1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 20-8-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 243 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 - 23 gennaio 2008
Ordinanza del 23 gennaio 2008 emessa dal Tribunale di Milano sul reclamo proposto dalla Sept Italia S.p.A. contro Kaitech S.p.A. ed altri Procedimento civile - Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonche' in materia bancaria e creditizia - Procedimento di primo grado dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Istanza di fissazione dell'udienza collegiale - Mancata notifica nel termine perentorio - Prevista estinzione immediata del processo in luogo della cancellazione della causa dal ruolo - Lamentata sproporzione e incoerenza della sanzione rispetto alla finalita' di garantire la ragionevole durata del processo, con effetti pregiudizievoli per i diritti sostanziali e processuali della parte onerata - Asserita disparita' di trattamento rispetto all'ipotesi di mancata comparizione delle parti innanzi al collegio per la sentenza contestuale, per la quale e' prevista la cancellazione della causa dal ruolo - Denunciata violazione del diritto di difesa e dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza. - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, art. 8, comma 4. - Costituzione, artt. 3 e 24. (008C0609) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 20-8-2008)

IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 15 marzo 2007
ha pronunciato la seguente ordinanza.
Il giudice relatore designato ex art. 12, d.lgs n. 5/2003, con
ordinanza 5 febbraio 2007 ha dichiarato - ai sensi del combinato
disposto degli artt. 8, comma 4 e 12, comma 5 del d.lgs. citato -
l'estinzione del giudizio, poichè parte attrice (SEPT Italia S.p.A.)
ha notificato l'istanza di fissazione udienza oltre il termine di 20
giorni previsto dall'art. 8, comma c) del decreto citato: i convenuti
avevano notificato la propria terza replica ex art. 7, comma 3 in
data 12 maggio 2006, sicchè, stante il tenore letterale della norma,
l'attore non volendo replicare ulteriormente, avrebbe dovuto
notificare la propria istanza di fissazione udienza entro venti
giorni «dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre
parti al quale non intende[va] replicare», ovvero entro il 2 giugno
2006; ha invece compiuto detta notifica il 9 giugno 2007.
Nel reclamare l'ordinanza predetta avanti al Collegio parte
attrice lamenta che l'argomentare del giudice di prime cure non
sarebbe corretta: ai sensi dell'art. 7, comma 3, d.lgs n. 5/2003,
sostiene il reclamante «è ammesso lo scambio di ulteriori memorie di
replica tra le parti finchè non è decorso il termine massimo di 80
giorni dalla notifica della memoria di controreplica del convenuto di
cui al comma 2»; inoltre «ove necessario al fine dell'attuazione del
contraddittorio il relatore assegna un termine non inferiore a dieci
e non inferiore a venti giorni per repliche»; nella specie l'attrice
- a suo dire - non avrebbe potuto notificare ai convenuti (che
avevano notificato la terza controreplica 12 maggio 2006) ulteriore
replica, poichè il termine di trenta giorni a lei concesso da
costoro sarebbe scaduto dopo il termine massimo previsto dalla legge
per lo scambio di memorie; pertanto, volendo proseguire il
contraddittorio, a fronte di un termine per replica che scadeva dopo
il termine massimo, si sarebbe avvalsa, per evitare l'estinzione del
giudizio, della possibilità di notificare l'istanza di fissazione
udienza nei venti giorni dalla scadenza del termine massimo di
ottanta giorni di cui all'art. 7, comma 3 (richiamato dall'art. 8,
comma 4 per disciplinare le ipotesi di estinzione del giudizio),
chiedendo nel contempo al relatore di essere autorizzato a replicare
ulteriormente, secondo quanto previsto in proposito dall'art. 7,
comma 3, ultima parte.
Quindi nessuna delle ipotesi di estinzione prevista dalla legge
(art. 8, comma 4) si sarebbe verificata, ed il avrebbe errato a
considerare assorbente, agli effetti della declaratoria di
estinzione, la mancata notifica dell'istanza di fissazione udienza
nei venti giorni dalla scadenza dell'ultima replica dei convenuti (2
giugno 2006), avendo la legge previsto - per l'ipotesi in cui una
parte sia «in termini» per una replica, nonostante nelle more spiri
il termine massimo di ottanta giorni previsto per lo scambio di
scritti difensivi - la possibilità di notificare l'istanza di
fissazione d'udienza e la richiesta di autorizzazione al deposito
dell'ulteriore scritto difensivo, entro venti giorni dalla scadenza
del termine massimo di ottanta giorni dalla controreplica ex art. 7,
comma 2, e non dalla notifica dell'ultimo scritto difensivo della
controparte cui non intenda rispondere.
L'argomento dei reclamanti è in astratto fondato; è vero,
infatti, che l'art. 8 prevede la possibilità di notificare l'istanza
di fissazione udienza nei venti giorni dalla scadenza del termine
massimo di ottanta giorni dalla notifica della controreplica del
convenuto di cui all'art. 7, comma 2, poichè tiene conto del fatto
che la disciplina del contraddittorio di cui all'art. 7 può
comportare che una delle parti sia in termini per replicare quando è
imminente la scadenza del termine massimo che chiude necessariamente
il contraddittorio, rendendo inammissibile la memoria, e creando il
presupposto dell'estinzione del giudizio: la parte potrebbe avere
venti giorni per rispondere con una memoria benchè di lì a tre
giorni scada il termine massimo di ottanta; in tal caso, per evitare
l'estinzione del giudizio la parte potrà avvalersi della
possibilità di notificare nei venti giorni dalla scadenza del
termine massimo di ottanta giorni, che interrompe comunque il
contraddittorio, l'istanza di fissazione udienza ex art. 12, e, nel
contempo, di richiedere al giudice la fissazione di un termine per
depositare l'ultimo scritto difensivo (termine che sarà
ragionevolmente concesso solo se lo scritto sia necessario per
ristabilire la parità del contraddittorio).
Se così fosse nella specie, il giudice di prime cure avrebbe
effettivamente errato a considerare assorbente agli effetti della
verifica dell'estinzione del giudizio la mancata notifica
dell'istanza di fissazione d'udienza collegiale nel termine di venti
giorni dall'ultima replica dei convenuti, poichè avrebbe dovuto
considerare decorrente il termine stesso dalla scadenza del termine
massimo di ottanta giorni, a sua volta decorrente dalla notifica
della controreplica del convenuto.
Ebbene nella specie lo scambio degli scritti difensivi è avvento
secondo lo schema seguente:
il 29 dicembre 2005 è stata notificata dall'attrice la replica
ex art. 6 d.lgs. n. 5/2003 (anche per la riassunzione del giudizio
con rito societario essendo stato in precedenza mutato il rito e
cancellata la causa dal ruolo ai sensi dell'art. 1 u.c. stesso
decreto);
il 25/26 gennaio 2006 i convenuti hanno replicato ai sensi
dell'art. 7, comma 1;
il 17 febbraio 2006 l'attore ha replicato ex art. 7, comma 2;
il 14 marzo 2006, i convenuti hanno controreplicato ex art. 7,
comma 2;
il 13 aprile 2006 l'attore ha nuovamente replicato ex art. 7,
comma 3;
il 12 maggio 2006 i convenuti hanno controreplicato ex art.7,
comma 3;
il 9 giugno 2006 l'attrice ha notificato istanza di fissazione
udienza (chiedendo al giudice relatore, ex art. 7, comma 3, ultima
parte, anche l'autorizzazione alla notifica di ulteriore memoria di
controreplica ai convenuti e l'integrazione del contraddittorio nei
confronti di un terzo).
Ciò chiarito si osserva che il termine di venti giorni
(perentorio e non modificabile dalle parti ex art. 153 c.p.c.) per
l'eventuale ulteriore (quarta) replica dell'attore alla memoria dei
convenuti del 12 maggio 2006 scadeva, ex art. 155 c.p.c., il 1 giugno
2006 (e non il 2 giugno 2006 come affermato nell'ordinanza).
Il termine massimo di ottanta giorni dalla controreplica dei
convenuti ex art. 7, comma 2 scadeva il 2 giugno 2006, quindi il 3
giugno 2006 essendo il 2 giorno festivo.
Quindi l'attrice, volendo proseguire il contraddittorio come
afferma, ben avrebbe potuto notificare il suo scritto di replica nel
termine massimo di venti giorni predetto, il quale scadeva, peraltro,
entro quello massimo previsto dalla legge per la prosecuzione del
contraddittorio.
A quel punto ciascuna parte, avrebbe avuto la possibilità di
notificare istanza di fissazione udienza nei venti gironi successivi
alla scadenza del termine massimo di ottanta giorni.
Oppure, non volendo replicare, avrebbe dovuto notificare istanza
di fissazione entro il 1° giugno 2006 nel termine, cioè, di 20
giorni dalla notifica dell'ultimo scritto di controparte.
Non avendo così operato, l'attrice ha dato luogo ad un'ipotesi di
estinzione del giudizio, diversa, invero, da quella individuata dal
giudice di prime cure, ma comunque foriera dello stesso effetto.
E non vale il diverso argomentare della controparte, che si avvale
per giungere ad opposta conclusione del presupposto erroneo del
termine di «trenta giorni» concesso dai convenuti all'attrice nella
loro controreplica: è vero che in virtù di tale termine la
possibilità per l'attrice di replicare a controparte sarebbe scaduta
l'11 giugno 2006, cioè in un momento successivo a quello della
scadenza del termine massimo di ottanta giorni, ma di quel termine
l'attrice non si poteva avvalere, perchè in quella fase del
contraddittorio non sono ammessi, espressamente termini superiori a
venti giorni per ulteriori memorie (l'art. 7, comma 3, dopo aver
previsto la possibilità di scambi ulteriori nel termine perentorio
di 20 giorni, prosegue affermando che «Alle medesime condizioni è
ammesso lo scambio di ulteriori memorie...».
Pertanto il processo dovrebbe essere dichiarato estinto.
Tuttavia il Collegio reputa, avendolo altresì prospettato alle
parti nel corso dell'udienza di discussione, che la fattispecie
sottoposta al suo esame ponga in maniera non manifestamente infondata
la questione della costituzionalità della norma di cui all'art. 8,
comma 4, d.lgs n. 5/2003 nella parte in cui stabilisce che «La
mancata notifica dell'istanza di fissazione d'udienza nei venti
giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi
precedenti, o del termine per il deposito della memoria di
controreplica del convenuto di cui all'art. 7, comma 2, ovvero dalla
scadenza del termine massimo di cui all'art. 7, comma 3 determina
l'estinzione del processo» in via immediata.
Questione nella fattispecie rilevante atteso che proprio detta
disciplina dovrebbe condurre il Collegio a dichiarare estinto il
processo introdotto da SEPT Talia S.p.A. nei confronti di Carnet
S.p.A., Kaitech S.p.A., Fabio Daniele e Maria Lazzerini.
E ciò ritiene sulla base delle considerazioni che seguono.
Alla luce dei principi generali dai quali è ragionevole ritenere
che il legislatore non abbia inteso discostarsi, quindi, della
«funzione» dell'istituto dell'estinzione del giudizio, va rammentato
che l'estinzione è una vicenda anormale del processo, finalizzata ad
evitare la prosecuzione di attività processuale quando tutte le
parti, per accordo esplicito (rinuncia agli atti) o per comportamento
concludente (inattivita), lo ritengono inutile.
Proprio perchè l'inattività è uno dei presupposti che il
legislatore pone a base del meccanismo d'estinzione, le parti sono
tenute a compiere atti ritenuti essenziali per l'iter processuale
entro termini perentori con funzione acceleratoria, e la loro
inosservanza determina l'estinzione immediata (es. art. 182, comma 2
c.p.c. e 290 c.p.c., 165 c.p.c. 102 c.p.c.) o differita (art. 181
c.p.c. 309 c.p.c.) del processo, a prescindere dal fatto se detta
inosservanza sia frutto di consapevole volontà o di mera negligenza.
Come già nel processo ordinario (i casi sono riassunti nell'art.
307 c.p.c.), anche nel nuovo rito societario viste le finalità di
celerità e concentrazione che lo ispirano - il legislatore ha
introdotto dei termini perentori per il compimento di determinate
attività con funzione acceleratoria, ed ha previsto quale
conseguenza della mancata osservanza degli stessi l'estinzione
immediata (art. 8, comma 4) o differita (art. 16, comma 1) del
processo.
La disciplina che il legislatore ha previsto per quello speciale
atto d'impulso processuale che è l'istanza di fissazione
dell'udienza collegiale (in particolare la decorrenza del termine
perentorio di venti giorni per la notifica dell'istanza di fissazione
dell'udienza collegiale in ragione dell'attuale combinato disposto
degli artt. 7 e 8 del d.lgs n. 5/2003 frutto di modifiche apportate
con il d.lgs. n. 37/2004), prevede che la stessa debba essere
notificata entro un termine perentorio che decorre da momenti
diversi, a seconda di come in concreto si è svolto il
contraddittorio, momenti la cui individuazione spetta alle parti alla
luce di disposizioni normative obbiettivamente complesse, frutto di
una formulazione non sempre chiara e lineare; ciò in una fase in cui
il giudizio si svolge esclusivamente tra le parti attraverso lo
scambio degli scritti difensivi, e ove, quindi, il giudice è
totalmente assente rispetto a quel molo di direzione del procedimento
(175 c.p.c.) che, nel rito ordinario, si esprime anche attraverso la
chiara fissazione dei termini perentori entro cui le parti, per
legge, devono svolgere determinate attività, pena, in taluni casi
(art. 307 c.p.c.), l'estinzione del giudizio;
La sanzione per l'esercizio non tempestivo di detto atto d'impulso
è l'estinzione immediata del giudizio.
La conseguenza dell'estinzione immediata del giudizio a fronte
dell'agire non tempestivo della parte onerata nel passaggio delicato
del giudizio alla fase apud iudicem, non appare (anche alla luce
della formulazione della disciplina in concreto dettata dal
legislatore) sanzione coerente con i principi costituzionali, e
soprattutto con il principio di cui all'art. 24 Cost.: l'idea del
processo civile coerente con il dettato costituzionale, è quello di
un processo, certamente il più possibile rapido, ma al tempo stesso
idoneo a consentire concretamente alle parti di difendere i loro
diritti e di ottenere - attraverso il ricorso al giudice, quelle
stesse utilità in termini di riconoscimento ed affermazione dei
diritti, che avrebbe potuto consentire attraverso il rispetto della
norma sostanziale.
La garanzia del diritto di difesa non si esaurisce, infatti, al
momento dell'accesso al processo, ma va configurato - anche in virtù
dell'art. 111 Cost. che rafforza la garanzia sancita dall'art. 24
Cost. - come diritto ad ottenere una pronuncia di merito, per cui
debbono considerarsi eccezionali le ipotesi di violazione delle norme
rituali che precludano la conoscenza del diritto sostanziale
controverso.
Pertanto, quand'anche si consideri coerente con i principi anche
costituzionali di celerità del processo, la scelta del legislatore
di porre termini perentori d'impulso processuale, appare incongruo ed
irragionevole sanzionare con l'estinzione immediata del processo,
l'agire non tempestivo della parte che abbia, sì notificato
l'istanza di fissazione dell'udienza collegiale, ma oltre il termine
stabilito nella speciale ipotesi che lo riguarda (magari errando
nell'interpretazione di una disciplina, invero, non chiara e
lineare): che, cioè, si sia attivata, mostrando così di avere
interesse alla prosecuzione del giudizio, ma non tempestivamente;
tanto più appare irragionevole se si considera che detta negligenza
o detto errore di interpretazione della norma, viene a cogliere la
parte una volta che il compiuto svolgersi del contraddittorio -
magari con l'ampiezza massima concessa dal legislatore come nella
specie - dimostra, invece, che le parti hanno coltivato
diligentemente e pienamente l'interesse ad ottenere la pronuncia del
giudice adito.
Il legislatore ha, quindi, ad avviso del tribunale, compiuto una
scelta irragionevole nel quadro dei principi costituzionali
richiamati, quando ha previsto all'esito dell'inattività della parte
in argomento, la conseguenza dell'estinzione «immediata» del processo
anzichè quella della «cancellazione della causa dal ruolo»,
conseguenza quest'ultima che, pur portando anch'essa all'estinzione,
si articola in un doppio grado di omissioni (l'omessa riassunzione
della causa cancellata), che appare, nel contesto della fase
processuale in esame - a contraddittorio compiutamente svolto - più
coerente con la filosofia di una sanzione fondata sulla presunzione
legale del disinteresse delle parti alla pronuncia.
Se si considera, inoltre, che la condotta di cui all'art. 16,
comma 1, d.lgs n. 5/2003 (mancata presentazione delle parti avanti al
Collegio per la sentenza contestuale) - ben più esplicita della
notifica non tempestiva di un'istanza di fissazione della medesima
udienza nel senso di manifestare un disinteresse delle parti per la
pronuncia del giudice - è sanzionata dal legislatore con la sola
cancellazione della causa dal ruolo, la scelta legislativa relativa
alla sanzione processuale predetta appare vieppiù incongrua ed
irragionevole sotto l'ulteriore profilo di contrasto con l'art. 3
Cost.
Conclusivamente reputa il Collegio che la libertà del legislatore
di atteggiare i mezzi di tutela del diritto di difesa in relazione
alla protezione di altri interessi costituzionalmente garantiti
(celerità del processo) non può spingersi a vanificare in sede
giurisdizionale situazioni riconosciute in sede sostanziale, ponendo,
più che incentivi ad un procedere spedito del giudizio, ostacoli
all'esercizio dell'azione, che si rivelano tali in quanto non congrui
e non ragionevoli.
L'estinzione immediata del processo quale conseguenza prevista dal
legislatore nelle ipotesi di cui all'art. 8, comma 4 - da
individuarsi in virtù di una lettura combinata e non agevole del
disposto degli art. 8, commi 1, 2, e 3 dell'art. 7, d.lgs. n. 5/2003
- appare, quindi, conseguenza irragionevole, avuto riguardo alla
finalità dell'istituto dell'«estinzione», sotto un duplice profilo:
(a) in riferimento all'art. 3 della Costituzione, perchè crea una
diversità di trattamento essenziale, e non giustificabile tra il
«non agire» costituito dal non comparire davanti al Collegio
all'udienza ex art. 16 (sanzionato con la sola cancellazione della
causa dal ruolo, benchè imputabile ad entrambe le parti e, quindi,
anche perciò sintomatico in modo ben più chiaro e biunivoco del
disinteresse per la pronuncia giurisdizionale), e il «non agire»
costituito dalla mancata notifica dell'istanza di fissazione udienza
ex art. 12 nel termine di venti giorni dalla scadenza dei termini di
cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 8, o del termine per il deposito
della memoria di controreplica del convenuto di cui all'art. 7, comma
2, ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all'art. 7, comma
3; (b) in riferimento all'art. 24 della Costituzione poichè, ponendo
una preclusione con effetto immediato a che il processo possa
proseguire nella fase apud iudicem, impedisce irragionevolmente,
cioè con una sanzione processuale gravissima (che se non estingue
l'azione che può essere riproposta, non interrompe eventuali
decadenze che siano nel frattempo maturate) e quindi sproporzionata
rispetto allo scopo di salvaguardare in quella fase lo svolgimento
celere del giudizio, che la parte possa sanare autonomamente, con la
riassunzione del giudizio, l'eventuale errore di valutazione o di
interpretazione compiuto, ed ottenere la tutela del diritto che ha
inteso affermare con l'esercizio dell'azione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 1° marzo 1953, n. 87;
a) sospende il gudizio in corso e rimette gli atti alla Corte
costituzionale affinchè la stessa dichiari incostituzionale per
violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione l'art. 8, comma 4,
d.lgs n. 5/2003 nella parte in cui stabilisce che «La mancata
notifica dell'istanza di fissazione d'udienza nei venti giorni
successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti, o
del termine per il deposito della memoria di controreplica del
convenuto di cui all'art. 7, comma 2 ovvero dalla scadenza del
termine massimo di cui all'art. 7, comma 3 determina l'estinzione del
processo» anzichè la cancellazione della causa dal ruolo;
b) dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria alle parti, nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Milano, addì 22 gennaio 2008
Il Presidente: Ciampi