1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 2-11-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 524 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 luglio 2005
Ordinanza emessa il 19 luglio 2005 dal tribunale di sorveglianza di Firenze sull'istanza proposta da Formigli Andrea Esecuzione penale - Misure alternative alla detenzione - Affidamento in prova al servizio sociale in casi particolari, a scopo terapeutico - Concedibilita' della misura per non piu' di due volte - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione del diritto alla salute. - D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 94. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 32. (005C1086) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 2-11-2005)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA

Ha emesso la seguente ordinanza in procedimento di sorveglianza.
A scioglimento della riserva espressa nell'udienza del 14 luglio
2005;
Visti ed esaminati gli atti relativi al procedimento di
sorveglianza in materia di affidamento in prova al servizio sociale a
scopo terapeutico ai sensi dell'art. 94, d.P.R. n. 309/1990 promosso
in seguito ad istanza avanzata da F. A., nato a Livorno il .........,
attualmente domiciliato in Rosignano Solvay (LI), presso la comunità
terapeutica «I Salci»;
Rilevato che l'istanza è relativa all'esecuzione della pena di
anni 2, mesi 3 e giorni 10 di reclusione (residuo di anni 3, mesi 4 e
giorni 12 di reclusione) di cui alla sentenza emessa in data
5 novembre 2003 da G.u.p. Tribunale Livorno, riformata in data
16 marzo 2004 da Corte di appello di Firenze, definitiva il 1° maggio
2004, assorbita nel provvedimento di determinazione delle pene
concorrenti emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale
di Livorno in data 9 giugno 2004 (es. n. 255/2004 R.E.S.);
Verificata la regolarità delle comunicazioni e notificazioni di
rito;

O s s e r v a

1. - F. A. già detenuto nella Casa circondariale di Livorno dal
19 maggio 2004 in esecuzione della pena indicata in epigrafe, è
stato scarcerato il 23 marzo 2005, su ordine della Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Livorno, in seguito a presentazione
di istanza di affidamento in prova al servizio sociale a scopo
terapeutico ai sensi dell'art. 91 d.P.R. n. 309/1990 (cui era
connessa richiesta di sospensione dell'esecuzione della pena, fino
alla decisione del tribunale di sorveglianza, preordinata all'esame
della richiesta di affidamento terapeutico).
Dall'esame degli atti risulta che l'interessato - che ha una
lunga storia di tossicodipendenza, iniziata già all'età di 16 anni
- dopo la scarcerazione ha fatto ingresso nella comunità terapeutica
«I Salci» di Rosignano Solvay, struttura ritenuta idonea ai fini del
recupero del soggetto, secondo il programma concordato con il Ser.t.
dell'Azienda U.S.L. 6 di Livorno (si veda certificazione relativa a
tossicodipendenza ed idoneità del programma terapeutico rilasciata
in data 9 marzo 2005 dal servizio per le tossicodipendenze di Livorno
ed allegata all'istanza in esame). Dalla relazione redatta il
2 luglio 2005 dagli operatori referenti della suddetta comunità
emerge che il F. fin dall'inizio, ha dimostrato adeguata motivazione
in relazione al contenuto del programma, ha concluso positivamente la
fase di osservazione ed è entrato nella fase centrale terapeutica.
2. - Il collegio, tuttavia, deve rilevare che l'interessato ha
già fruito di due affidamenti in prova a scopo terapeutico, in
relazione ad altre condanne, con esecuzione già conclusa, come
chiaramente risulta dall'esame del certificato del casellario
giudiziale. Le precedenti esperienze non hanno avuto esito positivo,
a causa di ricadute nel consumo di stupefacenti, il che evidentemente
dimostra l'attualità dello stato di tossicodipendenza e la
fragilità psicologica del soggetto, il quale, tuttavia, sta ora
seguendo un buon percorso all'interno di una struttura residenziale.
Nonostante vi siano, dunque, i presupposti sostanziali per
l'applicazione dell'affidamento terapeutico in relazione
all'esecuzione penale di cui si tratta, l'istanza non può essere
accolta in quanto il quinto comma dell'art. 95 d.P.R. n. 309/1990
prevede espressamente che «l'affidamento in prova al servizio sociale
non può essere disposto, ai sensi del presente articolo, più di due
volte». Nella fattispecie, inoltre, non possono essere applicate
altre misure alternative alla detenzione, peraltro non adatte al tipo
di problematica di cui si discute: non l'affidamento in prova
ordinario ai sensi dell'art. 47 o.p., in quanto in tal modo si
realizzerebbe una vera e propria «truffa delle etichette»,
dissimulando un affidamento terapeutico da svolgere in comunità
sotto la maschera di un affidamento ordinario, con una evidente
elusione del divieto normativo sopra detto; non la detenzione
domiciliare, poichè non ricorre alcuna delle specifiche condizioni
previste dal comma 1 dell'art. 47-ter o.p., nè può essere applicata
la detenzione domiciliare c.d. generica di cui al comma 1-bis in
quanto la pena residua da espiare è superiore a due anni; non la
semilibertà, non essendo stata espiata almeno metà della pena
inflitta, nonchè per incompatibilità tra tale misura ed un
programma da attuare interamente in comunità terapeutica D'altro
canto, neppure può ipotizzarsi l'applicazione, nella fattispecie,
della sospensione dell'esecuzione della pena detentiva di cui
all'art. 90 d.P.R. n. 309/1990, peraltro non richiesta
dall'interessato, poichè, come puntualizzato dalla Corte di
cassazione, nella scelta tra l'istituto di cui all'art. 90 e quello
dell'affidamento in prova a scopo terapeutico, il criterio da seguire
deve basarsi sulla valutazione del livello di affidabilità del
condannato, per cui dovrà darsi luogo alla sospensione
dell'esecuzione quando trattasi di soggetto che, avuto riguardo ai
suoi trascorsi, al suo grado di reinserimento ed alla sua
personalità, appaia probabilmente dotato di capacità di
autocontrollo tali da consentirgli una gestione autonoma del
programma di recupero, mentre dovrà preferirsi l'affidamento
terapeutico quando appaia probabile che il soggetto non sia in grado
di sottostare al programma riabilitativo se non in quanto affidato ad
una struttura che in concreto lo segua e lo controlli (v. Cass. pen.,
sez. I, 19 gennaio 2001, c.c. 30 novembre 2000, n. 6965); nel caso di
specie, considerati i trascorsi del F. ed alcune precedenti
esperienze negative (concluse con revoca dell'affidamento), l'unica
misura idonea appare quella dell'affidamento terapeutico da attuare
in forma residenziale.
In conseguenza di quanto ora esposto il tribunale dovrebbe
rigettare l'istanza di affidamento terapeutico in esame - nonostante,
si ripete, il promettente inizio del percorso comunitario, affrontato
dal condannato con motivazione diversa rispetto al passato e in
maniera non strumentale - con reingresso del soggetto nella struttura
carceraria, ove è evidentemente impossibile praticare il tipo di
trattamento attuabile in una comunità terapeutica per
tossicodipendenti.
3. - Il collegio, tuttavia, dubita della legittimità
costituzionale della predetta disposizione normativa contenuta nel
quinto comma dell'art. 94 del testo unico sugli stupefacenti, che
pone, in maniera inderogabile, il divieto di disporre per più di due
volte l'affidamento terapeutico (è pacifico in giurisprudenza che il
divieto è svincolato dalle condanne per le quali l'affidamento è
stato concesso ed opera in via generale nei confronti del condannato
che ne ha beneficiato anche se viene richiesto in relazione a
condanne diverse: v. Cass. pen., sez. I, 11 giugno 2003, c.c. 1°
aprile 2003, n. 25329).
È dunque doveroso, ritenendo il tribunale non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale del divieto de
quo sottoporre la questione stessa all'esame della Corte
costituzionale.
La rilevanza della questione nel presente procedimento emerge,
con evidenza, da quanto è stato sopra esposto: in applicazione del
divieto normativo di cui si tratta, l'interessato non può ottenere
un nuovo affidamento terapeutico e, non potendo beneficiare di altre
eventuali misure alternative, dovrebbe tornare ad espiare la pena in
regime detentivo.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale deriva, ad avviso del collegio, dalla verifica della
compatibilità della suddetta disposizione normativa con i parametri
costituzionali rappresentati, nella fattispecie, dai precetti di cui
agli articoli 3, 27 comma 3 e 32 Cost.
3.1 - Il divieto di concessione dell'affidamento terapeutico per
più di due volte pone, innanzitutto, un problema di conformità
della relativa disposizione con il principio di uguaglianza e con il
canone della ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione, da
cui derivano vincoli e limiti alla discrezionalità «politica» del
legislatore. Il raffronto deve essere fatto, innanzitutto, con
l'istituto dell'affidamento in prova c.d. ordinario (cioè per
condannati che non presentano problematiche di tossicodipendenza od
alcoldipendenza) previsto dall'art. 47 ord. pen.: in tal caso non vi
è alcun limite alla concessione che renda inammissibile la relativa
istanza, salvo quello dell'entità della pena da espiare e quello del
titolo di reato assolutamente ostativo all'applicazione di misure
alternative alla detenzione, in mancanza di utile collaborazione con
la giustizia, ai sensi dell'art. 4-bis, comma 1 o.p.; l'affidamento
ordinario può quindi essere concesso un numero indeterminato di
volte.
È ragionevole, allora, stabilire che l'affidamento terapeutico
può essere disposto soltanto due volte? Ha l'affidamento terapeutico
caratteristiche e connotati tali da giustificare questa disparità di
trattamento? Si consideri che l'affidamento in questione può
comportare e spesso comporta limitazioni assai più stringenti
rispetto a quelle dell'affidamento ordinario, limitazioni che possono
arrivare, come nel caso concreto all'esame del tribunale, all'obbligo
di permanenza all'interno di una struttura comunitaria, senza
potersene allontanare se non con l'accompagnamento di operatori della
stessa comunità per esigenze relative all'attuazione del programma,
pena la sospensione della misura ai sensi dell'art. 51-ter o.p. e
l'eventuale revoca dell'ammissione alla misura alternativa. Si
obietterà che l'affidamento in prova previsto dall'art. 94, d.P.R.
n. 309/1990 risponde, appunto, ad esigenze terapeutiche, e che il
divieto di cui si tratta è giustificato dalla verificata assenza di
ragionevoli prospettive di utile sperimentazione dello speciale
trattamento alternativo quando di questo trattamento si è già
fruito per due volte (v. Cass. pen. sez. I, 11 giugno 2003, n. 25329,
già citata).
Si tratta di un limite astratto che, tuttavia, non pare conforme
al canone della ragionevolezza che deve caratterizzare le scelte
legislative. È stato esattamente specificato dalla suprema Corte che
il tossicodipendente non può ritenersi guarito in base alla mera
constatazione della circostanza che non assume più droghe, avendo
egli necessariamente bisogno di un ulteriore periodo di mantenimento
terapeutico e di supporto psicologico, onde l'attualità dello stato
di tossicodipendenza e la necessità di un idoneo programma di
recupero, ai fini della concessione dell'affidamento in prova in casi
particolari, possono avere riguardo - qualora l'interessato abbia
superato la fase della dipendenza fisica dallo stupefacente - anche
alla sola dipendenza psichica (v. Cass. pen., sez. I, 17 luglio 1995,
c.c. 30 maggio 1995, n. 3293). Se ciò è vero e conforme ai dati che
si ricavano dall'esperienza e dall'esame clinico dei vari casi
compiuto dagli operatori dei servizi per la tossicodipendenza, allora
se ne deve concludere, ad avviso del collegio, che non è ragionevole
limitare la possibilità di concessione dell'affidamento terapeutico
a due sole volte, perchè vi possono essere concrete prospettive di
utile sperimentazione di tale tipo di trattamento per usare
l'espressione poc'anzi riportata, anche oltre il suddetto limite.
Spetterà poi al tribunale di sorveglianza compiere una
valutazione approfondita sull'idoneità del programma proposto in
relazione alle problematiche del condannato, essendo ormai principio
pacifico in giurisprudenza che il giudizio di idoneità del programma
terapeutico proveniente da una struttura sanitaria pubblica è
indispensabile ma non vincola l'autorità giurisdizionale, la quale
è chiamata ad operare una complessa valutazione circa il probabile
conseguimento delle finalità del programma stesso, tenuto conto
della pericolosità del condannato e della attitudine del trattamento
a realizzare un suo effettivo reinserimento nella società (ex
plurimis v. Cass. pen., sez. I, 5 settembre 2001, c.c. 4 aprile 2001,
n. 33343). Ma ciò è, appunto, valutazione da operare sul piano del
merito e non dell'ammissibilità dell'istanza. Occorre, poi,
considerare che è altrettanto pacifico in giurisprudenza che il
divieto in esame si riferisce alla concessione del beneficio e non
alla mera estensione del medesimo (v. Cass. pen. sez. I, 21 settembre
1995, c.c. 13 luglio 1995, n. 4240). Può verificarsi, dunque,
nell'esperienza concreta, che uno stesso soggetto possa beneficiare
dell'affidamento terapeutico in relazione ad un numero imprecisato di
condanne, sempre che la pena residua resti contenuta entro il limite
dei quattro anni, se il relativo ordine di esecuzione sopraggiunge
nel corso dell'esecuzione dell'affidamento terapeutico concesso per
la prima o la seconda condanna. Viceversa, se l'ordine di esecuzione
sopraggiunge quando l'affidamento si è ormai concluso anche da poco
tempo, opera il divieto di cui al quinto comma dell'art. 94, così
che può accadere che il condannato non possa fruire della misura de
qua avendone già beneficiato due volte e non potendo approfittare
della prosecuzione prevista dall'art. 51-bis o.p. per circostanze ad
esso certamente non imputabili. Si possono avere, così, risultati
iniqui, con soggetti che beneficiano dell'affidamento terapeutico in
relazione a più di due condanne, anche per lunghi periodi di tempo,
per il meccanismo dell'estensione sopra indicato, e soggetti che,
invece, magari condannati a pene brevi e per reati meno gravi, non
possono fruire del terzo affidamento terapeutico solo perchè il
titolo esecutivo relativo alla terza condanna è divenuto definitivo
successivamente alla conclusione dei due precedenti affidamenti. Si
ricorre, a volte, nell'esperienza concreta, allo strumento
dell'affidamento ordinario, ma si tratta di un espediente volto ad
eludere il divieto in questione (nella sostanza, infatti, e un
affidamento terapeutico), per evitare, come già detto, risultati
iniqui. Il che è un ulteriore argomento a supporto dei dubbi del
collegio sulla legittimità costituzionale della norma in esame per
violazione del canone della ragionevolezza di cui all'art. 3 della
Costituzione.
3.2 - Altro fondamentale parametro costituzionale che viene in
rilievo nella fattispecie è quello dell'art. 27, comma 3, della
Carta costituzionale, che sancisce il principio della funzione
rieducativa della pena. La finalità rieducativa, secondo
l'insegnamento della Corte costituzionale, è una proprietà
essenziale che caratterizza la pena nel suo contenuto ontologico e
l'accompagna da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue (ex plurimis v. sent. 313 del
1990). Si tratta di preminente valore costituzionale, sotteso ad ogni
misura alternativa alla detenzione, atteso che, come chiarito nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, ciascun istituto previsto
dall'ordinamento penitenziario si modella e vive nel concreto come
strumento dinamicamente volto ad assecondare la funzione rieducativa
della pena (sent. n. 445 del 30 dicembre 1997). Ciò vale,
ovviamente, anche e soprattutto per la misura dell'affidamento in
prova in casi particolari prevista dall'art. 94 del d.P.R.
n. 309/1990, che ha lo scopo di consentire la riabilitazione del
soggetto tossicodipendente od alcoldipendente mediante la
predisposizione di un adeguato programma terapeutico (si è già
detto sopra dei poteri valutativi del tribunale di sorveglianza
sull'idoneità del programma). La scelta compiuta dal legislatore di
limitare a due sole volte la concessione dell'affidamento
terapeutico, con conseguente inammissibilità di una terza
concessione, non pare in linea con l'esigenza sopra prospettata, e
cioè che l'istituto dell'affidamento in prova di cui all'art. 94,
come ogni altro strumento di esecuzione penale «esterna», si modelli
e viva in concreto, per usare le espressioni della Corte
costituzionale come strumento, volto ad assecondare la funzione
rieducativa della pena. Si vieta di concedere un terzo affidamento
anche se, in ipotesi, il condannato abbia necessariamente bisogno di
un ulteriore periodo di mantenimento terapeutico e di supporto
psicologico, considerata la complessità della sua storia di
tossicodipendenza od alcoldipendenza e dei problemi ad essa
correlati. Anche sotto tale profilo, dunque, occorre sottoporre la
questione all'esame della Corte costituzionale.
3.3 - È necessario, infine, esaminare la questione anche alla
luce del precetto dell'art. 32 della Carta costituzionale, che tutela
la salute «come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della
collettivita». Nel caso delle tossicodipendenze od alcoldipendenze,
l'istituto dell'affidamento previsto dall'art. 94, d.P.R. n. 309/1990
è volto ad assicurare la cura e riabilitazione psico-fisica del
condannato attraverso programmi non attuabili in stato di detenzione
e, dunque, ha evidenti finalità terapeutiche. In questo caso il
diritto dell'individuo alla cura e riabilitazione coincide anche con
l'interesse collettivo, essendo ormai un dato di conoscenza comune
che il tossicodipendente commette reati soprattutto per procurarsi i
mezzi necessari all'acquisto delle sostanze stupefacenti e che il
soggetto alcoldipendente non è in grado di esercitare un efficace
autocontrollo. È altrettanto noto che, particolarmente nel caso
delle tossicodipendenze, la dipendenza può essere anche solo
psichica, nel senso che l'interessato ha superato la fase della
dipendenza fisica dallo stupefacente, non assumendo più sostanze
psicoattive, ma ha bisogno, come già detto, di un ulteriore periodo
di sostegno e di mantenimento terapeutico. La limitazione della cui
legittimità costituzionale si dubita pone seri problemi, ad avviso
del collegio, anche per quanto concerne la tutela della salute del
soggetto tossicodipendente od alcoldipendente, in quanto si tratta di
limitazione astratta che prescinde totalmente da qualsiasi
considerazione - possibile solo ove si consenta un esame nel merito
dell'istanza - concernente i bisogni di cura del condannato, in
relazione alla propria storia di dipendenza, e l'adeguatezza degli
strumenti e dei programmi predisposti per rispondere agli stessi.
Per le considerazioni sopra svolte, si ritiene rilevante ai fini
della decisione da assumere nel presente procedimento e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
della norma di cui al quinto comma dell'art. 94 del d.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309, secondo cui l'affidamento a scopo terapeutico non può
essere disposto più di due volte, per contrasto con gli articoli 3,
27 comma 3 e 32 della Costituzione.
Il procedimento deve, pertanto, essere sospeso e gli atti essere
inviati alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953,
n. 87, 94, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 390, 666 e 678 c.p.p.;
Dispone la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale affinchè esamini la questione di legittimità
costituzionale della norma di cui al quinto comma dell'art. 94 d.P.R.
n. 309/1990 alla luce dei parametri di cui agli articoli 3, 27 comma
3 e 32 della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di legge e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al difensore dello
stesso, alla Procura Generale della Repubblica di Firenze, al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Firenze, addì 14 luglio 2005
Il Presidente: Niro
Il magistrato estensore: Signorini
05C1086