1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 3-5-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 55 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 marzo 2023
Ordinanza del 6 marzo 2023 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di F. F.. Reati e pene - Appropriazione indebita - Trattamento sanzionatorio - Previsione della reclusione da due a cinque anni (oltre la multa) anziche' della reclusione da sei mesi a cinque anni (oltre la multa). - Codice penale, art. 646, primo comma, come modificato dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici). (23C00079) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 3-5-2023)

TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima Sezione penale

Il Giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di F F. . nato ad il , ivi domiciliato in via , n. ;
libero, assente;
difeso d'ufficio dall'avv. Silvio Toccafondi del Foro di
Firenze;
imputato:
del delitto p. e p. dagli artt. 646 e 61 n. 11 c.p. perchè,
al fine di procurarsi un ingiusto profitto, quale intermediario
immobiliare, si appropriava della somma di euro 900,00 della quale
aveva il possesso poichè consegnatagli da per la proposta di
locazione di un immobile.
Con l'aggravante di aver commesso il .fatto con abuso di
prestazione d'opera.
In in data anteriore e prossima all' .
sentite le parti:
premesso che:
F F era rinviato a giudizio con decreto del Gup del 22 aprile
2021 per il reato di appropriazione indebita aggravata ex artt. 646 e
61, n. 11 c.p.;
all'udienza del 10 ottobre 2022 veniva sentito il teste ,
persona offesa;
all'udienza del 12 dicembre 2022 le parti illustravano le
rispettive conclusioni. In particolare, il PM chiedeva la condanna
dell'imputato alla pena di anni 2 e giorni 15 di reclusione ed euro
1.500 di multa; il difensore chiedeva l'assoluzione quanto meno ex
art. 530, comma 2 c.p.p. o, in subordine, una subordine, una sentenza
di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto ex art.
131-bis c.p.;
all'udienza odierna. cui il processo era rinviato per
eventuali repliche, le parti vi rinunciavano:
Rilevato che
A) Dall'istruttoria svolta è emerso che F F , esercente
l'attività di agente immobiliare, riceveva da la somma di euro 1.400
in contanti in funzione della conclusione di un contratto di
locazione di un'abitazione (presso cui la persona offesa,
accompagnata dall'imputato, si era precedentemente recata prendendone
visione), come risultante dalla proposta di locazione immobiliare in
atti del ; tale somma, secondo quanto riportato dal , era composta da
700 euro (una mensilita') a titolo di deposito cauzionale e 700 euro
(un'altra mensilita') a titolo di compenso per l'intermediazione che
l'imputato si apprestava a concludere; nel citato documento sì
prevedeva peraltro che in caso di problemi l'intero importo di 1.400
euro sarebbe stato restituito.
Dopo la consegui del denaro, F riferiva al che entro dieci giorni
avrebbero stipulato il contratto di locazione; allo scadere di detto
termine l'imputato chiedeva una proroga di un mese per la stipula e
poi ulteriori proroghe; successivamente, l'imputato comunicava che il
proprietario aveva mutato avviso, decidendo di non concedere più in
locazione l'immobile: il allora contattava l'imputato per tornare in
possesso della somma versata, ottenendo la restituzione di una parte
soltanto della stessa (più precisamente 250 euro erano resi il e 250
euro il ). La persona offesa si decideva pertanto in data a sporgere
querela, dopo peraltro che l'imputato gli aveva consegnato in data
una cambiale (per importo residuo di 900 euro), il cui incasso però
non andava a buon fine (allo sportello, al momento dell'incasso in
data , il apprendeva che la cambiale era falsa).
Soltanto a procedimento avviato e in funzione della possibile
remissione di querela l'imputato corrispondeva al ulteriori 200 euro;
non seguiva viceversa la restituzione dell'ulteriore somma consegnata
(benchè tra l'altro all'udienza del 6 dicembre 2021 fosse concesso
un rinvio del processo a tale scopo), per cui la persona offesa non
rimetteva la querela.
B) Alla luce di quanto precede risulta certa la responsabilità
dell'imputata per il fatto ascrittogli, potendo controvertersi solo
in ordine all'entità dell'indebita appropriazione.
Il prevenuto riceveva dal la somma complessiva di euro 1.400,
metà della quale a titolo di deposito cauzionale e la restante parte
in relazione al compenso che egli avrebbe maturato per l'attività di
intermediazione.
In ordine alla prima metà, corrisposta a titolo di deposito
cauzionale a garanzia del proprietario dell'appartamento, è evidente
come su tale somma fosse impresso un vincolo di destinazione idoneo,
in caso di violazione, a determinare l'integrazione del delitto di
appropriazione indebita e non un mero inadempimento civilistico (si
vedano Cass. Sez. 2 - Sentenza n. 15566 dell'8 aprile 2021 Rv. 281103
- 01, Cass- Sez. 2 - , Sentenza n. 37820 del 26 novembre 2020 Rv.
280465 - 01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 54945 del 16 novembre 2017 Rv.
271528 - 01).
Più incerta risulta invece la sussistenza di un simile vincolo
in ordine alla residua somma di euro 700 corrisposta dalla persona
offesa in relazione al compenso che l'imputato avrebbe maturato. Se
è vero che il diritto a tale remunerazione sarebbe maturato solo a
seguito della conclusione del contratto di locazione, in mancanza di
una disciplina scritta dettagliata di tale profilo, è dubbio se la
somma fosse stata corrisposta a titolo di anticipo (nel qual caso si
sarebbe confusa con il patrimonio dell'imputato e la mancata
restituzione non potrebbe integrare il reato contestato) oppure,
anche questa, a titolo di deposito cauzionale, a garanzia della
provvigione spettante in caso di conclusione dell'affare all'agente
immobiliare (nel qual caso potrebbe integrarsi, anche con riguardo a
tale somma, il reato di appropriazione indebita).
In ogni caso l'imputato ha restituito solo 500 euro (senza
peraltro imputare tale somma alla restituzione del deposito
cauzionale costituito in favore del proprietario oppure alla
restituzione della somma relativa al compenso professionale); dunque,
già solo con riferimento alla mancata restituzione integrale della
somma corrisposta come deposito cauzionale in favore del proprietario
dell'immobile, è integrato il reato di appropriazione indebita.
L'ulteriore restituzione di 200 euro, anche questa non oggetto di
specifica imputazione, non rileva ai fini della sussistenza o meno
del reato, perchè intervenuta dopo la consumazione dello stesso (1)
;
C) Il fatto non può ritenersi di particolare tenuità ai sensi
dell'art. 131-bis c.p., neppure tenendo conto del comportamento
successivo ai fatti, come ora consentito a seguito delle modifiche
apportate alla citata norma dall'art. 1, comma 1, lett. c) del
decreto legislativo n. 150/2022.
L'offesa non può infatti ritenersi di particolare tenuità, non
potendo considerarsi tale quella conseguente all'appropriazione
dell'importo di 200 euro (2) , per di più ai danni di un privato
cittadino (tra l'altro straniero e con tre figli, di cui uno
autistico).
Ulteriore profilo di gravità attiene alla commissione del fatto
nell'ambito dell'esercizio di un'attività professionale
(intermediazione immobiliare), con riferimento peraltro alle somme di
denaro corrisposte in relazione alla locazione di un immobile da
adibire ad abitazione e dunque per soddisfare un bisogno fondamentale
(non concluso il contratto in relazione al quale la somma di denaro
era stata corrisposta, il aveva la necessità di prendere in
locazione altra abitazione).
A fronte di tali elementi, il semplice fatto che - dopo la
proposizione della querela da parte della persona offesa - l'imputato
abbia restituito la somma di 200 euro non vaie a rendere di
particolare tenuità l'offesa (diversamente si arriverebbe alla
conclusione che - qualunque sia la gravità di un reato contro il
patrimonio - la restituzione del maltolto o il risarcimento del danno
varrebbero sempre a rendere di particolare tenuità l'offesa).
Del resto, nell'ambito della condotta susseguente al reato,
occorre altresì considerare che prima di corrispondere i citati 200
euro l'imputato ha posto in essere plurime condotte dilatorie,
arrivando a consegnare un titolo di credito non valido.
D) Parimenti non può ritenersi integrata la causa estintiva
del reato costituita dalle condotte riparatorie ex art. 162-ter c.p.
Il reato in contestazione è procedibile a querela e, già poco
dopo la presentazione della querela (e dunque prima dell'apertura del
dibattimento), l'imputato ha corrisposto alla persona offesa la somma
di 200 euro.
Pur imputando il citato importo alla restituzione del deposito
cauzionale (in realtà non risulta un'imputazione specifica nè da
parte del F , nè da parte del ), ciò non pare sufficiente a
riparare interamente il danno cagionato dal reato.
Anche a prescindere dagli interessi maturati sulla somma, va
infatti considerato il danno morale certamente derivato dal reato in
capo al : questi - fiducioso nella possibilità di locare l'immobile
(di cui aveva urgente bisogno per esigenze familiari) - non solo non
ha ottenuto la disponibilità dell'appartamento, ma ha anche perso
parte della somma di denaro corrisposta al F in relazione alla citata
operazione, dovendo poi inseguire quest'ultimo vanamente per un lungo
periodo di tempo prima che l'imputato gli corrispondesse i 200 euro
restanti. D'altro canto la somma di 200 euro non era l'unica che il F
dovesse rendere al , che vantava il diritto alla restituzione
altresì dei 700 euro versati in relazione al futuro compenso del
mediatore: a maggior ragione bisogna dunque ritenere che la perdita
di una parte del deposito cauzionale abbia causato al frustrazione e
sconforto.
Nulla e stato viceversa corrisposto alla persona offesa a titolo
di risarcimento del danno morale. Non si può quindi ritenere che il
danno sia stato interamente riparato. Del resto, il compiuto
risarcimento anche del danno morale (e in generale del danno non
patrimoniale) pare essenziale per la tenuta del sistema e in
particolare perchè le norme incriminatrici dei reati perseguibili a
quercia mantengano la propria efficacia dissuasiva: è infatti
evidente che - se non fosse necessario il risarcimento di detto danno
per poter beneficiare della causa di estinzione del reato ex art.
162-ter c.p. - per molti di tali reati la comminatoria penale
perderebbe ogni effetto deterrente: ove scoperto, l'autore di un
reato contro il patrimonio perseguibile a querela potrebbe infatti
limitarsi a restituire il provento del reato per andare esente da
pena; nei casi di tentativo, come anche nei casi di reati lesivi solo
della libertà morale (ad es. minacce, violenza privata, ecc.), il
reo non dovrebbe compiere neppure tale gesto.
E) quanto alla determinazione dcl trattamento sanzionatorio, per
poter addivenire ad una corretta decisione appare necessario il
pronunciamento della Corte costituzionale in ordine alla legittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 646, comma 1 c.p. nella
parte in cui prevede la punizione «con la reclusione da due a cinque
anni» oltre multa anzichè «con la reclusione da sei mesi a cinque
anni», oltre multa.
Ciò premesso.

Osserva

L Rilevanza della questione
1.1 Il delitto di appropriazione indebita in esame si è
consumato nella primavera allorchè era già in vigore la
formulazione dell'art. 646 c.p. introdotta dall'art. 1 co. 1, lett.
u), legge n. 3 del 9 gennaio 2019.
È dunque rilevante la questione della legittimità del
trattamento sanzionatorio introdotto dalla citata novella, con
particolare riguardo al minimo edittale della pena detentiva.
1.2 La questione pare tanto più rilevante nella misura in cui -
se pur non può ritenersi applicabile la causa di non punibilità ex
art. 131-bis c.p. - lo specifico fatto di reato ora in esame risulta
comunque dì graviti contenuta, in ragione dell'entità della somma
di denaro oggetto dell'appropriazione.
1.3 In definitiva per l'imputato andrebbe individuata una pena
base prossima al minimo edittale (la riparazione non integrale del
danno pare rendere meritevole l'imputato del riconoscimento delle
circostanze attenuanti generiche, da bilanciarsi in termini di
prevalenza rispetto alla circostanza aggravante ex art. 61, n. 11
c.p.).
È quindi rilevante la questione della legittimità della pena
detentiva minima di anni due di reclusione; in particolare, si
auspica un intervento manipolativo della Corte costituzionale che
sostituisca detta pena edittale minima con quella di mesi sei di
reclusione.
2. Non manifesta infondatezza
2.1 Si dubita della legittimità costituzionale dell'art. 646,
primo comma c.p., limitatamente alla previsione di anni due di
reclusione come minimo edittale della pena detentiva.
Benchè anche la comminatoria della pena pecuniaria presenti dei
profili di possibile incongruenza, con la presente ordinanza si
intende censurare minimo edittale della sola pena detentiva. In
ragione dei diversi beni su cui le due pene incidono e dell'importo
tutto sommato non spropositato della multa, si ritiene infatti di
dover concentrare le censure sulla sola pena detentiva, suscettibile
di limitare in misura irragionevole la libertà personale
dell'individuo.
2.2 La stesura attuale della norma clic prevede e punisce il
reato di appropriazione indebita è il risultato della modifica
occorsa con l'art. 1, comma 1, lett. u) della legge n. 3 del 9
gennaio 2019. Con tale intervento il legislatore ha previsto per il
reato di appropriazione indebita la pena della reclusione da due a
cinque anni e della multa da euro 1.000 a euro 3.000. in luogo alla
previgente cornice edittale (pena della reclusione tino a tre anni e
della multa fino ad euro 1,032).
2.2.1 L'inasprimento sanzionatorio è stato inserito dal
legislatore all'interno di un più ampio sistema di misure volte a
contrastare i reati contro la Pubblica amministrazione, attraverso il
quale, con la modifica dell'art. 649-bis c.p. è stata altresì
prevista la procedibilità d'ufficio per talune ipotesi di
appropriazione indebita.
2.2.2 Nell'ambito di un intervento tanto articolato non pare che
il singolo profilo ora in esame sia stato oggetto di particolare
approfondimento: l'art. l dell'originario disegno di legge C 1189 non
prevedeva alcuna modifica dell'art. 646 c.p.; l'introduzione nel
citato art. 1 della lettera p-bis) - poi diventata lettera u) -, con
cui si è inasprito il trattamento sanzionatorio dell'appropriazione
indebita, è avvenuta in sede di commissione referente con
l'emendamento 1.120, avanzato nella seduta del 5 novembre 2018 e
approvato nella seduta del 15 novembre 2018; nel corso dei successivi
esami in assemblea, tanto alla Camera dei Deputati quanto in Senato e
poi nuovamente in seconda lettura alla Camera, la disposizione in
questione sarebbe poi rimasta immutata.
2.2.3 Una disamina - probabilmente non esaustiva - dei lavori
preparatori non ha consentito a questo giudice di rinvenire
l'esplicitazione dei motivi per cui la cornice edittale
dell'appropriazione indebita - reato piuttosto frequente e dunque di
rilevanza pratica certamente non marginale - era mutata in termini
tanto significativi (il minimo edittale della pena detentiva era
aumentato di ben 48 volte).
2.2.4 La ragione di un simile intervento è forse da rintracciare
nella volontà del legislatore di colpire pii severamente le
attività prodromiche ai fenomeni corruttivi. Sebbene
l'appropriazione indebita sia inserita tra i delitti contro il
patrimonio e non contro la Pubblica amministrazione, dal dibattito
parlamentare relativo alla modifica del regime di procedibilità
emerge che ad avviso dei legislatore tale reato sarebbe talora
realizzato in funzione della successiva attività corruttiva, con la
sostanziale creazione di provviste illecite cui poi attingere per
pagare il prezzo della corruzione.
2.3 Tale disciplina normativa pare violare i precetti di cui agli
artt. 3 e 27, comma. 3 Costituzione, sia per ciò che attiene al
generale principio di uguaglianza, sia sotto il profilo della
proporzionalità intrinseca del trattamento sanzionatorio. Ad avviso
di questo giudice l'art. 646 c.p. impone l'inflizione di una pena
irragionevole in relazione alla dosimetria sanzionatoria impiegata
dal legislatore in altre fattispecie offensive del bene giuridico
patrimoniale, e pare inoltre che un minimo edittale così
significativamente elevato impedisca al giudice di applicare una pena
adeguata a condotte delittuose che, per quanto conformi al tipo
considerato, risultino essere caratterizzate da una lesività
modesta.
Da questo punto di vista, si deve fin da ora rilevare che, mentre
il legislatore nell'innalzare i limiti edittali ha preso in
considerazione (verosimilmente) gli episodi di appropriazione
indebita connessi a fenomeni corruttivi, in realtà nella previsione
della norma incriminatrice ricadono anche molti altri fatti, ben più
banali e di minore portata offensiva.
In ragione della formulazione lata e generica della norma
incriminatrice - sotto il profilo sia della condotta («si
appropria»), sia dell'ometto della stessa («il denaro o la cosa
mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso», sia del
dolo specifico richiesto («per procurare a sè o ad altri un ingiusto
profitto») - è infatti agevole immaginare dei fatti di lieve entità
che ricadano nella fattispecie incriminatrice, che nulla abbiano in
particolare a che fare con fenomeni corruttivi.
ln effetti, i processi per appropriazione indebita che
normalmente impegnano i giudici di merito e di legittimità
riguardano fatti di appropriazione commessi dai conduttori ai danni
dei proprietari dei beni dati in locazione (ad es. Cass. Sez. 2 n.
23176 del 9 aprile 2019 Rv. 276329 - 01. Cass. Sez. 2, n. 36113 del
27 giugno 2017 Rv. 271003 - 01. Cass. Sez. 2, n. 10991 del 6 dicembre
2012 Rv. 255155 - 01. Cass. Sez. n. 4958 del 22 dicembre 2011 Rv.
251807 - 01. Cass. Sez. 2, n. 36897 del 5 luglio 2011 Rv. 251143 -
01) o in leasing (ad es. Cass. Sez. 2, n. 25288 del 31 maggio 2016
Rv. 267114 - 01, Cass. Sez. 2. n. 5809 del 5 dicembre 2013 Rv. 258265
- 01, Cass. Sez. 2, n. 13347 del 7 gennaio 2011 Rv. 250026 - 01,
Cass. Sez. 2, n. 38604 del 20 settembre 2007 Rv. 238163 - 01), o dai
professionisti o lavoratori rispetto alle somme o ai beni loro
consegnati a vario titolo (ad es. Cass. Sez. 4 - n. 23129 del 12
maggio 2022 Rv. 283280 - 01, Cass. Sez. 2, n. 44244 del 19 settembre
2018 Rv. 274079 - 01, Cass. Sez. 2, n. 23347 del 3 maggio 2016 Rv.
267086 - 01, Casa. Sez. 2, n. 25281 del 31 maggio 2016 Ud. Rv. 267013
- 01 Cass. Sez. 2, n. 44650 del 24 settembre 2015 Rv. 264899 - 01,
Cass. Sez. 2, n. 5499 del 9 ottobre 2013 Rv. 258220 - 01).
La scelta del legislatore di aumentare ii massimo edittale non
pare irragionevole, avuto riguardo al disvalore dei fatti più gravi
suscettibili di ricadere nella fattispecie incriminatrice (in
particolare quelli collegati a fenomeni corrottivi); il citato
innalzamento tra l'altro rende ora possibile l'applicazione di misure
cautelari coercitive, prima non consentita se non nei (piuttosto
rari) casi di arresto facoltativo in flagranza di reato.
La modifica appare invece manifestamente irragionevole con
riguardo al notevole incremento del minimo edittale, avuto riguardo
ai possibili (e assai numerosi nella pratica) casi di minore
gravità, non adeguatamente presi in considerazione dal legislatore,
forse proprio perchè l'intervento riformatore si è inserito nel
quadro del sistema di misure volte a contrastare i reati contro la
Pubblica amministrazione.
2.4.1 Quanto al primo profilo di possibile illegittimità,
occorre preliminarmente richiamare in breve quanto a più riprese
affermato dalla Corte costituzionale nelle pronunce in cui è stata
chiamata a valutare la legittimità della pena alla luce del
franamento previsto dal legislatore per altre fattispecie. La
valutazione della ragionevolezza delle scelte del legislatore in
ordine alla dosimetria sanzionatoria trae origine dal principio di
eguaglianza ex art. 3 Costituzione. Tale principio costituzionale
impone di trattare in maniera eguale fattispecie aventi un analogo
disvalore e di prevedere trattamenti sanzionatori diversi per fatti
con un diverso disvalore. Ferma restando l'ampia discrezionalità di
cui gode il legislatore in materia penale, in ordine sia alla scelta
dei fatti da «criminalizzare» che alle pene da comminare, la Corte
sin dalla sentenza n. 218 del 1974 ha fatto ricorso allo strumento
della dichiarazione di incostituzionalità, per contrarietà all'art.
3 Costituzione, al fine di elidere le scelte sanzionatorie che in
maniera non ragionevole operavano una parificazione, in punto di
pena, di condotte aventi un diverso disvalore. A partire dalla
successiva sentenza numero 176 del 1976 la Consulta è inoltre
intervenuta con una pronuncia di incostituzionalità, per violazione
del principio di eguaglianza anche su trattamenti sanzionatori
valutati come irragionevolmente più severi di quelli previsti per
altro reato meno grave, all'uopo individuato dal rimettente quale
tertium comparationis.
2.4.2 Lo stesso parametro di costituzionalità dell'art. 3
Costituzione, è stato poi impiegato nella sentenza n. 409 del 1989.
In tal caso la Corte ritenne irragionevole la scelta del legislatore
di sanzionare in maniera più grave il reato di rifiuto del servizio
militare di leva per motivi di coscienza (art. 8, legge n. 772 del
1972), rispetto alla cornice edittale meno grave allora prevista per
coloro che mancavano alla chiamata senza alcuna motivazione art. 151
c.p.m.p.). Tali reati, ad avviso dei giudici. erano stati posti a
tutela di uno stesso interesse e la differenza in punto di pena,
legata solamente all'esplicitazione dei motivi di coscienza alla base
del rifiuto alla chiamata, era da ritenersi una scelta legislativa
manifestamente irragionevole.
Il criterio della contrarietà ai principio di eguaglianza per la
sperequazione irragionevole del trattamento sanzionatorio tra
fattispecie tra loro omogenee è stato poi più volte impiegato dalla
Corte, da ultimo nella sentenza n. 244 del 2022.
2.4.3 Stante il consolidato orientamento della Corte sul punto,
il minimo edittale previsto dal legislatore per il reato di
appropriazione indebita (due anni di reclusione), pare
irragionevolmente sproporzionato rispetto al «limite inferiore» della
pena previsto per fattispecie di aggressione integrità patrimoniale
equiparabili al reato di appropriazione indebita e di gravità simile
(se non superiore).
2.5 Venendo al delitto di cui all'art. 646 c.p., il trattamento
sanzionatorio per lo stesso previsto appare raffrontabile in primo
luogo con quello dettato per il delitto di furto di cui all'art. 624
c.p.
I due reati condividono innanzitutto l'oggetto giuridico
tutelato, il patrimonio. Entrambi sono inoltre riconducibili alla
categoria dei delitti di danno, richiedendo il concretizzarsi di una
effettiva offesa al bene giuridico oggetto di tutela. Condiviso è
anche l'elemento soggettivo del dolo specifico, il fine di profitto
(non pare al riguardo significativa la circostanza che per il delitto
di appropriazione indebita - come per quello di truffa - sia
richiesto un «ingiusto profitto», laddove per il furto è previsto
semplicemente il fine di trarne «profitto», posto che nella quasi
totalità dei casi di furto il «profitto» è anche «ingiusto»); per
entrambi i reati la Corte di Cassazione ha precisato come detto
profitto non debba necessariamente avere natura patrimoniale.
23.1 Le due fattispecie confrontate si distinguono perciò in
ragione dei diversi presupposti della condotta, nonchè per le
conseguenti modalità di azione del soggetto attivo, circostanza
quest'ultima che è rispecchiata anche dalla diversa collocazione
all'interno del Titolo XIII del Libro II del codice penale, il furto
nel Capo I «Dei delitti contro il patrimonio mediante violenza alle
cose o alle persone», l'appropriazione nel Capo II «Dei delitti
contro il patrimonio mediante frode».
Quanto al primo profilo, il furto presuppone la detenzione della
cosa da parte di un terzo, da intendersi come la disponibilità
materiale o la possibilità di instaurarla ad libitum, nonchè
l'assenza della disponibilità materiale (o quanto meno l'assenza di
una disponibilità materiale autonoma) da parte dell'agente.
Viceversa, l'appropriazione presuppone la preesistenza in capo
all'agente del possesso della cosa è da intendersi non in senso
civilistico), con volontà di tenerla per conto di altri, in ragione
di un qualsiasi titolo lecito e derivativo, che comporti
l'affidamento della stessa.
Conseguentemente, le diverse situazioni fattuali presupposte ai
due reati comportano diverse modalità di aggressione al bene
tutelato. In caso di furto sì è in presenza della sottrazione della
cosa oggetto dell'altrui detenzione, mediante una condotta capace di
infrangere la relazione materiale presupposta o rendere impossibile
l'instaurazione della stessa ad libitum, a cui segue
l'impossessamento da parte del soggetto agente della cosa sottratta.
Nel delitto ex art. 646 c.p. la condotta consiste invece nella
«interversione del possesso» da parte di colui che già dispone
materialmente della cosa nomine alieno e che muta il proprio animus
disponendo della cosa come se fosse propria ed estrinsecando tale
interversione mediante il compimento di atti di signoria.
2.5.2 Ebbene. stante quanto sopra esposto, il delitto di furto
pare ampiamente idoneo a fungere da tertium comparationis ai fini che
qui interessano, non essendo una fattispecie residuale, bensi
presentando una pluralità di elementi che lo accomunano alla
fattispecie oggetto della presente ordinanza (3) . In ragione di tale
analogia, la previsione del minimo edittale di due anni di reclusione
per l'appropriazione indebita risulta irragionevolmente
sproporzionata rispetto alla dosimetria sanzionatoria impiegata dal
legislatore per la fattispecie di cui all'art. 624 c.p., per la quale
la pena minima è fissata in mesi sei di reclusione.
Come già rilevato, entrambe le condotte punite rappresentano una
forma di aggressione al medesimo bene giuridico, il patrimonio.
Questo è aggredito in maniera unilaterale dal soggetto attivo e la
consumazione comporta in entrambe le ipotesi la perdita, totale o
parziale, della cosa oggetto della condotta del reo. La scelta del
legislatore di differenziare in maniera così marcata i limiti
inferiori delle due cornici edittali, l'uno il quadruplo dell'altro
(due anni - sei mesi), non appare adeguatamente giustificata dalla
diversa modalità di aggressione richiesta nei due delitti.
2.5.3 in particolare, la caratteristica della condotta di
appropriazione indebita, consistente nell'approfittamento della
preesistente disponibilità autonoma del bene da parte del soggetto
attivo, non pare giustificare lo iato sanzionatorio sopra
evidenziato. quanto meno rispetto alle ipotesi meno gravi e
meritevoli di un trattamento sanzionatorio prossimo al minimo
edittale.
Mediante l'appropriazione indebita il reo lede il patrimonio
della vittima approfittando della particolare posizione di
disponibilità della cosa, a lui affidata a «qualsiasi titolo» e
sulla base di un rapporto inevitabilmente fiduciario, in conseguenza
del quale vi è una tendenziale esiguità di controllo da parte della
vittima.
2.5.4 Viceversa il furto, presupponendo la non disponibilità
autonoma del bene in capo al soggetto agente, richiede quale elemento
aggiuntivo la sottrazione: si tratta certamente di un elemento
portatore di un quid pluris in termini di disvalore del fatto, in
relazione alla violazione da parte dell'agente della sfera della
disponibilità materiale della vittima (sì consideri che è il dato
della compiuta sottrazione o meno della cosa che ad esempio
costituisce il discrimine tra rapina impropria consumata e rapina
impropria solo tentata, con le notevoli conseguenze che ne derivano
in termini sanzionatori).
Inoltre, il furto normalmente si verifica in una situazione di
clandestinità. La sottrazione e l'impossessamento comportano una
violazione della intangibilità dei patrimonio della vittima che
tendenzialmente si verifica su cose non sottoposte alla sorveglianza
diretta del proprietario o del detentore; anche in tale caso dunque
la persona offesa può avere notizia del reato patito a distanza di
tempo dalla consumazione.
2.5.5 Merita ancora porre attenzione alla qualità del soggetto
agente. che assieme agli altri elementi essenziali contribuisce a
determinare il disvalore del reato. Nelle ipotesi di appropriazione,
presupposto necessario alla commissione dei reato è che il reo abbia
la pregressa detenzione nomine alieno della cosa. Tale disponibilità
deve essere stata ottenuta mediante un qualsiasi titolo, purchè
penalmente lecito, derivativo, non originario e non traslativo della
proprietà. Nonostante l'espressione letterale «chiunque» utilizzata
dalla norma, la peculiarità del soggetto agente dell'appropriazione
indebita, e la conseguente identificazione o identificabilità,
rappresentano ulteriore elemento di riflessione in ordine alla
ragionevolezza della scelta sanzionatoria.
A fronte della certezza sull'identità del soggetto agente nel
reato di appropriazione indebita, il furto è invece qualificatile
come reato comune, potendo essere commesso da qualsiasi persona. Tale
elemento non può che essere considerato nella comparazione della
gravità delle due fattispecie. In particolare, la maggiore facilità
di commissione dell'appropriazione è senza dubbio bilanciata
dall'agevole individuazione dell'identità del soggetto agente (ciò
che rende anche più semplice il recupero del bene); tale dato
viceversa non ricorre per il furto, che sconta l'indeterminatezza del
reo, e di conseguenza una maggiore difficoltà di individuazione del
responsabile ed un ostacolo all'esercizio dell'autodifesa da parte
della vittima, non solo immediatamente, ma anche successivamente al
fine di recuperare quanto perso in ragione del reato.
2.5.6 Anche ponendosi nella prospettiva del soggetto agente.
l'appropriazione indebita risulta meno grave del furto.
Posto che il delitto ex art. 646 c.p. presuppone la preesistente
disponibilità materiale del bene, la condotta di appropriazione
denota una minore capacità a delinquere in capo al soggetto agente,
che si «limita» a convertire il proprio possesso in proprietà, senza
spingersi - come invece avviene nel furto - ad intromettersi
unilateralmente nella sfera della disponibilità materiale della
persona offesa.
2.5.7 In definitiva, fatti salvi taluni episodi particolari che
forse giustificano per la loro gravità l'innalzamento del massimo
edittale, nella normalità dei casi l'appropriazione indebita
presenta un disvalore inferiore (o al più pari) al reato di furto,
così rendendo priva dì ogni ragionevolezza la previsione di un
minimo edittale più elevato.
2.5.8 Si consideri infine che è vero che per il delitto di furto
il legislatore ha previsto numerose circostanze speciali ad effetto
speciale, la cui integrazione determina un severo inasprimento
sanzionatorio. Tuttavia, come ha rilevato la stessa Corte
costituzionale. il legislatore pur non affrontando una riforma
integrale del codice Rocco - per adeguarsi al mutato sistema di
valori fatto proprio dal Costituente si è «affidato prevalentemente
al potere discrezionale del giudice, essenzialmente con la
modificazione del quarto e del quinto comma dell'art. 69 cod. pen.,
nel senso di eliminare le limitazioni poste al giudizio di
bilanciamento delle circostanze. Infatti, «con la nuova formulazione
dell'art. 69 cod. pen., le aggravanti del furto possono essere
neutralizzate anche dalle sole attenuanti generiche che, se del caso,
il giudice può persino dichiarare prevalenti. La gravità di questo
delitto è attualmente, perciò, soltanto nell'astratta comminazione
della pena, ma non lo è più nella realtà dell'esperienza
giuridica, come ben dimostra la casistica giudiziaria, ispirata ai
nuovi principi costituzionali» (così Corte costituzionale sentenza
n. 259 del 2021, che richiamava la sentenza n. 268 del 1986).
Nel caso dell'appropriazione indebita, viceversa l'inasprimento
sanzionatorio si è esplicato non nella previsione di circostanze
aggravanti, eventualmente ad effetto speciale, bensì attraverso un
innalzamento del minimo (e del massimo) della cornice edittale base.
Pertanto, mentre per il furto il significativo rigore della
comminatoria legale può essere di fatto neutralizzato attraverso il
giudizio di bilanciamento con le circostanze attenuanti - comprese le
circostanze attenuanti generiche eventualmente riconoscibili in
ragione della limitata gravità del singolo fatto concreto - con
riguardo all'appropriazione indebita tale mitigazione non è
possibile, se non nella misura limitata della normale incidenza delle
circostanze attenuanti sui limiti edittali.
Conseguentemente, mentre per il furto pur pluriaggravato la pena,
per effetto del riconoscimento ad esempio delle circostanze
attenuanti generiche, può assestarsi sul minimo «finale di sei mesi
(o essere anche inferiore in caso di giudizio di prevalenza delle
attenuanti), per l'appropriazione indebita anche riconoscendo le
circostanze attenuanti generiche (eventualmente prevalenti sulle
possibili aggravanti) la pena minima non può essere inferiore ad
anni uno e mesi quattro di reclusione (più del doppio della pena
minima prevista per il furto).
2.6 È possibile un'ulteriore riflessione in ordine alla
proporzionalità estrinseca della pena minima edittale prevista per
l'approvazione indebita, considerando come ulteriore tertium
comparationis il delitto di truffa di cui all'art. 640 c.p., e
realizzando così una «triangolazione» utile ai fini della
valutazione della ragionevolezza della scelta legislativa in punto di
trattamento sanzionatorio.
La truffa, offensiva del patrimonio al pari del furto e
dell'appropriazione indebita, è prevista - come quest'ultima - nel
capo «Dei delitti contro il patrimonio mediante frode».
La forma non aggravata della truffa inoltre, nelle valutazioni
del legislatore, pare avere un disvalore coincidente con il furto non
aggravato, condividendo con questo la cornice edittale della pena
detentiva (reclusione da sei mesi a tre anni).
2.6.1 Anche la truffa pare idonea a costituire un utile termine
di raffronto per l'appropriazione indebita. Entrambi i delitti sono
reati di danno e colpiscono il medesimo bene giuridico, La truffa non
richiede il dolo specifico (bensì è caratterizzata dal dolo
generico, ossia la coscienza e volontà di indurre taluno in errore,
mediante artifici e raggiri, sì da determinarlo a compiere un atto
di disposizione patrimoniale), in quanto l'altrui danno e l'ingiusto
profitto sono già ricompresi nell'elemento oggettivo del reato e
più precisamente sono individuati come conseguenza della condotta
del reo e della persona indotta in errore (normalmente la stessa
persona che subisce il danno, ma non necessariamente).
2.6.2 Come già precedentemente osservato, nell'appropriazione
indebita il soggetto agente approfitta della preesistente
disponibilità del bene, derivante dal precedente atto dispositivo
della vittima e dalla fiducia che la stessa ha riposto nel soggetto
attivo; nella truffa l'aggressione al patrimonio si verifica con la
cooperazione dell'offeso, che compie un atto dispositivo per effetto
dell'alterazione della realtà esterna o dei raggiri posti in essere
dal reo.
In altri termini, il truffatore non si limita ad approfittare di
una situazione preesistente, determinatasi lecitamente; al contrario,
attraverso i propri artifici o raggiri fa sorgere nella vittima la
fiducia necessaria ad indurla a compiere l'atto di disposizione
patrimoniale.
2.6.3 Il disvalore individuato nella fattispecie appropriativa,
il cui compimento va a minare la certezza nei rapporti di affidamento
tra consociati, pare dunque nettamente inferiore rispetto al
disvalore caratterizzante la truffa, o quanto meno non superiore.
Anche la fattispecie della truffa è infatti posta a presidio
della certezza nei rapporti economici trai soggetti, la quale viene
minacciata dalla condotta di coloro che pongono in essere artifici o
raggiri al fine di ottenere la disposizione patrimoniale del terzo.
2.6.4 Inoltre, come già sottolineato per il furto, anche la
truffa può essere posta in essere da persone che travisano la
propria identità o che spesso rimangono comunque ignote, potendo la
stessa essere realizzata (e normalmente così e') in situazioni in
cui il reo e la vittima non hanno un pregresso rapporto di
conoscenza.
Tale elemento, non presente invece normalmente nelle ipotesi di
appropriazione indebita le quali presuppongono una traslazione
mediante un titolo lecito, deve essere indubbiamente considerato ai
fini della valutazione della gravità delle due fattispecie e della
conseguente comparazione dei trattamenti sanzionatori.
2.6.5 Il difetto di ragionevolezza nella scelta dei legislatore
emerge altresì avendo riguardo alla fattispecie aggravata di cui
agli artt. 640, comma 2, n. 2-bis e 61, n. 5 c.p., per la quale il
legislatore ha previsto come minimo edittale la pena dì un anno di
reclusione.
Alla gravità della truffa, di cui si è detto, si aggiunge in
tal caso un ulteriore profilo di disvalore, ovvero l'aver
approfittato della minorata difesa della persona offesa (in ragione
di circostanze di tempo, di luogo o di persona), che rende più
agevole il compimento del reato e la sottrazione alle conseguenze del
medesimo.
A maggior ragione risulta dunque irragionevole il minimo edittale
previste per l'appropriazione indebita, pari ad anni due di
reclusione, e cioè al quadruplo dì quello previsto per la truffa
base e al doppio di quello previsto per la truffa aggravata dalla
minorata difesa della persona offesa.
2.6.6 È necessaria formulare un'ultima riflessione, originata
dalla fattispecie in concreto oggetto del presente processo, che
risulta proficua ai fini della valutazione delle scelte sanzionatorie
del legislatore.
L'imputato mediante la stipula della proposta di locazione si è
impegnato a mediare per la conclusione di un contratto di locazione
di un immobile effettivamente esistente (visitato anche dalla persona
offesa), salvo poi approfittare della fiducia naturalmente insita in
tali rapporti negoziali e appropriarsi di parte del denaro ottenuto,
di cui era in quel momento possessore nomine alieno.
Qualora l'imputato avesse pubblicizzato un annuncio di locazione
per un immobile non effettivamente esistente o comunque non nella sua
disponibilità, facendo credere di poterlo concedere in locazione e
determinando con tali artifizi e raggiri la vittima a compiere la
dazione di denaro - qualora cioè l'imputato avesse determinato
fraudolentemente la fiducia della vittima e così ottenuto il denaro
oggetto di appropriazione - la sua condotta, da qualificarsi come
truffa, lo avrebbe esposto ad un trattamento sanzionatorio in termini
di comminatoria edittale decisamente meno severo rispetto a quello
previsto per appropriazione indebita.
Risulta evidente l'irragionevolezza della scelta legislativa. A
fronte di due condotte offensive del medesimo bene giuridico, quella
ictu oculi meno grave è sanzionata con una pena edittale superiore
(rectius: decisamente superiore).
2.6.7 Ad analoghe conclusioni si giunge considerando la capacita
a delinquere del soggetto agente dell'appropriazione indebita e della
truffa_
Il primo si limita ad approfittare di una situazione
preesistente, per così dire cedendo alla tentazione di trattenere
come propria la cosa altrui; il secondo invece fin dal principio
opera fraudolentemente e con un proposito criminoso.
2.7 L'ultima censura pare doversi muovere per violazione degli
artt. 3 e 27, comma 3 Costituzione.
Dal principio di ragionevolezza-uguaglianza e dal principio della
finalità rieducativa della pena la Corte costituzionale ha enucleato
il principio della necessaria proporzionalità della pena rispetto
alla gravità del reato. Nelle ultime pronunce tale affermazione ha
riguardato anche i profili di ragionevolezza intrinseca del
trattamento sanzionatorio, a prescindere dal raffronto con altre
fattispecie di reato similari.
2.7.1 All'appropriazione indebita possono essere ricondotti
episodi caratterizzati da una significativa carica offensiva, si
pensi alle appropriazioni di cifre ingenti commesse dagli
amministratori di società di capitali.
Tale fenomenologia delle condotte appropriative ha
(verosimilmente) ispirato l'intervento legislativo di riforma, che ha
notevolmente innalzato i limiti edittali.
Con riguardo ai citati fenomeni in ambito societario, anche in
ragione del peculiare rapporto esigente tra società e organo
gestorio, il nuovo limite massimo della pena può ritenersi
ragionevole.
La gravità di alcune delle condotte sussumibili nella
fattispecie dell'appropriazione indebita non esclude che però che in
altre ipotesi (concretamente le più comuni) nel medesimo titolo di
reato possano essere sussunti fatti marcatamente dissimili, che in
ragione delle modalità concrete della condotta, del diverso rapporto
esistente tra soggetto agente e vittima e della consistenza
dell'offesa patrimoniale appaiono di gravità decisamente contenuta.
Tali casi impongono dunque una riflessione sulla proporzionalità
della disciplina sanzionatoria dettata dal legislatore.
2.7.2 Come affermato nella sentenza della Corte n. 343 del 1993,
«la palese sproporzione del sacrificio delia liberta'» provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito «produce [...] una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
della Costituzione». AI fine di evitare la frustrazione di tale
finalità la Corte ha più volte ribadito la necessità che la pena,
e dunque la cornice edittale delineata dal legislatore, sia
proporzionata rispetto all'intera gamma di comportamenti
riconducibili ad uno specifico tipo di reato.
In tal senso, i tratti salienti del fano oggetto del presente
processo (che non è affatto eccezionale, ma anzi pare costituire
un'ipotesi ordinaria di appropriazione indebita) evidenziano in modo
emblematico l'eccessiva severità della pena prevista. Il fatto
appropriativo è stato compiuto da un soggetto ben identificato e
conosciuto dalla vittima, tale circostanza ha fatto sì che la stessa
potesse successivamente recuperare - sia pure soltanto rivolgendosi
alle autorità e presentando la querela - il denaro oggetto di
appropriazione. La lesione patrimoniale cagionata dalla condona,
seppur non irrisoria, è stata comunque contenuta.
2.7.3 In definitiva, la pena minima prevista dall'art. 646 c.p.,
come modificato dalla legge n. 3/2019, risulta irragionevolmente
sproporzionata, non solo rispetto alle fattispecie delittuose
similari precedentemente individuale, ma altresì rispetto alla
gravità in sè del reato di appropriazione indebita, essendo
manifesta l'incapacità della attuale cornice edittale dell'art. 646
c.p., di essere adeguata rispetto alle plurime ipotesi sussumibili in
detta fattispecie e prevedere per ciascuna dì esse una pena equa e
capace di assolvere al necessario compito rieducativo, senza
risultare eccessivamente afflittiva.
2.8 Al fine di garantire ii rispetto degli artt. 3 e 27, comma 3
Costituzione pare dunque necessario un intervento della Corte
costituzionale. Pur nel rispetto della discrezionalità del
legislatore, ad avviso di questo giudice sembra necessario
rideterminare il minimo edittale della pena detentiva prevista per il
reato di appropriazione indebita, fissandolo in mesi sei di
reclusione.
Tale limite minimo edittale è quello proprio di altre
fattispecie di reato che afferiscono a fatti di aggressione
patrimoniale dalle caratteristiche similari; nelle loro
estrinsecazioni meno gravi il furto, la truffa e l'appropriazione
indebita paiono inoltre equiparatili in punto di disvalore della
condotta (o addirittura il furto e la truffa presentano un maggior
disvalore), sì da far apparire congrua l'estensione
all'appropriazione indebita del minimo edittale proprio delle citate
fattispecie similari, potendo le stesse costituire dei «precisi punti
di riferimento già nel sistema legislativo» (4) .
Un simile intervento manipolativo ad avviso di chi scrive sarebbe
rispettoso della scelta discrezionale del legislatore di inasprire il
trattamento sanzionatorio precedentemente previsto per
l'appropriazione indebita, ma altresì capace di eliminare ilvulnus
costituzionale sopra evidenziato e garantire una cornice edittale
(reclusione da sei mesi a cinque anni) che consenta al giudice di
poter adeguare la pena al caso concreto, nel rispetto della
necessaria proporzionalità della stessa.
3. Possibilità di un'interpretazione conforme
Non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale.

(1) In una prospettiva più severa, o forse più formale. si potrebbe
sostenere che l'appropriazione indebita si sia consumata al
momento della prima restituzione di 250 euro del , con riguardo
all'importo residuo di 450 euro, posto che l'imputato aveva
l'obbligo di restituire subito l'intero importo, che doveva
essere tenuto a disposizione in considerazione del vincolo
imposto, senza che possa rilevare ai fini dell'integrazione o
meno del reato l'ulteriore restituzione di 250 euro avvenuta il ;
le conclusioni comunque non muterebbero ai fini in esame.

(2) La Corte di Cassazione ha negato l'applicabilità della
circostanza attenuante ex art. 62, n. 4 c.p. anche in relazione
ad importi decisamente più bassi; si vedano, tra le altre, Cass.
n. 6635 del 19 gennaio 2017, Cass. n. 6571 del 21 novembre 2019 e
Cass. n. 3346 del 29 novembre 2019.

(3) Tale caratteristica deve essere presente affinchè la fattispecie
individuata a quo possa essere presa a riferimento come tertium
comparationis, Corte costituzione, sentenza n. 68 del 2012.

(4) Così la Corte costituzionale nella sentenza n. 222 del 2018.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Costituzione, 23 ss., legge n. 87/1953.
Ritenuta d'ufficio la questione rilevante e non manifestamente
infondata.
Solleva questione di legittimità costituzionale della norma di
cui all'art. 646, comma 1 c.p., come modificata dalla legge n. 3 del
9 gennaio 2019, nella parte in cui prevede la punizione «con la
reclusione da due a cinque anni» (oltre multa) anzichè «con la
reclusione da sei mesi a cinque anni» (oltre multa).
Per violazione degli articoli 3 e 27, comma 3 Costituzione.
Sospende il giudizio in corso ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione alla Certe costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso.
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dci deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Dà atto, anche ai fini di cui all'art. 23, comma 4, legge n.
87/1953, che la presente ordinanza è stata letta in udienza e che,
pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o devono
considerarsi presenti, ex art. 148, comma 5 c.p.p.
Firenze, 6 marzo 2023

Il Giudice: Attinà