1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 30-5-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 380 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 febbraio 2001
Ordinanza emessa il 19 febbraio 2001 dal tribunale di Bari nel procedimento civile vertente tra Agea Leopoldo e AUSL BA/3 Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Previsione, per quelli gia' in servizio alla data del 31 dicembre 1998 e che abbiano optato per la libera professione extramuraria, dell'obbligo di esercitare, entro il termine del 14 marzo 2000, l'opzione tra la conferma della scelta per la libera professione extramuraria ed il rapporto esclusivo con la ASL con il diritto di esercizio unicamente della libera professione intramuraria - Lamentata assenza di strutture idonee a consentire la libera professione intramuraria - Irragionevolezza - Incidenza sul principio di tutela del lavoro - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15-quater, commi 2 e 3, e 15-sexies. - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Termine per la conferma dell'opzione per la libera professione extramuraria fissato al 14 marzo 2000 con decreto legislativo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 10 marzo 2000 - Eccessiva brevita' del termine stesso - Irragionevolezza - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Incidenza sul principio di tutela del lavoro. - D.Lgs. 2 marzo 2000, n.49, art. 1. - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Opzione per il rapporto esclusivo - Prevista irrevocabilita' - Ingiustificato deteriore trattamento dei medici che abbiano optato per il rapporto esclusivo rispetto ai medici che abbiano optato per la professione extramuraria per i quali e' prevista la revocabilita' della scelta - Incidenza sui principî di buon andamento della pubblica amministrazione e di tutela del lavoro. - D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15-quater, comma 4. - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Opzione per il mantenimento dell'attivita' professionale extramuraria e rinuncia al rapporto esclusivo - Prevista decurtazione economica - Violazione dei principî di uguaglianza, di tutela del lavoro e di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15-quinquies, comma 10 (come novellato dall'art. 13 d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229). - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. (001C0526) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 30-5-2001)

IL TRIBUNALE

A scioglimento della riserva di cui al verbale di udienza del 18
gennaio 2001;

O s s e r v a

L'istante, con ricorso proposto ai sensi dell'art. 669-ter
c.p.c., conveniva, avvalendosi dell'intervento ad adiuvandum della
SOI AMOI (Società oftalmologica italiana Associazione oculisti
italiani), dinanzi alla sezione lavoro del tribunale di Bari,
l'azienda ospedaliera AUSL BA/3, in persona del legale rappresentante
protempore, per contestare il comportamento illegittimo della
resistente, estrinsecatosi negli episodi così susseguitisi.
Premesso che:
1) con deliberazione del direttore generale 1013/2000 è
stata disposta la conferma del dott. AgeaLeopoldo nella posizione di
dirigente medico II livello della divisione ospedaliera di
oftalmologia del P. O. di Altamura solo fino al 30 giugno 2000, per
poi procedere al conferimento di un incarico di tipo professionale;
2) con provvedimento 1538 del 6 dicembre 2000, l'azienda
convenuta, conformandosi al tenore del predetto atto deliberativo, di
conferimento di un incarico di tipo professionale e di privazione
dell'attuale incarico di responsabilità in ragione della formulata
opzione per l'attività libero-professionale extra moenia, ha
affidato, al sanitario in questione, la collocazione lavorativa di
dirigente medico responsabile dell'U.O. di chirurgia generale 1, cui
sono stati annessi i posti letto di oculistica;
Ne è conseguito, a seguito della emanazione del d.lgs. n. 502
del 30 dicembre 1992, novellato dal d.lgs. n. 229/1999, un
significativo quanto illegittimo cambiamento del rapporto lavorativo
del ricorrente, illegittimità che, attesa la decurtazione economica
e carrieristica cui è stata sottoposta la posizione lavorativa del
predetto per non avere opzionato in favore del rapporto esclusivo,
sarebbe consistita nella lesione del diritto soggettivo al
mantenimento ed alla cristallizzazione dello status giuridico ed
economico di appartenenza.
In particolare si assume l'assoluta incongruenza e
contraddittorietà del quadro normativo di riferimento: ed infatti,
mentre l'art. 15-quater, legge n. 502/1992 come modificato dal
decreto legge n. 229/1999 sancisce l'obbligo di opzione, ai fini
della scelta libero-professionale infra od extra muraria, da
effettuarsi entro il termine perentorio del 29 ottobre 1999,
successivamente prorogato dall'art. 1, decreto legge n. 49/2000 al 15
marzo 2000, ad analoga perentorietà non soggiace l'obbligo, che il
successivo art. 15-quinquies, lettera a) configura in capo
all'azienda, di apprestare e predisporre le opportune strutture di
supporto e sostegno per l'espletamento dell'attività
libero-professionale intramurale.
Di talchè, poichè un atto di scelta così incisivo e pregnante,
quale quello, appunto, dell'esercizio infra o extramurario della
prorpia attività professionale, non è suscettibile di essere
liberamente espresso senza l'effettiva operatività delle strutture,
in relazione alle quali l'interessato possa manifestare una
valutazione di confacenza alle proprie esigenze lavorative, ne
scaturisce, anche in considerazione della impossibilità di fatto di
espletare, in carenza di strutture adeguate, la libera professione
intramuraria, una sorta di "obbligatorietà di fatto" in direzione
extramuraria.
Ove a ciò si aggiungano, come è il caso del ricorrente, le
conseguenze aberranti del combinato disposto dell'art. 15-quater,
commi 2 e 3, e dell'art. 15-sexies, per cui il mantenimento della
possibilità di esercizio della libera professione extra moenia
implica la perdita delle funzioni primariali, stante il richiamato
disposto dell'art. 15-quinquies, comma 5, (a mente del quale la
direzione di struttura complessa presuppone il rapporto esclusivo),
appaiono di tutta evidenza, a dire della difesa, anche i profili di
incostituzionalità delle richiamate disposizioni normative.
Vi sarebbe, infatti, un evidente contrasto con l'art. 3 Cost.,
inteso come generale canone di coerenza e ragionevolezza
dell'ordinamento, per omissione dell'obbligo di propedeuticità di
approntamento delle strutture;
un altrettanto evidente contrasto con l'art. 35 Cost. per
ingiustificata limitazione e compressione del lavoro espletato dai
dirigenti sanitari;
un ulteriore contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. sarebbe
ravvisabile nell'art. 1, d.lgs. n. 49/2000 per irragionevolezza,
atteso che tra la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del citato
decreto avvenuta il 10 marzo 2000) ed il dies ad quem perentoriamente
stabilito per la proroga della opzione 14 marzo 2000) sarebbe
intercorso un lasso di tempo assolutamente incongruo, irragionevole e
contrario al principio del buon andamento della P.A.;
infine si prospetta un altro profilo di incostituzionalità
relativo all'art. 15-quater, comma 4, per violazione del principio di
uguaglianza, stante il diverso regime tra l'irreversibilità
dell'opzione intramurale e la ritrattabilità, entro il 31 dicembre
di ogni anno, dell'opzione effettuata per la libera professione extra
moenia.
Si concludeva, pertanto, per una declaratoria di rilevanza e non
manifesta infondatezza dell'eccezione di incostituzionalità
dell'art. 13 del d.lgs. n. 299/1999 per violazione degli artt. 3, 35,
97 Cost., e per la sospensione degli effetti della deliberazione
n. 1013/2000 e della comunicazione n. 1538 del 6 dicembre 2000, al
fine di garantire e ripristinare il diritto soggettivo del ricorrente
al mantenimento dello status giuridico ed economico di provenienza.
Ravvisato il periculum in mora nella irreparabilità ed
irreversibilità del nocumento che sarebbe cagionato dai tempi
occorrenti per far valere il diritto in via ordinaria, la difesa del
ricorrente, rassegnando conclusioni nel senso innanzi indicato,
invocava l'odierna tutela cautelare in via d'urgenza.
Costituitasi con memoria difensiva depositata in data 11 dicembre
2000, l'azienda convenuta concludeva per il rigetto del proposto
ricorso.
Tanto prermesso, ad avviso dell'odierno giudicante, le doglianze
di parte ricorrente sono meritevoli di accoglimento.
Viene in primo luogo in considerazione la norma
dell'art. 15-quater, legge n. 502/1992 come modificato dal decreto
legge n. 229/1999, che impone un termine perentorio (e che una natura
di tal fatta sia ravvisabile lo si desume dalle conseguenze correlate
all'omesso esercizio dell'opzione nel termine prescritto). A fronte
dell'obbligo di esercitare l'opzione gravante sul sanitario, è poi
configurabile, questa volta in capo all'amministrazione, l'obbligo di
individuare le strutture aziendali entro cui va esercitata
l'attività assistenziale intramuraria.
Ad avviso dell'odierno giudicante è di tutta evidenza che un
obbligo amministrativo del tipo di quello innnazi descritto, nella
misura in cui è ispirato dalla finalità di garantire ed assicurare
il diritto del medico all'esercizio della propria attività
libero-professionale individuale nel contesto delle strutture
aziendali, implica inevitabilmente la concreta disponibilità delle
strutture stesse e dei servizi, in assenza della quale residuano non
trascurabili dubbi sulla effettività del diritto stesso.
Se ciò è vero, appare affiorare una intrinseca incongruenza tra
la perentorietà del termine per l'esercizio dell'opzione e l'assenza
di un termine concomitante e contestuale per l'attuazione della
concreta disponibilità delle strutture. Il che realizza una evidente
sperequazione tra i due soggetti del rapporto di lavoro, tanto più
ingiustificata ove si consideri l'inclinazione legislativa alla
completa privatizzazione del pubblico impiego, con la realizzazione
della quale la P. A. agisce nei confronti dei dipendenti con i poteri
riconosciuti al datore di lavoro privato (cfr. artt. 2 e 4 del
decreto legislativo n. 29/1993), e, dunque, in un regime di diritto
comune. Gli atti con cui si manifesta il potere datoriale non sono
atti amministrativi autoritativi bensì atti aventi natura
privatistica, espressione di un potere contrattuale.
Alla luce di tutto ciò sorge legittimo il dubbio della
conformità ai parametri costituzionali ex art. 3 della Costituzione
degli artt. 15-quater e 15-quinquies, lett. a), del d.lgs.
n. 502/1992 nel testo introdotto dall'art. 13 del d.lgs. n. 229/1999,
sub specie di violazione del principio di uguaglianza sotto il
profilo della creazione di una situazione assolutamente sperequata
nell'ambito di un rapporto, quello tra medico e P.A. paritetico e
sinallagmatico.
Il contrasto della menzionata disposizione normativa con l'art. 3
Cost., nella parte in cui non rende sovrapponibile il termine per
opzionare con la realizzazione dell'evento afferente l'effettiva
disponibilità delle strutture, viene altresì in rilievo anche sotto
il profilo della violazione del canone generale dell'ordinamento, cui
1'art. 3 Cost. sovrintende, di coerenza e ragionevolezza.
D'altro canto, è proprio la descritta mancanza di
proporzionalità tra i mezzi prescelti dal legislatore delegato e le
finalità da conseguire, che implicano il raggiungimento di un
obiettivo squisitamente di risultato, che rende affiorabile un
ulteriore profilo di incostituzionalità della richiamata normativa
per contrasto con il principio di buon andamento della P.A. cui è
ispirato l'art. 97 Cost. Nè siffatta contraddittorietà è
suscettibile, ad avviso di questo giudice, di essere sanata dal
correttivo dell'"intra moenia allargata", praticabile dal sanitario
optante per un rapporto di lavoro esclusivo, all'interno del proprio
studio professionale, atteso che in una evenienza di tal fatta si
costringe il medico ad esosi quanto caduchi investimenti di tipo
strutturale, destinati a durare, in termini di utilità, solo fino
alla predisposizione delle strutture e dei servizi ad opera
dell'amministrazione.
Proseguendo nella disamina delle conseguenze aberranti
irragionevolmente correlate alla normativa in esame, dal combinato
disposto degli artt. 15-quater, commi 2 e 3, e 15-sexies del d.lgs.
n. 502/1992 nel testo vigente, e 1 del d.lgs. n. 49/2000 consegue una
ulteriore implicazione contraria ai principi di uguaglianza, buon
andamento e ragionevolezza, ovverosia che: i dirigenti che abbiano
optato, entro il termine ristretto ed incongruo (di appena quattro
giorni dopo la pubblicazione del d.lgs. n. 49/2000-10 marzo-14 marzo)
per la libera professione extramuraria, in particolare coloro i
quali, come il ricorrente, appartenenti alla posizione funzionale
apicale, non abbiano accettato l'incarico con rapporto esclusivo,
soggiacciono alla perdita dello status giuridico ed economico di
provenienza, per essere destinati al conferimento di un incarico
professionale non comportante direzione di struttura in conformità
con le previsioni del C.C.N.L.; parimenti viene reso disponibile un
posto di organico di dirigente.
Pertanto, se è vero che l'optante extra moenia viene esautorato
delle funzioni primariali, se è vero che rileva l'incongruità e
l'insufficienza dello spatium deliberandi, se infine è vero che la
scelta per il rapporto esclusivo è irreversibile malgrado
l'incertezza nell'an e nel quando che la contraddistingue, e dunque
non offre al primario la possibilità di sperimentare nei fatti
l'esercizio della libera professione intra moenia per poi,
eventualmente, ove risulti sconveniente (ad esempio sotto il profilo
della perdita della propria clientela), ripristinare lo
statusdell'extra moenia anche a costo di rinunciare liberamente
all'esercizio delle funzioni primariali; se tutto quanto innanzi
descritto è quanto scaturisce dalla vigenza della censurata
normativa, appare quindi non manifestamente infondata la questione di
legittimità della stessa per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.,
nonchè con l'art. 35 Cost. per ingiustificata ostatività alla
conservazione dell' elevato patrimonio professionale connesso allo
svolgimento dell'attività primariale.
Ne consegue una ingiustificata quanto illegittima lesione del
diritto soggettivo dei sanitari primari alla conservazione della
propria posizione funzionale apicale, atteso che, in virtù di una
scelta "forzosa", per assenza di certezza in ordine alla possibilità
di esercizio di libera professione intra moenia, il descritto diritto
soggettivo alla titolarità della funzione primariale subisce una
illegittima regressione, evitabile unicamente con il meccanismo del
rapporto di lavoro esclusivo; tuttavia, la scelta di un meccanismo di
tal fatta, se da un canto salvaguarda la situazione giuridica
soggettiva correlata alla titolarità della funzione apicale,
dall'altro ne sacrifica un'altra, quella dell'esercizio effettivo
della libera professione intramurale, la quale, non essendo di
immediata sperimentazione e verificazione è destinata a degradare al
rango di mera aspettativa favorevole, la cui concreta ed effettiva
realizzazione, cioè, è solo pronosticabile sub specie di ipotesi
auspicabile.
Per le considerazioni che precedono, si rileva che i descritti
profili di incostituzionalità del richiamato contesto normativo,
nella parte in cui non prevede la concomitanza tra il termine per
opzionare (per il sanitario) e quello per predisporre le strutture
(per l'azienda), e nella parte in cui costringe ad una scelta tra la
libera professione esterna con immediate penalizzazioni economiche e
funzionali ed una mera aspettativa di possibilità di esercizio di
libera professione intra moenia, sollecitano l'odierno giudicante a
sollevare la questione di legittimità costituzionale per non
manifesta infondatezza della stessa.
Si rileva, inoltre, che la decisione concernente gli indicati
profili di incostituzionalità si pone come rilevante al fine della
decisione della controversia in oggetto, che, diversamente,
risulterebbe adottata sulla scorta di norme non conformi ai dettami
della Costituzione.
Va disposta pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione dell'odierno giudizio per
la pronuncia sulla legittimità costituzionale delle suindicate
norme.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestatamente infondata la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 15-quatere 15-quinquies
lett. a) del d.lgs. n. 502/1992 nel testo introdotto dall'art. 13 del
d.lgs. n. 229/1999, e del combinato disposto degli artt. 15-quater,
commi 2 e 3 e 15-sexies del d.lgs. n. 502/1992 nel testo vigente, e 1
del d.lgs. n. 49/2000 in relazione agli artt. 3, 35, 97 della Cost.
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti, all'interveniente ad adiuvandum, ed al
Presidente del Consiglio dei ministri, e sia comunicata ai Presidenti
delle Camere del Parlamento.
Bari, addì 19 febbraio 2001
Il giudice del lavoro: Romanazzi
01c0526