1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 19-6-1991
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 265 SENTENZA 23 maggio - 12 giugno 1991
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Nuovo codice - Individuazione della persona sottoposta ad indagini - Sua partecipazione - Diritto di assistenza tecnica - Mancata previsione - Formale e sostanziale differenziazione dall'interrogatorio, confronto e ispezione - Funzione non probatoria dell'atto meramente finalizzato alla prosecuzione delle indagini - Non fondatezza. (C.P.P., art. 364). (Cost., artt. 24, secondo comma, e 77). (091C0765) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 19-6-1991)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Aldo CORASANITI;
Giudici: prof. Giuseppe BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof.
Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo
CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO,
avv. Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott.
Renato GRANATA, prof. Giuliano VASSALLI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 364 del codice
di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 10 gennaio 1991
dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma,
nel procedimento penale a carico di Antimi Marco, iscritta al n. 126
del registro ordinanze 1991, e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell'anno 1991;
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
Ministri,
Udito nella camera di consiglio dell'8 maggio 1991 il Giudice
relatore Mauro Ferri.
Ritenuto in fatto
1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Roma ha sollevato, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 77
della Costituzione, questione di legittimità dell'art. 364 del
codice di procedura penale "nella parte in cui non prevede che la
disciplina ivi prevista si applichi anche alla individuazione (art.
361 c.p.p.) cui debba partecipare la persona sottoposta alle
indagini".
2. - Sostiene il giudice remittente che per non violare il diritto
di difesa sancito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione, e
non contrastare il principio della paritaria partecipazione delle
parti al processo (fissato dalla direttiva n. 3 dell'art. 2 della
legge-delega 16 febbraio 1987 n. 81), il legislatore delegato avrebbe
dovuto disciplinare l'"individuazione" compiuta dal pubblico
ministero, e prevista dall'art. 361 del codice di procedura penale,
alla stregua degli altri atti cui partecipa il soggetto sottoposto
alle indagini: prevedendo quindi il diritto di assistenza tecnica da
parte del difensore analogamente a quanto disposto per
l'interrogatorio o il confronto dall'art. 364 del codice di procedura
penale.
Sarebbe infatti evidente - a suo avviso - "che l'individuazione
operata nei confronti della persona sottoposta alle indagini da parte
di teste oculare o addirittura da parte della persona offesa, coin-
cide in tutto e per tutto, come fatto storico, ad una ricognizione, e
per così dire, la esaurisce rendendo del tutto inutile la successiva
assunzione formale della prova, che avrà esito scontato".
3. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha
concluso per l'infondatezza della questione.
La difesa del governo nega, in primo luogo, che la legge-delega
abbia posto sullo stesso piano, quanto a diritti di assistenza
difensiva, l'interrogatorio, il confronto, gli atti a "sorpresa", e
l'individuazione. La distinzione emergerebbe con chiarezza dalla
lettura delle direttive di cui all'art. 2 nn. 37 e 38; la prima delle
quali indica gli atti "tipici" che il pubblico ministero ha facoltà
di compiere, e la seconda solo quelli che, tra i primi, devono
necessariamente prevedere l'assistenza del difensore.
L'individuazione è espressamente menzionata fra gli atti consentiti
o imposti al pubblico ministero per finalità di indagine, mentre non
è indicata fra quelli ai quali il difensore deve avere diritto
d'assistere.
La distinzione, correttamente ripresa dal legislatore delegato
(artt. 361, 364, 365 e 366 del codice di procedura penale), prosegue
l'Avvocatura, si spiega avendo riguardo al diverso regime di
utilizzabilità degli atti poichè solo per i primi - e pure a
diverso livello - è prevista una utilizzazione ai fini del giudizio
(artt. 431, 503, quinto comma, 511 del codice di procedura penale).
L'individuazione, viceversa, è consentita soltanto per la
"immediata prosecuzione delle indagini", secondo la stessa
formulazione della norma, mentre alla ricognizione di persona è
riservato il dibattimento o l'incidente probatorio (art. 392, primo
comma, lett. g) quale mezzo di prova ampiamente "garantito" nel quale
è prevista la partecipazione del difensore.
La funzione dell'atto e l'assenza di previsioni specifiche nella
legge-delega chiarirebbero quindi che non sono violati nè il diritto
di difesa dell'indagato nè la sua posizione di parità con il
pubblico ministero.
L'Avvocatura infine sottolinea che seguendo l'orientamento del
giudice remittente, si finirebbe per tornare a quella "istruttoria
sommaria o formale" che il nuovo codice ha voluto ripudiare.
Considerato in diritto
1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Roma dubita della legittimità costituzionale dell'art. 364 del
codice di procedura penale ("Nomina ed assistenza del difensore")
nella parte in cui non prevede che la disciplina ivi prevista si
applichi anche alla individuazione cui debba partecipare la persona
sottoposta alle indagini.
In particolare il giudice remittente ritiene che la norma
impugnata, con il prevedere il diritto di assistenza tecnica da parte
del difensore solo nelle ipotesi di interrogatorio, ispezione o
confronto cui debba partecipare l'indagato, e non anche per
l'individuazione compiuta dal pubblico ministero ai sensi dell'art.
361 del codice di procedura penale, violi il diritto di difesa
sancito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione e si ponga
altresì in contrasto con il principio della paritaria partecipazione
dell'accusa e della difesa al processo, previsto dalla direttiva n. 3
dell'art. 2 della legge di delega 16 febbraio 1987 n. 81, con
conseguente violazione dell'art. 77 della Costituzione.
2. - La questione non è fondata sotto entrambi i profili.
Nell'esaminare per prima, in ordine di antecedenza logica, la
censura dedotta dal giudice remittente in ordine alla violazione
dell'art. 77, primo comma, della Costituzione, emerge immediatamente
che la stessa legge-delega indica nelle direttive n. 37 e n. 38 gli
atti tipici che il pubblico ministero ha il potere di compiere e, tra
questi, quegli ai quali il difensore ha il diritto di assistere:
mentre l'individuazione è espressamente prevista tra i primi, non è
invece compresa tra quelli con diritto di assistenza difensiva.
Se quindi la stessa legge-delega non ha posto sullo stesso piano,
sotto tale profilo, l'interrogatorio, il confronto e l'ispezione, da
un lato, e l'individuazione dall'altro, e se a detto criterio il
legislatore delegato, come si è visto, si è strettamente attenuto,
non è certamente ipotizzabile alcuna violazione dell'art. 77 della
Costituzione; occorre rammentare, inoltre, che la direttiva n. 3
esprime un principio posto sul medesimo piano, quanto a dovere di
attuazione, degli altri contenuti nelle successive direttive che,
nell'art. 2 della legge-delega, disciplinano ciascuna aspetti
specifici del processo penale.
3. - Sul piano sostanziale, poi, non sussiste alcuna violazione
del principio di paritaria partecipazione dell'accusa e della difesa
al processo proprio in ragione della funzione non probatoria
dell'atto; il che evidenzia, nel medesimo tempo, anche la non
fondatezza della censura relativa alla violazione del diritto di
difesa.
In un sistema nel quale la prova si forma in dibattimento, o
comunque davanti al giudice in sede di incidente probatorio, quale
anticipazione del dibattimento, gli atti compiuti dal pubblico
ministero hanno una funzione esclusivamente endoprocessuale (lo
stesso art. 361 consente di procedere all'individuazione solo "quando
è necessario per l'immediata prosecuzione delle indagini"); vale a
dire che la destinazione naturale di tutto il materiale frutto delle
indagini preliminari è nella finalizzazione delle indagini stesse,
secondo quanto previsto dalla dir. n. 37 ed attuato dagli artt. 326 e
358 (cfr. in tal senso la relazione al Titolo V del codice).
In proposito è utile sottolineare che, in ogni caso, neanche la
presenza della difesa incide sul valore degli atti compiuti dal
pubblico ministero, rendendoli in qualche modo equivalenti, sotto il
profilo probatorio, a quelli compiuti dal giudice, proprio perchè la
legge-delega ha chiaramente fissato il principio secondo cui la prova
si forma in dibattimento.
La stessa natura dell'atto in esame, inoltre, dal procedimento ben
diverso da quello previsto per la "ricognizione", rende evidente come
in talune ipotesi sia del tutto impossibile realizzare l'assistenza
di un difensore in incertam personam, prima cioè di avere
materialmente identificato la persona che sarà poi, solo a partire
da quel momento, "sottoposta alle indagini".
Se quindi l'individuazione è in sostanza un puro atto d'indagine
finalizzato ad orientare l'investigazione, ma non ad ottenere la
"prova", non può dirsi violato nè il diritto di difesa
dell'indagato, nè il principio di parità delle parti, ben potendo
il legislatore graduare l'assistenza difensiva in funzione del
rilievo conferito all'atto che, si ripete, esaurisce i suoi effetti
all'interno della fase in cui viene compiuto.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 364 del codice di procedura penale, sollevata, in
riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 77 della Costituzione,
dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma
con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale,
Palazzo della Consulta il 23 maggio 1991.
Il Presidente: CORASANITI
Il redattore: FERRI
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 12 giugno 1991.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
91C0765