1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 11-4-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 52 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 novembre 2011
Ordinanza del 25 novembre 2011 emessa dal tribunale di Lecce sull'istanza proposta da Vaglio Giancarlo. Spese di giustizia - Liquidazione dell'onorario e delle spese al difensore d'ufficio - Legittimazione a proporre istanza nei confronti dello Stato - Estensione, da parte della consolidata giurisprudenza di legittimita', al difensore designato dal giudice, ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., in sostituzione del difensore (di fiducia o d'ufficio) non reperito o non comparso - Inaccettabilita' di tale interpretazione - Contrasto sotto piu' profili con il principio di ragionevolezza - Difetto di presupposti logici per l'equiparazione tra difensore d'ufficio e difensore sostituto - Irragionevolezza del diritto di quest'ultimo a pretendere il compenso dall'assistito (imputato o indagato) e, di riflesso, dallo Stato - Irragionevolezza delle conseguenze della liquidazione erariale al sostituto - Violazione dell'obbligo di copertura della spesa relativa. - Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, artt. 116 e 117. - Costituzione, artt. 3 e 81, comma quarto. (012C0120) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 11-4-2012)

IL TRIBUNALE

Letta l'istanza depositata in data 17 ottobre 2011 dall'avv.
Giancarlo Vaglio, che ha chiesto la liquidazione dei compensi a lui
spettanti, ex artt. 116-117 d.P.R. n. 115/2002, in qualità di
difensore designato ex art. 97 comma 4 c.p.p. quale sostituto
d'udienza del difensore di fiducia dell'imputato, avv. Fabio Corvino,
nel processo penale definito con sentenza pronunciata da questa
sezione in data 10 novembre 2009;
Letti gli atti prodotti dal difensore istante;

Premesso

Gli artt. 116 e 117 d.P.R. n. 115/2002 attribuiscono al difensore
d'ufficio la facoltà di accedere alla liquidazione erariale delle
proprie competenze in determinati casi: tali norme, se applicate con
esclusivo riferimento alle ipotesi (impossidenza ed irreperibilità
dell'assistito) ed ai soggetti (difensore d'ufficio) ivi contemplati,
non sollevano alcun dubbio di costituzionalità.
Senonchè, questo Giudice prende atto del consolidato e dominante
orientamento giurisprudenziale di legittimità relativo agli artt.
116 e 117 d.P.R. n. 115/2002 (1) (implicitamente invocato dal
difensore istante ed alimentato anche dalle ordinanze n. 8/2005 e
n.176/2006 di Codesta Corte), secondo cui, pur in assenza di
specifiche indicazioni normative sul punto, anche il mero difensore
sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. avrebbe diritto alla liquidazione
erariale delle proprie competenze nei casi previsti dai predetti
artt. 116 e 117, al pari del vero e proprio difensore d'ufficio
(unico espressamente menzionato dalle norme in questione), nominato
ai sensi e con le specifiche procedure di cui all'art. 97 comma 1-2-3
c.p.p.
Ciò posto, dubita lo scrivente della legittimità costituzionale
della predetta interpretazione estensiva degli artt. 116 e 117 cit.,
a suo avviso contrastante con il disposto ed i principi di cui agli
artt. 3 ed 81 comma 4 Cost.
La questione è rilevante, nell'ambito del presente procedimento
di liquidazione, in quanto solo in virtù di questa interpretazione
estensiva (della cui legittimità costituzionale si dubita) il
difensore istante (nella sua veste di sostituto ex art. 97 comma 4
c.p.p.) andrebbe ritenuto legittimato ad avanzare la propria
richiesta di liquidazione, dovendo in caso contrario la predetta
richiesta dichiararsi inammissibile da questo Giudice.

Osserva

1) Il concetto fondamentale posto alla base della normativa sulla
difesa d'ufficio è che il difensore d'ufficio debba essere
qualitativamente selezionato (onde la necessaria iscrizione in
apposito elenco, previa verifica della sussistenza di specifici
requisiti), costantemente a disposizione dell'Autorità Giudiziaria
per la nomina in base a specifici turni di reperibilità (onde la
predisposizione di apposito ufficio centralizzato presso ciascun
consiglio dell'ordine forense di ogni distretto di Corte d'Appello)
e, per conseguenza e soprattutto, sempre retribuito dal proprio
assistito (salvi i casi di ammissione di quest'ultimo al beneficio
del gratuito patrocinio).
Coerentemente a tale impostazione, il nostro codice di rito
prevede che l'indagato/imputato debba essere informato dell'obbligo
di retribuire il difensore d'ufficio (ex art. 369-bis comma 2 lett.d)
c.p.p.) all'atto della nomina di tale difensore ex art. 97 comma
1-2-3 c.p.p.
Poi, negli eccezionali casi di assenza del difensore (di fiducia
o d'ufficio), il medesimo codice (art. 97 comma 4 c.p.p.) prevede che
l'Autorità Giudiziaria possa designare per le vie brevi il primo
difensore 'di passaggiò, per il compimento dell'atto in corso, senza
prevedere in tal caso alcun requisito (non essendo prescritta
l'iscrizione nel citato elenco, se non per la fase del giudizio,
peraltro neanche a pena di nullità, come chiarito dalla Suprema
Corte), nè alcuna comunicazione all'imputato/indagato o avviso di
obbligo di retribuzione o altro (riferendosi le informazioni di cui
all'art. 369-bis c.p.p. alla sola nomina del difensore titolare della
difesa d'ufficio ex art. 97 comma 1-2-3 c.p.p.).
In altre parole, la ratio e la portata normativa dell'attuale
disciplina della difesa d'ufficio non è quella di addossare allo
Stato la retribuzione di tutti gli avvocati nominati e/o designati
dall'Autorità (il che legittimerebbe l'interpretazione estensiva
degli artt. 116-117 d.P.R. n. 115/2002 qui criticata). Al contrario,
la disciplina de qua è tutta imperniata sul rapporto oneroso
assistito/difensore; sin dall'instaurazione officiosa del predetto
rapporto, l'assistito è formalmente responsabilizzato circa le
conseguenze (anche economiche) della nomina del suo difensore
d'ufficio: riceve comunicazione della nomina predetta (art. 369-bis
comma 1 c.p.p.), è informato dell'obbligatorietà della difesa
tecnica (art. 369-bis comma 2 lett. a) c.p.p.), è informato del
nome, indirizzo e recapito telefonico del difensore (art. 369-bis,
comma 2, lett. b) c.p.p.) ed è informato dell'obbligo di retribuirlo
(art. 369-bis comma 2 lett. d) c.p.p.).
Poi, prendendo atto della possibile svolta patologica del
rapporto in questione (impossidenza o irreperibilità
dell'assistito), la Legge prevede che lo Stato debba in tale
evenienza sostituirsi eccezionalmente all'assistito nel garantire la
giusta mercede al suo difensore (art.116-117 d.P.R. 115/2002),
poichè, ovviamente, non sarebbe ragionevole, nè giusto,
regolamentare l'iscrizione in apposito elenco, pretendere
disponibilità e reperibilità, garantire l'effettività del contatto
tra difensore ed assistito, ammonire quest'ultimo circa l'obbligo di
retribuzione del primo e, poi, abbandonare il professionista alle
sorti personali e patrimoniali dell'imputato/indagato.
Quindi, l'operatività degli artt.116-117 cit. nasce dal
riconoscimento di un ben preciso, consapevole, disciplinato e
pubblicizzato rapporto tra assistito e difensore d'ufficio; nasce dal
riconoscimento di un ben specificato obbligo retributivo
normativamente previsto a carico dell'assistito: solo in caso di
impossibilità d'adempimento da parte di quest'ultimo, lo Stato si
surroga al debitore nell'estinguere il credito professionale maturato
dal difensore.
Per converso, come si vedrà, il difensore sostituto ex art. 97
comma 4 c.p.p. è una figura ben diversa dal difensore d'ufficio
nominato ex art. 97 comma 1-2-3 c.p.p. e, soprattutto, non ha mai
nessun rapporto di investitura diretta o indiretta con
l'imputato/indagato, cui non viene mai neanche comunicato il suo
nominativo (riferendosi la comunicazione di cui all'art. 369-bis
comma 1 e 2 lett. b) c.p.p. alla sola nomina del difensore titolare
della difesa d'ufficio).
Ne consegue che, nel caso del sostituto ex art. 97 comma 4
c.p.p., se nessun rapporto tra assistito e difensore sostituto
esiste, nè alcun obbligo retributivo in capo all'assistito sussiste
verso il sostituto, allora mancano in radice gli stessi presupposti
logici di applicabilità degli artt. 116-117 cit., che impongono allo
Stato di pagare il difensore solo al ricorrere di certe condizioni
personali (impossidenza o irreperibilita') dell'originario obbligato.
Nel dettaglio, ritiene questo Giudice che non possa dubitarsi
dell'inesistenza di qualsivoglia rapporto tra sostituto ex art. 97
comma 4 c.p.p. ed imputato/indagato, così come non possa dubitarsi
dell'insussistenza di qualsivoglia obbligo retributivo in capo al
secondo nei confronti del primo, per le seguenti ragioni:
mentre l'imputato/indagato dà consapevolmente e
personalmente origine alla nomina del difensore d'ufficio ex art.97
comma 1-2-3 c.p.p. mediante propria volontaria condotta (omessa
nomina di difensore di fiducia, nonostante il relativo avviso), non
è invece l'imputato/indagato a dare origine alla designazione del
sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p., chiamato a intervenire
esclusivamente a causa della consapevole condotta del difensore
titolare, assente quando necessario;
l'imputato/indagato non riceve mai alcuna informazione circa
l'avvenuta designazione del sostituto ex art.97 comma 4 c.p.p.,
riferendosi la comunicazione di cui all'art.369-bis comma 1 e 2 lett.
b) c.p.p. alla sola nomina del difensore titolare della difesa
d'ufficio;
l'imputato/indagato non riceve mai alcuna informazione circa
l'obbligo di retribuire il sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.,
riferendosi l'avviso di cui all'art.369-bis comma 2 lett. d) c.p.p.
al solo difensore titolare della difesa d'ufficio;
anche sul piano oggettivo, non può considerarsi "rapporto"
una mera temporanea chiamata del difensore ex art. 97 comma 4 c.p.p.
ad assistere a determinati atti, tanto più che, per consolidata
giurisprudenza di legittimità, pur durante tale contingente
situazione, così come dopo la cessazione della stessa, unico
difensore titolare della difesa dell'imputato/indagato rimane sempre
quello originariamente nominato di fiducia o ex art.97 comma 1-2-3
c.p.p. In proposito, rileva questo Giudice che il tenore testuale
delle varie norme del codice di rito disciplinanti la difesa
d'ufficio depongono decisamente nel senso che unico titolare della
difesa dell'imputato/indagato sia solo il difensore nominato ex art.
97 comma 1-2-3 c.p.p., a prescindere da sue eventuali temporanee
sostituzioni (legali, ex art. 97 comma 4 c.p.p., o volontarie, ex
art.102 c.p.p.) nel corso del procedimento. Infatti, l'art. 97
c.p.p., nel disciplinare la difesa d'ufficio, attribuisce tale
qualifica solo al difensore nominato ai sensi dei commi 1-2-3,
prescrivendo, nel caso di sua assenza (o di assenza di quello di
fiducia), che il giudice designi - "come sostituto" - altro difensore
immediatamente reperibile. Non a caso, il medesimo art. 97 c.p.p.,
così come ogni altra disposizione codicistica, riserva il termine
"nomina" al solo difensore d'ufficio ex art. 97 comma 1-2-3 c.p.p.,
utilizzando il diverso termine "designazione" (implicante un senso di
precarietà e provvisorietà, sintomatico della mancata attribuzione
di una vera e propria qualifica o qualita') con riferimento al mero
sostituto ex art.97 comma 4 c.p.p. Nel senso della permanente
titolarità dell'ufficio di difesa in capo al solo difensore nominato
ex art.97 comma 1-2-3 c.p.p., del resto, si è già da tempo
pronunciata la Suprema Corte a Sezioni Unite, stabilendo quanto
segue: «Il nuovo codice di procedura penale, radicalmente innovando
rispetto alla precedente disciplina ed ispirandosi, secondo il
dettato della direttiva n. 105 della legge delega, all'esigenza di
assicurare la continuità dell'assistenza tecnico-giuridica e di
garantire la concreta ed efficace tutela dei diritti dell'imputato,
ha attuato la sostanziale equiparazione della difesa di ufficio a
quella di fiducia, nel senso che anch'essa si caratterizza per
l'immutabilità del difensore fino all'eventuale dispensa
dall'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria. Pertanto, qualora
occorre sostituire il difensore, sia esso di fiducia o di ufficio, in
situazioni che, di per sè, non comportano la revoca del mandato
fiduciario per l'uno o la dispensa dall'incarico per l'altro (e che
si possono individuare, secondo il disposto dell'art.97, quarto
comma, c.p.p., nelle ipotesi in cui il difensore non è stato
reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa) il titolare
dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato
il quale, cessata la situazione che alla sostituzione ha dato causa,
può riprendere immediatamente il suo ruolo e ricominciare a svolgere
le sue funzioni non richiedendo la legge, proprio per l'immutabilità
della difesa e per l'automatismo della reintegrazione, comunicazioni
o preavvisi di sorta. Ne consegue che unico destinatario della
notifica di atti destinati alla difesa e segnatamente dei
provvedimenti soggetti ad impugnazione è il difensore che risulti
titolare dell'ufficio, con esclusione, quindi, del difensore chiamato
a sostituire il già nominato difensore d'ufficio o quello incaricato
della difesa dallo stesso imputato" (Cass., SS.UU., 19-12-94 n.22,
Nicoletti). Del resto, l'art. 30 disp. att. c.p.p. mantiene ben ferma
la distinzione tra "difensore d'ufficio", la cui individuazione gli
è comunicata a norma del comma 1, da un lato, e "sostituto", la cui
designazione gli è comunicata a norma del comma 2, dall'altro lato.
Orbene, alla luce di tale netta e chiara classificazione, il
successivo art. 31 attribuisce poi il generale diritto alla
retribuzione al solo - difensore d'ufficio»;
a decisiva conferma di ciò, si consideri che oggi il
difensore designato come sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. è
equiparato espressamente - ai sensi del medesimo comma - al delegato
del difensore titolare ex art. 102 c.p.p., della cui mancata
legittimazione ad avanzare pretese economiche dirette nei confronti
dell'imputato (e, quindi, nei confronti dello Stato ex artt.116 e 117
d.P.R. n. 115/2002) non può dubitare nessuno.
Ne consegue che è il titolare della difesa (di fiducia o
d'ufficio), in virtù della sua assenza, l'unico soggetto in capo al
quale può e deve riconnettersi la responsabilità per la
designazione del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p., in quanto è
lui il soggetto la cui condotta (e, dunque, la cui volonta') dà
consapevolmente origine a tale designazione e, quindi, è lui il
soggetto da individuare come controparte del sostituto nella verifica
dell'esistenza o meno di un rapporto fra il sostituto medesimo ed un
suo eventuale dante causa. Ciò che è sicuro è che da tale rapporto
l'inconsapevole imputato/indagato è assolutamente estraneo.
Rimane, dunque, dato fermo che al sostituto ex art. 97 comma 4
c.p.p. non è riconosciuta da nessuna norma di legge alcuna pretesa
retributiva nei confronti dell'assistito, il quale non può
tecnicamente neanche definirsi suo "cliente".
Orbene, se il senso della disciplina in esame è questo, come lo
è, non solo non appare razionalmente praticabile un'applicazione
degli artt. 116 e 117 cit. che prescinda dalla sussistenza di un
rapporto debito-credito tra assistito e difensore (assente nel caso
del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.), ma appare altresì
irragionevole equiparare il mero sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.
al vero e proprio titolare della difesa d'ufficio e,
conseguentemente, riconoscerlo legittimato ad avanzare pretese
economiche nei confronti dell'assistito (che non viene mai neanche
informato della sua stessa esistenza, nè tantomeno dell'obbligo di
retribuirlo) e, di riflesso, nei confronti dello Stato nei menzionati
casi di cui agli artt.116 e 117 cit.
II) La netta differenziazione tra le due figure (difensore
d'ufficio, noto all'assistito, ben informato di doverlo remunerare,
da una parte, e difensore sostituto, ignoto all'assistito, mai
informato del relativo onere economico, dall'altra parte) e, quindi,
l'irragionevolezza di un'equiparazione delle stesse circa i diritti
esercitabili nei confronti dell'assistito, prima, e dello Stato, poi,
oltre che fondata sulle suesposte ragioni sistematiche, è
ulteriormente confermata dalle seguenti argomentazioni tecniche: a)
il sostituto ex art.97 comma 4 c.p.p. non ha mai preventivamente
assunto alcun impegno o prestato alcuna disponibilità (mediante
iscrizione nel precitato elenco) ad assumere la titolarità della
difesa; b) egli non ha neanche alcun onere di esame e studio della
causa, poichè la stessa si svolge contestualmente alla sua
designazione (non essendo previsto per il suo caso alcun termine a
difesa, o sospensione, neanche ad horas); c) egli cessa dal suo
occasionale incarico non appena terminato il contingente impegno,
senza conservare fuori udienza alcun potere/dovere di rappresentanza
dell'imputato (potere/dovere invece pacificamente gravante sul
titolare della difesa); d) egli non ha alcun obbligo di accettazione
e prosecuzione nella difesa, poichè - a differenza del difensore
d'ufficio titolare, tenuto alla reperibilità - la sua designazione
è legata alla sola situazione di fatto integrata dalla sua casuale
"immediata reperibilita'", di tal che un suo qualsiasi altro impegno,
prontamente evidenziato, prevale senza dubbio sulla designazione
proposta dall'Autorità Giudiziaria.
Pertanto, appare irragionevole e contrario al sistema imporre
all'assistito (e, di riflesso, allo Stato, nei casi di impossidenza
ed irreperibilità di questi, ex artt. 116-117 cit.) la retribuzione
del sostituto ex art.97 comma 4 c.p.p.
Ed ancora più irragionevole appare retribuire tale difensore
(art. 97 comma 4 c.p.p.) in base alle medesime tariffe professionali
(ex art. 82 d.P.R. n.115/2002) assunte a parametro per la
liquidazione del difensore d'ufficio (art. 97 comma 1-2-3 c.p.p.),
attesa la manifesta diversità dell'impegno e disponibilità
richiesti e, soprattutto, dell'attività svolta.
III) Inoltre, non può farsi a meno di evidenziare la seguente
inaccettabile ed irragionevole conseguenza cui porta il
riconoscimento della legittimazione del sostituto ex art. 97 comma 4
c.p.p. (sostituto di un difensore d'ufficio o di un difensore di
fiducia) a chiedere il compenso all'imputato/indagato e, in seconda
battuta, a presentare istanza di liquidazione allo Stato ai sensi
degli artt. 116 e 117 d.P.R. n. 115/2002: qualora un difensore fosse
designato sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. di un difensore
nominato di fiducia, allora si dovrebbe retribuire ex artt.116 e 117
d.P.R. n. 115/2002 tale temporaneo difensore (designato ex art.97
comma 4 c.p.p.) di un imputato/indagato assistito da difensore di
fiducia, in palese contrasto con lo stesso dettato degli articoli
appena citati (che garantiscono la retribuzione nel solo caso di
difesa d'ufficio) e, quindi in insanabile contrasto con il principio
di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. Nè, in alternativa, si
potrebbe negare la liquidazione al sostituto (ex art. 97 comma 4
c.p.p.) del difensore di fiducia e riconoscerla al solo sostituto (ex
art. 97 comma 4 c.p.p.) del difensore d'ufficio, poichè in tal modo
si opererebbe una stridente ed ingiustificata e, quindi,
incostituzionale disparità di trattamento, tra sostituto legale (ex
art. 97 comma 4 c.p.p.) di un difensore d'ufficio (sostituto
beneficiario delle previsioni dei due citati articoli) e sostituto
legale (ex art.97 comma 4 c.p.p.) di un difensore di fiducia
(sostituto escluso da tali previsioni).
Quindi, qualsiasi delle due opzioni si prescelga, la liquidazione
erariale del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. comporta, in ogni
caso, conseguenze aberranti ed irragionevoli.
IV) Ancora, appare irragionevole il percorso argomentativo
mediante il quale l'attuale giurisprudenza di legittimità giunge a
riconoscere la legittimazione del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.
a pretendere il proprio compenso dall'imputato/indagato e, di
riflesso, dallo Stato ex artt.116-117 cit.
Esso si fonda sulla considerazione che, a norma dell'art. 97
comma 4 c.p.p., al difensore designato in sostituzione si applicano
le disposizioni dell'art. 102 dello stesso codice, secondo cui
sostituto esercita i diritti ed assume i doveri del difensore":
orbene, secondo l'interpretazione della cui costituzionalità qui si
dubita, in virtù di tale richiamo il sostituto trarrebbe dalla sfera
giuridica del proprio sostituito la legittimazione ad avanzare
pretese economiche nei confronti dell'imputato/indagato e, di
riflesso, nei confronti dello Stato ex artt. 116-117 c.p.p.
In proposito, ritiene questo Giudice che tale riferimento
all'art.102 c.p.p. violi il principio di ragionevolezza, per vari
ordini di ragioni:
1) innanzitutto, l'art. 102 comma 2 c.p.p., attribuendo al
sostituto i diritti ed i doveri del difensore, non fa che confermare
l'esistenza a monte di una netta distinzione concettuale e giuridica
tra il difensore vero e proprio (di fiducia o d'ufficio) ed il suo
sostituto, figura quest'ultima completamente distinta dalla prima;
2) inoltre, la medesima norma si riferisce esclusivamente a
"diritti" e -doveri" processuali e deontologici, non certo a
situazioni di altro tipo, quali le pretese retributive nei confronti
dell'assistito o dello Stato;
3) ancora, e decisivamente, non può farsi a meno di rilevare
che, se si fonda su tale norma, ossia l'art. 102 comma 2 c.p.p.
(richiamato dall'art.97 comma 4 c.p.p.), il diritto del sostituto
designato dal Giudice a chiedere la liquidazione del proprio compenso
allo Stato, allora deve necessariamente riconoscersi analogo diritto
al soggetto cui tale norma si riferisce in via primaria e diretta,
ossia il sostituto nominato con delega; in altre parole, seguendo
tale impostazione, se il sostituto delegato (ex art. 102) di un
difensore d'ufficio assume i diritti (economici) del difensore
d'ufficio sostituito, allora a tale delegato dovrebbe spettare, in
prima persona, anche il diritto a chiedere allo Stato la liquidazione
del proprio compenso. In proposito, è appena il caso di rilevare
come tale corollario del ragionamento de quo sia assolutamente
inaccettabile, in quanto contrastante con i principi informatori del
vigente codice di rito, dell'attuale disciplina sulla difesa
d'ufficio e sulle spese di giustizia, nonchè - più in generale -
con i principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico in tema
di mandato, rappresentanza, collegamento negoziale e trasferibilità
delle obbligazioni: ed infatti, la stessa giurisprudenza qui
criticata non ha mai inteso affermare tale irragionevole principio
(legittimazione del delegato ad avanzare pretese retributive verso
terzi, assistito o Stato), pur da essa stessa assunto implicitamente
a fondamento del proprio ragionamento;
4) infine, e soprattutto, se il diritto di liquidazione del
sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. derivasse - come sostenuto dalla
giurisprudenza qui criticata - dall'originario diritto di
liquidazione del sostituito, allora a maggior ragione lo stesso
ragionamento dovrebbe imporre di non ritenere legittimato alla
liquidazione erariale il sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. del
difensore di fiducia, il quale (difensore di fiducia) tale originario
diritto - com'è noto - non ha (non essendo il difensore di fiducia
contemplato negli artt.116 e 117 d.P.R. n. 115/2002): ed allora, le
conclusioni del criticato percorso giurisprudenziale smentiscono le
sue stesse premesse, e viceversa.
V) Inoltre, non appare ragionevole (per ingiustificata
omologazione di trattamento fra situazioni ontologicamente
inequiparabili) legittimare il sostituto ex art.97 comma 4 c.p.p. ad
avanzare pretese retributive nei confronti dell'imputato/indagato e,
di riflesso, dello Stato, al pari del difensore d'ufficio, laddove si
consideri che la designazione del primo è rimessa alla più completa
discrezionalità (senza garanzie contro lo sconfinamento
nell'arbitrio) dell'Autorità Giudiziaria ("il giudice designa come
sostituto un altro difensore immediatamente reperibile": art.97 comma
4 c.p.p.), mentre la nomina del secondo è disciplinata
normativamente ed affidata a precisi, equilibrati, imparziali e
vigilati sistemi di turnazione ("i consigli dell'ordine forense di
ciascun distretto di corte d'appello, mediante un apposito ufficio
centralizzato, al fine di garantire l 'effettività della difesa
d'ufficio, predispongono gli elenchi dei difensori che a richiesta
dell'autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria sono indicati
ai fini della nomina. I consigli dell'ordine fissano i criteri per la
nomina dei difensori sulla base delle competenze specifiche, della
prossimità alla sede del procedimento e della art.97 comma 2
c.p.p.).
In sostanza, quando si tratta di investiture che comportano
introiti di natura patrimoniale di provenienza potenzialmente
pubblica per i soggetti interessati (difensore d'ufficio ex art.97
comma 1-2-3 c.p.p.), il codice si guarda bene dall'affidare la nomina
del professionista alla scelta immotivata dell'Autorità Giudiziaria,
onde evitare pericolose collusioni o incresciose corse
all'accaparramento di incarichi; per converso, quando si tratta di
investiture che non comportano tali introiti (difensore sostituto ex
art.97 comma 4 c.p.p.), il codice rimane coerentemente indifferente
alle modalità di designazione, lasciando l'Autorità Giudiziaria
libera di agire nel modo più libero e rapido possibile.
Ciò posto, equiparare invece le due investiture sotto il profilo
della remunerazione non può che risolversi in un'ingiustificata
parificazione di situazioni diametralmente opposte ed incomparabili,
come tale incostituzionale per violazione dell'art.3 Cost.
VI) Infine, ritiene questo Giudice che un'interpretazione, come
quella qui criticata, che - in assenza di specifiche disposizioni
normative sul punto - ritiene meritevoli di compenso statale i
sostituti ex art. 97 comma 4 c.p.p., è censurabile anche per
violazione dell'art.81 comma 4 Cost., in quanto non esiste alcuna
norma di legge che indichi con quali mezzi lo Stato possa far fronte
alla maggior spesa rappresentata dalla retribuzione di tali sostituti
ex artt. 116 e 117 d.P.R. 115/2002.
VII) Nè, concludendo, l'interpretazione giurisprudenziale qui
criticata potrebbe ritenersi conforme a Costituzione in quanto
fondata su principi costituzionali di carattere economico (quale, ad
esempio quello della necessaria retribuzione di ogni prestazione
d'opera) che ne giustifichino la pur sofferta esistenza: in
proposito, infatti, osserva innanzitutto questo Giudice che la
salvaguardia di nessun principio costituzionale di tal fatta potrebbe
mai esser ritenuta talmente preminente da consentire l'obliterazione
del fondamentale principio di ragionevolezza ed uguaglianza di cui
all'art. 3.
In secondo luogo, e comunque, occorre rilevare che il sostituto
ex art. 97 comma 4 c.p.p. (così come quello ex art. 102 c.p.p.),
senza il necessario ricorso all'interpretazione qui criticata, è
comunque ben lungi dal rimanere privo di compenso. in quanto egli ha
il pieno diritto di ottenere il pagamento delle proprie prestazioni
da parte del difensore titolare sostituito, il quale rimane per legge
obbligato in tal senso: infatti, il sostituto (da considerarsi
mandatario ex lege, in virtù del richiamo - operato dall'art. 97
comma 4 c.p.p. - alla "nomina" di cui all'art.102 c.p.p.) ha diritto
ad essere retribuito, per l'attività concretamente prestata in sua
vece, direttamente dal sostituito, che è l'unico soggetto ad aver
dato consapevolmente origine, con la propria condotta (assenza), alla
designazione del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p.; ed ove pure non
volesse accedersi a tale impostazione fondata sul riconoscimento
dell'esistenza di un mandato ex lege, potrebbe nondimeno giungersi
alla medesima conclusione facendo ricorso all'istituto di cui
all'art. 2041 c.c.
Così esaurita ogni argomentazione tecnica, sia consentita a
questo Giudice la seguente considerazione conclusiva: il codice di
rito disegna la figura del sostituto ex art. 97 comma 4 c.p.p. come
extrema ratio, cui ricorrere solo nei casi - che in teoria dovrebbero
essere sporadici e rari - di attività da svolgersi in presenza di un
difensore che, per qualche ignota ragione (diversa dai casi di
rinuncia, revoca ed incompatibilita') non si presentasse, come suo
dovere, ad assistere l'interessato. Soprattutto oggi, con la
regolamentazione della difesa d'ufficio obbligatoria e l'introduzione
di un preciso sistema di turnazioni, reperibilità e remunerazione,
non si ravvisano giustificabili ragioni per cui l'imputato/indagato
possa rimanere temporaneamente privo di difensore: se ciò accade, è
solo ed esclusivamente in virtù di una condotta del professionista
(il titolare della difesa) violativa di un suo preciso obbligo
d'assistenza e, come tale, deontologicamente illecita e sanzionabile.
Trattasi, nell'organico e razionale sistema tracciato dal codice e
dalle leggi speciali sul punto, di ipotesi patologica ed eccezionale,
cui si è deciso di porre rimedio - onde non consentire indebiti
intralci alla Giustizia ad opera di condotte illecite del
professionista - mediante la partecipazione emergenziale (ex art. 97
comma 4 c.p.p.) del difensore che sia occasionalmente presente
all'attività in corso: ciò posto, è evidente la differenza con il
ruolo di vero e proprio difensore d'ufficio.
Pertanto, quella della retribuzione del sostituto ex art. 97
comma 4 c.p.p. non è certamente una questione che può riguardare
l'assistito o lo Stato, bensì riguarda il solo sostituito assente
ingiustificato, unico responsabile della situazione determinatasi.
Anzi, a ben vedere - in un sistema che potesse contare, come ci si
aspetterebbe, sulla correttezza dei propri appartenenti - tale
questione non sarebbe neanche una vera e propria questione, poichè
pressochè inesistenti, come dovuto, sarebbero i casi di assenza
ingiustificata del difensore, da cui scaturisce l'esigenza di
designazione autoritativa di sostituti che poco o nulla sanno
dell'attività che va svolgendosi innanzi a loro.
In sostanza, tanto più gli avvocati di un Foro rispetteranno il
proprio obbligo legale di assistenza dell'imputato/indagato, tanto
meno l'Autorità Giudiziaria di quel Foro dovrà fare ricorso a
sostituti ex art. 97 comma 4 c.p.p., con conseguente superamento di
ogni problema sul punto. Per converso, tanto meno gli avvocati di un
Foro rispetteranno il proprio obbligo legale di assistenza
dell'imputato/indagato, tanto più l'Autorità Giudiziaria di quel
Foro dovrà fare ricorso a sostituti ex art. 97 comma 4 c.p.p., ma -
a quel punto - certamente non potrà addossarsi all'assistito o allo
Stato l'onere economico di tale scorrettezza professionale,
retribuendo sostituti vari che non hanno mai prestato preventiva
disponibilità e reperibilità, non hanno mai studiato la causa, non
hanno alcun onere post-udienza connesso al conferito e temporaneo
incarico e, soprattutto, della cui esistenza ed identità
l'imputato/indagato non ha mai alcuna contezza.
Pertanto, alla luce di tutte le suesposte considerazioni, questo
Giudice auspica che l'adita Corte, ove ritenga contrastante con la
Costituzione la qui illustrata e criticata interpretazione estensiva
degli artt. 116 e 117 d.P.R. n. 115/2002, decida la presente
procedura incidentale nel senso della declaratoria di illegittimità
costituzionale dei predetti articoli così estensivamente
interpretati, dichiarando che la legittimazione ad avanzare l'istanza
dì liquidazione in essi prevista spetti esclusivamente al difensore
d'ufficio nominato ex art. 97 comma 1-2-3 c.p.p.
In alternativa, risultato apprezzabile sarebbe comunque che la
Consulta rigettasse la presente questione dichiarando espressamente e
chiaramente che l'interpretazione estensiva qui criticata non è
l'unica possibile, esistendone un'altra costituzionalmente orientata
e preferibile (ossia quella che ritiene che il sostituto ex art. 97
comma 4 c.p.p. non sia legittimato ad avanzare pretese economiche nei
confronti dello Stato ex artt.116-117 d.P.R. n. 115/2002).

(1) Originato da Cass, Sez. IV, c.c. 10-4-2008 (dep. 5-5-2008) n.
17721, secondo cui «il sostituto del difensore di fiducia
nominato d'ufficio dal giudice ai sensi dell'art.97 comma 4
c.p.p. ha diritto alla liquidazione del compenso per l'attività
svolta ai sensi degli artt.116, 117 d.P.R. n.115 del 2002»

P.Q.M.

Visti gli artt.134 Cost., 1 legge cost. n.1/1948, 23 legge n.
87/1953 e 1 Delibera Corte cost. 16 marzo 1956;
Solleva la questione di legittimità costituzionale, per
contrasto con gli artt.3 e 81 comma 4 Cost., relativa agli artt. 116
e 117 d.P.R. n. 115/2002, nella loro comune e dominante
interpretazione giurisprudenziale secondo cui legittimato ad avanzare
istanza di liquidazione nei confronti dello Stato sia anche il
sostituto designato ex art. 97, comma 4 c.p.p., oltre al difensore
d'ufficio nominato ex art. 97 comma 1-2-3 c.p.p. e, pertanto;
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale affinchè
assuma le determinazioni di propria competenza;
Ordina la sospensione del presente procedimento fino a quando la
Corte adita darà comunicazione a questo Giudice della propria
decisione sulla prospettata questione;
Manda alla Cancelleria per tutti gli adempimenti di rito, nonchè
per la notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio
dei ministri, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, al
difensore interessato;
Dispone altresì che gli atti siano trasmessi alla Corte
costituzionale unitamente alla presente ordinanza ed alla prova delle
notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art. 23
della legge n. 87 dell'11 marzo 1953.

Lecce, addì 25 novembre 2011

Il Giudice: Malagnino