondo l'appellante, invece, innanzitutto non poteva negarsi che
anche le indicazioni contenute nella parte prima delle linee guida
(laddove - punto 2.1. - prevedeva l'applicazione dell'art. 177 del
decreto legislativo n. 50 del 2016, non già ai soli contratti
affidati all'esterno, ma a tutte le attività rientranti nelle
concessione, vietandone l'esecuzione diretta se non nella
limitatissima misura del 20% e laddove - punto 1.4. - conteneva
l'indicazione delle fattispecie di esclusione) erano immediatamente
lesive; quanto poi alle indicazioni contenute nella parte seconda,
eccedevano l'ambito di intervento previsto dal comma 3 del medesimo
art. 177 quelle concernenti le modalità di calcolo delle penali da
applicare in caso di squilibrio rispetto ai limiti percentuali, gli
obblighi di pubblicazione e le modalità di verifica delle quote
percentuali indicate dall'art. 177 del decreto legislativo n. 50 del
2016, con conseguente illegittimità delle linee guida nel loro
complesso per mancanza di base normativa.
Secondo A2A Illuminazione Pubblica il tribunale avrebbe pertanto
errato nel ritenere le linee guida prive di immediata lesività e non
immediatamente impugnabili, malgrado l'irragionevole alternativa da
esse posta a carico dei concessionari: il rispetto delle stesse, con
immediati effetti negativi sui loro processi produttivi a causa della
massiccia esternalizzazione di attività, foriera di gravi
conseguenze anche sotto il profilo sociale; oppure il loro mancato
rispetto, col rischio di subire la sanzione. Sotto quest'ultimo
profilo - ha aggiunto l'appellante - si trarrebbe conferma
dell'immediata lesività delle linee guida n. 11 che, lungi
dall'essere atto meramente interpretativo, esplicano effetti lesivi
diretti e immediati sui concessionari.
Carattere di immediata e diretta lesività, secondo A2A
Illuminazione Pubblica, doveva riconoscersi anche all'Atto di
segnalazione dell'A.NA.C., impugnato con i motivi aggiunti, col quale
veniva ribadito l'obbligo di applicazione generalizzato delle linee
guida n. 11 e dell'art. 177, comma 3, del decreto legislativo n. 50
del 2016, e riaffermato il potere/dovere di verifica su tutti i
concessionari e di applicazione delle sanzioni in caso di
inosservanza dei limiti percentuali di cui al comma 1 del medesimo
art. 177.
Con il secondo, rubricato «A. Illegittimità delle linee guida
11», sono state riproposte le censure sollevate col ricorso ed i
motivi aggiunti, non esaminate dal giudice di primo grado a causa
della declaratoria di inammissibilità e cioe': «I. Illegittimità
delle linee guida 11, per violazione dell'art. 177, comma 3 -
Sviamento ed eccesso di potere - Difetto di competenze»; «II.
Illegittimità delle linee guida 11 per l'introduzione di un obbligo
generalizzato di esternalizzazione e divieto di esecuzione diretta
per i concessionari - Violazione dell'art. 177 - Necessità di una
interpretazione costituzionalmente orientata»; «III. Illegittimità
delle linee guida 11 - Mancata esclusione dei concessionari attivi
nei settori speciali - Violazione dell'art. 177, delle Direttive e
dei principi europei a tutela degli investimenti»; «IV Illegittimità
delle linee guida 11 - Mancata esclusione dei concessionari titolari
di affidamenti antecedenti al 31 dicembre 2004 - Violazione e falsa
applicazione dell'art. 34, comma 22 del decreto legislativo n.
179/2012».
Con il terzo, intitolato «B. Illegittimità costituzionale delle
linee guida 11 e dell'art. 177», sono stati prospettati anche i dubbi
di legittimità costituzionale delle basi normative delle linee guida
[art. 177 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e art. 1, lett. iii)
della legge delega n. 11 del 2016], così articolati: «V. Sulla
violazione degli artt. 76, 11, 117, 97 e 4 della Costituzione anche
con riferimento alla violazione degli artt. 32 della legge 24
dicembre 2012, n. 234, dell'art. 14, commi 24-bis e ss. della legge
28 novembre 2005, n. 245, art. 1, comma 1, legge 11/2006 e dell'art.
2 della direttiva n. 2014/23 nonchè dei principi europei di tutela
degli investimenti»; «VI. Sull'obbligo di esternalizzazione delle
attività. Violazione artt. 41 e 97 della Costituzione. Violazione
del principio di certezza del diritto. Violazione del principio di
irretroattività della norma. Violazione del principio di
proporzionalita'».
4. Ha resistito al gravame l'A.NA.C. che ne ha chiesto il rigetto
per inammissibilità ed infondatezza.
5. All'udienza pubblica del 25 giugno 2020, tenuta da remoto ai
sensi del comma 6 dell'art. 84 del decreto-legge n. 18 del 2020,
convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, sentiti gli
avvocati, come in epigrafe segnati, ai sensi dell'art. 4, comma 1,
del decreto-legge n. 28 del 2020, la causa è stata trattenuta in
decisione.

Diritto

6. Ai fini della decisione occorre premettere quanto segue.
6.1. La legge 28 gennaio 2016, 11 (Deleghe al Governo per
l'attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) ha
delegato il Governo «...ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un
decreto legislativo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, rispettivamente sull'aggiudicazione dei contratti
di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto
degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei
trasporti e dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di
recepimento delle direttive», nonchè, entro il 31 luglio 2016, un
decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina
vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma
restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile
2016 un unico decreto legislativo per le materie di cui al presente
alinea, nel rispetto dei principi e criteri direttivi generali di cui
all'articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti
principi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori
pratiche adottate in altri Paesi dell'Unione europea (art. 1, comma
1): ... iii) obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di
concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova
aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei
contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di
importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza
pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da
società in house per i soggetti pubblici ovvero da società
direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti
privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad
evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonchè modalità di
verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all'ANAC,
introducendo clausole sociali per la stabilità del personale
impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo,
per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di
adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal
predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova
aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le
concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con
procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione
europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le
disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto
vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge» [art. 1,
comma 1, lett. iii)].
6.2. In attuazione di tali deleghe è stato emanato il decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici,
successivamente modificato ed integrato dal decreto legislativo 19
aprile 2017, n. 56.
6.2.1. In particolare, in attuazione del ricordato criterio di
delega sub iii), l'art. 177, nel testo originario, ha stabilito
quanto segue:
«1. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti
pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi
pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore
del presente codice, non affidate con la formula della finanza di
progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo
il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota
pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e
forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o
superiore a 150.000 curo e relativi alle concessioni mediante
procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per
la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle
professionalità. La restante parte può essere realizzata da
società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici,
ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o
collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori
individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo
semplificato.
2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si
adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla
data di entrata in vigore del presente codice.
3. La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1,
pari all'ottanta per cento, da parte dei soggetti preposti e
dell'ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità indicate
dall'ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione.
Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono
essere riequilibrate entro l'anno successivo. Nel caso di situazioni
di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente
applica una penale in misura pari al 10 per cento dell'importo
complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto
essere affidati con procedura ad evidenza pubblica».
6.2.2. Il predetto art. 177 è stato oggetto di una pluralità di
interventi di modifica ed integrazione (artt. 1, comma 568, lett. a)
e lett. b) della legge 27 dicembre 27 dicembre 2017, n. 205; art. 1,
comma 20, lett. bb) del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32,
convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55; art.
1, comma 9-bis del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito
con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8). Attualmente
esso è del presente tenore:
«1. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti
pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi
pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore
del presente codice, non affidate con la formula della finanza di
progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo
il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota
pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e
forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o
superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante
procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per
la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle
professionalità. La restante parte può essere realizzata da
società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici,
ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o
collegate per soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati
mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.
Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre
disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo è
pari al sessanta per cento.
2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si
adeguano alle predette disposizioni entro il 31 dicembre 2021. Le
concessioni di cui al comma 1, terzo periodo, già in essere si
adeguano alle predette disposizioni entro il 31 dicembre 2020.
3. La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da
parte dei soggetti preposti e dell'ANAC viene effettuata annualmente,
secondo le modalità indicate dall'ANAC stessa in apposite linee
guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in
vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di
squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate
entro l'anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio
reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale
in misura pari al 10 per cento dell'importo complessivo dei lavori,
servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con
procedura ad evidenza pubblica».
6.2.3. È stato evidenziato (parere Consiglio di Stato, comm.
Spec., n. 1582 del 20 giugno 2018) che si tratta di una disposizione
«estranea al perimetro delle direttive UE 23, 24 e 25/2014, diretta
ai concessionari in quanto tali, a prescindere dalla loro natura
pubblica o privata, la cui ratio evidentemente risiede nella volontà
del legislatore di restituire, a valle, parte della concorrenza "per
il mercato" mancata a monte, secondo uno schema che ovviamente ha ad
oggetto, in quota parte, le prestazioni relative alle concessioni a
suo tempo affidate direttamente...»; in tal modo il legislatore ha
quindi inteso adeguare «...seppure in via mediata e indiretta,
l'originario rapporto concessorio alla "concorrenza per il mercato",
fatto proprio... per il tramite del recepimento della direttiva n.
2014/23/UE e soprattutto dei principi generali della Costituzione e
del Trattato in modo da garantire al mercato quelle quote di lavori,
servizi e forniture per lungo tempo affidate senza l'uso di procedure
ad evidenza pubblica, atteso il regime previgente al codice, al
riparo dalla competizione, senza con ciò incidere sull'esistenza e a
durata dell'originaria concessione, in una logica che può dirsi
riequilibratrice e non sanzionatorie».
È da aggiungere peraltro che, come pure evidenziato nel citato
parere, una norma analoga era contenuta anche nel precedente codice
dei contratti (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) per i
concessionari stradali (art. 253, comma 25; identica ratio ispirava
anche l'art. 146 quanto ai concessionari di lavori pubblici),
anch'essa da considerarsi espressiva della preoccupazione del
legislatore che nelle concessioni, tanto più se affidate senza gara,
possa determinarsi una sostanziale situazione di monopolio della
domanda in grado di alterare la concorrenza con aumento dei costi per
la gestione della concessione stesse e traslazione dei relativi oneri
sugli utenti e contribuenti.
A base delle disposizioni di legge ora richiamate si pone la
considerazione che negli affidamenti senza gara il concessionario
possa dunque sterilizzare il «rischio operativo» su di esso gravante
per norme di legge tipizzatrici della istituto [art. 3, comma 1,
lett. uu) e vv); rispettivamente per le concessioni di lavori e per
le concessioni di servizi].
6.3. L'A.N.A.C. ha dato applicazione alla previsione del terzo
comma dell'art. 177, comma 3, del codice dei contratti pubblici, come
successivamente modificato ed integrato, approvando con deliberazione
n. 614 del 4 luglio 2018 le linee guida n. 11.
Esse sono articolate in due parti: la parte prima, di natura
dichiaratamente interpretativa, resa ai sensi dell'art. 213, comma 2,
del codice dei contratti pubblici, al fine di favorire la corretta e
omogenea applicazione della normativa, e quindi di carattere non
vincolante, contiene indicazioni su «Ambito di applicazione
dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici» (par. 1); «I
contratti assoggettati alle previsioni dell'articolo 177 del codice
dei contratti pubblici» (par. 2); «Ambito temporale di applicazione
dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici» (par. 3); la
parte seconda contiene indicazioni operative rese ai sensi dell'art.
177, comma 3 del codice dei contratti pubblici, di carattere
dichiaratamente vincolante, concernenti la «Situazione di squilibrio
e quantificazione della penale» (par. 4); gli «Obblighi di
pubblicazione» (par. 5) e le «Attività di verifica» (par. 6).
7. Ciò premesso, passando all'esame del primo motivo d'appello,
si osserva quanto segue.
7.1. A2A Illuminazione Pubblica sostiene in sintesi innanzitutto
che, diversamente da quanto erroneamente e contraddittoriamente
ritenuto dal tribunale, alla apprezzata natura vincolante della parte
seconda delle linee guida avrebbe dovuto conseguire l'accertamento
della loro immediata lesività, per cui il ricorso sarebbe
ammissibile (e analoga lesività dovendo riconoscersi all'Atto di
segnalazione dell'A.NA.C., impugnato con motivi aggiunti).
Peraltro, sempre secondo la tesi dell'appellante, anche la parte
prima delle predette linee guida avrebbe natura vincolante e
carattere immediatamente lesivo con riguardo al punto 2.1. (che
prevede l'applicazione dell'art. 177 non già ai soli contratti
affidati all'esterno, bensì a tutte le attività rientranti nelle
concessioni, vietando di conseguenza l'esecuzione diretta) e al punto
1.4 (che elenca le fattispecie escluse dall'applicazione dell'art.
177).
Sotto altro concorrente profilo, per A2A Illuminazione Pubblica,
le indicazioni di natura vincolante contenute nella parte seconda,
relative alle modalità di calcolo delle penali da applicare in caso
di squilibrio rispetto ai limiti percentuali, agli obblighi di
pubblicazione e alle modalità di verifica delle quote percentuali
indicate nell'art. 177, avrebbero ecceduto l'ambito di intervento
riservato alle linee guida ai sensi del comma 3 della disposizione in
esame.
A detta dell'appellante il vulnus della sua posizione giuridica
deriverebbe poi direttamente dal ricordato contenuto delle linee
guida n. 11, nella misura in cui esso impone agli enti concedenti e
ai concessionari di adottare specifici comportamenti che non
necessitano di ulteriori atti o provvedimenti (di individuazioni
degli obblighi o di concessione di termini per l'adempimento),
erroneo essendo in definitiva il rinvio operato dal giudice di primo
grado al successivo atto sanzionatorio, quale atto effettivamente
lesivo.
7.2. Il motivo è fondato.
7.2.1. Sebbene formalmente le linee guida in esame siano
articolate in due parti, tuttavia esse nel complesso costituiscono
dal punto di vista logico e sistematico un corpus regolatorio unico,
in cui la parte prima (di natura dichiaratamente interpretativa) è
finalizzata ad individuare il corretto ambito di applicazione
dell'art. 177, su cui sono destinate ad incidere le indicazioni
contenute nella seconda parte. La descritta unicità dell'atto
regolatorio impugnato fa si che la distinzione fra la natura
interpretativa e non vincolante della parte prima e quella
prescrittiva e vincolante della parte seconda receda
nell'apprezzamento della portata immediata e direttamente lesiva - e
quindi impugnabile in sede giurisdizionale amministrativa - delle
linee guida nel loro complesso.
7.2.2. A tal fine deve piuttosto ricordarsi che la giurisprudenza
afferma, in linea generale, che l'atto programmatorio,
pianificatorio, a contenuto generale o regolamentare (categoria in
cui possono annoverarsi latu sensu anche le linee guida vincolanti),
non è di per sè impugnabile se non in una con l'atto applicativo
che ne abbia in concreto reso attuale la lesione nella sfera
giuridica di un determinato soggetto (ex multis, Cons. Stato, V, 19
luglio 2018, n. 4401; 2 febbraio 2009, n. 529; VI, 2 marzo 2015, nn.
994 e 995; 5 marzo 2015, n. 1095; 18 aprile 2013, n. 2144), ciò
anche in ragione del fatto che solo a seguito di tale atto
applicativo può acquisirsi la pena conoscenza e percezione della
prescrizione generale pregiudizievole per l'interessato (Cons. Stato,
V, 6 ottobre 2016, n. 4130). Tuttavia è stata riconosciuta
l'impugnabilità degli atti anche generali o regolamentari aventi
portata immediatamente prescrittiva ovvero che vincolino la
successiva attività amministrativa di guisa che il successivo atto
si atteggi quale atto meramente dichiarativo o ricognitivo (Cons.
Stato, V, 23 aprile 2019, n. 2572).
7.2.3. Nel caso di specie, anche a voler prescindere dalla
circostanza che la censura con cui l'appellante ha lamentato che con
le linee guida in questione l'A.NA.C. avrebbe regolato in concreto
aspetti non rientranti nei limiti indicati dal comma 3 dell'art. 177
sarebbe già di per sè sufficiente a rendere lesive le predette
linee guida ed ammissibile il relativo ricorso (indipendentemente
dalla sua fondatezza), in ogni caso costituiscono vincoli
conformativi puntuali alla successiva attività degli enti concedenti
e dei concessionari, in capo ai quali non residuano facoltà di
modulazione quanto al contenuto e all'estensione, neppure sotto il
profilo temporale (quest'ultimo in realtà già fissato direttamente
dalla legge), le seguenti indicazioni in esse contenute:
le modalità operative, attraverso nuove esternalizzazioni;
il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni
già avvenute a mezzo di contratto man mano che scadono; la
cessazione degli affidamenti diretti a società in house o collegate,
eventualmente previo recesso, e temporali, entro l'anno successivo,
per il riequilibrio delle situazioni di criticità;
le modalità di calcolo della sanzione (sull'importo
complessivo dei contratti affidati senza gara oltre i limiti
percentuali consentiti dalla norma nella misura in cui lo squilibrio
non sia recuperato nell'anno successivo);
gli obblighi di pubblicazione dei dati sulle concessioni a
carico degli enti concedenti e dei concessionari (in particolare, per
gli enti concedenti: data della sottoscrizione del contratto; oggetto
della concessione; valore stimato della concessione; stato della
concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività
residue; dati del concessionario; per i concessionari: dati ed
informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura ad evidenza
pubblica; programma annuale degli affidamenti; incidenza percentuale
dei contratti affidati con gara sul totale dei contratti relativi
alla concessione; entità delle eventuali situazioni di squilibrio e
interventi proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo
cronoprogramma; informazioni circa i contratti affidati senza gara) e
la altrettanto puntuale indicazione delle modalità di verifica delle
quote di affidamento da parte degli enti concedenti.
Le indicazioni ora richiamate oltre ad essere immediatamente
applicabili, senza bisogno dell'intermediazione di ulteriori
provvedimenti attuativi, sono pertanto da ritenersi del pari
immediatamente lesive, nella misura in cui, come sottolineato
dall'appellante, pongono i concessionari di fronte all'alternativa
tra l'adeguarsi ad esse o subirne le conseguenze a mezzo del
successivo provvedimento applicativo della penale.
7.3. Per tutte le ragioni esposte in accoglimento del primo
motivo di appello la sentenza impugnata deve essere riformata e il
ricorso di primo grado della A2A Illuminazione Pubblica va dichiarato
ammissibile.
8. Deve di conseguenza procedersi all'esame delle censure
sollevate in primo grado col ricorso introduttivo e con i motivi
aggiunti ed espressamente riproposte con l'appello in trattazione.
Esse sono articolate in due autonome serie, la prima delle quali
riguarda la dedotta illegittimità delle linee guida n. 11 (in
particolare per violazione dell'art. 177, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, sviamento ed eccesso di potere, difetto di
competenza; mancata esclusione dei concessionari attivi nei settori
speciali, violazione delle Direttive e dei principi europei a tutela
degli investimenti; mancata esclusione dei concessionari titolari di
affidamenti antecedenti al 31 dicembre 2004, violazione e falsa
applicazione dell'art. 34, comma 22 del decreto legislativo n.
179/2012); la seconda concernente i dubbi di legittimità
costituzionale dell'art. 177 del decreto legislativo 50 del 2016 e
dell'art. 1, lett. iii) della legge n. 18 del 2016 (per violazione
degli artt. 76, 11, 117, 97 e 3 della Costituzione, anche con
riferimento alla violazione degli artt. 32 della legge 24 dicembre
2012, n. 234, dell'art. 14, commi 24-bis e seguenti della legge 28
novembre 2005, n. 247, art. 1, comma 1, della legge n. 11 del 2016 e
dell'art. 2 della direttiva n. 2014/23, nonchè dei principi europei
di tutela degli investimenti e sull'obbligo di esternalizzazione
delle attività; violazione degli artt, 41 e 97 della Costituzione,
violazione dei principi di irretroattività della norma e di
proporzionalita').
9. Essendo pacifico ed incontestato che le linee guida n. 11 sono
state emanate in applicazione dell'art. 177, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, e affermata l'ammissibilità della loro immediata
impugnazione, priorità logico-giuridica impone di iniziare l'esame
delle censure da quelle che appuntano sotto vari profili dubbi di
costituzionalità della norma di delega, di cui al sopra citato art.
1, comma 1, lett. iii) della legge n. 11 del 2016, e di quella
delegata, contenuta nel medesimo art. 177.
10. Come si è già avuto modo di osservare in precedenza, la
norma di delega è «estranea al perimetro delle direttive UE 23, 24 e
2512014, diretta ai concessionari in quanto tali, a prescindere dalla
loro natura pubblica o privata, la cui ratio evidentemente risiede
nella volontà del legislatore di restituire, a valle, parte della
concorrenza "per il mercato" mancata a monte, secondo uno schema che
ovviamente ha ad oggetto; in quota parte, le prestazioni relative
alle concessioni a suo tempo affidate direttamente...». Si è con
essa inteso adeguare «... seppure in via mediata e indiretta,
l'originario rapporto concessorio alla "concorrenza per il mercato",
fatto proprio... per il tramite del recepimento della direttiva
20141231UE e soprattutto dei principi generali della Costituzione e
del Trattato in modo da garantire al mercato quelle quote di lavori,
servizi e forniture per lungo tempo affidate senza l'uso di procedure
ad evidenza pubblica, atteso il regime previgente al codice, al
riparo dalla competizione, senza con ciò incidere sull'esistenza e a
durata dell'originaria concessione, in una logica che può dirsi
riequilibriatrice e non sanzionatorie» (parere Cons. Stato, comm.
Spec., n. 1582 del 5 giugno 2018).
La circostanza che tali disposizioni, per un verso, non
costituiscano recepimento delle direttive comunitarie, mentre, per
altro verso, rappresentino (meri) strumenti attuativi dei principi
comunitari di concorrenza e di massima apertura al mercato, escludono
in radice la fondatezza dei prospettati dubbi di violazione delle
direttive comunitarie e più in generale dei principi comunitari.
Ciò anche con riguardo al divieto del c.d. gold plating (ex art.
32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e art. 14, commi 24-bis, ter
e quater della legge 28 novembre 2005, n. 245), in relazione al quale
possono essere richiamati i rilievi svolti dalla Corte Costituzione
nella sentenza 27 maggio 2020, n. 100, secondo cui con esso si vuole
impedire che siano introdotti «oneri amministrativi e tecnici,
ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che
riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini».
Resta da aggiungere per completezza che la sopra ricordata ratio
delle norme (delegante e delegata) esclude altresì la pretesa
violazione dell'articolo 43 della direttiva n. 2014/23, su cui ha
insistito l'appellante per evidenziare che nella disciplina
comunitaria tra le cause che legittimano la modifica dei contratti
non è prevista quella che si ricollega all'esigenza di aprire alla
concorrenza il mercato su cui incide la concessione stessa: ciò per
l'intuitiva constatazione che la norma invocata presuppone che la
concessione sia stata affidata a mezzo di procedura ad evidenza
pubblica, il che pacificamente non è avvenuto per quella di cui alla
stato risulta titolare l'appellante.
11. Posto poi che, diversamente da quanto prospettato
dall'appellante, nè dal criterio direttivo di cui all'art. 1, comma
1, lett. iii), della legge n. 11 del 2016, nè dal tenore letterale
dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici si evince che
l'obbligo dei concessionari di esternalizzare l'attività
complessivamente svolta abbia un qualche effetto retroattivo, resta
da verificare la conformità a Costituzione dell'obbligo in
questione, in particolare con gli artt. 41, 3 e 97 della Carta
fondamentale.
12. Innanzitutto deve escludersi la possibilità di percorrere la
pur suggestiva interpretazione costituzionalmente orientata delle
disposizioni di legge ora richiamate proposta da A2A Illuminazione
Pubblica. Con essa si sostiene che per escludere l'effetto di una
intera (e per l'appellante devastante) dismissione della concessione
affidatale si dovrebbe computare la «quota pari all'ottanta per cento
dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle
concessioni di importo pario superiore a 150.000 euro e relativi alle
concessioni» sulla sola parte della concessione che il suo titolare
intenda effettivamente esternare. Sul punto, anche a voler
prescindere dalla già decisiva considerazione che il tenore
letterale della norma non lascia dubbi sull'intenzione del
legislatore, è dirimente la considerazione che in tal modo la
finalità perseguita dal legislatore finirebbe per essere
irragionevolmente rimesso alla sola volontà del concessionario,
senza che siano stati neppure vagamente indicati i criteri, oggettivi
e inequivoci, cui tale volontà dovrebbe essere improntata per il
rispetto degli interessi pubblici in gioco.
Inoltre la tesi proposta dall'appellante è stata già respinta
dal Consiglio di Stato in sede consultiva, in occasione sia del
parere reso sul decreto correttivo al codice dei contratti pubblici
(parere 30 marzo 2017, n, 782), sia di quello sulle linee guida n. 11
(parere 20 giugno 2018, n. 1582, più volte richiamato), in cui è
stato evidenziato che quella avversata dall'appellante è l'unica
interpretazione plausibile, oltre che conforme al criterio direttiva
di cui alla legge delega; nè sono stati evidenziati nuovi e diversi
profili idonei a far rimeditare le conclusioni già cosi raggiunte.
13. Esclusa l'interpretazione costituzionalmente conforme, le
questioni di legittimità costituzionale sollevate da A2A
Illuminazione Pubblica divengono allora rilevanti nel presente
giudizio, nella misura in cui le linee guida in esso impugnate, con
specifico riguardo alla parte prima, si manifestano come coerente
interpretazione e diretta applicazione dell'art. 177, comma 1, del
codice dei contratti pubblici, a sua volta emanato in attuazione del
criterio direttivo enunciato nel più volte citato art. 1, comma 1,
lett. iii), della legge delega n. 11 del 2016, oltre che - in
relazione all'interesse all'immediata impugnazione, positivamente
sopra accertato - come presupposto per l'esercizio dei poteri di
controllo e sanzionatori dell'Autorità di vigilanza di settore
previsti nella parte seconda delle medesime linee guida.
13.1. Le medesime questioni di legittimità costituzionale
risultano inoltre non manifestamente infondate, innanzitutto sotto il
profilo della libertà di impresa sancito dall'art. 41 della
Costituzione.
Si pone in particolare in tensione con la citata garanzia
costituzionale l'obbligo imposto ai concessionari (titolari di
concessioni di importo pari o superiore a euro 150.000, come nel caso
di specie) di dismettere l'intera concessione: a terzi, mediante
procedura ad evidenza pubblica, per una quota all'80% dei contratti
di lavori, servizi e forniture relativi alla concessione; a soggetti
riconducibili al medesimo concessionario per il restante 20%
(società in house di cui all'art. 5, decreto legislativo n. 50 del
2016 per i soggetti pubblici; società direttamente o indirettamente
controllate o collegate per i soggetti privati); ovvero tramite
operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche
di tipo semplificato (le indicate percentuali variano peraltro per i
concessionari autostradali rispettivamente al 60% e al 40%).
Come in precedenza esposto, l'obbligo di messa a gara è
giustificato sul piano logico - giuridico e su quello sistematico
dall'esigenza di ripristinare la concorrenza «per il mercato» mancata
in occasione dell'affidamento della concessione, avvenuto senza gara.
Sennonchè, attraverso una sua applicazione riferita all'intera
concessione l'obbligo in questione è suscettibile di comportare uno
stravolgimento degli equilibri economico-finanziari sottesi allo
stesso rapporto concessori in questione, su cui si fondano le scelte
di pianificazione ed operative del concessionario/imprenditore.
L'attività di quest'ultimo viene quindi ridotta a quella di una mera
stazione appaltante, con l'unico compito di disciplinare ed attuare,
secondo le direttive delle linee guida e degli enti concedenti,
l'affidamento a terzi, estranei o a sè riconducibili, di quella che
originariamente costituiva il proprium dell'unitaria concessione
affidata dall'amministrazione.
Come inoltre plausibilmente sostenuto dall'appellante, un simile
svuotamento della concessione appare foriero di una vera e propria
disgregazione del sottostante compendio aziendale, con conseguente
depauperamento anche del patrimonio di conoscenze tecniche e
tecnologiche e di professionalità maturate dal concessionario nello
svolgimento del rapporto, il quale non si pone in funzione del solo
profitto privato, ma anche dell'interesse pubblico all'attuazione
della concessione.
Per tutto quanto finora esposto, l'obbligo di dismissione
totalitaria previsto dalle disposizioni di legge censurate, ancorchè
finalizzato a sanare l'originaria violazione dei principi comunitari
di libera concorrenza consumatasi in occasione dell'affidamento senza
gara della concessione, si traduce per un verso in un impedimento
assoluto e definitivo di proseguire l'attività economica privata,
comunque intrapresa ed esercitata in base ad un titolo amministrativo
legittimo sul piano interno, secondo le disposizioni di legge
all'epoca vigenti; e per altro verso va a snaturare il ruolo del
privato concessionario, ridotto ad articolazione operativa degli enti
concedenti, rispetto alla sua funzione di soggetto proposto
dall'amministrazione all'esercizio di attività di interesse
pubblico.
Nel perseguimento di legittimi obiettivi riconducibili ad
imperativi di matrice eurounitaria il legislatore sembra cosi avere
totalmente pretermesso le contrapposte esigenze di tutela della
libertà di impresa ai sensi del sopra citato art. 41 della
Costituzione e di mantenimento della funzionalità complessiva della
concessione, altre volte invece considerate in funzione limitatrice
degli obblighi di dismissione a carico del concessionario senza gara
(si rinvia ai sopra citati artt. 146 e 253, comma 25, del previgente
codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163).
13.2. Le considerazioni ora svolte inducono a ritenere non
manifestamente infondate le questioni di costituzionalità degli
artt. 1, comma 1, lett. iii), della legge delega e 177, comma 1, del
codice dei contratti pubblici anche con riguardo all'art. 3, comma 2,
della Costituzione, sotto il profilo della ragionevolezza.
L'obbligo di dismissione totalitaria dei lavori, servizi e
forniture relativi ad una concessione affidata senza gara sembra
infatti eccedere i pur ampi limiti con cui la discrezionalità
legislativa può essere esercitata in riferimento al sovraordinato
parametro di costituzionalità ora richiamato, a causa delle
conseguenze sopra descritte. Al medesimo riguardo va aggiunto che
rispetto all'integrale esecuzione della concessione è apprezzabile
un affidamento del privato affidatario che non può essere ritenuto
irragionevole o colpevole, tenuto conto della validità del titolo
costitutivo all'epoca della sua formazione e dunque dell'inesistenza
di cause - anche occulte - di contrarietà delle stesse
all'ordinamento interno (cause che diversamente avrebbero potuto
legittimare l'annullamento, la risoluzione o la riduzione della
durata della concessione).
La scelta legislativa, pur legittimamente orientata a rimuovere
rendite di posizione, non appare pertanto equilibrata rispetto alle
contrapposte e altrettanto legittime aspettative dei concessionari di
proseguire l'attività economica in corso di svolgimento, con
l'inerente realizzazione degli equilibri economico - finanziari su
cui erano stati pianificati i relativi investimenti; e di
mantenimento delle conoscenze strategiche, tecniche e tecnologiche
acquisite e la professionalità acquisite, rilevanti anche sotto il
profilo dell'interesse pubblico.
Ancora sotto il profilo della ragionevolezza può essere
evidenziato il fatto che l'obbligo di dismissione di cui si discute
riguarda indistintamente i concessionari titolari di affidamento
senza gara, indipendentemente dalla effettiva dimensione della
struttura imprenditoriale che gestisce la concessione, dall'oggetto e
dall'importanza del settore strategico cui si riferisce la
concessione, oltre che dal suo valore economico e dal fatto che il
contratto di concessione fosse ancora in vigore al momento
dell'entrata in vigore dell'art. 177 decreto legislativo n. 50 del
2016, ovvero se la concessione fosse scaduta e che versasse in una
situazione di proroga, di fatto o meno.
13.3. Per le medesime considerazioni le questioni di legittimità
costituzionale appaiono non manifestamente infondate in relazione
all'art. 97, comma 2, della Costituzione, dal momento che le
concessioni cui si riferisce l'obbligo di dismissione totalitaria
concernono servizi pubblici essenziali, evidentemente rispondenti a
bisogni fondamentali della collettività ed affidati a concessionari
privati per l'incapacità strutturale delle amministrazioni pubbliche
di gestirli in modo efficiente ed efficace. Ciò posto la norma
delegante e delegata non risultano contenere alcuna considerazione
circa gli effetti di tale obbligo di dismissione sull'efficiente
svolgimento di tali servizi pubblici essenziali e sulle possibili
ricadute sull'utenza.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono sono pertanto
rilevanti (in ragione dell'accertata ammissibilità del ricorso e dei
motivi aggiunti) e non manifestamente infondate, con riferimento agli
artt. 41, comma 1, 3, comma 2, e 97, comma 2 della Costituzione, le
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lett.
iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, e dell'art. 177, comma 1,
del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50, nella parte in cui stabiliscono l'obbligo per i
soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori, di
servizi pubblici o di forniture già in essere all'entrata in vigore
del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della
finanza di progetto, ovvero con procedure ad evidenza pubblica
secondo il diritto dell'Unione europea, di affidare una quota pari
all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture
relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro
e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica,
introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale e per
la salvaguardia delle professionalità, prevendo che la restante
parte possa essere realizzata da società in house di cui all'art. 5
per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o
indirettamente controllate ^ collegate per i soggetti privati, ovvero
tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza
pubblica, anche di tipo semplificato.
15. In conclusione non definitivamente pronunciando sull'appello
come segnato in epigrafe, lo stesso deve essere accolto in parte e,
per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, deve essere
dichiarato ammissibile il ricorso di primo grado, integrato da motivi
aggiunti.
Per il resto - ricordato che la questione di legittimità
costituzionale può essere sollevata anche con sentenza non
definitiva (Corte costituzionale sentente nn. 116/2018; 256/2010;
275/2013; 151/2009) - il presente giudizio deve essere sospeso, in
parte qua, fino alla definizione dell'incidente di costituzionalità.
Ai sensi dell'art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), la presente sentenza non definitiva sarà comunicata
alle parti costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sarà comunicata anche al Presidente del Senato della
Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe
proposto, così provvede:
a) accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso ed i motivi
aggiunti proposti in primo grado;
b) esaminando questi ultimi, dichiara rilevanti e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità.
costituzionale, con riferimento agli artt. 41, comma 1, 3, comma 2, e
97, comma 2 della Costituzione, dell'art. 1, comma 1, lett. iii),
della legge 28 gennaio 2016, n. 11, e dell'art. 177, comma 1, del
codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, nei sensi di cui in motivazione;
c) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina alla
Segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio
dei ministri e comunicata anche ai Presidenti del Senato della
Repubblica e della Camera dei deputati.
Così deciso nella camera di consiglio del 25 giugno 2020, tenuta
da remoto ex art. 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n.
18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, con l'intervento
dei magistrati:
Carlo Saltelli, presidente;
Fabio Franconiero, consigliere, estensore;
Valeria Perotti, consigliere;
Angela Rotondano, consigliere;
Stefano Fantini, consigliere.

Il Presidente: Saltelli


L'estensore: Franconiero