1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 26-11-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 376 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 giugno - 27 maggio 2008
Ordinanza del 6 giugno 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia sul ricorso proposto da Kondaj Enkeleda contro il Comune di Rho. Telecomunicazioni - Regione Lombardia - Apertura di nuovi centri di telefonia in sede fissa - Divieto nelle more dell'individuazione degli appositi ambiti territoriali da parte dei comuni - Incidenza sul principio di liberta' d'iniziativa economica privata - Violazione del riparto della competenza legislativa Stato-Regioni, dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dei principi posti dalla normazione statale nella materia dell'«ordinamento della comunicazione». - Legge della Regione Lombardia 3 marzo 2006, n. 6, art. 7. - Costituzione, artt. 41 e 117, commi primo, secondo, lett. e), e terzo. (008C0898) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 26-11-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al RG.
n. 1011/2008, proposto da Kondaj Enkeleda, rappresentata e difesa
dagli avv. Antonio e Michele Romano ed elettivamente domiciliata (ex
lege ai sensi degli artt. 35, r.d. n. 1054/1924, 19, legge
n. 1034/1971) in Milano, via del Conservatoriø n. 13, presso la
segreteria del Tribunale amministrativo regionaleLombardia;
Contro il Comune di Rho, in persona del Sindaco pro tempore
rappresentato e difeso dall'avv. Tiziano Ugoccioni, presso il cui
studio in Milano, via Boccaccio n. 19 è elettivamente domiciliato,
per l'annullamento previa sospensione del provvedimento prot.
n. 12460 del Comune di Rho, adottato in data 3 marzo 2008 e
notificato al ricorrente il giorno successivo, nonchè di ogni altro
atto comunque preordinato e/o connesso.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento
impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rho;
Presenti alla Camera di consiglio, in data 27 maggio 2008, l'avv.
Pietro Romano, su delega, per la parte ricorrente e l'avv. Tiziano
Ugoccioni per l'Amministrazione resistente;
Udito il relatore ref. dr.ssa Concetta Plantamura;
Vista l'ordinanza cautelare n. 802/08 di accoglimento a termine
dell'istanza di sospensione correlata al ricorso in epigrafe
indicato, deliberata dalla sezione alla medesima Camera di consiglio,
in ragione della presente questione di costituzionalità;
Visto l'articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Visti gli atti tutti della causa.
F a t t o
La ricorrente, che dal dicembre 2007 gestisce in Comune di Rho un
centro di telefonia in sede fissa (phone center) assume di essere
subentrata «di fatto» ad altri nella conduzione del suddetto
esercizio, acquistando tutti gli impianti e sottoscrivendo un nuovo
contratto di affitto dei locali, con decorrenza 18 settembre 2007.
Dai documenti prodotti risulta che l'esponente ha effettivamente
richiesto al comune di Rho, il 16 gennaio 2008, il rilascio
dell'autorizzazione di cui alla legge regionale 3 marzo 2006 n. 6, al
fine della regolarizzazione dell'attività di phone center.
Il comune, tuttavia, ha negato il rilascio del titolo considerando
che, da un lato, l'attività della ricorrente non può essere
ritenuta preesistente alla data di entrata in vigore della legge
della Regione Lombardia 3 marzo 2006, n. 6 cit. (fissata al 22 marzo
2006) e, dall'altro, che come nuova attività non può comunque
essere autorizzata, ostando a ciò la previsione dell'art. 7 della
ridetta legge (introduttivo dell'art. 98-bis della legge regionale
n. 12/2005), secondo cui spetta ai Comuni individuare, in sede di
P.G.T., gli ambiti territoriali nei quali è ammessa la
localizzazione dei centri di telefonia in sede fissa.
In conseguenza di ciò, non avendo il Comune di Rho provveduto ad
adottare i Piani di Governo del Territorio, in applicazione
dell'ultimo comma del cit. art. 98-bis, come sopra novellato (secondo
cui: «Nelle more delle determinazioni di cui ai commi 1 e 2 non è
consentita l'apertura di nuovi centri di telefonia in sede fissa, nè
la rilocalizzazione di centri preesistenti.»), si è giunti alla
conclusione per cui «Attualmente a Rho non possono aprirsi nuovi
centri di telefonia in sede fissa, o essere ricollocati, per cui tale
attività non può essere assentita neanche nei locali di via C.
Fiorenza n. 30» (oggetto della richiesta della ricorrente).
Contro tale provvedimento è stato proposto l'odierno ricorso,
affidato a due motivi, oltre all'istanza di sospensione in via
incidentale.
Alla camera di consiglio del 27 aprile 2008 la Sezione ha accolto
- a termine, sino alla pronuncia della Corte costituzionale sulla
questione oggetto della presente ordinanza - l'istanza incidentale di
sospensiva, ritenendo rilevante e non manifestamente infondata (nei
sensi che verranno di seguito specificati) la questione di
costituzionalità prospettata dalla ricorrente, nei confronti della
citata legge regionale n. 6/2006.
D i r i t t o
Sotto il profilo della rilevanza, si deve sottolineare come l'atto
impugnato ponga a fondamento del diniego la previsione dell'art.
98-bis della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, così come
introdotta dall'art. 7 della legge Regione Lombardia n. 6/2006 (già
indicata in narrativa).
Trattasi, in particolare, dell'ultimo comma dell'art. 98-bis cit.,
che non consente l'apertura di nuovi centri di telefonia in sede
fissa (per tale configurandosi quello gestito dall'odierna
ricorrente) nelle more della individuazione degli appositi ambiti
territoriali da parte dei comuni.
È proprio dall'applicazione di tale norma al caso di specie che
è derivato il diniego comunale, diniego su cui non si è dispiegata
alcuna valutazione discrezionale da parte dell'ente locale, a parte
l'accertamento a seguito del quale si è stabilito che il centro di
che trattasi non è sussumibile fra quelli «preesistenti».
Ora, poichè tale disposizione è stata introdotta, come innanzi
accennato, dall'art. 7, l.r. n. 6/2006, è proprio quest'ultima norma
ad essere sospettata di incostituzionalità e ad assumere rilevanza
nella vertenza in esame.
Le norme costituzionali di cui si sospetta la violazione
riguardano l'articolo 117 Cost., non soltanto in relazione al secondo
comma, lett. e), come richiesto da parte ricorrente, ma anche, come
ritenuto d'ufficio dal Collegio, in riguardo ai commi 1 e 3 della
stessa norma, venendo in rilievo la violazione sia del sistema di
riparto delle competenze legislative Stato Regione (art. 117, secondo
comma, lett. e), che dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario (art. 117, primo comma 1) e, quindi, dei principi di
normazione statuale posti nella materia dell'«ordinamento della
comunicazione» (art. 117, terzo comma); infine si sospetta la
violazione anche dell'art. 41 Cost., in relazione ai rilevanti
ostacoli che le prescrizioni in materia di localizzazione dei centri
di telefonia in sede fissa, introdotte dalla legge regionale di cui
trattasi, determinano sulla libertà di iniziativa economica dei
gestori.
Dalle esposte premesse emerge, dunque, sotto il profilo della
rilevanza della questione di costituzionalità, un contesto
legislativo che ha direttamente determinato in modo cogente il
contenuto lesivo dell'atto impugnato, senza lasciare o consentire
alcuna mediazione discrezionale in capo alla intimata autorità
amministrativa.
Sul piano, ancora, della rilevanza, va nuovamente chiarito che, in
relazione alla valutazione di non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità dell'art. 7 sopra indicato, la sezione
ha adottato un'ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento
di diniego di autorizzazione dell'attività di phone center, con
efficacia limitata al periodo di tempo necessario a che la Corte
costituzionale si pronunci sulla questione stessa.
Chiarita la rilevanza della questione, il Collegio intende
evidenziare a carico della l.r. n. 6/2006 - quanto all'ulteriore
profilo della non manifesta infondatezza - anzitutto la sospetta
violazione dell'art. 117 della Costituzione.
A tal fine, è necessario premettere come l'articolo 1 della legge
regionale in questione riconduca la deliberata normativa «nel quadro
delle competenze della regione e dei comuni in materia di commercio»;
e, tuttavia, il riferimento a siffatta materia (che rientra nella
legislazione residuale regionale ex art. 117, quarto comma Cost.)
sembra al Collegio del tutto estraneo all'effettivo ambito
applicativo della legge stessa che, ai sensi dell'articolo 2, comma
primo, consiste nell'attività di « ... cessione al pubblico dì
servizi di telefonia in sede fissa in locali aperti al pubblico»,
secondo le ulteriori specificazioni illustrate nei successivi commi.
Un'attività di tal fatta, per vero, non rientra nella vendita di
merci all'ingrosso o al dettaglio, secondo quanto previsto dall'art.
4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 («Riforma della
disciplina relativa al settore del commercio (...)». nè rientra nei
settori del commercio definiti dall'art. 39 del decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 112.
L'attività terziaria in esame sembra, per vero, riconducibile
alla materia dell'ordinamento delle comunicazioni (art. 117, terzo
comma, Cost. rimessa alla legislazione concorrente
Stato-regione) ascrivendosi, più specificamente, al «servizio di
comunicazione elettronica», quale categoria introdotta dall'art. 2,
par. 1, lett. c) della dir. 7 marzo 2002 n. 2002/21/CE, con
conseguente applicazione della disciplina di derivazione comunitaria
(comprensiva, altresì, delle direttive 2202/19/CE, 2002/20/CE e
2002/22/CE), complessivamente recepita dall'italia con il cd. codice
delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1°
agosto 2003, n. 259.
Appaiono, infatti, del tutto pertinenti ai casi di specie, le
definizioni mirate a delimitare il campo di applicazione del decreto
medesimo, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, con peculiare riguardo
alle lettere bb) («rete telefonica pubblica: una rete di
comunicazione elettronica utilizzata per fornire servizi telefonici
accessibili al pubblico») ed alle lettere oo) («telefono pubblico a
pagamento: qualsiasi apparecchio telefonico accessibile al pubblico,
utilizzabile con mezzi di pagamento che possono includere monete o
carte di credito o di addebito o schede prepagate, comprese le schede
con codice di accesso»).
La rilevata derivazione europea di tale normativa comporta, poi,
che la materia ivi trattata (ordinamento delle comunicazioni)
vincola, anche con riguardo al rispetto del principio di
proporzionalità, la Regione, non solo, ai sensi dell'articolo 117,
terzo comma, entro i limiti della legislazione statale di principio,
ma, più in radice, ai sensi dell'articolo 117, primo comma, secondo
cui ogni legge della Repubblica deve conformarsi ai «vincoli
derivanti dagli obblighi comunitari».
In via strettamente consequenziale, il rispetto di tali
disposizioni finisce, poi, per impingere su profili trasversali di
legislazione esclusiva statale, ex art. 117, secondo comma Cost., con
specifico riguardo alla tutela della concorrenza (lett. e) nonchè
alla determinazione (e salvaguardia) dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti ì diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale (lett. m), anche in
conformità all'interesse generale che connota tali servizi, ai sensi
dell'art. 3 del citato decreto n. 259/2003.
In proposito, và altresì evidenziato il disposto del primo comma
dell'art. 3 del d.lgs. cit., il quale garantisce i «diritti
inderogabili di libertà delle persone nell'uso dei mezzi di
comunicazione elettronica» con espresso richiamo a quel regime di
(libera) concorrenza che rinforza il legame dell'attività in
questione alla «materia-funzione» devoluta alla legislazione
esclusiva statale.
I principi di derivazione comunitaria e costituzionale, inoltre,
risultano espressamente ribaditi dall'art. 4 del medesimo decreto
legislativo, il quale prevede (primo comma) che la disciplina delle
reti e dei servizi è volta a salvaguardare i diritti
costituzionalmente garantiti di «libertà di comunicazione», nonchè
di «libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di
concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e servizi di
comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività,
trasparenza, non discriminazione e proporzionalita'» (sul punto,
Corte costituzionale n. 236/2005).
Il terzo comma dello stesso art. 4 dispone, tra l'altro, che la
suddetta disciplina è volta anche a «promuovere la semplificazione
dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei
soggetti interessati, attraverso l'adozione di procedure tempestive,
non discriminatorie e trasparenti nei confronti delle imprese che
forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica».
Puntualizzato quanto sopra, va poi affermato che la norma
regionale - nella sua unilaterale iniziativa di regolazione del
settore (erroneamente riportato al commercio) - ha, non soltanto,
introdotto un regime autorizzativo ulteriore e duplicativo, rispetto
al sistema delineato in sede comunitaria, come recepito con il
decreto legislativo n. 259/2003, ma ha, oltretutto, subordinato
l'insediamento dei ridetti centri di telefonia alla previa
pianificazione urbanistica degli ambiti territoriali destinati alla
loro localizzazione.
Ed, invero, tornando al comma 2 dell'articolo 3 di tale decreto,
ivi si prevede che «la fornitura di reti e servizi di comunicazione
elettronica, che è di preminente interesse generale, è libera e ad
esse si applicano le disposizioni del Codice», fatte salve al
successivo comma «le limitazioni derivanti da esigenze della difesa e
della sicurezza dello Stato, della protezione civile, della salute
pubblica e della tutela dell'ambiente e della riservatezza e
protezione dei dati personali, poste da specifiche disposizioni di
legge o da disposizioni regolamentari di attuazione» (testuali
concetti sono poi ribaditi nell'articolo 25, comma primo, dello
stesso decreto).
A fronte della conclamata libertà di fornitura dei servizi di
comunicazioni elettronica (ivi compresi - come sopra visto - quelli
connessi all'esercizio di un phone center), il decreto legislativo
n. 259/03 prevede, poi, che l'espletamento di tali servizi venga
subordinato ad una (sola) «autorizzazione generale», in rigoroso e
vincolato recepimento della normativa europea.
Tralasciando, a questo punto, l'esame delle norme della legge
regionale specificamente intervenute ad imporre un ulteriore titolo
abilitativo e per le quali i dubbi di legittimità costituzionale
sono stati già a suo tempo sollevati da questa sezione, con
ordinanze attualmente all'esame della Corte costituzionale,
dev'essere ora evidenziata l'incompatibilità dell'art. 7, l.r.
n. 6/2006 con le vincolanti previsioni di matrice comunitaria e
statuale che la legislazione regionale non è legittimata ad
alterare, ai sensi dei primi 3 commi dell'art. 117 Cost.
A fronte, infatti, della proclamazione dell'art. 3, d.lgs.
n. 259/2003, per cui, giova ribadire, «la fornitura di reti e servizi
di comunicazione elettronica (nell'ambito della quale rientra
l'attività di cessione di servizi di telefonia in sede fissa) ... è
libera», la ridetta norma regionale introduce nel sistema un elemento
di rigidità, che si traduce in una programmazione quantitativa
dell'offerta, nella imposizione di limiti quantitativi, oltre a vere
e proprie preclusioni temporali, all'apertura di nuove strutture
commerciali nella regione.
Ma, al di là del contrasto con le esigenze di salvaguardia della
concorrenza, patrocinate dal d.lgs. n. 259 cit., 1'art. 7 della legge
regionale lombarda si palesa in insanabile conflitto anche con le
analoghe esigenze che hanno ispirato il disposto dell'art. 3, d.l.
n. 223/2006, conv. in legge n. 248/2006 (recante, tra l'altro,
disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale) che, tra
l'altro, esonera lo svolgimento delle attività commerciali dal
rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività appartenenti
alla medesima tipologia di esercizio.
Ebbene, sembra al Collegio che la previsione di cui all'art. 7
cit. sia idonea ad alterare il regime di sostanziale libertà di
fornitura dei servizi de quibus, così come delineato in via primaria
dall'ordinamento comunitario ed in via attuativa dalla normativa
statale di recepimento.
Ciò, in quanto l'insediamento delle attività commerciali viene
assoggettato a barriere ed ostacoli di tipo normativo ed
amministrativo comunque vietati dalla normativa statale (cfr. i
citati articoli 3 e 4 del decreto n. 259/2003, l'art. 3, d.l.
n. 233/2006), in quanto volti a porre una regolamentazione
strutturale del mercato consistente, appunto, nel predeterminare
rigidamente i limiti quantitativi alla possibilità di entrata nel
mercato stesso di nuovi operatori.
Quanto sopra viene, così, a provocare una sospetta lesione della
concorrenza, per le inevitabili limitazioni poste all'apertura di
nuovi esercizi, a cagione della pianificazione del numero degli
stessi, attuata tramite la previsione della necessaria individuazione
in sede urbanistica delle aree destinate all'insediamento degli
esercizi commerciali di che trattasi.
Anche nel caso in cui la condizione (della previa pianificazione
comunale) introdotta dall'art. 7 della legge regionale n. 6/2006
dovesse intendersi riferita (solo) agli interessi pubblici
strumentali all'attività di comunicazione elettronica (nel quadro
delle citate «limitazioni» a tale attività, previste e consentite
dagli artt. 3 e 25 del decreto legislativo 259/2003), resta il fatto
che anche siffatte limitazioni sembrano afferire a materie comunque
(tutte) estranee a quella potestà legislativa residuale ex art. 117,
quarto comma Cost., che la Regione Lombardia ha invece inteso nella
specie esercitare.
Basti pensare:
alle esigenze della difesa e della sicurezza dello Stato ed alla
tutela dell'ambiente (legislazione esclusiva statale ai sensi
dell'art. 117, secondo comma, lettera d);
alle esigenze di protezione civile e di salute pubblica
(legislazione concorrente ex art. 117, terzo comma).
Va precisato, poi, che anche le limitazioni di tipo edilizio od
urbanistico (peraltro non espressamente comprese nella citata
elencazione di cui agli artt. 3 e 25 del decreto legislativo
n. 259/2003) sono subordinate alla concorrenza legislativa di poteri
Stato-Regioni sotto la voce del «governo del territorio», ai sensi
del citato comma 3 dell'art. 117 Cost.
Nessuna attinenza rivestono, poi, le problematiche connesse alla
riservatezza e protezione dei dati personali (queste ultime
invece espressamente previste fra le limitazioni di cui sopra), non
perseguibili con le disposizioni urbanistiche e, comunque, già
considerate e regolate dal legislatore statale, nel quadro delle
esigenze di sicurezza pubblica (con il citato decreto-legge 27 luglio
2005 recante «nuove disposizioni antiterrorismo per gli internet
point ed i pubblici esercizi che mettano a disposizioni del pubblico
postazioni per comunicazioni telematiche», convertito nella legge
155/2005).
In definitiva, ciò che emerge da quanto sopra evidenziato è che
la norma in esame produce un chiaro effetto di contingentamento del
mercato attraverso l'uso dello strumento urbanistico.
Ciò, oltre a risultare contrastante con l'art. 117, commi primo e
secondo, lett. e) e terzo della Cost., per la lesione che ne deriva
al principio di libera concorrenza, nella triplice valenza cogente da
esso attinta (a) quale vincolo derivante dall'ordinamento
comunitario; b) quale regola la cui tutela è rimessa alla
legislazione statuale esclusiva e c) quale principio cardine della
normazione statuale nella materia «ordinamento delle comunicazioni»)
si pone anche in contraddizione col principio della libertà di
iniziativa economica privata, garantita dall'art. 41 Cost., così
producendo riverberi lesivi, sotto altro profilo, della tutela della
concorrenza garantita dall'ordinamento europeo (cfr. sul punto anche
la segnalazione in data 6 agosto 2007 formalizzata dall'Autorità
garante della concorrenza e del Mercato al Presidente della Regione
Lombardia proprio in relazione «... agli effetti distorsivi della
concorrenza che derivano dalle disposizioni ... dettate dalla legge
Regione Lombardia 3 marzo 2006, n. 6»).
In sostanza la libertà suddetta, favorita dal legislatore statale
nella disciplina come sopra riferita del codice delle comunicazioni
verrebbe invece osteggiata dal legislatore regionale in spregio, sia,
come già detto, dell'art. 117, terzo comma, Cost., che, dell'art. 41
cit.
Sulla base delle esposte considerazioni si ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la presente questione costituzionalità, che
si solleva pertanto ai sensi dell'articolo 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 con riguardo all'art. 7 della l.r. 3 marzo 2006, n. 6, in
relazione agli artt. 41 e 117 della Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara, nei
sensi di cui in motivazione, rilevante e non manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 41 e 117 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 7 della l.r. 3
marzo 2006, n. 6
Sospende, per 1'effetto, il presente giudizio ed ordina la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone inoltre la notifica della presente ordinanza alle partì
in causa ed al Presidente della Regione Lombardia, nonchè la
comunicazione della medesima al Presidente del Consiglio regionale
della Lombardia.
Così deciso in Milano, alla Camera di consiglio del 27 maggio
2008.
Il Presidente: Zucchini
L'estensore: Plantamura