1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 2-1-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 814 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 - 9 agosto 2007
Ordinanza del 9 agosto 2007 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da Condominio di piazza Annibaliano n. 4, Roma, contro Comune di Roma Giurisdizioni speciali - Giurisdizione tributaria - Controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche - Impugnazione del relativo avviso di pagamento - Illogicita' dell'attribuzione delle dette controversie alla giurisdizione delle commissioni tributarie, anziche' alla giurisdizione del giudice ordinario in coerenza con il diritto vivente circa la ritenuta natura non tributaria del canone dovuto - Denunciata violazione del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge - Asserita lesione del divieto di istituzione di giudici straordinari o speciali. - Decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, art. 2, modificato dall'art. 3-bis, comma 1, lett. b), del decreto legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, nella legge 2 dicembre 2005, n. 248. - Costituzione, artt. 25, primo comma, e 102, comma secondo. (007C1421) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 2-1-2008)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di primo grado
iscritta al n. 83065 del ruolo generale degli affari contenziosi
civili dell'anno 2006, promossa da Condominio di Piazza Annibaliano
n. 4 - Roma, in persona dell'amministratore Maurizio Brunelli,
rappresentato e difeso dall'avv. Danilo De Angelis presso il cui
studio è domiciliato in Roma, v. Pasquale Revoltella n. 35 attore;
Contro Comune di Roma in persona del sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Bruno Ceccarani, domiciliato presso
gli uffici dell'Avvocatura comunale in Roma, v. del Tempio di Giove
n. 21, convenuto.
Premesso che
1. - Con atto di citazione notificato il 15 dicembre 2006 il
Condominio di piazza Annibaliano n. 4 in Roma ha proposto opposizione
avverso l'avviso n. 0205110084, notificatogli dal Comune di Roma il
27 novembre 2006, di pagamento di complessivi euro 10.188,27 a titolo
di canone di occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche
comunali (c.o.s.a.p.) relativo all'anno 2005, inclusi penale,
interessi e spese, riguardante in particolare le griglie e
intercapedini ubicate lungo il perimetro del fabbricato.
Preliminarmente ha chiesto di sospendere l'efficacia esecutiva
dell'avviso impugnato e di dichiarare la giurisdizione del giudice
ordinario ai sensi dell'art. 5 della legge n. 1034/1971 (che riserva
al giudice ordinario la competenza sulle controversie concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi relativi alla concessione
dell'uso di beni pubblici) e l'illegittimità dell'art. 2, comma 2,
d.lgs. n. 546/1992, nel testo modificato dall'art. 3-bis, comma 1,
lett. b), d.l. n. 203/2005, introdotto dalla legge di conversione
n. 248/2005, che ha attribuito alla giurisdizione delle commissioni
tributarie le controversie relative alla debenza del canone per
l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'art. 63,
d.lgs. n. 446/1997 e succ. mod. Deducendone il contrasto con il
citato art. 5 della legge n. 1034/1971 e con gli artt. 3, 24, 25,
102, 103 e VI disp. trans. della Costituzione, non avendo il suddetto
canone natura tributaria, ed il conseguente snaturamento della
competenza delle commissioni tributarie che finirebbero per essere
configurate come nuovi giudici speciali non ammessi dalla
Costituzione, ha chiesto, in subordine, di rimettere gli atti alla
Corte costituzionale.
Nel merito, ha dedotto l'infondatezza della pretesa di pagamento del
Comune di Roma per mancanza del presupposto dell'occupazione del
suolo pubblico sulla base di un atto di concessione, essendo la
porzione del suolo stradale ovvero lo spazio ad esso sovrastante o
sottostante irreversibilmente e definitivamente sottratto al tessuto
viario pubblico poichè, nell'inerzia dell'Amministrazione pubblica,
asseritamente inglobato nella costruzione del fabbricato del quale
sarebbe divenuto elemento inscindibile (essendo le griglie ed
intercapedini finalizzate a permettere la circolazione dell'aria ed
il passaggio della luce nei locali sotterranei dell'edificio). Ha
quindi chiesto di dichiarare che nulla era dovuto al Comune di Roma a
titolo di canone e, per l'effetto, di dichiarare nullo o di annullare
o disapplicare l'avviso di pagamento impugnato; in via subordinata,
ha chiesto l'annullamento dell'avviso di pagamento nella parte
riguardante la sola intercapedine ed il conseguente ricalcolo degli
interessi.
2. - Il Comune di Roma si è costituito in giudizio eccependo il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore delle
commissioni tributarie e, nel merito, chiedendo il rigetto della
domanda ritenuta infondata. Premesso che il canone era dovuto in base
al regolamento adottato con delibera comunale n. 339/1998, succ.
mod., attuativo dell'art. 63 del d.lgs. n. 446/1997 che attribuiva ai
comuni la facoltà di istituire un canone per le occupazioni
permanenti e temporanee di strade, aree e relativi spazi sovrastanti
e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio
indisponibile ed anche di aree private soggette a servitù di
pubblico passaggio costituita nei modi di legge, ha dedotto tra
l'altro che non rilevava nè l'esistenza o meno di un formale atto di
concessione nè la contestualità o meno della realizzazione del
manufatto rispetto alla costruzione del fabbricato e che, comunque,
la natura pubblica delle strade interessate risultava dall'estratto
dell'Inventario del patrimonio immobiliare.
Considerato che
1. - La controversia riguarda la pretesa del Comune di Roma di
conseguire il pagamento di una somma a titolo di canone di
occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche, istituito con
regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare n. 339/98
e succ. mod., ai sensi dell'art. 63, d.lgs. n. 446/1997 e succ. mod.,
relativo all'anno 2005. Dal canto suo, il Condominio contesta la
pretesa del comune, nega l'esistenza del credito azionato e chiede la
sospensione e l'annullamento dell'atto impugnato o, comunque,
l'accertamento negativo della pretesa.
È evidente che qualunque decisione non può prescindere
dall'eccezione di difetto di giurisdizione, compresa quella relativa
all'istanza di sospensione.
Il tenore inequivoco dell'art. 3-bis, comma 1, lett. b), d.l.
introdotto dalla legge di conversione n. 248/2005 («Appartengono alla
giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza
del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto
dall'art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e successive
modificazioni») è tale da far ritenere fondata l'eccezione, di
talchè dovrebbe essere declinata la giurisdizione ordinaria in
favore delle commissioni tributarie (v. Cass., s.u. n. 1611/2007).
Si dubita, però, della conformità a Costituzione di tale
disposizione normativa, che dovrebbe trovare applicazione nel
presente giudizio. Da qui la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, che viene sollevata su istanza di parte,
atteso che il suo eventuale accoglimento, radicando la giurisdizione
del giudice ordinario adito, consentirebbe la valutazione della
controversia nel merito (anche della questione concernente la dedotta
insussistenza di un formale atto concessorio che, secondo la tesi del
Condominio contrastata dalla controparte, dimostrerebbe
l'infondatezza della pretesa di pagamento del Comune di Roma); il
rigetto determinerebbe, invece, l'epilogo del giudizio con una
pronuncia di difetto di giurisdizione.
2. - Riguardo la non manifesta infondatezza della questione, si
dubita della legittimità della norma richiamata in relazione agli
artt. 25, primo comma e 102, secondo comma Cost. per le ragioni di
seguito esposte.
2.1. - Sono indiscussi i seguenti principi: a) le commissioni
tributarie sono organi aventi natura giurisdizionale (ciò è stato
ripetutamente affermato dalla Corte costituzionale dapprima con la
sentenza n. 287 del 1974 e successivamente ribadito, ex pluribus, con
le sentenze n. 215 del 1976, n. 63 del 1982, n. 21 del 1986, n. 50
del 1989); b) esse sono giudici speciali compatibili con il dettato
costituzionale, in quanto preesistenti alla Carta del 1948 - l'art.
102, secondo comma Cost. vieta invece l'istituzione di nuovi giudici
speciali - e assoggettati a revisione - come prescritto dalla VI
disp. trans. Cost. - inizialmente con il d.P.R. n. 636/1972 e, più
di recente, con i dd. lgs. nn. 545 e 546/1992 per il loro adeguamento
ai principi costituzionali (Corte cost. n. 215/1976 cit., n. 196 del
1982, n. 351 del 1995, n. 144 del 1998); c) la loro giurisdizione
attiene «in via esclusiva alle controversie tributarie» e ciò, per
un verso, costituisce garanzia di compatibilità con il divieto di
istituzione di nuovi giudici speciali (sentenza n. 144/1998 cit.) e,
per altro verso, non si pone in contrasto con l'art. 113 Cost. che,
«nell'affidare la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione
agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa, non intende
escluderne quegli organi speciali di giurisdizione, preesistenti
all'entrata in vigore della Costituzione, che, come le commissioni
tributarie ... sono rimaste in vita ... attraverso un procedimento di
revisione ai fini dell'adeguamento ai principi costituzionali» (sent.
n. 351/1995 cit.).
La giurisdizione tributaria, dunque, è una giurisdizione speciale
compatibile con la Costituzione nei limiti in cui le controversie ad
essa attribuite abbiano ad oggetto soltanto tributi. In tal senso la
decisione della Corte cost. n. 144/1998 cit. individua nella «materia
tributaria» l'oggetto della giurisdizione speciale delle commissioni
tributarie preesistenti alla Costituzione, delle quali le attuali
commissioni tributarie sono continuatrici, escludendo violazioni
della Carta costituzionale ove quella giurisdizione rimanga
«nell'ambito delle controversie tributarie».
Le recenti ordinanze della Corte cost. n. 34, 35 e 94 del 2006 hanno
ribadito con chiarezza che la giurisdizione del giudice tributario è
«imprescindibilmente collegata» alla «natura tributaria del
rapporto».
Nello stesso senso sono le decisioni delle sezioni unite della
Cassazione che, pur avendo affermato che la giurisdizione tributaria
si configura oggi (a seguito dell'innovazione apportata dall'art. 12
della legge n. 448/2001 che l'ha estesa a «tutte le controversie
aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie») come
giurisdizione a carattere generale che si radica in base alla
materia, precisano che deve pur sempre trattarsi di controversie su
tributi seppur di ogni genere e specie (v. ord. n. 7388/2007,
20067/2006, 16776/2005).
In definitiva, costituisce limite per così dire intrinseco ed
invalicabile della giurisdizione tributaria la natura strettamente
tributaria della prestazione che costituisce oggetto della
controversia.
2.2. - In particolare, la Cassazione ha costantemente affermato che
la prestazione imposta per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche
(cosap) non ha natura giuridica di tributo e ciò costituiva diritto
vivente nel dicembre 2005 quando è intervenuta l'innovazione
legislativa della cui legittimità costituzionale qui si dubita (art.
3-bis, comma 1, lett. b), d.l. n. 203/2005, introdotto dalla legge di
conversione n. 248/2005) che ha attribuito la giurisdizione alle
commissioni tributarie (si consideri anche che il canone preteso dal
Comune di Roma nell'avviso di pagamento impugnato riguarda l'intero
anno 2005).
Con la sentenza n. 12167 del 2003 le sezioni unite della Cassazione
hanno ritenuto che il canone per l'occupazione di spazi ed aree
pubbliche, istituito dall'art. 63 del d.lgs. n. 446/1997, come
modificato dall'art. 31 della legge n. 448/1998, è stato concepito
dal legislatore come un quid ontologicamente diverso, sotto il
profilo strettamente giuridico, dal tributo (tassa per l'occupazione
di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo 2 del d.lgs. n. 507/1993
ed all'art. 5 della legge n. 281/1970) in luogo del quale può essere
applicato, e risulta configurato come corrispettivo di una
concessione di beni pubblici, con la conseguenza che le controversie
attinenti alla debenza del canone in esame esulano dalla
giurisdizione delle commissioni tributarie (come delineata dall'art.
2 d.lgs. n. 546/1992, pur dopo la sostituzione operata dall'art. 12
della legge n. 448/2001) e rientrano nell'ambito della competenza
giurisdizionale del giudice ordinario, ai sensi dell'art. 5 della
legge n. 1034/1971, come modificato dall'art. 33 del d.lgs.
n. 80/1998 (poi sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000).
Detta sentenza, ricostruite le vicende legislative che hanno portato
alla coesistenza della tassa per l'occupazione degli spazi ed aree
pubblici (tosap) e del canone per l'occupazione degli spazi ed aree
pubblici (cosap), da applicare comunque in via alternativa, dal
complesso delle norme ha tratto la conclusione:
a) che il canone così concepito dal legislatore, nel solco di
un processo politico-istituzionale inteso ad una sempre più vasta
defiscalizzazione delle entrate rimesse alla competenza degli enti
locali (canoni di fognatura e di depurazione delle acque,
remunerazione dei servizi di pubbliche affissioni e di ritiro dei
rifiuti urbani, e così via), risulta disegnato come corrispettivo di
una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva),
dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici;
b) che l'oggettiva differenza fra tosap e cosap è segnata dalla
diversità del titolo che ne legittima l'applicazione, da
individuarsi, rispettivamente, per la prima nel fatto materiale
dell'occupazione del suolo e, per il secondo, in un provvedimento
amministrativo, effettivamente adottato o fittiziamente ritenuto
sussistente, di concessione dell'uso esclusivo o speciale di detto
suolo;
c) che va, pertanto, senz'altro esclusa la natura di tributo del
cosap, dovendosi ritenere l'attribuibilità allo stesso dei connotati
propri di un'entrata patrimoniale, con conseguente sussistenza della
giurisdizione del giudice ordinario.
Tali principi sono ribaditi in numerose decisioni conformi delle
sezioni unite della Cassazione: v. le n. 20067/2006, 14864/2006,
1239/2005, 5462/2004, cfr. n. 8231/2002. In tal senso si sono
espressi anche il Ministero delle finanze (v. circ.
n. 256/E/I/166.089 del 3 novembre 1998) e l'Agenzia delle entrate
(risoluzione 5 febbraio 2003 n. 25/E).
Inoltre, una evidente dimostrazione della natura non tributaria del
canone in questione (in senso sostanziale e non meramente
nominalistico) è costituita dalla semplice considerazione che, se
fosse stato un tributo, il legislatore nel dicembre 2005 non avrebbe
avuto alcuna necessità di attribuire espressamente le relative
controversie al giudice tributario, al quale esse sarebbero spettate
in base alla previsione generale dell'art. 12 della legge n. 448/2001
che, come s'è detto, ha esteso la giurisdizione tributaria a «tutte
le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie»
e (ex art. 3-bis, comma 1, lett. a), d.l. n. 203/2005 conv. con mod.
dalla legge n. 248/2005) «comunque denominati».
Può allora ragionevolmente sostenersi che se la giurisdizione
esclusiva delle commissioni tributarie avesse ad oggetto controversie
nelle quali si fa questione di materie diverse da quella tributaria e
si controverte di diritti, si avrebbe l'effetto di sottrarre al
giudice ordinario controversie rientranti nella sua giurisdizione,
vulnerando il principio del giudice naturale precostituito per legge
(art. 25, primo comma Cost.) e il divieto di costituzione di giudici
speciali (art. 102, secondo comma Cost.). Ed è proprio questo che si
ritiene essere avvenuto con l'estensione (operata dall'art. 3-bis,
comma 1, lett. b), d.l. n. 203/2005 introdotto con la legge di
conversione n. 248/2005) della giurisdizione delle commissioni
tributarie anche alle controversie riguardanti «la debenza del canone
per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'art. 63
del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e successive modificazioni».
2.3. - Un orientamento diverso a proposito del ruolo della
giurisdizione delle commissioni tributarie nel nostro ordinamento
sembra espresso in una decisione delle s.u. (la n. 2888/2006 - p.m.
difforme) che, nel dare atto della «tendenza espansiva dell'ambito
della giurisdizione tributaria», afferma che la stessa non
incontrerebbe «precisi limiti costituzionali, fatto salvo in ogni
caso il principio di ragionevolezza» in quanto «estesa dal
legislatore, per ragioni di connessione in senso ampio, a materie
estranee alle imposte e tributi». Altra decisione della Cassazione
(s.u. n. 1611/2007 cit.) si limita a constatare che la distinzione
tra cosap e tosap avrebbe perso rilievo, le relative controversie
spettando, oggi, in ogni caso, al giudice tributario.
L'idea che sembra permeare tale orientamento è di una
sostanzialmente illimitata discrezionalità del legislatore nella
configurazione della giurisdizione delle commissioni tributarie, alla
quale potrebbero attribuirsi controversie non tributarie ovvero
vertenti su prestazioni anche solo connesse o affini a prestazioni
tributarie o di cui sia dubbia o incerta la natura giuridica. Ciò,
sembrerebbe, quasi sul modello della giurisdizione del giudice
amministrativo cui il legislatore, ai sensi dell'art. 103, primo
comma Cost., in particolari materie può attribuire la giurisdizione
esclusiva anche sui diritti soggettivi quando siano connessi o
intrecciati ad interessi legittimi o quando sia dubbia o incerta la
natura giuridica della situazione soggettiva implicata dall'esercizio
del potere della pubblica amministrazione al punto da rendere
opportuna la concentrazione della giurisdizione presso un unico
organo giurisdizionale.
Tale idea non è condivisibile. Premesso che la discrezionalità del
legislatore nella configurazione della stessa giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo non è affatto illimitata (è sufficiente
richiamare la nota sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004) e
che il fondamento costituzionale della giurisdizione delle
commissioni tributarie non va ricercata nell'art: 103, comma 1 Cost.
(anche perchè nell'ambito del rapporto tributario avente ad oggetto
la specifica pretesa impositiva non sussistono interessi legittimi ma
diritti soggettivi, come è dimostrato dalla pregressa giurisdizione
esclusiva del tribunale ordinario in materia di imposte e tasse ex
artt. 9, comma 2 c.p.c. e 6, comma 3, legge n. 2248/1865 all. E),
2.4. - È opportuno dare conto di una decisione della Cassazione
(s.u. n. 4895/2006) che ha ritenuto infondata la questione di
legittimità costituzionale della norma de qua prospettata dalle
parti. Chiamata a pronunciarsi sulla giurisdizione in una
controversia riguardante la tariffa di igiene ambientale (Tia),
istituita con l'art. 49 d.lgs. n. 22/1997, la Cassazione afferma che
la norma che riconduce le controversie in materia di Tia alla
giurisdizione tributaria si sottrae al sospetto di illegittimità
costituzionale sotto il profilo della possibile violazione dell'art.
102 Cost. e della VI disp. trans. Cost. per inosservanza del limite
della natura tributaria, in quanto «i "canoni" indicati nella
disposizione ... attengono tutti ad entrate che in precedenza
rivestivano indiscussa natura tributaria».
A parte il rilievo che una simile argomentazione si risolve in una
petizione di principio (i canoni de quibus sarebbero oggi tributi
solo perchè lo erano in passato) e che la decisione si pone in
contrasto con altra decisione delle sezioni unite della Cassazione
(la n. 3274/2006 ritiene «pacifico in causa che la prestazione
pecuniaria imposta all' ... utente del servizio di raccolta dei
rifiuti urbani, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 5
febbraio 1997, n. 22, art. 49, non abbia natura tributaria»), in
questa sede interessa osservare che la natura necessariamente (e
sostanzialmente) tributaria della prestazione costituente oggetto
della controversia deve precedere la norma processuale che
attribuisce la giurisdizione alle commissioni tributarie. In altri
termini, il legislatore in tanto può attribuire alle predette
commissioni la giurisdizione in determinate controversie purchè
queste abbiano ad oggetto prestazioni che la legge sostanziale e/o il
diritto vivente abbiano già precedentemente qualificato, in senso
giuridico, come tributarie. Non può, infatti, attribuirsi alla legge
processuale sulla giurisdizione il potere di modificare la natura
giuridica della prestazione, conferendo ex post ed implicitamente
natura tributaria a prestazioni che ne siano prive, anche tenuto
conto della riserva di legge che regola la materia tributaria (art.
23 Cost.).
Il legislatore, attribuendo alle commissioni tributarie la
giurisdizione nelle «controversie relative alla debenza del canone
per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche», non ha snaturato la
natura giuridica della prestazione ma ha snaturato la giurisdizione
delle commissioni tributarie cui ha attribuito la cognizione di
controversie che, secondo i normali criteri di riparto della
giurisdizione, spettano al giudice ordinario in quanto implicanti
diritti soggettivi perfetti. È infatti logico sostenere che se le
controversie in materia di canoni concessori, secondo Costituzione,
non possono essere sottratte al giudice ordinario per essere
attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai
sensi dell'art. 5, legge n. 1034/1971 (v., in materia di pubblici
servizi, Corte cost. n. 204/2004 cit.), a maggior ragione esse non
possono essere attribuite alla giurisdizione delle commissioni
tributarie.

P. Q. M.
Visti gli arti. 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23, legge 11
marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 del decreto
legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall'art.
3-bis, comma 1, lett. b), decreto legge 30 settembre 2005, n. 203,
introdotto dalla legge di conversione, con modificazioni, 2 dicembre
2005, n. 248, nella parte in cui stabilisce che appartengono alla
giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza
del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto
dall'art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e successive
modificazioni, per contrasto con gli arti. 25, primo comma e 102,
secondo comma Cost.; Dispone la sospensione del presente giudizio e
la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica e alle parti.
Roma, addì 8 agosto 2007
Il giudice: Lamorgese