1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 9-2-2022
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 30 SENTENZA 11 gennaio - 3 febbraio 2022
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare speciale - Applicazione provvisoria della misura in caso di grave pregiudizio per il minore, come previsto per la detenzione domiciliare ordinaria - Omessa previsione - Violazione dell'interesse del bambino alla cura genitoriale - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-quinquies. - Costituzione, artt. 3, 27, terzo comma, 30, 31 e 117, primo comma; Convenzione sui diritti del fanciullo, art. 3, paragrafo 1; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, art. 24, paragrafo 2. (T-220030) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 9-2-2022)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giuliano AMATO;
Giudici :Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco
MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni
AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo
BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art.
47-quinquies della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), promosso dal Magistrato di
sorveglianza di Siena, nel procedimento di sorveglianza ad istanza di
G. M., con ordinanza del 2 febbraio 2021, iscritta al n. 109 del
registro ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visti l'atto di costituzione di G. M., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica dell'11 gennaio 2022 il Giudice
relatore Stefano Petitti;
uditi l'avvocato Michele Passione per G. M. e l'avvocato dello
Stato Maurizio Greco per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio dell'11 gennaio 2022.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 2 febbraio 2021, iscritta al n. 109 del
registro ordinanze 2021, il Magistrato di sorveglianza di Siena ha
sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art.
47-quinquies della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), in quanto esso, non
prevedendo per la detenzione domiciliare speciale l'applicazione
provvisoria consentita dall'art. 47-ter, comma 1-quater, della
medesima legge per la detenzione domiciliare ordinaria, violerebbe
gli artt. 3, 27, terzo comma, 30, 31 e 117, primo comma, della
Costituzione.
Il rimettente espone di dover provvedere sull'istanza di
ammissione alla detenzione domiciliare speciale in via provvisoria ed
urgente avanzata da G. M., persona con residua pena detentiva da
espiare di anni dodici, mesi tre e giorni diciassette, padre di una
figlia minore di anni dieci, alla cura della quale la madre sarebbe
impossibilitata per ragioni di salute.
1.1.- In ordine alla rilevanza delle questioni, il giudice a quo
osserva che la denunciata lacuna normativa non è colmabile per via
interpretativa e che l'applicazione urgente della misura domiciliare
da parte dell'organo monocratico è resa necessaria nel caso di
specie a tutela del superiore interesse della minore, in attesa della
decisione del tribunale di sorveglianza.
Il rimettente aggiunge che l'applicazione provvisoria per ragioni
di urgenza di misure alternative alla detenzione è prevista, oltre
che per la detenzione domiciliare ordinaria, anche per l'affidamento
in prova al servizio sociale e la semilibertà, per quest'ultima
essendo intervenuta in senso estensivo la sentenza n. 74 del 2020 di
questa Corte.
1.2.- In ordine alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo
reputa che l'omessa previsione dell'applicazione provvisoria violi
l'art. 3 Cost. per irragionevolezza, proprio in quanto riferita ad
una misura di tutela della prole minore, qual è la detenzione
domiciliare speciale.
Sarebbe altresì violato l'art. 27, terzo comma, Cost., giacchè
la necessità di attendere la decisione collegiale renderebbe "non
umana" la pena sofferta dal genitore, che sa privo di assistenza il
figlio minore di anni dieci.
Il grave pregiudizio che potrebbe derivarne al minore stesso e al
rapporto parentale evidenzierebbe inoltre la violazione degli artt.
30 e 31 Cost.
Infine, sarebbero violate le fonti sovranazionali che affermano
la preminenza dell'interesse del minore - si menzionano l'art. 3,
paragrafo 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New
York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27
maggio 1991, n. 176, nonchè l'art. 24, paragrafo 2, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza
il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 - come
interposte dall'art. 117, primo comma, Cost.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha chiesto dichiararsi le questioni inammissibili o non
fondate.
2.1.- Le questioni sarebbero inammissibili per difetto di
rilevanza, non avendo l'ordinanza di rimessione dato conto di
un'indagine effettiva circa lo stato di salute della madre della
minore e l'assenza di altri congiunti in grado di accudire
quest'ultima, all'infuori del padre.
2.2.- Nel merito, le questioni sarebbero non fondate, poichè
l'interesse del minore alla relazione con il genitore condannato ad
espiare una pena detentiva non godrebbe di una tutela assoluta, se
non quando l'età del bambino sia inferiore ad un anno, ipotesi nella
quale l'art. 146, primo comma, numero 2), del codice penale
stabilisce il rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena.
Ad avviso dell'interveniente, la mancata previsione
dell'anticipazione con provvedimento monocratico e in via sommaria
della detenzione domiciliare speciale si giustificherebbe quale
esercizio ragionevole di discrezionalità legislativa, segnatamente
nel raffronto con la detenzione domiciliare ordinaria, perchè
requisito della misura non anticipabile è l'avvenuta espiazione di
un terzo della pena, e quindi meno stringente sarebbe la necessità
di un provvedimento urgente, «in quanto il minore, figlio della
persona condannata, può aver già trascorso svariati anni della
propria esistenza lontano dal proprio genitore».
Inoltre, poichè l'ammissione alla detenzione domiciliare
speciale richiede l'insussistenza di un concreto pericolo di recidiva
ed è concedibile anche ai condannati per gravi reati puniti con pena
superiore ai quattro anni di reclusione, non sarebbe irragionevole
che il legislatore abbia escluso al riguardo la cognizione sommaria
del giudice monocratico, esigendo viceversa «un accertamento completo
e approfondito», riservato al tribunale di sorveglianza.
L'Avvocatura generale osserva che per analoghe ragioni il
legislatore non ha previsto l'applicazione provvisoria della
semilibertà «nel caso in cui l'istanza provenga da persona
condannata a pene medio-lunghe», cioè quando la pena detentiva
ancora da espiare superi i quattro anni di reclusione, opzione
discrezionale sulla quale la sentenza n. 74 del 2020 non è
intervenuta.
3.- Si è costituito in giudizio G. M., sollecitando
l'accoglimento delle questioni.
Egli assume di avere diritto all'applicazione della misura,
avendo scontato più di un terzo della pena ed essendo il residuo
estraneo a delitti ostativi, attesa inoltre, quanto alla necessità
di cura della figlia minore di anni dieci, l'impossibilità della
madre di provvedervi per ragioni di salute e l'assenza di altri
congiunti in grado di farlo in sua vece.
Fatti propri gli argomenti spesi dal rimettente, la parte ritiene
costituzionalmente necessario consentire al magistrato di
sorveglianza l'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare
speciale quando l'urgenza non permetta di attendere la decisione del
tribunale di sorveglianza e, in tal senso, invoca per questa misura
alternativa un intervento additivo analogo a quello operato
dall'indicata sentenza n. 74 del 2020 per la semilibertà.
D'altro canto, atteso che la rilevanza delle questioni deve
essere valutata ex ante, non dovrebbero avere incidenza le
circostanze sopravvenute, cioè che medio tempore la minore abbia
superato i dieci anni d'età e il Tribunale di sorveglianza di
Firenze abbia respinto l'istanza di applicazione della misura,
provvedimento - quest'ultimo - che la parte riferisce tempestivamente
impugnato per cassazione.
In prossimità dell'udienza, la parte stessa ha depositato
memoria, replicando agli argomenti della difesa statale e insistendo
sulle conclusioni già formulate.

Considerato in diritto

1.- Il Magistrato di sorveglianza di Siena, con l'ordinanza
indicata in epigrafe (reg. ord. n. 109 del 2021), ha sollevato
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e
sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'),
per violazione degli artt. 3, 27, terzo comma, 30, 31 e 117, primo
comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione agli artt. 3,
paragrafo 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New
York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27
maggio 1991, n. 176, e 24, paragrafo 2, della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.
Ad avviso del rimettente, la disposizione censurata violerebbe
gli evocati parametri nella parte in cui non prevede per la
detenzione domiciliare speciale l'applicazione provvisoria consentita
dall'art. 47-ter, comma 1-quater, ordin. penit. per la detenzione
domiciliare ordinaria; in tal modo sarebbe irragionevolmente preclusa
la concessione urgente di una misura di tutela della prole di tenera
età e verrebbero lesi i principi di umanità della pena,
essenzialità della cura genitoriale e preminenza dell'interesse del
minore.
1.1.- Il giudice a quo riferisce di dover provvedere sull'istanza
di ammissione urgente alla detenzione domiciliare speciale avanzata
da un condannato con pena residua superiore ai quattro anni di
reclusione, padre di una figlia minore di anni dieci, all'accudimento
della quale la madre sarebbe impossibilitata per ragioni di salute.
Da qui discenderebbe la rilevanza delle questioni, poichè la
denunciata lacuna normativa - non colmabile per via interpretativa -
impedirebbe all'organo monocratico di esaminare la richiesta del
genitore e di apprezzarne la conformità all'interesse della bambina.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in
giudizio tramite l'Avvocatura generale dello Stato, ha contestato la
rilevanza delle questioni, eccependone l'inammissibilità, prima
ancora che la non fondatezza.
La difesa statale lamenta l'assenza di un'indagine effettiva
circa lo stato di salute della madre della minore e la reale
indispensabilità del ruolo vicario del padre.
2.1.- L'eccezione è priva di fondamento.
Le questioni in esame riguardano la sussistenza in astratto del
potere cautelare del magistrato di sorveglianza, collocandosi quindi
in una fase logicamente anteriore a quella dell'esercizio concreto
del potere medesimo e degli accertamenti di fatto ad esso funzionali.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, la rilevanza della
questione incidentale si configura come necessità di applicare la
disposizione censurata, senza identificarsi nell'utilità concreta
per la parte del giudizio principale (ex plurimis, sentenze n. 236,
n. 172 e n. 59 del 2021, n. 254 del 2020 e n. 174 del 2019).
3.- Lo scrutinio di merito delle questioni sollevate
dall'ordinanza di rimessione non è impedito neppure dalle
circostanze sopravvenute riferite nell'atto di costituzione della
parte, cioè che la minore abbia nel frattempo superato i dieci anni
d'età e che l'istanza di applicazione della misura alternativa sia
stata infine respinta dal competente tribunale di sorveglianza;
circostanze, queste, valorizzate dalla difesa statale in sede di
discussione in pubblica udienza, quali ulteriori ragioni di
inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza nel
giudizio a quo.
3.1.- Per l'autonomia che lo caratterizza, il giudizio
incidentale di legittimità costituzionale non risente delle vicende
di fatto successive all'ordinanza di rimessione, sicchè la rilevanza
delle questioni deve essere vagliata ex ante, con riferimento al
tempo della prospettazione (da ultimo, sentenze n. 22 e n. 7 del
2022, n. 127 del 2021, n. 270, n. 244 e n. 85 del 2020).
L'avvenuta decisione, da parte del tribunale di sorveglianza, di
reiezione dell'istanza presentata dal condannato, non può avere
dunque alcun effetto sulle questioni sollevate dal magistrato di
sorveglianza, giacchè, come chiarito, esse concernono la mancata
previsione del potere di quest'ultimo di disporre la detenzione
domiciliare speciale allorquando sussistano ragioni che, nella
ricorrenza dei presupposti stabiliti dalla disposizione censurata,
rendano necessaria la valutazione del preminente interesse del
minore. La decisione del tribunale di sorveglianza non incide sulla
rilevanza delle questioni, cristallizzata al momento della
rimessione, come non vi incide la sorte che quella stessa decisione
avrà in sede di impugnazione.
Con specifico riferimento alla prima circostanza, non può non
rilevarsi che, a norma dell'art. 47-quinquies, comma 8, ordin.
penit., al compimento del decimo anno di età del figlio, il
«soggetto già ammesso alla detenzione domiciliare speciale» può
chiedere - a determinate condizioni - la proroga del beneficio o
l'ammissione all'assistenza esterna, sicchè il compimento da parte
del minore dell'età prevista come soglia non comporta ex se un
difetto di interesse del genitore condannato; in tal senso, la
giurisprudenza di legittimità afferma che, qualora tra l'istanza e
la decisione il minore raggiunga il decimo anno di età, l'istanza di
detenzione domiciliare speciale non perde efficacia, ma deve essere
valutata sia nei presupposti originari, sia come domanda di proroga
(Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 27 febbraio
2015, n. 8860).
4.- Occorre preliminarmente delimitare le questioni, che il
giudice a quo riferisce all'art. 47-quinquies ordin. penit. nel suo
complesso, ma che in realtà, considerato l'oggetto delle censure,
attingono in particolare i commi 1, 3 e 7, concernenti
rispettivamente i requisiti di ammissione della madre alla detenzione
domiciliare speciale, le competenze del tribunale e del magistrato di
sorveglianza nell'applicazione e attuazione della misura e infine la
concessione della stessa al padre in funzione sostitutiva della madre
impossibilitata.
Il petitum formulato dal giudice a quo può essere infatti
circoscritto alla luce dei contenuti dell'ordinanza di rimessione in
correlazione con la fattispecie dedotta nel processo principale (ex
plurimis, sentenze n. 128 e n. 35 del 2021, n. 270 e n. 267 del
2020).
5.- Così delimitata, è fondata la questione sollevata con
riferimento all'art. 31 Cost.
5.1.- Si confrontano, da un lato, la detenzione domiciliare
ordinaria, già prevista dall'art. 47-ter ordin. penit., inserito
dall'art. 13, comma 1, della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche
alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle
misure privative e limitative della liberta'), misura alternativa
alla detenzione applicabile per varie ragioni umanitarie, tra le
quali la preservazione del rapporto genitoriale con minori in tenera
età; dall'altro, la detenzione domiciliare speciale, misura
concernente solo il rapporto genitoriale, contemplata dall'art.
47-quinquies ordin. penit., inserito dall'art. 3, comma 1, della
legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a
tutela del rapporto tra detenute e figli minori).
Come da questa Corte evidenziato nella sentenza n. 239 del 2014,
la detenzione domiciliare speciale ha natura "sussidiaria" e
"complementare" rispetto alla detenzione domiciliare ordinaria -
segnatamente a quella nell'interesse del minore, di cui all'art.
47-ter, comma 1, lettere a) e b), ordin. penit. - in quanto, pur
condividendo con tale misura la finalità di tutela del figlio in
tenera età di persona condannata a pena detentiva, può trovare
applicazione anche nell'ipotesi in cui la pena da scontare dal
genitore superi il limite dei quattro anni di reclusione, viceversa
ostativo alla concessione della misura ordinaria.
Infatti, mentre l'art. 47-ter, comma 1, ordin. penit. consente
che la madre di prole di età inferiore a dieci anni (lettera a), o
in sua vece il padre (lettera b), acceda all'espiazione domiciliare
della pena della reclusione non superiore a quattro anni (anche se
parte residua di maggior pena), l'art. 47-quinquies, comma 1, ordin.
penit. ammette la detenzione domiciliare speciale «[q]uando non
ricorrono le condizioni di cui all'articolo 47-ter» - quindi anche
per l'espiazione di una pena superiore ai quattro anni di reclusione
-, purchè non sussista «un concreto pericolo di commissione di
ulteriori delitti» e vi sia «la possibilità di ripristinare la
convivenza con i figli», ciò al dichiarato fine «di provvedere alla
cura e alla assistenza dei figli», e comunque «dopo l'espiazione di
almeno un terzo della pena ovvero dopo l'espiazione di almeno
quindici anni nel caso di condanna all'ergastolo».
5.2.- Nonostante la diversità delle fattispecie regolate,
connessa alla differente entità della pena da espiare, le due misure
alternative perseguono la stessa finalità, cioè quella di evitare,
fin dove possibile, che l'interesse del bambino sia compromesso dalla
perdita delle cure parentali, determinata dalla permanenza in carcere
del genitore, danno riflesso noto come "carcerizzazione
dell'infante".
L'identità finalistica delle due specie di detenzione
domiciliare è stata ripetutamente sottolineata da questa Corte, che
ne ha quindi assimilato le discipline, laddove il preminente
interesse del minore non ammetteva che esse restassero distinte:
così, per il margine di tolleranza degli allontanamenti
ingiustificati del genitore accudente (sentenze n. 211 del 2018 e n.
177 del 2009); così, per l'eliminazione della preclusione triennale
della misura a causa dell'avvenuta revoca di altro beneficio
(sentenza n. 187 del 2019); così, ancora, per l'affrancamento dal
carattere ostativo dei titoli di reato di "prima fascia" ex art.
4-bis ordin penit. (sentenza n. 239 del 2014).
Entrambe le specie di detenzione domiciliare sono state estese a
protezione del figlio ultradecenne gravemente invalido (sentenze n.
18 del 2020 e n. 350 del 2003).
In disparte l'estensione a beneficio del figlio inabile, relativa
ad uno stato di bisogno slegato dalla minore età, la progressiva
assimilazione delle due misure è stata sorretta dall'identità dello
scopo di tutelare l'interesse dei minori in tenera età nel loro
essenziale rapporto con i genitori (sentenze n. 211 del 2018 e n. 177
del 2009), interesse del quale si è evidenziata la centralità alla
luce dell'art. 31 Cost., arricchita dalla qualificazione di
"preminenza" di cui alle fonti sovranazionali (sentenze n. 187 del
2019 e n. 239 del 2014).
5.3.- Alla base della giurisprudenza costituzionale sulla
detenzione domiciliare nell'interesse del minore è il principio per
cui tale interesse può recedere di fronte alle esigenze di difesa
sociale solo quando la sussistenza e la consistenza delle stesse sia
verificata in concreto, non già quando sia collegata a indici solo
presuntivi, che impediscono al giudice di apprezzare le singole
situazioni (ancora sentenze n. 187 del 2019 e n. 239 del 2014).
La necessità imposta dall'art. 31 Cost. di garantire che la
detenzione domiciliare nell'interesse del minore sia valutata con
«bilanciamenti caso per caso, refrattari a qualsiasi preclusione e
automatismo», è stata in ultimo ribadita dalla sentenza n. 173 del
2021, in tema di preclusione triennale da revoca di altra misura, per
giustificare la differente sorte di questa preclusione ove - come
nell'affidamento in prova al servizio sociale - non sia direttamente
coinvolto l'interesse del bambino alla cura genitoriale.
5.4.- Introdotto dall'art. 4, comma 1, lettera a), della legge 27
maggio 1998, n. 165 (Modifiche all'articolo 656 del codice di
procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive
modificazioni), quindi sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera b),
numero 3), del decreto-legge 1° luglio 2013, n. 78 (Disposizioni
urgenti in materia di esecuzione della pena), convertito, con
modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 94, il comma 1-quater
dell'art. 47-ter ordin. penit. stabilisce che, «[n]ei casi in cui vi
sia un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di
detenzione», l'istanza di detenzione domiciliare - anzichè al
tribunale di sorveglianza - «è rivolta al magistrato di sorveglianza
che può disporre l'applicazione provvisoria della misura».
Questa disposizione non è ripetuta, nè richiamata, dall'art.
47-quinquies ordin. penit., sicchè, ammessa per la detenzione
domiciliare ordinaria - segnatamente per quella nell'interesse del
minore ex art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), ordin. penit. -,
l'applicazione provvisoria della misura alternativa non è consentita
per la detenzione domiciliare speciale, che pure dell'altra condivide
la ratio di tutela del fanciullo.
5.5.- Ad avviso della difesa statale, la mancata previsione
dell'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare speciale
troverebbe giustificazione nell'assenza di un massimo di pena per
l'accesso alla misura, giacchè concedibile anche quando la pena da
espiare superi i quattro anni di reclusione, sicchè ragionevolmente
il legislatore avrebbe qui escluso la cognizione sommaria e
monocratica del magistrato di sorveglianza, esigendo quella piena e
collegiale del tribunale di sorveglianza.
Inoltre, posto che la misura extramuraria della cui anticipazione
si tratta richiede l'avvenuta espiazione di un terzo della pena, il
minore potrebbe già aver trascorso lungo tempo lontano dal genitore,
ciò che renderebbe meno urgente l'applicazione della misura stessa.
5.5.1.- Gli assunti non possono essere condivisi.
La "quota di espiazione preliminare", che rappresenta
l'essenziale aspetto distintivo della detenzione domiciliare speciale
rispetto a quella ordinaria, ha proprio la funzione di bilanciare il
superamento del "tetto" dei quattro anni di reclusione, poichè
l'espiazione intramuraria di almeno un terzo della pena (o quindici
anni nel caso di ergastolo) consegna agli uffici di sorveglianza i
risultati di una consistente esperienza trattamentale.
Queste evidenze ben possono ritenersi idonee a guidare le
determinazioni cautelari del magistrato di sorveglianza, che quindi
decide sulla base di un quadro ben definito, che gli consente di
valutare se l'interesse del minore - "stella polare" del suo giudizio
- imponga l'anticipazione della misura o receda di fronte alle
esigenze di difesa sociale o richieda esso stesso di non adottarla.
5.6.- Non è qui in discussione, in rapporto alla fattispecie
oggetto del giudizio principale, l'eventualità che sia espiata in
ambiente domiciliare anche la "quota preliminare", come consentito
dal comma 1-bis dell'art. 47-quinquies ordin. penit., inserito
dall'art. 3, comma 2, lettera b), della legge 21 aprile 2011, n. 62
(Modifiche al codice di procedura penale e alla legge 26 luglio 1975,
n. 354, e altre disposizioni a tutela del rapporto tra detenute madri
e figli minori).
Occorre tuttavia considerare che tale eventualità è subordinata
dal legislatore al concorrere di determinati requisiti, cioè -
eliminata la preclusione da ostatività dei titoli di reato ex art.
4-bis ordin. penit. (sentenza n. 76 del 2017) - che «non sussist[a]
un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga»,
requisiti il cui apprezzamento appartiene al tribunale di
sorveglianza, nello svolgimento della competenza generale ad esso
attribuita dall'art. 70, comma 1, ordin. penit.
Pertanto, il sistema è congegnato in modo che l'intervento
cautelare del giudice monocratico non possa prescindere
dall'espiazione intramuraria della quota preliminare, sicchè la
fisiologica sommarietà della sua valutazione è bilanciata dai dati
oggettivi di un periodo di espiazione "osservata".
L'esclusione dell'anticipazione della detenzione domiciliare
speciale non trova, quindi, una valida ragione giustificativa nel
carattere sommario della decisione monocratica, e tuttavia sacrifica
in termini astratti l'interesse del minore all'accudimento
genitoriale, impedendo al magistrato di sorveglianza di valutare le
particolarità del caso concreto, ciò che si risolve in una
violazione del favor minorile assicurato dall'art. 31 Cost.
5.7.- Imposto dall'identità della ratio di tutela del figlio in
tenera età, l'allineamento dell'art. 47-quinquies ordin. penit. al
comma 1-quater dell'art. 47-ter ordin. penit. riguarda anche il terzo
periodo del comma medesimo, a tenore del quale «[s]i applicano, in
quanto compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 47, comma 4»,
quindi le disposizioni sull'applicazione provvisoria dell'affidamento
in prova al servizio sociale.
Ne discende che il magistrato di sorveglianza può applicare in
via provvisoria la detenzione domiciliare speciale «quando sono
offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei
presupposti per l'ammissione» e «al grave pregiudizio derivante dalla
protrazione dello stato di detenzione», a ciò provvedendo con
ordinanza tipicamente interinale, la quale «conserva efficacia fino
alla decisione del tribunale di sorveglianza, cui il magistrato
trasmette immediatamente gli atti, che decide entro sessanta giorni».
L'allineamento dell'art. 47-quinquies ordin. penit. al combinato
disposto degli artt. 47, comma 4, e 47-ter, comma 1-quater, ordin.
penit. determina il riconoscimento della natura cautelare
dell'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare speciale,
che viene disposta dal magistrato di sorveglianza con apprezzamento
dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, mediante
provvedimento di carattere interinale, cui deve seguire quello finale
del collegio entro sessanta giorni, termine idoneo a garantire la
relativa brevità dell'anticipazione della misura.
5.8.- Evidenziata da questa Corte riguardo all'applicazione
provvisoria della detenzione domiciliare "in surroga" di cui all'art.
47-ter, comma 1-ter, ordin. penit. (sentenza n. 245 del 2020), la
natura cautelare del provvedimento comporta anche per la detenzione
domiciliare speciale la possibilità della revoca anticipata da parte
dello stesso organo monocratico, qualora sopravvenienze di fatto
contraddicano la prognosi favorevole da lui posta a base
dell'ordinanza, secondo una prospettiva che la giurisprudenza di
legittimità ha già indicato per l'applicazione provvisoria della
detenzione domiciliare ordinaria (Corte di cassazione, sezione prima
penale, sentenza 19 dicembre 2018, n. 57540).
Il provvedimento cautelare avvia quindi un continuum
procedimentale sottoposto alla vigilanza costante dell'organo
monocratico, fino al giudizio del tribunale di sorveglianza, che,
lungi dall'avere ad oggetto la mera convalida del provvedimento
stesso, verifica l'attuale sussistenza delle condizioni della misura
richiesta dal detenuto (Corte di cassazione, sezione prima penale,
sentenza 22 febbraio 2021, n. 6761).
Inoltre, anche nell'applicazione urgente della detenzione
domiciliare speciale, e nel corso della sua esecuzione, il magistrato
di sorveglianza può disporre procedure di controllo con mezzi
elettronici, in base al potere attribuitogli dall'art. 58-quinquies,
comma 1, ordin. penit., inserito dall'art. 3, comma 1, lettera h),
del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di
tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione
controllata della popolazione carceraria), convertito, con
modificazioni, nella legge 21 febbraio 2014, n. 10.
5.9.- Seppure da prospettive differenti, sia il giudice a quo,
sia la difesa statale, sia la parte, richiamano la sentenza n. 74 del
2020, con la quale questa Corte ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 50, comma 6,
ordin. penit., nella parte in cui non consente al magistrato di
sorveglianza di applicare in via provvisoria la semilibertà
"surrogatoria" dell'affidamento in prova.
Per quanto la fattispecie allora in scrutinio fosse differente,
anche perchè interessata dal principio di "gradualita'" dei benefici
penitenziari, che oggi viceversa non rileva, quel precedente segnala
tuttavia la negativa incidenza dell'«attesa dei tempi -
fisiologicamente più lunghi - richiesti per la decisione del
tribunale di sorveglianza», incidenza la cui gravità, venendo in
rilievo il preminente interesse del bambino alle cure del genitore,
assume qui «una pregnanza particolare» (sentenze n. 187 del 2019, n.
76 del 2017 e n. 239 del 2014).
5.10.- La mancata previsione di una delibazione urgente
nell'interesse del minore, ai fini dell'anticipazione cautelare della
detenzione domiciliare speciale, impedisce il vaglio di
quell'interesse in comparazione con le esigenze di difesa sociale, ed
è suscettibile di determinare l'ingresso del bambino in istituti per
minori nella non breve attesa della decisione collegiale, esito che
viceversa può essere evitato quando lo consenta una prognosi
favorevole riveniente dal buon pregresso carcerario del genitore.
L'astrattezza del diniego normativo, rapportata alla sola entità
della pena in espiazione, vulnera il favor per gli istituti di
protezione del figlio in tenera età, assicurato dall'art. 31,
secondo comma, Cost., «da leggersi anche alla luce delle disposizioni
internazionali e sovranazionali che ne arricchiscono e completano il
significato» (sentenza n. 187 del 2019).
6.- L'art. 47-quinquies, commi 1, 3 e 7, della legge n. 354 del
1975 deve essere quindi dichiarato costituzionalmente illegittimo per
violazione dell'art. 31 Cost., nella parte in cui non prevede che,
ove vi sia un grave pregiudizio per il minore derivante dalla
protrazione dello stato di detenzione del genitore, l'istanza di
detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di
sorveglianza, che può disporre l'applicazione provvisoria della
misura, nel qual caso si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni di cui all'art. 47, comma 4, della medesima legge.
Restano assorbite le questioni riferite agli altri parametri.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies,
commi 1, 3 e 7, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), nella parte in cui non
prevede che, ove vi sia un grave pregiudizio per il minore derivante
dalla protrazione dello stato di detenzione del genitore, l'istanza
di detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di
sorveglianza, che può disporre l'applicazione provvisoria della
misura, nel qual caso si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni di cui all'art. 47, comma 4, della medesima legge.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 gennaio 2022.

F.to:
Giuliano AMATO, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 3 febbraio 2022.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA