1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 17-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 708 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 giugno 2003
Ordinanza emessa il 25 giugno 2003 dal tribunale di Padova nel procedimento penale a carico di Khamsane El Mostafa Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Convalida - Rito direttissimo - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio di uguaglianza - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Contrasto con il principio della ragionevole durata del processo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, comma terzo, 97, primo comma e 111, comma secondo. (003C0998) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 17-9-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Visti gli atti relativi all'arresto di Khamsane El Mostafa, nato
in data 1° gennaio 1969 a Khourigba (Marocco), arrestato in Padova il
24 giugno 2003 in relazione al reato di cui all'art. 14 comma 5-ter
del decreto legislativo 286 del 1998, perchè senza giustificato
motivo si tratteneva nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore di Modena con provvedimento in
data 14 febbraio 2003 che disponeva di lasciare il territorio
nazionale entro il termine di 5 giorni; sentita la relazione del
carabiniere Bruni che ha operato l'arresto, sentito l'imputato
presente ed in grado di comprendere la lingua italiana, il pubblico
ministero e la difesa; osservato in fatto che l'imputato è stato
colto nella flagranza del reato, nonostante l'atto notificatogli in
data 14 febbraio 2003 e nonostante la circostanza, obiettivamente
accertata durante l'interrogatorio, che l'imputato ben avesse
compreso il contenuto del precetto intimatogli e non avesse di fatto
giustificato motivo per trattenersi nel territorio dello Stato;
considerato che l'arresto era obbligatorio per disposizione di legge;
tenuto conto del rispetto dei termini di cui gli artt. 386 e 390
(codice di procedura; considerato che alla luce di tutto questo,
stando alla disposizione normativa correrebbe l'obbligo di
convalidare l'arresto; che tuttavia vanno svolte che seguenti
considerazioni ritenendo le stesse rilevanti e non manifestamente
infondate, osserva quanto segue.
Questo giudice non ritiene di poter convalidare l'arresto di
Khamsane El Mostafa poichè il disposto dell'art. 14 comma
5-quinquies del decreto legislativo n. 286/1998 come inserito dalla
cosiddetta legge Bossi-Fini, nella parte in cui introduce
nell'ordinamento una nuova figura di arresto obbligatorio il
flagranza, appare in conflitto con le norme costituzionali in
appresso indicate.
1. - Violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
La previsione di un arresto obbligatorio in flagranza in
riferimento ad un reato di mera natura contravvenzionale, come si
desume dal tipo di sanzione predisposta, appare confliggere con il
principio di ragionevolezza e di uguaglianza affermato dalla norma
costituzionale di cui all'art. 3, non trovando alcuna apprezzabile
giustificazione nell'ambito dei principi generali della sistematica
processuale, che fra l'altro disciplinano tale provvedimento
restrittivo ponendolo in esclusiva correlazione con illeciti penali
aventi natura delittuosa (cfr. artt. 380 e 381 codice di rocedura
penale) e contraddistinti da una elevata pericolosità sociale, così
come del resto era stato enunciato esplicitamente dalla direttiva
n. 32 dell'art. 2 della legge delega 16 febbraio 1987 n. 81 per
l'emanazione del nuovo codice di procedura penale, laddove per
l'appunto tale obbligatorietà era stata circoscritta la sola materia
di delitti puniti con la pena della reclusione non inferiore nel
minimo a 5 anni e consentiva l'arresto facoltativo - avuto riguardo a
speciali esigenze di tutela della collettività - esclusivamente per
quei delitti che apparissero connotati da particolare gravità
oggettiva o da particolare pericolosità del soggetto agente.
Analogamente si dica per le altre ipotesi in cui il legislatore ha
reputato di introdurre, attraverso normative speciali, ipotesi di
arresto obbligatorio anche al di fuori dei casi di flagranza, ma
sempre ed esclusivamente con riferimento a fattispecie delittuose e
improntate da particolare gravità e soprattutto finalizzate alla
imprenscindibile necessità di celebrare in via immediata il giudizio
e comunque tese a favorire l'immediata applicazione di misure
cautelari personali. Per contro nel caso di specie essendo per
esplicito dato normativo (cfr. art. 273 e seguenti codice di
procedura) del tutto preclusa nel caso di specie l'applicazione di
misure cautelari e difettando come sopra evidenziato il carattere di
gravità dell'illecito penale sotto un profilo sanzionatorio, appare
violato il paradigma dell'uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione a fronte della cogenza dell'arresto di chi sia imputato
della fattispecie in esame.
2. - Violazione dell'art. 13 comma terzo Costituzione.
L'arresto obbligatorio nella flagranza della contravvenzione in
oggetto non sembra, inoltre, rispettare la riserva di legge imposta
da tale principio costituzionale poichè non rientra nei casi
eccezionali di necessità ed urgenza ai quali è sempre subordinata
la restrizione della libertà della persona in particolare per
effetto di provvedimenti provvisori dell'autorità di pubblica
sicurezza (qual è un arresto) che debbono essere comunicati e
successivamente ratificati dall'autorità giudiziaria entro un
termine perentorio. In vero se si considera che nei confronti dello
straniero che non abbia ottemperato all'ordine del questore di
lasciare il territorio dello Stato non è consentita, nè dal codice
di procedura penale nè dal testo unico sull'immigrazione,
l'applicazione di alcuna misura cautelare di carattere personale,
tantomeno di natura coercitiva riesce arduo riconoscere un qualsiasi
connotato di necessità nel suo arresto in flagranza essendo evidente
che in intanto l'arresto in flagranza di reato ad opera della polizia
giudiziaria si giustifica in quanto lo stesso sia preordinato
all'eventuale applicazione da parte del giudice della misura
predetta. Di talchè sembrerebbe essere addirittura obbligatorio per
il pubblico ministero informato dell'intervenuto arresto disporre
l'iminediata liberazione del soggetto ai sensi del vigente art. 121
disposizioni di attuazione codice di procedura; nè tale necessità
è dato ancora poter desumersi dalla immediata instaurazione del
giudizio direttissimo obbligatorio richiesto dall'art. 14 comma
5-quinquies testo unico citato, per la semplice ragione per nei casi
in esame tale giudizio dovrebbe essere celebrato a tutto concedere
dopo la necessaria liberazione dell'arrestato resa comunque doverosa
dalla impossibilità per pubblico ministero di richiedere al giudice
l'emanazione di una misura cautelare di carattere custodiale e
comunque personale, salvo restando per il giudicabile il diritto di
chiedere un termine a difesa.
Neppure è dato ravvisare nell'arresto obbligatorio nella
flagranza della contravvenzione de qua il requisito dell'urgenza,
poichè sarebbe una forzatura indebita ritenere che tale arresto sia
pragmaticamente finalizzato a rendere possibile l'immediata
espulsione dell'arrestato da effettuarsi mediante il suo
accompagnamento alla frontiera, potendo (come è noto) tale
espulsione - ove in ipotesi ne sussistano i presupposti
amministrativi e burocratici - essere ipso facto posta in essere
dalla polizia subito dopo aver sorpreso lo straniero inottemperante
all'ordine di espatrio. Per altro verso non si può negare che
difetti il carattere dell'urgenza anche a fronte di un ulteriore
ordine di considerazioni: come è noto, proprio a seguito dello
modifiche introdotte dalla legge n. 189 del 2002, l'espulsione è
sempre eseguita a mezzo di accompagnamento alla frontiera con la
forza pubblica (cfr. art. 13 comma 4 decreto legislativo n. 286/1998)
ad eccezione dei casi di cui al comma 5 della medesima norma.
Pertanto le ipotesi in cui lo straniero sia destinatario della
intimazione a lasciare il territorio dello Stato sono esattamente
quelle in cui non è possibile operare immediatamente
l'accompagnamento alla frontiera, nella maggior parte dei casi per la
carenza dei documenti di identificazione dell'imputato e quindi per
la pratica impossibilità di destinarlo al paese d'origine. Ne
consegue che l'arresto obbligatorio dei predetti cittadini non vale a
favorire una loro diretta apprensione prodromica ad una successiva ed
immediata espulsione tramite accompagnamento alla frontiera per la
semplice ragione che i medesimi cittadini ab inizio non erano nella
condizione di essere in tal modo direttamente espulsi. L'arresto
obbligatorio in flagranza ed il successivo giudizio direttissimo
valgono dunque solo quali meccanismi sanzionatori, peraltro blandi
come si è visto a fronte del tipo di sanzione individuata e dei
termini prescrizionali conseguenti, ma a nulla valgono sotto un
profilo special preventivo e tanto meno sotto un profilo cautelare
posto che, come si è già più volte ripetuto, non è praticabile la
via dell'adozione della misura cautelare personale. La conseguenza è
che a seguito di tali arresti, che richiedono un significativo
impegno di personale delle forze dell'ordine oltre che di attività
giurisdizionale, si celebrano processi al termine dei quali gli
imputati vengono immediatamente rilasciati e semmai nuovamente resi
destinatari di analoghi provvedimenti di intimazione. Tutto ciò
porta inevitabilmente a ritenere che l'arresto in flagranza dello
straniero inottemperante altro non sia, in concreto, che un
provvedimento inutile, ponendosi per ciò come tale in insanabile
contrasto con i presupposti di necessità ed urgenza che sempre, ai
sensi dell'art. 13 comma terzo citato della Costituzione, debbono
essere sottese ad un simile provvedimento restrittivo della libertà
personale.
3. - Violazione degli artt. 97 comma primo e 111 comma secondo
della Costituzione.
L'introduzione obbligatoria del giudizio direttissimo entro le 48
ore di cui l'art. 449 comma primo codice di procedura (comprensivo
cioè del giudizio sulla convalida dell'arresto) per tutti i casi di
arresto obbligatorio in flagranza conseguenti alla violazione
dell'art. 14 comma 5-ter decreto legislativo n. 286/1998 determina
significative conseguenze sul funzionamento degli uffici giudiziari e
sull'utilizzo delle risorse degli uffici amministrativi, come è
agevole desumere dall'esperienza dell'ultimo anno, determinando di
fatto senza alcun raggiungimento di significativi risultati nè in
termini di prevenzione, nè in termini di repressione, un parallelo
aggravamento del già difficile funzionamento dell'attività
giurisdizionale, sotto un profilo di appesantimento dei ruoli dei
processi: situazione questa che si traduce in un immediato, costante,
sensibile e destinato a non decrescere pregiudizio per il corretto
andamento della pubblica amministrazione tutelato dalla norma
costituzionale in questione, con danno per l'intera collettività e
ulteriore lesione al principio costituzionale recentemente introdotto
circa la ragionevole durata dei processi.
Gli argomenti esposti sono a parere di questo giudice idonei a
far ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies decreto
legislativo 25 luglio 1998 n. 286, così come modificato dalla legge
26 agosto 2002 n. 189, in relazione alla prospettata violazione degli
artt. 2, 3, 13 comma 3, 97 comma primo e 111 comma 2 della
Costituzione.
Ciò comporta la sospensione del giudizio di convalida
dell'arresto di Khamsane El Mostafa del quale, se non detenuto per
altra causa, è da ordinarsi contestualmente l'immediata liberazione
dati i termini previsti per legge ai fini della valida adozione di un
provvedimento di convalida dell'arresto, termini che la presente
sospensione non consente di rispettare, e dovendo comunque per legge
la convalida precedere l'eventuale applicazione di misura cautelare,
che peraltro il pubblico ministero nel caso di specie non potrebbe
mai richiedere per carenza di presupposti normativi.
La rilevanza della presente decisione e in re ipsa poichè da un
lato la mancanza di decisione sulla convalida dell'arresto entro i
termini previsti dall'art. 391 comma 7 codice di procedura penale
comporta la perdita di efficacia dell'arresto e dall'altro la
persistenza del procedimento di convalida dell'arresto nonostante la
liberazione dell'arrestato, rende evidente l'interesse generale ad
una pronuncia sulla legittimità dell'arresto in esame, trattandosi
di stabilire - come ha motivato il giudice delle leggi con sentenza
54 del 16 febbraio 1993 - se la liberazione dell'arrestato debba
considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 comma 7
codice di Procedura ovvero, più radicalmente alla caducazione con
effetto retroattivo della disposizione in base alla quale l'arresto
fu eseguito.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e seguenti legge 11
marzo 1953 n. 87, il tribunale solleva d'ufficio questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, inserito dalla legge 26 agosto
2002, n. 189, nella parte in cui dispone che per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, decreto legislativo citato è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto e che si proceda con rito
direttissimo, per violazione degli artt. 2, 3, 13, comma 3, 97, comma
1, e 111, comma 2, della Costituzione, come sopra motivato.
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale.
Ordina l'immediata liberazione di Khamsane El Mostafa nato in
data 1° gennaio 1969 a Khourigba Marocco, domiciliato presso
l'avvocato Giuseppe Pavan del Foro di Padova, se non detenuto per
altra causa.
Sospende il giudizio di convalida dell'arresto sino all'esito del
giudizio incidentale di legittimità costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Padova, addì 25 giugno 2003
Il giudice: Fortuna
03C0998