1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 5-3-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 43 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio - 1 ottobre 2007
Ordinanza del 1 ottobre 2007 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Rucco Marcella ed altri contro Ministero della pubblica istruzione ed altro Impiego pubblico - Incarichi dirigenziali non di vertice - Cessazione ove non confermati entro sessanta giorni dall'entrata in vigore del d.l. n. 262/2006 (c.d. «spoil system») - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'eguale disciplina di categorie non omogenee (dirigenti di vertice e dirigenti non di vertice) - Violazione dei principi di tutela del lavoro, di retribuzione proporzionata ed adeguata, di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione, di servizio esclusivo alla Nazione dei pubblici impiegati. - Decreto-legge 31 (recte: 3) ottobre 2006, n. 262, art. 2, commi 159, 160 e 161, convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2006, n. 286. - Costituzione, artt. 3, 35, primo comma, 36, 97 e 98. (008C0130) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 5-3-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1411 del 2007,
proposto da Rucco Marcella, Caruso Rosina, Ciambrone Raffaele,
Buonriposi Donatella, Perna Salvatore, Berardi Franca, Piazza Ettore,
Binacchi Maurizio, Agresta Angelo, Anselmo Sally Paola, Caturano
Mariangela, Pagni Adelmo, Ferrario Agnese, Rocchetti Claudia Maria
Rosaria, Macchi Mario Giusto, Loddo Antonio, Cossu Maria Francesca,
Sini Paola, Novembri Graziella, Zitolo Nicola, rappresentati e difesi
dal prof. Avv. Antonio Palma ed elettivamente domiciliati presso il
suo studio in Roma, al Foro Traiano I/A;
Contro Ministero della pubblica istruzione, in persona del
Ministro pro tempore; Ministero della pubblica istruzione,
Dipartimento per la programmazione ministeriale e per la gestione
ministeriale del bilancio, delle risorse umane e dell'informazione,
in persona del legale rappresentante pro tempore; rappresentati e
difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in
Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, domiciliano per legge, per
l'annullamento, previa sospensione cautelare:
del decreto del 1 dicembre 2006 del Ministero della pubblica
istruzione, avente ad oggetto l'autorizzazione al conferimento di
n. 91 incarichi dirigenziali ai sensi dei commi 5-bis e 6 del d.lgs.
30 marzo 2001, n. 165;
della nota prot. n. 1012 del 2 dicembre 2006 del Ministero della
pubblica istruzione, Dipartimento per la programmazione ministeriale
e per la gestione ministeriale del bilancio, delle risorse umane e
dell'informazione a firma del Capo Dipartimento pro tempore;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente per
quanto lesivo della situazione soggettiva dei ricorrenti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
pubblica istruzione;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 20 aprile 2007;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 luglio 2007 il consigliere
Massimo Luciano Calveri e uditi i difensori delle parti come da
verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o e d i r i t t o
1. - Con ricorso notificato in data 29 gennaio 2007, i ricorrenti,
nella qualità di destinatari di incarichi dirigenziali presso il
Ministero della pubblica istruzione, impugnano i provvedimenti
ministeriali in epigrafe, chiedendone, in via cautelare, la
preliminare sospensione degli effetti.
1.1. - Premettono, in fatto:
che con i commi 159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge
n. 286/2006 la disciplina di cui al comma 8 dell'art. 19 del d.lgs.
n. 165/2001, che prevede che gli incarichi dirigenziali di vertice
«cessano decorsi giorni dal voto di fiducia del Governo», è stata
estesa anche agli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6 di
detto art. 19;
che, sulla scorta di quanto precede, il Ministero della pubblica
istruzione ha emesso, in data 1 dicembre 2006, un decreto avente ad
oggetto l'autorizzazione a conferire n. 91 incarichi di livello
dirigenziale non generale per il Ministero della pubblica istruzione
e per gli Uffici scolastici generali;
che, il successivo 2 dicembre, il capo del Dipartimento per la
programmazione ministeriale e per la gestione ministeriale del
bilancio, delle risorse umane e dell'informazione, ha inviato una
circolare ai direttori generali degli Uffici scolastici centrali e
regionali nella quale chiede a questi ultimi di invitare i soggetti
per i quali è cessato l'incarico dirigenziale in base alla predetta
normativa a riassumere il servizio presso le amministrazioni di
appartenenza;
che, alla luce di tale circolare, ai ricorrenti è stata
comunicata la cessazione dell'incarico dirigenziale loro affidato
nonostante la perdurante efficacia dei relativi contratti.
1.2. - Deducono, in diritto:
a) - Illegittimità derivata dall'incostituzionalità dei commi
159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006 per violazione
degli artt. 3, 97 e 98 Cost..
Il comma 5-bis dell'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 prevede che
«Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da
ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della
dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei
ruoli di cui all'art. 23 e del 5 per cento della dotazione organica
di quelli appartenenti ai ruoli di cui al medesimo articolo 23,
purchè dipendenti delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma
2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo,
comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti».
Il comma 6 del medesimo art. 19 prevede che «Gli incarichi di cui
ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna
amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione
organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di
cui all'articolo 23 e dell'8 per cento della dotazione organica di
quelli appartenenti alla seconda fascia a tempo determinato ai
soggetti indicati dal presente comma. La durata di tali, comunque,
non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui
ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di
funzione dirigenziale, il termine di cinque anni. Tali incarichi sono
conferiti a persone di particolare e comprovata qualificazione
professionale, che abbiano svolto attività in organismi ed enti
pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con espenenza
acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che
abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale,
culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e
postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete
esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali,
ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni
funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano
dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle
magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato. Il
trattamento economico può essere integrato da un'indennità
commisurata alla specifica qualificazione professionale, tenendo
conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato
relative alle specifiche competenze professionali. Per il periodo di
durata dell'incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni
sono collocati in aspettativa senza assegm, con riconoscimento
dell'anzianità di servizio».
Con la legge n. 286/2006, e seguatamente con il comma 159
dell'art. 2, all'art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001, dopo le
parole: «gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3»,
sono inserite le seguenti: «al comma 5-bis, limitatamente al
personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23, e al comma
6,».
Con il comma 160 è stato aggiunto che «Le disposizioni di cui
all'art. 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
come modificato dal comma 159 del presente articolo, si applicano
anche ai direttori delle agenzie, incluse le agenzie fiscali».
Infine, con il comma 161 è stato fissato un regime transitorio
prevedendosi che «In sede di prima applicazione dell'articolo 19,
comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come
modificato e integrato dai commi 159 e 160 del presente articolo, gli
incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano
ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in
vigore del presente decreto, fatti salvi, per gli incarichi conferiti
a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni, gli effetti
economici dei contratti in essere. Le disposizioni contenute nel
presente comma si applicano anche ai corrispondenti incarichi
conferiti presso le agenzie, incluse le agenzie fiscali. L'eventuale
maggiore spesa derivante dal presente comma è compensata riducendo
automaticamente le disponibilità del fondo di cui all'articolo 24,
comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e rendendo
indisponibile, ove necessario, un numero di incarichi dirigenziali
corrispondente sul piano finanziario. In ogni caso deve essere
realizzata una riduzione dei nuovi incarichi attribuiti pari al 10
per cento per i dirigenti di prima fascia e pari al 5 per cento per i
dirigenti di seconda fascia, rispetto al numero degli incarichi
precedentemente in essere».
In ragione del riferito quadro normativo, evidenziano i ricorrenti
come con le innovazioni poste dal d.l. n. 262/2006, convertito in
legge n. 286/2006, cessano, decorsi novanta giorni dal voto di
fiducia al Governo, non solo gli incarichi di funzione dirigenziale
di cui al comma 3 dell'art. 19, e cioè gli incarichi attinenti alle
posizioni dirigenziali di vertice delle amministrazioni dello Stato,
anche ad ordinamento autonomo, ma anche gli incarichi dirigenziali di
cui ai commi 5-bis e 6, con ingiustificata estensione del fenomeno
del c.d. spoil system,e cioè del meccanismo in forza del quale il
titolare di una funzione dirigenziale - segnatamente di quella
connotata da un marcato nesso fiduciario con il potere esecutivo -
può essere rimosso anzitempo. Con la conseguenza che «al mutamento
della maggioranza politica, l'intera classe di amministratori, cioè
non solo quelli che operano al vertice delle strutture connesse al
potere governativo, cessa lo svolgimento delle proprie competenze, in
modo che il Governo subentrante sia libero di affidare gli incarichi
dirigenziali ai soggetti - a dir così - più apprezzati».
L'equiparazione configurata dalla predetta normativa tra i
dirigenti in posizione apicale (art. 19, comma 3) e i dirigenti
svolgenti funzioni tecnico-amministrativo (commi 5-bis e 6) si
porrebbe, a detta dei ricorrenti, in violazione dell'art. 3, primo
comma, Cost., il quale prevede che «tutti i cittadini hanno pari
dignità sociale e sono uguali davanti alla legge».
Richiamato quanto affermato dal Giudice delle leggi con le
sentenza n. 25 del 1966 in ordine al principio sancito dall'art. 3
Cost. («l'eguaglianza è principio generale che condiziona tutto
l'ordinamento nella sua obiettiva struttura: esso vieta cioè che la
legge ponga in essere una disciplina che direttamente o
indirettamente dia vita ad una non giustificata disparità di
trattamento delle situazioni giuridiche, indipendentemente dalla
natura e dalla qualificazione dei soggetti ai quali queste vengono
imputate») sostengono i ricorrenti che con la normativa dettata con i
commi 159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006 vengono
accomunate nella disciplina delle interruzioni dell'attività
dirigenziale due situazioni diverse per natura dell'attività, per
modalità di nomina, per rapporto con il potere esecutivo, per poteri
e incidenza sull'attività amministrativa.
Infatti, i soggetti nominati ex comma 3, art. 19, d.lgs.
n. 165/2001, si annotano per l'assoluta apicalità dell'incarico, che
richiede un evidente nesso fiduciario con l'esecutivo, cambiato il
quale in capo ai dirigenti in parola si verificherà un effetto, per
così dire, «ghigliottina». Tali incarichi sono conferiti con decreto
del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio
dei ministri, su proposta del Ministro competente, e i soggetti cui
questi vengono conferiti coadiuvano l'organo politico nello
svolgimento della sua attività. Tali incarichi sono propri solo dei
dirigenti della prima fascia dei ruoli di cui all'articolo 23 o di
persone in possesso di spiccate e specifiche qualità professionali.
Diversamente, gli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e
6, art. 19, hanno una distinta modalità di nomina (sono conferiti
dalle singole amministrazioni), da ciò discendendo la mancanza di
nesso fiduciario con il potere esecutivo. Distinti sono i requisiti
per l'affidamento di tali incarichi, così come distinti sono i
compiti svolti, atteso che quelli svolti dai dirigenti non generali
consistono nella mera attività tecnica e gestionale.
Attesa l'evidenziata diversità tra i due tipi di incarichi,
sostengono i ricorrenti la non rispondenza di quanto riportato nei
lavori preparatori della legge in questione, e cioè che «la
disciplina già prevista per la conferma degli incarichi di
segretario generale e di capo Dipartimento, in ragione del loro
carattere fiduciario sia estesa anche agli altri incarichi di livello
dirigenziale ugualmente connotati da una specifica caratterizzazione
fiduciaria in quanto affidati dall'organo politico» ciò inducendo a
ritenere che la modifica legislativa in parola si basi su un falso
presupposto.
Soggiungono poi i ricorrenti come la continuità nell'attività
lavorativa dei dirigenti non generali è essenziale per il buon
funzionamento dell'amministrazione, donde l'irragionevolezza che ad
ogni cambio di Governo debbano cambiare tutti i dirigenti non
generali, così paralizzando la macchina amministrativa.
La normativa posta con la legge n. 286/2006 sarebbe in contrasto
anche con l'art. 97 Cost., e segnatamente con il principio di buon
andamento dell'amministrazione.
Tale normativa, infatti, si pone come invasiva dell'autonomia
organizzativa propria di ogni amministrazione pubblica incidendo
sulla possibilità di quest'ultima di affidare, e di stabilire la
durata degli incarichi dirigenziali non generali, a soggetti che
ritiene maggiormente meritevoli per l'efficienza del servizio e di
valutarne l'operato ai fini della conservazione di detti incarichi.
Nella situazione all'esame, vanificando la discrezionalità
propria della p.a. di curare autonomamente la ricerca e la cura
dell'interesse pubblico, i ricorrenti vengono deposti ope
legisdall'incarico contrattualmente assunto indipendentemente da
qualunque specifica valutazione della posizione e dell'operato di
ciascuno di essi.
La normativa legislativa de qua configgerebbe inoltre con l'art.
98 Cost., il quale, stabilendo che gli impiegati pubblici sono «al
servizio esclusivo della Nazione», ha inteso sancire la loro
«appartenenza» alla comunità e «slegare» la loro investitura dal
potere politico. Con la legge n. 6/2006 diversamente gli incarichi
dirigenziali sono condizionati al gradimento del potere politico,
divenendo quasi irrilevante la professionalità, il curriculum e la
capacità dimostrata nel corso dello svolgimento degli incarichi
svolti.
b) Illegittimità derivata dall'incostituzionalità dei commi
159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006 per violazione
degli artt. 41, 35 e 36 Cost..
L'estensione dello spoil system agli incarichi dirigenziali non di
vertice sarebbe peraltroidonea a incidere sull'autonomia contrattuale
delle parti che, ancorchè non oggetto di specifica previsione nel
sistema costituzionale, troverebbe fondamento, a detta dei
ricorrenti, negli artt. 41 e 42 Cost.; tanto in ragione del fatto che
l'autonomia contrattuale si pone come strumento necessario
dell'iniziativa economica con la conseguenza che ogni limite posto
dal legislatore alla seconda si risolve in un limite alla prima.
Consegue che ogni limite all'autonomia contrattuale (scelta del
contraente, contenuto e durata del rapporto di lavoro) deve
rispondere a precise e individuate esigenze di carattere non
contingente e non arbitrario, preordinate al raggiungimento di scopi
legati alla «utilità sociale». Orbene, sostengono i ricorrenti,
nella disciplina introdotta con i commi 159, 160 e 161 dell'art. 2
della legge n. 286/2006 non sarebbe rinvenibile alcuna utilità
sociale tale da giustificare la risoluzione di diritto dei contratti
in corso di efficacia dei dirigenti.
La risoluzione del rapporto di lavoro, disposta ex lege,
contrasterebbe anche con l'art. 35, primo comma, Cost. a mente del
quale «la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed
applicazioni». L'anticipata risoluzione lede infatti il legittimo
affidamento riposto dai ricorrenti nella validità, durata ed effetti
del contratto stipulato e stride con il generale principio di
stabilità dei contratti di lavoro e al conseguente divieto di
recedere dai medesimi senza idonee garanzie e giustificazioni.
Pertinente è in proposito l'affermazione della Corte costituzionale
che «l'applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti
delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che
la pubblica amministrazione possa recedere dal rapporto stesso, ma
semplicemente che la valutazione dell'idoneità professionale del
dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo
- assistite da un'ampia pubblicità e dalla garanzia del
contraddittorio, a conclusione delle quali soltanto può essere
esercitato il recesso» (sent. n. 313/1996).
La disciplina legislativa qui censurata violerebbe anche l'art. 36
Cost., il quale dispone che «Il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del suo lavoro
ed in ogni caso ad assicurare a sè e alla famiglia un'esistenza
libera e dignitosa».
Alla risoluzione di diritto dei contratti stipulati dai ricorrenti
con la propria amministrazione, discenderebbe, secondo l'assunto dei
ricorrenti medesimi, un demansionamento e un pregiudizio
patrimoniale, cui sarebbe dovuto seguire il pagamento di un
indennizzo o la previsione di qualunque altra forma di reintegrazione
patrimoniale, così da preservare almeno la sfera patrimoniale,
considerata l'irreparabilità del danno alla carriera.
Esistono peraltro alcune fattispecie in relazione alle quali il
legislatore ha apprestato strumenti di indennizzo al fine di porre
rimedio al pregiudizio arrecato al privato nel perseguimento
dell'interesse pubblico, di fronte al quale l'interesse del singolo
deve piegarsi: in proposito si citano, in via esemplificativa, i casi
previsti dagli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241/1990, in
tema rispettivamente ai accordi integrativi e sosututivi del
provvedimento e di revoca del provvedimento.
c) Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle
figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei
presupposti di fatto e di diritto e della contraddittorietà.
Violazione di legge (art. 19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n. 165/2001;
art. 2, comma 161, legge n. 286/2006).
L'impugnato decreto ministeriale del 1 dicembre 2006 sarebbe
afflitto da eccesso di potere per difetto di istruttoria, ponendosi
in manifesto contrasto con la normativa di cui è stata dedotta la
non conformità a Costituzione.
Infatti, nel decreto infatti si afferma, da un lato, che «il
numero dei dirigenti di seconda fascia in servizio, appartenenti al
ruolo dell'Amministrazione scolastica centrale e periferica risulta
insufficiente»; dall'altro, che «il blocco delle assunzioni ... non
consente di procedere alla copertura dei posti dirigenziali non
generali vacanti con il ricorso alle procedure ordinarie di
reclutamento».
Rammentano i ricorrenti, richiamando i lavori preparatori della
legge n. 286/2006, come la modifica di cui si deduce l'illegittimità
costituzionale trova presupposto, per un verso, nel fatto che
l'assunzione mediante affidamento si pone «in violazione del
principio generale dell'ordinamento, confermato anche dalla
giurisprudenza della Corte dei conti, secondo cui il meccanismo
ordinario di attribuzione degli incarichi dirigenziali va riferito
alla dirigenza dei ruoli della pubblica amministrazione, assunta per
pubblico concorso; per un altro, nella volontà "di conseguire
risparmi di spesa"».
I provvedimenti impugnati non rispetterebbero la ratio e la
lettera della modifica all'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, in quanto
autorizzare il conferimento di 91 nuovi incarichi dirigenziali non
generali e nel contempo invitare i precedenti dirigenti a riprendere
servizio presso le amministrazioni di appartenenza, con la stipula di
un nuovo contratto, non attuano la prescrizione dell'art. 97 Cost.
dell'assunzione previo concorso, nè perseguono l'obiettivo del
contenimento della spesa, determinandone, se mai, l'aggravio.
L'ulteriore contraddittorietà dei provvedimenti emergerebbe dal
fatto che alla data del 1 dicembre 2006, quando è intervenuta
l'autorizzazione ministeriale alle 91 nuove assunzioni, non vi era
carenza di organico atteso che i ricorrenti erano ancora in servizio.
Dall'ora evidenziata circostanza conseguirebbe altro profilo di
illegittimità nell'operato della p.a. individuabile nella violazione
dei limiti percentuali previsti dai commi 5-bis e 6 dell'art. 19 del
d.lgs. n. 165/2001, per l'assunzione dei dirigenti non generali,
nonchè quelli contenuti nel comma 161 dell'art. 2 della legge
n. 286/2006.
d) Violazione di legge (art. 3, legge n. 241/1990).
I provvedimenti impugnati non conterrebbero adeguata motivazione
idonea a far comprendere l'iter logico-giuridico seguito dal
Ministero nell'autorizzare le 91 assunzioni e nel ripartirle tra le
diverse amministrazioni scolastiche.
1.3. - Con atto notificato in data 20 aprile 2007 i ricorrenti
impugnano il d.P.C.m. del 16 gennaio 2007, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 45 del 23 febbraio 2007, con il quale sono stati
autorizzati una serie di Ministeri, enti pubblici non economici e
Agenzie a bandire procedure di reclutamento a tempo indeterminato e
procedure selettive a tempo determinato; in particolare,
l'impugnativa è rivolta nella parte in cui il Ministero della
pubblica istruzione viene autorizzato a coprire 400 posti di
funzionario e 130 posti di dirigenti tecnici.
I ricorrenti, che ripropongono in sostanza le censure già
formulate con il gravame principale, sostengono che il summenzionato
d.P.C.m. sarebbe viziato da illegittimità derivate
dall'incostituzionalità dei commi 159, 160 e 161 dell'art. della
legge n. 286/2006, nonchè da eccesso di potere sotto i distinti
profili della contraddittorietà, del difetto di istruttoria e del
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
2. - Resiste al ricorso l'amministrazione scolastica intimata, la
quale contesta l'affermazione (ritenuta fuorviante) secondo cui con i
precitati commi dell'art. 2 della legge n. 286/2006 la disciplina
contenuta all'art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001 sarebbe stata
estesa sic et simpliter agli incarichi dirigenziali di cui ai commi
5-bis e 6 del medesimo art. 19.
La resistente evidenzia come il comma 161 del precitato art. 2
contenga una disposizione transitoria, sicchè solo in sede di prima
applicazione della legge n. 286/2006, gli incarichi in questione,
«conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore» del medesimo
decreto. È a tale disposizione transitoria , e non alla disciplina
con carattere di permanenza del novellato art. 19 del d.lgs.
n. 165/2001, che l'amministrazione ha inteso dare applicazione con i
provvedimenti qui impugnati; i quali sono stati adottati nell'ambito
della facoltà organizzativa riservata ad ogni amministrazione, non
sindacabile se non per violazione di norme primarie ovvero per
manifesta illogicità o disparità di trattamento.
Soggiunge la resistente come il thema decidendum vada circoscritto
alla sola disciplina transitoria di cui al comma 161 e che il termine
ivi previsto è diverso da quello contenuto nell'art. 19, comma 8,
del d.lgs. n. 165/2001, non solo in senso quantitativo (sessanta
giorni nel primo caso, novanta nel secondo), ma soprattutto
concettuale in quanto nell'un caso l'operatività della cessazione è
condizionata alla mancata riconferma dell'incarico, mentre nell'altro
non conosce eccezioni.
Quanto alle censure che, procedendo dalla diversità tra gli
incarichi di vertice e quelli di cui ai commi 5-bis e 6, desumono
l'illegittima assimilazione di questi ultimi ai fmi dell'automatica
cessazione dell'incarico al cambio dell'Esecutivo, osserva
l'amministrazione che, con le modalità di cui ai detti commi,
possono essere conferiti anche incarichi dirigenziali di livello
generale e non solo incarichi di seconda fascia; che trattasi pur
sempre di incarichi intuitu personae, la cui valutazione è
sostanzialmente rimessa alla discrezionalità dell'autorità
conferente, sicchè appare coerente che una nuova e diversa autorità
subentrante possa individuare soggetti diversi con caratteristiche
più rispondenti ai propri obiettivi programmatici; che comunque si
tratta pur sempre di procedure di conferimento di una limitata
percentuale di incarichi dirigenziali e non certo della totalità dei
posti in organico, sicchè è del tutto irrealistica la paventata
«paralisi della macchina amministrativa».
Si sottolinea poi che con la normativa qui censurata è stata
disposta la cessazione di incarichi conferiti a tempo determinato,
cui accedevano contratti individuali che tutti i destinatari, tra cui
i ricorrenti, hanno sottoscritto; con la conseguenza che essi erano
del tutto consapevoli il loro incarico sarebbe cessato alla data di
naturale scadenza e che con esso sarebbe scaduto il relativo
contratto; peraltro, nelle norme di riferimento non si rinviene
alcuna disposizione che autorizzasse l'aspettativa di un nuovo
incarico o che assumesse lo svolgimento dell'incarico cessato come
titolo per l'accesso alla qualifica dirigenziale e al relativo ruolo.
Nell'ipotesi «a regime» ci si trova poi di fronte a un fatto
assimilabile alla scadenza di un ordinario contratto di diritto
privato che non comporta, in quanto non prevista, alcuna necessità
di valutazione dell'operato del contraente incaricato, nè alcuna
ipotesi di rinnovo o di riconferma.
A detta della resistente, la norma applicata, e della quale si
contesta la legittimità costituzionale, non ha fatto - e per una
sola volta - che anticipare quello che sarebbe stato il naturale
epilogo dell'incarico; si soggiunge, sotto altro verso, che il più
volte menzionato comma 161 ha mantenuto l'obbligo per
l'amministrazione di versare il corrispettivo economico previsto
(fino alla scadenza naturale del contratto), con l'intento di
salvaguardare il contraente più debole (in quanto non garantito da
un sottostante rapporto di servizio con la p.a.) dalle conseguenze
sfavorevoli della cessazione anticipata del contratto.
La previsione, da parte della norma transitoria de qua, della mera
eventualità di una conferma nell'incarico dirigenziale, non
giustificherebbe la pretesa di un provvedimento motivato in ordine
appunto alla mancata conferma e meno che mai di una sequenza
procedimentale ad hoc, con la partecipazione dell'interessato.
3. - Alla camera di consiglio del 22 marzo 2007, i ricorrenti
hanno rinunciato alla tutela cautelare in vista della sollecita
definizione nel merito del ricorso.
Il quale, sulle conclusioni delle parti, è stato posto in
decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2007.
4. - Va in limine definito il thema decidendum posto dalla
controversia all'esame, anche alla luce delle osservazioni formulate
in proposito dalla difesa erariale.
4.1. - I ricorrenti, tutti dipendenti del Ministero della pubblica
istruzione, impugnano il decreto ministeriale 1 dicembre 2006, con il
quale è stato autorizzato il conferimento di 91 incarichi
dirigenziali ai sensi dei commi 5-bis e 6 dell'art. 19 del d.lgs.
n. 165/2001; impugnano altresì la nota prot. n. 1012 del successivo
2 dicembre con la quale il capo Dipartimento del medesimo Ministero
ha inviato una circolare ai direttori generali degli Uffici
scolastici centrali e regionali nella quale chiede a questi ultimi di
invitare i soggetti, già destinatari di incarichi dirigenziali
conferiti ai sensi dei commi 5-bis e 6 del 2, commi 159, 160 e 161,
del d.l. n. 262/2006 convertito nella legge n. 286/2006, a riassumere
il servizio presso le amministrazioni di appartenenza.
I ricorrenti, cui erano stati conferiti incarichi dirigenziali ai
sensi dei commi 5-bise 6 del precitato art. 19, sono cessati
dall'incarico per effetto della richiamata normativa del 2006 che ha
risolto i relativi rapporti di lavoro ancorchè efficaci e quindi in
via di svolgimento.
In particolare, i ricorrenti sono stati destinatari del comma 161
dell'art. 2 del d.l. n. 262/2006, il quale ha dettato la seguente
disciplina transitoria: «In sede di prima applicazione dell'articolo
19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come
modificato e integrato dai commi 159 e 160 del presente articolo, gli
incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano
ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in
vigore del presente decreto, fatti salvi, per gli incarichi conferiti
a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni, gli effetti
economici dei contratti in essere».
Conseguente all'applicazione della norma, che ha comportato ope
legis la cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali già
ricoperti dai ricorrenti, è stata l'adozione dei provvedimenti
ministeriali impugnati sia con il ricorso principale che con i motivi
aggiunti.
Di tali provvedimenti viene dedotta, con i primi tre motivi di
ricorso, l'illegittimità in via derivata dall'incostituzionalità
dei commi 159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006. È
però evidente che la censura di non conformità a Costituzione si
appunta principaliter sulla norma di cui è stata fatta specifica
applicazione, e cioè sulla norma transitoria dettata con il
summenzionato comma 161.
Ciò non significa però, secondo quanto opposto dalla difesa
dell'amministrazione, che il thema decidendum va da circoscritto al
vaglio di costituzionalità della sola disciplina transitoria di cui
è stata fatta applicazione, atteso che tale disciplina si pone in
logica e giuridica connessione con quella introdotta in via generale
con il comma 159 dell'art. 2 della legge n. 286/2006 che ha ampliato
la platea di destinatari del coma 8 dell'art. 19 della legge
n. 165/2001, estendendo il c.d. spoil system anche agli incarichi di
funzione dirigenziale di cui ai più volte menzionati commi 5-bis e 6
di detto art. 19.
In proposito, non rileva la circostanza che, a differenza della
disciplina a regime, nella norma transitoria si menzioni la
possibilità della conferma dell'incarico quale ipotesi idonea a
escludere la cessazione anticipata dell'incarico, perchè quel che
viene fondamentalmente contestato dai ricorrenti è l'illegittimità,
sotto più profile costituzionali, dell'anticipata cessazione del
loro rapporto di servizio il che riguarda più direttamente la norma
applicata (comma 161 che prevede la cessazione automatica degli
incarichi dirigenziali in questione al sessantesimo girono dalla data
di entrata in vigore della legge n. 286/2006, ove non confermati
entro detto termine, ma non può logicamente non interessare la norma
con previsione a regime (comma 159) che correla la cessazione degli
incarichi dirigenziali al noventesimo giorno «dal voto sulla fiducia
del Governo».
4.2. - Tanto premesso, ritiene il Collegio che la questione di
legittimità costituzionale sollevata con il ricorso sia rilevante e
non manifestamente infondata.
4.2.1. - Quanto alla rilevanza è evidente come l'accoglimento
della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, commi
159, 160 e 161, della legge n. 286/2006 renderebbe illegittimi i
provvedimenti di cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali
già conferiti ai ricorrenti e caducherebbe i provvedimenti
impugnati, adottati in applicazione della normativa introdotta con
l'anzidetto art. 2, legittimando i ricorrenti all'esperimento di
eventuali azioni risarcitorie.
4.2.2. - Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni di
costituzionalità prospettate, il Collegio, aderendo alla
argomentazioni difensive svolte in ricorso, ritiene che la normativa
primaria qui censurata confligga:
a) con l'art. 3, primo comma, Cost., e con il principio di
eguaglianza da esso proclamato.
Con i commi 159, 160 e 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006
vengono ricondotti sotto una medesima disciplina, implicante
l'interruzione automatica e anticipata della funzione dirigenziale
(art. 19, comma 8, d.lgs. n. 165/2001), due situazioni affatto
distinte, sicchè la loro assimilazione giuridica non sembra trovare
razionale giustificazione.
Infatti, gli incarichi dirigenziali menzionati al comma 3
dell'art. 19 si connotano per il rapporto fiduciario che lega i
titolari di detti incarichi al potere governativo, caratterizzazione
peculiare espressa dalla modalità con cui tali soggetti vengono
nominati (gli incarichi sono conferiti con decreto del Presidente
della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su
proposta del Ministro competente) e dalla natura dell'attività da
essi dispiegata (gli incaricati coadiuvano nell'attività di
indirizzo politico l'organo esecutivo).
Diversamente, gli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6
dell'art. 19, in quanto assegnati direttamente dalle singole
amministrazioni, sono privi dell'evidenziata caratterizzazione
fiduciaria riscontrabile negli incarichi di cui al comma 3; quanto
poi alla natura e all'incidenza della funzione dirigenziale sottesa a
tali incarichi, trattasi normalmente di attività tecniche e
gestionali cui sono estranei i profili di politicità che accedono
agli incarichi dirigenziali di vertice.
Consegue, giusta l'annotazione contenuta in ricorso, che «il
rapporto fiduciario che si instaura tra potere esecutivo e dirigenza
di vertice, con ogni probabilità, giustifica che un nuovo Governo
abbia la facoltà di ridisegnare l'intero apice dell'amministrazione,
la cui omogeneità di vedute, pensiero politico e di obiettivi
programmatici è vitale per un'azione di governo coordinate»,
trovando il fenomeno dello spoil system origine e giustificazione
nell'ora riferita e conchiusa fattispecie, donde l'irragionevolezza
dell'estensione dell'istituto ai distinti incarichi dirigenziali di
cui si è fatta menzione.
In proposito deve precisarsi che tale estensione, contrariamente a
quanto sostenuto in ricorso (pag. 8), non coinvolge «tutti i
dirigenti generali» determinando una «mobilita» tale da «paralizzare
la macchina amministrativa», atteso - giusta l'annotazione della
difesa erariale - che le modalità di cui ai commi 5-bis e 6 possono
essere conferiti anche a dirigenti non generali e che le contestate
procedure di conferimento sono comunque confmate nei limiti
percentuali fissati in detti commi.
Le puntualizzazioni che precedono non rifluiscono comunque sulla
rilevanza e fondatezza della censura di legittimità costituzionale
qui dedotta e su quelle che seguono;
b) con l'art. 97 Cost. e, in particolare, con il principio di
buona andamento dell'amministrazione.
Premesso, come ben si sostiene in ricorso, che il principio di
buon andamento postula che l'amministrazione si doti di agenti di
comprovata qualificazione professionale, è connaturale al principio
che l'adibizione di detti agenti essi alla funzione amministrativa
sia caratterizzata da tendenziale stabilità in modo da assicurare
una certa continuità nel modus operandi della p.a.
Orbene, il sistema normativo qui censurato, comprimendo sul piano
temporale la durata degli incarichi dirigenziali conferiti
dall'amministrazione, comprime lo spazio costituzionalmente riservato
a quest'ultima in ordine alla possibilità di scegliere modi, mezzi e
tempi della propria organizzazione amministrativa; in particolare, di
poter autonomamente decidere e all'esito di un valutazione delle
attività disimpegnate dai propri funzionari, se questi debbano o
meno cessare dagli incarichi conferiti dall'amministrazione medesima.
Ipotizzare invece, come consente il sistema legislativo de quo, di
azzerare ope legis gli incarichi contrattualmente assunti, lungi dal
realizzare l'esigenza costituzionale del buon andamento
dell'amministrazione, sottende l'intento di favorire il reclutamento
«di nuovi dirigenti legati al nuovo Esecutivo»;
c) con l'art. 98 Cost., per il quale gli impiegati pubblici sono
«al servizio esclusivo della Nazione».
Le considerazioni da ultimo formulate, in ordine alla sostanziale
ratio sottesa alla disciplina introdotta con l'art. 2, commi 159, 160
e 161 della legge n. 286/2006, induce a ritenere la violazione del
canone costituzionale sopra richiamato, con vanificazione del
principio che vuole il pubblico funzionario sottratto a
condizionamenti che possano in qualche modo minare la sua
imparzialità.
La imposta turnazione degli incarichi dirigenziali in questione
rende l'assegnazione di questi ultimi - come pertinentemente
prospettato in ricorso - legata soltanto al gradimento politico,
così privando di rilevanza le capacità professionali dimostrate nel
corso di svolgimento di detti incarichi;
d) con l'art. 35, comma 1 Cost., per il quale «la Repubblica
tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni».
Non può dubitarsi del fatto che la risoluzione ex lege del
rapporto di lavoro si pone come lesiva dell'affidamento sorto in capo
ai ricorrenti a seguito della stipula del relative contratto; non
può del pari dubitarsi che l'anticipata interruzione del rapporto
lavorativo, operata senza motivazione e giustificazione e in assenza
di una qualche garanzia procedimentale, sia ulteriormente lesiva
della dignità dei ricorrenti, nella qualità di lavoratori, in
quanto incisi da un provvedimento che in sostanza si atteggia come
«ingiusto licenziamento».
In proposito va richiamato l'insegnamento della Corte
costituzionale secondo cui la privatizzazione del rapporto di lavoro
dei pubblici dipendenti non implica alcuna possibilità per la p.a.
di recedere dal rapporto, «ma semplicemente che la valutazione
dell'idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a
procedure di carattere oggettivo - assistite da un'ampia pubblicità
e dalla garanzia del contraddittorio, a conclusione delle quali
soltanto può essere esercitato il recesso» (cit. sent. n. 313/1996);
e) con l'art. 36 Cost., il quale dispone che «Il lavoratore ha
diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità ed alla
qualità del suo lavoro ed in ogni caso ad assicurare a sè e alla
famiglia un'esistenza libera e dignitosa».
L'anticipata cessazione del rapporto di lavoro, incidendo
ingiustificatamente (alla luce di quanto sopra enunciato) sui
rapporti contrattuali ancora in corso di svolgimento, ha certamente
determinato in capo ai ricorrenti un pregiudizio patrimoniale
ravvisabile nel venir meno degli effetti economici dei contratti già
stipulati.
Il Collegio condivide la prospettazione secondo cui, in presenza
di un pregiudizio in capo ai privati riveniente dalla
funzionalizzazione di un interesse pubblico (sono state in proposito
pertinentemente citate le fattispecie disciplinate agli artt. 11 e
21-quinquies della legge n. 241/1990), la p.a. sia tenuta al
pagamento di un indennizzo o comunque a disporre una forma di
reintegrazione patrimoniale mirata a preservare la sfera patrimoniale
dei soggetti danneggiati.
Peraltro, nel caso all'esame, non è dato rinvenire l'esistenza di
un effettivo pubblico interesse giustificativo della risoluzione di
contratti di lavoro ancora validi, sicchè tanto più le norme
censurate avrebbero dovuto prevedere un effetto riparatore al
pregiudizio arrecato ai destinatari dei provvedimenti interrottivi.
Deve poi in proposito rilevarsi - con ciò emergendo una
disparità di trattamento (apprezzabile ex art. 3 Cost.) operata dal
comma 161 dell'art. 2 della legge n. 286/2006 - che la preservazione
del trattamento economico è stata prevista solo per «gli incarichi
conferiti a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni»,
con la conseguenza che la qualità di intraneus alla p.a. viene
irragionevolmente assunta come circostanza giustificativa di un
trattamento deteriore rispetto all'extraneus.
4.2.3. - Rileva peraltro il Collegio come, da ultimo, con la
recente sentenza n. 103/2007, la Corte costituzionale, pronunciando
su questione che presenta forti analogie con la tematica dedotta nel
presente giudizio, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 3, comma 7, della legge n. 145/2002 («Disposizioni per il
riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di
esperienze e l'interazione tra pubblico e private») nella parte in
cui, in relazione agli «incarichi di funzione dirigenziale di livello
generale» stabilisce che gli stessi cessano automaticamemente il
sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge.
La Corte ha rilevato che la norma summenzionata, «prevedendo un
meccanismo (cosidetto spoil system una tantum) di cessazione
automatica, ex lege e generalizzata degli incarichi dirigenziali di
livello generale al momento dello spirare del termine di sessanta
giorni dall'entrata in vigore della legge in esame (id est: legge
n. 145/2000), si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 della
Costituzione».
Ciò in quanto la disposizione, come formulata, «determinando una
interruzione, appunto, automatica del rapporto di ufficio ancora in
corso prima dello spirare del termine stabilito, viola, in carenza di
garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in
particolare, il principio di continuità dell'azione amministrativa
che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione
stessa».
Ha soggiunto la Corte, richiamando gli esiti della complessa
evoluzione legislativa che ha interessato il settore della dirigenza
statale pervenendo a un nuovo atteggiarsi del rapporto tra politica e
amministrazione, che le leggi di riforma della p.a. «hanno disegnato
un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone
dell'efficacia e dell'efficienza alla luce di risultati che il
dirigente deve perseguire nel rispetto degli indirizzi posti dal
vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato,
modulato in ragione della peculiarità della singola posizione
dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è
inserita»; donde l'evidenza che «la previsione di una anticipata
cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l'attività
del dirigente possa espletarsì in conformità al modello di azione
sopra indicato».
Facendo applicazione dei principi già affermati dalla
giurisprudenza costituzionale (sent. n. 193/2002 e ordinanza
n. 11/2002), nella sentenza n. 103/2007 si ribadisce la necessità
«che ... sia comunque garantita la presenza di un momento
procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell'ambito del
quale, da un lato, l'amministrazione esterni le ragioni - connesse
alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in
relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine
governativa - per le quali ritenga di non consentire la prosecuzione
sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall'altro, al
dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di
difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle
competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli
obiettivi posti dall'organo politico e individuati, appunto, nel
contratto a suo tempo stipulato».
L'esigenza dell'ora indicata fase procedimentale è ritenuta dalla
Corte essenziale anche in ragione del rispetto del giusto
procedimento amministrativo positivizzato dalla legge n. 241/1990,
«all'esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a
prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di
diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò
anche al fine di garantire - attraverso la esternazione delle ragioni
che stanno alla base della determinazione assunta dall'organo
politico - scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire
la prosecuzione dell'attività gestoria in ossequio al precetto
costituzionale della imparzialità dell'azione amministrativa.
Precetto, questo, che è alla base della stessa distinzione
funzionale dei compiti tra organi politici e organi burocratici e
cioè tra l'azione di governo - che è normalmente legata alle
impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di
maggioranza - e l'azione dell'amministrazione, la quale,
nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è
vincolata invece ad agire senza distinzioni di parte politiche e
dunque al servizio esclusivo della Nazione (alt. 98 Cost.), al fine
del perseguimento delle fmalità pubbliche obiettivate
dall'ordinamento».
Gli assunti argomentativi della Corte, dei quali si è ritenuto di
riportare ampi stralci, sono significativamente espressivi in quanto
consonanti alle censure di illegittimità costituzionale dedotte
inricorso nei riguardi di una normativa (art. 2, commi 159, 160 e 161
della legge n. 286/2006) che presenta profili di sostanziale
identità con quella sottoposta al vaglio del giudizio della Corte
medesima (art. 3, comma 7, della legge n. 145/2002); in particolare,
delle censure che si appuntano sulla violazione degli artt. 97 e 98
della Costituzione.
5. - Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono si
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2,
commi 159, 160 e 161, del d.l. 31 ottobre 2006, n. 262, convertito
con modifiche nella legge 24 novembre 2006, n. 286, per contrasto con
gli artt. 3, 97, 98, 35, comma 1, e 36 della Costituzione.
Si dispone, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del presente giudizio ai
sensi dell'alt. 23 della legge lì marzo 1953, n. 87, per la
pronuncia sulla legittimità costituzionale della predetta norma.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2, commi 159, 160 e 161, del
d.l. 31 ottobre 2006, n. 262, convertito con modifiche nella legge 24
novembre 2006, n. 286, per contrasto con gli altt. 3, 97, 98, 35,
comma 1, e 36 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 luglio
2007.
Il Presidente: Corasanti
Il consigliere estensore: Calveri