1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 30-1-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 849 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 - 28 marzo 2007
Ordinanza del 28 marzo 2007 emessa dal Corte di assise di appello di Napoli nel procedimento penale a carico di Giordani Paolo Processo penale - Giudizio abbreviato - Previsto svolgimento del giudizio dinanzi al giudice dell'udienza preliminare anche nei procedimenti di competenza della Corte di assise - Violazione del principio di sovranita' popolare, del diritto di difesa, del principio del giudice naturale precostituito per legge - Contrasto con i principi costituzionali relativi all'esercizio della funzione giurisdizionale. - Codice di procedura penale, art. 438. - Costituzione, artt. 1, 24, 25, 101, 102 e 111. (008C0036) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 30-1-2008)

LA CORTE DI ASSISE DI APPELLO
Riunita in Camera di consiglio ha pronunciato la seguente ordinanza
sull'appello proposto da Paolo Giordani avverso la sentenza
n. 1487/06 emessa dal Tribunale di Napoli, sezione del gi.p., uff.
29°, dott. Nicola Miraglia Del Giudice, in data 22 giugno 2006, nel
procedimento penale n. 43932/04 R.G. N.R., con la quale il predetto
era dichiarato responsabile dei reati d'omicidio in danno di Nunzio
De Luca e di porto abusivo di coltello, ritenuti in continuazione e,
concesse le circostanze attenuanti generiche e la diminuente del
rito, condannato alla pena di dodici anni di reclusione, nonchè al
pagamento delle spese processuali e di custodia cautelare, al
risarcimento danni in favore delle costituite parti civili con
provvisionale e rifusione delle spese.
La Corte, letti gli atti e sentite le parti, provvedendo sulla
preliminare questione di legittimità costituzionale della norma che
prevede lo svolgimento del giudizio abbreviato dinanzi al g.u.p.
allorquando si procede per i reati di competenza della Corte
d'assise;
O s s e r v a
A) Rilevanza della questione.
La questione prospettata dalla difesa è certamente rilevante,
poichè, nel caso di specie, il giudizio si è svolto con il rito
abbreviato dinanzi al g.u.p. Nel caso la questione fosse ritenuta
fondata dalla Consulta, il processo di primo grado andrebbe ripetuto
dinanzi alla Corte d'assise.
B) Non manifesta infondatezza della questione.
1) Competenza per materia.
1.1) Il legislatore, nel libro primo, titolo primo, capo secondo, del
nuovo codice di procedura penale, si occupa della giurisdizione
penale e della competenza, determinandone le regole e stabilendo,
all'art. 5, quali sono i reati di competenza della Corte d'assise. La
competenza del tribunale è stabilita per tutti i reati che non
appartengono alla competenza della Corte d'assise predetta (art. 6
c.p. cit.). Con il capo sesto sono, poi, determinate le attribuzioni
del tribunale in composizione collegiale (art. 33-bis c.p.p.) o in
composizione monocratica (art. 33-ter c.p.p.), secondo la natura dei
reati.
1.2) Dall'entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale (24
ottobre 1989), il procedimento speciale disciplinato dal libro sesto,
titolo primo, e precisamente il giudizio abbreviato di cui all'art.
438 c.p.p., ha subito varie modifiche ed in ultimo, qualunque sia la
natura del reato, il legislatore ha stabilito che la decisione di
merito spetti sempre al giudice dell'udienza preliminare, anche nelle
cause di competenza della Corte d'assise.
1.3) Nella XIV legislatura, in data 25 giugno 2002, è stata
presentata una proposta di legge da vari deputati, alcuni noti
proceduristi, di modifica all'art. 438 del c.p.p. concernente i
presupposti del giudizio abbreviato. La proposta di legge, in un
articolo unico, stabiliva testualmente: Dopo il comma 5 dell'art. 438
del codice di procedura penale è inserito il seguente: «5-bis nel
caso di reati previsti dall'art. 5 il giudizio abbreviato sì svolge
dinanzi alla Corte di Assise». Trattavasi del progetto di legge
n. 2901 ove il sostenitore poneva in rilievo che: «Quando si tratta
di decidere in ordine ad un reato di omicidio volontario per il quale
astrattamente è irrogabile la pena dell'ergastolo, il legislatore ha
richiesto una particolare composizione dell'organo giudicante di cui
sei sono giudici popolari.
L'esigenza sottesa a tale previsione non è soltanto quella di
garantire una maggiore ponderazione degli elementi processuali che
inevitabilmente più giudici, anzichè uno soltanto, sono in grado di
operare, ma anche quella di garantire - giusta la rilevanza sociale
che tali fatti assumono - la partecipazione popolare
all'amministrazione della giustizia come previsto dalla
Costituzione».
Tale proposta di legge non ha avuto seguito e se ne ignorano le
ragioni.
2) La partecipazione popolare all'amministrazione della giustizia
come previsto dalla Costituzione.
2.1) A conoscere di gravi reati come quello di omicidio, a norma del
ricordato art. 5 c.p.p., è la Corte d'assise, riordinata con
la legge 10 aprile 1951 n. 287, la quale prevede una particolare
composizione del collegio giudicante: due magistrati e sei giudici
popolari (art. 3, lett. a), b) e c) legge cit.).
2.2) Sono note le discussioni che seguirono tale legge che è rimasta
immutata nel tempo. Veniva esaltata una magistratura che giudica dei
reati più gravi ed irroga le pene maggiori e che è raffigurata come
la Magistratura del popolo. Veniva anche auspicata l'abolizione di
tale sistema con l'ipotesi di una composizione di una Corte affidata
soltanto a magistrati togati e specializzati. Si era anche ipotizzata
una modifica all'attuale ordinamento per quanto attiene al numero di
componenti il collegio (che dovrebbe essere dispari e non pari),
all'aumento di un giudice togato. Nelle successive modifiche di cui
alla legge 27 dicembre 1956 n. 1441, è stata stabilita la
partecipazione delle donne all'amministrazione della giustizia nelle
Corti d'assise. La composizione ha sempre dato luogo ad appassionate
polemiche. Un giurista, prendendo spunto da un dibattito televisivo,
ebbe ad insistere sui risultati del Congresso forense di Palermo, che
voleva la composizione delle Corti con giudici togati. Veniva
ricordato l'intervento di un procuratore generale il quale aveva
sostenuto che i giudici popolari trovano la loro giustificazione
specialmente negli Stati a diritto libero e non scritto. In altri
termini, quando vi è bisogno di un'interpretazione tecnica, essa
può essere data soltanto da corti formate esclusivamente da
magistrati di carriera. Naturalmente vi sono state posizioni
discordanti. I sostenitori del vigente sistema non hanno mancato di
rilevare che la voce di persone estranee all'ordine giudiziario porta
nel collegio misto valutazioni che più direttamente si ricollegano
al modo con cui il fatto è apprezzato dalla pubblica coscienza.
Poichè la giustizia è amministrata nel nome del popolo, come tale,
deve essere dallo stesso considerata e sentita. E così, rispetto a
quei fatti che maggiormente turbano la coscienza collettiva ed
individuale, e la pubblica tranquillità, appare conveniente
consentire che la voce del popolo abbia il suo peso nei più gravi
giudizi penali. Tutto ciò naturalmente viene cancellato allorquando
il giudizio abbreviato nelle cause di competenza della Corte d'assise
viene celebrato dinanzi al g.u.p.
2.3) Vi è diversità, anche sotto il profilo della responsabilità
dell'organo giudicante, tra il giuramento del magistrato togato (che
è quello previsto dall'ordinamento giudiziario) e quello del giudice
popolare (di cui è nota la formula). Conseguentemente il giudizio
che viene collegialmente espresso nei reati di estrema gravità quale
quello di omicidio, è la risultante delle valutazioni tecniche e
giuridiche delle prove (che sono bagaglio dei due magistrati), e
delle ragioni dell'accusa e della difesa, (che appartengono ai sei
giudici popolari).
Tale considerazione merita di essere approfondita.
Il legislatore, con il nuovo codice di procedura penale, per la prima
volta si è occupato della prova stabilendo, in un apposito libro
(libro terzo), l'oggetto della prova, il diritto alla prova e
soprattutto la «valutazione della prova», regole alle quali il
magistrato togato è vincolato anche per giuramento (vedasi la
formula). Sembra così che sia venuto meno il c.d. libero
convincimento, anche perchè il nuovo codice esige che la sentenza
debba tra l'altro contenere, oltre alla concisa esposizione dei
motivi di fatto, anche i motivi di diritto su cui la decisione è
fondata (art. 546, comma 1, lett. e) c.p.p.). La decisione assunta
dai componenti del collegio di una Corte d'assise (due magistrati
togati e sei giudici popolari) rimane invece svincolata da regole
precise sulla valutazione della prova e, ad avviso di questa Corte,
può attingere elementi di valutazione dal libero convincimento,
poichè i sei giudici popolari sono vincolati ad una formula che
vuole una particolare attenzione non solo alle prove ma anche alle
ragioni dell'accusa e della difesa, affinchè la sentenza riesca
quale la società l'attende.
Tutte le predette circostanze non possono realizzarsi allorquando il
giudizio abbreviato, nelle cause di competenza della Corte di assise,
venga affidato al g.u.p. e ciò a parte le maggiori garanzie di
serenità, di imparzialità e di equità (concetto quest'ultimo
estraneo alla valutazione delle prove) rispetto ad un giudice
monocratico designato dall'art. 438 c.p.p.
Concludendo sul punto non sarà superfluo ricordare che l'art.106,
secondo comma Cost., proprio per apprestare tutela costituzionale al
giudizio su reati di estrema gravità formulando per gli stessi una
riserva di collegialità, vieta la nomina di magistrati onorari per
le funzioni attribuite ai giudici collegiali, in relazione alla
delicatezza dei casi sottoposti al loro esame.
3) Precedenti decisioni della Corte costituzionale sul giudizio
abbreviato.
3.1) Una prima ordinanza della Corte costituzionale emessa
all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, si è occupata incidentalmente del giudice naturale
precostituito per legge a proposito degli artt. 247, comma 4 del
d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271 (norme di attuazione di coordinamento e
transitorie del codice di procedura penale), 438, comma 1 e 440,
comma 1 c.p.p. con riferimento agli artt. 3, 25, 102 e 107 Cost.,
439-443 c.p.p. Il Giudice istruttore presso il Tribunale di Firenze,
in un processo di omicidio pluriaggravato e di strage, ove gli
imputati ne avevano chiesto la definizione con il rito abbreviato,
essendovi dissenso del p.m., ebbe a sollevare la questione di
legittimità costituzionale degli articoli sopra ricordati. In
particolare venne rilevato che l'art. 247, comma 4, legge
n. 271/1989, appariva in contrasto con gli artt. 3, 35, 102 e 107
Cost. perchè non prevedeva per il p.m. l'obbligo della motivazione
del mancato consenso negando quindi al G.I. la possibilità di
valutare tale dissenso e, nel caso in cui lo avesse ritenuto
ingiustificato, di applicare in favore dell'imputato la riduzione
della pena prevista dall'art. 422, comma 2 c.p.p. La questione di
legittimità costituzionale venne sollevata anche a proposito degli
artt. 438-443 c.p.p. e l'art. 247, comma 4 del d.lgs. cit., nelle
parti in cui, per i reati attribuiti alla competenza della Corte di
assise, giudice naturale precostituito per legge, prevedono che
quest'ultima sia sostituita dal g.u.p. ovvero dal G.I., per
violazione degli artt.1, 3, 13, 24, 25, 76, 77, 101, 102, 107 e 111
Cost., 6 della Convenzione dei diritti dell'uomo firmata a Roma il 14
novembre 1950 e ratificata con legge n. 848/1955.
La Corte ebbe ad osservare che il G.I. remittente da un verso
censurava «la norma de qua perchè non gli consente di sindacare le
ragioni poste dal p.m. a base del dissenso all'accoglimento della
richiesta degli imputati di definire il processo con il rito
abbreviato ai sensi degli artt. 438 e segg. codice di procedura
penale, e dall'altro verso, rilevava che l'attribuzione della
relativa competenza al G.I., comportando il suo sostituirsi alla
Corte di assise, giudice naturale precostituito per legge per
giudicare dei delitti di cui gli imputati richiedenti il giudizio
abbreviato, violerebbe l'art. 25 Cost.». Il Giudice delle leggi, per
quanto riguarda quest'ultima questione, non emise alcuna decisione
ritenendo che: «l'ordinanza di remissione è affetta da palese
contraddittorietà e che detto vizio cagiona la manifesta
inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale: che,
quindi, va emessa declaratoria in tal senso» a norma degli artt. 26,
comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87 e 9, comma 2 delle norme
integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale (vds.
ordinanza n. 0056 del 1991, ud. 28 gennaio 1991, mass. 0016828).
3.2) Anche in altre occasioni la Corte non ha avuto modo di decidere
la questione qui dibattuta. Con la sentenza n. 0069/91, ud. 28
gennaio 1991, mass. 0016993, occupandosi della mancanza di
pubblicità, rilevava che questa era una delle caratteristiche del
giudizio abbreviato previsto nel nuovo c.p.p. come uno dei mezzi per
realizzare una maggiore speditezza e celerità nella definizione dei
processi penali e soggiungeva testualmente: «Allo stesso imputato è
dato valutare i vantaggi del nuovo rito ed i rischi ad esso connessi,
tra cui vi è la rinuncia all'acquisizione di prove dibattimentali e,
per quanto riguarda i processi di Corte di assise, all'apporto dei
giudici popolari, incidenti entrambi sulla valutazione della sua
responsabilita». Dalla motivazione della sentenza che ebbe a
dichiarare l'inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 247, comma 2 del d.P.R. n. 28 luglio 1989,
n. 271 (norme di attuazione e di coordinamento e transitorie del
codice di procedura penale) con riferimento all'art. 101 Cost.,
sollevata dalla Corte d'assise di Torino, nulla si desume a proposito
della questione di cui si discute. Parimenti è a dirsi per altre
decisioni.
La sentenza n. 0176/91, ud. 22 aprile 1991, mass. 0017119, ebbe ad
occuparsi della legittimità costituzionale dell'art. 442, comma 2
c.p.p. con riferimento all'art. 76 Cost. nella parte in cui prevedeva
che in caso di condanna, alla pena dell'ergastolo, venisse sostituita
la pena della reclusione di 30 anni; nonchè del dubbio di
incostituzionalità degli artt. 458, comma 2 e 441 c.p.p. con
riferimento agli artt. 25, primo comma e 102, terzo comma Cost. nella
parte in cui prevedono che il giudizio abbreviato si svolga innanzi
al g.u.p. anche in relazione a procedimenti aventi ad oggetto delitti
di competenza della Corte d'assise; ed infine dell'art. 441 c.p.p.
con riferimento all'art. 101 Cost. nella parte in cui non prevede che
il giudizio abbreviato debba svolgersi in pubblica udienza. La
decisione della Corte costituzionale, anche in tal caso, si è
sottratta alla decisione di costituzionalità o meno della norma che
stabilisce la competenza del g.i.p. allorquando il procedimento abbia
per oggetto reati di competenza della Corte d'assise. Infatti,
leggendo la motivazione che peraltro portò alla dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art.442, comma 2, ultimo periodo
c.p.p. (alla pena dell'ergastolo è sostituita quella della
reclusione di anni 30), nulla è dato rilevare a proposito della
questione, pur sottoposta all'esame della Corte, di
incostituzionalità con riferimento agli artt. 25, primo comma e
102, terzo comma Cost., degli artt. 458, comma 2 e 441, c.p.p. nella
parte in cui prevedono che il giudizio abbreviato si svolga innanzi
al g.u.p. anche in relazione a procedimenti aventi ad oggetto delitti
di competenza della Corte d'assise. Infatti la massima tratta dalla
sentenza cit. testualmente recita: «Perdono conseguentemente rilievo
le questioni relative agli artt. 458, comma 2 e 441 c.p.p. nella
parte in cui prevedono che il giudizio abbreviato si svolga innanzi
al g.i.p. anche in relazione ai procedimenti per delitti di
competenza della Corte di assise, e dell'art. 441 c.p.p. nella parte
in cui non prevede che il giudizio abbreviato debba svolgersi in
pubblica udienza».
Anche nelle altre decisioni della Corte costituzionale ove è preso
in considerazione il giudizio abbreviato, nulla è dato rilevare. Si
fa riferimento all'ordinanza n. 0376 del 1991, ud. 11 luglio 1991,
mass. 0017464, alla sentenza n. 0076 del 1993, ud. 26 febbraio 1993;
mass. 0019256 e ordinanza n. 0040 del 20 gennaio, mass. 0026052. In
tale ultima decisione la Corte, nell'occuparsi del problema del
giudice naturale precostituito per legge a proposito dei reati di
competenza della Corte d'assise, dispose la restituzione degli atti
al Giudice a quo con riferimento alla questione di legittimità
costituzionale dell'art. 438, comma 1 e 4 c.p.p. per avere ammesso il
rito abbreviato anche nei casi di reati puniti con l'ergastolo,
sottraendo così l'imputato al suo giudice naturale, cioè la Corte
d'assise, affinchè valuti la perdurante rilevanza della questione
pur dopo l'approvazione del d.l. 24 novembre 2000, n. 341 (convertito
dalla legge 19 gennaio 2001), il quale ha espressamente previsto che
nei procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore,
quando sia applicabile la pena dell'ergastolo con isolamento diurno,
l'imputato possa revocare l'istanza di giudizio abbreviato ed il
giudizio prosegua nelle forme ordinarie.
3.3) Non risultano altre decisioni che siano occupate incidentalmente
del problema qui dibattuto ma, prima di enunciare i profili di
incostituzionalità che, ad avviso della Corte, sussistono dell'art.
438 c.p.p. laddove sottrae al giudice naturale (Corte d'assise) la
conoscenza dei gravi reati di cui all'art. 5 c.p.p., sarà bene
ricordare che i giudici più volte si sono posti tale problema ed il
legislatore aveva addirittura approntato un disegno di legge di cui
abbiamo sopra riportato ogni utile riferimento.
4) Questione di legittimità costituzionale dell'art. 438 c.p.p. in
relazione agli artt. 1, 24, 25, 101, 102 e 111 Cost. che, ad avviso
della Corte, non appare «manifestamente infondata».
4.1) Tutto quanto è stato fin qui esposto autorizza la Corte a
ritenere che trattasi di una questione certamente non «manifestamente
infondata». Per rimettere gli atti alla Corte costituzionale basta
cioè che il giudice verifichi, non già la fondatezza della
questione, ma la sua infondatezza che, per giunta, dev'essere
manifesta ovvero evidente, palese, il che non ricorre nel caso di
specie.
4.2) L'attuale normativa del procedimento abbreviato ha eliminato
ogni condizione di fatto che distingua i casi attribuiti al giudice
del dibattimento da quelli attribuiti, con l'abbreviamento del rito,
al giudice dell'udienza preliminare. La scelta del rito è un diritto
potestativo dell'imputato che, in tal modo, sceglie anche l'ufficio
giudiziario che giudicherà il suo caso. Ciò contrasta non soltanto
con il principio, recentemente affermato dalla Consulta, che impone
la par condicio per le diverse parti del processo (analogo diritto
non compete all'accusa pubblica e privata), ma soprattutto con
l'assoluta indisponibilità dei diritti costituzionali. Non sembra
potersi ammettere, in altre parole, che una semplice manifestazione
di volontà di una delle parti del processo incida sul giudice
naturale precostituito per legge.
La volontà dell'imputato, in altre parole, è assolutamente
ininfluente. Tutta l'elaborazione dell'esegesi della Costituzione
porta a configurare l'irrinunciabilità delle garanzie, anche da
parte del beneficiario della garanzia stessa. L'esempio più
eclatante, cui normalmente si fa ricorso, è quello del diritto
all'integrità individuale: il divieto di atti di disposizione sul
proprio corpo trova il suo fondamento proprio in tale
irrinunciabilità. Ma è la stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale a fornirci il concetto di diritto irrinunciabile per i
diritti costituzionalmente garantiti. Con la sentenza n. 125/1979 (e
successivamente ribadendo il concetto nella sentenza n. 188/1980 e,
poi, nell'ordinanza n. 68/1981), la Corte, occupandosi del problema
del rifiuto dell'imputato di difendersi e di essere difeso, e,
conseguentemente, della legittimità costituzionale della norma che
impone l'obbligatorietà del difensore d'ufficio anche per l'imputato
che non intenda essere difeso, esplicitamente faceva riferimento
all'irrinunciabilità del diritto di difesa, giustificata dalla
necessità di contemperare l'esercizio di tale diritto con il
corretto svolgimento della funzione giurisdizionale.
4.3) Conferma, poi, della individuazione della irrinunciabilità del
diritto costituzionale, allorquando l'esercizio di questi diritti, e
quindi la sua eventuale rinuncia, comprometta interessi di natura
più generale, può ricavarsi da quanto il legislatore costituzionale
ha fatto nella modifica dell'art. 111. Costituzionalizzato il diritto
al contraddittorio per la formazione della prova, si sarebbe posto il
problema della rilevanza della volontà della parte alla rinuncia al
contraddittorio, conseguente al consenso per l'acquisizione al
fascicolo del dibattimento di atti compiuti dal p.m. (art. 431
c.p.p.): ebbene, proprio per rendere operativa tale possibilità, è
stato necessario che il legislatore indicasse specificamente
nell'art. 111 la rilevanza della volontà dell'imputato ai fini della
formazione della prova non in contraddittorio. Ciò indica che, se
non vi fosse stata la specifica indicazione, nella norma
costituzionale, il consenso sarebbe stato irrilevante, proprio per la
ragione addotta dalla Corte costituzionale nella citata sentenza:
l'interesse generale al contraddittorio avrebbe fatto profilare il
diritto a questo come un diritto irrinunciabile.
4.4) Il diritto al giudizio da parte del giudice naturale
precostituito per legge non è, o non è solo, un diritto
dell'imputato. L'essenza del processo è di verificare la fondatezza
delle tesi che le parti contrappongono, verifica che dev'essere
svolta da parte di un giudice terzo ed imparziale. Se funzione della
norma costituzionale è quella di assicurare la presenza di un
giudice assolutamente terzo ed imparziale, in quanto assolutamente
indipendente, ciascuna parte, sia essa pubblica sia essa privata, è
titolare di questo diritto. Lo svolgimento del giudizio abbreviato
davanti al giudice all'udienza preliminare, e non davanti al giudice
identificato quale giudice competente per quel reato (sia esso un
giudice collegiale, sia esso, ancor più, un giudice a composizione
mista, ma sia anche un giudice monocratico tabellarmente predisposto
per quel giudizio) determina la sottrazione a quel giudice e
realizza, quindi, la compressione di un diritto di cui è titolare
non solo la parte che, con la richiesta di giudizio abbreviato, può
ritenersi abbia rinunziato a tale diritto, ma anche di quello delle
altre parti che non hanno formulato richiesta, prestato consenso o
comunque, sia pure implicitamente, effettuato rinunzia, in quanto la
legge ritiene irrilevante la loro volontà. In proposito, non può
rimanere senza rilievo che la recente sentenza della Corte
costituzionale, che ha sancito l'illegittimità del divieto d'appello
del pubblico ministero avverso sentenze assolutorie, ha affermato la
necessità dell'assoluta parità di diritti fra parte pubblica e
parte privata, che non si comprende come possa, viceversa, non
verificarsi nella situazione in esame.
4.5) Le argomentazioni che precedono, come s'è visto, riguardano
anche i giudizi di competenza del tribunale. Ciò, ovviamente, non ha
rilevanza in questa sede. La questione presenta, tuttavia, risvolti
del tutto particolari nel caso dei procedimenti di competenza della
Corte d'assise, laddove entra in gioco il principio della
partecipazione del popolo alla decisione dei processi che, per la
gravità dei fatti ascritti agli imputati, abbiano un maggiore
impatto sull'opinione pubblica e sulla coscienza collettiva.
4.6) L'art. 1 Cost. richiama alla mente la formula del giuramento
prestato dai Giudici popolari. In virtù di tale norma «la sovranità
appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della
Costituzione». Va qui ricordata la legge istitutiva delle Corti di
assise (legge 10 aprile 1951 n. 287 e succ. modif.) la quale prevede
una particolare composizione del Collegio giudicante: due magistrati,
sei Giudici popolari (art. 3, lett. a), b) e c) legge cit.). Per il
combinato disposto di tale legge con l'art. 1 Cost. e per l'art. 25
Cost., in virtù del quale «nessuno può essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge» può ben dirsi che sottrarre il
giudizio alla Corte di assise per affidarlo ad un giudice
monocratico, oltre a violare tali norme costituzionali, ad avviso di
questa Corte remittente, vulnera il principio di ragionevolezza,
giacchè restano fermi i principi di speditezza connessi al rito
abbreviato pur quando tale giudizio viene celebrato dinanzi ad una
Corte di assise.
4.7) Anche l'art. 24 Cost., che si occupa del diritto di difesa,
appare in contrasto con la denunciata norma dell'art. 438 c.p.p.
L'oralità del processo penale, e più precisamente «le ragioni
dell'accusa e le ragioni della difesa», che devono essere
attentamente ascoltate dai giudici popolari per far fede al
giuramento prestato, non trovano ingresso nel giudizio abbreviato che
si svolge dinanzi ad un giudice togato (il g.u.p.) il quale deve
valutare le prove secondo i canoni stabiliti dal nuovo c.p.p. e non
può, ad avviso della Corte, attingere elementi di valutazione da
affidare al suo libero convincimento. Il diritto di difesa appare
violato anche in considerazione dell'assoluta diversità dei due
giudizi: quello di primo grado affidato ad un magistrato, e quello di
appello, invece, a due magistrati ed a sei giudici popolari i quali
partecipano al giudizio senza essere dei tecnici ma per l'esigenza,
avvertita dal legislatore, che vi sia anche una giustizia
concretamente amministrata in nome del popolo e come tale considerata
e sentita proprio dai giudici popolari.
A ben riflettere, nella permanenza di un giudizio di primo grado
affidato ad un sol giudice togato, si ha un vero e proprio squilibrio
nel giudizio di secondo grado. Il difensore dell'imputato infatti,
con i suoi motivi di appello, nel ricordare che il legislatore, con
il nuovo c.p.p. entrato in vigore il 24 ottobre 1989, con il libro
terzo intitolato «Prova», si è occupato tra l'altro della
valutazione della prova, e che a proposito dei requisiti della
sentenza è stato stabilito che nella stessa occorra una concisa
esposizione dei motivi di diritto su cui la decisione è fondata
(art. 546, comma 1, lett. e) c.p.p.), non ha mancato di censurare la
sentenza in ordine alla distorta applicazione della prova indiziaria
di cui si occupa il legislatore per la prima volta nel codice di
rito, all'art. 192, comma 2 c.p.p. rilevando come la decisione
impugnata, nell'affermare la responsabilità dell'imputato, abbia
ritenuto di poter utilizzare il suo libero convincimento svincolato
da ogni regola di valutazione della prova. Censura questa che, se il
giudizio fosse stato celebrato dinanzi ad una Corte di assise, non
avrebbe potuto trovare ingresso. La Corte di assise di appello,
proprio per la composizione allargata a sei giudici popolari, può
fare ricorso al libero convincimento ed in tal caso, se il giudizio
espresso in primo grado provenisse da una Corte di assise e non da un
Giudice togato, sarebbe possibile porre a confronto una decisione
adottata con gli stessi canoni di valutazione della prova.
4.8) Secondo l'art. 101 Cost., «la giustizia è amministrata in nome
del popolo» e «i giudici sono soggetti soltanto alla legge».
Ricordando le due distinte formule di giuramento, quella del giudice
togato e quella dei giudici popolari, sarà facile rilevare come la
legge istitutiva delle Corti di assise debba trovare tutela nella
norma sopra ricordata poichè si è ritenuto che persone estranee
all'ordine giudiziario entrino a far parte di un collegio giudicante
(in presenza naturalmente delle condizioni volute dalla legge) e
quindi di emettere una sentenza che risulti conforme a quella che la
società l'attende.
4.9) L'art. 102 Cost., dopo aver stabilito che «la funzione
giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari e regolati dalle
norme sull'ordinamento giudiziario», aggiunge che «in determinate
materie può aversi anche la partecipazione di cittadini idonei
estranei alla magistratura» e che «la legge regola i casi e le forme
della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della
giustizia». Con tale norma si è voluto, ancora una volta, blindare
di costituzionalità il giudice naturale (art.25 Cost.) in relazione
alla legge istitutiva delle Corti di assise: principi che risultano,
ad avviso della Corte, vulnerati dall'art. 438 c.p.p. in virtù del
quale ad una Corte di assise viene sostituito un tribunale in
composizione monocratica.
4.10) La scelta potestativa dell'imputato di far ricorso al rito
speciale realizza, quindi, con eclatante evidenza una sottrazione al
giudice naturale precostituito per legge. Con le numerosissime
sentenze che si sono occupate dei riflessi sul processo penale del
disposto del secondo comma dell'articolo venticinque, a partire dalla
storica sentenza n. 378/1962 (est. Petrocelli), la Corte ha sempre
fissato il concetto che la norma vuole garantire l'astratta
determinazione del giudice, ancor prima della commissione del fatto,
tanto che la dottrina ha parlato di principio di legalità
processuale. Orbene, nel momento in cui, per atto volontario
dell'imputato, si sottrae il giudizio all'organo astrattamente
determinato dalla legge e lo si trasferisce al giudice dell'udienza
preliminare, questi è addirittura fisicamente individuato. Nè si
dica che tale giudice è astrattamente individuato dalla legge (e
quindi precostituito) perchè tale pre-determinazione in tanto ha
effetto, in quanto il soggetto privato opera la sua scelta,
vincolante ed immotivata: sicchè, in definitiva, si tratterebbe pur
sempre, al più, di una competenza alternativa, che è stata
reiteratamente dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale.
4.11) Il successivo intervento del giudice misto nel giudizio
abbreviato (con l'attribuzione alla stessa Corte d'assise d'appello a
conoscere la causa in secondo grado) nega pregio al possibile rilievo
contrario che il giudice togato monocratico sia più idoneo (e,
quindi, naturale, secondo un'accezione accolta dalla Consulta nelle
pronunce che s'occuparono della sottrazione del minore al tribunale
per i minorenni in caso di connessione) a giudicare il rito
abbreviato, stante l'assenza dell'oralità.
4.12) L'art.111 Cost. inizia testualmente: «la giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge». Se la legge
stabilisce quale debba essere il giudice competente per materia (art.
5 c.p.p.) e se la legge costituzionale esige che nessuno può essere
distolto dal giudice naturale precostituito per legge, l'art. 438
c.p.p. è in violazione della legge anche costituzionale.
Per tutte le ragioni esposte in motivazione la Corte di assise di
appello di Napoli ritiene che la dedotta questione di legittimità
costituzionale sia non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 della legge costituzionale 9 febbraio
1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87; Solleva la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 438 del codice di procedura
penale per contrasto con gli artt. 1, 24, 25, 101, 102 e 111 della
Costituzione nella parte in cui demanda al giudice dell'udienza
preliminare lo svolgimento del giudizio abbreviato anche nei
procedimenti di competenza della Corte di assise; Sospende il
presente giudizio ed ordina la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale; Ordina che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Così deciso in Napoli, addì 26 marzo 2007.
Il Presidente estensore: Lignola