1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 8-3-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 83 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 ottobre 1988
N. 83 Ordinanza emessa il 5 ottobre 1988 dal tribunale amministrativo regionale per il Piemonte sul ricorso proposto da S.p.a. Imprebeton contro regione Piemonte ed altri Appalto - Gara di appalto di opere pubbliche (fase di determinazione della media delle offerte prevista agli effetti della selezione delle stesse) - Esclusione dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso superiore alla media delle percentuali delle offerte ammesse, incrementata da un valore percentuale indicato nel bando o nell'avviso di gara - Esclusione di ogni sindacato dell'amministrazione sulle offerte al ribasso rese anomale da offerte al rialzo finalizzate a spostare il livello di anomalia - Violazione del principio del buon andamento della p.a. - Altra questione necessariamente connessa alla prima - Mancata previsione della reviviscenza del potere di controllo, nelle stesse forme e negli stessi tempi originariamente previsti, dopo l'annullamento in sede giurisdizionale dell'atto negativo di controllo del Co.Re.Co. (riguardante, nella specie, i provvedimenti del comune circa i presupposti della gara di appalto). (D.-L. 25 settembre 1987, n. 393, art. 4; legge 10 febbraio 1953, n. 62, artt. 59 e 60; legge regione Piemonte 12 agosto 1976, n. 42, artt. 18 e 19 e successive modificazioni). (Cost., art. 97). (089C0177) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 8-3-1989)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Sul ricorso n. 413/1988 proposto dalla S.p.a. Imprebeton
rappresentata e difesa dall'avv. C. Piacentini ed elettivamente
domiciliata in Torino, via del Carmine n. 11, contro la regione
Piemonte ed il Co.Re.Co. sugli atti dei comuni, sez. di Torino,
rappresentati e difesi dall'avv. G. Scollo ed elettivamente
domiciliati in Torino, piazza Castello, 105, e nei confronti del
comune di Bussoleno non costituito per l'annullamento previa
sospensione:
1) dell'ordinanza del Co.Re.Co. di Torino n. 79000 del 21
dicembre 1987 con cui è stata annullata la deliberazione della
giunta del comune di Bussoleno avente ad oggetto "d.-l. 23 settembre
1987, n. 393, art. 4. Determinazione percentuale correttiva da
applicare alla media delle offerte relative alla gara d'appalto per
l'esecuzione dei lavori di costruzione di una strada di collegamento
tra via Traforo e via Walter Fontan con due ponti";
2) dell'ordinanza del Co.Re.Co. di Torino n. 79011 del 21
dicembre 1987 con cui è stata annullata la deliberazione del
consiglio comunale di Bussoleno, avente per oggetto "Approvazione
atti gara di licitazione privata lavori di costruzione strada di
collegamento tra via W. Fontan e via Traforo con due ponti";
3) per quanto occorra, della lettera 19 gennaio 1988, prot. 360,
notificata il successivo 22 gennaio, con cui il comune di Bussoleno
ha portato a conoscenza della ricorrente i provvedimenti del
Co.Re.Co. di cui sub 1) e 2), nonchè il suo intendimento di
"intraprendere gli atti di ripetizione della gara";
4) di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e
conseguenti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione
regionale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 5 ottobre 1988 la relazione del
consigliere dott. Barbieri e uditi, altresì, l'avv. Piacentini per
il ricorrente e l'avv. Scollo per l'amministrazione regionale
resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
F A T T O
La società ricorrente era risultata aggiudicataria di una gara
indetta ai sensi dell'art. 1, lett. a), della legge n. 14/1973 per
l'appalto di lavori di costruzione di una strada, gara cui avevano
partecipato imprese che avevano formulato offerte sia in aumento che
in ribasso. Al fine di individuare le offerte anomale ex art. 4 del
d.-l. 23 settembre 1987, n. 393, il comune stabiliva nel -5% la
percentuale di incremento sulla media delle percentuali delle offerte
ammesse.
Avendo ricevuto le seguenti offerte: +16,50%, +9,98%, +24,60%,
+24,70% e -5,30%, la soglia di anomalia veniva determinata nel
+9,096%.
Veniva pertanto esclusa l'offerta Porro perchè anomala (-5,30%) e
vinceva la gara la ricorrente con l'offerta +9,98%.
Con i due provvedimenti impugnati il Co.Re.Co. annullava la
determinazione della percentuale di incremento perchè immotivata e
finalizzata solo ad escludere l'offerta più bassa ed annullava poi
l'aggiudicazione sia per ragioni di conseguenzialità rispetto al
provvedimento precedentemente annullato, sia perchè ai fini della
determinazione del livello di anomalia la media dovrebbe essere
effettuata solo per le offerte in ribasso, escludendo quelle in
aumento.
Il comune, dal canto suo, manifestava con lettera del sindaco di
voler ripetere la gara.
Lamenta la ricorrente l'illegittimità dei due provvedimenti del
Co.Re.Co. per i seguenti motivi:
a) non sarebbe vero che la percentuale di incremento abbia
bisogno di motivazione, nè che essa sia stata fissata per escludere
l'offerta di maggior ribasso;
b) se è vero quanto detto sub b), viene meno la
conseguenzialità dell'annullamento;
c) la norma applicata non prevederebbe che il calcolo della
soglia di anomalia debba effettuarsi escludendo le offerte in
aumento.
Sarebbe viziata infine per incompetenza la lettera con cui il
sindaco manifesta intendimento di rifare la gara, comportando ciò
l'annullamento d'ufficio di un atto collegiale.
Si costituiva l'amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del
ricorso.
D I R I T T O
Con sentenza in data odierna il tribunale ha annullato il
provvedimento con il quale il Co.Re.Co. aveva ritenuto che la
determinazione della percentuale di incremento sulla media delle
offerte ammesse, al fine di prestabilire la soglia di anomalia ai
sensi dell'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393, dovesse essere
motivata e che, non essendolo, fosse illegittima.
Ciò ha comportato l'accoglimento del ricorso contro il
provvedimento n. 79000 ed il passaggio all'esame del provvedimento n.
79011, con il quale il Co.Re.Co. ha annullato l'aggiudicazione della
gara, ritenendo che l'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393,
debba essere interpretato nel senso che il calcolo della soglia di
anomalia delle offerte vada effettuato escludendo le offerte in
aumento.
Ritiene però il tribunale che la questione non possa essere
risolta elaborando una od altra interpretazione della norma
succitata, avendo fondati motivi per ritenere che non sia
manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale di
tutta quanta la norma e del sistema di valutazione dell'anomalia da
essa introdotto.
Va solo premesso, per opportuna chiarezza, che nel caso in esame
non si tratta di una gara CEE in quanto il valore di essa è
inferiore ad 1 milione di ECU, per cui il giudizio sulla
costituzionalità della norma non è altrimenti superabile che
attraverso l'inizio degli atti alla Corte costituzionale.
Come è noto l'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393, non
convertito, ma applicabile al caso in esame, in quanto il
procedimento concorsuale si è esaurito nella vigenza del d.-l.
citato, dispone che "sono considerate anomale, ai sensi dell'art. 24,
terzo comma, della legge 8 agosto 1977, n. 584, e sono escluse dalla
gara le offerte che presentano una percentuale di ribasso superiore
alla media delle percentuali delle offerte ammesse, incrementata da
un valore percentuale che dovrà essere indicato nel bando o
nell'avviso di gara".
Il dato letterale è chiaro. La stazione appaltante deve calcolare
la media delle percentuali delle offerte ammesse alla gara, ridurre
la media del valore percentuale stabilito dal bando, e quindi
escludere dalla gara le offerte che offrono un ribasso superiore al
risultato ottenuto con le precedenti operazioni.
Se le offerte sono tutte al ribasso, l'interpretazione letterale
surriferita non dà luogo ad incertezze sul comportamento che
l'amministrazione deve seguire.
I problemi si pongono, invece, quando le offerte siano tutte in
aumento, o quando vi sia concorso fra offerte al ribasso e offerte in
aumento.
Se le offerte sono tutte in aumento, sul piano letterale la norma
non potrebbe trovare applicazione, perchè non possono esistere
offerte che presentino una percentuale di ribasso.
Sembra da escludere, d'altra parte, che la formula "percentuale di
ribasso superiore alla media" possa essere letta come "percentuale di
aumento inferiore alla media", perchè questa interpretazione
contrasterebbe vistosamente con il dato letterale, anche se, da un
punto di vista economico, essa sarebbe ammissibile e compatibile con
le finalità della norma, ben potendosi dire che anche chi offre un
aumento troppo basso può rientrare tra coloro che vogliono
aggiudicarsi ad ogni costo la gara, ponendo in forse la regolare
esecuzione del contratto.
Se le offerte sono sia in ribasso, sia in aumento, letteralmente
tutte le offerte ammesse dovrebbero concorrere a formare la media, ma
l'esclusione potrà colpire solo le offerte al ribasso che superino
la media opportunamente incrementata.
Stando alla lettera della norma, dunque, si deve ritenere che il
nostro legislatore intenda per offerta anomala un'offerta in ribasso
che, dopo aver concorso a determinare il risultato della gara,
risulti inferiore alla media corretta.
Tale offerta è automaticamente esclusa dalla gara.
Si tratta ora di vedere se questo meccanismo della norma resista
ad un'analisi finalizzata a verificarne la compatibilità con la
regola di buon andamento dell'amministrazione, di cui all'art. 97
della Costituzione.
Innanzitutto va rilevato che la formula "sono considerate
anomale... e sono escluse" ha carattere assolutamente vincolante e
determina un automatismo di esclusione che non lascia spazio a
verifiche o valutazioni discrezionali della p.a. L'inciso "ai sensi
dell'art. 24, terzo comma, della legge 8 agosto 1977, n. 584", non
può avere l'effetto di rendere esperibile il procedimento di
valutazione dell'anomalia previsto da tale norma, perchè, se così
fosse, sarebbe stato giocoforza che il legislatore dicesse "e possono
essere escluse" ovvero "... e devono essere sottoposte a verifica"
quelle offerte cui si sarebbe bene addetta la qualifica di "sospette"
e non ancora di "anomale".
Le perplessità sulla costituzionalità della normativa nascono,
in primo luogo, da quest'ultimo automatismo dell'esclusione. E la
ragione di ciò è che nel caso di gara esperita ai sensi dell'art.
1, lett. a) (qual'è la gara in esame) o dell'art. 1, lett. d), della
legge n. 14/1973, l'amministrazione non determina limiti minimi e
massimi fra i quali dovrà collocarsi l'offerta vincente, per cui
l'unica garanzia che il sistema appresta per l'amministrazione è
quel giudizio di anomalia che, però, non è rapportato al costo
preventivato delle opere.
Il giudizio di anomalia, infatti, rappresenta nei casi in esame la
conclusione di un calcolo matematico le cui componenti sono fornite
esclusivamente dai concorrenti. Il che presenta, a giudizio del
collegio, caratteri di irrazionalità e di irragionevolezza che si
riflettono inevitabilmente sul buon andamento dell'amministrazione.
Se è giusto, infatti, che sia il mercato a determinare il risultato
della gara, quello che non sembra ammissibile è che venga
paradossalmente rimessa al mercato, e cioè ai concorrenti la
qualificazione di un'offerta come anomala, e cioè che sia esso a
stabilire i margini di accettabilità delle offerte.
Se è vero, infatti, che la funzione del controllo sull'anomalia
è quella di cautelare l'amministrazione dai giochi del mercato, non
ha senso ed è chiaramente illogico affidare ai concorrenti ed al
mercato stesso la gestione di questa attività di tutela degli
interessi della stazione appaltante.
Il fatto è che la qualificazione di un'offerta come anomala non
può non comportare un giudizio, una valutazione che solo il
destinatarrio dell'offerta può fare.
Ed è proprio per coerenza con la logica del nostro sistema
amministrativo, per non dire con la logica tout court, che il sistema
risultante dall'art. 24, terzo comma, della legge n. 584/1977 dispone
la giusta regola secondo la quale l'anomalia deve essere contestata,
valutata e motivata.
È invece inconcepibile un sistema come quello introdotto
dall'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393, per effetto del
quale l'amministrazione è costretta dai concorrenti a presumere
anomale offerte che possono trovarsi a derivare tale valutazione non
dalla verifica di esse con il prezzo-base proposto
dall'amministrazione, ma da altre offerte che possono essere esse sì
veramente anomale e magari proprio finalizzate ad escludere dalla
gara concorrenti che, se fosse loro consentito, potrebbero ben
dismostrare la compatibilità della loro offerta con la serietà
richiesta per la sua accettazione.
In questo modo si deve constatare che il legislatore ha aperto la
via, escludendo ogni sindacato dell'amministrazione, ad offerte che
possono essere finalizzate solo a spostare il livello di anomalia e
quindi miranti ad escludere gratuitamente e senza appello offerte al
ribasso rese anomale solo da anomale offerte al rialzo, contro le
quali ultime l'amministrazione nulla può.
Un sistema che connsente comportamenti di questo genere sembra
incompatibile con i principi di buon andamento della pubblica
amministrazione.
Di questo si è reso conto il Co.Re.Co. nel caso in esame, e
pertanto esso ha ritenuto di dover interpretare l'art. 4 del d.-l. n.
393/1987 come se dicesse che sono escluse le offerte che presentino
una percentuale di ribasso superiore alla media delle percentuali
delle offerte "in ribasso" ammesse, debitamente incrementata. Vale a
dire, il meccanismo di esclusione automatica funzionerebbe senza
tener conto delle offerte in aumento. Tale interpretazione si basa
sul rilievo che l'anomalia è sempre stata tradizionalmente
ipotizzata nel nostro ordinamento in riferimento alle offerte in
ribasso (offerte troppo basse pur di vincere comunque la gara), e
questo è confermato anche dall'art. 4 in esame che prevede - come si
è rilevato già prima - l'esclusione delle offerte che presentano
una percentuale "di ribasso" superiore alla media, così confermando
di ritenere che l'anomalia può essere solo in ribasso.
In questo caso la stazione appaltante, secondo il Co.Re.Co.
avrebbe dovuto effettuare le operazioni previste dall'art. 4 con
riferimento esclusivo alle offerte in ribasso ed, escluse così le
offerte che risultassero anomale, procedere poi al calcolo
dell'offerta migliore mediando fra tutte le offerte rimaste in gara.
Le difficoltà all'accoglimento di questa tesi interpretativa sono
due. La prima è di ordine letterale: l'art. 4 prevede che la media
sia calcolata fra le offerte ammesse, e non fra le offerte in ribasso
ammesse. La seconda è costituita ancora una volta dall'automatismo
dell'esclusione conseguente ad offerte non verificate e non
verificabili. Tale automatismo sopravvive anche nel sistema
interpretativo proposto dal Co.Re.Co. e non elimina il vizio insito
nella delega del controllo sull'anomalia alle parti interessate, che
comporta una sostanziale rinuncia ad amministrare.
L'accelerazione delle procedure non sembra, d'altra parte, motivo
sufficiente per questa rinuncia a verifiche e valutazioni che
costituiscono l'essenza e il momento centrale della funzione
amministrativa, che non può essere relegata a recepire con
atteggiamento notarile qualsiasi offerta cui ricollegare conclusioni
necessitate.
Da queste considerazioni il tribunale ritiene di dover trarre la
conclusione che non sia manifestamente infondato il dubbio circa la
conformità alle regole di buon andamento dell'amministrazione della
norma espressa dall'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393.
L'incompatibilità di tale norma con i principi di buona
amministrazione emerge però anche da altre considerazioni, oltre a
quelle svolte in ordine all'automatismo dell'esclusione.
Dal momento in cui si decide che l'amministrazione possa procedere
alla valutazione dell'anomalia delle offerte (si noti: delle offerte,
e non del risultato della gara), sembra ovvio che la verifica
dell'anomalia debba avvenire prima che l'offerta sospetta concorra a
determinare il risultato della gara, confluendo negli elementi da cui
è tratta la media. Se così fosse, l'offerta anomala falserebbe il
conteggio e la gara resterebbe comunque alterata. Ed infatti non a
caso l'art. 24, terzo comma, della legge n. 584/1977 prevede
correttamente e logicamente la verifica delle offerte prima della
loro utilizzazione ai fini del calcolo dei risultati della gara,
perchè sarebbe comunque illogico utilizzare offerte che prima o poi
risultino anomale.
Anche sotto questo profilo, quindi, sembra possibile dubitare
della compatibilità della norma in esame con l'art. 97 della
Costituzione.
A questo punto si impone, però, una verifica circa la rilevanza
della questione che si intende sollevare.
Il ricorso è proposto contro l'interpretazione che l'organo di
controllo ha dato alla norma. Il tribunale non ritiene di poter
accettare questa interpretazione, ma non può limitarsi ad
annullarla, in quanto in questo modo darebbe pur sempre applicazione
ad una norma della cui costituzionalità dubita.
Nel caso in esame, infatti, sia l'accoglimento che il rigetto del
ricorso darebbero luogo ad una concreta applicazione della norma di
sospetta costituzionalità. L'accoglimento, perchè significherebbe
l'accettazione dell'automatismo di valutazioni effettuate dalla
stazione appaltante e la cui inaccettabilità è già stata
illustrata; il rigetto, perchè anche l'interpretazione del Co.Re.Co.
fa suo, in forma diversa, quel criticato automatismo.
Ma vi è di più. Nell'attuale sistema dei controlli, anche la
decisione della Corte, che si limitasse a dichiarare
l'incostituzionalità della norma in questione, non farebbe
completamente giustizia. Se venisse meno, infatti, l'art. 4 del d.-l.
23 settembre 1987, n. 393, questo tribunale si troverebbe costretto
ad annullare l'interpretazione che il Co.Re.Co. ne ha data, ma la
conseguenza sarebbe che - annullato l'atto di controllo diventerebbe
esecutiva quella aggiudicazione che, ancor più dell'atto di
controllo, ha fatto rigorosa applicazione della norma nel frattempo
dichiarata incostituzionale.
Questo risultato paradossale evidenzia l'irrazionalità del
vigente sistema dei controlli sugli atti dei comuni (e degli enti
locali e delle uu.ss.ll. in genere) quando sull'atto di controllo
intervenga la verifica giurisdizionale.
Il caso in esame fa emergere in forma eccezionale chiara la
difficoltà in cui più di una volta si viene a trovare il giudice
amministrativo quando oggetto dell'impugnazione è un provvedimento
dei Co.Re.Co.
Il sistema in vigore è tale, infstti, che la "consumazione" del
potere di controllo per effetto del provvedimento emanato entro i
venti giorni da quando l'atto è pervenuto al Co.Re.Co. (che è
principio pacifico, di diritto vivente) fa sì che l'annullamento
dell'atto di controllo da parte del giudice amministrativo conferisca
automatica esecutività all'atto che il Co.Re.Co. aveva annullato,
anche se emergono manifesti motivi di illegittimità dei quali però
il Co.Re.Co. non si era dato carico. In altre parole, un cattivo
seppure sacrosanto annullamento effettuato in sede di controllo fa
sì che l'organo di giustizia amministrativa finisca con il conferire
legittimità ad atti per altro verso dichiaratamente illegittimi (e,
nel caso in esame, addirittura applicativi di una norma
costituzionale).
Da questa difficile situazione si uscirebbe se l'annullamento
giurisdizionale dell'atto di controllo facesse rivivere per venti
giorni il potere di controllo del Co.Re.Co. e consentisse il riesame
dell'atto sotto i profili a suo tempo non presi in considerazione. Il
che è ovviamente possibile solo attraverso una sentenza additiva
della Corte costituzionale.
Per questa via, nel caso in esame, l'eventuale dichiarazione di
incostituzionalità dell'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393,
che si accompagnasse alla dichiarazione di incostituzionalità delle
leggi sui controlli nella parte in cui non prevedono che
l'annullamento dell'atto di controllo negativo determini la
reviviscenza del potere di controllo come se l'atto non fosse mai
stato inviato al controllo stesso, consentirebbe al Co.Re.Co., dopo
l'annullamento del suo provvedimento da parte di questo tribunale, di
considerare sostituita la valutazione automatica dell'anomalia con il
sistema di cui all'art. 24, terzo comma, della legge n. 584/1977 e di
rinviare nel merito al comune l'atto di aggiudicazione perchè valuti
l'opportunità di una verifica delle offerte ovvero di annullare la
stessa per omessa motivazione su una mancata indagine istruttoria su
aspetti di manifesta anomalia delle offerte.
Solo così sembra possibile recuperare alla giustizia
amministrativa la sua funzione essenziale e non ridurla, per effetto
di meccanismi astratti, al ruolo inadatto di consacrazione notarile
di comportamenti e di scelte ingiuste, quando non anticostituzionali.

P. Q. M.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4 del d.-l. 23 settembre 1987, n. 393, in
relazione all'art. 97 della Costituzione, nonchè degli artt. 59 e 60
della legge 10 febbraio 1953, n. 62, e degli artt. 18 e 19 della
legge regione Piemonte 12 agosto 1976, n. 42, e successive
modificazioni, in relazione all'art. 97 della Costituzione in quanto
non prevedono che, dopo l'annullamento giurisdizionale dell'atto
negativo di controllo, il controllo debba essere di nuovo esercitato
nelle stesse forme e negli stessi tempi originariamente previsti;
Sospende il presente procedimento ed ordina che gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
segreteria alle parti costituite nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri ed al Presidente della giunta regionale del Piemonte e
che la stessa sia comunicata anche al Presidente della Camera dei
deputati, a quello del Senato della Repubblica ed al presidente del
consiglio regionale del Piemonte.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 5 ottobre
1988.
(Seguono le firme)

89C0177