1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 8-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 63 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 settembre 2019
Ordinanza del 9 settembre 2019 del Giudice di Pace di Napoli nel procedimento civile promosso da Montefusco Ciro contro Comune di Napoli. Enti locali - Tributi - Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche - Previsione che i Comuni e le Province possono, con regolamento, escludere l'applicazione, nel proprio territorio, della tassa per occupazione di spazi ed aree pubbliche e prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, sia assoggettata, in sostituzione della suddetta tassa, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione - Presunzione che le occupazioni abusive temporanee sono state effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento - Previsione di sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare dell'indennita' ivi prevista, ne' superiore al doppio della stessa - Prescrizione regolamentare in base alla quale le occupazioni abusive che non presentano carattere di stabilita' si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento - Corresponsione al Comune, da parte dell'occupante abusivo e in luogo del canone, di un'indennita' pari al canone maggiorato del 50 per cento - Applicazione all'occupazione abusiva di una sanzione pari al doppio della medesima indennita'. - Decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (Istituzione dell'imposta regionale sulle attivita' produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonche' riordino della disciplina dei tributi locali), art. 63; deliberazione del Consiglio comunale di Napoli del 29 marzo 2018, n. 7 recante "Regolamento per l'occupazione di suolo pubblico e per l'applicazione del relativo Canone (C. O. S. A. P.)", art. 17, punti 8 e 9. (22C00104) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 8-6-2022)

il Giudice di Pace dott.ssa Annamaria Reale,
Letti gli atti del procedimento rg. n. 1577/2019 introdotto da
Montefusco Ciro contro il Comune di Napoli;
Letta l'eccezione di incostituzionalità proposta dalla difesa
del ricorrente del 28 giugno 2019;
Osserva:
il Comune di Napoli, in data 26 giugno 2018, ha contestato al
responsabile Montefusco Ciro l'occupazione abusiva di un marciapiede
antistante la propria attività a mezzo di una piccola pedana in
legno;
in pari data gli ha notificato verbale di accertamento di
violazione con l'irrogazione di una sanzione mentre, in data 10
dicembre 2018 gli ha notificato atto di avviso di pagamento di
«Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP)»
presumendo l'occupazione abusiva dal trentesimo giorno antecedente la
data del verbale di accertamento redatto dal competente pubblico
ufficiale ed intimandogli il pagamento della detta occupazione
assieme al pagamento di una sanzione ed interessi il cui calcolo è
poco comprensibile;
detto avviso di pagamento costituisce l'oggetto della
presente opposizione;
la COSAP, secondo giurisprudenza ormai consolidata,
costituisce per l'amministrazione un credito di natura privatistica
nonostante tragga origine da un rapporto di natura concessorio.
L'utilizzo di uno spazio pubblico comporta il pagamento di un canone
tariffario per il detto utilizzo; si tratta di corrispettivo
sinallagmatico corrispondente alla misura dell'area occupata e quindi
necessariamente rapportato ai tempi, luoghi e spazi occupati o da
occupare; pertanto in questi casi la P.A. agisce iure privatorum
nell'esercizio della libertà di iniziativa garantita anche agli enti
pubblici titolari sia di poteri autoritativi che della capacità di
agire in base alle regole del diritto civile;
la richiesta di pagamento di cui al presente procedimento
trova la sua fonte immediata nel regolamento comunale, fonte di
secondo grado, emesso in attuazione del decreto legislativo n.
446/1997, art. 63. Entrambi le norme, seppur di grado diverso nelle
fonti del diritto, costituiscono un continuum normativo nel senso
che, legge e regolamento, integrano insieme una sola fattispecie
legale. La norma legislativa, cioè, vive attraverso il regolamento
che completa il precetto normativo di grado primario sì da
realizzare insieme un vero e proprio continuum normativo;
la norma di grado primario, art. 63, decreto legislativo n.
446/1997 come oggi esistente, consente alla P.A. di scegliere la
politica economica ed amministrativa da attuare in punto di
occupazione di spazi in aree pubbliche nella parte in cui recita
che...«I comuni e le province possono con regolamento adottato a
norma dell'art. 52, escludere l'applicazione, nel proprio territorio,
della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche... i comuni
e le province possono... prevedere che l'occupazione, sia permanente
che temporanea, di strade, aree e relativi spazi... sia assoggettata,
in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree
pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della
concessione... g) mentre le occupazioni abusive temporanee si
presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del
verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale;
previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo non
inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g)...»;
il successivo regolamento comunale, art. 17, punti 8 e 9,
deliberato dal Consiglio comunale n. 7 del 29 marzo 2018, recita:
«...le occupazioni abusive che non presentano detto carattere di
stabilità si considerano temporanee e si presumono effettuate dal
trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento
redatto da competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa
contraria e documentale antecedente la data del verbale l'occupante
è tenuto a corrispondere al comune, in luogo del canone, una
indennità pari al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione
abusiva è sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al
doppio dell'indennità di cui al punto precedente ferme restando le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto
legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili».
Tanto premesso, il contrasto tra l'indicato art. 63, decreto
legislativo n. 446/1997 e art. 17, punti 8 e 9 del regolamento del
Comune di Napoli con gli articoli 2, 3 e 97 della Costituzione, per
quel che qui interessa, appare evidente nella parte in cui, stabilito
che la P.A. con l'applicazione della Cosap agisce iure privatorum e
quindi in posizione di parità rispetto ai cittadini, nei fatti, a
norma dei predetti art. 63, decreto legislativo e art. 17 del
regolamento comunale, abusa della sua posizione dominante agendo in
modo contraddittorio perchè irroga all'attuale ricorrente: a) un
sanzione al momento dell'accertamento dell'abuso mentre, in data
successiva, b) un avviso di pagamento il cui importo è costituito da
una indennità applicata anche per i 30 giorni antecedenti la data
dell'avvenuto accertamento assieme ad altra somma a titolo di
sanzioni ed altra ancora a titolo di interessi.
Ai sensi dei predetti articoli 2 e 3 della C., la possibilità
sancita dalla fonte di I grado per la quale ... «i comuni e le
province possono con regolamento adottato a norma dell'art. 52,
escludere l'applicazione nel proprio territorio, della tassa per
occupazione di spazi e aree pubbliche...; i comuni e le province
possono... prevedere che l'occupazione... sia assoggettata in
sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree
pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della
concessione...» è illegittima per contrarietà della detta norma
agli articoli 2 e 3 della C. perchè di fatto genera una situazione a
macchia di leopardo nel Paese.
La norma di legge, cioè, concede alla pubblica amministrazione
di scegliere se agire: a) nell'esercizio della sua potestà
autoritativa stabilendo - per l'occupazione di suolo pubblico - il
pagamento di un tributo (TOSAP) o, b) alternativamente, iure
privatorum, con la richiesta del pagamento di un corrispettivo
(COSAP) proporzionato alla occupazione o, in caso di occupazione
abusiva, di una indennità pari al valore del corrispettivo. La
possibilità di scelta dell'agire della pubblica amministrazione crea
forte disparità di trattamento tra i cittadini ai quali, invece, va
assicurata uniformità di trattamento, imparzialità ed equità,
giustizia ed umana ed uniforme comprensione delle situazioni su tutto
il territorio nazionale.
Questa possibilità normativamente concessa dall'art. 63, decreto
legislativo n. 446/1997 e successivo regolamento, nega e disconosce
l'esistenza dei pari diritti dei cittadini violando l'art. 2 della C.
A ciò si aggiunga il contrasto tra la disposizione di legge e
quella del regolamento comunale nella parte in cui prevedono entrambe
che «...le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal
trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento,
redatto da competente pubblico ufficiale» con l'art. 97 della
Costituzione per il quale: «... i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l'imparzialità dell'amministrazione...». La Costituzione
impone alla pubblica amministrazione di agire in modo imparziale a
mezzo delle componenti di equità, giustizia ed esatta ed umana
comprensione delle situazioni. Ancor più nel caso in cui agisca iure
privatorum cioè mettendosi sullo o piano dei privati contraenti allo
scopo di realizzare fini di pubblico interesse utilizzando tutti gli
strumenti giuridici previsti e disciplinati dal Codice
civile, seppure la formazione e la efficacia del contratto stesso
siano vincolate al rispetto di determinati procedimenti. L'art. 97 C.
costituisce cardine della vita amministrativa e condizione dello
svolgimento ordinato della vita sociale assieme al principio del buon
andamento della P.A., da intendersi in termini di attribuzione
all'amministrazione di mezzi giuridici elastici idonei a consentire
il miglior bilanciamento dell'attività erogata rispetto al fine
prestabilito. Esso implica, soprattutto nel caso in cui la pubblica
amministrazione agisca iure privatorum, la cui normativa di
riferimento - come nel caso di specie - è rappresentata dalle norme
contenute nel codice civile, che il corrispettivo sinallagmatico
della occupazione di suolo pubblico, che ha valore identico alla
indennità nell'ipotesi di occupazioni abusive, non può presumersi
effettuata dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di
accertamento dell'abuso! Detta norma è illegittima ai sensi
dell'art. 97 C. perchè la P.A., abusando della sua posizione di
soggetto privato, assieme al pagamento di somme per una occupazione
di cui non c'è prova (30 giorni antecedenti l'accertata violazione),
emette verbale di accertamento contenente il pagamento di una somma
per la suddetta violazione, assieme poi, ancora, alla irrogazione di
una sanzione contenuta nello stesso avviso per il pagamento della
occupazione presunta ed interessi per i quali non vi è alcuna
indicazione di calcolo. Tale comportamento crea una fortissima
disuguaglianza tra le parti (privato e PA) in violazione, appunto,
della uguaglianza tra loro esistente (art. 3 C) oltre che del
principio del buon andamento che risponde a costi minori,
semplificazioni e imparzialità e buona amministrazione della P.A..
Difatti, agendo secondo le norme di diritto privato ed a mezzo di una
gestione più razionale e democratica del potere, in ogni caso la
P.A. soddisfa interessi pubblici.
È assolutamente illegittimo utilizzare gli strumenti del diritto
privato (corrispettivo o indennità pari al corrispettivo)
retrodatando gli effetti della detta prestazione, senza prova della
controprestazione (occupazione) e assieme alla irrogazione di
sanzioni ed interessi! Tale atteggiamento viola il principio di
sinallagmaticità delle prestazioni cioè di equilibrio delle
rispettive prestazioni tra le parti.
La questione pertanto si presenta rilevante giacchè la mancata
abrogazione dell'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 nella
parte indicata al punto g) e g-bis) in cui stabilisce che «...le
occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo
giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da
competente ufficiale giudiziario; previsione delle sanzioni
amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare
della somma di cui alla lettera g)...» e dell'art. 17, punti 8 e 9
del regolamento comunale nella parte in cui recita: «...le
occupazioni abusive che non presentano detto carattere di stabilità
si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo
giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto da
competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e
documentale antecedente la data del verbale... l'occupante è tenuto
a corrispondere al comune, in luogo del canone, una indennità pari
al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione abusiva è
sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al doppio
dell'indennità di cui al punto precedente ferme restando le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto
legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili», «...le
occupazioni abusive che non presentano detto carattere, di stabilità
si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo
giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto da
competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e
documentale antecedente la data del verbale... l'occupante è tenuto
a corrispondere al comune, in luogo del canone, una indennità pari
al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione abusiva è
sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al doppio
dell'indennità di cui al punto precedente ferme restando le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto
legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili» determinerebbe
per la P.A. la possibilità di continuare ad agire illegittimamente
ed a proprio piacimento alternando tra la applicazione di un tributo
o di un corrispettivo; tra la possibilità di agire in via
autoritativa mentre in altre iure privatorum rispetto alla stessa
materia con la conseguenza di generare difformità e mancata certezza
del diritto rispetto a pretese creditorie (tributo o corrispettivo)
che hanno natura diversa, Giudici naturali diversi e capacità
giuridica diversa della P.A..

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la presente
questione di legittimità costituzionale relativamente agli articoli
63, decreto legislativo n. 446/1997 e art. 17, punti 8 e 9 del
regolamento del Comune di Napoli per contrarietà agli articoli 2, 3
e 97 della Costituzione nei termini e per le ragioni sopra indicate;
Sospende il giudizio in corso ritenendo che lo stesso non possa
esser definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale sia notificata a cura della cancelleria alle
parti nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri mentre sia
comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Napoli, 9 settembre 2019

Il Giudice di Pace: Reale