Serie Generale n. 300 del 23-12-2004
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
CIRCOLARE 5 novembre 2004, n. 5/04
Prosecuzione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici oltre i limiti di eta' previsti per il collocamento a riposo. (GU Serie Generale n.300 del 23-12-2004)

Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri - Segretariato generale

Alle amministrazioni dello Stato
anche ad ordinamento autonomo

Al Consiglio di Stato - Ufficio del
Segretario generate

Alla Corte dei Conti - Ufficio del
Segretario generale

All'Avvocatura generale dello Stato
- Ufficio del Segretario
generale

Alle Agenzie

All'ARAN

Alla Scuola superiore della
pubblica amministrazione

Agli enti pubblici non economici
(tramite i Ministeri vigilanti)

Agli enti pubblici (ex art. 70 del
decreto legislativo n. 165/2001)

Agli enti di ricerca - (tramite il
Ministero dell'istruzione
dell'università e della
ricerca)

Alle istituzioni universitarie -
(tramite il Ministero
dell'istruzione dell'università
e della ricerca)

e, p.c.:

Alla Conferenza dei presidenti
delle regioni

All'ANCI

All'UPI

1. Il trattenimento in servizio.
L'art. 1-quater del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136, nel testo
integrato dalla legge di conversione n. 186 del 2004, ha aggiunto tre
periodi al comma 1 dell'art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 503, così prevedendo la possibilità, per i pubblici
dipendenti, di permanere in servizio fino al compimento del
settantesimo anno di età.
L'integrazione si applica alle pubbliche amministrazioni di cui
all'art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
con esclusione degli appartenenti alla carriera diplomatica e
prefettizia, del personale delle forze armate e delle forze di
polizia ad ordinamento militare e civile, del personale del corpo dei
Vigili del fuoco.
Appare opportuno sottolineare come l'applicazione della
disposizione in questione comporti per le amministrazioni
l'assunzione di determinazioni organizzative, in quanto finalizzata a
garantire loro la possibilità di soddisfare i fabbisogni accertati
eventualmente trattenendo in servizio quei dipendenti che, essendo in
possesso di una «particolare esperienza professionale acquisita in
determinati o specifici ambiti», ne abbiano fatto richiesta.
I pubblici dipendenti destinatari della disposizione possono
richiedere il trattenimento in servizio. Tale facoltà non si
traduce, però, nel diritto a permanere in servizio, essendo
richiesta una valutazione discrezionale dell'amministrazione in
ordine al trattenimento stesso e trattandosi di una norma di
carattere organizzativo. Tale caratteristica differenzia la
disposizione sia da quanto disposto dal primo periodo dell'art. 16,
del decreto legislativo n. 503, del 1992, poichè, in questo caso, si
tratta di un diritto del dipendente a permanere in servizio per un
ulteriore biennio, sia da quanto previsto dalle norme che consentono
il trattenimento in servizio al fine di permettere al dipendente di
raggiungere il minimo contributivo.
2. Presupposti del trattenimento in servizio.
Primo presupposto per il trattenimento in servizio è che il
dipendente, ancora in servizio, faccia espressa richiesta
all'amministrazione in tal senso. Tale richiesta deve essere prodotta
in un momento temporalmente precedente il raggiungimento del limite
di età previsto dai rispettivi ordinamenti per il collocamento in
quiescenza, poichè l'amministrazione deve poter valutare la
rispondenza del trattenimento in servizio ad un interesse attuale
dell'amministrazione. Tuttavia, poichè l'esercizio della facoltà di
concedere il trattenimento in servizio impone, per espressa
previsione normativa, che le amministrazioni effettuino una serie di
valutazioni e di scelte conseguenti, è opportuno che le medesime
indichino, con proprio provvedimento, un termine congruo, anche in
relazione al ruolo ricoperto, entro il quale coloro che sono prossimi
al collocamento a riposo possano produrre le istanze di trattenimento
in servizio.
Poichè degli eventuali trattenimenti in servizio si deve tener
conto nell'ambito delle procedure di richiesta di autorizzazione alle
assunzioni, le amministrazioni dovranno fissare dei termini che, in
armonia con il richiamato procedimento, potrebbero definirsi
nell'ambito della programmazione annuale. Ciò anche in
considerazione delle attività istruttorie relative alla
predisposizione e modifica della programmazione triennale dei
fabbisogni alle quali le amministrazioni sono periodicamente tenute.
Secondo il dettato normativo le amministrazioni hanno facoltà di
accogliere le richieste di trattenimento e godono, dunque, di un
potere discrezionale al riguardo in quanto il trattenimento avviene
nell'interesse dell'amministrazione. Tale facoltà deve essere
esercitata in funzione dell'efficiente andamento dei servizi,
valutando le esigenze dell'amministrazione in relazione alla
particolare esperienza professionale acquisita dai richiedenti in
ambiti determinati o specifici, eventualmente destinando il
dipendente trattenuto in servizio anche a compiti diversi da quelli
precedentemente svolti. È, inoltre, opportuno verificare se non sia
possibile rinvenire all'interno della stessa amministrazione le
competenze necessarie e pertanto fungibili rispetto alla
professionalità del richiedente. Pertanto, l'esistenza della
«particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in
determinati o specifici ambiti», unitamente alla necessità che ciò
avvenga «in funzione dell'efficiente andamento dei servizi»
costituiscono gli altri presupposti necessari all'accoglimento della
domanda di trattenimento in servizio.
Ne consegue che le amministrazioni debbono valutare se il
dipendente che richiede il trattenimento in servizio sia in possesso
di una esperienza professionale «particolare» che sia riferita ad
ambiti «determinati o specifici», intesa quale esperienza che si
caratterizza in maniera diversa da quella normalmente acquisita dai
dipendenti che svolgono analoghe funzioni e definita in ambiti
precisamente individuati nel contesto delle competenze attribuite
alle amministrazioni di appartenenza. Sarà, pertanto, fondamentale
l'analisi del curriculum professionale e la comparazione dello stesso
rispetto ad altre domande eventualmente pervenute e alle
professionalità fungibili esistenti nell'amministrazione.
Per quanto riguarda la prima applicazione della legge, in
particolare per le domande prodotte dai dipendenti nell'imminenza del
raggiungimento dei limiti previsti per il collocamento a riposo, è
il caso di ricordare che le amministrazioni devono assumere le
valutazioni che la norma richiede entro il termine del raggiungimento
dei limiti di età.
Nè può ritenersi che l'aver presentato la domanda consenta un
trattenimento in servizio in attesa di una decisione
dell'amministrazione, così come non deve ritenersi possibile
procedere, successivamente al pensionamento, ad una riammissione in
servizio sul presupposto che l'amministrazione possa pronunciarsi
oltre tale momento. L'istituto della riammissione in servizio si
fonda, infatti, su presupposti diversi ed è subordinato a condizioni
di altro genere, oltre ad essere già disciplinato dai diversi
contratti collettivi nazionali di comparto.
L'amministrazione potrà disporre il trattenimento in servizio
anche per un periodo inferiore al triennio, qualora ricorrano
esigenze temporalmente limitate, venendo così incontro alle proprie
necessità organizzative anche di natura temporanea.
3. Limiti al trattenimento.
La nuova disposizione normativa richiama espressamente le
previsioni operate dalle ultime leggi finanziarie in tema di
riduzione del personale e divieto di procedere a nuove assunzioni.
Ciò comporta che le amministrazioni debbono, preliminarmente, aver
verificato l'andamento del turn over del personale e la consistenza
delle vacanze in organico, in base alle quali procedere alla
programmazione triennale dei fabbisogni ai sensi dell'art. 39, comma
2, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (legge finanziaria 1998).
Debbono, poi, aver effettuato le riduzioni percentuali indicate
nelle successive leggi finanziarie, nel quadro delle disposizioni in
materia di riduzione programmata del personale.
Per quanto concerne il solo anno 2004 si deve tenere conto anche
del divieto di procedre ad assunzioni disposto dall'art. 3, comma 53,
della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per l'anno
2004) nonchè del decreto del Presidente della Repubblica 25 agosto
2004 concernente l'autorizzazione ad assumere in deroga a tale
divieto. La congruità del richiamo di tali disposizioni - attinenti,
come è noto, alle nuove assunzioni e non al mantenimento in servizio
di personale - appare evidente laddove si interpreti nel senso che,
per l'anno 2004, le amministrazioni possono valutare la possibilità
di accoglimento delle domande di trattenimento in servizio solo a
condizione che le medesime rientrino nel numero delle assunzioni
autorizzate. Le amministrazioni potranno, perciò, valutare la
possibilità di accoglimento delle domande di trattenimento in
servizio in coerenza con la richiamata normativa.
Inoltre, le pubbliche amministrazioni, che sono tenute a
programmare le nuove assunzioni e le relative procedure computando,
come è noto, le cessazioni previste, in caso di accoglimento della
domanda di trattenimento in servizio dovranno eliminare il posto
corrispondente dal computo di quelli da mettere a concorso.
È, inoltre, opportuno ricordare che la nuova disposizione deve
essere letta nel contesto delle ulteriori disposizioni vigenti in
tema di assunzioni per alcuni settori specifici della pubblica
amministrazione. Va precisato, quindi, come gli enti locali che non
abbiano rispettato il patto di stabilità interno, i quali dunque
soggiacciono al generale divieto di procedere ad assunzioni, non
potranno accogliere le eventuali richieste di trattenimento in
servizio.
Per quanto concerne il comparto scuola, al quale non si applicano
le disposizioni di cui all'art. 3, commi 53, 54 e 55 della legge n.
350/2003 in materia di blocco delle assunzioni, l'amministrazione
competente è comunque tenuta, in caso di accoglimento delle domande
di trattenimento in servizio, ad eliminare i posti corrispondenti dal
numero dei posti da mettere a concorso e, conseguentemente, dal
numero di assunzioni da autorizzare ai sensi dell'art. 39, comma
3-bis, della legge n. 449 del 1997.
Si ricorda, in merito, la responsabilità dirigenziale degli atti
posti in essere in violazione delle norme sulla programmazione. Gli
organi di controllo e gli organi di revisione di ciascun ente
vigilano sulla corretta applicazione della presente direttiva
nell'ambito dei controlli relativi ai documenti di programmazione del
personale.
4. Utilizzazione in ambiti diversi.
Come già evidenziato nelle considerazioni relative ai presupposti
per l'accoglimento delle istanze, l'amministrazione deve valutare il
proprio interesse al trattenimento del dipendente tenendo presenti le
proprie esigenze funzionali rispetto alle finalità istituzionali da
essa perseguite, anche in conformità con i principi del decreto
legislativo n. 165/2001, laddove è prioritario per le pubbliche
amministrazioni il migliore utilizzo delle risorse possedute. In tal
senso deve essere letta l'indicazione relativa alla particolare
esperienza acquisita, anche mediante una utilizzazione diversa di
coloro che permangono in servizio, sia in relazione al profilo
professionale che a diverso incarico dirigenziale.
La possibilità di diversa utilizzazione del dipendente trattenuto
in servizio, da parte dell'amministrazione, trova la sua naturale
cornice nella disciplina dettata dall'art. 52 del decreto legislativo
n. 165 del 2001 in tema di mansioni, il quale prevede che il
prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali
è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito
della classificazione professionale prevista dai contratti
collettivi. È possibile, quindi, l'utilizzo del dipendente in
profilo diverso ma nella medesima posizione. Pertanto lo ius variandi
attribuito dalla norma può essere esercitato legittimamente solo in
tale ambito.
Per i dirigenti, analogamente, si potrà conferire solo un incarico
di livello dirigenziale equivalente, come previsto dai vigenti
contratti, sempre in considerazione della specifica esperienza
acquisita.
5. Periodo di trattenimento in servizio, sua natura ed effetti.
Dall'integrazione dell'art. 16 del decreto legislativo n. 503 del
1992 deriva che le pubbliche amministrazioni, nel rispetto dei
diversi ordinamenti e delle specifiche disposizioni sul contenimento
della spesa per il personale, potranno concedere ai propri
dipendenti, che lo abbiano richiesto, il trattenimento in servizio
fino al compimento dei 70 anni.
Rimane salva, comunque, la facoltà del dipendente di dimettersi
prima dello scadere del periodo di trattenimento applicandosi, nella
fattispecie, le disposizioni contrattuali vigenti in materia di
preavviso.
Il trattenimento in servizio non comporta novazione del rapporto,
in quanto tale periodo costituisce prolungamento del rapporto di
servizio con la conseguente conservazione di tutte le tutele legali e
contrattuali connesse al rapporto stesso e la cristallizzazione
dell'importo pensionistico maturato alla data del raggiungimento del
limite di età per il collocamento in quiescenza.
Non rileva, in proposito, l'eventuale diversa utilizzazione
disposta dall'amministrazione per rispondere alle proprie esigenze in
funzione dell'efficiente andamento dei servizi, che deve trovare
comunque fondamento nella particolare esperienza acquisita dal
richiedente.
Si fa presente infine che, per esplicita previsione normativa, i
periodi di trattenimento in servizio «non danno luogo alla
corresponsione di alcuna ulteriore tipologia di incentivi al
posticipo del pensionamento».
6. Trattenimento in servizio dirigenti.
Per quanto concerne il trattenimento in servizio dei dirigenti
debbono essere svolte alcune ulteriori considerazioni specifiche.
In primo luogo si ricorda che le amministrazioni statali, anche ad
ordinamento autonomo, e gli enti pubblici non economici sono tenuti a
coprire una parte dei propri fabbisogni di personale dirigenziale con
le modalità indicate al comma 7, dell'art. 28, del decreto
legislativo n. 165, del 2001. Di tale programmazione occorrerà
tenere conto in relazione alle richieste di trattenimento in
servizio.
Si ricorda, inoltre, che poichè nel conferire gli incarichi
dirigenziali si debbono considerare sia i limiti di durata fissati
dal comma 2, dell'art. 19, del decreto legislativo n. 165, del 2001,
che quelli relativi al raggiungimento dell'età pensionabile, la
durata degli incarichi dovrà essere sempre definita in tale ambito.
Ne consegue, quindi, che l'accoglimento della domanda di
trattenimento in servizio comporterà il conferimento di un nuovo
incarico.
Anche per i dirigenti l'amministrazione valuterà, in relazione ai
già richiamati parametri, l'opportunità di conferire, sempre con
nuovo contratto, il medesimo o diverso incarico.
In relazione alle modalità del trattenimento in servizio dei
dirigenti di seconda fascia o equiparati, essendo gli incarichi di
livello dirigenziale conferiti dal dirigente dell'ufficio di livello
dirigenziale generale ai dirigenti assegnati al suo ufficio, occorre
che la necessità del trattenimento in servizio sia da questi
comunicata, con atto contenente le valutazioni del caso, al vertice
amministrativo, Capo dipartimento o Segretario generale o equiparato,
in modo da consentire l'attivazione delle verifiche necessarie a
decidere in merito.
Per quanto concerne, invece, l'attribuzione degli incarichi di
funzione dirigenziale di livello generale, per le amministrazioni di
cui all'art. 13 del decreto legislativo n. 165 del 2001, che sono
conferiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai
sensi dell'art. 19, comma 4, del decreto citato, su proposta del
vertice politico, occorre tenere conto non solo della preposizione
all'incarico ma anche del mantenimento del rapporto di servizio. Tali
profili, che rilevano in momenti differenti, devono tuttavia
sussistere ai fini dell'accoglimento della domanda. Per cui, una
volta accertato l'interesse dell'amministrazione al trattenimento in
servizio del dirigente, occorrerà che il Ministro effettui la
proposta, sia che si tratti del conferimento del medesimo incarico
dirigenziale, sia che si tratti di nuovo incarico.
È il caso di segnalare che, qualora l'amministrazione non abbia
ritenuto di accogliere la domanda di trattenimento in servizio di un
proprio dirigente, rimane successivamente preclusa la possibilità di
conferire al medesimo dipendente un incarico dirigenziale ai sensi
dell'art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165/2001.
7. La giurisdizione.
La giurisdizione sulle controversie relative al trattenimento in
servizio dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè dei
dirigenti, trattandosi, in questo caso, di aspetti relativi al
conferimento degli incarichi, è attribuita al giudice ordinario, in
funzione di giudice del lavoro, per espressa previsione dell'art. 63
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
Gli eventuali ricorsi concernenti l'esercizio del potere
discrezionale dell'amministrazione in materia di accoglimento delle
istanze di trattenimento, investono aspetti concernenti il rapporto
di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e la
competenza a giudicare tali aspetti, dall'instaurazione
all'estinzione del rapporto di lavoro, è attribuita al giudice
ordinario. Non può, infatti, rilevare l'esistenza di atti prodromici
di «macro-organizzazione». In tal senso si è consolidato
l'orientamento giurisprudenziale delle Sezioni unite della Corte di
cassazione. Tra le più rilevanti si ricordano le sentenze n.
6229/2003, n. 3508/2003 e, con riferimento agli incarichi
dirigenziali, la n. 1128/2003.
In considerazione della recente entrata in vigore della norma e
della necessità di monitorare l'andamento del costo del personale e
di verificare l'incidenza dei trattenimenti in servizio sulla
riduzione programmata del personale, e comunque nell'ambito delle
procedure di cui all'art. 39 della legge n. 499 del 1997 e s.m.i., le
pubbliche amministrazioni che accoglieranno le domande di
trattenimento in servizio ne daranno comunicazione alla Presidenza
del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica,
Ufficio per il personale delle pubbliche amministrazioni ed al
Ministero dell'economia e delle finanze, Dipartimento della
ragioneria generale dello Stato, Ispettorato generale per gli
ordinamenti del personale e l'analisi dei costi del lavoro pubblico,
anche via e-mail, agli indirizzi uppa@funzionepubblica.it e
drgs.igop.ufficio2@tesoro.it
Roma, 5 novembre 2004

Il Ministro
per la funzione pubblica
Mazzella

Registrato alla Corte dei conti il 9 dicembre 2004
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 11, foglio n. 363