1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 22-2-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 39 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 9 dicembre 2005 dal tribunale di Alba nel procedimento civile vertente tra Giara Pietro ed altra contro Cassa di Risparmio di Bra S.p.A. Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale - Istanza di fissazione di udienza - Potere del convenuto di presentarla immediatamente dopo la costituzione in giudizio, facendo cosi' scattare le preclusioni a carico dell'attore prima dello scadere dei termini per la memoria di replica e per le repliche ulteriori - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento fra le parti - Attribuzione di un favor ingiustificato al convenuto - Limitazione del diritto di difesa dell'attore - Alterazione della garanzia del contraddittorio e della parita' delle armi fra le parti - Eccesso di delega (in rapporto ai principi della legge n. 366/2001). - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, art. 8, comma 2, lett. c). - Costituzione, artt. 3, 24, 76 e 111; legge 3 ottobre 2001, n. 366, art. 12. (006C0129) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 22-2-2006)

IL TRIBUNALE

Visti gli atti del proc. civ. n. 1032/2005 R.G.
Premesso che gli attori Piero Giara e Maria Grazia Giara hanno
notificato, nelle forme ex d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, atto di
citazione chiedendo in via principale la dichiarazione di nullità
dei contratti per la negoziazione, sottoscrizione, collocamento,
raccolta ordini e deposito di sfrumenti finanziari stipulati con la
Cassa di Risparmio di Bra (contratti n. 1000166 e 10000032), con
condanna della convenuta alla ripetizione di euro 585.000,00 e
svolgendo, in via subordinata, ulteriori domande;
che con l'atto di citazione parte attrice depositava alcuni
documenti, ma non formulava istanze istruttorie;
che la convenuta Cassa di Risparmio di Bra si costituiva nei
termini assegnati, notificando e depositando comparsa di oltre 25
pagine; che in tale comparsa parte convenuta, pur non svolgendo
domande riconvenzionali e non sollevando eccezioni non rilevabili
d'ufficio, introduceva nuove circostanze di fatto, produceva
docunienti, articolava richieste istruttorie anche di prove orali;
che nella comparsa di costituzione non erano fissati i
termini per la replica dell'attore ex art. 4, comma secondo d.lgs.
n. 5/2003 e con atto notificato il 29 settembre 2005 parte convenuta
proponeva istanza di fissazione udienza ex art. 8, comnma secondo,
lettera c) d.lgs. n. 5/2003;
che parte attrice, il 7 ottobre (e quindi nei successivi
dieci giorni) depositava in cancelleria «istanza per la declaratoria
di inammissibilità della richiesta di fissazione udienza»;
che il Presidente con decreto del 12 ottobre 2005, «ritenuto
che l'istanza di fissazione dell'udienza è conforme al disposto
dell'art. 8, comma secondo lett. c) nonchè al disposto dell'art. 4,
comma secondo p.p.» nominava il giudice relatore;
che seguivano, dopo la nomina del giudice relatore; ulteriori
scambi di scritti difensivi;
che parte attrice, in tali scritti difensivi, evidenziava la
illegittima preclusione del proprio diritto di replica e della
facoltà di precisare e modificare le domande e formulare istanze
istruttorie; produceva documenti e formulava richieste di prova per
interrogatorio e testi, articolando i relativi capi;
che parte convenuta ha tempestivamente eccepito la tardività
ed inammissibilità delle produzioni documentali ed istanze
istruttorie di parte attrice, ex art. 10, comma secondo d.lgs.
n. 5/2003 (vedi, da ultimo, memoria depositata in data odienia);
Ritenuto che deve sollevarsi, d'ufficio, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 8, comma secondo, lettera c)
d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, in relazione agli artt. 3, 24, 76, 111
Cost.;
Considerato, circa la rilevanza, che, come risulta da quanto in
precedenza premesso, l'applicazione degli artt. 8, comma secondo
lettera c) e 10 d.lgs. n. 5/2003 potrebbe condurre, a fronte
dell'eccezione sollevata da parte convenuta, a dichiarare
inammissibili le repliche di parte attrice depositate dopo l'istanza
di fissazione udienza e le relative produzioni documentali e
richieste di prova orale;
che parte attrice ha espressamente lamentato la violazione
del proprio diritto di replica ex art. 6, comma secondo d.lgs.
n. 5/2003 e la violazione dei principi e delle garanzie ex artt. 24,
111 Cost.;
che quindi vi è un nesso pregiudiziale tra la l'applicazione
degli artt. 8, comma secondo lettera c) e 10 d.lgs. n. 5/2003 e le
decisioni che questo giudice è chiamato a prendere con il decreto di
fissazione udienza, in particolare circa la «ammissione dei mezzi
istruttori» ex art. 12, comma terzo lettera c) d.lgs. n. 5/2003;
che dunque le norme processuali denunziate devono trovare
applicazione da parte di questo giudice e dall'eventuale accoglimento
della questione discenderebbe un mutamento nel quadro normativo di
riferimento;
Considerato, circa la non manifesta infondatezza, che l'art. 8
comma secondo lettera c) consente al convenuto che non abbia chiamato
in causa terzi, proposto domande riconvenzionali od eccezioni non
rilevabili d'ufficio, di presentare istanza di fissazione udienza;
che la proposizione ditale istanza determina ex art. 10, comma
secondo, la decadenza dal potere di proporre nuovi eccezioni, di
modificare la domanda e di formulare richieste istruttorie;
che, per scelta unilaterale del convenuto, si determinano a
carico dell'attore gravi preclusioni;
che, in particolare, risultano precluse all'attore, a seguito
della scelta processuale di controparte, tutte le facoltà
riconosciute dall'art. 6, d.lgs. n. 5/2003, che sono esercitabii
anche in conseguenza delle mere «difese» del convenuto (e quindi a
prescindere dell'eventuale proposizione di domande riconvenzionali od
eccezioni non rilevabili d'ufficio) e per le quali sono
ordinariamente previsti termini successivi di decadenza («memoria di
replica» ex art. 6, ovvero «repliche ulteriori» ex art. 7);
che il combinato disposto dell'art. 8 comma secondo lettera
c) e dell'art. 10 d.lgs. n. 5/2003, è stato giudicato da vari
autori, in dottrina, come del tutto incongruo, irrazionale e lesivo
dei diritti di difesa dell'attore, che vede maturare per scelta
unilaterale della controparte le preclusioni in tema di precisazione
e modifica delle domande e di deduzioni istruttorie;
che, in particolare, è stato osservato: «non è dato
comprendere, comunque, in quale modo il potere così attribuito al
convenuto possa conciliarsi col diritto di replica garantito
all'attore dall'art. 6 (e confermato, del resto, dal periodo iniziale
dell'art. 4, secondo comma). Si consideri, del resto, che l'attore,
nella memoria di replica, può non soltanto (incondizionatamente)
precisare o modificare domande ed eccezioni già proposte, produrre
nuovi documenti e chiedere nuovi mezzi di prova, ma finanche proporre
nuove domande ed eccezioni «che siano conseguenza della domanda
riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto», nonchè
dichiarare di voler chiamare in causa un terzo, «se l'esigenza è
sorta dalle difese del convenuto». Sicchè si tratta di uno ius
novorum esercitabile non soltanto a fronte di una domanda
riconvenzionale o un'eccezione in senso stretto del convenuto,
bensì, più genericamente, ogni qualvolta il novum possa
considerarsi comunque giustficato dal contenuto della comparsa di
risposta. Ma allora, se l'attore deve avere almeno trenta giorni
(dalla notifica della comparsa di risposta) per tale replica, come si
giustifica il potere del convenuto di chiedere immediatamente la
fissazione dell'udienza (ancor prima che sia scaduto il predetto
termine)? E come si concilia siffatta disciplina con quella, già
rammentata, dell'art. 10, secondo cui la notifica dell'istanza di
fissazione dell'udienza fa scattare rigide preclusioni per tutte le
parti (compreso, dunque, il convenuto istante, che nella specie, dopo
aver chiesto la fissazione dell'udienza, potrebbe egli stesso
avvertire la necessità di controreplicare all'attore)? In
quest'ultimo caso, insomma, mi sembrano incongruenze dfficilmente
superabili sul piano interpretativo»;
che altro Autore, in modo analogo, ha rilevato: «La
notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza ha un effetto
rilevante: "tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove
eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande
o eccezioni già proposte, nonchè formulare ulteriori istanze
istruttorie e depositare nuovi documenti" (art. 10, secondo comma).
Si tratta di un effetto preclusivo particolarmente grave, in quanto
non sembra costituzionalmente legittimo privare le altre parti del
diritto di replica. Una conseguenza che è tanto più grave allorchè
effettivamente, come abbiamo visto in precedenza, vi possono essere
ipotesi nelle quali la parte che non ha notificato l'istanza di
fissazione dell'udienza non è stata posta in grado di replicare
adeguatamente alle affermazioni di controparte. La circostanza che la
decadenza non è rilevabile d'ufficio, ma "può essere dichiarata
soltanto su eccezione della parte interessata, da proporsi nella
prima istanza o difesa successiva a norma dell'art. 157 c.p.c."
(art. 10, secondo comma, ultima parte), non attenua la gravità della
previsione, dal momento che non è pensabile che la parte interessata
non sollevi l'eccezione di decadenza. A tale proposito è utile
ricordare che vigente il codice di rito del 1865, nel processo
formale, caratterizzato anch'esso da uno scambio di scritti fra le
parti, ogni parte poteva rivolgersi al giudice, ma tale decisione non
impediva all'altra parte di potere ancora replicare, presentando
anche istanze istruttorie»;
che, in sintesi, è stato quindi evidenziato: «è del tutto
evidente ... che tale disciplina non garantisce affatto il
contraddittorio tra le parti, il diritto di difesa dell'attore ed in
generale i principi del giusto processo, violando palesemente gli
artt. 3, 24, comma secondo e 111 Cost.»;
che, in fattispecie analoga, è già stata sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10 d.lgs.
n. 5/2003 (vedi, in particolare, Trib. Lamezia Terme, 30 giugno 2004,
ordinanza n. 924, in G.U. n. 47 del primo dicembre 2004, pubblicata
anche in Giur. it., 2005, 569);
che devono integralmente condividersi i dubbi di legittimità
costituzionale già formulati dal Trib. di Lamezia Terme, che di
seguito, brevemente, si trascrivono:
«la norma ...si appalesa irragionevole e contraddittoria,
atteso che - attribuendo al convenuto la facoltà di utilizzare lo
strumento processuale dell'istanza di fissazione dell'udienza senza
alcuna limitazione - consente anche di ostacolare l'effettivo
esercizio del diritto di difesa a danno dell'attore, per tale via
riconoscendogli il potere di provocare meccanismi preclusivi
anticipati ed impeditivi del diritto di replica, con conseguente
disparità di trattamento fra le parti e concessione di un favor non
giustificato a vantaggio di uno dei contendenti e ciò in palese
violazione dell'art. 3 Cost.; che la predetta norma implica, altresì
un'evidente violazione del diritto di difesa ex art. 24, secondo
comma, Cost., poichè offre la possibilità ad una delle parti di
incidere sulle facoltà di allegazione ordinariamente riconosciute
alla controparte, permettendo di stabilire in via unilaterale il
thema decidendum ed il thema probandum, con arbitraria
neutralizzazione del diritto di replica della controparte; che un
simile meccanismo è in netta antitesi con le regole processuali che
governano il nuovo rito civile, di cui alla novella di cui alla legge
26 novembre 1990, n. 353, con entrata in vigore dal 30 aprile 1995,
che - pur avendo introdotto il principio di preclusione o di
eventualità già previsto, seppure secondo una struttura diversa,
prima che intervenisse la riforma chiovendiana di cui alla legge
14 luglio 1950, n. 581 e successivamente reintrodotto per il rito del
lavoro dalla legge 11 agosto 1973, n. 533 - garantisce (e non può
essere altrimenti, pena la violazione dell'art. 24 Cost.) la parità
delle armi tra le parti, rendendo indefettibile ed intangibile la
concessione dei termini perentori per le repliche prima che maturino
le preclusioni assertorie ed istruttorie ex artt. 183 e 184 c.p.c.,
nuova formulazione; che l'art. 10, secondo comma, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5. viola ancora, il dettato di cui
all'art. 111, secondo comma, Cost., poichè attribuisce al convenuto
la facoltà di anticipare il momento di maturazione delle singole
preclusioni a carico dell'attore prima che questi abbia la
possibilità di replicare a quanto affermato, eccepito ed argomentato
in comparsa di costituzione e risposta, e ciò con palese alterazione
della piena attuazione del contraddittorio, il cui corollario è
giustappunto la parità delle armi tra le parti, in tal caso
gravemente compromessa; che, in ultimo, la norma eccede dalla delega
di cui all'art. 12, secondo comma, della legge 3 ottobre 2001,
n. 366, con conseguente violazione dell'art. 76 Cost., poichè si
discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali,
dalla disciplina del processo ordinario di cognizione; che, invero,
il senso della delega era quello di assicurare una più rapida ed
efficace definizione dei procedimenti nelle liti in materia
societaria; di intermediazione finanziaria e bancaria e creditizia,
con la previsione della possibilità di operare la concentrazione del
procedimento e la riduzione dei termini processuali, non già di
autorizzare il legislatore delegato ad affidare a una delle parti la
definizione delle decadenze in rito, in pregiudizio di tutte le
controparti; che, non apparendo manifestamente infondata la questione
di costituzionalità dell'art. 10, secondo comma, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui preclude
all'attore di notificare e depositare la memoria di replica ex art. 6
entro il termine di cui all'art. 4, secondo comma, quando nel
frattempo parte convenuta abbia notificato l'istanza di fissazione
dell'udienza, in relazione agli artt. 3, 24, 76 e 111 Cost., sotto il
profilo della ragionevolezza di tale preclusione, della limitazione
del diritto di difesa, dell'integrità del contraddittorio, del suo
corollario della parità fra le parti e dell'eccesso di delega,
occorre procedere alla sospensione del giudizio e alla rimessione
degli atti alla Corte costituzionale; che identica questione per gli
stessi motivi si pone relativamente all'art. 10, primo comma, del
decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5. nella parte in cui esclude
categoricamente che con le note da depositare entro dieci giorni
dalla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza possano
essere proposte nuove richieste istruttorie e nuove conclusioni di
rito e di merito, usando all'uopo le locuzioni "già proposte" ed
"esclusa ogni loro modificazione", anche quando non sia ancora
decorso il termine per la noaficazione ed il deposito della memoria
di replica a cura di parte attrice ex artt. 4, secondo comma, e 6,
primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003,
n. 5»;
che tuttavia questo giudice, a differenza del Tribunale di
Lamezia Terme nella richiamata ordinanza, ritiene che la disposizione
dalla quale deriva la norma potenzialmente incostituzionale debba
essere individuata, in relazione alla fattispecie oggetto del
presente giudizio, non nell'art. 10 d.lgs. n. 5/2003 (che ricollega
generalmente le preclusioni alla presentazione dell'istanza di
fissazione udienza), bensì nell'art. 8, comma secondo lettera c)
(che consente al convenuto di presentare istanza di fissazione
udienza anche immediatamente dopo la costituzione in giudizio,
facendo scattare le preclusioni a carico di controparte prima dello
scadere dei termini per la memoria di replica e delle «repliche
ulteriori»);
che, a fronte del chiaro disposto legislativo, non risulta
possibile una «interpretazione adeguatrice», nè appare possibile
esercitare la facoltà, prevista dall'art. 13, comma quinto, d.lgs.
n. 5/2003, di rimettere in termini parte attrice, essendo tale
facoltà prevista solo a fronte di mere «irregolarità
procedimentali»;
Considerato, circa la legittimazione del giudice relatore a
sollevare la questione, che, come esposto, il giudice relatore nel
decreto ex art. 12, d.lgs. n. 5/2003 è tra l'altro tenuto a decidere
in ordine alla ammissione dei mezzi istruttori, motivando in ordine
alla loro ammissibilità e rilevanza («Il decreto deve contenere: ...
b) l'ammissione di mezzi istruttori disponibili d'ufficio o dei mezzi
di prova richiesti dalle parti, nonchè la succinta esposizione delle
ragioni di inammissibilità o irrilevanza delle istanze
istruttorie»);
che quindi al giudice relatore, in questa fase processuale,
sono attribuiti poteri decisori in ordine alla ammissione delle prove
e, conseguentemente, in ordine alle eventuali preclusioni maturate;
che la sfera di competenza ed i poteri decisori riservati
dalla legge al giudice relatore non sono esclusi dal successivo
potere del Collegio, ex art. 16, comma quarto d.lgs. n. 5/2003, di
conferma o revoca del decreto, valutati i rilievi e le richieste
formulati dalle parti nelle memorie conclusive e nel corso della
discussione;
che quindi l'organo chiamato a dare applicazione, in prima
battuta, alle norme processuali in tema di preclusioni (anche)
istruttorie è il giudice relatore, che è tenuto a depositare un
provvedimento motivato di accoglimento o meno delle istanze delle
parti;
che non pare ammissibile che il giudice relatore sia
obbligato ad assumere (e motivare) le determinazioni e decisioni a
lui riservate dalla legge processuale, facendo necessaria
applicazione di disposizioni che il medesimo giudice dubiti essere
conformi ai principi costituzionali (vedi anche, con riferimento ai
rapporti tra giudice istruttore e collegio, Corte cost. sent.
n. 125/1980);

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 8, comma secondo, lettera c)
del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 in relazione agli artt. 3, 24, 76,
111 Cost.;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti.
Alba, addì 7 dicembre 2005
Il giudice relatore: Nannipieri
06C0129