Serie Generale n. 164 del 15-7-2004
LEGGI ED ALTRI ATTI NORMATIVI
DECRETO LEGISLATIVO 21 maggio 2004, n. 170
Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria. (GU Serie Generale n.164 del 15-07-2004)
Nota: note: Entrata in vigore del decreto: 30-7-2004

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l'articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la legge 3 febbraio 2003, n. 14, recante disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunità europee, legge comunitaria 2002 ed in particolare
l'articolo 31, recante delega al Governo per l'attuazione della
direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6
giugno 2002, relativa ai contratti di garanzia finanziaria;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri,
adottata nella riunione del 20 febbraio 2004;
Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella
riunione del 14 maggio 2004;
Sulla proposta del Ministro per le politiche comunitarie e del
Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con i Ministri
degli affari esteri e della giustizia;
E m a n a
il seguente decreto legislativo:

Art. 1
Definizioni

1. Nel presente decreto legislativo si intendono per:
a) testo unico bancario: il decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, e successive modificazioni;
b) testo unico della finanza: il decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58, e successive modificazioni;
c) attività finanziarie: il contante e gli strumenti finanziari e,
con riferimento alle operazioni connesse con le funzioni del
sistema delle banche centrali europee e dei sistemi di cui
all'articolo 1, comma 1, lettera r), del decreto legislativo 12
aprile 2001, n. 210, le altre attività accettate a garanzia di
tali operazioni;
d) contratto di garanzia finanziaria: il contratto di pegno o il
contratto di cessione del credito o di trasferimento della
proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi
compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro
contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività
finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni
finanziarie, allorchè le parti contraenti rientrino in una delle
seguenti categorie:
1) autorità pubbliche, inclusi gli organismi del settore pubblico
degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o
che intervengano in tale gestione o che siano autorizzati a
detenere conti dei clienti, con l'esclusione delle imprese
assistite da garanzia pubblica;
2) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei
regolamenti internazionali, le banche multilaterali di sviluppo,
come definite all'articolo 1, punto 19, della direttiva 2000/12/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, il
Fondo monetario internazionale e la Banca europea per gli
investimenti;
3) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:
a) enti creditizi, come definiti dall'articolo 1, punto 1, della
direttiva 2000/12/CE, inclusi gli enti elencati all'articolo 2,
paragrafo 3, della medesima direttiva;
b) imprese di investimento, come definite dall'articolo 1, punto
2, della direttiva 93/22/CE del Consiglio, del 10 maggio 1993;
c) enti finanziari, come definiti dall'articolo 1, punto 5,
della direttiva 2000/12/CE;
d) imprese di assicurazione, come definite dall'articolo 1,
lettera a), della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18
giugno 1992, e dall'articolo 1, lettera a), della direttiva
92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992;
e) organismi di investimento collettivo in valori mobiliari,
quali definiti dall'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva
85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985;
f) società di gestione, quali definite dall'articolo 1-bis,
paragrafo 2, della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20
dicembre 1985;
4) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di
compensazione, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, articolo
2, rispettivamente alle lettere c), d) ed e), inclusi enti
analoghi che operano sui mercati dei contratti futures, come
definiti dall'articolo 1, comma 2, lettera f), del testo unico
della finanza, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati
non sottoposti a tale direttiva;
5) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e
associazioni prive di personalità giuridica, purchè la
controparte sia un ente definito ai numeri da 1) a 4);
e) clausola di integrazione: la clausola del contratto di garanzia
finanziaria che prevede l'obbligo di prestare una garanzia
finanziaria o di integrare la garanzia finanziaria già prestata:
1) in caso di variazione dell'importo dell'obbligazione
finanziaria garantita, a seguito di variazione dei valori di
mercato correnti, o del valore della garanzia originariamente
prestata; 2) in caso di variazione dell'importo dell'obbligazione
finanziaria garantita per causa diversa da quella di cui al numero
1);
f) clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto,
clausola di "close-out netting": la clausola di un contratto di
garanzia finanziaria o di un contratto che comprende un contratto
di garanziafinanziaria oppure, in mancanza di una previsione
contrattuale, una norma di legge in base alla quale, in caso di
evento determinante l'escussione della garanzia finanziaria:
1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono
convertite nell'obbligazione di versare un importo pari al loro
valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite
dall'obbligazione di versare tale importo, ovvero
2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti
dell'altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene
determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta
dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei
reciproci rapporti;
g) clausola di sostituzione: la clausola del contratto di garanzia
finanziaria che prevede la possibilità di sostituire in tutto o
in parte l'oggetto, nei limiti di valore dei beni originariamente
costituiti in garanzia;
h) contante: denaro accreditato su un conto od analoghi crediti alla
restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario;
i) evento determinante l'escussione della garanzia: l'inadempimento o
qualsiasi altro evento analogo convenuto fra le parti il cui
verificarsi dà diritto al beneficiario della garanzia, in base al
contratto o per effetto di legge, di procedere all'escussione
della garanzia finanziaria o di attivare la clausola di
"close-outnetting";
l) garanzia equivalente: quando la garanzia ha ad oggetto il
contante, un ammontare dello stesso importo e nella stessa valuta;
quando la garanzia ha ad oggetto strumenti finanziari, strumenti
finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla
medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa
valuta e stessa descrizione o, quando il contratto di garanzia
finanziaria prevede il trasferimento di altre attività al
verificarsi di un evento che riguardi o influenzi strumenti
finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre
attività;
m) legge fallimentare: il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
n) giorno e momento di apertura di una procedura di risanamento o di
liquidazione: il giorno e il momento in cui si producono gli
effetti di sospensione dei pagamenti delle passività o di
restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni
dell'articolo 3, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 12 aprile
2001, n. 210;
o) obbligazioni finanziarie: le obbligazioni, anche condizionali
ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla
consegna di strumenti finanziari, anche qualora il debitore sia
persona diversa dal datore della garanzia;
p) obbligazioni finanziarie garantite: le obbligazioni finanziarie
assistite da un contratto di garanzia finanziaria;
q) prestazione della garanzia: l'avvenuto compimento degli atti,
quali la consegna, il trasferimento, la registrazione delle
attività finanziarie, in esito ai quali le attività finanziarie
stesse risultino nel possesso o sotto il controllo del
beneficiario della garanzia o di persona che agisce per conto di
quest'ultimo o, nel caso di pegno o di cessione del credito, la
notificazione al debitore della costituzione del pegno stesso o
della cessione, o la loro accettazione da parte del debitore;
r) procedure di liquidazione: il fallimento, la liquidazione coatta
amministrativa, nonchè ogni altra misura destinata alla
liquidazione delle imprese e che comportano l'intervento delle
autorità amministrative o giudiziarie;
s) procedure di risanamento: l'amministrazione controllata, il
concordato preventivo, il provvedimento di sospensione dei
pagamenti delle passività e delle restituzioni dei beni ai terzi
ai sensi degli articoli 74, 77, comma 2, 107, comma 6, del testo
unico bancario, e dell'articolo 56, comma 3, del testo unico della
finanza, nonchè ogni altra misura destinata al risanamento delle
imprese e che incide sui diritti dei terzi;
t) strumenti finanziari: gli strumenti finanziati di cui all'articolo
1, comma 2, lettere da a) ad e), del testo unico della finanza e
gli altri individuati con decreto del Ministro dell'economia e
delle finanze, su proposta della Banca d'Italia e della
Commissione nazionale per le società e la Borsa, in relazione
alle previsioni della direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 6 giugno 2002.

Art. 2
Ambito di applicazione

1. Il presente decreto legislativo si applica ai contratti di
garanzia finanziaria a condizione che:
a) il contratto di garanzia finanziaria sia provato per iscritto;
b) la garanzia finanziaria sia stata prestata e tale prestazione sia
provata per iscritto. La prova deve consentire l'individuazione
della data di costituzione e delle attività finanziarie
costituite in garanzia. A tale fine è sufficiente la
registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli
intermediari ai sensi degli articoli 30 e seguenti del decreto
legislativo 24 giugno 1998, n. 213, e l'annotazione del contante
sul conto di pertinenza.
2. Nel presente decreto legislativo, l'espressione: "per iscritto"
si intende riferita anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro
supporto durevole, secondo la normativa vigente in materia.

Art. 3.
Efficacia della garanzia finanziaria

1. L'attribuzione dei diritti previsti dal presente decreto
legislativo al beneficiario della garanzia e la loro opponibilità ai
terzi non richiedono requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati
nell'articolo 2, anche se previsti da vigenti disposizioni di legge.

Art. 4.
Escussione del pegno
1. Al verificarsi di un evento determinante l'escussione della
garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di
apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di
procedere osservando le formalità previste nel contratto:
a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno,
trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito,
fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria
garantita;
b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del
pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore
dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale
facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo
stesso ne preveda i criteri di valutazione;
c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per
estinguere l'obbligazione finanziaria garantita.
2. Nei casi previsti dal comma 1 il creditore pignoratizio informa
immediatamente per iscritto il datore della garanzia stessa o, se del
caso, gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione in
merito alle modalità di escussione adottate e all'importo ricavato e
restituisce contestualmente l'eccedenza.

Art. 5.
Potere di disposizione delle attività finanziarie oggetto del pegno

1. Il creditore pignoratizio può disporre, anche mediante
alienazione, delle attività finanziarie oggetto del pegno, se
previsto nel contratto di garanzia finanziaria e conformemente alle
pattuizioni in esso contenute.
2. Il creditore pignoratizio che si sia avvalso della facoltà
indicata nel comma 1 ha l'obbligo di ricostituire la garanzia
equivalente in sostituzione della garanzia originaria entro la data
di scadenza dell'obbligazione finanziaria garantita.
3. La ricostituzione della garanzia equivalente non comporta
costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla
data di prestazione della garanzia originaria.
4. Qualora, prima dell'adempimento dell'obbligo indicato nel comma
2, si verifichi un evento determinante l'escussione della garanzia,
tale obbligo può essere oggetto della clausola di «close-out
netting». In mancanza di tale clausola, il creditore pignoratizio
procede all'escussione della garanzia equivalente in conformità a
quanto previsto nell'articolo 4.

Art. 6.
Cessione del credito o trasferimento della proprietà con funzione di
garanzia
1. I contratti di garanzia finanziaria che prevedono il
trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i
contratti di pronti contro termine, hanno effetto in conformità ai
termini in essi stabiliti, indipendentemente dalla loro
qualificazione.
2. Ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il
trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i
contratti di pronti contro termine, non si applica l'articolo 2744
del codice civile.
3. Ai contratti di cessione del credito o di trasferimento della
proprietà con funzione di garanzia si applica quanto previsto
dall'articolo 5, commi da 2 a 4.

Art. 7.
Clausola di «close-out netting»
1. La clausola di «close-out netting» è valida ed ha effetto in
conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di
apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei
confronti di una delle parti.

Art. 8.
Condizioni di realizzo e criteri di valutazione
1. Le condizioni di realizzo delle attività finanziarie ed i
criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie
garantite devono essere ragionevoli sotto il profilo commerciale.
Detta ragionevolezza si presume nel caso in cui le clausole
contrattuali concernenti le condizioni di realizzo, nonchè i criteri
di valutazione, siano conformi agli schemi contrattuali individuati
dalla Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, in relazione alle
clausole di garanzia elaborate nell'ambito della prassi
internazionale.
2. La violazione della ragionevolezza sotto il profilo commerciale
delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie può essere
fatta valere in giudizio entro tre mesi dalla comunicazione indicata
nell'articolo 4, comma 2, qualora non siano state previamente
concordate tra le parti, ai fini della rideterminazione di quanto
dovuto ai sensi del medesimo articolo.
3. Gli organi della procedura di liquidazione, entro sei mesi dal
momento di apertura della procedura stessa, possono far valere, agli
stessi fini indicati nel comma 2, anche la violazione della
ragionevolezza sotto il profilo commerciale nella determinazione tra
le parti delle condizioni di realizzo delle attività finanziarie,
nonchè dei criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni
finanziarie garantite, qualora la determinazione sia intervenuta
entro l'anno che precede l'apertura della procedura di liquidazione
stessa.

Art. 9.
Effetti delle procedure di liquidazione sulle garanzie finanziarie
1. La garanzia finanziaria prestata, anche in conformità ad una
clausola di integrazione o di sostituzione, ed il contratto relativo
alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei
confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione
della garanzia finanziaria o il sorgere dell'obbligazione finanziaria
garantita siano avvenuti:
a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del
momento di apertura di detta procedura;
b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il
momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della
garanzia possa dimostrare di non essere stato, nè di aver potuto
essere, a conoscenza dell'apertura della procedura.
2. Agli effetti di cui agli articoli 66 e 67 della legge
fallimentare:
a) il contratto di cessione del credito o di trasferimento della
proprietà con funzione di garanzia e la prestazione della medesima
sono equiparati al pegno;
b) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola
di sostituzione non comporta costituzione di una nuova garanzia e si
considera effettuata alla data della prestazione della garanzia
originaria;
c) la prestazione della garanzia in conformità ad una clausola
di integrazione si considera effettuata contestualmente al debito
garantito e, nel caso indicato nell'articolo 1, lettera e), numero
1), al momento della prestazione della garanzia originaria o, in
assenza di garanzia originaria, al momento della stipula del
contratto di garanzia finanziaria; nel caso indicato nell'articolo 1,
lettera e), numero 2), nel momento in cui la garanzia integrativa è
stata prestata.
3. Salvi gli effetti degli accordi tra le parti, ai contratti di
garanzia finanziaria e alle garanzie finanziarie prestate in
conformità al presente decreto legislativo non si applicano
l'articolo 203 del testo unico della finanza, nè l'articolo 76 della
legge fallimentare.

Art. 10.
Legge regolante i diritti su strumenti finanziari in forma
scritturale

1. Quando i diritti, che hanno ad oggetto o sono relativi a
strumenti finanziari, risultino da registrazioni o annotazioni in un
libro contabile, conto o sistema di gestione o di deposito
accentrato, le modalità di trasferimento di tali diritti, nonchè di
costituzione e di realizzazione delle garanzie e degli altri vincoli
sugli stessi, sono disciplinati esclusivamente dalla legge
dell'ordinamento dello Stato in cui è situato il libro contabile, il
conto o il sistema di gestione o di deposito accentrato in cui
vengono effettuate le registrazioni o annotazioni direttamente a
favore del titolare del diritto, con esclusione del rinvio alla legge
di un altro Stato.
2. Gli eventuali patti in deroga al comma 1 sono nulli.
3. Qualora il libro contabile, il conto o il sistema di gestione o
deposito accentrato sia situato in Italia e gli strumenti finanziari
non siano immessi in un sistema italiano in regime di
dematerializzazione ai sensi dell'articolo 28 del decreto legislativo
24 giugno 1998, n. 213, le modalità di trasferimento dei diritti,
nonchè di costituzione e realizzazione delle garanzie e degli altri
vincoli sugli stessi sono regolate dalle disposizioni del titolo V
del medesimo decreto legislativo, in quanto applicabili.

Art. 11.
Abrogazioni e modifiche
1. All'articolo 87, comma 1, del testo unico della finanza, il
secondo periodo è sostituito dal seguente: «A detti vincoli e a
quelli successivamente costituiti si applicano le disposizioni
dell'articolo 34 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, e
successive modificazioni.».
2. All'articolo 87, comma 2, del testo unico della finanza, il
primo periodo è abrogato.
3. L'articolo 6, comma 3, l'articolo 8, commi 2, 3, 4, 5 e 7, e
l'articolo 9 del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210, sono
abrogati.
4. All'articolo 70 del testo unico della finanza sono apportate le
seguenti modificazioni:
a) la rubrica è sostituita dalla seguente: «(Compensazione e
garanzia delle operazioni su strumenti finanziari);
b) il comma 1 è sostituito dal seguente:
«1. La Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, può disciplinare
il funzionamento di sistemi di compensazione e garanzia delle
operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari, anche prevedendo
che i partecipanti al sistema effettuino versamenti di margini o
altre prestazioni a titolo di garanzia dell'adempimento degli
obblighi derivanti dalla partecipazione al sistema stesso. Le
garanzie acquisite non possono essere distratte dalla destinazione
prevista nè essere soggette ad azioni esecutive o cautelari da parte
dei creditori del singolo partecipante o del soggetto che gestisce il
sistema, anche in caso di apertura di procedure concorsuali.».
5. Le disposizioni di cui all'articolo 3 si applicano solo alle
garanzie costituite successivamente alla data di entrata in vigore
del presente decreto legislativo.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
osservare.

Dato a Roma, addì 21 maggio 2004

CIAMPI

Berlusconi, Presidente del Consiglio
dei Ministri
Buttiglione, Ministro per le politiche
comunitarie
Tremonti, Ministro dell'economia e
delle finanze
Frattini, Ministro degli affari esteri
Castelli, Ministro della giustizia
Visto, il Guardasigilli: Castelli