1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 30-11-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 124 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 10 - 21 ottobre 2011
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 21 ottobre 2011 (della Regione Puglia). Iniziativa economica privata - Abolizione delle restrizioni all'accesso e all'esercizio delle attivita' economiche, c.d. liberalizzazione - Obbligo per gli enti locali di adeguare, entro un anno, i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attivita' economica privata sono libere ed e' permesso tutto cio' che non e' espressamente vietato dalla legge - Previsione di ipotesi tassative in cui il legislatore puo' "espressamente vietare" l'attivita' economica, fra le quali il "contrasto con i principi fondamentali della Costituzione" - Lamentata introduzione, con legge ordinaria, di un nuovo principio fondamentale per lo sviluppo economico in contrasto con la c.d. "costituzione economica", nonche' indebita interferenza nella potesta' legislativa regionale - Ricorso della Regione Puglia - Denunciata violazione della competenza legislativa e amministrativa regionale, contrasto con i principi costituzionali in materia di rapporti economici. - Decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, art. 3. - Costituzione, artt. 1, 5, 41, 42, 43, 75, 77, 114, 117, commi primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto, 118, commi primo e secondo, e 119. Enti locali - Gestione e affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare del 12-13 giugno 2011 e alla normativa europea - Obbligo per gli enti locali di verificare la realizzabilita' di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attivita' economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalita' e accessibilita' del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita' - Lamentato contrasto con le norme comunitarie che riconoscono il diritto alla diretta erogazione dei servizi pubblici da parte delle amministrazioni, ripristino della normativa abrogata dal referendum popolare, centralizzazione del potere decisionale in materia di beni e servizi pubblici incompatibile con gli assetti decentrati di cui al Titolo V, uso improprio della decretazione d'urgenza - Ricorso della Regione Puglia - Denunciata violazione della competenza legislativa e amministrativa regionale nelle materie dei servizi pubblici e dell'organizzazione degli enti locali, violazione del vincolo referendario e della sovranita' popolare, esorbitanza dai limiti posti alla decretazione d'urgenza. - Decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, art. 4. - Costituzione, artt. 1, 5, 75, 77, 114, 117, commi primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto, 118, commi primo e secondo, e 119. (011C0685) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 30-11-2011)

Ricorso della Regione Puglia, in persona del Presidente
pro-tempore, autorizzato con deliberazione della Giunta regionale del
7 ottobre 2011, n. 2213, rappresentata e difesa, come da procura
speciale a margine del presente atto, dall'avv. prof. Ugo Mattei,
dall'avv. Prof. Alberto Lucarelli e dall'Avv. Prof. Nicola Colaianni
con domicilio eletto in Roma presso la Delegazione della Regione
Puglia, via Barberini 36;
Contro il Presidente del Consiglio dei ministri pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso
la quale è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n.
12;
Per la dichiarazione di illegittimità costituzionale degli artt.
3 e 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con
modificazioni, dalla Legge 14 settembre 2011, n. 148 pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 216 del 16 settembre 2011, per violazione:
dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto
comma,
della Costituzione;
dell'art. 118, primo e secondo comma, della Costituzione;
dell'art. 119 della Costituzione; dell'art. 41 della
Costituzione; dell'art. 42 della Costituzione; dell'art. 43 della
Costituzione;
degli artt. 1, 5, 75, 77, 114 della Costituzione,
nei modi e per i profili di seguito illustrati.
Con il decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con
modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148 il legislatore
statale ha introdotto alcune disposizioni che incidono sulle
prerogative delle Regioni. In particolare, l'art. 3, rubricato
"Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio
delle professioni e delle attività economiche", impone agli enti
locali di adeguare, entro un anno dall'entrata in vigore della legge
di conversione del decreto, i rispettivi ordinamenti "al principio
secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere
ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla
legge" in determinati casi, tra cui è altresì compreso il contrasto
con i principi fondamentali della Costituzione.
Tale disciplina costringe anche la Regione Puglia ad adeguarsi al
presunto nuovo "principio fondamentale per lo sviluppo economico",
ledendo la sua potestà legislativa, che a norma dell'art. 117, comma
primo, della Costituzione deve essere esercitata "nel rispetto della
Costituzione" e, quindi, nella specie, degli artt. 41, 42 e 43.
Altra norma che incide sulle prerogative regionali è l'art. 4,
che propone un "Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici
locali al referendum popolare e alla normativa europea", come
indicato in rubrica. Questa tuttavia si configura come palesemente
menzognera sotto l'uno e l'altro profilo.
In effetti, la disciplina introdotta conferma l'impianto
dell'art. 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito
nella legge 6 agosto 2008, n. 133 e successivamente abrogato tramite
il referendum del 12-13 giugno 2011 coartando, in modo
costituzionalmente illegittimo, il diritto dell'ente territoriale
responsabile di erogare i proprio servizi e di gestire i propri beni
a favore della propria comunità e tradendo di fatto l'esito del
suddetto referendum. Infatti, l'art. 4 d.l. n. 138/2011, forzando la
liberalizzazione delle attività inerenti a servizi pubblici locali
di rilevanza economica (cfr. co. 1) e marginalizzando le ipotesi di
gestione diretta attraverso soggetti di diritto pubblico, detta una
normativa del tutto difforme, nello spirito e nei contenuti, dalla
volontà popolare espressa a seguito della consultazione
referendaria, nonchè dagli stessi principi costituzionali e
comunitari.
Invero, tutt'al contrario delle dichiarate esigenze di
adeguamento al diritto comunitario, questo - pur incentrato sulla
tutela della concorrenza come metodo per garantire la pari
opportunità di accesso al mercato delle commesse pubbliche per tutti
gli operatori europei - ammette pienamente il diritto di ogni
amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici
autoproducendoli corrispondentemente alla propria missione.
È invece soltanto nel momento nel quale un'autorità pubblica
scelga di estemalizzare il servizio che il procedimento di
affidamento deve rispettare i principi di non discriminazione,
trasparenza, parità di trattamento, libera circolazione di persone e
imprese ed in particolare la disciplina comunitaria in materia di
appalti pubblici.
Anche l'art. 4 del d. l. n. 138/2011 risulta, pertanto, lesivo
delle competenze costituzionali delle Regioni nelle materie dei
servizi pubblici e dell'organizzazione degli enti locali, che la
Regione Puglia ha esercitato per esempio in materia di trasporto
pubblico locale, con la legge regionale 31 ottobre 2002, n. 18, ed in
materia di rifiuti urbani con la legge regionale del 31 dicembre
2009, n. 36 (nonchè in materia di servizio idrico integrato - la cui
esclusione dal campo di applicazione dell'art. 4 è l'unica
innovazione del d.l. n. 138/2011 - con la 1.r. 20 giugno 2011, n.
11).
Di conseguenza, gli artt. 3 e 4 d. 1. n. 138/2011, incidendo in
maniera consistente sulla sfera di competenza della Regione Puglia,
violano direttamente gli artt. 114, 117 e 118 Cost.; inoltre,
entrando in conflitto con gli artt. 1, 5, 75 e 77 Cost., essi
determinano una compressione dei poteri della Regione stessa: nella
quale si risolve, peraltro, il denunciato contrasto dell'art. 3 di.
cit. con le disposizioni contenute negli artt. 41, 42 e 43 Cost.,
ancorchè diverse da quelle attributive di competenza legislativa,
che le Regioni possono nondimeno far valere "se tale contrasto si
risolva in una esclusione o limitazione dei potere regionali" (Corte
cost. sent. 165/2007; ex multis cfr. anche Corte cost. sent. n.
50/2005, n. 32/1960, n. 961/1988). Sussiste, quindi, la
legittimazione ad agire nel giudizio di cui all'art. 127 Cost.
Sull'illegittimità dell'art. 3 d. 1. n. 138/2011.
L'art. 3 del d. 1. n. 138/2011 stabilisce che "Comuni, provincie
e Regioni, entro un anno dall'entrata in vigore della Legge di
conversione del presente Decreto adeguano i rispettivi ordinamenti al
principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata
sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente
vietato dalla Legge". Segue un elenco tassativo di ipotesi esclusive
in cui il legislatore ordinario può intervenire per "espressamente
vietare" l'attività economica. Fra questi, alla lettera b) compare
il "Contrasto con i principi fondamentali della Costituzione".
Sebbene il riferimento espresso ad una futura modifica dell'art.
41 della Costituzione, presente nel testo originario del d.l. n.
138/2011 (una vera e propria "confessione" della propria
incostituzionalità allo stato attuale), sia stato espunto dal Senato
nel corso del procedimento di conversione dello stesso, il contenuto
in contrasto con il suddetto art. 41 rimane del tutto invariato. La
dottrina è infatti unanime nel ritenere che le norme della c.d.
"costituzione economica" (artt. 41, 42 e 43) non sono parte dei
"principi fondamentali della Costituzione" ed in quanto tali dunque
non sono presi in considerazione dall'art 3 del Decreto fra i casi
tassativi che conferirebbero al legislatore ordinario il potere di
limitare la libertà di impresa.
In altre parole, gli enti locali dovranno adeguarsi ad una
disciplina che implicitamente sovverte la rappresentazione
costituzionale dell'iniziativa economica, introducendo un assetto
decisamente sbilanciato a favore dell'iniziativa privata ed arrivando
sino ad indicare quale regola l'assenza di limiti e quale unica
eccezione l'applicazione dei principi fondamentali della
Costituzione. Tale norma inadeguata e sproporzionata integra una
abnormità giuridica alla stregua della Costituzione come legge
superiore e lede sommamente le prerogative regionali, le quali,
adeguandosi al disposto dell'art. 3, promuoverebbero scelte
costituzionalmente irrituali, rispettando una legge ordinaria ma
violando norme portanti della Costituzione, che il legislatore
consente di superare solo perchè non appartenenti ai principi
fondamentali.
Così, l'ordinamento autonomo degli enti locali è chiamato a
modificarsi secondo un principio (piena libertà dell'iniziativa
economica) non fissato dalla Costituzione, in piena violazione
dell'art. 114 co. 2 cost. che invece pone come limite ampio
all'autonomia locale il rispetto dei "principi della Costituzione",
ossia tutto quel complesso normativo che contribuisce alla
costruzione della struttura istituzionale del Paese e che, in questo
senso, non può non comprendere anche la dinamica proprietà
pubblica/proprietà privata come disciplinata dall'art. 41 Cost.
A ciò si aggiunga che l'equiparazione delle Regione agli altri
enti locali dal punto di vista di tale "adeguamento" costituisce
un'ulteriore forzatura dell'ordine costituzionale delle fonti.
Infatti, a differenza di Provincie e Comuni, le Regioni hanno
potestà legislativa autonoma garantita direttamente dalla
Costituzione (art. 117): non può esser quindi introdotto per legge
ordinaria un nuovo sedicente "principio fondamentale" idoneo a
coartarne la sovranità legislativa negli ambiti ad esse
costituzionalmente riconosciuti.
È dunque evidente che l'art. 3 d.l. n. 138/2011 da una parte
marginalizza la struttura profonda della Costituzione economica
italiana, imponendo una scelta centralizzatrice e privatistica
lontana dagli equilibri costituzionali vigenti, dall'altra ignora
l'architettura istituzionale decentrata descritta dal Titolo V della
Carta.
Sull'illegittimità dell'art. 4 d. l. n. 138/2011: a) per effetto
della centralizzazione del potere ai danni della Regione;
Occorre chiarire in limine, nell'ambito di un ricorso di
costituzionalità diretto di una Regione, necessariamente
circoscritto dalla sua natura, che tale "scelta" di un regime
concorrenziale estremo, reiterata dal legislatore nazionale dopo il
referendum abrogativo del 13 giugno, circoscrive coercitivamente
l'ambito delle possibili scelte che le Regioni possono porre in
essere tanto in via di prerogative primarie quanto sussidiarie.
Infatti, l'analisi della disciplina impugnata evidenzia come essa
non possa essere unicamente ricondotta nella materia "tutela della
concorrenza" -appartenendo quindi ad una delle competenze esclusive
dello Stato - ma coinvolga necessariamente attribuzioni regionali,
colpendo le sfere di competenza proprie degli enti locali. Come noto,
all'abrogazione in via referendaria dell'art. 23 bis del decreto c.d.
Ronchi e prima dell'introduzione dell'articolo 4 d.l. n 138/2011 le
Regioni sono state nuovamente considerate protagoniste attive del
processo decisionale relativo alla gestione e all'affidamento dei
servizi pubblici locali.
Infatti, in conformità con quanto affermato da codesta Corte,
all'abrogazione referendaria dell'art. 23 bis cit. è conseguita
l'applicazione immediata nell'ordinamento italiano della normativa
comunitaria, non verificandosi alcun vuoto legislativo, nè alcuna
reviviscenza di disposizioni precedentemente abrogate dallo stesso
art. 23 bis (cfr. sent. n. 24 del 26 gennaio 2011, punto 4.2.2.).
I principi e le regole del diritto comunitario, così come
affermato dalla giurisprudenza costituzionale richiamata, possono
applicarsi direttamente nel nostro ordinamento, anche in assenza di
una disciplina nazionale di adeguamento.
Tale normativa, riassuntivamente esposta, prevede quanto segue:
1. la gestione diretta del servizio di rilevanza economica,
attraverso un affidatario che costituisce la longa manus di un ente
pubblico che lo controlla totalmente (Corte cost. 325/2010, punti 6.1
e 8.1), è ammessa qualora Io Stato nazionale ritenga di ostacolo
alla "speciale missione" dell'ente pubblico i meccanismi della
concorrenza e lo strumento dell'affidamento a terzi mediante una gara
ad evidenza pubblica (art. 106 TFUE);
2. l'affidamento della gestione ad una società mista può
essere diretto se il socio privato delle stessa è stato scelto
mediante gara ad evidenza pubblica: la sua partecipazione non è
subordinata ad alcun limite, nè minimo nè massimo;
3. la gestione c.d. in house è subordinata al verificarsi di
tre condizioni: capitale totalmente pubblico del gestore;
possibilità di esecuzione del controllo di c.d. «contenuto analogo»
a quello esercitato dall'aggiudicante stesso sui propri uffici;
svolgimento della parte principale dell'attività dell'affidatario in
favore dell'aggiudicante.
È agevole notare che il diritto comunitario (id est il contesto
normativo antecedente alla legge impugnata) relativo alle regole
concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica conceda
agli enti locali una maggiore libertà nella definizione delle
procedure di affidamento: sul piano sostanziale, la normativa
comunitaria, ben prevedendo ipotesi alternative al ricorso alla
regola della concorrenza, è assai "meno restrittiva" di quella posta
dall'art. 23-bis (come riconosciuto da Corte cost. n. 24/2011, cit.)
e, ora, di quella risultante dal decreto de quo, decisamente
orientato verso forme di gestione privatistica dei servizi (al pari
dell'abrogato art. 23 bis), al punto da mettere tra parentesi i
modelli di gestione pubblica (si pensi alla gestione diretta o
all'azienda speciale di diritto italiano) e più, in generale, la cd.
dimensione sociale europea.
Pertanto, sussiste una chiara lesione dell'autonomia
costituzionale della Regione, proprio in forza della descritta
compressione dei poteri ad essa attribuiti dalla legge: l'art. 4,
infatti, riproponendo nella sostanza la disciplina abrogata dal
referendum (sia pure con le eccezioni di cui al co. 34) e comprimendo
in capo agli enti territoriali e locali il potere di qualificare la
natura dei servizi e conseguentemente scegliere i relativi modelli di
gestione, stravolge l'effetto abrogativo prodotto all'esito
referendario, operando una centralizzazione del potere decisionale in
materia di beni e servizi pubblici incompatibile con gli assetti
decentrati previsti al Titolo V della Costituzione di cui le Regioni
sono i principali beneficiari.
A fronte di tale cornice giuridica, i servizi pubblici locali non
possono più essere esclusivamente ricondotti all'art. 117 co. 1
lett. e) Cost.: oltre al profilo di tutela e promozione della
concorrenza emerge una parte consistente della loro disciplina che è
necessariamente rimessa agli enti locali e che, prescindendo da
valutazioni di mercato, coinvolge altresì la competenza regionale.
Tale interpretazione può essere del resto desunta dalla stessa
norma impugnata ed in particolare dal comma 2: infatti, l'ente locale
che non opti per la liberalizzazione del segmento di mercato è
chiamato ad evidenziare "le ragioni della decisione e i benefici per
la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di
esclusiva del servizio", esprimendo dunque una valutazione che
richiede necessariamente un contatto con il territorio di
riferimento. In tal senso, non si comprende perchè secondo il
legislatore l'attenzione alla comunità locale di riferimento debba
rilevare solo qualora l'ente non opti per la liberalizzazione dei
servizi, non assumendo invece alcun valore al momento della
definizione dalla scelta gestionale.
Vi è dunque un chiaro coinvolgimento degli enti locali, che
trova peraltro conferma nella tradizione storica dei servizi pubblici
locali, la cui disciplina ha sempre avuto un collegamento essenziale
con le comunità di riferimento, seppur all'interno di una cornice
giuridica generale statale: non è dunque pensabile, oltre ad essere
concretamente impossibile, che il legislatore statale attui
un'espropriazione totale delle funzioni in capo agli enti locali.
Del resto, quanto detto sinora trova un autorevole precedente
nella giurisprudenza di codesta Corte ed in particolare nella
sentenza n. 272 del 2004: l'estremo dettaglio della disciplina
inerente l'affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica
"va al di là della pur doverosa tutela degli aspetti concorrenziali
inerenti alla gara", la regolamentazione autoapplicativa "pone in
essere una illegittima compressione dell'autonomia regionale, poichè
risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all'obiettivo
della tutela della concorrenza l'intervento legislativo statale".
Così, se è vero che la mancanza di una precisa definizione
dell'ambito di appartenenza dei servizi pubblici locali rende
difficile la loro collocazione nelle sfere di competenza definite con
l'art. 117 Cost., è ancor più vero che inquadrarli unicamente negli
schematismi della concorrenza rappresenta un'operazione priva di
contatto con la realtà.
Ed allora, il quesito che si discute in questa illustre sede è
se sia legittimo che nella (e per la) concorrenza si confondano altri
capisaldi del nostro diritto costituzionale e comunitario, quali
appunto il pluralismo normativo ed istituzionale.
È di fatti indiscutibile che la previsione in sede nazionale di
una regolamentazione contraria all'esito referendario che importa in
più la messa tra parentesi di intere disposizioni dei Trattati (ad
es., gli arti. 14 e 106 co. 2 TFUE, ma anche l'art. 36 Carta europea
dei diritti fondamentali), altera i delicati rapporti tra principi e
deroghe in esse stabiliti, oltre che il principio di sussidiarietà
di cui all'art. 118 Costituzione, imponendo un monismo normativo in
capo allo Stato che si pone in radicale contrasto con quel pluralismo
di fonti che caratterizza l'esperienza europea contemporanea e che
vede come protagonisti irrinunciabili anche le Regioni.
Insomma, l'art. 4 straborda, per così dire "in su" (verso
l'Europa) ed in giù (verso le Regioni), in un tentativo di
restaurazione del monismo giuridico statalista che di per sè non è
più compatibile con l'ordine costituzionale vigente, fatto di una
dialettica complessa fra Costituzione, Trattati Europei obblighi
internazionali e competenze riservate agli enti locali.
Si prenda ad esempio il comma 13 dell'art. 4, d.l. n. 138/2011
che, limitando le ipotesi di affidamento in house senza gara al di
sotto di 900.000 euro alle sole società a capitale interamente
pubblico, vulnera i principi di autodeterminazione degli enti locali
(artt. 5, 114, 117, 118 Cost.), nonchè il principio comunitario di
neutralità rispetto agli assetti proprietari delle imprese e alle
relative forme giuridiche ex art. 345 TFUE, oltre che, in generale,
quello della cd. preemption, in base al quale la regolamentazione a
livello UE ha l'effetto di precludere l'adozione a livello nazionale
di discipline divergenti (cfr. CGCE, causa C-478/07, conclusioni
dell'Avvocato Generale Ruiz-Jarabo Colomer).
In tal modo, in capo agli enti territoriali e locali già
indeboliti da politiche economiche assi recessive rispetto ai
trasferimenti, residuano spazi ridotti (per non dire inesistenti) in
merito alla determinazione delle proprie politiche in materia di
servizi pubblici locali, relativamente sia alla definizione della
natura dei servizi sia alla scelta della forma giuridica da adottare
per organizzare ed erogare tali servizi.
(Segue): b) per effetto della violazione del vincolo
referendario.
I tratti di incostituzionalità denunciati nel precedente
paragrafo che, violando il pluralismo normativo danneggiano le
Regioni, non possono essere colti in tutta la propria gravità
sostanziale se non in rapporto alla vicenda referendaria dello scorso
giugno. Infatti, prima del referendum, codesta Corte aveva respinto
il ricorso di diverse Regioni (fra cui l'esponente Puglia) avverso
l'art. 23 bis (successivamente abrogato da voto referendario)
ammettendone l'astratta costituzionalità rispetto ad un ricorso
diretto.
La ricorrente Regione Puglia ha ben dimostrato che proprio dopo
tale voto referendario il contesto sia cambiato e che le lesioni
apportate ai suoi danni e l'espropriazione di potestà costituzionali
siano illegittime non solo per il loro contenuto, ma anche per lo
strumentario giuridico con cui sono state perpetrate. Come si dirà
di seguito, la norma che ripristini una disciplina abrogata in via
referendaria è evidentemente incostituzionale nella forma, in quanto
lesiva della volontà popolare espressa ex art 75 Cost. Per questo
motivo l'art. 4 d. 1. n. 138/2011 è inadatto a produrre effetti
sostanziali costituzionalmente ammissibili e a limitare le
prerogative degli enti locali. Codesta Corte ha stabilito in varie
pronunce il "divieto di formale o sostanziale ripristino della
normativa abrogata dalla volontà popolare" (Corte cost. n. 9/1997).
Invero, il legislatore "pur dopo l'accoglimento della proposta
referendaria, conserva il potere d'intervenire nella materia oggetto
di referendum senza limiti particolari che non siano quelli connessi
al divieto di far rivivere la normativa abrogata" (Corte cost. n.
32/1993 e n. 33/1993). Insomma, "il referendum manifesta una volontà
definitiva e irripetibile", di guisa che la caducazione di una norma
non può "consentire al legislatore la scelta politica di far
rivivere la normativa ivi contenuta a titolo transitorio" (Corte
cost. n. 468/1990, lungo il solco tracciato con la celebre sentenza
n. 68/1978, con cui fu dichiarato illegittimo l'art. 39 della legge
n. 352 del 1970 "limitatamente alla parte in cui non prevede che se
l'abrogazione degli atti o delle singole disposizioni cui si
riferisce il referendum venga accompagnata da altra disciplina della
stessa materia, senza modificare nè i principi ispiratori della
complessiva disciplina preesistente nè i contenuti normativi
essenziali dei singoli precetti, il referendum si effettui sulle
nuove disposizioni legislative").
Orbene, nel caso di specie è evidente che il legislatore abbia
ripristinato la normativa abrogata dal referendum, introducendo una
disciplina che riproduce non solo i principi ispiratori
(privatizzazione dei servizi pubblici locali e scelta politica
pro-concorrenza più restrittiva rispetto a quella dello stesso
dritto comunitario), ma ne riprende persino le modalità di
applicazione: scadenza degli affidamenti, gara a data certa per la
gestione dei servizi pubblici locali, che si applicano a tutti i
servizi pubblici locali (con esclusione del servizio idrico
integrato).
Per una piena comprensione della (illegittima) operazione di
ripristino, è necessario procedere al confronto dell'abrogato art.
23 bis e successive modifiche con la nuova normativa dell'art. 4,
utilizzando per una corretta interpretazione la più volte citata
sentenza n. 24 del 2011 di codesta Corte.
Per ciò che interessa questa sede, l'art. 23 bis
- si applicava a tutti i servizi pubblici locali, prevalendo
sulle discipline di settore con esso incompatibili, salvo quelle
relative ai quattro settori esclusi: distribuzione di gas naturale,
distribuzione di energia elettrica, gestione delle farmacie comunali,
trasporto ferroviario regionale (comma 1);
- disciplinava il conferimento dei servizi pubblici locali,
descrivendo due ipotesi di affidamento ordinarie (comma 2):
a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma
costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la
Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti
pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e
proporzionalità;
b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a
condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui
alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi
connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento;
- ammetteva l'affidamento in house come deroga al regime
ordinario, richiedendo da una parte la verifica - oltre che dei
requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario (controllo analogo e
prevalenza dell'attività svolta) - della sussistenza di "situazioni
eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato"
(comma 3), dall'altra delle aggravanti procedurali (svolgimento di
un'analisi del mercato per motivare la scelta dell'in house,
consultazione dell'AGCM, comma 4);
- introduceva un regime transitorio per gli affidamenti già in
essere all'entrata in vigore della nuova disciplina che prevedeva una
scadenza degli stessi ed una data certa per la messa a gara, a
seconda del tipo di affidamento e della natura dell'ente gestore
(comma 8).
Nel giudizio di ammissibilità della richiesta di referendum su
tale norma, codesta Corte ha rilevato come la sua ratio consistesse
nel "favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza
pubblica e, a tal fine limita i casi di affidamento diretto della
gestione, consentendo la gestione in house (cioè una peculiare forma
di gestione diretta del servizio da parte dell'ente pubblico,
affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto
eccezionali, che non permetto un efficace ed utile ricorso al
mercato". In più parti della sentenza n. 24, la Corte ha chiaramente
affermato che la norma disciplinava le ipotesi di affidamento di
tutti i servizi pubblici locali, compreso il servizio idrico; ciò ha
consentito ai Giudici di ritenere che il quesito 1 rispettasse il
requisito di omogeneità, richiesto ai fini dell'ammissibilità dalla
giurisprudenza della Corte, giacchè "l'evidente unitarietà della
disciplina di cui si richiede l'abrogazione comporta l'omogeneità
del quesito".
Contrariamente a quanto sostenuto dal Governo nella memoria
depositata il 7 gennaio 2011, in cui si lamentava la disomogeneità
del quesito "perchè ha ad oggetto l'affidamento di svariati e
complessi servizi", la Corte ha ritenuto che "l'astratta
riconducibilità alla previsione dell'art. 23 bis di un'indefinita
pluralità di servizi pubblici locali di rilevanza economica non è
di ostacolo a tale conclusione [la matrice razionalmente unitaria del
quesito, n. d.r.], perchè non esclude la sottolineata unitarietà di
disciplina e, quindi, la complessiva coerenza della richiesta
referendaria.". E pertanto: "appare evidente che l'obiettiva ratio
del quesito n. 1 va ravvisata, come sopra rilevato, nell'intento di
escludere l'applicazione delle norme contenute nell'art. 23 bis, che
limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento
diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressochè
tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso
il servizio idrico)".
La ratio dell'art. 23 bis, identificabile nel favor verso lo
strumento della gara per l'affidamento dei servizi pubblici locali e
nei limiti posti all'affidamento in house, e le relative modalità di
applicazione, elencate sopra, rappresentano quella "intenzione del
legislatore" che un intervento normativo successivo all'abrogazione
in via referendaria non può riprodurre. E che, tuttavia, è
sostanzialmente ripresa nell'art. 4 del decreto legge 13 agosto 2011,
n. 138, come la seguente analisi per punti consente facilmente di
dimostrare. Tale norma:
- introduce la gestione concorrenziale dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, a meno del servizio idrico e dei
settori già esclusi dal Decreto Ronchi, "liberalizzando tutte le
attività economiche e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di
diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad un'analisi di
mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a
garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita'",
attraverso una verifica volta a verificare i fallimenti del sistema
concorrenziale (commi 1, 2, 4);
- nell'ipotesi in cui l'ente locale intenda attribuire
diritti di esclusiva, prevede che l'affidamento sia svolto in via
ordinaria secondo un'unica procedura: il conferimento della gestione
dei servizi pubblici locali avviene infatti "in favore di
imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dei principi
generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata
pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento e proporzionalita'" (comma 8);
- stabilisce che in caso di procedure "a doppio oggetto", con
svolgimento della gara anche per la qualità di socio (e quindi
relative all'affidamento delle gestioni nei confronti di società
miste), a quest'ultimo debba essere conferita "una partecipazione non
inferiore al 40 per cento" (comma 12);
- Ritiene possibile, in via derogatoria rispetto al regime
ordinario, l'affidamento "a favore di società a capitale interamente
pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per
la gestione cosiddetta in house", a patto che "il valore economico
del servizio oggetto dell'affidamento [sia] pari o inferiore alla
somma complessiva di 900.000 euro annui" (comma 13);
- definisce un regime transitorio per gli affidamenti già in
essere all'entrata in vigore della nuova disciplina: viene stabilita
la scadenza a data certa degli affidamenti che non rispettino la
normativa ex art. 4 e la relativa messa a gara (comma 32, lett. a, b,
c, d).
Si segnala, infine, l'assoggettamento delle società in house al
patto di stabilità interno (comma 14), norma già prevista dall'art.
23 bis, comma 10, lett. a) e dichiarata costituzionalmente
illegittima da codesta Corte con la sentenza n. 325 del 2010 sul
presupposto dell'attrazione della materia nell'ambito del
coordinamento della finanza pubblica di competenza concorrente e non
esclusiva dello Stato.
Oltre alla riproduzione della ratio e del contenuto, una lettura
delle disposizioni consente di rilevare altresì una vera e propria
identità linguistica tra le due. Questo quadro rende perciò
evidente che il legislatore abbia ripristinato sostanzialmente la
disciplina abrogata in via referendaria, disattendendo la volontà
popolare; del resto, la stessa Commissione Affari Costituzionali del
Senato, esprimendosi in data 24 agosto 2011 sul testo del disegno di
legge della manovra aggiuntiva, aveva espresso un parere non ostativo
"a condizione che, salvo contrasto insanabile con norme
costituzionali, siano in ogni caso riformulate le seguenti
disposizioni. [.] l'articolo 4, che introduce disposizioni volte a
liberalizzare i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al
fine di creare le condizioni per l'apertura al mercato: appare
necessaria, al fine di evitare possibili censure di
incostituzionalità e perchè sia assicurato il pieno rispetto della
volontà popolare, un'attenta verifica della compatibilità di tale
nuova disciplina con gli effetti abrogativi prodotti da due dei
quattro referendum popolari del 12 e 13 giugno 2011 relativi,
rispettivamente, alle modalità di affidamento e gestione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica e alla determinazione della
tariffa del servizio idrico integrato in base all'adeguata
remunerazione del capitale investito".
La strategia del legislatore, che qui si denuncia come
costituzionalmente illegittima e lesiva delle prerogative regionali,
è chiara. Riconoscere l'esito referendario limitatamente all'"acqua"
tramite un "accorpamento" del senso politico dei due referendum
(servizi pubblici locali e tariffa del servizio idrico integrato) e,
simultaneamente, disconoscere l'autonomia del primo quesito (pur
chiarissimamente stabilita da Codesta Corte nella sentenza n.
24\2011) rispetto al secondo, negando l'estensione degli effetti
abrogativi ai servizi pubblici diversi da quello idrico. Questa
strategia è palesemente inammissibile.
Tanto più che, come risulta chiaramente dalla lettera dell'art.
4, comma 34 (a mente del quale "sono esclusi dall'applicazione del
presente articolo il servizio idrico integrato, ad eccezione di
quanto previsto dai commi da 19 a 27, il servizio di distribuzione di
gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164,
il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto
legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239,
il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto
legislativo 19 novembre 1997, n. 422, nonchè la gestione delle
farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475") lo
stesso legislatore è perfettamente consapevole della
incompatibilità del nuovo regime normativo con gli esiti della
consultazione referendaria celebratasi il 12 ed il 13 giugno di
quest'anno. Ne è indice inequivoco proprio la (maldestra)
equiparazione, in punto di esenzione da quella che vorrebbe
candidarsi ad essere la disciplina - quadro dei servizi pubblici
locali, del servizio idrico integrato alla medesima tipologia di
servizi che, illo tempore, come si è già ricordato, erano stati
sottratti all'applicazione dell'art. 23 bis del c.d. decreto
"Ronchi".
È evidente, infatti, che se non vi fosse una sostanziale
continuità tra la regola abrogata a seguito del referendum popolare
e quella introdotta dagli artt. 3 e 4 del decreto-legge 13 agosto
2011, n. 138, risulterebbe del tutto incomprensibile la ragione per
la quale il legislatore (che con l'art. 23 bis non aveva avuto
nessuna esitazione ad assimilare il servizio idrico a tutti gli altri
servizi pubblici locali muniti del requisito della rilevanza
economica), avverta oggi l'esigenza di scorporare quel medesimo
servizio dalla nuova disciplina di diritto comune.
In altri termini, è lo stesso legislatore ad ammettere,
attraverso la esplicita previsione di un regime differenziato cui
assoggettare il servizio idrico, che la nuova disciplina si pone in
continuità con quella abrogata: e poichè quest'ultima aveva ad
oggetto tutti i servizi pubblici locali, e non soltanto quello
idrico, ne consegue che le disposizioni oggetto del presente ricorso
si pongono in palese contrasto con i pronunciamenti di codesta Corte
in ordine al rispetto della volontà popolare come manifestatasi
nelle forme di cui all'art. 75 Cost.
Nè può ritenersi innovativo, e indice sintomatico del non
tradimento della volontà referendaria, il diverso modo per limitare
il ricorso all'affidamento in house, consistente nel ricordato
innalzamento del tetto massimo al di sotto del quale esso è
possibile al valore di 900.000 euro. Se tale innovazione fosse
rispettosa dell'esito referendario lo sarebbe anche per il servizio
idrico integrato, sicchè, ancora una volta, la esclusione espressa
di questo settore dalla nuova disciplina comune non si
giustificherebbe o, comunque, non si riterrebbe necessitata.
La verità è che il legislatore ha violato il vincolo
referendario, ricorrendo nuovamente per l'affidamento dei servizi
pubblici locali ad un'interpretazione estrema delle regole del
mercato e della concorrenza, ignorando peraltro le indicazioni emerse
dalla sentenza n. 325 del 2010 di codesta Corte, che aveva chiarito
come l'art. 23 bis rappresentasse soltanto "una delle diverse
discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto
legittimamente adottare senza violare" il diritto comunitario. Orbene
è chiaro che quell'opzione politica concretantesi in una delle
diverse discipline possibili a livello europeo, ancorchè aperta nel
2010 (ai tempi della sentenza n. 325) non lo è più dopo il
referendum del 13 giugno 2011 perchè il popolo italiano si è
orientato nel senso di escluderne la possibilità. Come detto
chiaramente da codesta Corte a seguito dell'abrogazione referendaria
di quella disciplina (art. 23 bis sostanzialmente riprodotto
nell'art. 4) risulta oggi direttamente applicabile in Italia del
diritto comunitario che, oltre ad essere da sempre "neutrale" circa
il quantum di proprietà pubblica o privata presente in ciascuno
Stato membro (art. 345 TFUE), riequilibra con il Trattato di Lisbona
il c.d. modello socio - economico europeo, riconoscendo un
fondamentale collegamento tra beni, servizi, cittadinanza europea e
tutela dei diritti fondamentali (il cd. diritto pubblico
dell'economia).
L'illegittimità dell'operazione rileva pertanto sia dal punto di
vista della forma tecnico-normativa, relativamente al regime
giuridico vigente in seguito all'approvazione del referendum, sia dal
punto di vista sostanziale, relativamente alle opzioni individuate
nell'art. 4 del decreto n. 138/2011.
È stato illustrato come i principi e le regole del diritto
comunitario, così come affermato dalla giurisprudenza costituzionale
richiamata, possono applicarsi direttamente nel nostro ordinamento,
anche in assenza dì una disciplina nazionale di adeguamento. In una
prospettiva di legittimità, anche legata al fraseggio dell'art. 77
Cost., risulta perciò difficile scorgere le ragioni di
"straordinaria necessità ed urgenza" per le quali adottare una
disciplina interna "di adeguamento" alla normativa europea, che
oltretutto con questa contrasta.
Un intervento legislativo interno in conseguenza del prodursi
dell'effetto abrogativo sarebbe dovuto essere di razionale
sistemazione di una materia, quella del rapporto fra pubblico e
privato nella gestione dei servizi di interesse generale, quanto mai
necessitante di un intervento legislativo coerente con il dettato
degli artt. 41, 42, 43 della Costituzione. Lungi dal poter essere
portato avanti con urgenza e senza dibattito parlamentare, un tale
intervento di adeguamento alla volontà popolare avrebbe semmai
dovuto svolgersi nelle forme e nei modi meditati di un intervento
strutturale di riforma, capace di cogliere appieno le novità
politiche ed istituzionali introdotte dal referendum e tradurle in un
quadro articolato di principil e regole coerenti con gli assetti
decentrati introdotti dalla Costituzione italiana e con il pieno
rispetto della volontà del suo popolo, che attraverso il referendum
ha esercitato la sua sovranità "nelle forme e nei limiti della
Costituzione" (art. 1).

P.Q.M.

Voglia codesta ecc.ma Corte costituzionale accogliere il ricorso,
dichiarando l'illegittimità costituzionale degli artt. 3 e 4 del
decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni,
nella legge 14 settembre 2011. n. 148 per violazione degli articoli
dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma;
118, primo e secondo comma, 119; 41; 42; 43; nonchè degli artt. 1,
5, 75, 77, 114 della Costituzione.
Bari - Roma, addì 10 ottobre 2011

Prof.ri Avv.ti Mattei - Lucarelli - Colaianni

Si allega delibera Giunta regionale n. 2213/2011