1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 6-10-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 741 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 maggio 2004
Ordinanza emessa il 20 maggio 2004 dal tribunale di Arezzo nel procedimento penale a carico di Benhamida Abdelaziz Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 13, commi secondo e terzo. (004C1047) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 6-10-2004)

IL TRIBUNALE

Provvedendo su eccezione della difesa, ha pronunciato la seguente
ordinanza;
Benhamida Abdelaziz nato il 16 gennaio 1967 a Batma (Algeria), è
stato tratto in arresto in flagranza del reato di cui
all'art. 14/5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, e presentato all'udienza per il giudizio di convalida
dell'arresto ed il giudizio direttissimo, con la contestazione di
essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello
Stato in violazione dell'ordine impartitogli dal questore di Arezzo
in data 1° marzo 2004, di cui ha avuto regolare notiticazione, di
lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni.
Il pubblico ministero ha chiesto la convalida dell'arresto e la
liberazione dell'indagato non potendo avanzare richiesta di
applicazione di misura cautelare, la difesa, associandosi alla
richiesta di remissione in libertà ha sollecitato il giudice a
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, per violazione dell'art. 13,
secondo e terzo comma della Costituzione, nella parte in cui prevede,
per il reato previsto al comma 5-ter del medesimo art. 1, d.lgs.
n. 286/1998, l'arresto obbligatorio dell'indagato.
L'oggetto della convalida consiste nella verifica da parte del
giudice della presenza nel caso delle condizioni di legge che
potevano consentire o imporre alla polizia giudiziaria di procedere
all'arresto.
Nel caso trattasi di soggetto trovato privo di documenti, che ha
declinato le proprie generalità consentendo ai cabinieri di Arezzo
di identificarlo per la persona cui è stato notificato il decreto di
espulsione emesso a suo carico dal prefetto di Arezzo e l'ordine di
allontanamento dal territorio nazionale entro cinque giorni
contestualmente adottato dal questore di Arezzo.
Nessun dubbio quindi quanto al ricorrere esattamente dei
presupposti per l'arresto ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998.
Impregiudicata ogni valutazione nel merito, ovverosia quanto
alla sussistenza della fattispecie, riservata al giudizio
direttissimo, sin d'ora appare però chiaro che l'integrazione o meno
della contravvenzione contestata dipende da un lato dalla verifica
dei presupposti di legittimità dell'emanazione dell'ordine di
espulsione e della sua corretta motivazione, dall'altro dalla
presenza o meno di un giustificato motivo che avrebbe eventualmente
impedito all'indagato di allontanarsi dall'Italia.
Sotto il secondo è rimessa in sostanza al giudice di valutare se
le condizioni personali ed economiche dell'arrestato ne abbiano
giustificato la permanenza in Italia oltre i cinque giorni,
considerato altresì che egli ha dichiarato di trovarsi in Italia da
dieci anni e di aver ottenuto regolare permesso di soggiorno nel
1996, poi sempre rinnovato sino al 2002, quando invece la questura di
Arezzo ha negato il rinnovo del permesso con provvedimento contro il
quale il difensore ha dichiarato di essere ricorso ed il cui relativo
procedimento è tutt'ora pendente.
Da un lato è dunque sicura la presenza dei requisiti per
convalidare l'arresto, ma è anche concreta la possibilità che
l'indagato venga poi assolto in sede di giudizio direttissimo, e ciò
fonda il giudizio di rilevanza della questione di costituzionalità
della norma in esame che si intende sollevare, ed avvalora altresì
le considerazioni che si andranno a svolgere circa il rapporto tra
privazione della libertà personale tramite arresto in flagranza e
controllo giurisdizionale sull'attività della polizia giudiziaria.
Non appare infatti manifestamente infondato il dubbio di
costituzionalità della previsione di cui all'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 nella parte in cui prevede, per il
reato previsto al comma 5-ter del medesimo articolo, l'arresto
obbligatorio dell'indagato.
Trattasi in particolare del contrasto tra l'art. 14-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998 (nella vigente formulazione) con l'art. 13 della
Costituzione.
Si osserva in proposito, in primo luogo, che l'art. 13 della
Costituzione, dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà
personale è inviolabile, ammette al secondo comma che restrizioni
alla detta libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano
operabili solo «per atto motivato dell'autorità giudiziaria», e, al
terzo comma, consente all'autorità di pubblica sicurezza, «fin casi
eccezionali di necessità ed urgenza» di adottare «provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati (...) all'autorità
giudiziaria e, se questa non li convalida (...) si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto».
La norma dunque attribuisce alla sola autorità giudiziaria la
competenza ad operare restrizioni della libertà personale,
riservando all'autorità di pubblica sicurezza non una analoga,
seppur più limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in
supplenza ed anticipazione dell'operato dell'autorità giudiziaria
quando questa, per l'urgenza del caso, non sia in grado di
intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione: la provvisorietà del
provvedimento adottato dall'autorità di pubblica sicurezza,
destinato cioè fin dall'origine ad essere trasformato e superato da
altro atto, la natura derogatoria dell'intervento della polizia
rispetto al principio generale dell'intervento dell'autorità
giudiziaria, poichè si tratta per il costituente di casi
«eccezionali», la perdita di ogni effetto del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, qualora questo non sia
tempestivamente comunicato o, soprattutto, convalidato, e la stessa
configurazione dell'atto dell'autorità giudiziaria come atto di
«convalida», ovverosia atto diretto alla verifica ed eliminazione di
eventuali vizi presenti un precedente atto.
In tal senso si è espressa anche la Corte costituzionale,
allorchè ha osservato che vi è una regola, che attribuisce
all'autorità giudiziaria la competenza ad emettere provvedimenti
coercitivi della libertà personale, ed una eccezione, rappresentata
dal fatto «in sè previsto dal testo costituzionale, che gli organi
di polizia debbono provvedere in sostituzione dell'autorità
giudiziaria», che «l'obbligo dell'atto motivato di convalida (...) è
disposto nell'art. 13/3 della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in
sostituzione del giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo» (cfr. Corte cost.
n. 173/1971), e che le finalità sottese all'arresto in flagranza
sono perseguibili soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorità di polizia in temporanea vece dell'autorità
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reato» (cfr. Corte cost. n. 503/1989).
Parimenti la Corte di cassazione ha affermato che, nel caso di
arresto in flagranza, il titolo legittimo della detenzione è
costituito da una fattispecie complessa, in cui l'attività della
polizia giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorità giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimità dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (cfr.
Cass. n. 297/1973).
Coerentemente con i principi espressi dall'art. 13 Cost., nella
lettura datane dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità
sopra richiamata, il vigente codice di procedura penale prevede
infatti che la polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art. 386/1 c.p.p.), ponga
l'arrestato a disposizione del pubblico ministero (al più presto e
comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto (art. 386/3 c.p.p.),
a pena di inefficacia dell'arresto medesimo (art. 386, ultimo comma
c.p.p.), e, correlativamente, attribuisce al pubblico Ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria sotto il profilo della legittimità, disponendo
l'immediata liberazione della persona che sia stata arrestata al di
fuori dei casi consentiti (art. 389 c.p.p.), oppure sotto il profilo
dell'insussistenza di esigenze cautelari, disponendo, anche in questo
caso, l'immediata liberazione dell'arrestato (art. 121, disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica, la quale, infatti, in tempi tassativamente
assai brevi, è chiamata ad essere investita della questione e ad
intervenire con le più ampie valutazioni, anche e soprattutto se
dissonanti rispetto a quelle della polizia medesima.
Pertanto sia il tenore letterale della norma costituzionale, sia
la sua interpretazione giurisprudenziale, sia l'ordinamento positivo
convergono nell'escludere che l'art. 13 della Costituzione
attribuisca all'autorità di pubblica sicurezza un autonomo potere di
limitazione della libertà personale, mentre invece inducono a
ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere esclusivamente in
quanto anticipazione e supplenza del potere dell'autorità
giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che all'autorità di
pubblica sicurezza non può essere conferito un potere più esteso di
quello riconosciuto autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14/5-ter, d.lgs. n. 286/1998, nell'attuale formulazione,
l'autorita giudiziaria non dispone di alcun potere quanto alla
limitazione della libertà personale, perchè l'illecito è
configurato come contravvenzione, punita con pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno, e dunque per tale fattispecie non può essere
adottata alcuna misura cautelare ai sensi degli artt. 272 e seguenti
c.p.p..
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto tra l'art. 14,
d.lgs n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto obbligatorio dell'indagato, conferisce alla
stessa un potere autonomo di restrizione della libertà personale
sostanzialmente insuscettibile di conferma da parte delAutorità
giudiziaria, obbligata alla remissione in libertà dell'arrestato, il
quale dunque si troverà ad aver comunque subito una restrizione
della libertà personale che l'autorità giudiziaria non poteva e non
potrà disporre.
La circostanza che si tratti di una mera contravvenzione ad un
ordine dell'autorità di pubblica sicurezza nell'ambito di un
complessivo sistema indirizzato a garantire la massima efficacia
all'espulsione dello straniero (indicativa in questo senso è la
collocazione della fattispecie nell'ambito dell'art. 14, legge
n. 189/02 intitolato «esecuzione dell'espulsione» come una sorta di
norma di chiusura laddove non sia stata eseguita in altro modo
l'espulsione, tanto che «al fine di assicurare l'esecuzione
dell'espulsione», dopo l'inevitabile remissione in libertà all'esito
della convalida, ai sensi dello stesso comma 5-quinquies, seconda
parte dell'art. 14, decreto-legge cit., il questore può disporre i
provvedimenti di cui al comma primo del medesimo art. 14, e dunque il
trattenimento dello straniero presso un centro di permanenza
temporanea), induce a collocare pertanto tale caso di restrizione
della libertà personale all'interno di una problematica di normale
efficienza o inefficienza dell'attività amministrativa, piuttosto
che nei casi eccezionali previsti dall'art. 13 Cost..
Si aggiunge inoltre che, diversamente da ogni altra ipotesi in
cui sia possibile o doveroso l'arresto in flagranza, nel caso che
occupa vi è una divergenza significativa tra gli elementi che valuta
l'autorità di Polizia giudiziaria per procedere all'arresto, con un
sostanziale automatismo, la cui ricorrenza forma l'unico controllo
possibile del giudice in sede di convalida, e quelli che dovrà
valutare invece l'autorità giudiziaria nel giudizio direttissimo per
ritenere o meno l'integrazione del reato.
Mentre infatti la polizia giudiziaria procede in base alla
semplice verifica di due dati circostanziali obiettivi, quali la
presenza di un ordine di allontanamento regolarmente notificato, e
l'essere trascorsi più di cinque giorni da tale notificazione, la
cui ricorrenza o meno è oggetto del giudizio di convalida, il
giudice dovrà invece valutare nel giudizio direttissimo,
relativamente alla sussistenza della contravvenzione, diversi ed
ulteriori elementi, quali la legittimità dell'ordine di
allontanamento e la presenza di un giustificato motivo per il mancato
allontanamento, l'esame dei quali è precluso per la polizia
giudiziaria, vincolata a procedere all'arresto.
Dunque il controllo giurisdizionale sulla legittimità della
restrizione della libertà personale, da attuarsi con il giudizio di
convalida di arresto, è, nel caso, completamente sganciato
dall'accertamento della commissione o meno di un reato.
Sul punto da un lato appare rilevante la non univoca
interpretabilità del termine «giustificato motivo», la cui
valutazione certo non può essere rimessa agli ufficiali o agenti di
polizia giudiziaria, dall'altro sconcerta che vi sia l'obbligo di
arrestare comunque chi potrebbe aver avuto un giustificato motivo per
non ottemperare all'ordine ricevuto, senza che questo possa essere
valutato prima di operare la restrizione della libertà personale.
In altri termini il sistema normativo appare congegnato da un
lato sul presupposto della sostanziale irrilevanza criminale della
fattispecie, non passibile dell'adozione di misure cautelari, e
sull'indifferenza per l'ordinamento della sorte processuale
dell'arrestato, essendo minima la sanzione comunque comminabile,
aleatoria la condanna medesima, perchè affidata in sostanza ad un
giudizio pressochè solo equitativo, ed irrilevante la sua
esecuzione, posto che, qualunque sia l'esito del processo,
l'arrestato è destinato (ove possibile) ad essere comunque espulso,
come indicato dallo stesso art. 14/5-quinquies, seconda parte, d.lgs.
n. 286/1998, e, dall'altro, sulla strumentalizzazione della
possibilità di privazione della libertà personale da parte della
polizia giudiziaria per realizzare la diversa finalità
amministrativa dell'espulsione, con modalità così
ingiustificatamente vessatorie nei confronti dei clandestini, quali
l'arresto, da potersi fondatamente ipotizzare che siano funzionali
altresì a scoraggiarne l'ingresso in Italia.
Per i motivi esposti si ritiene dunque che sussistano seri dubbi
di legittimità della norma in esame da sottoporre al giudice delle
leggi.
La necessità di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in libertà dell'indagato in mancanza di
adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134, Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998, per violazione dell'art. 13, secondo e terzo comma della
Costituzione, nella parte in cui prevede, per il reato previsto al
comma 5-ter del medesimo art. 14, d.lgs. n. 286/1998, l'arresto
obbligatorio dell'indagato;
Sospende il presente procedimento ed ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone l'immediata remissione in libertà dell'indagato se non
detenuto per altra causa;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Arezzo, addì 20 maggio 2004
Il giudice: Barlucchi
04C1047