1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 9-5-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 69 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 marzo 2018
Ordinanza del 15 marzo 2018 del Tribunale di Pisa sul ricorso proposto da R. G. R. G., G. G. e R. D. E. contro Sindaco del Comune di Pisa. Stato civile - Atto di nascita - Filiazione - Riconoscimento - Preclusione della possibilita' di formare un atto di nascita in cui vengano riconosciute come genitori di cittadino di nazionalita' straniera due persone dello stesso sesso quando la filiazione sia stabilita sulla base della legge nazionale del figlio, individuata in applicazione dell'art. 33 della legge n. 218 del 1995. - Codice civile, artt. 250 e 449; decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), art. 29, comma 2 [, e art. 44, comma 1]; legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), artt. 5 e 8. (18C00103) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 9-5-2018)

IL TRIBUNALE DI PISA

in composizione collegiale, in persona dei magistrati:
dott. Nicola Antonio Dinisi, Presidente;
dott. Marco Viani, giudice relatore/estensore;
dott. Enrico D'Alfonso, giudice,
a scioglimento della riserva che precede, ha pronunciato la seguente
ordinanza, osservato quanto segue.
Le ricorrenti, l'una cittadina statunitense e l'altra cittadina
italiana, in proprio e nella dichiarata qualità di genitori del
figlio minore, hanno presentato ricorso ex art. 95 decreto del
Presidente della Repubblica 396/2000 esponendo che il minore era nato
a Pontedera e che l'ufficiale dello stato civile del Comune di Pisa
si era rifiutato di ricevere la dichiarazione di nascita espressa
congiuntamente dalla ricorrente cittadina statunitense quale madre
gestazionale, e dalla ricorrente cittadina italiana quale madre
intenzionale, in forza del consenso alla fecondazione eterologa
(avvenuta in Danimarca).
Secondo l'Ufficiale di Stato civile, il riconoscimento non era
consentito dall'art. 250 c.c., che fa riferimento a un genitore di
sesso maschile e a uno di sesso femminile.
Le ricorrenti hanno argomentato che dovevano applicarsi gli artt.
8 e 9 della legge 40/2004 secondo cui il consenso alla donazione di
gamete rende genitore (ritenendo la discriminazione di genere vietata
dalla Costituzione e dalla CEDU), e comunque la norma di diritto
internazionale privato italiano che rinvia in materia di
riconoscimento alla legge personale del minore e, in caso di più
cittadinanze, comunque quella più favorevole (osservando che in
forza della legge dello Stato del Wisconsin i soggetti che hanno
prestato il consenso alla procreazione medicalmente assistita
eterologa sono genitori senza discriminazione di genere), dolendosi
inoltre che fosse stata negata al minore la cittadinanza dell'Unione
europea in violazione del principio di non discriminazione per
orientamento sessuale in relazione all'art. 20 TFUE.
In punto di fatto, premesso di coltivare da anni una relazione
affettiva stabile e di aver contratto matrimonio negli Stati Uniti il
1° agosto 2014, hanno esposto di aver avviato una procedura di
procreazione medicalmente assistita eterologa con seme di donatore
anonimo, esprimendo entrambe consenso.
Hanno poi argomentato che l'omogenitorialità non è contraria
all'ordine pubblico e che nessuna norma stabilisce nell'ordinamento
italiano che i genitori debbano essere necessariamente di due generi
anagrafici diversi, mentre diversi provvedimenti dell'autorità
giudiziaria italiana che hanno ammesso una simile filiazione.
Hanno invocato gli artt. 3 e 31 Cost., che proscrivono
interpretazioni discriminatorie, lesive del diritto fondamentale alla
formazione della famiglia, riconosciuto e tutelato dagli artt. 2 e 31
Cost.
Hanno richiamato precedenti che hanno consentito l'adozione in
casi particolari ex art. 44 lettera d) legge 184/1983 da parte della
compagna della madre biologica (Trib. Min. Roma, 30 luglio 2014; App.
Roma, 23 dicembre 2015), che hanno ordinato la trascrizione di un
certificato di nascita straniero che indicava due madri quale
genitrici (App. Torino, 4 dicembre 2014) o riconosciuto l'efficacia
di un decreto straniero di adozione coparentale (App. Milano, 1°
dicembre 2015).
Hanno citato poi Cass., 11 gennaio 2013 n. 601 (secondo cui
l'inserimento di un minore in una famiglia incentrata su una coppia
omosessuale non è di per sè dannoso), e la pronuncia della Corte
EDU X c. Austria (19 febbraio 2013, che ha ritenuto contraria
all'art. 14 della Convenzione EDU la differenza di trattamento che la
legge austriaca riservava al partner omosessuale, che non poteva
adottare il figlio del compagno, mentre ciò sarebbe stato consentito
al partner eterosessuale).
Hanno argomentato che ai sensi dell'art. 8 legge 40/2004 i nati a
seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti
della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche
medesime e che ciò valeva anche per coppie, del medesimo o di
diverso sesso, che avessero fatto ricorso all'estero alla
procreazione medicalmente assistita, e che, ai sensi del successivo
art. 9, in caso di ricorso a procreazione medicalmente assistita di
tipo eterologo il coniuge o il convivente che vi hanno consentito non
può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità.
Hanno anche osservato che secondo la giurisprudenza della Corte
EDU, pur se l'accesso alla PMA eterologa non è un diritto imposto
agli Stati dalla Convenzione, pur tuttavia laddove un diritto è
liberamente riconosciuto e ammesso dallo Stato, questo non può
discriminare in ragione dell'orientamento sessuale.
Hanno invocato comunque la garanzia dell'interesse del minore
alla bigenitorialità.
Dal punto di vista del diritto internazionale privato, hanno
osservato che la legge personale della madre gestazionale è quella
dello Stato del Wisconsin, quale stato di ultima residenza
(domicile), e che il figlio ha quindi la cittadinanza statunitense
per nascita, e hanno richiamato l'art. 33 comma 1 legge d.i.p. («Lo
stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio o, se
più favorevole, dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è
cittadino, al momento della nascita»).
Hanno quindi esposto che la legge dello Stato del Wisconsin
considera genitore il coniuge che ha dato il consenso davanti ad un
medico alla procreazione medicalmente assistita, anche eterologa
[2013-14 Wisconsin Statutes, Art. 891.40 (1) If, under the
supervision of a licensed physician and with the consent of her
husband, a wife is inseminated artificially with semen donated by a
man not her husband, the husband of the mother at the time of the
conception of the child shall be the natural father of a child
conceived. The husband's consent must be in writing and signed by him
and his wife. The physician shall certify their signatures and the
date of the insemination, and shall file the husband's consent with
the department of health services, where it shall be kept
confidential and in a sealed file except as provided in s. 46.03 (7)
(bm). However, the physician's failure to file the consent form does
not affect the legal status of father and child ... (Se, sotto la
supervisione di un medico autorizzato e con il consenso del marito,
una moglie è sottoposta a inseminazione artificiale con sperma
donato da un uomo che non è il marito, il marito della madre al
momento del concepimento del figlio sarà il padre biologico [si
traduce in questo modo l'espressione natural father per evitare
equivoci con quella italiana di padre naturale] del figlio concepito.
Il consenso del marito deve essere rilasciato per atto scritto
firmato da lui e dalla moglie. Il medico certificherà le firme e la
data dell'inseminazione, e invierà il consenso del marito al
department of health, dove sarà mantenuto riservato in un archivio
segreto, salvo che per quanto previsto all'art. 46.03. Comunque, il
mancato invio del consenso del marito da parte del medico non inficia
lo status legale del padre e del figlio...)], precisando che, a
livello federale a seguito della sentenza della Corte federale degli
Stati uniti Obergefell, ma per lo Stato del Wisconsin già con la
sentenza definitiva del 2014 Baskin v. Bogan, tutte le norme devono
essere lette in senso neutro per quanto riguarda il genere
(gender-neutral).
Hanno infine argomentato che, come la perdita, anche
l'acquisizione della cittadinanza europea ricade nella sfera del
diritto dell'Unione e che quindi le norme che attuino
nell'acquisizione della cittadinanza una discriminazione, anche per
associazione, motivata dall'orientamento sessuale devono essere
disapplicate.
Hanno quindi chiesto che, accertata l'illegittimità del rifiuto,
il Tribunale ordinasse la rettificazione dell'anno di nascita,
perchè vi fosse indicato che il minore era nato a seguito di
tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo con
consenso prestato da entrambe le ricorrenti.
L'Avvocatura dello Stato, per conto del Sindaco quale Ufficiale
del Governo, del Ministro dell'interno e dell'Ufficio territoriale
del Governo, premesso che l'atto di matrimonio delle ricorrenti non
era trascrivibile in Italia, e che nel nostro ordinamento le
ricorrenti non avevano lo status di coniugi, ha osservato che il
bambino era nato in Italia, sicchè il Sindaco era chiamato a formare
un atto di nascita e non a trascriverne uno formato all'estero, che
non vi era alcun legame biologico tra la madre intenzionale e il
bambino, e che la stessa chiedeva di esserne riconosciuta genitrice e
non di adottarlo.
Ha pertanto richiamato numerose disposizioni dell'ordinamento
italiano che presuppongono la diversità di sesso tra i genitori (e
segnatamente gli artt. 231, 243-bis, 250, 269 comma 3 c.c., 5, 6, 8,
9,11 legge 40/04), concludendo pertanto per l'inapplicabilità
diretta degli artt. 8 e 9 della legge 40/04 (osservando che, anche
dopo la sentenza della Corte costituzionale 162/2014, l'accesso alla
procreazione medicalmente assistita eterologa era consentito
solamente in caso di accertata patologia da cui dipendeva la
sterilità o infertilità assoluta, fermi i requisiti soggettivi già
previsti e quindi anche la diversità di sesso).
Ha ritenuto inconferente il richiamo dell'art. 8 CEDU, che non
fonda nè un diritto alla prole, nè un diritto ad avere due
genitori, osservando che non vi è alcuna discriminazione di genere,
perchè neppure una coppia eterosessuale, che avesse fatto ricorso
alla procreazione medicalmente assistita eterologa all'estero in
violazione delle disposizioni di legge italiana, potrebbe ottenere la
formazione in Italia di un atto di nascita in cui il genitore
intenzionale venga indicato come genitore, e che comunque la
giurisprudenza della Corte EDU si era sempre riferita all'adozione
mentre l'unica volta che si era occupata di divieto di procreazione
medicalmente assistita eterologa (S.H. et al. c. Austria) aveva
concluso che si trattava di materia controversa, eticamente
sensibile, nella quale gli Stati hanno ampio margine di
apprezzamento, e il bilanciamento non è lesivo dell'art. 8 della
Convenzione: in ogni caso, la contrarietà con la CEDU non consente
la disapplicazione. Ha poi argomentato che la tutela del minore non
poteva condurre al superamento di un divieto di legge.
Quanto ai profili di diritto internazionale privato, ha
argomentato che non si doveva applicare l'art. 33 legge d.i.p. ma
l'art. 35, trattandosi di riconoscimento, e che pertanto la capacità
del genitore di fare il riconoscimento era regolata dalla legge
italiana. Ha osservato che non vi era prova che si dovesse applicare
al figlio la legge del Wisconsin e che comunque non era dimostrato
che tale legge riconoscesse effettivamente la co-genitorialità alla
coppia omosessuale che avesse fatto ricorso alla procreazione
medicalmente assistita eterologa. Ha comunque eccepito che una tale
legge straniera sarebbe stata comunque contraria all'ordine pubblico
(art. 16 legge d.i.p.) e che comunque la sua applicazione sarebbe
impedita, ai sensi dell'art. 17 legge d.i.p., perchè la normativa
italiana aveva carattere di applicazione necessaria. Ha infine
osservato che il minore non aveva mai acquisito la cittadinanza
europea, sicchè era fuori di luogo il richiamo alla giurisprudenza
della Corte di giustizia in tema di perdita di tale cittadinanza. Ha
chiesto pertanto il rigetto del ricorso.
Anche il pubblico ministero si è opposto all'accoglimento del
ricorso.
Con provvedimento dell'8 febbraio 2017 il Collegio ha nominato un
curatore speciale del minore in persona dell'avv. David Cerri che si
è costituito aderendo alla richiesta delle ricorrenti e concludendo
per l'accoglimento della domanda.
Ad avviso del Collegio, il diritto interno presuppone che i
genitori abbiano sesso diverso, come si desume:
a) da una serie di disposizioni del Codice civile che
utilizzano la terminologia di «padre» e «madre», o di «marito» e
«moglie», e che comunque modellano la nozione di paternità e di
maternità sul dato biologico, e segnatamente:
l'art. 231: «Il marito è padre del figlio concepito o nato
durante il matrimonio»;
l'art. 243-bis: «L'azione di disconoscimento di paternità
del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito,
dalla madre e dal figlio medesimo. Chi esercita l'azione è ammesso a
provare che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio er il
presunto padre. La sola dichiarazione della madre non esclude la
paternita'»;
l'art. 250 comma 1: «Il figlio nato fuori del matrimonio
può essere riconosciuto, nei modi previsti dall'art. 254, dalla
madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra
persona all'epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire
tanto congiuntamente quanto separatamente»;
l'art. 269: «La paternità e la maternità possono essere
giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è
ammesso. La prova della paternità e della maternità può essere
data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando la
identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu
partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. La sola
dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la
madre e il preteso padre all'epoca del concepimento non costituiscono
prova della paternita'»,
b) dall'art. 6 comma 1 legge 184/83: «L'adozione è
consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni» (con
riferimento all'adozione legittimante);
c) dall'art. 5 della legge 40/2004: «Fermo restando quanto
stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile,
entrambi viventi».
Che il legislatore italiano riconosca la genitorialità solo in
relazione a coppie di sesso diverso emerge in trasparenza anche dalla
considerazione che il divieto di applicare tecniche di procreazione
assistita a coppie dello stesso sesso è presidiato da una sanzione
amministrativa di elevatissimo importo (art. 12, comma 2, legge
40/04, con riferimento all'art. 5, disposizione dichiarata in parte
illegittima da Corte cost., 162/14, con riferimento alla parziale
illegittimità costituzionale del divieto di procreazione assistita
eterologa, ma tuttora vigente per questa ipotesi, come si legge, fra
l'altro, nella motivazione di Cass., 30 settembre 2016 n. 19599).
Infine, a definitiva chiusura del sistema, deve osservarsi che,
ai sensi dell'art. 32-bis legge d.i.p., introdotto dal decreto
legislativo 7/17, «Il matrimonio contratto all'estero da cittadini
italiani con persona dello stesso sesso produce gli effetti
dell'unione civile regolata dalla legge italiana», e quindi il nostro
ordinamento non riconosce, per i cittadini italiani, le conseguenze
del matrimonio same-sex contratto all'estero in materia di
filiazione.
Se è vero che l'art. 1 comma 20 legge 76/2016 prevede «Al solo
fine di assicurare l'effettività della tutela dei diritti e il pieno
adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra persone
dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio
e le disposizioni contenenti le parole "coniuge", "coniugi" o termini
equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza
di legge, nei regolamenti nonchè negli atti amministrativi e nei
contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti
dell'unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di
cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile
non richiamate espressamente nella presente legge, nonchè alle
disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo
quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme
vigenti», la parziale neutralizzazione che si è così ottenuta non
sposta i termini del problema. Non soltanto, infatti, la legge ben
distingue il matrimonio dall'unione civile, ma dal rinvio restano
esclusi, per espressa previsione normativa, in quanto non richiamate,
le disposizioni che regolano la paternità e la maternità, quelle
che regolano l'affinità, quelle che consentono l'adozione
legittimante.
La disposizione in esame, quindi, non fa venire meno, almeno
nella materia all'esame del giudice, il carattere non gender-neutral
del diritto italiano.
Anzi, dal fatto che la legge 76/2016 non richiama alcuna
disposizione del codice civile in materia di paternità e maternità
si desume che, nella disciplina positiva della filiazione, il
riferimento ai «coniugi», o al «padre» e alla «madre», non può, per
legge, essere interpretato fino a ricomprendervi anche le parti
dell'unione civile fra persone dello stesso sesso.
Il recente, notorio dibattito parlamentare che ha accompagnato
l'approvazione della legge 76/2016, relativo alla possibilità di
introdurre nell'ordinamento la c.d. stepchild adoption, ovvero
l'adozione del figlio della parte con cui è stata contratta
un'unione civile fra persone dello stesso sesso - possibilità,
com'è noto, esclusa, salvo il riferimento nell'ultimo periodo del
comma 20 al fatto che resti «fermo quanto previsto e consentito in
materia di adozione dalle norme vigenti» che, allo stato del diritto
vivente, va all'adozione in casi particolari - non consente di
dubitare sulla volontà del legislatore al riguardo.
A tali chiarissimi indici normativi si deve aggiungere il
fondamentale dato interpretativo che si evince dalla sentenza della
Corte costituzionale n. 138/2010, che, dopo aver sostanzialmente
condiviso l'impostazione dei giudici a quibus («l'istituto del
matrimonio civile, come previsto nel vigente ordinamento italiano, si
riferisce soltanto all'unione stabile tra un uomo e una donna. Questo
dato emerge non soltanto dalle norme censurate, ma anche dalla
disciplina della filiazione legittima (artt. 231 e ss. codice civile
e, con particolare riguardo all'azione di disconoscimento, artt. 235,
244 e ss. dello stesso codice), e da altre norme, tra le quali, a
titolo di esempio, si può menzionare l'art. 5, primo e secondo
comma, della legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di
scioglimento del matrimonio), nonchè dalla normativa in materia di
ordinamento dello stato civile. In sostanza, l'intera disciplina
dell'istituto, contenuta nel codice civile e nella legislazione
speciale, postula la diversità di sesso dei coniugi, nel quadro di
«una consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio», come
rileva l'ordinanza del Tribunale veneziano. Nello stesso senso è la
dottrina, in maggioranza orientata a ritenere che l'identità di
sesso sia causa d'inesistenza del matrimonio, anche se una parte
parla di invalidità. La rara giurisprudenza di legittimità, che
(peraltro, come obiter dicta) si è occupata della questione, ha
considerato la diversità di sesso dei coniugi tra i requisiti minimi
indispensabili per ravvisare l'esistenza del matrimonio (Corte di
cassazione, sentenze n. 7877 del 2000, n. 1304 del 1990 e n. 1808 del
1976)»), ha anche precisato: «Infatti, come risulta dai citati lavori
preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto
estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benchè la
condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta. I costituenti,
elaborando l'art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una
precisa conformazione ed un'articolata disciplina nell'ordinamento
civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile
concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio
definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come
sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi
dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche
il secondo comma della disposizione che, affermando il principio
dell'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo
proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari
dignità e diritti nel rapporto coniugale. Questo significato del
precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica,
perchè non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di
abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad
un'interpretazione creativa. Si deve ribadire, dunque, che la norma
non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese
riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto
istituto. Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale,
dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario
occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di
trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur
compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e
doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo
costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla
(potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a
differenziarlo dall'unione omosessuale. In questo quadro, con
riferimento all'art. 3 Cost., la censurata normativa del codice
civile che, per quanto sopra detto, contempla esclusivamente il
matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul
piano costituzionale. Ciò sia perchè essa trova fondamento nel
citato art. 29 Cost., sia perchè la normativa medesima non dà luogo
ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali
non possono essere ritenute omogenee al matrimonio».
Il Collegio trae da questa pronuncia conferma del fatto che il
diritto italiano, in materia di famiglia, non è affatto
gender-neutral e che una tale costruzione non è di per sè
costituzionalmente illegittima.
Non soltanto, svolgendo analogo ragionamento, si deve concludere
che anche la nozione di genitori come coppia formata da un padre e
una madre di sesso opposto risponde a una nozione consolidata e
ultramillenaria, ma nella richiamata pronuncia della Corte è anche
contenuto un indice argomentativo che corrobora l'interpretazione,
laddove si legge che proprio la potenziale finalità procreativa vale
a differenziare il matrimonio dall'unione omosessuale (e quindi, a
contrario, quest'ultima non è finalizzata alla filiazione).
Sul piano del diritto vivente, deve anche segnalarsi che la Corte
di Cassazione, nella fondamentale pronuncia che ha espressamente
escluso la contrarietà all'ordine pubblico dell'atto di nascita
straniero da cui risulti la nascita di un figlio da due madri (Cass.,
19599/2016, cit.) ha espressamente precisato in motivazione: «Il
Ministero dell'interno ha ulteriormente obiettato che, riconoscendo
l'atto di nascita di (omissis), si finirebbe per introdurre in
Italia, di fatto e surrettiziamente, la possibilità di trascrivere
atti di nascita da persone dello stesso sesso, nonostante l'assenza
di una previsione legislativa che lo consenta e regoli la
fattispecie. È agevole replicare che il giudizio riguardante la
compatibilità con l'ordine pubblico secondo il diritto
internazionale privato - è finalizzato non già ad introdurre in
Italia direttamente la legge straniera, come fonte autonoma e
innovativa di disciplina della materia, ma esclusivamente a
riconoscere effetti in Italia ad uno specifico atto o provvedimento
straniero relativo ad un particolare rapporto giuridico tra
determinate persone».
Neppure confligge con la conclusione il fatto che il diritto
vivente abbia ammesso, come si è accennato, l'adozione, ai sensi
dell'art. 44 comma 1 lettera d) legge 184/83, del figlio della
persona dello stesso sesso con cui si ha in corso una relazione
sentimentale e di convivenza (Cass., 22 giugno 2016 n. 12962 e
successive pronunce di merito). La c.d. adozione non legittimante è
infatti un istituto profondamente diverso nei presupposti e negli
effetti, e la ratio della decisione, come ben illustrato dalla Corte
di cassazione, è quella di consentire, nel best interest del minore,
il consolidarsi di rapporti affettivi ed educativi già in corso. Per
giungere alla conclusione la Corte ha del resto fatto ricorso alla
clausola, meno determinata e in un certo senso di chiusura, della
lettera d) della richiamata disposizione («impossibilità di
affidamento preadottivo»).
Conclusivamente, quindi, dal punto di vista del diritto interno
appare allo stato escluso che genitori di un figlio possano essere
due persone dello stesso sesso.
Non appare quindi fondata la tesi principale delle ricorrenti,
secondo cui si applicherebbe anche al loro caso la disciplina posta
dagli artt. 8 e 9 della legge 40/04 (art. 8: «I nati a seguito
dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli
riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere
alle tecniche medesime ai sensi dell'art. 6»; art. 9: «Qualora si
ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo
eterologo "in violazione del divieto di cui all'art. 4, comma 3
[limitatamente a queste parole la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale della disposizione]" il coniuge o il
convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può
esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi
previsti dall'art. 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice
civile, nè l'impugnazione di cui all'art. 263 dello stesso codice.
2. La madre del nato a seguito dell'applicazione di tecniche di
procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà
di non essere nominata, ai sensi dell'art. 30, comma 1, del
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3
novembre 2000, n. 396. 3. In caso di applicazione di tecniche di tipo
eterologo in violazione del divieto di cui all'art. 4, comma 3, il
donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica
parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun
diritto nè essere titolare di obblighi»).
Va rammentato che, nel sistema originario della legge, le
tecniche eterologhe erano rigidamente vietate.
L'art. 8 si occupava quindi della sola fecondazione omologa,
stabilendo che, in caso di consenso alla procreazione medicalmente
assistita ai sensi dell'art. 6, i nati avevano lo stato di figli
legittimi (ora: nati nel matrimonio), se la coppia era sposata, o
altrimenti di figli riconosciuti.
Per le coppie sposate la filiazione risultava automaticamente (in
conformità, del resto, alla presunzione posta dall'art. 231 c.c.).
Per le coppie non sposate era generalmente ritenuto che il
consenso ritualmente espresso tenesse luogo del riconoscimento:
sebbene risulti espressa anche l'opinione contraria, tale
interpretazione, oltre che aderente alla lettera della legge che
collega lo status al consenso, è l'unica coerente con la ratio di
tutela del nascituro sottesa alla disposizione, dato che, se fosse
necessario un autonomo riconoscimento, che dovrebbe intervenire dopo
la nascita, e quindi a distanza di tempo dall'espressione del
consenso, sarebbe possibile operare una resipiscenza semplicemente
negando il riconoscimento e rendendo quindi obbligata la
dichiarazione giudiziale di paternità (che, trattandosi di tecnica
omologa, sarebbe astrattamente possibile).
Se lo status di figli legittimi (ora: nati nel matrimonio) o
riconosciuti era attribuito dalla legge in conseguenza del consenso,
anche se la legge non lo esplicitava, è agevole ricavare in via
interpretativa che, nei casi regolati dall'art. 8, non è ammessa una
successiva azione di disconoscimento di paternità o di impugnazione
del riconoscimento per difetto di veridicità. Se si ammette che il
figlio nato da tecniche di procreazione medicalmente assistita
consentita da una coppia non sposata ha per legge lo status di figlio
riconosciuto per il solo fatto della nascita e del consenso espresso,
senza necessità di un autonomo riconoscimento, l'impugnazione per
difetto di veridicità non sarebbe del resto comunque possibile, per
inesistenza dell'oggetto.
L'art. 9 comma 1, invece, si occupava della sola fecondazione
eterologa, come si è detto vietata, stabilendo che, qualora alla
tecnica vietata si fosse egualmente dato corso, il coniuge o il
convivente che vi avevano dato consenso, anche per atto concludente,
non potevano esercitare l'azione di disconoscimento della paternità
o di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. Il
successivo comma 2, applicabile anche alla fecondazione omologa,
disponeva che la madre del nato in esito a tecniche di procreazione
medicalmente assistita non potesse esercitare il proprio diritto di
non essere nominata.
La disposizione dell'art. 9 comma 1 era quindi profondamente
diversa da quella dell'art. 8: non attribuiva direttamente alcuno
status al figlio, ma si limitava a precludere la possibilità
giuridica di contestare la paternità, non consentendo, a tutela del
nascituro, la resipiscenza rispetto al consenso già espresso.
Se la coppia era sposata, il figlio nato dalle tecniche
eterologhe era figlio del marito in forza della presunzione posta
dall'art. 231 c.c.
Se invece la coppia non era sposata, è giocoforza concludere
che, in questo caso, occorresse un espresso riconoscimento del
genitore, se solo si considera che (a) la disposizione che prevede
l'equipollenza del consenso al riconoscimento è sicuramente
eccezionale e insuscettibile di interpretazione analogica, (b) il
consenso poteva essere espresso anche per atto concludente, ma in tal
caso non poteva essere esibito all'Ufficiale dello Stato civile, (c)
anche se fosse stato esibito un consenso redatto per iscritto, si
sarebbe trattato comunque di un consenso invalido perchè contrario a
norma imperativa, presidiata anche da sanzioni amministrative.
La Corte costituzionale, con la sentenza 162/14, ha dichiarato
illegittimi gli artt. 1 e 4 della legge 40/04 nella parte in cui non
ammettono il ricorso a tecniche eterologhe qualora sia stata
diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o
infertilità assolute ed irreversibili. Ha pertanto dichiarato
l'illegittimità anche dell'art. 9 comma 1 limitatamente alle parole
«in violazione del divieto di cui all'art. 4 comma 3».
A seguito di tale modifica, tuttavia, il divieto del ricorso a
tecniche eterologhe è venuto meno soltanto in caso di diagnosi di
una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute e
irreversibili.
L'art. 8, che disciplinava, nell'impianto originario della legge,
la sola procreazione medicalmente assistita omologa, perchè era la
sola consentita, si deve quindi oggi interpretare nel caso che
disciplini anche la procreazione medicalmente assistita eterologa
compiuta legittimamente, perchè vi è stata diagnosi di patologia
che causa sterilità o infertilità assolute e irreversibili. La
disposizione fa infatti rinvio al consenso espresso ai sensi
dell'art. 6, che a sua volta menziona come soggetti destinatari
dell'informazione quelli previsti dall'art. 5, che a sua volta tiene
fermo l'art. 4 comma 1, e rende così evidente che gli effetti
giuridici previsti dall'art. 8 presuppongono una procreazione
medicalmente assistita compiuta in conformità, oggettiva e
soggettiva, alle norme della legge.
Diversamente da quanto argomenta parte ricorrente, non si tratta,
quindi, di una disposizione che regola soltanto la forma del consenso
espresso in Italia, ma di una disposizione che, attraverso i plurimi
rinvii che si sono sopra indicati, prevede (tra l'altro)
l'equipollenza al solo riconoscimento del solo consenso espresso in
presenza dei presupposti soggettivi e oggettivi posti dalla legge.
Con tali premesse, il Collegio non ritiene che si possa dubitare
della legittimità costituzionale dell'art. 8 della legge 40/04 nella
parte in cui non attribuisce di diritto al bambino nato da
procreazione medicalmente assistita lo status di figlio riconosciuto
del coniuge o del convivente che vi abbia consentito.
In particolare, alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte
costituzionale nella sentenza 138/10, sembra di doversi escludere un
contrasto con l'art. 29, Cost., mentre l'art. 30, Cost., tutela la
filiazione, ma non consente certo di ritenere costituzionalmente
obbligato il riconoscimento di qualsiasi rapporto di filiazione non
biologica astrattamente ipotizzabile.
Analogamente, l'art. 2 tutela i diritti dell'uomo all'interno
delle formazioni sociali, ma non se ne può dedurre la necessaria
parificazione di formazioni sociali di tipo nuovo a quelle
preesistenti.
Le ricorrenti sembrano ritenere che un'interpretazione dell'art.
8 della legge 40/04 nel caso di escludere la filiazione della
ricorrente madre intenzionale contrasti con gli artt. 8 e 14 della
CEDU.
Per vero, la Corte EDU ha ritenuto che non contrasti con gli
artt. 8 e 14 della Convenzione consentire il ricorso alla
procreazione medicalmente assistita alle sole coppie eterosessuali
infertili (Gas e Dubois c. Francia), mentre in generale, quando si è
occupata dei diritti delle coppie dello stesso senso, ha dimostrato
cautela su materie che coinvolgono temi eticamente sensibili o
diritti di terzi.
È pur vero che la Corte ha affermato nella pronuncia X et al. c.
Austria che contrasta con gli artt. 8 e 14 della Convenzione la
normativa che non consente l'adozione del figlio del convivente dello
stesso sesso, se l'adozione sarebbe consentita al convivente di sesso
diverso.
Tuttavia, il principio di parità di accesso che si trae da tale
pronuncia non sembra al Collegio potersi applicare al caso di specie.
Da un lato, come si è detto, secondo l'interpretazione che si è
sopra data dell'art. 8, il consenso che tiene luogo del
riconoscimento è quello che risponde, anche dal punto di vista del
contenuto, e in forza dei rinvii a catena che si sono esaminati, ai
requisiti posti dagli artt. 4 comma 1 e 5 della legge. Da questo
punto di vista, quindi, il sesso del convivente non è dirimente,
perchè, se anche la coppia fosse formata da persone di sesso
diverso, non ci si troverebbe di fronte a infertilità o sterilità
irreversibili e patologiche, e quindi si sarebbe comunque al di fuori
dello schema legale.
Dall'altro lato, in quanto la legge italiana non consente la
procreazione medicalmente assistita con tecnica eterologa se non alle
coppie eterosessuali che in conseguenza di una patologia si trovino
in condizione di infertilità o sterilità irreversibili, il ricorso
a una tale tecnica al di fuori di tale condizione, sia per le coppie
omosessuali, sia per le coppie eterosessuali, non costituisce oggetto
di un diritto garantito dall'ordinamento, ma, come osserva la difesa
erariale, conseguenza di una violazione di legge, in rapporto alla
quale non sembra potersi porre alcuna questione di parità di
accesso.
Ora, ai sensi dell'art. 449 c.c. «I registri dello stato civile
sono tenuti in ogni comune in conformità delle norme contenute nella
legge sull'ordinamento dello stato civile».
La legge sull'ordinamento dello stato civile, come è noto, è
stata abrogata nell'ambito di un intervento di delegificazione; il
riferimento deve leggersi, oggi, al decreto del Presidente della
Repubblica 396/00, e segnatamente all'art. 29 secondo cui «Nell'atto
di nascita sono indicati il luogo, l'anno, il mese, il giorno e l'ora
della nascita, le generalità, la cittadinanza, la residenza dei
genitori del figlio nato nel matrimonio nonchè di quelli che rendono
la dichiarazione di riconoscimento del figlio nato fuori del
matrimonio e di quelli che hanno espresso con atto pubblico il
proprio consenso ad essere nominati, il sesso del bambino e il nome
che gli viene dato ai sensi dell'art. 35». Si consideri, inoltre, che
uno dei genitori è la «puerpera» (arg. ex art. 30), laddove «il
riconoscimento di un figlio nascituro può essere fatto dal padre. o
contestualmente a quello della gestante o dopo il riconoscimento di
quest'ultima e la prestazione del suo consenso, ai sensi dell'art.
250, terzo comma, del codice civile» (art. 44).
Dato che, come si è detto, il diritto interno ammette come
genitori solamente persone di sesso diverso, l'atto di nascita deve
quindi indicare un padre e una madre.
La conclusione non è affatto contrastata dall'esistenza di noti
precedenti giurisprudenziali (fra cui Cass., 19599/16, cit.) che
hanno consentito la trascrizione di atti di nascita stranieri in cui
due persone dello stesso sesso venivano indicate come genitori.
Come si è detto, la Corte di cassazione ha precisato (Cass.,
19599/16, cit.) che in tal caso si tratta esclusivamente di
riconoscere effetti in Italia ad uno specifico atto o provvedimento
straniero relativo ad un particolare rapporto giuridico tra
determinate persone. Dovendosi dare ingresso in Italia a un atto
straniero, il giudice è chiamato soltanto a valutare se sia
compatibile con l'ordine pubblico, e non con l'ordine pubblico
interno, ma con l'ordine pubblico internazionale.
Cass., 19599/16, cit., sul punto, ha affermato i seguenti
principi di diritto: «il giudice italiano, chiamato a valutare la
compatibilità con l'ordine pubblico dell'atto di stato civile
straniero (nella specie, dell'atto di nascita), i cui effetti si
chiede di riconoscere in Italia, a norma della legge n. 218 del 1995,
artt. 16, 64 e 65, e decreto del Presidente della Repubblica n. 396
del 2000, art. 18, deve verificare non già se l'atto straniero
applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad
una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se
esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali
dell'uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati
fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea,
nonchè dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo... il
riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in
Italia di un atto straniero, validamente formato in Spagna, nel quale
risulti la nascita di un figlio da due donne - in particolare, da una
donna italiana (indicata come madre B) che ha donato l'ovulo ad una
donna spagnola (indicata come madre A) che l'ha partorito,
nell'ambito di un progetto genitoriale realizzato dalla coppia,
coniugata in quel paese - non contrastano con l'ordine pubblico per
il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il
verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano,
dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale
primaria, dell'interesse superiore del minore, che si sostanzia nel
suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente
acquisito all'estero (nella specie, in un altro paese della UE)...
l'atto di nascita straniero (valido, nella specie, sulla base di una
legge in vigore in un altro paese della VE) da cui risulti la nascita
di un figlio da due madri (per avere l'una donato l'ovulo e l'altra
partorito), non contrasta, di per sè, con l'ordine pubblico per il
fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta
nell'ordinamento italiano dalla legge n. 40 del 2004, la quale
rappresenta una delle possibili modalità di attuazione del potere
regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur
eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le
scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate... in tema
di PMA, la fattispecie nella quale una donna doni l'ovulo alla
propria partner (con la quale, nella specie, è coniugata in Spagna)
la quale partorisca, utilizzando un gamete maschile donato da un
terzo ignoto, non costituisce un'ipotesi di maternità surrogata o di
surrogazione di maternità ma un'ipotesi di genitorialità realizzata
all'intento della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa,
dalla quale si distingue per essere il feto legato biologicamente ad
entrambe le donne registrate come madri in Spagna (per averlo l'una
partorito e per avere l'altra trasmesso il patrimonio genetico)... la
regola secondo cui è madre colei che ha partorito, a norma dell'art.
269 c.c., comma 3, non costituisce un principio fondamentale di rango
costituzionale, sicchè è riconoscibile in Italia l'atto di nascita
straniero dal quale risulti che un bambino, nato da un progetto
genitoriale di coppia, è figlio di due madri (una che l'ha partorito
e l'altra che ha donato l'ovulo), non essendo opponibile un principio
di ordine pubblico desumibile dalla suddetta regola».
Sostanzialmente conforme è Cass., 15 giugno 2017 n. 14878,
intervenuta in corso di causa.
Alla luce di tale importante pronuncia della Corte di cassazione,
che il Collegio condivide e che fa propria, e di altre pronunce di
merito che hanno affermato principi similari (App. Torino, 29 ottobre
2014, confermata dalla pronuncia di legittimità sopra richiamata;
App. Trento, 23 febbraio 2017, a proposito di un atto di nascita
straniero in cui erano indicati due padri) si deve concludere che la
contrarietà all'ordine pubblico della normativa straniera che
consente di stabilire una filiazione con due genitori dello stesso
sesso non sussiste.
Non è invece pertinente il richiamo, nelle difese erariali, a
Cass., 11 novembre 2014 n. 24001, che riguarda un caso di maternità
surrogata.
La parte erariale ha sostenuto che il principio enucleato da
Cass., 19599/16, cit., non si potrebbe applicare al caso di specie
perchè, nel caso esaminato dalla Suprema Corte, una delle madri
aveva donato l'ovulo e l'altra aveva partorito, e quindi entrambe
avevano un legame non meramente intenzionale con il figlio.
La questione appare comunque, agli odierni fini, irrilevante: non
si discute, infatti, della contrarietà all'ordine pubblico
internazionale della genitorialità intenzionale; l'argomentazione
della Corte di cassazione fa effettivamente leva sul contributo che
entrambe le madri hanno dato alla nascita del figlio, ma per
escludere la riconducibilità della fattispecie a quella della
maternità surrogata; quel che oggi rileva è che, secondo la Corte
di Cassazione, seguita sul punto da svariati giudici di merito, di
per sè non contrasta con l'ordine pubblico internazionale la legge
straniera che consente a due persone del medesimo sesso di essere
genitori di un figlio (in caso contrario, la Suprema Corte non
avrebbe dovuto neppure procedere nell'analisi).
Giova osservare che Cass., 14878/17, cit., ha affermato il
medesimo principio in una fattispecie in cui, a quanto si evince
dalla narrativa, vi erano una madre gestazionale e biologica e una
madre intenzionale che non aveva alcun legame genetico con il minore.
D'altra parte, si è detto che App. Trento ha recentemente
escluso che contrasti con l'ordine pubblico internazionale l'atto di
nascita straniero che indica come genitori due padri, ed è ovvio
che, in una simile fattispecie, la cooperazione di entrambi alla
nascita non è neppure ipotizzabile.
Tuttavia, la questione che si pone oggi all'attenzione del
Collegio è molto diversa.
Mentre in tutti i precedenti noti si discuteva della trascrizione
di un atto di nascita formato all'estero, in cui erano indicati due
genitori del medesimo sesso, nel presente caso si discute, per la
prima volta a quanto consta, della possibilità di formare in Italia
un atto di nascita in cui siano indicati due genitori del medesimo
sesso.
A opinione del Collegio, la formazione dell'atto di nascita è
regolata da norme che non disciplinano direttamente i rapporti fra
privati, ma disciplinano l'attività della pubblica amministrazione,
e si debbono ritenere di applicazione necessaria.
Come è noto, ai sensi dell'art. 17 legge d.i.p., «è fatta salva
la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane
che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono
essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera».
Mancando un criterio preciso per individuare, salvo che nei casi
in cui la disposizione preveda espressamente di volersi applicare
anche ai rapporti che presentano carattere di estraneità, quali
siano le norme di applicazione necessaria, gli interpreti fanno di
solito riferimento all'oggetto e allo scopo della disposizione.
In particolare, la Corte di cassazione ha affermato, in una delle
rare occasioni in cui ha dato un'esplicita definizione dell'istituto,
che si tratta delle norme «(definite sovente lois de police)
spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate - e perciò
solo destinate ad applicarsi nonostante il richiamo alla legge
straniera -, quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie,
giuslavoristiche, ambientali» (Cass., ss. uu., 5 luglio 2011 n.
14650, in motiv.).
Ora, le leggi che disciplinano l'attività della pubblica
amministrazione sembrano per loro natura spazialmente condizionate e
funzionalmente autolimitate, in quanto regolano gli atti compiuti
dall'organo dello Stato-apparato, che non può applicare, nella
propria azione amministrativa, disposizioni straniere.
D'altra parte, anche se gli interpreti più recenti hanno
apparentemente svalutato un tradizionale criterio che le riconduceva
al diritto pubblico, è pur vero che, in senso stretto, le norme di
applicazione necessaria sono pur sempre norme privatistiche.
Applicando una tale nozione, il problema non si porrebbe neppure, e
sarebbe ontologicamente escluso che un organo dello Stato possa
formare un atto in conformità a una legge straniera.
Conforta il Collegio in questo convincimento il fatto che la
stessa Corte di cassazione, nella già più volte richiamata sentenza
19599/16, abbia affermato, senza neppure svolgere un particolare
approfondimento sul punto, come se considerasse la questione
scontata: «Nel presente giudizio, infatti, non si tratta di
verificare la conformità alla legge italiana della legge spagnola,
in base alla quale è stato formato all'estero l'atto di nascita di
un bambino da due madri, essendo evidente la difformità delle
rispettive discipline: la legge italiana non consente alle nostre
autorità di formare un atto di nascita del genere».
La legge italiana, dunque, secondo il giudice di legittimità,
non consente alle nostre autorità di formare un atto di nascita in
cui siano indicati due genitori dello stesso sesso.
Non giova in senso contrario osservare che è possibile (e anzi,
dopo la sentenza della Corte di Giustizia 2 ottobre 2003 in C-148/02,
Garcia Avello, doveroso) formare un atto di nascita attribuendo al
neonato il cognome che gli spetta sulla base della sua legge
nazionale, e non sulla base della legge interna, anche nei casi di
doppia cittadinanza.
Sembra appena il caso di osservare che i due casi non sono
comparabili: nell'uno si tratta di formare un atto di nascita in cui
viene attribuito un cognome invece che un altro, ma quindi
sostanzialmente rispondente alla fattispecie dell'atto di nascita
come regolato dalla legge italiana, nell'altro si tratta di formare
un atto di nascita in cui, anzichè un padre e una madre, sono
indicati due padri o due madri, e quindi divergente rispetto alla
fattispecie dell'atto di nascita come regolato dalla legge italiana;
o, se si preferisce, nell'un caso la legge straniera viene in
considerazione per il contenuto dell'atto, nell'altro verrebbe in
considerazione per la sua struttura.
Analogamente, non contraddice l'argomentazione il fatto che, a
quanto affermano le ricorrenti, le istruzioni del Ministero
dell'interno prevedano che, quando si forma l'atto di nascita di un
bambino nato da genitori stranieri, si recepiscano le indicazioni dei
dichiaranti quanto allo status di figlio legittimo o nato fuori del
matrimonio, visto che, anche in questo caso, l'atto di nascita che
viene così formato è coerente con la struttura prevista
dall'ordinamento italiano per gli atti di nascita.
E, più in radice, per quanto sopra si è detto, non appare
possibile affermare che la legge italiana consenta di stabilire la
filiazione qualora alla procreazione medicalmente assistita eterologa
faccia ricorso una coppia same-sex, almeno per il genitore
intenzionale.
Ciò posto, resta da valutare la possibilità che, come sostenuto
dalle ricorrenti, il giudice possa disapplicare la disposizione
interna.
Ad avviso del Collegio, questa possibilità non sussiste.
In materia di cittadinanza europea, è ancora valido
l'insegnamento della Corte di Giustizia (7 luglio 1992, in C-369/90,
Micheletti) secondo cui «La determinazione dei modi di acquisto e di
perdita della cittadinanza rientra, in conformità al diritto
internazionale, nella competenza di ciascuno Stato membro, competenza
che deve essere esercitata nel rispetto del diritto comunitario. Non
spetta, invece, alla legislazione di uno Stato membro limitare gli
effetti dell'attribuzione della cittadinanza di un altro Stato
membro, pretendendo un requisito ulteriore per il riconoscimento di
tale cittadinanza al fine dell'esercizio delle libertà fondamentali
previste dal Trattato».
Se è vero che la sentenza Micheletti interviene in una
fattispecie in cui la cittadinanza di un altro stato già sussisteva,
in linea assolutamente teorica il medesimo principio si dovrebbe
applicare anche al caso in cui i requisiti ulteriori siano posti per
l'acquisto della cittadinanza di uno Stato membro e quindi della
cittadinanza europea.
Nel caso di specie, tuttavia, la legge italiana non pone alcun
requisito ulteriore rispetto alla filiazione per l'acquisto della
cittadinanza europea.
Si discute, infatti, dello stabilimento della filiazione, che è
un presupposto dell'acquisto della cittadinanza, e non direttamente
della cittadinanza, che, come è pacifico, laddove la maternità
della ricorrente genitrice intenzionale fosse riconosciuta, sarebbe
acquisita senz'altro dal figlio.
L'argomento, cioè, prova troppo.
Dato che la cittadinanza si acquista anche per matrimonio, se ne
dovrebbe concludere che, prima dell'introduzione dell'art. 1 comma 20
legge 76/2016 in forza del quale anche l'unione civile fra persone
dello stesso sesso consente l'acquisizione della cittadinanza, il
divieto di matrimonio fra persone dello stesso sesso fosse contrario
al diritto europeo perchè non consentiva l'acquisizione della
cittadinanza europea al cittadino straniero che intendesse celebrare
matrimonio con un cittadino italiano dello stesso sesso; ma una tale
conclusione appare del tutto inaccettabile e comunque si deve
escludere anche alla luce della richiamata giurisprudenza
costituzionale.
Ciò detto, deve osservarsi che il minore è cittadino
statunitense: la cittadinanza statunitense non è contestata, ma la
si può comunque stabilire sulla base della section 301 (g) dell'INA
secondo cui «The following shall be nationals and citizens of the
United States at birth: (...) a person born outside the geographical
limits of the United States and its outlying possessions of parents
one of whom is an alien, and the other a citizen of the United States
who, prior to the birth of such person, was physically present in the
United States or its outlying possessions for a period or periods
totaling not less than five years, at least two of which were after
attaining the age of fourteen years» [«I seguenti soggetti avranno la
cittadinanza e la nazionalità degli Stati Uniti alla nascita: (...)
una persona nata fuori dai confini degli Stati Uniti e dei suoi
possedimenti esterni da genitori di cui uno sia uno straniero, e
l'altro un cittadino degli Stati Uniti che, prima della nascita di
tale persona, era stato fisicamente presente negli Stati Uniti o nei
suoi possedimenti esterni per un periodo, o più periodi, ammontanti
in totale a non meno di cinque anni, di cui almeno due dopo aver
raggiunto l'età di quattordici anni»; il prosieguo della
disposizione presenta condizioni ulteriori che non sono di interesse
in causa].
In particolare, la madre gestazionale è nata in Illinois, ha
contratto matrimonio all'età di 41 anni con la madre intenzionale in
Illinois, e si deve presumere, quindi, fino a prova contraria, che,
fra le due date, sia rimasta sul territorio degli Stati Uniti.
Assodato, quindi, che il minore è cittadino statunitense, non è
contestato che l'ultimo domicile della madre gestazionale si trovasse
nello stato del Wisconsin e anzi che la stessa conservi il domicile
in tale Stato avendo provato l'iscrizione alle liste elettorali del
Wisconsin.
Come è noto, in common law il domicile si mantiene in un luogo
anche se ci si trasferisce a vivere altrove, anche per un tempo
lungo, purchè in quel luogo si conservi l'intenzione di fare ritorno
[«Bouvier defines domicile as that place where a man has his true,
fixed, and permanent home and principal establishment, and to which
he has the intention of returning whenever he is absent therefrom»
(«Bouvier definisce il domicile come quel luogo dove un uomo ha la
sua dimora autentica, fissa e permanente e il suo principale
stabilimento, e a cui ha l'intenzione di ritornare ogniqualvolta ne
sia assente»): Stine v. Moore, 213 F.2d 446 (5th Cir. 1954); si veda
anche, per quanto possa essere di interesse, Mas v. Perry, 489 F.2d
1396 (5th Cir.), secondo la quale la donna sposata con una persona
straniera non perde il proprio domicile originario].
D'altra parte, il figlio minore ha il domicile dei genitori
[«Domicile is established for adults by physical presence in a place
combined with intent to remain there. Holyfield, 490 US at 48, 109
SCt at 1608, 104 LEd2d 29 (citing Texas v. Florida, 306 U.S. 398,
424, 59 SCt 563, 576, 83 Led 817 (1939). A minor takes the domicile
of his parents. Id.» (Il domicile è stabilito per gli adulti in base
alla presenza fisica in un luogo combinata con l'intenzione di
rimanervi. Holyfield, 490 US at 48, 109 SCt at 1608, 104 LEd2d 29
(citando Texas v. Florida, 306 U.S. 398, 424, 59 SCt 563, 576, 83 LEd
817 (1939)). Un minore prende il domicile dei suoi genitori. Id.): In
Re the Matter of J.D.M.C., 2007 SD 97].
Ai sensi dell'art. 18 comma 1 legge d.i.p., in quanto
l'ordinamento degli Stati Uniti d'America è plurilegislativo, si
deve far riferimento, com'è noto, alla legge dello Stato del
domicile, che costituisce la residenza legale.
Ora, ai sensi dell'art. 33 legge d.i.p. «1. Lo stato di figlio è
determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favorevole,
dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino, al
momento della nascita. 2. La legge individuata ai sensi del comma 1
regola i presupposti e gli effetti dell'accertamento e della
contestazione dello stato di figlio; qualora la legge così
individuata non permetta l'accertamento o la contestazione dello
stato di figlio si applica la legge italiana. 3. Lo stato di figlio,
acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può
essere contestato che alla stregua di tale legge; se tale legge non
consente la contestazione si applica la legge italiana. 4. Sono di
applicazione necessaria le norme del diritto italiano che sanciscono
l'unicità dello stato di figlio», mentre, ai sensi dell'art. 35
legge d.i.p., «1. Le condizioni per il riconoscimento del figlio sono
regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita, o
se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il
riconoscimento, nel momento in cui questo avviene; se tali leggi non
prevedono il riconoscimento si applica la legge italiana 2. La
capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla
sua legge nazionale. 3. La forma del riconoscimento è regolata dalla
legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne disciplina
la sostanza».
Ora, come si è detto, la legge del Wisconsin, e in particolare
la section 891.40 (rubricato artificial insemination, inseminazione
artificiale) dei Wisconsin Statutes che si è sopra trascritto,
prevede che il marito, tale al tempo del concepimento, della donna
che ha fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita
eterologa, se ha espresso consenso per iscritto, sia [equiparato al]
padre biologico.
Occorre precisare che la section 891.40 non è una norma
processuale: anche se il chapter 891 è rubricato presumptions
(presunzioni), e la sezione in cui è inserito Provisions Common to
Actions and Proceedings in All Courts (disposizioni comuni alle
azioni e ai procedimenti davanti a tutti i tribunali), si tratta
evidentemente di una disposizione di contenuto sostanziale, che fonda
la paternità giuridica istituendo una fictio iuris di paternità
biologica.
Ora, nel diritto statunitense, e in particolare nel diritto del
Wisconsin, le disposizioni debbono essere gender-neutral e la parola
husband (marito) deve quindi essere interpretata nel senso di spouse
(coniuge).
In particolare, si vedano i precedenti Wolf v. Walker («It is
DECLARED that art. XIII, § 13 of the Wisconsin Constitution violates
plaintiffs' fundamental right to marry and their right to equal
protection of laws under the Fourteenth Amendment to the United
States Constitution. Any Wisconsin statutory provisions, including
those in Wisconsin Statutes chapter 765, that limit marriages to a
"husband" and a "wife," are unconstitutional as applied to same-sex
couples»: «si dichiara che l'art. XIII, § 13 della Costituzione del
Wisconsin viola il diritto fondamentale degli attori a sposarsi e il
loro diritto alla pari protezione giuridica, tutelato dal
Quattordicesimo Emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti. Ogni
disposizione legislativa del Wisconsin, incluse quelle del chapter
765 dei Wisconsin Statutes, che limiti il matrimonio a un "marito" e
a una "moglie", è incostituzionale se applicata a coppie dello
stesso sesso») e, nello specifico, Torres v. Seemeyer, 207 F. Supp.
3d 905 - Dist. Court, WD Wisconsin 2016 («It is DECLARED that the
Wisconsin Department of Health Services's practice before May 2, 2016
of enforcing Wis. Stat § 891.40(1) against female married couples but
not different-sex couples is unconstitutional. The department is
directed to construe Wis. Stat. § 891.40(1) in gender-neutral terms.
In particular, the word "husband" in § 891.40(1) should be construed
to mean "spouse."»: «si dichiara che la prassi del Dipartimento dei
Servizi Sanitari del Wisconsin, prima del 2 maggio 2016, di applicare
il § 891.40(1) degli Wis. Stat. in danno di coppie di donne sposate
ma non di sesso differente è incostituzionale. Al dipartimento viene
ordinato di interpretare il § 891.40(1) degli Wis. Stat. in termini
neutri quanto al genere. In particolare, la parola "marito" nel §
891.40(1) dovrebbe essere interpretata nel senso di "coniuge"»).
A livello federale, deve farsi dapprima richiamo del notissimo
precedente Obergefell v. Hodges, con cui la Corte Suprema degli Stati
Uniti ha riconosciuto il diritto al matrimonio delle coppie dello
stesso sesso.
Infine, la Corte Suprema ha deciso, nella sentenza Pavan v.
Smith, 582 U.S. - (2017): «...when an opposite-sex couple conceives a
child by way of anonymous sperm donation - just as the petitioners
did here - state law requires the placement of the birth mother's
husband on the child's birth certificate.. And that is so even though
(as the State concedes) the husband "is definitively not the
biological father" in those circumstances... Arkansas has thus chosen
to make its birth certificates more than a mere marker of biological
relationships: the State uses those certificates to give married
parents a form of legal recognition that is not available to
unmarried parents. Having made that choice, Arkansas may not,
consistent with Obergefell, deny married same-sex couples that
recognition» («...quando una coppia di sesso diverso concepisce un
figlio attraverso una donazione anonima di seme - come hanno fatto
gli odierni ricorrenti - il diritto dello Stato prevede l'inserimento
del marito della madre biologica sul certificato di nascita del
figlio... e ciò avviene anche se (come lo Stato riconosce) il marito
in tali casi "sicuramente non è il padre biologico"... L'Arkansas ha
così scelto di fare dei suoi certificati di nascita qualcosa di più
che semplici indicatori di relazioni biologiche: lo Stato usa questi
certificati per dare ai genitori sposati una forma di riconoscimento
legale che non è disponibile per i genitori non sposati. Avendo
fatto questa scelta, l'Arkansas non può, in coerenza con la sentenza
Obergefell, negare questo riconoscimento a coppie sposate dello
stesso sesso»).
La parte pubblica aveva inizialmente sostenuto che le norme di
conflitto consentirebbero al giudice italiano di applicare la legge
straniera, ma non anche la giurisprudenza straniera: ma l'eccezione
è manifestamente infondata.
È principio fondamentale del diritto internazionale privato che
le norme di rinvio conducono all'ordinamento straniero nel suo
complesso, e quindi anche all'interpretazione che ne danno i giudici
di quell'ordinamento: anzi, secondo una nota formula, il giudice,
quando applica il diritto straniero, deve considerare se stesso come
se avesse sede in quel paese. La distinzione, poi, perde quasi
completamente il proprio significato quando l'ordinamento richiamato
sia di common law, come è quello statunitense.
Non ha poi fondamento la tesi della parte erariale secondo cui le
sentenze straniere non potrebbero essere utilizzate dal giudice,
perchè non sono state sottoposte allo scrutinio di cui all'art. 65
legge d.i.p.: a prescindere da ogni altra considerazione, tale
scrutinio riguarda infatti la possibilità di portare a esecuzione la
sentenza straniera quanto al suo comando concreto, vale a dire la sua
concreta incidenza sui rapporti giuridici controversi, ma non ha
nulla a che vedere con la possibilità di tener conto della
giurisprudenza straniera come elemento costitutivo del diritto
vivente straniero.
Secondo la legge del Wisconsin, quindi, la madre intenzionale,
che, per l'ordinamento statunitense, è sposata con la madre
gestazionale, e ha dato per iscritto il proprio consenso alla
procreazione medicalmente assistita, è genitore del minore.
Non ha pregio l'osservazione della parte pubblica secondo cui,
per l'ordinamento italiano, le ricorrenti non sono sposate: nel
momento in cui il giudice deve valutare se, per l'ordinamento
statunitense, la ricorrente di cittadinanza italiana è madre del
minore, deve considerare che, per tale ordinamento, le ricorrenti
sono coniugi.
Per quanto si è sopra detto, alla luce del diritto vivente (e in
particolare di Cass., 19599/16, cit.), si deve escludere che
l'applicazione della legge del Wisconsin sia contraria all'ordine
pubblico internazionale.
Appare il caso di precisare che il giudizio sulla contrarietà
all'ordine pubblico della legge straniera non è diverso a seconda
che si tratti di recepire un atto straniero, o di fare diretta
applicazione della legge straniera. La distinzione introdotta dalla
Corte di cassazione nel rimarcare che le autorità italiane non
potrebbero formare un siffatto atto di nascita rileva infatti sotto
un altro profilo, come si illustrerà oltre.
Ciò significa che, da un lato, se, ai sensi della legge del
Wisconsin, può stabilirsi alla nascita la filiazione tra il minore e
la madre intenzionale, questo stabilimento è rilevante per il
diritto italiano; dall'altro, la madre intenzionale può invocare la
legge del Wisconsin, quale legge nazionale del figlio, per operare il
riconoscimento.
Sembra il caso di rilevare, anche in relazione alle eccezioni
della parte erariale, che (a) il riferimento alle norme di diritto
internazionale privato è pertinente, perchè la fattispecie presenta
caratteri di estraneità, in quanto il figlio è cittadino
statunitense, come lo è il genitore che è menzionato come tale
nell'atto; (b) la nazionalità italiana dell'altro genitore non
preclude l'efficacia del riconoscimento, perchè l'art. 35 comma 2
legge d.i.p., nel prevedere che la capacità del genitore di
effettuare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale,
si riferisce alla capacità di agire, mentre il comma 1 del medesimo
art. 35 rinvia, per le condizioni del riconoscimento, alla legge
nazionale del figlio; la conclusione appare del resto ovvia anche
alla luce del secondo periodo dell'art. 20 legge d.i.p. secondo cui
le condizioni speciali di capacità sono disciplinate dalla legge del
rapporto.
Non può poi condividersi la posizione della parte erariale,
laddove sembra ritenere che, in conseguenza della mancata formazione
dell'atto di nascita, la ricorrente di cittadinanza italiana non
possa considerarsi madre del minore. In effetti, come si desume
dall'art. 236, c.c., l'atto di nascita dà la prova della filiazione,
ma non la fa sorgere: la filiazione, sussistendone i presupposti di
legge - della legge applicabile - sorge per il solo fatto della
nascita.
E tuttavia, pur dovendosi ritenere che la ricorrente genitrice
intenzionale sia madre del minore secondo la legge del Wisconsin
applicabile alla fattispecie, la legge italiana, come si è sopra
illustrato, per usare le parole della Corte di cassazione, non
consente alle nostre autorità di formare un atto di nascita in cui
un figlio risulti avere due genitori dello stesso sesso.
A questo punto, il Collegio dubita della legittimità
costituzionale della norma che si desume dagli artt. 449 c.c., dagli
artt. 29 comma 2 e 44 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica
396/00, dall'art. 250 c.c., e dagli artt. 5 e 8 della legge 40/04,
nella parte in cui non consente di formare in Italia un atto di
nascita in cui vengano riconosciute come genitori di un cittadino di
nazionalità straniera due persone dello stesso sesso, quando la
filiazione sia stabilita sulla base della legge applicabile in base
all'art. 33 legge 218/95, per contrasto:
1) con gli artt. 2 e 3, Cost., perchè in modo irragionevole
limita il diritto di persone che, in base alla legge straniera
applicabile, sono legate da un rapporto di genitorialità-filiazione
di vedere riconosciuta pienamente in Italia la loro formazione
sociale;
2) con l'art. 3, Cost., per irragionevole discriminazione con
la situazione in cui il cittadino di nazionalità straniera abbia due
genitori intenzionali di sesso diverso, nel qual caso la formazione
dell'atto di nascita sarebbe possibile, con ciò ponendo in essere
una discriminazione basata sul sesso;
3) con gli artt. 3 e 24, Cost., perchè irragionevolmente non
consente al figlio di ottenere la prova precostituita della
filiazione che sussiste in base alla legge straniera applicabile, in
assenza di motivi di ordine pubblico internazionale che ostino alla
sua applicazione in Italia;
4) con gli artt. 3 e 30, Cost., dal quale ultimo si desume il
diritto del figlio di ricevere mantenimento e istruzione dai genitori
(che tali siano in base alla legge applicabile al rapporto di
filiazione), e quindi, prima di tutto, anche secondo un criterio di
ragionevolezza, di vedere riconosciuta formalmente la filiazione;
5) con l'art. 117, Cost., per contrasto con gli artt. 3 («In
tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle
istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali,
delle autorità amministrative o degli organi legislativi,
l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione
preminente. 2. Gli Stati parti si impegnano ad assicurare al
fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in
considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori, dei suoi
tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilità legale, e
a tal fine essi adottano tutti i provvedimenti legislativi e
amministrativi appropriati. 3. Gli Stati parti vigilano affinchè il
funzionamento delle istituzioni, servizi e istituti che hanno la
responsabilità dei fanciulli e che provvedono alla loro protezione
sia conforme alle norme stabilite dalle Autorità competenti in
particolare nell'ambito della sicurezza e della salute e per quanto
riguarda il numero e la competenza del loro personale nonchè
l'esistenza di un adeguato controllo») e 7 («Il fanciullo è
registrato immediatamente al momento della sua nascita e da allora ha
diritto a un nome, ad acquisire una cittadinanza e, nella misura del
possibile, a conoscere i suoi genitori e a essere allevato da essi.
2. Gli Stati parti vigilano affinchè questi diritti siano attuati in
conformità con la loro legislazione nazionale e con gli obblighi che
sono imposti loro dagli strumenti internazionali applicabili in
materia, in particolare nei casi in cui se ciò non fosse fatto, il
fanciullo verrebbe a trovarsi apolide») della Convenzione di New York
del 20 novembre 1989, ratificata con legge 176/91, in quanto non
consente di garantire l'interesse superiore del fanciullo,
imponendogli di non vedere formalmente riconosciuta una
genitorialità che sussiste in base alla legge straniera applicabile,
e ponendo ostacoli alla realizzazione della sua aspirazione a vivere
con due genitori;
6) con l'art. 117, Cost., per contrasto con l'art. 7 della
Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con legge
176/91, in quanto non consente di vedere riconosciuta immediatamente
alla nascita la sua filiazione che sussiste in base alla legge
straniera applicabile.
Giova premettere che il Collegio è consapevole del fatto che il
decreto del Presidente della Repubblica 396/00 ha natura
regolamentare, e quindi di per sè non sarebbe assoggettabile alla
valutazione della Corte costituzionale.
Il Collegio osserva tuttavia da un lato che la Corte
costituzionale con sentenza 286/2016 ha ritenuto ammissibile e ha
accolto la questione di legittimità costituzionale di una norma
derivata in via interpretativa da una congerie di disposizioni, fra
le quali gli artt. 33 e 34 decreto del Presidente della Repubblica
396/00 (si trattava, allora, della norma che non consentiva ai
coniugi di trasmettere ai figli, di comune accordo, al momento della
nascita, anche il cognome della madre), dall'altro che, in quanto
l'art. 449 c.c., nel prevedere che i registri dello stato civile
siano tenuti in conformità alle norme contenute nella legge
sull'ordinamento dello stato civile, e quindi ora al regolamento per
la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile
portato dal suddetto decreto del Presidente della Repubblica 396/00,
in tal modo vincolando con norma primaria l'amministrazione a
conformarsi alle previsioni regolamentari, e soprattutto in quanto il
dubbio di illegittimità che il Collegio ravvisa non è di immediato
contrasto del regolamento con la Costituzione, ma di contrasto con la
Costituzione di una norma immanente nell'ordinamento a livello
primario e al cui rispetto il regolamento, attraverso l'art. 449
c.c., vincola la formazione degli atti di nascita, la questione non
possa circoscriversi alla sola legittimità del regolamento e non
possa quindi risolversi con la sua disapplicazione.
La questione è rilevante, perchè il suo accoglimento
comporterebbe l'accoglimento del ricorso, che, in caso contrario,
dovrebbe essere rigettato.
Il Collegio non ritiene che sia possibile fornire
un'interpretazione diversa delle norme, e supporre quindi che il
concetto di «genitori» possa essere letto, sul piano del diritto
interno, in termini neutrali, e non in termini di padre e madre nel
significato comune delle parole, per le considerazioni che si sono
sopra svolte, e in particolare per l'analogia concettuale fra
l'istituto della filiazione e quello del matrimonio (relativamente al
quale, come si è detto, la Corte costituzionale ha ritenuto che
l'ordinamento recepisse la nozione tradizionale e millenaria che
presuppone la diversità di sesso), per i chiarissimi indici testuali
che si traggono dalla legge 40/04 e dalla stessa legge 76/17 (che
hanno escluso la possibilità di consentire alle coppie omosessuali
la genitorialità attraverso la procreazione medicalmente assistita o
l'adozione legittimante), e per l'autorevole insegnamento della Corte
di cassazione che, come si è detto, ha escluso, sia pure obiter, la
possibilità per le autorità italiane di formare un atto di nascita
nel quale due persone dello stesso sesso siano indicate come
genitori.
La questione appare inoltre al Collegio non manifestamente
infondata.
In ordine al primo punto, sulla scorta di Corte cost., 138/10,
cit., anche se si vuole escludere che la tutela della famiglia
fondata sulla coppia omosessuale possa ricondursi all'art. 29, Cost.,
sembra evidente che costituisca una formazione sociale che, secondo
il diritto vivente, non è contraria con l'ordine pubblico
internazionale, e che è meritevole di riconoscimento e di tutela.
A maggior ragione, quindi, appare meritevole di riconoscimento e
di tutela il rapporto di filiazione, sussistente per la legge
straniera, tra due membri di un siffatto nucleo familiare, ancorchè
privi di legami genetici.
L'impossibilità di formare un atto di nascita in cui si dia atto
di un tale rapporto di filiazione degrada invece il rapporto
familiare a una condizione di mero fatto e non consente di offrirle
di per se stessa riconoscimento e tutela (ad esempio, costringerebbe
il genitore intenzionale che è genitore dalla nascita per la legge
applicabile a chiedere in Italia l'adozione in casi particolari, che
tuttavia ha un effetto giuridico minore).
È pur vero che, come si è detto, ai sensi dell'art. 236 del
codice civile, l'atto di nascita dà prova della filiazione, e non la
fa sorgere; e tuttavia l'impossibilità di ottenere un atto di
nascita ostacola fortemente il riconoscimento giuridico del rapporto
familiare.
L'ostacolo appare ancora maggiore laddove si consideri che, in
assenza di un atto di nascita che ne dia atto, il minore e il
genitore intenzionale si potrebbero trovare concretamente in
difficoltà nel far valere la filiazione anche nell'ambito di
ordinamenti che accettano la genitorialità omosessuale.
In tal modo, quindi, la norma sembra comprimere i diritti della
formazione sociale senza che possa rinvenirsi un ragionevole motivo
al riguardo, se solo si considera che, se l'atto di nascita fosse
stato formato all'estero, lo si sarebbe potuto trascrivere in Italia
e dare giuridico rilievo alla filiazione.
In particolare - e la considerazione si svolge con riferimento a
questo primo motivo, ma potrebbe essere ripetuta anche con
riferimento ai motivi successivi - il mancato riconoscimento della
genitorialità della madre intenzionale comporterebbe una lunga serie
di inaccettabili limitazioni.
Esemplificativamente, il minore non potrebbe far valere nel
territorio della Repubblica, nei confronti di una persona di cui è
figlio per la sua legge nazionale, cui le norme di conflitto italiane
fanno rinvio, e che non contrasta con l'ordine pubblico, il proprio
diritto al mantenimento, alla cura, al sostegno materiale e
spirituale, all'istruzione e all'educazione, a una vita familiare
comune; eventuali conflitti fra i genitori non potrebbero essere
risolti da un giudice; in caso di rottura della coppia il genitore
intenzionale potrebbe essere escluso dalla frequentazione con il
minore.
In ordine al secondo punto, è evidente che l'atto di nascita
potrebbe essere formato senza questioni, e quindi la genitorialità
intenzionale immediatamente riconosciuta, se alla procreazione
medicalmente assistita avesse fatto ricorso, all'estero, una coppia
di sesso diverso, se la filiazione fosse stabilita in base alla legge
applicabile.
Poichè l'unica distinzione che non consente la formazione di un
atto di nascita che dia atto della filiazione sussistente secondo la
legge applicabile è data dal sesso della coppia genitoriale, sembra
sussistere una discriminazione basata sul sesso.
In ordine al terzo punto, è stato affermato dalla Corte
costituzionale: «È ben vero che l'esclusione o la limitazione della
disponibilità di un mezzo probatorio e in particolare del ricorso
alla prova per testi sono state dalla Corte ritenute
costituzionalmente legittime, se giustificate dalla esigenza di
"salvaguardia di altri diritti o altri interessi giudicati degni di
protezione in base a criteri di reciproco coordinamento"»; in caso
contrario, ne resta violato l'art. 24 della Costituzione, limitandosi
ingiustificatamente il diritto alla prova, che costituisce nucleo
essenziale del diritto di azione e di difesa (C. Cost., 248/74).
Analoga conclusione è stata raggiunta da C. Cost., 146/87 e da altre
pronunce.
Dato che la funzione primaria dell'atto di nascita è quella di
dare prova (precostituita e privilegiata) della filiazione, e che, in
sua assenza, la prova della filiazione (sussistente secondo la legge
applicabile) può essere particolarmente difficoltosa, e dato che non
si ravvisano esigenze di salvaguardia di altri diritti o interessi
degni di protezione, la limitazione sembra ingiustificata.
È vero che, nella presente fattispecie, non si discute
dell'efficacia probatoria dell'atto di nascita, ma della sua
formazione; tuttavia, escludere la possibilità di formare l'atto di
nascita impedisce anche il suo futuro utilizzo come prova.
Nel dare applicazione alla norma che non consente di formare atti
di nascita in cui sono indicati genitori dello stesso sesso, sembra
al Collegio di potere, e dovere, dubitare della sua legittimità
anche sotto questi profili solo apparentemente eventuali o meglio
potenziali.
In ordine al quarto punto, l'impossibilità di far constare la
filiazione, che pure sussiste secondo la sua legge nazionale,
preclude al minore di far valere il proprio diritto a ricevere
mantenimento e istruzione dal genitore; tale diritto deve
necessariamente comprendere, come presupposto, e secondo un criterio
di ragionevolezza, il diritto a veder accertata la filiazione.
Anche in questo caso, nella presente fattispecie, non si discute
del mantenimento del minore; ma, nel dare applicazione alla norma che
non consente di formare atti di nascita in cui sono indicati genitori
dello stesso sesso, sembra al Collegio di potere, e dovere, dubitare
della sua legittimità nei medesimi sensi di cui si è detto al punto
che precede.
In ordine al quinto e al sesto punto, l'impossibilità di formare
un atto di nascita che faccia constare la maternità intenzionale
sembra al Collegio violare le richiamate disposizioni della
Convenzione di New York, che impongono di riconoscere alla nascita la
genitorialità che sussista secondo la legge applicabile, di non
porre ostacoli alla sua aspirazione di vivere con i genitori.
In effetti, la mancata formazione dell'atto di nascita, come si
è già osservato, comporterebbe in via immediata la degradazione a
livello di mero fatto del rapporto fra il minore e una delle sue
madri, con ciò ostacolando in modo evidente il suo benessere e
l'esplicazione della bigenitorialità.
La Convenzione fa infatti riferimento a «genitori» al plurale e
ad «entrambi i genitori» (art. 18); e che il diritto alla
bigenitorialità sia uno dei principi portanti della Convenziohe
stessa, e cardine di ogni valutazione in termini di miglior interesse
del minore, è opinione generalizzata degli interpreti, mentre sembra
soltanto una petizione di principio affermare che la Convenzione non
affermi che sia interesse del minore avere due genitori dello stesso
sesso.
Sembra poi al Collegio riduttiva l'opinione della parte erariale
secondo cui l'art. 7 non sarebbe violato per il fatto che l'atto di
nascita è stato comunque redatto: in una lettura non atomistica
della disposizione, che comprende il diritto a essere immediatamente
registrato e, nei limiti del possibile, conoscere i suoi genitori,
comporta anche il diritto a non veder disconosciuta la filiazione che
gli attribuisce la sua legge nazionale senza contrasto con l'ordine
pubblico costituzionale.
Appare poi non convincente l'osservazione secondo cui la
Convenzione non comporterebbe la necessità per uno Stato di
riconoscere la genitorialità prevista dalla legge di cui il minore
è cittadino, visto che la filiazione deve ritenersi già
riconosciuta attraverso il rinvio compiuto dal diritto internazionale
privato italiano e della non contrarietà della legge straniera
all'ordine pubblico internazionale, mentre, per i motivi già esposti
quando si è illustrata la non manifesta infondatezza del primo
dubbio di legittimità costituzionale, non convince neppure la tesi
secondo cui il mancato riconoscimento della filiazione non
impedirebbe al genitore intenzionale di accudire e allevare il
minore.
Per tali motivi il Collegio ritiene di dover procedere a
sollevare questione di legittimità costituzionale, nei sensi di cui
sopra.

P.Q.M.

Il Tribunale di Pisa,
Visto l'art. 23 legge 87/1953,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale della norma che si desume dagli artt. 449
c.c., 29 comma 2 decreto del Presidente della Repubblica 396/00,
dell'art. 250 c.c., e degli artt. 5 e 8 della legge 40/04, nella
parte in cui non consente di formare in Italia un atto di nascita in
cui vengano riconosciute come genitori di un cittadino di
nazionalità straniera due persone dello stesso sesso, quando la
filiazione sia stabilita sulla base della legge applicabile in base
all'art. 33 legge 218/95, per contrasto:
a) con gli artt. 2 e 3, Cost.,
b) con l'art. 3, Cost.,
c) con gli artt. 3 e 24, Cost.,
d) con gli artt. 3 e 30, Cost.,
e) con l'art. 117, Cost., per contrasto con gli artt. 3 e 7
della Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con
legge 176/91,
f) con l'art. 117, Cost., per contrasto con l'art. 7 della
Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con legge
176/91;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, compreso il pubblico ministero,
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, e che sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Pisa, 20 dicembre 2017

Il Presidente: Dinisi