1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 29-8-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 159 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 marzo 2012
Ordinanza del 6 marzo 2012 emessa dal Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da Arthemisia Srl (in liquidazione) contro Agenzia delle entrate e Commissario giudiziale. Fallimento e procedure concorsuali - Concordato preventivo - Deliberazione sulla proposta di concordato - Possibilita' che nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell'adunanza dei creditori pervengano e siano utilmente conteggiate le sole adesioni, ossia i soli voti favorevoli alla proposta concordataria, e non anche i voti sfavorevoli - Ingiustificata disparita' di trattamento fra creditori assenzienti e creditori dissenzienti - Violazione del principio di eguaglianza - Irragionevolezza sotto piu' profili - Compressione del diritto di difesa. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 178, comma quarto. - Costituzione, artt. 3 e 24. (012C0283) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 29-8-2012)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento di omologa
di concordato preventivo ex art. 180 l.f. iscritta in data 31 maggio
2011 al n. 35839/11 R.G. da:
Arthemisia S.r.l. (in liquidazione) in C.P. (c.f. 02186270969),
in persona del liquidatore Paloschi Mauro Virgilio, rappresentata e
difesa dall'Avv. Tomaso di Seyssel in virtù di procura in calce al
ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo,
elettivamente domiciliato in Milano, alla Via San Maurilio n. 13,
ricorrente;
Con l'opposizione di Agenzia delle entrate (C.F. 97021490152), in
persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano alla Via Freguglia
n. 1, opponente;
Nei confronti del Commissario giudiziale, in persona dell'Avv.
Roberto Notte.

Premesso in fatto

La società Arthemisia S.r.l. in liquidazione ha presentato in
data 11 maggio 2010 un ricorso per l'ammissione al concordato
preventivo, che prevedeva originariamente la formazione di quattro
classi di creditori.
La proposta è stata poi modificata in data 24.09.2010, nonchè
in data 14.10.2010.
La proposta concordataria è divenuta, quindi, proposta senza
previsione di classi, prospettando il pagamento dei creditori
privilegiati al 100% e di quelli chirografari nella percentuale del
5%.
Fissata adunanza dei creditori per l'udienza del 9.02.2011, la
stessa veniva poi differita al 6.04.2011.
In tale udienza venivano espressi voti favorevoli da parte di
alcuni creditori.
Nei successivi venti giorni pervenivano adesioni alla proposta
concordataria a termini dell'art. 178, comma 4, l.f., che
comportavano il raggiungimento della maggioranza del 62,96% dei
crediti, consentendo di ritenere approvato il concordato dalla
maggioranza dei creditori.
Successivamente alla celebrazione dell'adunanza dei creditori, ma
nel termine di cui all'art. 178 l.f. (venti giorni successivi
all'adunanza), perveniva, peraltro, voto contrario da parte
dell'Agenzia delle Entrate, e precisamente in data 15.04.2011.
Fissata udienza di omologa per la data del 14.07.2011 e iscritta
la causa a ruolo, con memoria in data 4.07.2011 proponeva opposizione
l'Agenzia delle Entrate, eccependo una diversa quantificazione del
debito della proponente nei confronti dell'Erario rispetto a quanto
risultava all'Ente impositore.
Rilevava, in particolare, l'Agenzia delle Entrate, come il debito
tributario dichiarato dalla società in C.P. ammontasse ad Euro
1.230.662,00, di cui Euro 520.498,00 per IVA (imposta Euro
493.598,00, sanzioni Euro 111.065,00 ed interessi Euro 39.218,00, con
pagamento al 100%), Euro 493.763,00 per ritenute non versate (con
pagamento al 100%), Euro 216.401,00 (da corrispondersi al chirografo
al 5%) per interessi e sanzioni (queste per Euro 148.079,00).
Assumeva invece che il debito certificato dall'amministrazione
finanziaria ammontava alla maggior somma di Euro 1.550.303,12, come
da nota del 15.04.2011, e che ciò risultava (quanto alle ritenute
non versate) dall'emissione degli avvisi di accertamento nn.
T9B07EM00817/11 e T9B07EM00821/11 per dichiarazione infedele
relativamente al modello 770 per gli anni 2007 e 2008, nonchè
dell'atto di contestazione n. T9BCOEM00452/11. A termini di detti
avvisi di accertamento, proseguiva l'opponente, mutava l'ammontare
del debito complessivo (ammontante per IVA alla maggior somma di Euro
562.404,64), così come lievitava il credito per ritenute (alla
maggior somma di Euro 506.444,00). Deduceva, pertanto, il
consolidamento del debito in epoca successiva alla adunanza dei
creditori in data 6.04.2011. Allegava, conseguentemente, di essere
creditrice dissenziente, e, ritenendo non conveniente il concordato,
concludeva per il rigetto della domanda di omologa.
Nel procedimento si costituiva Arthemisia S.r.l. in liquidazione,
eccependo preliminarmente l'inammissibilità dell'opposizione, non
avendo l'Agenzia delle Entrate espresso voto favorevole all'adunanza
del 6.04.2011 e non potendo la suddetta creditrice esprimere il voto
nel successivo termine di cui all'art. 178, comma 4, l.f., posto che
detto termine era riservato alle sole adesioni, ossia ai voti
favorevoli; conseguentemente l'Agenzia delle Entrate non poteva
considerarsi creditore dissenziente, nè legittimata all'opposizione.
Nel merito rilevava che le maggiori somme di cui agli accertamenti,
ammontanti ad Euro 49.455,00 (sostanzialmente per maggior debito
IVA), trovavano copertura nei fondi stanziati dalla società in
concordato preventivo.
Il Commissario Giudiziale faceva pervenire il proprio parere
motivato ex art. 180 l.f., rilevando anch'esso come il disavanzo
derivante dalle maggiori imposte accertate dall'Agenzia delle Entrate
sarebbe stato irrilevante, alla luce dei fondi appostati per Euro
40.132,00. Il Commissario Giudiziale non teneva conto, peraltro, nel
proprio parere, dei maggiori crediti risultanti dagli avvisi di
accertamento nn. T9B07EM00817/11 e T9B07EM00821/11 per ritenute.
A seguito dell'entrata in vigore del d.l. n. 98/11, che ha
sancito l'antergazione al privilegio delle sanzioni sui debiti per
ritenute, il Tribunale chiedeva al Commissario Giudiziale di valutare
l'impatto dell'art. 23, comma 37, del suddetto d.l. sul fabbisogno
concordatario; a seguito delle rettifiche operate dal Commissario
Giudiziale, emergeva un disavanzo nel fabbisogno - indipendentemente
dalle contestazioni dell'Agenzia delle Entrate - tale da privare di
risorse il ceto chirografario.
La proponente chiedeva quindi un rinvio degli incombenti e si
riservava di integrare la proposta concordataria.
Essa perveniva, nelle more, al reperimento di nuove risorse tali
da sterilizzare l'impatto della suddetta disciplina tributaria
sopravvenuta sul fabbisogno concordatario.
All'udienza del 9.02.2012 l'Agenzia delle Entrate produceva,
peraltro, gli avvisi di accertamento per cui è causa, aventi ad
oggetto ritenute non versate per gli anni 2007 e 2008, notificati in
data 23.04.2011. In particolare l'opponente produceva l'avviso
T9B07EM00817/11 (per maggiori ritenute anno 2007 pari ad Euro
178.010,00 oltre sanzioni, per complessivi Euro 213.612,00, oltre
interessi e spese di notifica) e l'avviso T9B07EM00821/11 (per
maggiori ritenute anno 2008 pari ad Euro 66.501,00 oltre sanzioni,
per complessivi Euro 79.801,20, oltre interessi e spese di notifica),
il tutto per l'importo di Euro 280.113,00 oltre interessi
(quantificati alla data del 30.04.2011 in complessivi Euro
20.684,66), nonchè l'atto di contestazione n. T9BCOEM00452/11
relativo alle sanzioni dei suddetti avvisi di accertamento. A detta
documentazione - che comportava l'emersione di un maggior credito per
ritenute, sanzioni ed interessi per Euro 300.797,66, come dedotto in
sede di espressione di voto sfavorevole in data 15.04.2011 - si
aggiungeva la produzione di un ulteriore avviso di accertamento
precedente notificato nel 2010 (ma di scarsa rilevanza quantitativa).
Procedutosi a breve rinvio per consentire il contraddittorio in
ordine a dette produzioni, all'udienza del 23 febbraio 2012 il
Commissario Giudiziale produceva foglio riepilogativo, a termini del
quale l'emersione del maggior debito per IVA (ammontante ad Euro
562.405,00) e, soprattutto, del maggior debito per ritenute e
sanzioni risultante dai predetti avvisi di accertamento (ammontate
quanto meno ad Euro 877.977,00), da soddisfare al privilegio (e
quindi al 100%), non avrebbe consentito, pendente l'esistenza di
ulteriori crediti privilegiati, alcuna soddisfazione al ceto
chirografario.
Nel corso dell'udienza le parti insistevano nelle rispettive
conclusioni.

Considerato in diritto

1. - Preliminare all'esame del merito è la questione relativa
alla legittimazione all'opposizione da parte dell'Agenzia delle
Entrate.
Sostiene Arthemisia S.r.l. che, avendo l'Agenzia delle Entrate
espresso il proprio voto sfavorevole successivamente all'adunanza del
6.04.2011 - benchè nel termine di venti giorni dalla medesima - la
stessa non potrebbe venire considerata ai fini dell'opposizione quale
creditrice dissenziente (dotata, come tale, di interesse ad agire e
di legittimazione ad opponendum), giacchè il termine di venti giorni
dall'adunanza è senza alcuna possibilità di dubbio riservato, a
termini dell'art. 178, comma 4, l.f., alle sole "adesioni", ossia
alle espressioni di voto favorevole e non a quelle sfavorevoli, le
quali ultime devono pervenire necessariamente entro la chiusura
dell'adunanza dei creditori. Di conseguenza, conclude la ricorrente,
l'Agenzia delle Entrate non sarebbe legittimata all'opposizione e a
sua volta l'omologa, di conseguenza, sarebbe rivolta solo alla
verifica della regolarità della procedura e dell'esito della
votazione.
Siccome l'eccezione pregiudiziale sollevata dalla debitrice
proponente si basa su una lettura dell'art. 178 l.f. che, stante il
tenore letterale e logico della norma, appare del tutto pacifica e
inoppugnabile (tanto da essere stata costantemente seguita finora da
tutta la giurisprudenza conosciuta, e non solo da questo Tribunale),
acquista rilievo dirimente ai fini del decidere il dubbio di
costituzionalità dell'art. 178, comma 4, l.f., che questo Tribunale
reputa di dover sollevare di ufficio, con riferimento alla parte in
cui tale norma consente che nel termine di venti giorni successivi
alla chiusura del verbale dell'adunanza dei creditori pervengano e
siano conteggiate utilmente ai fini del voto le sole adesioni, ossia
i soli voti favorevoli alla proposta concordataria, e non anche i
voti sfavorevoli.
La questione è nel caso di specie rilevante in concreto ai fini
del decidere, non potendo il giudizio essere definito
indipendentemente dall'esame della medesima.
Nella specie, infatti, potrebbero essere esaminate nel merito le
doglianze dell'Agenzia delle Entrate - la quale ha peraltro
tempestivamente depositato il proprio ricorso nel termine di cui
all'art. 180, comma 2, l.f. per l'udienza del 14.07.2011 - solo se la
stessa potesse qualificarsi quale creditrice (validamente ed
efficacemente) dissenziente.
Nel caso in cui l'Agenzia delle Entrate non fosse invece
qualificabile come creditrice dissenziente (per avere espresso il
proprio voto negativo solo successivamente all'adunanza), mancherebbe
la sua legittimazione ad opponendum, e l'oggetto dell'omologa avrebbe
per oggetto la sola verifica della regolarità della procedura e
dell'esito della votazione, mentre non potrebbe esaminarsi la
questione relativa all'emersione del maggiore debito tributario,
documentato in particolare dagli avvisi di accertamento e dall'atto
di contestazione prodotti all'udienza del 9.02.2012, nè ai fini del
raggiungimento delle maggioranze, nè ai fini della fattibilità del
concordato in relazione al maggior passivo da soddisfare (e comunque
nemmeno, eventualmente, la questione della non convenienza della
proposta).
2. - Ad avviso del Tribunale la questione di costituzionalità
appare poi non manifestamente infondata.
2.1 - Il primo profilo di dubbio investe il principio di
uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., per l'ingiustificata ed
illogica disparità di trattamento tra i creditori che, ove intendano
esprimersi favorevolmente, possono dare il proprio voto prima,
durante e soprattutto dopo l'adunanza dei creditori, e i creditori
che, ove intendano esprimere il proprio dissenso, devono farlo -
secondo la previsione dell'art. 178, quarto comma, l.f. , secondo i
termini in cui viene costantemente interpretata - entro e non oltre
la chiusura del verbale di udienza dell'adunanza.
Infatti non appare esservi alcuna logica e plausibile ragione
perchè due creditori, che di fronte alla proposta concordataria
hanno entrambi l'alternativa pura e semplice tra accettare la
proposta o rifiutarla (nè necessariamente devono aver già maturato
al momento dell'adunanza la propria decisione) debbano essere
trattati in modo diverso ai fini del successivo spatium deliberandi,
discriminandosi essi ai fini del voto con una ponderazione
disparitaria a posteriori dell'efficacia di quest'ultimo. Ciò che,
appunto, si verifica attribuendo sì ai creditori una pausa di
riflessione di venti giorni oltre l'adunanza, ma rendendo poi
efficace tale riflessione solo se ed in quanto si traduca in un voto
favorevole, e non invece se il creditore decida, nel medesimo lasso
di tempo, di non aderire alla proposta.
E questo appare ancora più ingiustificato, se si considera che
l'espressione del voto sfavorevole entro la chiusura dell'adunanza
non solo è condizione necessaria per il conteggio utile di tale voto
ai fini del quorum, ma è anche condicio sine qua non per far
scaturire poi l'effetto processuale della legittimazione
all'opposizione.
In altri termini: il creditore consenziente può contribuire al
raggiungimento della maggioranza dei crediti con il proprio voto
favorevole anche dopo l'adunanza senza maturare una specifica
legittimazione a partecipare al procedimento di omologa (difettando,
in sostanza, d'interesse ad opporsi e godendo di una mera aspettativa
al raggiungimento delle maggioranze di legge), ma davvero non si
comprende perchè analoga facoltà non debba essere parimenti e a
maggior ragione concessa al creditore dissenziente che, per di più,
ha anche uno specifico interesse a esperire l'opposizione in caso di
raggiungimento delle maggioranze per far valere il suo dissenso.
Nè detta discriminazione può essere considerata innocua alla
luce del fatto - del tutto ovvio - che i creditori (sia dissenzienti
che consenzienti) possono astrattamente esprimere il proprio voto
anche prima dell'adunanza.
Appare infatti opportuno evidenziare - come è stato suggerito
dalla dottrina più attenta - che le dichiarazioni di voto, per
essere espressione di un consenso informato, presuppongono quanto
meno la lettura della relazione del commissario giudiziale, che viene
solitamente depositata tre giorni prima dell'adunanza (art. 172
l.f.), o finanche l'esposizione della relazione nel corso
dell'adunanza dei creditori. Il che rende ancora più evidente il
vulnus inferto ai creditori che decidano di essere non assenzienti,
perchè essi - di conseguenza - hanno ben poco tempo per esprimere
consapevolmente detto voto (poche decine di minuti dopo la relazione
del commissario) diversamente dai creditori che, pur non avendo nel
medesimo frangente maturato la propria decisione, decidano poi di
essere assenzienti, in tal caso potendo fruire del termine di cui
all'art. 178, comma 4, l.f., ma con un esito legittimante che può
apprezzarsi solo a posteriori (ossia solo quando nei venti giorni
essi esprimano il voto favorevole, mentre perderebbero il diritto di
fruire utilmente di tale termine se decidessero di esprimersi
negativamente), con un effetto discriminante che gioca secundum
eventum e che, se è indubbiamente espressione di un favor
legislativo verso l'esito favorevole della proposta, appare in
frontale contrasto con il principio costituzionale di eguaglianza e
ragionevolezza.
2.1.1 - La irragionevole disparità di trattamento è poi resa
evidente anche da una interpretazione evolutiva della disciplina del
voto nel concordato preventivo.
Nella sua originaria formulazione (precedente la novella di cui
al d.l. n. 35/05), l'adunanza rivestiva un ruolo fondamentale per
l'approvazione della proposta concordataria. Si richiedeva, a termini
dell'art. 178, comma 4, l.f. pro tempore, quale condizione
processuale per l'approvazione del concordato, il raggiungimento
della maggioranza assoluta (per capita) dei creditori votanti
presenti in adunanza. Solo in caso di raggiungimento della
maggioranza numerica e non anche della maggioranza di capitale (per
quantum) dei due terzi della totalità dei crediti ammessi al voto,
era consentito il ricorso alle adesioni tardive nei venti giorni
successivi al solo fine del raggiungimento della maggioranza di
capitale dei 2/3.
La precedente disciplina, conformemente a quanto previsto in
altri ordinamenti (negli esatti termini il Concordato Preventivo USA,
US Code, Title 11, Ch. 11, § 1126, lett. c, che prevede la
maggioranza quantitativa dei 2/3 dei crediti e la maggioranza
numerica dei creditori votanti per ogni classe), prefigurava nel
raggiungimento della maggioranza numerica dei votanti, entro e non
oltre l'adunanza, una condizione per l'approvazione della proposta e
consentiva, nel solo caso in cui si fosse verificata detta
condizione, l'utile espressione di adesioni successive all'adunanza
al solo fine del raggiungimento della maggioranza quantitativa.
L'espressione di voto aveva, pertanto, sotto il precedente
ordinamento, una duplice valenza:
1) concorreva al raggiungimento della maggioranza per capita
dei creditori e questo poteva avvenire solo in adunanza;
2) concorreva al raggiungimento della maggioranza per quantum
e questo poteva avvenire anche successivamente all'adunanza, benchè
solo nel caso in cui in adunanza i creditori presenti avessero votato
favorevolmente a maggioranza.
L'adesione successiva ex art. 178, comma 4, l.f. si configurava,
pertanto, in maniera differente rispetto all'espressione del voto in
adunanza, posto che:
il voto in adunanza concorreva al raggiungimento della
maggioranza numerica (oltre che, eventualmente, quantitativa);
l'adesione successiva concorreva solo alla maggioranza
quantitativa e nel solo caso in cui nella suddetta adunanza fosse
stata conseguita la maggioranza numerica dei votanti (Cass., Sez. I,
23 maggio 2000, n. 6715).
Si noti che la condizione processuale (un vero e proprio
sbarramento) dell'approvazione della maggioranza assoluta della
proposta in adunanza era anche all'origine della querelle relativa
alla irrevocabilità del voto sfavorevole (espresso in adunanza), sul
presupposto che il voto espresso in adunanza (anche negativo)
concorreva al raggiungimento del quorum deliberativo della
maggioranza dei votanti (Cass., Sez. I, 22 settembre 1990, n. 9651),
salvo ritenersi consentita da altra giurisprudenza la revoca del voto
sfavorevole ai fini del raggiungimento della maggioranza
quantitativa, qualora il voto sfavorevole non avesse concorso in
alcun modo alla formazione della maggioranza quantitativa (Cass. Sez.
I, 7 agosto 1989, n. 3618).
Seguendo quest'ultima accezione (revocabilità del voto
sfavorevole espresso in adunanza), detto voto sfavorevole poteva
essere oggetto di ius poenitendi ed essere revocato nei successivi
venti giorni, sul presupposto che non incideva sulla maggioranza
numerica dei creditori votanti (in quanto, togliendo dai votanti un
creditore non favorevole, si incrementava ulteriormente la
percentuale dei creditori assenzienti e, quindi, non si incideva
negativamente sulla maggioranza dei creditori favorevoli), ma andava
ad incidere solo sulla maggioranza quantitativa e, in tal senso, esso
risultava quale "adesione" ai meri fini quantitativi e non come
"voto" ai fini della maggioranza numerica.
Era, quindi, possibile enucleare una differenza normativa tra
"voto" (rilevante ai fini del raggiungimento in adunanza della
maggioranza numerica dei votanti) e "adesione" (rilevante ai fini del
raggiungimento della maggioranza quantitativa dei crediti nel caso in
cui fosse stata raggiunga la maggioranza numerica in adunanza).
Con l'entrata in vigore del d.l. n. 35/05 scompare dall'art. 177
l.f. e dall'ordinamento giuridico la maggioranza numerica dei
creditori votanti quale condizione per l'approvazione del concordato.
Tuttavia, ancora dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/06, l'art.
178, comma 4, l.f. (non toccato dalla novella del d.l. n. 35/05)
continuava a prevedere la computabilità delle adesioni successive
all'adunanza "se il concordato è stato approvato dalla maggioranza
dei creditori votanti nell'adunanza, senza che tale maggioranza abbia
raggiunto i due terzi della totalità dei crediti". Nonostante il
mancato raccordo del d.lgs. n. 5/06 con il novellato art. 177 l.f.,
era del tutto prevalente in dottrina e in giurisprudenza
l'interpretazione secondo cui il riferimento alla maggioranza
numerica dei creditori votanti dovesse ritenersi implicitamente
caducato per effetto del venir meno della maggioranza per capita
nell'art. 177 l.f. ai fini dell'approvazione del concordato. Solo con
l'entrata in vigore del d.lgs. n. 169/07 è scomparso nell'art. 178,
comma 4, 1.f il riferimento al raggiungimento della maggioranza
numerica dei creditori presenti in adunanza ed è stata confermata
l'efficacia delle adesioni pervenute post adunanza, a tacitazione di
quella autorevole opinione dottrinale che, venuta meno la maggioranza
numerica in adunanza a termini della novella dell'art. 177 l.f.,
riteneva tacitamente abrogato il comma 4 dell'art. 178 l.f. (opinione
che riteneva computabile soltanto i voti espressi prima o nel corso
dell'adunanza).
Nel mutato quadro normativo l'adesione successiva si rivela,
peraltro, foriera molto più di quanto avrebbe potuto esserlo in
passato di una disparità di trattamento tra creditore assenziente e
creditore dissenziente.
Voto e adesione non si differenziano più - a differenza che per
il passato - ai fini del raggiungimento della maggioranza numerica
dei creditori (scomparsa dall'ordinamento) e concorrono
congiuntamente al raggiungimento della sola maggioranza quantitativa
dei crediti. Se, quindi, voto (favorevole e contrario) ed adesione
non hanno più i ruoli distinti che avevano sotto il vigore della
disciplina abrogata (in quanto il primo doveva essere espresso in
adunanza e concorreva a formare la maggioranza numerica dei votanti e
la seconda soccorreva successivamente per il raggiungimento della
maggioranza quantitativa, eventualmente previo ius poenitendi del
precedente voto sfavorevole espresso in adunanza), la disparità tra
creditore favorevole (che può votare nel termine di cui all'art.
178, comma 4, l.f.) e creditore sfavorevole (che deve votare non
oltre l'adunanza) appare ancora meno giustificabile a termini
dell'art. 3 Cost., concorrendo entrambi al raggiungimento della sola
maggioranza quantitativa dei crediti ammessi al voto.
2.1.2 - Sotto il medesimo profilo gioca anche, in termini di non
manifesta infondatezza, il meccanismo della revoca (ius poenitendi)
del voto espresso in adunanza. Se, difatti, oggi si tende in dottrina
a ritenere generalmente revocabile il voto sfavorevole espresso in
adunanza, posto che non vi è più lo sbarramento del raggiungimento
della maggioranza numerica dei crediti (non essendovi più alcuna
ragione per non consentire ai creditori che hanno espresso voto
contrario fino alla chiusura dell'adunanza di modificare il voto
sfavorevole in favorevole mediante una adesione pervenuta nei venti
giorni successivi), non si comprende - sul piano della parità
costituzionale dei diritti in difetto di ragioni giustificatrici di
un trattamento disparitario - per quale motivo non potrebbe
consentirsi analogo ius poenitendi anche ai creditori che hanno
espresso in adunanza voto favorevole e decidano successivamente e nel
medesimo termine di revocare il proprio consenso.
Si consideri anzi, in termini di analisi economica, che mentre
uno ius poenitendi del creditore che abbia espresso originariamente
voto favorevole (con particolare riferimento ai voti espressi prima
dell'adunanza) può derivare dalla naturale asimmetria informativa
conseguente a selezione avversa (antecedente alla manifestazione di
adesione), laddove detta carenza di informazioni venga sanata
successivamente all'adunanza da parte del commissario giudiziale
(fenomeno analogo allo ius poenitendi nei contratti del consumatore);
viceversa la fattispecie opposta (da voto sfavorevole a voto
favorevole) potrebbe trovare origine in accordi para-concordatari tra
debitore e singolo creditore (ignoti agli altri creditori), estranei
alla sede concorsuale e non propriamente meritevoli di analoga
tutela. Il che contraddice ulteriormente - se possibile - la
ragionevolezza di un favor espresso per il voto tardivo assenziente a
preferenza di quello contrario.
2.2 - La questione appare poi non manifestamente infondata anche
in relazione al disposto dell'art. 24 Cost.
Come si è già rilevato, vi è un'evidente compressione del
diritto di difesa per il meccanismo della validità del voto secundum
eventum: il creditore che, avendo necessità di maggiore riflessione
(consultazione con il cliente, delibera dell'organo amministrativo o
assembleare), abbia bisogno di tempo, non può esprimere la sua
volontà negli stessi termini positivi o negativi, poichè nei venti
giorni successivi all'adunanza può esprimere efficacemente solo il
consenso alla proposta concordataria, non invece il dissenso.
Vero è che detta discriminazione viene giustificata solitamente
con il favor del legislatore per il debitore che depositi una
proposta concordataria rispetto alla soluzione liquidatoria
(fallimento). Ma detto favor - che riguarda esclusivamente il
riflesso del voto per la posizione d'interesse del debitore
proponente - non può spingersi sino al punto di comprimere il
diritto di difesa e di espressione del voto dei creditori (la cui
tutela in sede concorsuale - tra l'altro - appare non meno meritevole
di tutela di quella del debitore), i quali, per il fatto stesso che
venga depositata una proposta di concordato e la stessa venga posta
in votazione, finiscono per essere discriminati sulla base del
termine che hanno a disposizione per esprimere la propria adesione o
meno alla proposta concordataria, e a seconda della propria scelta
postuma, efficace solo se positiva, subendo - in caso contrario -
anche la conseguente privazione del diritto processuale di opporsi
all'omologa.
È pertanto conseguente sollevare in via incidentale la questione
di legittimità costituzionalità dell'art. 178, comma 4, legge
fallimentare in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui
tale norma - con articolazione letterale inequivoca e quindi non
soggetta a diversa interpretazione esegetica (che, se fosse
possibile, potrebbe giustificare una diretta interpretazione
correttiva secundum constitutionem) - consente che nel termine di
venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell'adunanza dei
creditori pervengano e siano utilmente conteggiate le sole adesioni,
ossia i soli voti favorevoli alla proposta concordataria, e non anche
i voti sfavorevoli.

P.Q.M.

Visto l'art. 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, nonchè l'art.
23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
ritenuto che il presente giudizio non possa essere definito
indipendentemente dall'esame della questione di legittimità
costituzionale nei sensi di cui in motivazione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 178, comma 4, della legge fallimentare,
nella parte in cui consente che nel termine di venti giorni
successivi alla chiusura del verbale dell'adunanza dei creditori
pervengano e siano utilmente conteggiate le sole adesioni, ossia i
soli voti favorevoli alla proposta concordataria, e non anche i voti
sfavorevoli;
Sospende conseguentemente il presente giudizio;
Dispone che la presente ordinanza, a cura della Cancelleria, sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente dei Consiglio dei
ministri, sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento e trasmessa, insieme a tutti gli atti dei procedimento
(previa formazione dell'indice ex art. 36 disp. att. c.p.c.) e con la
prova delle predette notificazioni e comunicazioni, alla Corte
costituzionale.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio, il 23
febbraio 2012.

Il Presidente: Lamanna