Serie Generale n. 122 del 26-5-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 28 aprile 2004
Mancato pagamento ai subappaltatori. (Determinazione n. 7). (GU Serie Generale n.122 del 26-05-2004)

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
La società Valcantieri s.p.a. (già GE.CO. s.r.l.) ha chiesto
all'Autorità di esprimere il proprio avviso in ordine all'esatta
interpretazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge 19 marzo 1990,
n. 55, e segnatamente in ordine ai poteri riconosciuti in capo alla
stazione appaltante in caso di mancata consegna da parte
dell'appaltatore delle fatture quietanzate dei subappaltatori.
Ritenuto in diritto.
Preliminarmente deve osservarsi che l'Autorità ha già svolto le
proprie considerazioni in materia di pagamenti ai subappaltatori, in
particolare nella determinazione n. 8 del 26 marzo 2003, nella quale
è stato affermato che, ai sensi dell'art. 18, comma 3-bis della
legge n. 55/1990, la stazione appaltante, dandone notizia nel bando
di gara, può optare, per il pagamento delle lavorazioni affidate in
subappalto, per una delle due seguenti discipline:
a) pagamento - alla maturazione secondo quanto previsto dal
contratto di appalto di ogni stato di avanzamento - direttamente al
subappaltatore in base alla specificazione dell'importo delle
lavorazioni eseguite dal subappaltatore fornita dall'appaltatore;
b) pagamento nei confronti dell'appaltatore, con l'obbligo per
quest'ultimo di trasmettere alla stazione appaltante, entro venti
giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti,
copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al
subappaltatore con l'indicazione delle ritenute a garanzia
effettuate.
L'Autorità ha, altresì, espresso avviso in ordine al mancato
invio da parte dell'appaltatore delle fatture quietanzate del
subappaltatore, entro i termini indicati dalla norma in esame, nella
deliberazione n. 209 del 24-25 luglio 2002, nella quale è stata
ritenuta illegittima, in tale circostanza, la sospensione dei
pagamenti nei confronti dell'appaltatore, in quanto l'art. 18, comma
3-bis, della legge n. 55/1990 e s.m. non riconosce espressamente tale
facoltà all'amministrazione.
Quanto sopra, in virtù del fatto che nessun rapporto giuridico
sorge, in virtù del contratto di subappalto o della sua
autorizzazione, tra stazione appaltante e subappaltatore, posto che
la suddetta autorizzazione comporta solo che il subappalto è
consentito e null'altro: nessuna azione diretta compete, pertanto,
alla pubblica amministrazione nei confronti del subappaltatore, e
viceversa.
Infatti, l'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55/1990, stabilisce
che «i pagamenti relativi ai lavori svolti dalsubappaltatore o dal
cottimista verranno effettuati dall'aggiudicatario che è obbligato a
trasmettere entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento
effettuato, copia delle fatture quietanzate con l'indicazione delle
ritenute a garanzia effettuate», ma nulla dispone in ordine alle
conseguenze per il mancato invio delle fatture quietanzate del
subappaltatore alla stazione appaltante.
Di conseguenza, non sembra consentito che il comportamento in esame
possa giustificare, come invece asserito dalla richiedente, una
trattenuta da parte della committenza delle somme ancora dovute
all'appaltatore stesso, e ciò proprio in virtù dell'autonomia del
rapporto contrattuale di subappalto, rispetto a quello principale
d'appalto intercorrente tra P.A. ed aggiudicatario, pur se a
quest'ultimo collegato in quanto negozio giuridico secondario.
Ne deriva che nel caso in cui la stazione appaltante, come nella
fattispecie in esame, abbia stabilito che il pagamento nei confronti
del subappaltatore è a carico del solo appaltatore, non insorgendo
alcun rapporto giuridico fra pubblica amministrazione e
subappaltatore, nessuna azione diretta compete alla prima nei
confronti di quest'ultimo, il quale tuttavia, per il recupero dei
suoi crediti, può invocare la disposizione di cui all'art. 353 della
legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F, circa la concessione
preferenziale di sequestri sulle somme dovute all'appaltatore dalla
pubblica amministrazione.
Tuttavia, preme evidenziare che l'art. 18, comma 3-bis, della legge
n. 55/1990, sopra riportato, stabilisce che l'«aggiudicatario (...)
è obbligato a trasmettere entro venti giorni (...) copia delle
fatture quietanzate (...)». La norma pur non prevedendo, come in
precedenza evidenziato, espressamente le conseguenze derivanti dal
mancato rispetto della stessa, pone però in capo all'aggiudicatario
un obbligo nei confronti della stazione appaltante e detto obbligo
rientra a tutti gli effetti tra gli obblighi contrattuali che
l'impresa assume con la sottoscrizione del contratto.
Pertanto, si ritiene che l'incombenza non soddisfatta configuri
un'ipotesi di inadempimento contrattuale dell'appaltatore, idonea a
giustificare l'escussione della cauzione definitiva rilasciata da
quest'ultimo.
Deve, infatti, considerarsi che l'art. 30, comma 2, della legge
quadro, stabilisce che la «garanzia copre gli oneri per il mancato o
inesatto adempimento (...)», mentre l'art. 101 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 e s.m., che integra la
predetta norma, sancisce che la cauzione definitiva è finalizzata a
garantire l'adempimento di «tutte le obbligazioni del contratto
(...)».
La garanzia de qua garantisce, dunque, l'adempimento di tutte le
obbligazioni dedotte in contratto e perciò anche di quelle che
comportano prestazioni da parte dell'appaltatore nei confronti di
terzi al cui adempimento l'Amministrazione è comunque interessata
sotto il profilo della tutela dell'interesse pubblico generale.
Deve, tuttavia, osservarsi che l'Amministrazione, accertato
l'inadempimento de quo, non è legittimata a procedere direttamente
all'escussione della suddetta cauzione, non essendo espressamente
previsto, in tali circostanze, un meccanismo di incameramento
automatico della garanzia, come quello invece esperibile, ad esempio,
per la cauzione provvisoria, in seguito alla procedura di verifica
dei requisiti ai sensi dell'art. 10, comma 1-quater, della legge
quadro.
L'incameramento della suddetta garanzia è, pertanto, subordinato
alla preventiva risoluzione del relativo contratto d'appalto, da
effettuarsi ad opera della stazione appaltante nel rispetto dei
presupposti, delle modalità e dei termini di cui all'art. 119 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
La suddetta disposizione prevede, infatti, una particolare
procedura da attivarsi in ogni caso in cui sia stato accertato un
comportamento da parte dell'appaltatore tale da «concretare un grave
inadempimento delle obbligazioni del contratto».
Sarà pertanto opportuno, qualora ricorrano le circostanze in
esame, che l'amministrazione interessata proceda ad una formale
contestazione dell'addebito all'appaltatore, assegnando allo stesso
un termine non inferiore a quindici giorni entro il quale trasmettere
le fatture quietanzate del subappaltatore, o per lo meno fornire i
chiarimenti necessari a giustificare l'omesso tempestivo invio delle
stesse.
Pertanto nel caso in cui l'appaltatore non abbia fatto pervenire in
tempo utile le suddette fatture ovvero siano state comunque valutate
negativamente le giustificazioni addotte in merito all'omesso
tempestivo adempimento di tale obbligo contrattuale, la stazione
appaltante potrà disporre la risoluzione del contratto, con
conseguente escussione della garanzia fideiussoria, secondo le
procedure previste dalla normativa vigente.
Sulla base delle argomentazioni svolte l'Autorità ritiene che:
l'inadempimento dell'obbligo previsto dall'art. 18 comma 3-bis
della legge n. 55/1990, può concretizzare gli estremi di un grave
inadempimento contrattuale da parte dell'appaltatore, qualora sia
accertato che lo stesso non è frutto di un mero ritardo di
trasmissione ma di un effettivo mancato pagamento nei confronti del
subappaltatore; in tal caso esso rappresenta un valido presupposto
per la preventiva risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 119
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e la
successiva escussione della garanzia fideiussoria, di cui agli
articoli 30, comma 2 della legge n. 109/1994 e 101 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Roma, 28 aprile 2004
Il presidente: Garri