1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 20-8-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 126 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 febbraio 2014
Ordinanza del 27 febbraio 2014 emessa dal Tribunale di Bergamo nel procedimento civile promosso da Maffeis Tiziana ed altri contro Azienda ospedaliera Bolognini di Seriate.. Impiego pubblico - Divieto per i pubblici dipendenti di svolgere incarichi non conferiti o non previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza - Previsione in caso di inosservanza del divieto, salvo le piu' gravi sanzioni e la responsabilita' disciplinare, che il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante, o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata di bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttivita' o di fondi equivalenti - Lesione del principio di democraticita' dell'operato della Pubblica Amministrazione per l'automaticita' della sanzione - Lesione dei principii di proporzionalita' ed adeguatezza della sanzione - Lesione dei principii di diritto al lavoro e di tutela del lavoro - Violazione del diritto di azione e difesa in giudizio - Lesione dei principii di proporzionalita' e adeguatezza della retribuzione e di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, art. 53, comma 7. - Costituzione, artt. 1, 2, 3, 23, 24, 36, primo comma, e 97, primo comma. (14C00181) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 20-8-2014)

IL TRIBUNALE DI BERGAMO

Il Tribunale del Lavoro di Bergamo nella persona della dott.ssa
Antonella Troisi ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso
numero di registro generale 468 del 2012 proposto da Tiziana Maffeis,
Irene Caccia, Alberto Nava, Eleonora Gianfreda e Lara Micheli,
rappresentati e difesi dagli avv.ti Yvonne Messi e Denis Campana del
foro di Bergamo, contro l'Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall'avv. Marco Saita del foro di Bergamo.

Ordinanza

Letto il ricorso degli infermieri ricorrenti, la memoria
dell'Azienda Ospedaliera datrice di lavoro, i relativi allegati ed i
documenti, nonchè le memorie finali, il Giudice del Lavoro del
Tribunale di Bergamo sottolinea che i sigg. Tiziana Maffeis, Irene
Caccia, Alberto Nava, Eleonora Gianfreda e Lara Micheli, infermieri
professionali dipendenti dell'Azienda Ospedaliera Bolognini di
Seriate (la prima a tempo parziale al 66%, gli altri a tempo pieno)
al di fuori dell'orario di lavoro hanno svolto attività di
infermiere presso terzi (piccoli servizi infermieristici domiciliari
in virtù di contratto di collaborazione coordinata e continuativa
con ditte del settore) senza premurarsi di ottenere la previa
autorizzazione dall'Ente Ospedaliero, come richiesta dall'art.
53 decreto legislativo n. 165/2001.
L'azienda ha preso atto dell'esito degli accertamenti compiuti
dalla Guardia di Finanza di Bergamo, poi resi edotti al Dipartimento
della Funzione Pubblica, e ha comminato in data 19 marzo 2010
sanzioni disciplinari ai dipendenti (15 giorni di sospensione dal
servizio e dalla retribuzione per Maffeis Tiziana e 30 giorni della
medesima sanzione per tutti gli atri) non mancando di sottolineare
nei provvedimenti disciplinari che ciascuno dei dipendenti sanzionati
aveva mantenuto un elevato standard qualitativo nello svolgimento del
servizio, che lo svolgimento dell'attività lavorativa esterna non
aveva recato danni all'azienda in relazione all'organizzazione del
lavoro (non vi era stata alcuna necessità di revisione delle
turnazioni, ad esempio, per assenze improvvise), che lo svolgimento
dell'attività lavorativa esterna non aveva pregiudicato il principio
di imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa ed
infine che non vi era stato alcun nocumento all'immagine aziendale.
Inoltre, l'Azienda Ospedaliera ha chiesto il pagamento di somme
di denaro ex art. 53 decreto legislativo n. 165/2000 per il medesimo
comportamento, per aver i dipendenti svolto, in costanza di rapporto
di lavoro con l'Azienda, prestazione remunerate da datori di lavoro
privati senza la prescritta autorizzazione. Gli importi rivendicati
corrispondono all'intero compenso percepito da terzi (regolarmente
assoggettato a ritenute di legge per prelievi fiscali e
previdenziali). Le somme richieste a Tiziana Maffeis ammontano ad
€ 20.797,59, ad Irene Caccia ammontano ad € 21.286,96, ad Alberto
Nava ad € 47.238,10, ad Eleonora Gianfreda € 28.043,00, a Lara
Micheli € 36.416,08.
Come sopra detto, dopo che ai dipendenti sono state comminate le
sanzioni disciplinari, l'azienda sta esigendo ratealmente le somme
addebitate ai ricorrenti. Tutto ciò sulla base dell'art. 53 comma 7
ultimo periodo del decreto legislativo n. 165/2001.
I ricorrenti hanno allora richiesto nel presente giudizio, anche
previa rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, di accertarsi
e dichiararsi che l'Azienda Ospedaliera convenuta non ha diritto di
ottenere il pagamento delle somme richieste e di condannarsi la
stessa alla restituzione delle somme sino ad oggi trattenute.
Pertanto, in materia si discute direttamente ed esclusivamente
del disposto dell'art 53 ('Incompatibilità, cumulo di impieghi ed
incarichi') comma 7 del decreto legislativo n. 165/2001: 'I
dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non
siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'Amministrazione
di appartenenza. In caso di inosservanza del divieto, salve le più
gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il
compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere
versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel
conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza
del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di
produttività o di fondi equivalenti.'
Dunque la risoluzione della questione di legittimità
costituzionale della norma ('il compenso dovuto per le prestazioni
eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in
difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio
dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere
destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi
equivalenti') di cui all'art. 53 comma VII decreto legislativo
n. 165/2001 è di diretta ed immediata rilevanza per la definizione
del presente giudizio.
Ciò premesso, è ovvio partire dall'osservazione che i pubblici
dipendenti sono tenuti all'osservanza del principio di esclusività
del rapporto di pubblico impiego, che trova il suo fondamento
costituzionale nell'art. 98, comma 1, della Costituzione, a norma del
quale «I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
Nazione».
Il dipendente pubblico che viene meno all'obbligo di richiedere
l'autorizzazione viola indirettamente il principio di esclusività
del rapporto di pubblico impiego e pone in essere un comportamento
censurabile sotto il profilo disciplinare, come si desume chiaramente
dal disposto dell'art. 53 comma 7 ultimo periodo del decreto
legislativo n. 165/2001 («In caso di inosservanza del divieto, salve
le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità
disciplinare»).
In via di prima definizione appare dubbia la compatibilità con
il disposto dell'art. 36 Cost. della disposizione normativa in esame
nella misura in cui detta disposizione, oltre a prevedere il
procedimento disciplinare (che già è grave carico nella sfera del
dipendente che non ha richiesto l'autorizzazione), pone a carico del
dipendente pubblico l'obbligo di restituire automaticamente
all'Amministrazione di appartenenza i compensi percepiti per
incarichi extraistituzionali privi della prescritta autorizzazione.
E nello specifico:
1) Se per espresso dettato costituzionale «Il lavoratore ha
diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità
del suo lavoro» (art. 36 comma 1, Cost.), appare di dubbia
legittimità costituzionale la previsione normativa che impone di
restituire alla Amministrazione di appartenenza, tout court, i
compensi percepiti per incarichi extraistituzionali, che pure
derivano da attività lavorativa lecita nell'ordinamento generale,
seppure non autorizzata dalla P.A., a causa di una violazione
meramente formale. La violazione è formale perchè non è stata (e
non deve essere) verificata preventivamente dalla medesima
Amministrazione l'incidenza negativa dello svolgimento dei predetti
incarichi lavorativi sul corretto adempimento degli obblighi
istituzionali del dipendente e, ancora più in generale, sul buon
andamento dell'azione amministrativa, al fine di procedere alla
richiesta di 'travasò degli emolumenti.
In tal modo si scorge violazione dell'art. 36 Cost. che prevede
il diritto alla retribuzione per il lavoro prestato, conformandone la
misura.
2) Di seguito, si scorge violazione dell'art. 3 della Cost.
laddove si prevede il medesimo trattamento (restituzione automatica
dell'intero compenso) per colui che non ha chiesto l'autorizzazione e
ha violato il dovere di fedeltà e di esclusività (si faccia
l'esempio di un dipendente con funzione di studio del contenzioso
presso la Agenzia delle Entrate che svolge contemporaneamente
attività di consulente in uno studio commercialistico) e per colui
che tale dovere non ha violato (appare non tanto plausibile che
prestare piccole attività infermieristiche al di fuori dell'orario
di lavoro violi il dovere di esclusività, espandendosi piuttosto sul
territorio, per lo più in orari in cui gli ambulatori sono chiusi,
un servizio di assistenza alla persona, che in pratica si rivela
utile per anziani e malati).
Il diritto vivente della Costituzione ha inoltre delineato
negli anni un concetto di esclusività più flessibile (v. lo stesso
art. 53 che accanto alla disciplina delle incompatibilità assolute
con lo status di pubblico dipendente previste per rimando dal TU n.
3/57, regolamenta attività soggette ad un regime di autorizzazione,
ed attività per così dire liberalizzate), necessitandosi in linea
di massima comunque di verificare la compatibilità di ogni singola
attività e funzione con una prestazione in proprio.
3) Si ravvisa inoltre violazione del principio costituzionale
di proporzionalità e modulazione delle sanzioni (art. 1-2-3 Cost.).
Ad esso è collegato il principio del bilanciamento di cui al punto
4. Il bilanciamento è il criterio e la 'modulazionè la conseguenza
dell'uso del criterio.
L'automaticità della prescrizione comprime l'esigenza
costituzionale di bilanciare da un lato il bene astratto che si
intende tutelare (necessità di previa richiesta amministrativa a
tutela del servizio esclusivo a favore della P.A.) con l'altro
interesse anche di rilievo costituzionale del lavoro o rectius con il
valore costituzionale del lavoro come attività o funzione che in
ogni caso concorre al progresso materiale e spirituale della società
(art. 4 Cost.), anche se prestato da un dipendente pubblico, anche
fuori dall'orario di lavoro.
La Costituzione italiana è fondata sul lavoro (art. i Cost.) e
riconosce al lavoro una funzione di fondamentale importanza. Il
diritto al lavoro è riconosciuto a tutti i cittadini italiani (art.
4 Cost.) e sono promosse tutte quelle condizioni che rendano
effettivo tale diritto. Per l'art. 35 Cost. la Repubblica tutela il
lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni.
Il lavoro svolto nel caso concreto non era immorale, degradante
o disonesto, non comportava dispersione di competenze o di segreti
professionali, nè svilimento della funzione svolta in principalità
per la P.A.. Al contrario era utile nel tessuto sociale. Una
valutazione in concreto attraverso il principio di proporzionalità e
modulazione della sanzione permetterebbe di recuperare una dimensione
corretta alla sanzione. Manca la graduazione alla gravità della
lesione, nel senso che la lesione del principio di esclusività può
essere lievissima (come nel caso) anche se la somma è rilevante o
viceversa.
4) Inoltre - e si giunge così al quarto piano dell'analisi
principio del necessario bilanciamento degli interessi in gioco e dei
valori è sotteso dall'ordinamento costituzionale a tutti i
procedimenti e provvedimenti sanzionatori (penali, amministrativi e
privatistici). Il recupero delle somme è un atto sanzionatorio verso
il dipendente, non scorgendosi in esso altra funzione se non quella
general-preventiva tipica della punizione (di scongiurare
dall'insieme dei dipendenti per il futuro comportamenti difformi
dalla prescrizione) unitamente alla funzione individuale di punire
l'effrazione in concreto (funzione individuale - successiva).
Ora, la sanzione, per rispondere a principi costituzionali, non
deve essere stabilita a priori in termini immodificabili; al
contrario deve essere proporzionata di volta in volta alla gravità
del fatto, quale frutto di un giudizio di bilanciamento. La sanzione
automatica, svincolata da un principio di proporzione con la gravità
del fatto concreto, con il suo disvalore oggettivo e con il grado di
colpevolezza soggettiva, viola il principio del bilanciamento degli
interessi che trova il suo puntello costituzionale negli artt. 2, 3,
23, 24 Cost.
5) Su un quinto piano dell'analisi, imponendosi al dipendente
pubblico, sic et simpliciter, la restituzione di quanto percepito per
incarichi non autorizzati, senza una preventiva verifica
dell'incidenza di questi incarichi sullo svolgimento delle
prestazioni lavorative che connotano l'oggetto del rapporto di
pubblico impiego, si ottiene come conseguenza che l'Amministrazione
viene a conseguire un arricchimento ingiustificato, di dubbia
compatibilità con il principio di imparzialità e buon andamento di
cui all'art. 97 Cost.
6) Su un ulteriore piano dell'analisi (il sesto), dal complesso
delle norme costituzionali si desume il principio di
proporzionalità, mitezza, umanità che nel contesto democratico dei
valori intessuti dalla Carta costituzionale si pone come criterio
cardine del diritto amministrativo e pubblico «di garanzia». Il
procedere degli enti pubblici deve, per il dettato primario della
Carta Costituzionale, coniugare l'obiettivo della migliore
soddisfazione possibile dell'interesse pubblico concreto (protetto in
questo caso dal principio di esclusivita') con la tutela ed il
necessario rispetto della persona umana coinvolta dall'esercizio del
potere.
Gli strumenti sanzionatori dei comportamenti dei dipendente
pubblico non devono superare quanto strettamente necessario per la
realizzazione dell'interesse primario. È, pertanto, insito nel
paradigma della proporzionalità graduare i vari mezzi a disposizione
dell'Amministrazione in base al canone della democraticità e della
mitezza.
L'automaticità della grave sanzione non si sposa con il così
(da ultimo) delineato concetto di buon andamento della P.A.:
l'Amministrazione prima di procedere, dovrebbe prefigurarsi le
conseguenze della propria azione non solo in termini di beneficio per
la collettività, ma anche negli esiti pregiudizievoli che essa
potrà comportare per le posizioni giuridiche dei soggetti
destinatari, all'uopo adottando le soluzioni migliori nel caso
concreto alla luce di un principio di democrazia e giustizia.
Da questo punto di vista vi è contrarietà dell'art. 53 comma
settimo citato a questo così delineato principio di democraticità
dell'operato della P.A. desumibile da tutto il contesto
costituzionale (innanzitutto artt. 1-2-3-4 Cost.).
Portando questa stessa finale analisi su termini più specifici,
si ravvisa contrarietà diretta all'art. 97 Cost: se può
legittimamente essere sottoposto a procedimento disciplinare il
dipendente pubblico che accetta incarichi extraistituzionali senza
l'autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza (e quindi viola
la norma), appare di difficile compatibilità con la disposizione
costituzionale sopra richiamata (buon andamento della PA alla luce
dei valori della democrazia) la previsione normativa di un obbligo di
restituire tout court quanto percepito, anche nell'ipotesi in cui
l'incarico non autorizzato non abbia inciso minimamente
sull'ordinario svolgimento della attività impiegatizia, essendo
stato espletato in assenza di conflitto di interessi e al di fuori
dell'orario di servizio (ad esempio, durante le ferie o nel tempo
libero).
Le questioni di legittimità costituzionale sopra prospettate
sono reputate dal Tribunale, per le ragioni sopra sinteticamente
esposte, non manifestamente infondate. Dette questioni sono inoltre
rilevanti, non potendosi prescindere, ai fini della decisione del
ricorso in esame, dalla applicazione della norma in questione e non
ravvisando il Tribunale, oltre a quelle sospettate di
incostituzionalità, un'interpretazione alternativa,
costituzionalmente orientata, della medesima disposizione normativa.

P. Q. M.

Il Tribunale di Bergamo, sospende il giudizio e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale,
ordinando che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri. L'ordinanza sia
comunicata dal Cancelliere anche ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Bergamo, 25 febbraio 2014

Il giudice del lavoro: dott.ssa Antonella Troisi