1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 295 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 marzo 2006
Ordinanza emessa l'8 marzo 2006 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Serra Giuseppe ed altro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma 4, modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione artt. 3, primo comma, e 27, comma terzo. (006C0745) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2006)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23 legge
11 marzo 1953 n. 87.
In data 6 febbraio 2006 Serra Giuseppe Piras Roberto sono stati
arrestati dai Carabinieri di Quartu S. Elena nella flagranza del
reato previsto dall'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 e condotti davanti al
giudice del dibattimento ex art. 558 c.p.p. per la convalida ed il
giudizio direttissimo.
All'esito dell'udienza, il tribunale ha convalidato l'arresto.
Serra Giuseppe e Piras Roberto, quindi, hanno richiesto il
giudizio abbreviato, il Serra consentendo di essere giudicato anche
per il reato di cui all'art. 697 c.p.
Conseguentemente è stata emessa ordinanza, ai sensi dell'art.
438 comma quarto del codice di rito.
Agli imputati viene contestata la detenzione, senza
autorizzazione non finalizzata all'uso personale e la messa in
vendita di grammi 75 di hashish, già suddiviso in 100 dosi.
Al Serra inoltre la detenzione di ulteriori grammi 95 di hashish
suddiviso in 190 dosi e la vendita a persone non identificate di un
quantitativo di hashish del valore di 55 euro.
Ritiene il giudicante che, alla luce delle modalità della
detenzione dello stupefacente - già suddiviso in numerose dosi -
della accertata messa in vendita di una parte, delle condizioni
soggettive degli imputati e del quantitativo non esiguo della
sostanza detenuta, il pubblico ministero abbia pienamente dimostrato
l'insussistenza della detenzione per esclusivo uso personale,
elemento negativo della condotta.
Tuttavia, al giudicante pare chiara la configurabilita nel caso
di specie della circostanza attenuante ad effetto speciale prevista
dal quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 (fatto di lieve
entita), avuto particolare riguardo alla quantità - comunque modesta
- dello stupefacente, pur suddiviso in dosi, l'episodio delittuoso,
nel suo insieme, in riferimento alla consistenza qualitativa e
quantitativa della droga in oggetto dell'addebito ed alle modalità
artigianali della messa in vendita - all'angolo di una strada -
presenta connotati tali da poter essere definito di minore, minima
offensività per la collettività (in proposito cfr., fra le ultime,
Cass. 19 ottobre 2004, Bassi e altri; Cass. 3 novembre 2004, Nwbodo e
altri Cass. 2 dicembre 2004, Grado e altri; Cass. 3 febbraio 2005,
Pronesti; Cass. 21 giugno 2005, Lantani e altro).
Inoltre la giovane età degli imputati, e le modeste condizioni
di vita dei due, entrambe disoccupati con un bassissimo livello di
scolarità (quinta elementare), devono, a parere di questo giudice,
essere presi in considerazione al fine di riconoscere una diminuzione
di pena ai sensi dell'art. 62-bis c.p.
In diritto, va ricordato l'orientamento della giurisprudenza di
legittimità, così costante da costituire «diritto vivente», secondo
il quale, con la previsione dell'art. 73 comma quinto d.P.R.
n. 309/1990, non si è introdotta una fattispecie autonoma di reato
bensì una circostanza attenuante ad effetto speciale (così, anche
da ultimo, Cass. 24/2O05, Cianchetta e Cass. 21 dicembre 2004,
D'Aquilio), soggetta ovviamente, nel caso di concorso con una o più
circostanze aggravanti, al giudizio di comparazione previsto
dall'art. 69 comma quarto c.p., (in questo senso, espressamente, cfr.
Cass. 15 dicembre 2002 Mazzei Cass. 17 aprile 1998, Piccardi Cass. 12
dicembre 1997, Vassalli Cass. 16 aprile Bettoschi; Cass. 8 luglio
1993, Cappelli; Cass. 4 novembre 1992, Pezzolet) con l'ulteriore
conseguenza che, in caso di ritenuta equivaleza, la pena è
determinata senza tener conto di alcuna delle circostanze, ai sensi
dell'art. 69 comma terzo c.p.
Il 4° comma dello stesso art. 69 prescrive che il suddetto
giudizio di comparazione (o di bilanciamento) delle circostanze sia
esteso anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole.
Tuttavia, detto comma è stato modificato dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005 n. 251, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 7
dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo: a seguito
della «novella» (consistita nell'aggiunta della locuzione: «esclusi i
casi previsti dall'art. 99, quarto comma. nonchè dagli artt. 111 e
112, primo comma, numero 4). per cui vi è divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti»),
nel caso di recidiva reiterata, eventuali circostanze attenuanti
potranno tutt'al più essere valutate equivalenti rispetto alla
recidiva medesima.
Nella fattispecie entrambe gli imputati sono recidivi reiterati e
specifici, atteso che il Serra ha riportato cinque precedenti
condanne, di cui una specifica il 9 luglio 2005, per delitti dolosi;
mentre il Piras vanta otto precedenti per delitti dolosi di cui uno
specifico risalente al 27 marzo 2000.
La finalità del giudizio di comparazione previsto dall'art. 69
c.p., che attribuisce al giudice la valutazione della prevalenza o
equivalenza in caso di concorrenza fra circostanze aggravanti ed
attenuanti, è quella risultante dallo schema dell'art. 133 c.p.,
dovendosi così valutare il fatto delittuoso, nell'esercizio del
potere discrezionale riconosciuto da tale norma, nella sua
complessità, avuto anche riguardo alle circostanze inerenti la
persona del colpevole, dando poi rilievo a quello od a quegli
elementi positivi o negativi qualificanti il reato ed il suo autore,
ritenuti maggiormente significativi o di valore decisivo; in altri
termini, si tratta di apprezzare la personalità del colpevole e
l'entità del fatto, onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto (in questo senso cfr., da ultimo, Cass. 28
giugno 2005, Matti).
Nel caso di specie, va evidenziato che la gravità del fatto e la
conseguente pericolosità della condotta risultano di modesta entità
(avuto riguardo alla detenzione di un piccolo quantitativo di droga
leggera) e che i precedenti penali degli imputati, anche se numerosi,
si riferiscono a fatti di non rilevante allarme sociale, attese le
modeste pene inflitte in particolare al Piras.
In considerazione di questi elementi, prima della ricordata
«novella», la circostanza attenuante ad effetto speciale e le
riconosciute circostanze attenuanti generiche sarebbero state
ritenute senz'altro prevalenti sulla contestata recidiva, valutazione
ora preclusa dalla formulazione dell'art. 69 ult. comma codice
penale.
Nel caso di specie, dunque, concesse dette attenuanti in
equivalenza con la contestata recidiva, la pena minima da infliggere
agli imputati per il più grave delitto contestato sub a) - prima
della applicazione della diminuente per il rito - sarebbe quella di
due anni di reclusione e 5.164 euro di multa, prevista dall'art. 73
comma quarto d.P.R. n. 309/1990, pena che appare manifestamente
sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta posta in essere
dall'imputato.
L'attuale formulazione dell'art. 69 quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005 n. 251, appare al
giudicante in contrasto, innanzitutto, con l'art. 3, primo comma
della Costituzione e, quindi, con il principio di ragionevolezza
quale accezione particolare del principio di uguaglianza.
È noto che la Corte costituzionale ha più volte affermato che
rientra nella discrezionalità del legislatore la determinazione
della quantità e della qualità della sanzione penale; nel contempo,
però, il giudice delle leggi ha evidenziato in numerose pronunzie
(cfr., ad es., le ordinanze n. 438 del 2001, n. 207 del 1999, n. 368
del 1995, n. 435 del 1998, n. 456 del 1997) che l'esercizio di tale
discrezionalità può essere sindacato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia luogo, quindi, a una disparità di
trattamento palesemente irragionevole.
Anche da ultimo, il giudice delle leggi ha opportunamente
ribadito che «a prescindere dal rispetto di altri parametri, la
normativa deve essere anzitutto conforme a criteri di intrinseca
ragionevolezza» (così la sentenza n. 78 del 10-18 febbraio 2005).
La sproporzione e l'irragionevolezza del trattamento
sanzionatorio per casi quali quello in esame, avente una modesta
offensività, confliggono anche con il principio della funzione
rieducativa della pena (art. 277, terzo comma della Costituzione),
non apparendo soddisfacente, per motivare eventualmente la
compatibilità della norma in esame con detta funzione, la mera
possibilità di avvalersi, solo in sede esecutiva, delle misure
alternative alla detenzione previste dall'ordinamento.
La preclusione imposta al giudice di formulare eventualmente un
giudizio di prevalenza di una o più circostanze attenuanti rispetto
alla recidiva reiterata, senza eccezione alcuna, comporta un
appiattimento del trattamento sanzionatorio per situazioni che
potrebbero essere assai diverse e potrebbe imporre - come nel caso di
specie - l'applicazione di una pena manifestamente sproporzionata ed
irragionevole, l'espiazione della quale non consentirebbe una
rieducazione dei condannati (tanto più imprescindibile ove, come nel
caso de quo, si tratti di individui giovanissimi).
Certamente sono ipotizzabili altri casi ove l'irragionevolezza
della norma contestata sarebbe ancora più evidente.
Volendo fare un solo esempio (ma ve ne potrebbero essere tanti
analoghi), si pensi all'imputato, in precedenza condannato per
un'ingiuria e per una minaccia (fatti commessi in due diverse
occasioni, non avvinti dal vincolo della continuazione, giudicati con
separati processi), il quale ceda una singola dose di eroina ad una
terza persona: configurata l'ipotesi attenuata di cui all'art. 73,
comma 5 d.P.R. n. 309/1996 (necessariamente) equivalente alla
recidiva reiterata, l'imputato dovrebbe essere condannato alla pena
minima di otto anni di reclusione e 25.822 euro di multa!
La questione proposta, dunque appare rilevante nel giudizio de
quo (dovendo il giudicante emettere una sentenza di condanna ad una
pena non inferiore a quella prevista dall'art. 73, comma 4 d.P.R.
n. 309/1990) e manifestamente non infondata (alla luce delle
valutazioni sommarriamente espresse).

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 novembre 2005 n. 251, nella
parte in cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso
previsto dall'art. 99 quarto comma codice penale.
Dispone la trasmisione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri delle due Camere
del Parlamento.
Cagliari, addì 8 marzo 2006
Il giudice: Badas
06C0745