1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 23-6-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 546 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 marzo 2004
Ordinanza emessa il 4 marzo 2004 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Azhari Salah Eddine Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, introdotto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0717) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 23-6-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Azhari
Salah Eddine per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14.
quinto-ter, d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna, in data 13 ottobre 2003, che
successivamente in data 13 ottobre 2003 il Questore di Bologna gli ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai
sensi dell'art. 14, comma quinto-bis d.lgs 286/1998 come modificato
dalla legge 189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine,
venendo arrestato a Bologna il 3 marzo 2004 ai sensi dell'art. 14
quinto-quinquies d.lgs. 286/1998;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico, nè pendenze giudiziarie; osservato che
sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale dell'arresto
obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma quinto-quinquies d.
lgs. 286/1998 - come modificato dalla legge 189/2002 - e che la
questione di legittimità di tale norma appare non manifestamente
infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni che seguono, con
essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli
artt. 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della P.S. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14 comma quinto-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessità ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla P.S. ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza:
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14 comma quinto-quinquies
prevede l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la
fragranza della contravvenzione dell'art. 14 quinto comma ter le
condizioni di eccezionale necessità ed urgenza della misura
precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione al
reato a cui è collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne è consentita una modulazione in relazione al caso concreto:
la condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta. di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi C. Cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. Cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello stato cioè la
permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto ( si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della ai sensi del terzo comma dell'art. 13 Cost.,
l'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo art. 4 legge 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire «la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte cost.
n. 305/1996) Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di P.S.
limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo d.l. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189 comma sesto c.d.s. e
art. 6 comma secondo legge 654/75). In entrambe le ipotesi citate di
arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilità di
misura cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con
conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalità non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda un reato di mera
condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza
altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non
ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto è
quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente bloccare
l'autore di condotte pericolose da parte della P.S. che lo sorprenda
in flagranza, nel caso di cui all'art. 14 comma quinto-quinquies non
emerge alcuna necessità ed urgenza di procedere all'arresto
dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosità. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità dell'arresto
previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola alla sua facoltatività, in
quanto tale arresto «richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura» . Nel caso qui
in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni
valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la misura potrebbe essere costituzionalmente
rientrante nella previsione dell' art. 13, terzo comma Cost solo se
si ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la
liberta di uno straniero tutte le volte in cui egli abbia violato
l'ordine di allontanamento del questore successivo alla sua
espulsione dal territorio nazionale, il che non appare conforme alla
inviolabilità della libertà personale imposta dall'art. 13 Cost.:
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14 comma quinto-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, che
all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13. comma
quarto d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. Cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/58 secondo
cui, non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma
quinto-quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13 comma tredicesimo del d.lgs 286/1998 come
modificato dalla legge 189/2002 prevede la contravvenzione dello
straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro è attiva e manifesta una intenzionalità
particolarmente forte dello straniero poichè segue alla materiale
attività della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa
misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14 comma
quinto-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta
meramente omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco
della valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo ( art. 13 comma tredicesimo-ter), nel secondo caso esso
è previsto come obbligatorio (art. 14 comma quinto-quinquies):
l'art. 13, comma tredicesimo-bis del d.lgs 286/1998 come
modificato dalla legge 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13 comma
tredicesimo-ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4
anni è previsto l'arresto come facoltativo dall'art. 13 comma
tredicesimo-ter, mentre nel caso più lieve della contravvenzione
dell'art. 14 comma quinto-ter punita con l'arresto fino a 1 anno
l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato art. 14 comma
quinto-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
quinto-quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità ( art. 13 comma tredicesimo)
conseguono modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza
che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13 comma
tredicesimo-bis) conseguono addirittura modalità di arresto
facoltative e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni
specifiche che giustifichino il più lieve trattamento di reati più
gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale dello stesso farebbe venir meno il
fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m.
Infatti nella fattispecie Selti Mohamed è stato tratto in arresto
perchè tale misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14 comma,
quinto-quinquies d.lgs. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381 comma quarto della gravità del fatto (il
reato contestato è una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno),
nè della pericolosità del soggetto desunta dalla sua pericolosità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestina sul territorio nazionale non è previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma cpp e « (...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma ovvero più radicalmente
alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base
alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14 comma quinto quinquies. d.lgs. 286/1998
come modificato dalla legge. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14 comma
quinto-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le
ragioni sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14.
comma quinto-quinquies d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge
189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 4 marzo 2004
Il giudice: Betti
04C0717