Serie Generale n. 176 del 31-7-2001
ESTRATTI, SUNTI E COMUNICATI
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
COMUNICATO
Problemi inerenti la partecipazione alle gare di appalto delle associazioni temporanee di imprese (GU Serie Generale n.176 del 31-07-2001)

Sono pervenuti all'Autorità numerosi quesiti riguardanti
l'interpretazione delle norme che regolano la partecipazione alle
gare dei raggruppamenti di imprese.
A) Due quesiti si riferiscono all'art. 13, comma 5-bis, della
legge 14 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Tale
articolo dispone il divieto di qualsiasi modificazione alla
composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a
quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
Le problematiche sottoposte all'esame dell'Autorità riguardano
essenzialmente la portata delle deroghe al divieto prescritto dalla
norma in questione.
In particolare è stato chiesto se un aggiudicatario costituito
da un'associazione temporanea di imprese possa sostituire una impresa
mandante che si trovi in condizioni di difficoltà finanziarie.
È stato, altresì, chiesto di chiarire se nell'ipotesi previste
dall'art. 12, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica
3 giugno 1998, n. 252, possa derogarsi all'art. 13, comma 5-bis,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni oppure se la
prima disposizione debba ritenersi abrogata dalla successiva
disposizione di legge.
Va preliminarmente chiarito che il divieto di modificazione nella
composizione del raggruppamento contenuto nell'art. 13, comma 5-bis,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni trova una
espressa eccezione normativa nel disposto dell'art. 94 del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. È
stabilito, infatti, che la modificazione può avvenire al verificarsi
di vero e proprio fallimento dell'impresa mandataria o di un'impresa
mandante e, nel caso di mandataria o mandante che sia impresa
individuale, per morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del
suo titolare.
L'art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica n.
252/1998, prevede che qualora una delle cause interdittive previste
dalla normativa antimafia interessi un'impresa di una raggruppamento,
diversa dalla mandataria, tale causa non opera nei confronti delle
altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa.
Poichè tale disposizione è qualificabile come normativa di ordine
pubblico in quanto integra la disciplina in materia di lotta alla
criminalità mafiosa essa è da considerarsi normativa speciale che
prevale su quelle di carattere generale come la legge quadro in
materia di lavori pubblici.
L'Autorità ritiene pertanto che:
a) la disposizione di cui all'art. 94 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, stante il suo carattere di
norma eccezionale, consente di derogare al principio generale del
divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle
associazioni temporanee di imprese rispetto a quelle risultanti
dall'impegno presentato in sede di offerta, soltanto nel caso di
fallimento dell'impresa mandataria o di un'impresa mandante e,
qualora la mandataria o la mandante sia una impresa individuale,
anche in casi di morte, interdizione, inabilitazione del suo
titolare;
b) la disposizione contenuta nell'art. 12 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 252/1998, in quanto normativa speciale
in materia di ordine pubblico, è da ritenersi tutt'ora vigente e
compatibile con la disciplina generale sui lavori pubblici; pertanto,
la disposizione ivi contenuta deroga al generale anzidetto divieto di
cui all'art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni.
B) Altri quesiti riguardano l'interpretazione dell'art. 13, comma
7, della legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
Tale disposizione vieta l'affidamento in subappalto di opere,
diverse da quelle della categoria prevalente, che siano di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, "qualora
ciascuna di tali opere superi in valore il 15% dell'importo totale
dei lavori". Tali opere devono essere eseguite esclusivamente dai
soggetti affidatari; i soggetti che non siano in possesso delle
prescritte qualificazioni sono tenuti a costituire associazioni
temporanee di tipo verticale.
È stato chiesto se l'obbligo di raggruppamento verticale,
previsto dal predetto articolo, sia operativo anche nel caso in cui
il bando di gara preveda, oltre a lavorazioni appartenenti alla
categoria prevalente, altre lavorazioni appartenenti ad altre
categorie, generali o specializzate previste dall'art. 72, comma 4,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, ma solo una
di esse sia di importo pari o superiore al 15% dell'importo dei
lavori.
È stato chiesto, inoltre, se - qualora nel bando di gara siano
indicate, oltre a lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente,
altre lavorazioni appartenenti a categorie diverse dalla prevalente
delle quali una sola è categoria generale oppure categoria
appartenente all'elenco di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, ed è inoltre di importo
pari o superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori -
sussista l'obbligo di costituire un'associazione verticale per tutte
le categorie diverse dalla prevalente indipendentemente se generali o
appartenenti al predetto elenco.
È stato posto, infine, un quesito riguardante un bando di gara
nel quale sono presenti, oltre a lavorazioni appartenenti alla
categoria prevalente, altre lavorazioni appartenenti a categorie
diverse dalla prevalente, generali oppure appartenenti all'elenco di
cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, tutte di importo superiore al 15% dell'importo
dell'appalto ma inferiori a 150.000 euro. È stato chiesto se anche
in tale ipotesi si ricade nel divieto di subappalto previsto
dall'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni.
Va in primo luogo rilevato che un'interpretazione letterale
dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni e le disposizioni dell'art. 74, commi 1 e 2, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, fanno ritenere
che il divieto di subappalto riguarda le lavorazioni delle categorie,
diverse dalla prevalente, indicate nel bando di gara, qualora siano
generali oppure appartenenti all'elenco di cui all'art. 72, comma 4,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, e qualora
tutte siano di importo superiore al 15% dell'importo complessivo
dell'appalto.
L'Autorità pertanto ritiene che:
a) non ci sono i presupposti per il divieto del subappalto
qualora nel bando di gara siano indicate più categorie diverse dalla
prevalente delle quali più di una è generale o appartenente
all'elenco di cui all'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, ma una sola è di importo pari o
superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento;
b) il divieto di subappalto sussiste, invece, qualora nel bando
di gara siano indicate più categorie diverse dalla prevalente delle
quali una sola è generale o appartenente al suddetto elenco ed è di
importo pari o superiore al 15% dell'importo complessivo
dell'intervento ma il divieto si applica esclusivamente alle
lavorazioni appartenenti alla suddetta categoria; per le altre
categorie l'impresa può, comunque, costituire, una associazione
verticale;
c) il sistema delineato dall'art. 13, comma 7, della legge n.
109/1994, e successive modificazioni e dall'art. 72, comma 4, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, poichè fa
riferimento al sistema di qualificazione di cui al decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, si applica solo ai casi in
cui gli importi degli appalti e/o dei subappalti siano pari o
superiori a 150.000 euro e, dunque, fuori dall'ipotesi di cui
all'art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio
2000, n. 34, che stabilisce i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi per la partecipazione agli appalti di importo
inferiore a 150.000 euro.
C) Sono state segnalate questioni riguardanti l'interpretazione
dell'art. 95, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, ed in particolare del secondo periodo.
Tale disposizione prevede che per le associazioni temporanee di
imprese di tipo orizzontale i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi minimi richiesti (oppure a regime
l'attestazione SOA) devono essere posseduti dalla mandataria nella
misura pari o superiore al 40%, mentre la restante percentuale è
posseduta dalle mandanti ciascuna nella misura pari o superiore al
10%. La norma impone poi che in ogni caso l'impresa mandataria debba
possedere i requisiti in misura maggioritaria.
È stato posto il problema di accertare se la quota maggioritaria
della mandataria debba intendersi riferita ai requisiti minimi
previsti per la partecipazione alla specifica gara ovvero debba
riferirsi al fatto che la mandataria deve essere comunque quella
impresa che, fra le imprese associate, sia in possesso in assoluto
dei maggiori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi,
a prescindere da quelli minimi previsti per lo specifico appalto cui
l'ATI concorre.
L'Autorità ritiene che:
a) l'art. 95, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, nel primo periodo fa riferimento ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando e,
pertanto, è da ritenersi che i requisiti cui si riferisce il secondo
periodo del suddetto comma siano questi stessi e, cioè, quelli
minimi necessari in rapporto all'importo complessivo dell'intervento;
b) l'espressione "L'impresa mandataria in ogni caso possiede
requisiti in misura maggioritaria" deve essere interpretata con
riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo
specifico appalto con la conseguenza che non è consentito che la
percentuale coperta dalle mandanti, al fine di dimostrare da parte
dell'associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti
minimi, sia costituita da una quota di una mandante che sia di
importo superiore a quella della mandataria;
c) qualora la disposizione non si riferisse ai requisiti minimi
richiesti per lo specifico appalto ma ai requisiti posseduti in
assoluto dai concorrenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al
mercato, in contrasto con il principio della libertà di
determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero
privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni.
D) Altre questioni sono state poste in merito alla disposizione
di cui all'art. 93, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, che prescrive che le imprese riunite in
associazione eseguano i lavori nella percentuale corrispondente alla
quota di partecipazione al raggruppamento.
In relazione a tale disposizione si sono poste due questioni: è
stato richiesto in primo luogo se possa considerarsi legittimo che in
una ATI orizzontale le imprese eseguano i lavori in percentuale
diversa da quella di partecipazione all'ATI. In secondo luogo se sia
da considerarsi legittimo che una impresa mandataria di un'ATI,
svolga interamente ed autonomamente l'intera prestazione oggetto
dell'appalto.
L'Autorità ritiene che:
a) fermo restando che possono eseguire le lavorazioni solo le
imprese associate che sono qualificate per la categoria e l'importo
delle stesse, la quota di partecipazione al raggruppamento dipende
dall'atto che regola i rapporti tra le associate che ha rilevanza in
sede di esecuzione del contratto e nei confronti della stazione
appaltante e, pertanto, come più volte affermato dalla
giurisprudenza, ciascuna stazione appaltante ha l'obbligo di
verificare che ogni impresa associata collabori all'esecuzione
dell'opera;
b) l'art. 93, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, ha esteso il principio suddetto richiedendo
alle stazioni appaltanti non solo di controllare che tutte le
associate partecipino all'esecuzione dei lavori, ma anche che vi sia
esatta rispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e
percentuale di lavori eseguiti;
c) resta ferma la facoltà delle imprese associate di
costituire, ai sensi dell'art. 96 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, una società per la esecuzione, totale o
parziale, dell'intervento.
E) Altro quesito riguarda la disposizione di cui all'art. 32,
comma 1, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, che prevede, tra i requisiti di idoneità tecnica,
l'esecuzione nella categoria prevalente oggetto dell'appalto, di
singoli lavori, i cosiddetti "lavori di punta", (uno, due o tre
rispettivamente di importo non inferiore al 30%, al 40% e al 50%
dell'importo dell'intervento da affidare) da parte del concorrente.
È stato chiesto all'Autorità se, nel caso in cui alla gara
concorra un'ATI orizzontale ed il possesso del requisito predetto
venga dimostrato mediante due o tre "lavori di punta", essi debbano
essere stati eseguiti tutti e due o tutti e tre da una sola impresa
facente parte dell'ATI oppure possano essere stati eseguiti uno da
una impresa e gli altri due da altre due imprese facenti parte
dell'ATI oppure se possono essere stati eseguiti ognuno in diverse
percentuali da più imprese.
Va rilevato che:
a) l'art. 13, comma 3, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, per le associazioni temporanee di tipo verticale,
prevede la possibilità di frazionamento dei requisiti fra mandataria
e mandante esclusivamente se essi sono frazionabili;
b) l'art. 32, comma 3, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, per quanto attiene ai cosiddetti "lavori di
punta" stabilisce espressamente che qualora il concorrente sia una
associazione temporanea o un consorzio o un GEIE ogni singolo "lavoro
di punta" debba essere stato integralmente eseguito da una delle
imprese associate o consorziate.
L'Autorità ritiene pertanto che:
a) non è vietato che, qualora il requisito richiesto sia
dimostrato da più di un "lavoro di punta", ognuno di questi sia
stato eseguito da uno dei partecipanti al raggruppamento;
b) ogni singolo "lavoro di punta" deve essere stato eseguito
integralmente da una delle imprese facenti parte dello stesso.
F) Un ulteriore ordine di problemi riguarda la qualificazione
delle associazioni temporanee di imprese (orizzontale e verticale)
nella vigenza del regime transitorio stabilito dagli articoli 31 e 32
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000.
In particolare alcune questioni sottoposte all'esame
dell'Autorità riguardano gli appalti di importo superiore al
controvalore in euro di 5 milioni di DSP indetti dal 1o marzo 2001.
È stato posto il problema di individuare quali debbano o possono
essere i requisiti di qualificazione dei raggruppamenti in un bando
di gara indetti dopo il 1o marzo 2001, di importo pari o superiore al
controvalore in euro di 5 milioni di DSP ma nel quale siano presenti
anche lavorazioni subappaltabili o scorporabili, singolarmente di
importo inferiore a tale soglia.
In particolare è stato chiesto se l'impresa mandataria o
mandante che partecipa all'ATI debba, comunque, possedere
l'attestazione SOA anche se la quota dell'importo complessivo
dell'appalto di propria competenza sia inferiore a 5 milioni di DSP,
oppure possa partecipare alla gara dimostrando il possesso dei
requisiti di cui all'art. 31 del medesimo decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, in relazione ai requisiti prescritti per
le imprese riunite dall'art. 95 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, con le modalità previste dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000.
È stata posta una ulteriore questione concernente la
qualificazione che debbano avere i raggruppamenti dopo la completa
entrata a regime (1o gennaio 2002) del sistema di qualificazione di
cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, in
relazione ai bandi di gara per l'affidamento di appalti di importo
inferiore ai 3 miliardi di lire che, per effetto dell'art. 73, comma
3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
potrebbero prevedere opere subappaltabili o scorporabili di importo
inferiore a 150.000 euro. Si pone la questione se le imprese che
assumono i lavori subappaltabili o scorporabile debbano essere,
comunque, in possesso dell'attestazione SOA oppure si possano
qualificare anche sulla base dell'art. 28 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000.
Va in primo luogo ricordato che:
a) nel bando di gara, ai sensi dell'art. 73 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, e dall'art. 30 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, devono essere indicate
(con i corrispondenti importi) le lavorazioni appartenenti alla
categoria prevalente e le lavorazioni appartenenti ad altre categorie
che costituiscono parti dell'intervento e che sono, ancorchè
comprese nelle categorie generali, autonomi lavori (cioè sono
riconducibili ad una delle categorie di cui al decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000) e sempre che siano di importo superiore
al 10% dell'importo totale oppure, comunque, di importo superiore a
150.000 euro (opere tutte scorporabili e/o subappaltabili);
b) l'art. 95, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, prevede che possono partecipare alla gara:
1) soggetti singoli, con requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi pari, in via alternativa, a:
quelli prescritti per la categoria prevalente per l'importo
complessivo dell'intervento;
quelli prescritti per la categoria prevalente e per le
altre categorie indicate nel bando e per i corrispondenti singoli
importi;
quelli prescritti per la categoria prevalente e per alcune
delle categorie indicate nel bando con il vincolo che i requisiti non
posseduti nelle categorie, generali o specializzate, diverse dalla
prevalente siano posseduti con riferimento alla categoria prevalente.
2) associazioni temporanee di tipo orizzontale la cui
mandataria deve possedere i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi in misura non inferiore al 40% di quelli
prescritti per il soggetto singolo e le cui mandanti non inferiore al
10%.
3) associazioni temporanee di tipo verticale i cui requisiti
siano posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente e da
ciascuna mandante nella rispettiva categoria scorporata assunta, in
misura non inferiore a quelli necessari per eseguire lavori della
medesima categoria e nella misura indicata per l'impresa singola;
qualora una categoria scorporata non venga assunta da una mandante la
mandataria deve possedere i requisiti in queste categorie o nella
prevalente.
La logica seguita dal decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
è, quindi, quella di articolare i requisiti di partecipazione alla
gara, quale che sia il soggetto concorrente, in relazione alla
categoria prevalente per la classifica corrispondente all'importo
totale dell'intervento, oppure in relazione a tutte le categorie per
le classifiche corrispondenti ai singoli importi indicati nel bando
di gara. Le norme (art. 74 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, premesse all'allegato A al decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 e "tabella corrispondenze
nuove e vecchie categorie" del medesimo allegato) prevedono, poi, che
l'aggiudicatario possa eseguire le lavorazioni della categoria
prevalente, le lavorazioni delle categorie subappaltabili e/o
scorporabili a qualificazione non obbligatoria e, qualora in possesso
delle corrispondenti qualificazioni, le lavorazioni delle categorie
subappaltabili e/o scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Il decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 suddivide,
invece, ai fini della qualificazione nel regime transitorio, gli
appalti in due fasce d'importo: la prima fascia, disciplinata
dall'art. 31 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, riguarda gli appalti d'importo tra i 150.000 ed i 5.000.000
di DSP indetti fino al 31 dicembre 2001; la seconda, disciplinata
dall'art. 32 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, riguarda gli appalti di importo superiore ai 5 milioni di
DSP indetti entro il 28 febbraio 2001. Può concludersi che la fase
transitoria è disciplinata dal decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e la fase a regime è disciplinata dal decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Dal combinato disposto delle due norme l'Autorità ritiene che:
a) nella fase transitoria le modalità di dimostrazione dei
prescritti requisiti dipendono dall'importo delle lavorazioni cui
essi si riferiscono;
b) le mandatarie e le mandanti, qualora assumono l'esecuzione
di lavorazioni di importo inferiore a 5 milioni di DSP, possono
dimostrare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi
mediante l'attestazione SOA oppure con le modalità e misure previste
dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000;
c) a regime, qualora le lavorazioni scorporabili o
subappaltabili siano di importo inferiore a 150.000 euro, le imprese
che assumono l'esecuzione di dette lavorazioni, nel caso non siano in
possesso di attestazione SOA, debbono possedere i requisiti di cui
all'art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e,
cioè, avere eseguito direttamente, nel quinquennio antecedente la
data di pubblicazione del bando, un importo di lavori non inferiore
all'importo del contratto da stipulare, avere sostenuto nel suddetto
periodo un costo complessivo per il personale dipendente non
inferiore al 15% dell'importo dei lavori eseguiti (o di quello
figurativamente individuato) e dimostrare di avere la disponibilità
di adeguata attrezzatura.
G) La problematica della qualificazione è stata sollevata, anche
con riguardo ai requisiti dei subappaltatori. È stato chiesto se il
soggetto che assume un subappalto possa essere una ATI.
Va precisato preliminarmente che l'art. 18, comma 3, della legge
n. 55/1990, stabilisce i subappaltatori devono essere in possesso dei
requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di
qualificazione delle imprese.
L'Autorità ritiene pertanto che:
a) per quanto riguarda la possibilità o meno che una
associazione temporanea di imprese possa assumere un subappalto
nell'ordinamento non è previsto nessuno specifico divieto in tal
senso;
b) i subappaltatori devono possedere i requisiti in rapporto
alla categoria e classifica dei lavori che assumono e che possono
essere anche associazioni temporanee di imprese purchè costituite
anteriormente al momento in cui si formula la domanda di
autorizzazione al subappalto.