1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 15-5-2019
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 112 SENTENZA 6 marzo - 10 maggio 2019
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Intermediazione finanziaria - Attivita' di vigilanza della CONSOB - Abusi di mercato - Confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del profitto dell'illecito, del prodotto e dei beni utilizzati per commetterlo - Inottemperanza alle richieste della CONSOB o ritardo recato all'esercizio delle sue funzioni - Applicazione della sanzione anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell'esercizio delle sue funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), artt. 187-sexies e 187-quinquiesdecies, come introdotti, rispettivamente, dall'art. 9, comma 2, lett. a) e b), della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004); art. 187-sexies del decreto legislativo n. 58 del 1998, nella versione risultante dalle modifiche apportate dall'art. 4, comma 14, del decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 107, recante «Norme di adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n. 596/2014, relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE e le direttive 2003/124/UE, 2003/125/CE e 2004/72/CE». (T-190112) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 15-5-2019)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt.
187-sexies e 187-quinquiesdecies del decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52), introdotti, rispettivamente, dall'art.
9, comma 2, lettere a) e b), della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), promosso dalla Corte di cassazione, sezione
seconda civile, nel procedimento vertente tra D. B. e la Commissione
nazionale per le società e la borsa (CONSOB), con ordinanza del 16
febbraio 2018, iscritta al n. 54 del registro ordinanze 2018 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 14, prima
serie speciale, dell'anno 2018.
Visti l'atto di costituzione di D. B., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 5 marzo 2019 il Giudice relatore
Francesco Viganò;
uditi l'avvocato Renzo Ristuccia per D. B. e l'avvocato dello
Stato Pio Giovanni Marrone per il Presidente del Consiglio dei
ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 16 febbraio 2018, la Corte di cassazione,
sezione seconda civile, ha sollevato - in riferimento agli artt. 24,
111 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 6
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e
all'art. 14, comma 3, lettera g), del Patto internazionale sui
diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966,
ratificato e reso esecutivo con la legge 25 ottobre 1977, n. 881,
nonchè in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in
relazione all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e
adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 - questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 187-quinquiesdecies del decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52), nel testo originariamente introdotto
dall'art. 9, comma 2, lettera b), della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), «nella parte in cui detto articolo sanziona la
condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle
richieste della CONSOB o nel ritardare l'esercizio delle sue funzioni
anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB,
nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, contesti un abuso di
informazioni privilegiate».
Con la medesima ordinanza, la Corte di cassazione ha altresì
sollevato - in riferimento agli artt. 3, 42 e 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Protocollo
addizionale alla CEDU, firmato a Parigi il 20 maggio 1952, ratificato
e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonchè in
riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione
agli artt. 17 e 49 CDFUE - questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo
originariamente introdotto dall'art. 9, comma 2, lettera a), della
legge n. 62 del 2005, «nella parte in cui esso assoggetta a confisca
per equivalente non soltanto il profitto dell'illecito ma anche i
mezzi impiegati per commetterlo, ossia l'intero prodotto
dell'illecito».
Dal momento che - come si dirà più innanzi (Considerato in
diritto, punto 1.1.) - questa Corte ritiene di dover sospendere il
giudizio sulle questioni di legittimità aventi ad oggetto l'art.
187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, con conseguente
necessità di definire in questa sede soltanto le questioni
concernenti l'art. 187-sexies del medesimo decreto legislativo,
saranno qui esposti, nel prosieguo, i soli argomenti spesi
nell'ordinanza di rimessione e negli atti del presente giudizio in
relazione a tali questioni.
1.1.- Il procedimento a quo trae origine da un provvedimento
sanzionatorio emesso il 2 maggio 2012, con il quale la Commissione
nazionale per le società e la borsa (CONSOB) ha irrogato nei
confronti di D. B., tra l'altro, una sanzione pecuniaria di 200.000
euro in relazione all'illecito amministrativo di abuso di
informazioni privilegiate previsto dall'art. 187-bis, comma 1,
lettera a), del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente
all'epoca dei fatti, con riguardo all'acquisto, effettuato da D. B.
nel febbraio 2009, di 30.000 azioni di una società quotata della
quale era socio e consigliere di amministrazione, sulla base del
possesso dell'informazione privilegiata relativa all'imminente lancio
di un'offerta pubblica di acquisto volontaria e totalitaria di tale
società, promossa da altra società costituita ad hoc e della quale
egli stesso era socio.
In relazione a tale operazione, la CONSOB ha altresì disposto
nei confronti di D. B. la confisca di beni immobili fino a
concorrenza dell'importo di 149.760 euro, pari all'intero valore
delle azioni acquistate mediante la condotta sopra descritta, ai
sensi dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998.
D. B. ha proposto opposizione avanti alla Corte d'appello di Roma
avverso il provvedimento sanzionatorio della CONSOB.
La Corte d'appello di Roma ha tuttavia rigettato l'opposizione,
confermando così il provvedimento sanzionatorio adottato dalla
CONSOB, con sentenza depositata il 20 novembre 2013.
Contro tale sentenza D. B. ha quindi proposto il ricorso per
cassazione che ha dato origine al presente procedimento incidentale
di legittimità costituzionale.
1.2.- Secondo il giudice a quo, l'art. 187-sexies del d.lgs. n.
58 del 1998 sarebbe, in particolare, di dubbia compatibilità con la
Costituzione nella parte in cui assoggetta a confisca per equivalente
«non soltanto il profitto dell'illecito, ma l'intero prodotto
dell'illecito, vale a dire l'equivalente della somma del profitto
dell'illecito (ossia la plusvalenza ritratta dalle illecite
operazioni di trading) e dei mezzi impiegati per realizzare
l'illecito (ossia il denaro o le altre utilità impiegate dall'agente
per finanziare dette operazioni di trading)».
1.3.- Ad avviso del rimettente, le questioni concernenti l'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 sarebbero, anzitutto, rilevanti
nel giudizio a quo.
Espone la Corte di cassazione che D. B., essendo in possesso di
un'informazione privilegiata, aveva «speso € 123.175,07 (beni
utilizzati per commettere l'illecito) per acquistare titoli da cui
[aveva] ricavato € 149.760 (prodotto dell'illecito), ritraendo
dall'operazione di trading una plusvalenza di € 26.580 (profitto
dell'illecito)».
Sulla base dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, in
questa sede censurato, la CONSOB ha disposto la confisca di beni
immobili sino a concorrenza dell'importo di 149.760 euro, equivalente
al prodotto dell'illecito; prodotto che sarebbe a sua volta pari
«alla somma del profitto ritratto dall'illecito e dei mezzi impiegati
per commetterlo».
Secondo la sezione rimettente, l'accoglimento delle questioni di
legittimità prospettate determinerebbe, allora, la necessità di
rideterminare l'importo della confisca per equivalente nella somma di
26.580 euro, pari al solo profitto dell'illecito.
1.4.- Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni, il
rimettente muove dal presupposto interpretativo, condiviso dalla
giurisprudenza della Corte di cassazione e di questa stessa Corte,
che la confisca per equivalente applicata nel caso di specie
costituisca misura ablativa dalla natura «eminentemente
sanzionatoria», in ragione della sua connotazione «prevalentemente
afflittiva». Essa colpirebbe infatti beni privi di rapporto di
pertinenzialità con l'illecito, ciò che ne marcherebbe la netta
distinzione rispetto alla confisca diretta, la quale reagirebbe
invece «alla pericolosità indotta nell'autore dell'illecito dalla
disponibilità dei beni utilizzati per commetterlo e dei beni dal
medesimo ricavati».
Secondo il giudice a quo, l'illegittimità costituzionale della
confisca obbligatoria del prodotto dell'illecito discenderebbe, in
sostanza, dalla «mancanza di proporzionalità tra la misura del
sacrificio imposta al sanzionato e le finalità pubbliche da
perseguire». Il suo importo risulterebbe infatti, «in relazione al
profitto realizzato in una specifica operazione di trading, [...]
inversamente proporzionale al vantaggio concretamente derivato
all'agente dall'uso di una informazione privilegiata, vale a dire
inversamente proporzionale al tasso di profitto dell'operazione
stessa; infatti, il tasso di profitto generato da una operazione di
trading realizzata abusando di informazioni privilegiate è tanto
maggiore quanto minore è l'entità dei mezzi che l'agente ha
impiegato (e pertanto vengono assoggettati a confisca) per conseguire
il profitto ritratto dall'operazione stessa».
Il rimettente dubita, allora, della compatibilità di tale misura
con l'art. 3 Cost., in relazione tanto alle caratteristiche di
potenziale eccessività della misura, quanto alla mancanza di un
rapporto predefinito tra il valore dei beni suscettibili di confisca
e il profitto realizzato dall'agente.
Il difetto di proporzionalità della misura desterebbe, d'altra
parte, dubbi anche in ordine alla sua conformità con le esigenze di
tutela del diritto di proprietà, riconosciuto, a livello nazionale,
dall'art. 42 Cost. e, a livello sovranazionale, dall'art. 1 Prot.
addiz. CEDU (quest'ultimo rilevante nell'ordinamento italiano tramite
l'art. 117, primo comma, Cost.), in particolare «sotto il profilo
dell'inadeguato bilanciamento tra la tutela del diritto di proprietà
e le ragioni di interesse generale» che giustificano la misura della
confisca.
Infine, le medesime ragioni evidenzierebbero la non manifesta
infondatezza dei dubbi di compatibilità della misura in questione
con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt.
17 e 49 CDFUE. L'art. 17 CDFUE tutela, infatti, il diritto di
proprietà in termini analoghi all'art. 1 Prot. addiz. CEDU; mentre
l'art. 49, paragrafo 3, CDFUE sancisce il principio della
proporzionalità delle pene, che secondo il rimettente ben potrebbe
essere ritenuto applicabile anche alle sanzioni non formalmente
qualificate come pene, ma aventi natura penale secondo i criteri
Engel.
1.5.- A parere del giudice a quo, i dubbi da ultimo evidenziati,
relativi alla possibile incompatibilità della disciplina censurata
con gli artt. 17 e 49 CDFUE, renderebbero necessario un rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE per chiarire: a) se a tali
disposizioni debba riconoscersi «efficacia diretta nell'ordinamento
degli Stati membri, con conseguente dovere di non applicazione delle
norme interne con le norme contrastanti»; b) se le nozioni di «reato»
e «pena» contenute nell'art. 49 CDFUE «vadano riferite alle
previsioni sanzionatorie formalmente qualificate come penali
nell'ordinamento dei singoli Stati membri, oppure vadano intese in
conformità alla nozione di "materia penale" elaborata dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo in riferimento agli articoli 6 e 7
CEDU»; e, infine, c) se gli artt. 17 e 49 CDFUE vadano interpretati
nel senso che «impongano di ritenere non proporzionata una confisca
per equivalente il cui oggetto non sia limitato all'equivalente del
profitto ricavato dalle illecite operazioni di trading, ma si estenda
anche all'equivalente dei mezzi impiegati per realizzare tali
operazioni».
La sezione rimettente ritiene peraltro che - versandosi nella
specie in una ipotesi di «doppia pregiudizialita'», stanti gli
evidenziati dubbi di compatibilità della disposizione censurata sia
la Costituzione, sia con la Carta - debba procedersi in prima battuta
all'incidente di costituzionalità, secondo le indicazioni offerte da
questa Corte con la sentenza n. 269 del 2017.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni prospettate siano dichiarate
inammissibili o, comunque, infondate.
2.1.- L'Avvocatura generale dello Stato eccepisce anzitutto
l'inammissibilità delle questioni, in quanto tendenti a ottenere,
mediante una pronuncia di natura additivo-manipolativa,
l'introduzione nell'ordinamento di una nuova fattispecie di confisca,
limitata al profitto ricavato dall'illecito. Siffatto intervento
rientrerebbe in un'area riservata alla discrezionalità del
legislatore, come confermato dalla circostanza che l'art. 8, comma 3,
lettera g), della legge 25 ottobre 2017, n. 163 (Delega al Governo
per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri
atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2016-2017) ha
delegato il Governo a rivedere l'art. 187-sexies del decreto
legislativo in parola, limitando la confisca al solo profitto
dell'illecito.
2.2.- La questione sarebbe, inoltre, inammissibile anche sotto il
profilo dell'omessa considerazione, da parte del rimettente, della
giurisprudenza delle Sezioni unite penali della Corte di cassazione
(sono citate le sentenze 30 gennaio 2014, n. 10561 e 21 luglio 2015,
n. 31617), secondo cui la confisca avente a oggetto denaro o altri
beni fungibili non potrebbe qualificarsi come confisca per
equivalente, bensì come confisca diretta. In base a detta
giurisprudenza, verrebbe meno il presupposto interpretativo da cui ha
preso le mosse il rimettente, relativo alla natura afflittiva della
confisca per equivalente di cui all'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58
del 1998.
3.- Si è costituito in giudizio D. B., chiedendo l'accoglimento
delle questioni di legittimità costituzionale prospettate.
La parte - dopo aver ribadito gli argomenti già sviluppati
nell'ordinanza di rimessione - sottolinea come la sproporzione della
confisca in esame rispetto alla gravità degli illeciti cui si
correla sia stata riconosciuta sia dalla CONSOB, nella propria
relazione annuale per il 2012, sia dallo stesso legislatore: il quale
- dapprima con la legge 9 luglio 2015, n. 114 (Delega al Governo per
il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti
dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2014), rimasta
inattuata, e poi con la già menzionata legge n. 163 del 2017 - ha
delegato il Governo a limitare la confisca di cui all'art. 187-sexies
al solo profitto dell'illecito.
Osserva inoltre la parte costituita che l'art. 1 Prot. addiz.
CEDU impone la ricerca di un equilibrio tra pubblico interesse e
sacrificio della proprietà e che, in base a detto principio, la
Corte EDU ha ritenuto contrarie alla garanzia convenzionale talune
fattispecie di confisca che realizzavano una ingerenza sproporzionata
nel diritto di proprietà.
4.- La CONSOB, parte controricorrente nel procedimento a quo, non
si è costituita in questo giudizio.
5.- Nella propria memoria depositata in prossimità dell'udienza
pubblica, l'Avvocatura generale dello Stato ha chiesto la
restituzione degli atti al giudice a quo affinchè valuti l'incidenza
dello ius superveniens rappresentato dalla modifica dell'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 operata dall'art. 4, comma 14,
del decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 107, recante «Norme di
adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del
regolamento (UE) n. 596/2014, relativo agli abusi di mercato e che
abroga la direttiva 2003/6/CE e le direttive 2003/124/UE, 2003/125/CE
e 2004/72/CE».
Ad avviso dell'Avvocatura generale, l'espunzione dal testo
dell'art. 187-sexies, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 del
riferimento ai «beni utilizzati» per commettere l'illecito, e la
corrispondente limitazione dell'oggetto della confisca al «prodotto o
[...] profitto» dell'illecito, determinerebbero un mutamento
sostanziale del quadro normativo di riferimento, tale da imporre al
giudice rimettente una nuova valutazione della rilevanza della
questione di costituzionalità. Quest'ultima sarebbe stata infatti
sollevata sul presupposto della confiscabilità, ai sensi della
antecedente formulazione del comma 1 dell'art. 187-sexies, non
soltanto del profitto dell'illecito, ma anche dei mezzi impiegati per
la commissione di quest'ultimo.
6.- Nella propria memoria depositata in prossimità dell'udienza
pubblica, la parte costituita ha invece sostenuto che l'entrata in
vigore del d.lgs. n. 107 del 2018, che ha modificato il testo della
disposizione censurata, non priverebbe di rilevanza le questioni
sottoposte a questa Corte. La novella ha infatti espunto dal testo
dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 il solo riferimento ai
«beni utilizzati» per commettere l'illecito, mantenendo intatta la
confiscabilità «del prodotto o del profitto».
Ad avviso della parte costituita, militerebbe in favore della
decisione nel merito delle questioni da parte di questa Corte anche
l'attuale incertezza sull'applicabilità del principio della
retroattività della legge più favorevole all'incolpato alle
sanzioni amministrative in materia di abusi di mercato. La difesa di
D. B. sottolinea, sul punto, come la giurisprudenza di legittimità
sia, allo stato, orientata in senso nettamente contrario. Se tale
fosse la prospettiva corretta, la restituzione degli atti al giudice
a quo sarebbe del tutto inutile, posto che questi non potrebbe
comunque fare applicazione della disposizione sopravvenuta.
La parte costituita evidenzia, infine, l'inconferenza del
richiamo, operato dall'Avvocatura dello Stato, alle sentenze della
Corte di cassazione con cui si è affermato che la confisca di somme
di denaro ha natura di confisca diretta e non per equivalente, dal
momento che - nel caso che ha originato il giudizio a quo - il
provvedimento di confisca è stato eseguito non già su somme di
denaro, bensì su beni immobili.

Considerato in diritto

1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di cassazione,
sezione seconda civile, ha sollevato due distinti gruppi di questioni
di legittimità costituzionale concernenti, rispettivamente, gli
artt. 187-quinquiesdecies e 187-sexies del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52).
1.1.- Preliminarmente, va disposta la separazione del giudizio
relativamente alle questioni aventi ad oggetto l'art.
187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, in relazione alle
quali questa Corte ritiene di dover promuovere, con separata
ordinanza, rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione
europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea (TFUE), come modificato dall'art. 2 del Trattato
di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto
2008, n. 130.
Oggetto della presente sentenza sono, pertanto, le sole questioni
che concernono l'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998.
2.- La sezione rimettente solleva questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nel
testo originariamente introdotto dall'art. 9, comma 2, lettera a),
della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee. Legge comunitaria 2004), «nella parte in cui esso assoggetta
a confisca per equivalente non soltanto il profitto dell'illecito ma
anche i mezzi impiegati per commetterlo, ossia l'intero prodotto
dell'illecito».
Il giudice a quo dubita che tale disposizione contrasti: in primo
luogo, con gli artt. 3 e 42 della Costituzione; in secondo luogo, con
l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 1 del
Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmato a
Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso esecutivo con legge 4
agosto 1955, n. 848; in terzo luogo, con gli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost., in relazione agli artt. 17 e 49 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.
3.- L'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo che
era in vigore al momento dei fatti e che è oggetto delle odierne
censure di legittimità costituzionale, prevedeva al comma 1 che
«[l]'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste
dal presente capo importa sempre la confisca del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo», e al
comma 2 che «[q]ualora non sia possibile eseguire la confisca a norma
del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o
altre utilità di valore equivalente».
Il giudice a quo ritiene che la confisca di somme di denaro, beni
o altre utilità di valore equivalente non solo al «profitto»
ricavato dall'illecito, ma anche al «prodotto» dell'illecito stesso -
ritenuto pari alla somma del «profitto» e dei «beni utilizzati per
commetterlo» - si risolverebbe in una sanzione "punitiva" di
carattere sproporzionato rispetto al disvalore dell'illecito, e
comunque in una compressione eccessiva del diritto di proprietà
dell'autore dell'illecito.
Da ciò deriverebbero i vulnera ai parametri costituzionali ed
europei (questi ultimi per il tramite degli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost.) invocati dal rimettente.
In particolare, il carattere sproporzionato per eccesso della
misura sarebbe suscettibile, secondo il giudice a quo, di tradursi in
una violazione tanto dell'art. 3 Cost., quanto delle norme che - a
livello costituzionale ed europeo - tutelano il diritto di
proprieta': l'art. 42 Cost., da un lato; l'art. 1 Prot. addiz. CEDU e
l'art. 17 CDFUE, dall'altro.
Inoltre, dalla natura sostanzialmente "punitiva" della confisca
in parola discenderebbe una possibile violazione dell'art. 49 CDFUE,
che sancisce il principio per cui «[l]e pene inflitte non devono
essere sproporzionate rispetto al reato»; principio che, secondo il
rimettente, ben potrebbe essere esteso anche alle sanzioni di
carattere sostanzialmente "punitivo" come quella all'esame.
4.- Ha carattere pregiudiziale rispetto all'esame del merito
delle questioni, e delle stesse ulteriori eccezioni proposte
dall'Avvocatura generale dello Stato, la richiesta da quest'ultima
formulata di restituzione degli atti al giudice a quo affinchè
valuti la permanente rilevanza delle questioni alla luce dello ius
superveniens, rappresentato dalle modifiche apportate alla
disposizione censurata dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n.
107, recante «Norme di adeguamento della normativa nazionale alle
disposizioni del regolamento (UE) n. 596/2014, relativo agli abusi di
mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE e le direttive
2003/124/UE, 2003/125/CE e 2004/72/CE».
La richiesta non può essere accolta, dovendosi senz'altro
escludere - per le ragioni che si andranno subito a chiarire - che
l'eventuale applicazione della disposizione novellata nel caso
concreto possa produrre effetti in mitius rispetto alla previgente
disciplina, in questa sede censurata.
4.1.- Nel testo risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs.
n. 107 del 2018, il comma 1 dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del
1998 recita: «[l]'applicazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie previste dal presente capo importa la confisca del
prodotto o del profitto dell'illecito». Il comma 2 - che prevede la
confisca di somme di denaro, beni o altre utilità di valore
equivalente - è rimasto invariato rispetto al testo previgente.
Due sono, dunque, le modifiche apportate dal d.lgs. n. 107 del
2018 al comma 1 dell'art. 187-sexies: è scomparso l'avverbio
«sempre», che seguiva il verbo «importa»; ed è venuto meno il
riferimento ai «beni utilizzati» per commettere l'illecito.
4.2.- Dal testo novellato è stato espunto, anzitutto, l'avverbio
«sempre» che compariva nella precedente formulazione.
Non pare, tuttavia, che da ciò possa evincersi - nel silenzio
serbato dai lavori preparatori e dalla stessa legge 25 ottobre 2017,
n. 163 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee
e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di
delegazione europea 2016-2017) - una volontà del legislatore
delegato di trasformare in meramente facoltativa una misura che in
precedenza era, inequivocabilmente, prevista come obbligatoria. La
locuzione «importa» allude, oggi come ieri, a un vero e proprio
obbligo a carico della Commissione nazionale per le società e la
borsa (CONSOB) di procedere alla confisca, da esercitare senza alcuno
spazio per apprezzamenti discrezionali sulla opportunità o meno di
applicare la misura a chi sia stato ritenuto responsabile della
commissione di un illecito previsto dal Titolo I-bis, Capo III, del
d.lgs. n. 58 del 1998.
Ne consegue che, sotto questo profilo, la novella non innova
rispetto al contenuto precettivo della previgente disposizione.
4.3.- Dal testo riformulato è poi scomparso il riferimento ai
«beni utilizzati» per commettere l'illecito.
Prima facie, tale eliminazione potrebbe produrre effetti nel caso
oggetto del giudizio a quo, dal momento che la CONSOB ha
espressamente qualificato l'importo di 149.470 euro oggetto del
provvedimento di confisca come importo equivalente al «prodotto»
dell'illecito, a sua volta pari alla somma del «profitto» ricavato
dall'illecito e dei «beni utilizzati» per commetterlo. Di talchè
potrebbe ipotizzarsi che, ove si assumesse in via interpretativa
l'efficacia retroattiva della novella del 2018 (che nulla dispone
circa la propria efficacia intertemporale), l'espunzione dei «beni
utilizzati» per commettere l'illecito dagli oggetti della confisca in
esame comporti la necessità di rideterminare l'importo complessivo
della misura adottata dalla CONSOB nel caso di specie.
Una più attenta considerazione del provvedimento sanzionatorio
oggetto del giudizio a quo conduce, tuttavia, a una differente
conclusione.
Come già evidenziato (Ritenuto in fatto, punto 1.4.), la CONSOB
ha contestato a D. B. di avere acquistato 30.000 azioni della
società di cui era amministratore al prezzo complessivo di
123.175,07 euro, essendo in possesso di un'informazione privilegiata,
relativa all'imminente lancio di un'offerta pubblica di acquisto
volontaria e totalitaria di tale società da parte di altra società
di cui lo stesso D. B. era socio. Secondo la prospettazione della
CONSOB, al momento della diffusione della notizia del lancio
dell'offerta pubblica di acquisto, il valore delle azioni acquistate
da D. B. - calcolato sulla base del loro prezzo ufficiale in quella
data - si sarebbe innalzato a 149.760 euro complessivi; ciò che
avrebbe consentito allo stesso di realizzare un risparmio, rispetto
al prezzo che avrebbe dovuto pagare per acquisire quei titoli al
momento del lancio dell'offerta pubblica di acquisto, pari a 26.580
euro.
Nell'ottica della CONSOB, dunque, l'importo di 149.760 euro,
oggetto di confisca, è equivalente al valore complessivo delle
azioni acquistate in precedenza da D. B. sulla base dell'informazione
privilegiata di cui egli disponeva, le quali costituivano il
«prodotto» della sua condotta illecita; valore a sua volta
determinato sulla base del loro prezzo ufficiale determinato al
momento del lancio dell'offerta pubblica di acquisto.
In tale prospettiva, risulta evidente che il venir meno della
possibilità di confiscare un importo pari ai «beni utilizzati» per
commettere l'illecito (nella prospettiva della CONSOB, il denaro
originariamente investito per l'acquisto delle 30.000 azioni, pari a
123.175,07 euro) lascerebbe comunque intatto l'obbligo di confiscare
il valore equivalente all'intero «prodotto» della condotta,
rappresentato dalle azioni acquistate da D. B.: e dunque un valore
che la CONSOB ha calcolato, per l'appunto, nella somma di 149.760,
confiscata nel caso di specie.
In altre parole, e in termini più generali, il persistente
obbligo di confiscare l'intero «prodotto», o il suo valore
equivalente, di una condotta di insider trading fa sì che, anche
dopo la novella del 2018, continui a essere oggetto di confisca
obbligatoria l'intero ammontare degli strumenti finanziari acquistati
da chi disponga di un'informazione privilegiata, ovvero - nel caso in
cui essi siano stati nel frattempo rivenduti - l'intero loro valore,
e non semplicemente il vantaggio economico realizzato mediante
l'operazione finanziaria.
5.- L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito, altresì,
l'inammissibilità delle questioni prospettate, che tenderebbero a
ottenere, mediante una pronuncia di natura additivo-manipolativa,
l'introduzione nell'ordinamento di una nuova fattispecie di confisca,
limitata al profitto ricavato dall'illecito; ciò che rientrerebbe
invece nelle esclusive prerogative del legislatore.
L'eccezione è infondata.
Questa Corte ha, invero, dichiarato inammissibile una precedente
questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58 del 1998 mirante a riconoscere «all'autorità
amministrativa (in sede di irrogazione) e al giudice (nell'ambito del
giudizio di opposizione) il potere di "graduare" la misura "in
rapporto alla gravità in concreto della violazione commessa"», in
base alle stesse istanze di proporzionalità della sanzione che
vengono invocate in questa sede. Questa Corte ritenne allora che il
petitum assumesse «il carattere di una "novità di sistema":
circostanza che lo colloca al di fuori dell'area del sindacato di
legittimità costituzionale, per rimetterlo alle eventuali e future
soluzioni di riforma, affidate in via esclusiva alle scelte del
legislatore» (sentenza n. 252 del 2012). Il carattere "creativo"
della soluzione in quell'occasione prospettata dal giudice rimettente
discendeva, in effetti, dalla richiesta di introdurre un elemento di
flessibilità nel quantum confiscabile in relazione alla concreta
gravità dell'illecito: soluzione reputata inconciliabile con la
natura "fissa" della confisca, che - nel vigente sistema normativo -
può essere obbligatoria o facoltativa, ma non consente graduazioni
quantitative affidate alla valutazione discrezionale dell'autorità
che dispone la misura (ancora, sentenza n. 252 del 2012).
Il petitum delle odierne questioni di legittimità costituzionale
è però del tutto diverso, essendo finalizzato a ottenere una
pronuncia non già additivo-manipolativa, come quella cui mirava
l'ordinanza di rimessione decisa con la sentenza n. 252 del 2012,
bensì parzialmente ablativa. Il giudice a quo chiede infatti, in
sostanza, che dall'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 siano
eliminati il riferimento ai «mezzi impiegati [recte: beni utilizzati]
per commetter[e]» l'illecito, nonchè al «prodotto» dell'illecito
medesimo, con conseguente conservazione della sola parte della
disposizione concernente il «profitto».
L'intervento sollecitato mira, dunque, semplicemente, a ridurre
gli oggetti della confisca prevista dalla disposizione censurata;
confisca che resterebbe però obbligatoria per la parte residua,
relativa al profitto dell'illecito, che dovrebbe essere interamente
confiscato (in via diretta o per equivalente). Nessuna manipolazione
"creativa" deriverebbe, pertanto, dall'eventuale accoglimento delle
questioni ora prospettate, che risultano pertanto - sotto questo
profilo - ammissibili.
6.- L'Avvocatura generale dello Stato eccepisce, infine, che il
giudice a quo avrebbe errato nel considerare la confisca applicata
nel caso di specie come confisca per equivalente, dovendo invece la
stessa essere qualificata come confisca diretta, in quanto avente a
oggetto somme di denaro.
Nemmeno questa eccezione è fondata.
A prescindere dalla considerazione che, come si evince dagli atti
di causa, nel caso di specie la misura ablativa ha attinto due
immobili di proprietà di D. B. e non già somme di denaro, occorre
rilevare che la CONSOB ha espressamente indicato come «prodotto»
dell'illecito le azioni acquistate da D. B., le quali però non sono
state direttamente sottoposte a confisca. La misura ablativa ha,
piuttosto, attinto beni di valore corrispondente a quello delle
azioni acquistate, sino a concorrenza dell'importo pari - appunto -
al valore di quelle azioni, sulla base del loro prezzo ufficiale al
momento del lancio dell'offerta pubblica di acquisto.
Non v'è dubbio, pertanto, che l'ablazione patrimoniale di cui è
causa si debba qualificare come confisca per equivalente del prodotto
dell'illecito.
7.- Pur in assenza di una specifica eccezione sul punto, va
infine affermata - in conformità ai principi espressi nelle sentenze
n. 269 del 2017, n. 20 del 2019 e n. 63 del 2019 - l'ammissibilità
delle questioni di legittimità costituzionale prospettate con
riferimento agli artt. 17 e 49 CDFUE, per il tramite degli artt. 11 e
117, primo comma, Cost.: questioni che questa Corte ha il compito di
vagliare, essendo stata a ciò sollecitata dal giudice a quo.
8.- Nel merito, le questioni sono fondate, in relazione a tutti i
parametri invocati.
In materia penale, la giurisprudenza di questa Corte considera
costituzionalmente illegittime pene manifestamente sproporzionate per
eccesso in relazione alla gravità del reato, in ragione del loro
contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost. (infra, punto 8.1.). Sanzioni
amministrative manifestamente sproporzionate per eccesso rispetto
alla gravità dell'illecito violano, dal canto loro, l'art. 3 Cost.
in combinato disposto con le norme costituzionali che tutelano i
diritti di volta in volta incisi dalla sanzione, nonchè -
nell'ambito del diritto dell'Unione europea - l'art. 49, paragrafo 3,
CDFUE (infra, punto 8.2.). La confisca per equivalente del «prodotto»
degli illeciti previsti dal Titolo I-bis, Capo III, del d. lgs. n. 58
del 1998 e dei «beni utilizzati» per commetterli conduce a risultati
sanzionatori manifestamente sproporzionati per eccesso rispetto alla
gravità degli illeciti in questione (infra, punto 8.3.). Il rischio
di eccessi punitivi conseguenti alla previsione dell'obbligatorietà
della confisca del «prodotto» degli illeciti amministrativi in
questione e dei «beni utilizzati» per commetterli era stato del resto
da tempo rilevato da questa Corte e dalla stessa CONSOB, tanto che il
legislatore - mediante la legge n. 163 del 2017 - aveva delegato il
Governo a rivedere la disposizione qui censurata, prevedendo la
confisca del solo «profitto» derivato dagli illeciti in questione
(infra, punto 8.4.). La dichiarazione di illegittimità
costituzionale in parte qua della disposizione censurata non è,
d'altra parte, in contrasto con gli obblighi derivanti dal diritto
dell'Unione europea, che impongono soltanto la confisca del profitto
che l'autore abbia ricavato dagli illeciti in questione (infra, punto
8.5.).
8.1.- Come già si è osservato, il nucleo essenziale delle
censure sollevate dal giudice a quo concerne il carattere
sproporzionato della sanzione costituita dalla confisca per
equivalente del «prodotto» dell'illecito di insider trading e dei
«beni utilizzati» per commetterlo, e la sua correlativa eccessiva
incidenza sul diritto di proprietà dell'autore dell'illecito.
La giurisprudenza di questa Corte ha avuto varie occasioni di
confrontarsi con il quesito se, e in che limiti, sia possibile un
sindacato di legittimità costituzionale sulle tipologie e sulla
misura di sanzioni amministrative alla luce del criterio di
proporzionalità della sanzione. Tuttavia, l'angolo visuale
pressochè esclusivo dal quale tali questioni sono state affrontate
è stato soltanto quello del divieto di automatismi legislativi
nell'applicazione della sanzione (infra, punto 8.2.2.): divieto che
costituisce soltanto uno dei profili che vengono in considerazione
nella questione oggi all'esame di questa Corte.
Numerose - e assai più variegate nella tipologia di valutazioni
effettuate dalla Corte - sono, invece, le pronunce che concernono la
parallela questione del sindacato sulle scelte sanzionatorie del
legislatore in materia penale, sulla quale conviene anzitutto
brevemente soffermarsi.
8.1.1. - Nell'ambito del diritto penale, la costante
giurisprudenza di questa Corte riconosce un'ampia discrezionalità al
legislatore nella determinazione delle pene da comminare per ciascun
reato. Tale discrezionalità si estende in linea di principio al
quomodo così come al quantum della pena, essendo riservata al
legislatore - in forza dello stesso art. 25, secondo comma, Cost. -
la scelta delle pene più adeguate allo scopo di tutelare i beni
giuridici tutelati da ciascuna norma incriminatrice, nonchè la
determinazione dei loro limiti minimi e massimi.
Tale discrezionalità è soggetta, tuttavia, a una serie di
vincoli derivanti dalla Costituzione, tra i quali il divieto di
comminare pene manifestamente sproporzionate per eccesso, che viene
in questa sede in considerazione.
8.1.2.- Il sindacato sulla proporzionalità della pena si è
storicamente affermato, nella giurisprudenza di questa Corte,
anzitutto sotto il profilo del principio di eguaglianza ex art. 3
Cost. Da tale principio si è tratta la naturale implicazione
relativa alla necessità che a fatti di diverso disvalore
corrispondano diverse reazioni sanzionatorie; con conseguente
atteggiarsi del giudizio di legittimità costituzionale sulla misura
della pena secondo uno schema triadico, imperniato attorno al
confronto tra la previsione sanzionatoria censurata e quella
apprestata per altra figura di reato di pari o addirittura maggiore
gravità, assunta quale tertium comparationis (sentenze n. 68 del
2012, n. 409 del 1989 e n. 218 del 1974, nonchè - sotto il duplice
profilo del contrasto con gli artt. 3 e 8 Cost. - sentenze n. 327 del
2002, n. 508 del 2000 e n. 329 del 1997).
8.1.3.- La valorizzazione, accanto all'art. 3 Cost., del
parametro rappresentato dall'art. 27, terzo comma, Cost. - e in
particolare del necessario orientamento alla rieducazione che la pena
deve possedere - ha condotto in altre pronunce questa Corte (a
partire dalle sentenze n. 343 del 1993, n. 422 del 1993 e n. 341 del
1994) a estendere il proprio sindacato anche a ipotesi in cui la pena
comminata dal legislatore appaia manifestamente sproporzionata non
tanto in rapporto alle pene previste per altre figure di reato,
quanto piuttosto in rapporto - direttamente - alla gravità delle
condotte abbracciate dalla fattispecie astratta, senza che sia più
necessaria l'evocazione di alcuno specifico tertium comparationis da
parte del rimettente, se non al limitato fine di assistere questa
Corte nell'individuazione del trattamento sanzionatorio che possa
sostituirsi, in attesa di un sempre possibile intervento del
legislatore, a quello dichiarato incostituzionale (in questo senso,
in particolare, sentenze n. 40 del 2019, n. 222 del 2018 e n. 236 del
2016). Ciò nella consapevolezza che pene eccessivamente severe
tendono a essere percepite come ingiuste dal condannato, e finiscono
così per risolversi in un ostacolo alla sua rieducazione (sentenza
n. 68 del 2012).
Nella stessa ottica debbono, d'altra parte, essere lette le
numerose pronunce che hanno inciso sull'art. 69, ultimo comma, del
codice penale, in ragione dell'esigenza di evitare l'irrogazione in
concreto di pene sproporzionate per eccesso per effetto del divieto
di prevalenza di talune circostanze attenuanti sulle aggravanti
indicate in quella disposizione (sentenze n. 205 del 2017, nn. 106 e
105 del 2014 e n. 251 del 2012).
8.1.4.- La considerazione, accanto all'art. 3 Cost., del
principio di personalità della responsabilità penale sancito dal
primo comma dell'art. 27 Cost. - da leggersi anch'esso alla luce
della necessaria funzione rieducativa della pena di cui al terzo
comma dello stesso art. 27 Cost. - è inoltre alla base
dell'ulteriore canone della necessaria individualizzazione della
pena, pure enucleato da una risalente giurisprudenza di questa Corte,
che si oppone in linea di principio alla previsione di pene fisse nel
loro ammontare (sentenza n. 222 del 2018, che richiama in senso
conforme le sentenze n. 50 del 1980, n. 104 del 1968 e n. 67 del
1963). Tale canone esige che - nel passaggio dalla comminatoria
astratta operata dal legislatore alla sua concreta inflizione da
parte del giudice - la pena si atteggi come risposta proporzionata
anche alla concreta gravità, oggettiva e soggettiva, del singolo
fatto di reato; il che comporta, almeno di regola, la necessità
dell'attribuzione al giudice di un potere discrezionale nella
determinazione della pena nel caso concreto, entro un minimo e un
massimo predeterminati dal legislatore.
8.2.- Occorre a questo punto vagliare se, ed eventualmente in che
limiti, tali principi possano essere ritenuti applicabili anche alla
materia, che viene qui in considerazione, delle sanzioni
amministrative.
8.2.1.- Questa Corte ha esteso in molteplici occasioni alle
sanzioni amministrative di carattere sostanzialmente "punitivo"
talune garanzie riservate dalla Costituzione alla materia penale.
Ciò è accaduto, in particolare, in relazione ad una serie di
corollari del principio nullum crimen, nulla poena sine lege
enunciato dall'art. 25, secondo comma, Cost., quali il divieto di
retroattività delle modifiche sanzionatorie in peius (sentenze n.
223 del 2018, n. 68 del 2017, n. 276 del 2016, n. 104 del 2014 e n.
196 del 2010), della sufficiente precisione del precetto sanzionato
(sentenze n. 121 del 2018 e n. 78 del 1967), nonchè della
retroattività delle modifiche sanzionatorie in mitius (sentenza n.
63 del 2019).
Una tale estensione non è avvenuta, invece, in relazione ai
principi in materia di responsabilità penale stabiliti dall'art. 27
Cost. (sentenza n. 281 del 2013 e ordinanza n. 169 del 2013). Tali
principi - a cominciare dalla necessaria funzione rieducativa della
pena - appaiono infatti strettamente connessi alla logica della pena
privativa, o quanto meno limitativa, della libertà personale,
attorno alla quale è tutt'oggi costruito il sistema sanzionatorio
penale, e che resta sempre più o meno direttamente sullo sfondo
anche nell'ipotesi in cui vengano irrogate pene di natura diversa,
come rimedio di ultima istanza in caso di inadempimento degli
obblighi da esse derivanti.
8.2.2.- Cionondimeno, non può dubitarsi che il principio di
proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell'illecito
sia applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative.
Come anticipato, questa Corte ha già, in numerose occasioni,
invocato tale principio - anche in relazione a misure delle quali
veniva espressamente negata la natura "punitiva" (come nel caso
deciso dalla sentenza n. 22 del 2018) - a fondamento di dichiarazioni
di illegittimità costituzionale di automatismi sanzionatori,
ritenuti non conformi al principio in questione proprio perchè esso
postula «l'adeguatezza della sanzione al caso concreto»; adeguatezza
che «non può essere raggiunta se non attraverso la concreta
valutazione degli specifici comportamenti messi in atto nella
commissione dell'illecito» (sentenza n. 161 del 2018; nello stesso
senso, ex multis, sentenze n. 268 del 2016 e n. 170 del 2015).
8.2.3.- Il principio di proporzionalità della sanzione possiede,
peraltro, potenzialità applicative che eccedono l'orizzonte degli
automatismi legislativi, come dimostra proprio la giurisprudenza
relativa alla materia penale appena rammentata, e i cui principali
approdi sono estensibili anche alla materia delle sanzioni
amministrative, rispetto alla quale - peraltro - il principio in
parola non trae la propria base normativa dal combinato disposto
degli artt. 3 e 27 Cost., bensì dall'art. 3 Cost. in combinato
disposto con le norme costituzionali che tutelano i diritti di volta
in volta incisi dalla sanzione.
Non erra, pertanto, il giudice rimettente nell'identificare nel
combinato disposto degli artt. 3 e 42 Cost. il fondamento domestico
del principio di proporzionalità di una sanzione che, come la
confisca di cui è discorso, incide in senso limitativo sul diritto
di proprietà dell'autore dell'illecito; nè erra nell'identificare
negli artt. 1 Prot. addiz. CEDU e nell'art. 17 CDFUE i fondamenti,
rispettivamente, nel diritto della Convenzione e dell'Unione europea,
del principio in questione, in quanto riferito a una sanzione
patrimoniale.
8.2.4.- A tali basi normative parrebbe altresì affiancarsi,
nell'ambito del diritto dell'Unione europea, l'art. 49, paragrafo 3,
CDFUE.
Ancorchè il testo di tale disposizione faccia riferimento alle
«pene» e al «reato», la Corte di giustizia dell'Unione europea ha
recentemente considerato applicabile tale principio all'insieme delle
sanzioni - penali e amministrative, queste ultime anch'esse di
carattere "punitivo" - irrogate in seguito alla commissione di un
fatto di manipolazione del mercato, ai fini della verifica del
rispetto del diverso principio del ne bis in idem (Corte di
giustizia, sentenza 20 marzo 2018, Garlsson Real Estate SA e altri,
in causa C-537/16, paragrafo 56). Ciò in coerenza con la Spiegazione
relativa all'art. 49 CDFUE, ove si chiarisce che «[i]l paragrafo 3
riprende il principio generale della proporzionalità dei reati e
delle pene sancito dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati
membri e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle
Comunita'»: giurisprudenza, quest'ultima, formatasi esclusivamente in
materia di sanzioni amministrative applicate dalle istituzioni
comunitarie.
Lo stesso art. 49, paragrafo 3, CDFUE è stato del resto
recentemente invocato dalla Sezioni unite civili della Corte di
cassazione a fondamento dell'affermazione secondo cui anche forme di
risarcimento con funzione prevalentemente deterrente come i "punitive
damages" eventualmente disposti da una sentenza straniera debbono
comunque rispettare il principio di proporzionalità per poter essere
riconosciuti nel nostro ordinamento (Corte di cassazione, sezioni
unite civili, sentenza 5 luglio 2017, n. 16601).
8.2.5.- La stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo ha, in alcune sentenze su cui ha giustamente richiamato
l'attenzione la parte privata, ritenuto illegittime - al metro
dell'art. 1 Prot. addiz. CEDU - confische amministrative aventi ad
oggetto l'intero ammontare di denaro che non era stato dichiarato
alla dogana, e non soltanto l'importo dei diritti doganali evasi. E
ciò proprio in relazione al carattere manifestamente sproporzionato
di simili misure rispetto ai pur legittimi fini perseguiti dallo
Stato, in relazione alla concreta gravità degli illeciti che di
volta in volta venivano in considerazione, tenuto conto anche del
fatto che le misure ablative in questione si sommavano alle sanzioni
pecuniarie irrogate per l'omessa dichiarazione delle somme (Corte
EDU, sentenze 31 gennaio 2017, Boljević contro Croazia; 26 febbraio
2009, Grifhorst contro Francia, paragrafi 87 e seguenti; 5 febbraio
2009, Gabrić contro Croazia paragrafi 34 e seguenti; 9 luglio 2009,
Moon contro Francia, paragrafi 46 e seguenti; 6 novembre 2008,
Ismayilov contro Russia).
8.3.- È, dunque, sulla base di tali principi che deve essere
scrutinata la legittimità costituzionale della disposizione
censurata, che impone la confisca alternativa, diretta o per
equivalente, del «prodotto» o del «profitto» degli illeciti previsti
dal Titolo I-bis, Capo III, del d.lgs. n. 58 del 1998, oltre che dei
«beni utilizzati» per commettere gli illeciti medesimi.
8.3.1.- Secondo le consolidate coordinate penalistiche, delle
quali il lessico utilizzato nella disposizione censurata è
debitrice, «prodotto» di un illecito è «il risultato empirico
dell'illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o
acquistate mediante il reato» (Corte di cassazione, sezioni unite
penali, sentenza 27 marzo 2008, n. 26654). In altre parole,
costituiscono «prodotto» tutte le cose materiali che, in una
prospettiva puramente causale, "derivano" dalla commissione
dell'illecito medesimo. È pertanto «prodotto» del reato il documento
contraffatto, il nastro contenente la registrazione di una
conversazione illegittimamente intercettata, la cosa acquistata da
chi ne conosceva l'origine delittuosa.
In questa logica, il «prodotto» di un illecito come l'abuso di
informazioni privilegiate - che consiste, nel suo nucleo essenziale,
nel compimento di operazioni di compravendita di strumenti finanziari
da parte di chi possieda un'informazione ancora riservata, la cui
successiva diffusione al pubblico potrebbe determinare una variazione
del prezzo di tali strumenti - non può che essere rappresentato
dall'insieme degli strumenti acquistati, ovvero dall'intera somma
ricavata dalla loro vendita (Corte di cassazione, sezione prima
civile, sentenza 6 aprile 2018, n. 8590).
8.3.2.- Il «profitto» è, invece, l'utilità economica conseguita
mediante la commissione dell'illecito. Nelle ipotesi di acquisto di
strumenti finanziari, il profitto consiste dunque nel risultato
economico dell'operazione valutato nel momento in cui l'informazione
privilegiata della quale l'agente disponeva diviene pubblica,
calcolato più in particolare sottraendo al valore degli strumenti
finanziari acquistati il costo effettivamente sostenuto dall'autore
per compiere l'operazione, così da quantificare l'effettivo
"guadagno" (in termini finanziari, la "plusvalenza") ovvero, come nel
caso di specie, il "risparmio di spesa" che l'agente abbia tratto
dall'operazione.
Nelle ipotesi di vendita di strumenti finanziari sulla base di
un'informazione privilegiata, il «profitto» conseguito non potrà
invece che identificarsi nella "perdita evitata" in rapporto al
successivo deprezzamento degli strumenti, conseguente alla diffusione
dell'informazione medesima; e dunque andrà calcolato sulla base
della differenza tra il corrispettivo ottenuto dalla vendita degli
strumenti finanziari, e il loro successivo (diminuito) valore.
Conclusione, questa, suggerita anche da un'interpretazione conforme
al diritto dell'Unione europea dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58
del 1998, avuto riguardo in particolare al Regolamento (UE) n.
596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014,
relativo agli abusi di mercato (regolamento sugli abusi di mercato) e
che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della
Commissione: regolamento il cui art. 30, paragrafo 2, lettera b),
impone agli Stati membri l'obbligo di prevedere «la restituzione dei
guadagni realizzati o delle perdite evitate grazie alla violazione,
per quanto possano essere determinati».
8.3.3.- Quanto infine ai «beni utilizzati» per commettere
l'illecito, in tema di abusi di mercato essi - lungi dal poter essere
identificati nei tradizionali instrumenta sceleris, in genere
rappresentati da cose intrinsecamente pericolose se lasciate nella
disponibilità del reo, come negli esempi di scuola del grimaldello o
della stampante di monete false - non possono che consistere nelle
somme di denaro investite nella transazione, ovvero negli strumenti
finanziari alienati dall'autore.
8.3.4.- Da tutto ciò consegue che, in tema di abusi di mercato,
mentre l'ablazione del «profitto» ha una mera funzione
ripristinatoria della situazione patrimoniale precedente in capo
all'autore, la confisca del «prodotto» - identificato nell'intero
ammontare degli strumenti acquistati dall'autore, ovvero nell'intera
somma ricavata dalla loro alienazione - così come quella dei «beni
utilizzati» per commettere l'illecito - identificati nelle somme di
denaro investite nella transazione, ovvero negli strumenti finanziari
alienati dall'autore - hanno un effetto peggiorativo rispetto alla
situazione patrimoniale del trasgressore.
Tali forme di confisca assumono pertanto una connotazione
"punitiva", infliggendo all'autore dell'illecito una limitazione al
diritto di proprietà di portata superiore (e, di regola, assai
superiore) a quella che deriverebbe dalla mera ablazione
dell'ingiusto vantaggio economico ricavato dall'illecito.
Muovendo da questa prospettiva, del resto, la Corte Suprema degli
Stati Uniti ha recentemente affermato la natura "punitiva" - e non
meramente ripristinatoria - della misura, funzionalmente analoga a
quella ora in considerazione, del «disgorgement» applicato dalla
Security Exchange Commission (SEC) in materia di abusi di mercato; e
ciò proprio in quanto tale misura - estendendosi all'intero
risultato della transazione illecita - eccede, di regola, il valore
del vantaggio economico che l'autore ha tratto dalla transazione
stessa (Corte suprema degli Stati Uniti, sentenza 5 giugno 2017,
Kokesh contro Security Exchange Commission).
8.3.5.- Nel vigente sistema sanzionatorio degli abusi di mercato,
la (predominante) componente "punitiva" insita nella confisca del
«prodotto» dell'illecito e dei «beni utilizzati» per commetterlo si
aggiunge all'afflizione determinata dalle altre sanzioni previste dal
d.lgs. n. 58 del 1998 e, in particolare, dalla sanzione
amministrativa pecuniaria. Una sanzione, quest'ultima, la cui cornice
edittale è essa pure di eccezionale severità, potendo giungere sino
ad un massimo (oggi) di cinque milioni di euro, aumentabili in
presenza di particolari circostanze fino al triplo, ovvero fino al
maggiore importo di dieci volte il profitto conseguito ovvero le
perdite evitate per effetto dell'illecito.
8.3.6.- A giudizio di questa Corte, la combinazione tra una
sanzione pecuniaria di eccezionale severità, ma graduabile in
funzione della concreta gravità dell'illecito e delle condizioni
economiche dell'autore dell'infrazione, e una ulteriore sanzione
anch'essa di carattere "punitivo" come quella rappresentata dalla
confisca del prodotto e dei beni utilizzati per commettere
l'illecito, che per di più non consente all'autorità amministrativa
e poi al giudice alcuna modulazione quantitativa, necessariamente
conduce, nella prassi applicativa, a risultati sanzionatori
manifestamente sproporzionati.
Simili risultati sono emblematicamente illustrati dal caso
oggetto del giudizio a quo, in cui l'autore di una condotta di
insider trading è stato punito con una sanzione pecuniaria di
200.000 euro, che si è aggiunta alla confisca per equivalente
dell'intero valore delle azioni acquistate avvalendosi di
un'informazione privilegiata, pari a ulteriori 149.760 euro, a fronte
di un vantaggio economico di 26.580 euro conseguito dall'operazione.
A conti fatti, la componente "punitiva" di tale complessiva sanzione
- risultante dalla somma tra la sanzione pecuniaria e la confisca di
ciò che eccede rispetto al profitto tratto dall'operazione - è qui
pari a circa tredici volte tale profitto: un coefficiente che non
può che apparire manifestamente eccessivo rispetto ai legittimi
scopi di prevenzione generale e speciale perseguiti dalla norma che
vieta l'insider trading.
8.4.- Nel dichiarare inammissibile la questione di
costituzionalità dell'art 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998
all'epoca sollevata, questa Corte aveva del resto già riconosciuto
che quello delle «conseguenze ultra modum che possono scaturire, in
determinati contesti, dalla previsione della confisca obbligatoria,
non solo del profitto, ma anche dei beni strumentali alla commissione
dell'illecito» costituisce un «problema in sè reale e avvertito, da
sottoporre all'attenzione del legislatore» (sentenza n. 252 del
2012), al quale tuttavia la Corte non ritenne in quell'occasione di
poter porre direttamente rimedio in considerazione della peculiare
formulazione del petitum allora sottopostole (supra, punto 5).
L'ammonimento di questa Corte non era sfuggito alla CONSOB, la
quale - come giustamente rammentato dalla difesa della parte privata
- aveva richiamato il legislatore, nella propria Relazione annuale
per il 2012, all'opportunità di riformare «l'attuale disciplina
della confisca obbligatoria (art. 187-sexies), suscettibile di
rivelarsi [...] particolarmente afflittiva e non proporzionata
all'effettiva gravità dell'illecito accertato», auspicando
l'introduzione di coefficienti di graduabilità del quantum della
sanzione, in grado di assicurarne la commisurazione individualizzata
in relazione alla gravità concreta dell'illecito medesimo.
A tale sollecitazione il legislatore ha in effetti risposto con
la legge n. 163 del 2017, che, all'art. 8, comma 3, lettera g), ha
delegato il Governo a rivedere l'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del
1998 «in modo tale da assicurare l'adeguatezza della confisca,
prevedendo che essa abbia ad oggetto, anche per equivalente, il
profitto derivato dalle previsioni del regolamento (UE) n. 596/2014»:
formulazione, questa, che non fa più alcuna menzione nè del
«prodotto» dell'illecito, nè dei «beni utilizzati» per commetterlo,
considerati evidentemente forieri di eccessi sanzionatori.
A fronte poi della predisposizione da parte del Governo di uno
schema di decreto che eliminava bensì la previsione della confisca
dei «beni utilizzati» per commettere l'illecito, ma non quella del
«prodotto» dell'illecito medesimo, il Commissario della CONSOB,
sentito il 17 luglio 2018 in audizione dalle Commissioni riunite
Giustizia e Finanze della Camera, auspicò l'accoglimento da parte
del legislatore delegato della «posizione già espressa dal
Parlamento e fatta propria dalla CONSOB», prevedendo «la confisca
limitatamente al profitto delle violazioni in materia di abuso di
informazioni privilegiate e di manipolazione, di cui agli artt.
187-bis e 187-ter» del d.lgs. 58 del 1998.
Il legislatore delegato non ha, tuttavia, accolto tale auspicio,
riconfermando nel novellato art. 187-sexies del d. lgs. n. 58 del
1998, come modificato dal d.lgs. n. 107 del 2018, la confiscabilità
tanto del «profitto» quanto del «prodotto» dell'illecito, con ciò
riproponendo nella nuova disposizione i vizi che affliggevano quella
previgente.
La diversa struttura dell'odierna questione di legittimità
costituzionale rispetto a quella decisa con la menzionata sentenza n.
252 del 2012 consente, ora, a questa Corte di porre rimedio a tali
vizi di legittimità costituzionale, attraverso una pronuncia di
carattere parzialmente ablativo in grado di ovviare alle conseguenze
«ultra modum» che discendono dalla disciplina censurata.
8.5.- Nè l'odierna pronuncia incontra alcun ostacolo nel diritto
dell'Unione europea, il quale non impone la confisca del «prodotto»
dell'illecito e dei «beni utilizzati» per commetterlo.
Come anticipato, infatti, il vigente Regolamento n. 596/2014
richiede soltanto agli Stati membri - all'art. 30, paragrafo 2,
lettera b) - di prevedere «la restituzione dei guadagni realizzati o
delle perdite evitate grazie alla violazione, per quanto possano
essere determinati».
Come risulta anche dalle diverse versioni linguistiche del testo
(«the disgorgement of the profits gained or losses avoided», in
inglese; «la restitution de l'avantage retirè de cette violation ou
des pertes qu'elle a permis d'eviter», in francese; «den Einzug der
infolge des Verstoßes erzielten Gewinne oder vermiedene Verluste», in
tedesco; «la restitucion de los beneficios obtenidos o de las
perdidas evitadas», in spagnolo), il regolamento in parola allude
senza equivoco al solo "vantaggio economico" (in termini di guadagno
o di perdita evitata) ottenuto dal compimento di un'operazione in
condizioni di asimmetria informativa e in violazione di un dovere di
astensione - per effetto del possesso di un'informazione privilegiata
- rispetto alla generalità degli operatori nel mercato degli
strumenti finanziari.
9.- Da quanto precede consegue l'illegittimità costituzionale
della previsione della confisca obbligatoria del «prodotto»
dell'illecito amministrativo e dei «beni utilizzati» per commetterlo,
in ragione del suo contrasto con gli artt. 3, 42 e 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 Prot. addiz. CEDU,
nonchè degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. in relazione agli
artt. 17 e 49, paragrafo 3, CDFUE.
Il giudice a quo parrebbe, invero, circoscrivere il petitum alla
dichiarazione di illegittimità costituzionale della sola previsione
della loro confisca per equivalente. Al riguardo, va tuttavia
considerato che l'effetto manifestamente sproporzionato della
confisca in oggetto - esattamente posto in luce dall'ordinanza di
rimessione - non dipende dal fatto che la misura abbia ad oggetto
direttamente i beni o il denaro ricavati dalla transazione o
utilizzati nella transazione stessa, ovvero beni o denaro di valore
equivalente; quanto, piuttosto, dalla stessa previsione dell'obbligo
di procedere alla confisca del «prodotto» dell'illecito e dei «beni
utilizzati» per commetterlo.
Va, pertanto, dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art.
187-sexies, del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo originariamente
introdotto dall'art. 9, comma 2, lettera a), della legge n. 62 del
2005, nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o
per equivalente, del «prodotto» dell'illecito e dei «beni utilizzati»
per commetterlo, e non del solo «profitto».
10.- La presente dichiarazione di illegittimità costituzionale
deve essere estesa, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953,
n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), all'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella
versione risultante dalle modifiche apportate dall'art. 4, comma 14,
del d.lgs. n. 107 del 2018, nella parte in cui prevede la confisca
obbligatoria, diretta o per equivalente, del «prodotto»
dell'illecito, e non del solo profitto, per contrasto con tutti i
parametri invocati nell'ordinanza di rimessione.
Nonostante la già ricordata disposizione della legge delega n.
163 del 2017 (supra, punto 8.4.), che delegava il Governo a rivedere
l'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 limitando l'oggetto della
confisca ivi prevista al solo «profitto derivato dalle previsioni del
regolamento (UE) n. 596/2014», il d.lgs. n. 107 del 2018 ha invece
confermato la confisca obbligatoria, in via alternativa, del
«profitto» o del «prodotto» dell'illecito, espungendo soltanto il
riferimento ai «beni utilizzati» per commetterlo, presente nella
versione previgente.
In tal modo, il legislatore delegato ha riprodotto, seppure
parzialmente, una disposizione che si espone ai medesimi vizi di
legittimità costituzionale che affliggono la disciplina previgente.
Anche tale disposizione deve pertanto essere dichiarata, in via
consequenziale, costituzionalmente illegittima in parte qua.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dispone la separazione del giudizio promosso dalla Corte di
cassazione, sezione seconda civile, con l'ordinanza indicata in
epigrafe, riservando a separata pronuncia la decisione delle
questioni di legittimità costituzionale dell'art.
187-quinquiesdecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58
(Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n. 52), sollevate in riferimento agli artt. 24, 111 e 117,
primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 6
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, e
all'art. 14, comma 3, lettera g), del Patto internazionale sui
diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966,
ratificato e reso esecutivo con la legge 25 ottobre 1977, n. 881,
nonchè in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in
relazione all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e
adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007;
2) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies
del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo originariamente introdotto
dall'art. 9, comma 2, lettera a), della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), nella parte in cui prevede la confisca
obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell'illecito e
dei beni utilizzati per commetterlo, e non del solo profitto;
3) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della
legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), l'illegittimità
costituzionale dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella
versione risultante dalle modifiche apportate dall'art. 4, comma 14,
del decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 107, recante «Norme di
adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del
regolamento (UE) n. 596/2014, relativo agli abusi di mercato e che
abroga la direttiva 2003/6/CE e le direttive 2003/124/UE, 2003/125/CE
e 2004/72/CE», nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria,
diretta o per equivalente, del prodotto dell'illecito, e non del solo
profitto.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 6 marzo 2019.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Francesco VIGANÒ, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 10 maggio 2019.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA