1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 2-12-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 168 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 giugno 2020
Ordinanza del 9 giugno 2020 del Tribunale di Torre Annunziata nel procedimento penale a carico di L. E.. Processo penale - Dibattimento - Riqualificazione giuridica del fatto - Facolta' dell'imputato, allorquando sia invitato dal giudice del dibattimento a instaurare il contraddittorio sulla riqualificazione giuridica del fatto, di richiedere il giudizio abbreviato relativamente al fatto diversamente qualificato - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 521. (20C00284) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 2-12-2020)

TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA
Sezione penale

Il Giudice monocratico, dott.ssa Gabriella Ambrosino, visti gli
atti del procedimento a carico di L E , nato a sottoposto alle
misure congiunte del divieto di dimora nella Regione Campania e
dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, assente con
domicilio eletto in difeso di fiducia dagli avvocati Alfonso Piscino
e Giuliano Sorrentino del Foro di Torre Annunziata imputato
1) del reato p. e p. dall'art. 612-bis, commi 1 e 2, del codice
penale perchè, con reiterate condotte di minaccia e molestia di
seguito indicate, cagionava alla compagna C P un perdurante e grave
stato di ansia e paura, ingenerandole un fondato motivo per la
propria incolumità al punto da costringerla, altresì, ad alterare
le abitudini di vita ed in particolare:
- costringendola a non uscire di casa per timore di
incontrarlo;
- costringendola a non usare più un numero di telefono a sè
intestato; in particolare:
a) presentandosi sotto casa della compagna C P facendo
scenate di gelosia, profferendo nel contempo espressioni del tipo
«Sta puttana! sta troia!» e, quando non la trovava in casa, urlando
dal balcone per farsi sentire dai figli e vicini di casa;
b) manifestando una pressante gelosia nei confronti della C
, litigando e colpendola per questi motivi con schiaffi al volto;
c) minacciando di fare del male alla famiglia della
compagna e, in particolare, al figlio C profferendo nei suoi
confronti la seguente espressione «Mo che veng' sotto o portone è
meglio che acchiapp' a figliet! E primm mazzate hann' a essere soje»;
d) dopo essersi recato con la C in un hotel, sottraendole
il telefono cellulare e spegnendolo, avvisandola che non sarebbe
uscita dalla stanza senza la sua volontà e, accortosi che la stessa
aveva riacceso il telefono per chiamare il figlio, dapprima
costringendola con la forza ad inserire la password di sblocco
profferendo al suo indirizzo espressioni del tipo «Sta zoccola! sta
cessa!» «pensavi e me fa a me!» e ancora «La devi pagare!» e,
successivamente aggredendola fisicamente con pugni al volto,
stringendole il collo con le mani urlando di volerla ammazzare,
trascinandola nel bagno per i capelli e facendole sbattere il volto
ripetutamente contro il lavandino e il muro, colpendola con una sedia
sulle gambe e sui piedi, afferrandole le orecchie con le mani e
torcendole, cagionandole in tal modo le lesioni personali meglio
descritte al capo 2) (episodio del 25 novembre 2019);
e) telefonando alla persona offesa e pretendendo che la
stessa coprisse con il trucco i lividi del giorno prima (episodio del
26 novembre 2019);
In ed altri luoghi dal settembre al dicembre 2019;
2) del reato p. e p. dagli articoli 582-585, in relazione
all'art. 576 n. 5.1 e 577 n. 1) del codice penale, perchè con la
condotta meglio descritta nel capo 1), cagionava a C P lesioni
personali consistite in «Trauma chiuso di una costola, traumatismo di
faccia e naso, traumatismo della testa, contusione della coscia, del
piede, della regione della spalla, della mano, del braccio superiore;
frattura V costa destra, contusione regione orbitaria DX, trauma
cranico non commotivo, contusione coscia sinistra, contusione piede
destra e sinistro, della spalla destra, della mano destra, del
braccio destro», giudicate guaribili in giorni 25;
Con l'aggravante di aver commesso il fatto in danno della persona
vittima di atti persecutori ed in danno di persona legata al
colpevole da relazione affettiva.
In P il 25 novembre 2019
Con la recidiva specifica a scioglimento della riserva di
decidere formulata all'udienza del 9 giugno 2020 ha pronunciato la
seguente

Ordinanza

per sollevare la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 521 del codice di procedura penale, per violazione degli
articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede la facoltà dell'imputato, allorquando sia invitato dal
giudice del dibattimento ad instaurare il contraddittorio sulla
riqualificazione giuridica del fatto, di richiedere il giudizio
abbreviato relativamente al fatto diversamente qualificato dal
giudice in esito al giudizio.
Il procedimento a quo
Con decreto di giudizio immediato emesso il 10 gennaio 2020, L
E , già in stato di custodia cautelare in carcere per questo
procedimento dal 6 dicembre 2019 - giusta ordinanza di custodia
cautelare in carcere, per il capo 1), e di arresti domiciliari, per
il capo 2) (1) - veniva tratto a giudizio per rispondere dei delitti
di cui agli articoli 612-bis, comma 2, del codice penale e 585-85 del
codice penale indicati nell'epigrafe del presente provvedimento.
Alla prima udienza dibattimentale del 5 marzo 2020, si rilevava
la regolarità delle notifiche e, presente l'imputato, si ammetteva
la costituzione di parte civile della persona offesa C P .
Quindi l'imputato, per il tramite del suo difensore, reiterava ai
sensi dell'art. 448, comma 1, del codice di procedura penale, la
richiesta di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 del
codice di procedura penale già formulata all'Ufficio di Procura nei
termini previsti dalla legge, e il pubblico ministero illustrava le
motivazioni del dissenso già espresso, producendo tra l'altro la
documentazione attestante la precedente interlocuzione sul punto
avvenuta tra le parti.
Preso atto della reiterazione del dissenso, questo giudice
procedeva all'apertura del dibattimento ed ammetteva i mezzi di prova
indicati dalle parti. Si iniziava quindi l'istruttoria dibattimentale
con l'escussione della persona offesa e degli altri testi d'accusa,
proseguendosi poi, con le spontanee dichiarazioni dell'imputato e
l'escussione dei testi della difesa, nelle udienze del 10 marzo 2020
e del 7 aprile 2020, disponendo rinvio per le conclusioni.
All'udienza del 30 aprile 2020, si dichiarava chiusa
l'istruttoria dibattimentale e si invitavano le parti a formulare le
conclusioni. Terminata la discussione, prima di ritirarsi in camera
di consiglio, questo giudice, secondo un'interpretazione
costituzionalmente e convenzionalmente orientata dell'art. 521, comma
1, del codice di procedura penale, invitava le parti a instaurare il
contraddittorio in ordine ad un'eventuale riqualificazione giuridica
del fatto contestato al capo 1) nell'ipotesi incriminatrice di cui
all'art. 572 del codice penale, reato, tra l'altro, più grave di
quello di cui all'art. 612-bis del codice penale, contestato nel
decreto di giudizio immediato.
Il pubblico ministero e la difesa di parte civile nulla
osservavano, mentre l'imputato chiedeva la restituzione degli atti al
pubblico ministero ai sensi dell'art. 521, comma 2, del codice di
procedura penale, rinvenendo un'ipotesi di fatto diverso, in modo da
essere rimesso in termini per formulare richiesta di rito abbreviato;
in subordine, comunque, ove il fatto fosse ritenuto lo stesso, di
essere giudicato nelle forme del rito abbreviato.
Ritiratosi in camera di consiglio, questo giudice rilevava
l'assenza agli atti del fascicolo di documentazione medica
indispensabile per la decisione in merito al capo 2) dell'imputazione
ed emetteva ordinanza di rimessione della causa sul ruolo ai sensi
dell'art. 525 del codice di procedura penale, rinviando al 9 giugno
2020 per l'acquisizione documentale sollecitata ai sensi dell'art.
507 del codice di procedura penale.
All'udienza del 9 giugno 2020, acquisita la documentazione
indispensabile ai fini della decisione, il giudice dichiarava chiusa
l'istruttoria dibattimentale e invitava le parti a formulare
nuovamente le conclusioni, che venivano rassegnate da ciascuno
riportandosi alle richieste illustrate nell'udienza del 30 aprile
2020; a tal uopo la difesa produceva procura speciale per
l'ammissione al rito abbreviato illustrata in conclusioni.
All'esito della camera di consiglio, analizzate le risultanze
istruttorie e vagliate le argomentazioni delle parti, questo giudice
ritiene che il fatto provato in dibattimento sia lo stesso rispetto a
quello contestato al capo 1) dell'imputazione, ma debba ricondursi
all'alveo della diversa e ben più grave ipotesi incriminatrice di
cui all'art. 572 del codice penale. Potrebbe quindi pervenire alla
pronuncia decisoria nei termini di cui all'art. 521, comma 1, del
codice di procedura penale senza tenere conto della richiesta del
difensore di accedere al rito abbreviato, poichè inammissibile, non
essendo contemplata dalle disposizioni normative un'ipotesi di
rimessione in termini.
Cionondimeno, alla luce della richiesta formulata dal difensore
di essere ammesso al rito abbreviato, ritiene di dover sollevare
questione di legittimità costituzionale - rilevante e non
manifestamente infondata - dell'art. 521 del codice di procedura
penale, giusta l'assenza di una disposizione di legge che attribuisca
all'imputato - allorquando sia invitato dal giudice del dibattimento
ad instaurare il contraddittorio sulla riqualificazione giuridica del
fatto - il diritto di richiedere al giudice del dibattimento il
giudizio abbreviato relativamente al fatto diversamente qualificato
dal giudice in esito al giudizio.

Rilevanza della questione

1.Le risultanze istruttorie nel procedimento a quo
Dal momento che la valutazione di medesimezza del fatto opera su
un piano non astratto ma concreto e consiste nel verificare se il
fatto provato all'esito dell'istruttoria (2) , sul quale il giudice
fonda la sua decisione riqualificatoria, sia il medesimo di quello
descritto in imputazione, non si ritiene corretto in questa sede -
anche a rischio di penetrare nelle pieghe dell'istruttoria e della
valutazione delle sue risultanze - omettere l'analisi di cosa (e
come) sia emerso in sede istruttoria. In sostanza, poichè logico
presupposto dell'opera di riqualificazione giuridica è la
medesimezza dal fatto e quindi l'identificazione chiara dei fatti
provati e la loro corrispondenza con l'oggetto di imputazione (3) ,
sia consentito sostare sul primo dei presupposti logici della
riqualificazione.
Ebbene, all'esito dell'istruttoria dibattimentale, si ritiene che
gli episodi fattuali emersi in sede istruttoria corrispondano a
quelli decritti in contestazione ed il nucleo del fatto sia rimasto
immutato. Le risultanze dell'istruttoria dibattimentale hanno infatti
fornito prova dell'accadimento di siffatti episodi fattuali.
La parte civile ha superato il vaglio di attendibilità oggettiva
e soggettiva, sia con riferimento al singolo episodio di lesioni del
25 novembre 2019, sia con riferimento ai fatti oggetto di
contestazione al capo 1): il racconto è stato dettagliato, genuino,
coerente, non contraddittorio, equilibrato e mai la signora C ha
mostrato tendenza a indugiare in descrizioni sovrabbondanti o
inutilmente mortificanti, pur mantenendo un apprezzabile livello di
precisione. Il suo racconto è stato inoltre riscontrato:
(i) dai fotogrammi ritraenti le parti del corpo, visibilmente
compromesse, della C immortalate dai Carabinieri in sede di
denuncia (cfr. fascicolo fotografico agli atti) - fotogrammi
riferibili non solo a lesioni immediatamente recenti, ma anche a
cicatrici o segni più risalenti;
(ii) dalle dichiarazioni del figlio C D S ,
testimone diretto dello stato d'animo della madre, dei segni visibili
talora sul suo corpo, nei litigi telefonici tra lei e il L ; e
testimone de relato dei fatti, poichè destinatario delle confidenze
successive della madre.
(iii) dall'annotazione di PG;
(iv) in parte, dalle dichiarazioni delle stesse testimoni
della difesa, ossia S A e L R , rispettivamente madre
e sorella dell'imputato, le quali hanno entrambe confermato la
gelosia di L e raccontato, per averlo appreso dalla C , un
episodio in cui L distrusse il suo telefono - telefono
riacquistato dalla stessa S . L'unico elemento narrativo
frontalmente contrario rispetto ai fatti oggetto di contestazione,
offerto dalle testimoni, è stato dichiararsi ignare delle violenze
fisiche subite dalla C . Tale elemento, di per sè non
determinante ai fini della decisione nella misura in cui non si nega
che i fatti si siano verificati, ma soltanto che le donne ne fossero
a conoscenza, si è ritenuto comunque inattendibile viste le
contraddizioni del narrato.
Quanto all'imputato, L si è offerto di risarcire il danno
- offerta rifiutata dalla parte civile - e, in sede di spontanee
dichiarazioni, si è detto profondamente pentito e ha chiesto scusa
(4) .
1.1. Di seguito si offrirà la ricostruzione delle risultanze
istruttorie per consentire - come si è anticipato - a codesta Corte,
ai fini della valutazione di rilevanza della questione proposta, di
cogliere la concretezza del caso affrontato e, soprattutto, per dare
conto con esaustività di quali siano le ragioni che, non solo in
astratto ma in concreto, impongono la scelta del giudice a quo di
riqualificare i fatti immutati nell'ipotesi di cui all'art. 572 del
codice penale. (5)
Prima di calarsi nel dettaglio, deve premettersi che i fatti di
minacce, ingiurie, pressioni e violenza - condotte costitutive del
reato di stalking contestato al capo 1), e descritte nelle lettere
a), c) ed e), quanto alle minacce, ingiurie, pressioni, e descritte
nelle lettere b) e d), quanto alla violenza - si sono tutti
verificati in costanza della relazione sentimentale tra la C e
il L .
La persona offesa C P , giovane trentenne già madre
di tre figli, due dei quali minorenni, ha raccontato di aver
conosciuto l'odierno imputato L E , già separato dalla
vecchia moglie nell'agosto del 2019 e di averlo frequentato fino al
26 novembre 2019, data in cui ha sporto la denuncia. Durante la
relazione non vi fu stabile convivenza: la C viveva infatti
nell'abitazione con i suoi tre figli, mentre il L da poco
separato dalla ex moglie vittima di maltrattamenti (cfr. condanna n.
320/2018 emessa dal GIP presso il Tribunale di Torre Annunziata in
data 11 ottobre 2018, irrevocabile il 5 marzo 2020), viveva
nell'abitazione con la madre.
Tuttavia, nonostante non vi fosse stabile convivenza, la
relazione tra loro era seria, consolidata e fondata sulla
condivisione dei rispettivi affetti: il L era stato presentato
sin da subito ai figli della C (cfr. dichiarazioni della C
e del figlio C D S e talora usciva a passeggiare con la
C e i figli o addirittura prelevava da solo il figlio della
C , C , in stazione quando il ragazzo faceva rientro da ove
lavorava (cfr. dichiarazioni della C del figlio C ). Per
converso, la C , introdotta sin da subito in famiglia come
compagna del L , aveva stretto un intenso rapporto affettivo
con la madre e la sorella dell'imputato, che frequentava stabilmente
(cfr. dichiarazioni di S A e L R rispettivamente
madre e sorella dell'imputato (6) ); quasi ogni pomeriggio, si recava
a casa della madre dell'imputato, ove spesso si tratteneva anche
senza il L attendendo il suo rientro da lavoro, preparando la
cena per tutti i familiari del compagno (cfr. dichiarazioni di L
R ) e consumandola poi in loro compagnia (cfr. dichiarazioni
della C e della madre dell'imputato); di frequente, trascorreva
in quella casa tutta la serata a guardare un film (cfr. dichiarazioni
della C , e nel fine settimana, si fermava a dormire (cfr.
dichiarazioni della madre dell'imputata).
1.2. Venendo ai fatti specifici di cui all'imputazione, secondo
quanto raccontato dalla C , la relazione tra l'imputato e la
vittima, inizialmente serena, si rivelò dopo poche settimane
turbolenta: frequenti divennero i diverbi e crescente ed usuale la
violenza dell'imputato, che prese l'abitudine di scagliarsi contro di
lei e colpirla con schiaffi e anche calci.
Le aggressioni fisiche dell'imputato erano determinate da motivi
che non possono che definirsi futili (7) , di frequente legati a
gelosia (8) . (condotta di cui alla lettera b).
Il L addirittura, la privò dell'utilizzo libero del
telefono cellulare (che controllava continuamente, talora addirittura
deteneva vietandogliene l'uso e la cui scheda era comunque intestata
a lui) (fatto indicato come evento del reato di cui al capo 1), le
vietò i social network e, ogni qualvolta non erano insieme ed ella
non rispondeva al telefono, le telefonava con insistenza o le inviava
messaggi fino ad ottenere una risposta (circostanza confermata dalla
stessa sorella dell'imputato L R nel corso della sua
deposizione (9) ) o addirittura la raggiungeva fin sotto casa, anche
di notte, esigendo di parlarle (circostanza confermata dal figlio
C D S nel corso della sua deposizione) (condotta di cui
alla lettera a).
Nonostante mantenesse riserbo sulle violenze subite, la sua
relazione con il L destò la preoccupazione di suo figlio
maggiorenne C , il quale le chiese ripetutamente se i segni
visibili sul suo corpo fossero stati provocati dall'imputato ed al
quale nascose la verità - fino alla sera del 25 novembre, giorno
antecedente alla denuncia - addebitando i lividi ad incidenti
stradali o a sbadataggine (cfr. circostanza confermata dal figlio
C D S nel corso della sua lunga deposizione (10) ).
D'altra parte, lo stesso figlio C aveva avuto percezione
diretta delle intemperanze del L , poichè, in un'occasione,
aveva assistito a una litigata tra la madre e il compagno al telefono
e, sentite le grida dell'uomo, aveva preso la cornetta e gli aveva
chiesto contezza della sua aggressività. Addirittura, il ragazzo
aveva poi incontrato il L unitamente ad altri familiari della
C , alla Stazione di solo per chiarire questo litigio e
la questione si era chiusa lì. Anche la C ha raccontato
questo episodio ed ha aggiunto che, in un litigio successivo tra lei
e L , suo figlio C fu destinatario indiretto delle
minacce poichè il L , riferendosi al ragazzo, disse: «Sì,
sì, fà venì pure à figliete, pecchè vatte pure à figliete...»
(condotta di cui alla lettera c).
La donna ha precisato di aver provato più volte a troncare la
relazione con l'imputato successivamente ai loro litigi, ma di
esservi tornata puntualmente insieme dopo qualche giorno, poichè lo
amava, nutriva la speranza di poterlo cambiare ed aiutarlo a mitigare
il suo carattere irascibile ed aveva anche paura delle sue reazioni
al distacco (fatto indicato quale evento nel corpo dell'imputazione
di cui al capo 1). Innamorata del L , per ridurre le occasioni
di litigio e proseguire la relazione, la C aveva imparato ad
assecondarlo in tutto e renderlo continuamente partecipe dei suoi
spostamenti.
La C ha infine riferito che la relazione con l'imputato
la costrinse all'alterazione delle sue abitudini di vita, soprattutto
nel rapporto con i figli: in particolare, L pretendeva che
ella trascorresse in sua compagnia tutte le sere - e non soltanto
serate alterne, come era avvenuto in un pruno momento - e rincassasse
a tarda ora, o addirittura si trattenesse per la notte, anche quando
non si era organizzata per la gestione dei figli. Ella - per
proseguire la relazione, non volendovi rinunciare ed avendo piacere
di trascorrere la notte in compagnia di L - lo assecondò,
sebbene fosse consapevole del fatto che una mancanza così assidua da
casa le creasse problemi, atteso che ivi l'aspettavano i suoi tre
figli, due dei quali minorenni (circostanza - quella dei ripetuti
rientri in tarda notte - confermata dal figlio C nel corso
della sua lunga deposizione). Non ha fatto invece riferimento alla
paura di uscire ed incontrarlo (come invece è indicato in
contestazione).
Con riferimento all'episodio verificatosi il 25 novembre 2019,
oggetto di autonoma contestazione al capo 2) (ma anche condotta di
cui alla lettera d), la C ha raccontato l'episodio nei
termini precisi in cui è indicato in contestazione (11) ,
raccontando di un'aggressione da parte del L , protrattasi per
varie ore all'interno di un hotel in cui stava con lui trascorrendo
la notte, all'esito della quale, colpita con calci all'addome e alla
schiena, trascinata per i capelli, sbattuta contro il muro e colpita
alle gambe con una sedia di ferro, riportò lesioni consistite nella
frattura di una costola e vari diffusi e importanti traumi su viso e
arti, guaribili in giorni venticinque (cfr. referto). Fu il figlio
C che ha confermato la circostanza nel corso della sua
deposizione) ad accoglierla sgomento in casa il mattino seguente
all'aggressione e a spingerla, con l'aiuto di amici e altri
familiari, nonostante le sue resistenze, a raggiungere il pronto
soccorso e poi a denunciare.
Il giorno successivo all'aggressione sentì telefonicamente anche
l'imputato, il quale minimizzò l'accaduto chiedendole di uscire e di
coprire i lividi con un pò di trucco (condotta di cui alla lettera
e). Dinanzi al suo rifiuto, L la chiamò ripetutamente, ma ella
non gli rispose più ed anzi si recò a sporgere denuncia; da quel
giorno, i due non si sono più incontrati. In data 6 dicembre 2019,
il L è stato attinto dalla misura della custodia cautelare
in carcere.
1.3. Vale la pena dare conto anche delle risultanze istruttorie
portate dalla difesa, poichè tornerà utile, nel corso dei paragrafi
successivi, tenere presente (a) quale sia stata la strategia
adoperata dal difensore per difendersi dal fatto di cui al titolo di
reato, contestato; e (b) se sia esigibile e corretto pretendere che
la difesa adoperi nel processo una strategia che difenda l'imputato
non solo dal titolo di reato contestato, ma da tutti i titoli di
reato astrattamente compatibili con il fatto oggetto di
contestazione, indipendentemente dalla loro enunciazione nell'atto
d'accusa.
Invero, la C ha precisato che l'unica persona con la quale
si confidò sulle violenze subite fu proprio S A , madre
dell'imputato, con la quale aveva un rapporto di viva confidenza: a
suo dire, la donna, notando i lividi ed i segni sul suo volto e
raccolte le sue rivelazioni, le consigliò di interrompere il
rapporto con suo figlio, perchè non era giusto che soffrisse in
questo modo, ma lei non ci riuscì, poichè troppo coinvolta.
La madre dell'imputato, nel corso della sua escussione quale
teste della difesa, ha confermato di avere avuto un rapporto di
estrema confidenza e sincero affetto con la C di aver appreso
da lei che L e aveva distrutto il cellulare per ragioni di
gelosia e di averlo ricomprato a sue spese, di aver consigliato
invano alla ragazza di lasciarlo, di aver appreso dalle sue parole
della violenza subita il 25 novembre 2019, poichè quella mattina,
come tutte le mattine si sentirono telefonicamente e la ragazza le
disse di essere in ospedale.
Tuttavia, ha negato di aver ricevuto confidenze sulle aggressioni
fisiche perpetrate da L o di aver mai notato personalmente
segni sul corpo della ragazza, neppure il giorno dopo l'aggressione
del 25 novembre 2019. Ignara delle violenze fisiche si è dichiarata
anche la sorella dell'imputato L R .
Ora, a prescindere dal dettaglio delle valutazioni in punto di
attendibilità delle testi della difesa sui temi delle violenze - che
più correttamente deve trovare altrove la sua sede (12) -, va
osservato che entrambe le donne - la S e la L , nel corso
della deposizione, si sono soffermate sulla forza e l'intensità del
legame tra la C e L , sulla loro complicità,
sull'assiduità della loro frequentazione, sull'intimità che loro
stesse, in virtù di quel legame, avevano creato con la C ; ed
anche sulle «asperita'» caratteriali del L seppure
ridimensionandole. La S ha anche chiaramente affermato di
essersi accorta delle conseguenze emotive che queste asperità
avevano prodotto sulla ragazza e, addirittura, di aver tentato di
dissuadere la ragazza a continuare il rapporto con L ;
suggerimento che la ragazza non aveva potuto accogliere proprio per
l'incapacità di recidere il legame con l'imputato.
2. La riconducibilità del fatta di cui al capo 1) alla fattispecie
incriminatrice di cui all'art. 572 del codice penale
Essendovi, come visto, corrispondenza tra i fatti storici oggetto
di imputazione e i fatti emersi all'esito dell'istruttoria
dibattimentale, questo giudice ritiene di doverli riqualificare
nell'ipotesi incriminatrice di cui all'art. 572 del codice penale.
Va a tal proposito osservato che i fatti addebitati all'imputato
in imputazione, connotati, quanto alla condotta, da un alto grado di
violenza e, quanto all'evento, da uno stato di paura, ma anche da uno
stato di mortificazione e dipendenza fisica e psichica importante
nella vittima, si sono svolte in costanza di una relazione
sentimentale stabile tra le parti, che non ha avuto soluzione di
continuità.
Alla luce di tali due elementi (ossia, da un lato, la gravità
dell'evento psichico - già descritto in imputazione - e le condotte,
che non si sono limitate - già in contestazione - a minaccia e
molestia; e dall'altro, la presenza di una relazione stabile e
consolidata tra le parti) non appare corretta, a parere di questo
giudice, la riconduzione operata dall'Ufficio di Procura dei fatti
oggetto di imputazione alla fattispecie incriminatrice di cui
all'art. 612-bis, comma 2, del codice penale.
2.1. Va premesso che la ratio di politica criminale che ha
sorretto l'introduzione legislativa della fattispecie di cui all'art.
612-bis del codice penale, con l'art. 7 del decreto-legge 23 febbraio
2009, n. 11 («Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di
contrasto alla violenza sessuale, nonchè in tema di atti
persecutori»), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1,
della legge 23 aprile 2009, n. 38, induceva ad escludere che i casi
in cui tra vittima e carnefice fosse in corso una relazione affettiva
stabile potessero ricadervi (sul punto, icastico il richiamo del
difensore al termine anglofono stalking che nel linguaggio giudiziale
dà titolo al reato e che implica etimologicamente la presenza di un
cacciatore e di una preda (13) ).
Il legislatore intendeva colmare un vuoto di tutela avverso i
comportamenti persecutori, assillanti e invasivi della vita altrui,
introducendo, in linea con gli ordinamenti stranieri, l'art. 612-bis
del codice penale, per attribuire autonomo e aggravato rilievo penale
alle condotte di minaccia e molestia - già punite come reati
autonomi - quando le stesse fossero assillanti e reiterate (trattasi
di reato abituale) ed idonee a cagionare almeno uno degli eventi
indicati nel testo normativo (trattasi di reato di evento), ossia
stato di ansia o di paura, timore per l'incolumità personale e
cambiamento delle abitudini di vita. In tali casi, il maggiore
disvalore giuridico del fatto è giustificato dall'esposizione della
vittima a gravi conseguenze nella vita emotiva (stato di ansia e di
paura ovvero timore per l'incolumita') e pratica (cambiamento delle
abitudini di vita).
Nel testo normativo originario, a conferma della fisionomia
criminale dello stalking quale condotta di un soggetto allontanato
dalla vita della vittima il quale, perseguitandola, tenta di rompere
gli argini di quel confinamento, militavano argomenti interpretativi
inequivocabili.
La voluntas legislatoris appariva manifesta, in primis, nei dati
statistici offerti dalla relazione di accompagnamento al disegno di
legge n. 1440, riportanti i casi riconducibili alle fattispecie di
nuovo conio, facendo riferimento a condotte «commesse in un caso su
due (...) ad opera di ex mariti, ex conviventi o ex fidanzati, ma
(...) anche da conoscenti, colleghi o estranei». Nessuna menzione di
condotte perpetrate dal partner in costanza di relazione.
In secondo luogo, con riferimento all'aggravante di cui al
secondo comma dell'art. 612-bis del codice penale, nella stesura
definitiva della disposizione originaria, non fu accolta la proposta
di modifica della Commissione alla Camera, in cui si suggeriva che
l'aggravamento della pena riguardasse anche il coniuge (non solo
separato o divorziato) e la persona ancora legata da relazione
affettiva alla persona offesa.
Da questi due dati, emergeva che le ipotesi riconducibili a
stalking perpetrate nell'ambito di una relazione affettiva stabile
erano state ritenute, già dal legislatore del 2009, statisticamente
risibili o comunque eccentriche rispetto alla ratio di introduzione
della fattispecie, e pertanto neppure meritevoli di più stringente
tutela - in distonia con la fisionomia di altri reati contro la
persona in cui la relazione affettiva è elemento aggravante (14) .
2.2. Come noto, tuttavia, l'aggravante di cui all'art. 612-bis,
comma 2, del codice penale è stata poi modificata dall'art. 1, comma
3, lettera a), del decreto-legge n. 93/2013, convertito dalla legge
n. 119/20131, sostituendo all'espressione «coniuge legalmente
separato o divorziato» quella di «coniuge anche legalmente separato o
divorziato» ed attraendo nell'aggravante anche i rapporti affettivi
in corso. Questo ampliamento - in teoria ben chiaro nella sua ratio
di approntare una tutela rafforzata delle relazioni affettive in cui
le minacce ben possono realizzarsi - ha snaturato, a parere di questo
giudice, la fisionomia criminis del reato di stalking, creando dei
profili di sovrapposizione con il reato di cui all'art. 572 del
codice penale. Se le esigenze di politica criminale perseguite con la
novella del 2009 erano infatti quelle di colmare uno specifico vuoto
di tutela, con l'obiettivo di punire «la reiterazione insistente di
condotte intrusive (15) , quali telefonate, appostamenti, pedinamenti
fino, nei casi più gravi, alla realizzazione di condotte integranti
di per sè reato (minacce, ingiurie, danneggiamenti, aggressioni
fisiche) (16) .», sarebbe stato logico mantenere differenziati gli
ambiti applicativi della fattispecie di stalking, rispetto a quelli
del reato di maltrattamenti, poichè era palesemente in contrasto con
la ratio legislativa (e si veda in tal senso la - probabilmente
superflua (17) - clausola di salvaguardia) la punizione di condotte
che già ricevevano tutela con pene più gravi nella normativa
previgente.
Peraltro, la scelta di tenere distinte le ipotesi di
maltrattamenti e di atti persecutori utilizzando quale parametro
distintivo la presenza di una stabile relazione affettiva in corso,
avrebbe avuto una sua ratio di politica criminale del tutto
ragionevole: tenere condotte di minaccia o molestia nel contesto di
una relazione stabile, reciprocamente condivisa, in danno di un
partner il quale, nonostante le molestie e le minacce, non ha in sè
le risorse emotive per respingere il reo, ed anzi, in una situazione
di dipendenza affettiva e psicologica, subisce, ingoiandole, le sue
condotte e continua a vivere la relazione nella speranza di poterla
recuperare, evoca un fatto ascrivibile a pieno titolo alla ratio
applicativa del reato di cui all'art. 572 del codice penale, molto
più che nel terreno dello stalking che lascia ipotizzare la presenza
di una vittima che fugge e di un carnefice che insegue.
Tuttavia, come già detto, la presenza dell'aggravante di cui
all'art. 612-bis, comma 2, del codice penale, che attrae alla sfera
applicativa dell'art. 612-bis del codice penale anche le condotte
persecutorie tenute nei confronti di una persona della famiglia lato
sensu intesa (nozione sulla quale ci si soffermera'), impone di
rivisitare i rapporti tra le due fattispecie in termini di
sovrapposizione e di concorso apparente di norme, tenendo presente
che la clausola di salvaguardia contenuta nell'art. 612-bis del
codice penale rende espressamente sussidiaria l'ipotesi di stalking
rispetto a quella di maltrattamenti, punita più gravemente (18) .
2.3. Ebbene, venendo all'analisi comparativa delle fattispecie,
va osservato che innanzitutto l'oggettività giuridica di cui agli
articoli 572 e 612-bis del codice penale è diversa: il reato di
maltrattamenti è un reato contro la famiglia lato sensu intesa (o
meglio contro l'assistenza famigliare) e il suo oggetto giuridico è
costituito dai congiunti interessi dello Stato alla tutela della
famiglia da comportamenti vessatori e violenti e delle persone
facenti parte della famiglia alla difesa della propria incolumità
fisica e psichica. Il reato di atti persecutori è un reato contro la
persona e in particolare contro la libertà morale, che può essere
commesso da chiunque con atti di minaccia o molestia reiterati e che
non presuppone l'esistenza di interrelazioni soggettive specifiche.
Venendo alla struttura dei due reati, rispetto all'asciutta
descrizione del delitto di maltrattamenti - concetto omnicomprensivo,
indeterminato o quantomeno elastico, che tra l'altro riassume in sè
sia la condotta che l'evento psichico -, il delitto di stalking
attribuisce rilievo penale alle condotte di minaccia o molestia
idonee a cagionare uno dei tre eventi alternativamente previsti dalla
norma incriminatrice, quali la modifica delle abitudini di vita, il
perdurante e grave stato di ansia e di paura e il fondato timore per
l'incolumità. La valutazione di idoneità va condotta in concreto
dal giudice il quale dovrà verificare il nesso causale tra la
condotta posta in essere dall'agente e i turbamenti derivati alla
vita privata della vittima (cfr. fra le tante Cassazione n. 46331/13
e n. 6417/10). Con riferimento agli eventi, agevole è il controllo
giudiziario sull'evento pratico ed esterno, quale la «modifica delle
abitudini di vita»; più delicata la verifica degli eventi che
riguardano la sfera intima, emotiva e psicologica, quali il
«perdurante e grave stato di ansia e di paura» e il «fondato timore
per l'incolumita'», che debbono essere accertati attraverso la
verifica di elementi sintomatici di tale turbamento psicologico,
ricavabili dalle dichiarazioni della vittima, messe in relazione alla
sua sensibilità personale, ma soprattutto dai suoi comportamenti
conseguenti alla condotta posta in essere dall'agente ed anche da
quest'ultima, considerando tanto il suo profilo concreto quanto la
sua astratta idoneità a causare l'evento. È poi autonomo ed
ulteriore il controllo della fattispecie soggettiva, dovendosi, tra
l'altro, ritenere rilevanti solo gli eventi conosciuti dall'imputato
e da questi valutati per portare a compimento il proprio intento
persecutorio.
Ponendo a confronto le due fattispecie, si evidenzia che, quanto
alla condotta, i contegni di stalking - minacce e molestie (19) -
sono astrattamente idonei ad integrare la condotta di maltrattamenti
di cui all'art. 572 del codice penale, che attrae a sè tutti gli
atti lesivi dell'integrità fisica e morale della vittima, e quindi
non solo le minacce e le molestie, ma anche, da un lato, le
mortificazioni psichiche, e dall'altro, le ingiurie ed ogni forma di
violenza. D'altronde, entrambi sono delitti abituali a forma libera,
in cui le condotte si tipizzano per la loro idoneità alla causazione
dell'evento.
A ben vedere anche gli eventi, non omologabili testualmente
difettando l'esplicitazione dell'evento nel delitto di cui all'art.
572 del codice penale (implicito nella descrizione della condotta che
attrae a sè sia l'atto di maltrattare sia l'evento di essere
maltrattati), di fatto incontrano numerosi profili di
sovrapposizione, almeno con riferimento ai due eventi alternativi
emotivi e psichici, perchè il maltrattato è chi sviluppa nei
confronti del maltrattante un sentimento di timore o, quantomeno, di
paura e di stress. Ad un'attenta analisi, tuttavia, lo status di
maltrattato implica un evento psichico più complesso della sola
paura, poichè la vittima vive uno stato di svilimento, di
prostrazione, di sopraffazione della sua personalità morale, un
costante patimento, determinato da un regime di vita in cui l'offesa
alla propria personalità è divenuta abitudine costante, cosciente e
volontaria da parte del soggetto attivo (20) .
L'unico elemento di specialità per aggiunta nello stalking
rispetto al delitto di maltrattamenti è l'evento della modifica
delle abitudini di vita della vittima, che, non a caso, non è
richiesto nell'art. 572 del codice penale, fattispecie
dall'estensione dell'evento psichico evidentemente più ristretta
nelle sue ricadute tangibili e concrete. Del resto la modifica delle
abitudini di vita, sebbene alternativo, appare emblematico
dell'originaria vocazione della fattispecie di stalking nella
modifica delle abitudini di vita della vittima causata dalle condotte
persecutorie si scorge quel tentativo - ma anche quella capacità -
evitante della vittima rispetto alle persecuzioni del reo, capacità
che di regola non si riscontra ed infatti non è richiesta nel reato
di cui all'art. 572 del codice penale: in quest'ultimo caso, la
vittima subisce il maltrattamento perchè, sentimentalmente legata al
maltrattante, ancora fortemente condizionata dal legame affettivo,
non riesce ad allontanarsene - se non per brevi, faticosi momenti -,
subisce e prosegue la relazione.
Per converso, l'art. 572 del codice penale presenta un elemento
di specialità per specificazione rispetto all'art. 612-bis del
codice penale, poichè, quasi a compensare la vaghezza della
descrizione onnicomprensiva della condotta/evento di maltrattamenti,
è fortemente restrittivo nell'individuazione dell'ambito applicativo
soggettivo: maltrattante è, per quanto qui rileva, solo la persona
della famiglia o comunque convivente, come suggerisce anche la
collocazione sistematica della disposizione.
2.4. Che per «famiglia» dovesse intendersi la «formazione
sociale», fondata oltre che sulla costanza del matrimonio anche sul
legame affettivo di chi l'ha costituita e da cui derivano i doveri di
solidarietà materiale e morale di tutti coloro che tali legami hanno
creato, era noto ben prima della novella legislativa del 2012 (21)
che ha aggiunto la dicitura «o comunque convivente», positivizzando
un dato abbondantemente acquisito in via pretorile.
Del resto, un'interpretazione estensiva dell'ambito applicativo
soggettivo della norma è in linea con la ratio dell'art. 572 del
codice penale, che è quella di punire autonomamente colui che
adoperi condotte maltrattanti in un contesto affettivo protetto e di
tutelare la vittima che subisce, proprio nella dimensione emotiva in
cui dovrebbe ricevere maggiore cura, condotte di prevaricazione
fisica o morale; e che, al contempo, anzi, proprio per la persistenza
del legame affettivo e per il condizionamento emotivo che lo stesso
esplica nella sua vita, fatica a riconoscere i suoi diritti, la sua
dignità e il suo spazio di libertà nonchè ad esercitare la sua
capacità di difendersi. Le situazioni di vita che ricevono tutela
nell'art. 572 del codice penale sono i legami affettivi forti e
stabili, tali da rendere particolarmente difficoltoso per colui che
patisce i maltrattamenti sottrarsi ad essi e particolarmente agevole
per colui che li perpetua proseguire. Dal punto di vista della
vittima, la reazione è inibita perchè profondo è il sentimento di
dipendenza psicologica, irrinunciabile il progetto di vita
intrapreso, pesante il senso di subordinazione o insuperabile il
condizionamento materiale ed economico: la vittima ritiene comunque
di dover accettare o di non poter o saper rompere il rapporto. Dal
punto di vista dell'autore, il legame affettivo - sebbene sfibrato
dalle mortificazioni -, in uno con la soggezione psicologica della
vittima, la sua dipendenza morale, il suo affetto, il suo
condizionamento materiale ed economico, il suo rispetto del valore
stesso del rapporto, sono gli elementi che consentono la
reiterazione, l'abitualità dei suoi comportamenti di negazione e
mortificazione dell'impegno di stabilità, assistenza reciproca e
fedeltà (22) .
Verificata l'oggettività giuridica del reato, tenuto conto della
ratio legislativa della novella del 2012 di estensione dell'ambito
applicativo del reato a coloro che comunque convivono, ratio
legislativa improntata al rafforzamento della tutela e non al suo
indebolimento, deve comprendersi quale estensione applicativa abbia
il concetto di convivenza.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità - come si diceva -
era stata molto chiara, anche prima della novella del 2012, nel
ritenere persona di famiglia colei con la quale vi sia una relazione
stabile e stabilmente organizzata, sia pure naturale e di fatto,
prescindente dalla stabile coabitazione, condivisa nei reciproci
ambienti di vita, fondata su unità di intenti e progetti, reciproca
assistenza, protezione e solidità; caratteristiche che, per vero,
costituiscono l'humus nel quale si innestano i condizionamenti subiti
dal maltrattato (cfr. Cassazione penale, Sezione quinta, Sentenza n.
24688 del 17 marzo 2010, rv. 248312, in cui si afferma che «La
giurisprudenza di legittimità ha da tempo chiarito che il delitto di
maltrattamenti in famiglia è ravvisabile anche per la così detta
famiglia di fatto, ovvero quando in un consorzio di persone si sia
realizzato, per strette relazioni e consuetudini di vita, un regime
di vita improntato a rapporti di umana solidarietà ed a strette
relazioni, dovute a diversi motivi, anche assistenziali (vedi
Cassazione, Sezione terza, 3 luglio-3 ottobre 1997, n. 8953). La
sentenza citata ha, altresì, precisato che non è necessaria la
convivenza e la coabitazione; ciò perchè la convivenza non
rappresenta un presupposto della fattispecie criminosa in questione»;
o anche Cassazione penale, Sezione terza, sentenza n. 8953 del 3
luglio 1997 Ud. (dep. 3 ottobre 1997) Rv. 208444 - 01; e Cassazione
penale, Sezione sesta, 18 dicembre 1970, ove si è ritenuto
sufficiente che tra i non conviventi vi fosse una stabile relazione
sessuale).
Ma, anche all'indomani della novella del 2012, la giurisprudenza
ha operato un'interpretazione estensiva del concetto di convivenza,
valorizzando ben più del dato formale della condivisione
continuativa di spazi fisici, il dato sostanziale della condivisione
di progetti di vita (cfr. da ultimo, Cassazione penale, Sezione
sesta, sentenza n. 19922 del 2019, ed anche Cassazione penale,
Sezione seconda, 23 gennaio 2019, n. 10222. Più diffusamente,
Cassazione penale, Sezione sesta, n. 31121 del 18 marzo 2014, Rv.
261472, in cui si ritiene integrato il delitto di maltrattamenti con
riferimento a due amanti non conviventi, «Da tempo la giurisprudenza
ha chiarito che la norma di cui all'art. 572 del codice penale non
riguarda solo i nuclei familiari costruiti sul matrimonio, ma
qualunque relazione che, per la consuetudine e la qualità dei
rapporti creati all'interno di un gruppo di persone, implichi
l'insorgenza di vincoli affettivi e aspettative di assistenza
assimilabili a quelli tradizionalmente propri del nucleo familiare.
È infatti in contesti del genere che sorge la primaria esigenza di
tutela assicurata dalla norma incriminatrice, cioè quella di evitare
che dai vincoli familiari nascano minorate capacità di difesa a
fronte di sistematici atteggiamenti prevaricatori assunti da un
componente del gruppo: evitare cioè che la relazione costituisca al
tempo stesso l'occasione e la "vittima" di assetti patologici nei
rapporti interpersonali più stretti. Ciò detto, sembra chiaro come
la fattispecie non esiga affatto il carattere monogamico del vincolo
sentimentale posto a fondamento della relazione, e neppure una
continuità di convivenza, intesa quale coabitazione. È necessario
piuttosto, ed unicamente, che detta relazione presenti intensità e
caratteristiche tali da generare un rapporto stabile di affidamento e
solidarietà.»).
D'altra parte, un'interpretazione siffatta è l'unica compatibile
con l'art. 3 della Costituzione: sarebbe infatti irragionevole
tutelare la vittima di mortificazioni abituali allorquando sia legata
da vincoli fondati sul matrimonio, anche in quei casi in cui il
rapporto sia ormai sgretolato e indebolito nella sua capacità di
condizionare la vittima (si pensi al caso di ex coniugi, in relazione
ai quali la giurisprudenza ritiene configurabile il reato di
maltrattamenti e assorbito quello di atti persecutori aggravati (23)
); e non tutelare, invece, la vittima di mortificazioni abituali che
avvengono in contesti affettivi non suggellati da scelte formali, ma
caratterizzati comunque dalla attuale condivisione di spazi e
progetti di vita che condizionano fortemente la capacità di reagire
della vittima.
Va peraltro rilevato che, anche dopo l'innovazione del 2012,
secondo un'interpretazione letterale, la convivenza non può essere
ritenuta elemento costitutivo, ma solo residuale, del delitto di cui
all'art. 572 del codice penale, in considerazione del fatto che la
norma si riferisce, nell'indicare il soggetto passivo ad «una persona
della famiglia o comunque convivente». Del resto, le ulteriori
ipotesi di rapporti giuridici presi in considerazione dalla norma
(sottoposizione ad autorità o affidamento per ragioni di educazione,
istruzione, cura vigilanza custodia, ovvero per l'esercizio di una
professione o di un'arte) prescindono tutte dall'elemento della
convivenza, essendo invece dirimente l'elemento del carattere
para-familiare dei rapporti (24) .
2.5. Ora, identificato il rapporto di specialità bilaterale tra
le fattispecie, posto che, per quanto di interesse, entrambi i reati
possono essere integrati in corso di relazione affettiva (per lo
stalking, in particolare, nell'ipotesi aggravata di cui all'art.
612-bis, comma 2, del codice penale qui contestata), deve ritenersi
che il rapporto tra le fattispecie, in tal caso, si ponga in termini
di gradualità e approfondimento dell'offesa, coerentemente con la
risposta sanzionatoria prevista dal legislatore, che vede oggi il
reato di maltrattamenti punito ben più gravemente del delitto di
atti persecutori anche nella forma aggravata.
Se le molestie e le minacce si accompagnano ad altre condotte
diverse e ancor più mortificanti (quali violenze, ingiurie,
mortificazioni e pressioni psicologiche) tali da provocare uno
svilimento della sfera morale ed emotiva della vittima e paralizzarla
nelle sue reazioni, la condotta è idonea a integrare il reato di
maltrattamenti, per cui il reato di stalking, in virtù della
clausola di salvaguardia, non potrà configurarsi.
Nel caso contrario - casisticamente limitato, restando l'art. 572
del codice penale l'ambito elettivo per la tutela delle relazioni
affettive esposte al rischio di distorsioni - in cui la condotta di
minaccia e molestie, pur generando nella vittima uno degli eventi
psichici alternativi del delitto di stalking, non si risolva in una
condizione di mortificazione insostenibile per la vittima, perchè
costei, pur impaurita, sia per esempio in grado di reagire e
fronteggiare il carnefice, offrendo condotte pari e contrarie (25)
ovvero modificando le sue abitudini di vita in chiave respingente del
carnefice, l'unico reato configurabile sarà quello di atti
persecutori nella forma aggravata.
D'altra parte, quando la condotta, nel tempo, si sia
progressivamente concretata in atti ben più gravi delle sole
molestie e minacce appare evidente dalle stesse condotte che la
vittima abbia sopportato dal carnefice molto più di quanto avrebbe,
in una relazione percepita alla pari, consentito.
In tal modo, si offre una lettura del tutto compatibile con il
dato normativo, poichè è fatto salvo lo spazio applicativo della
fattispecie aggravata di cui all'art. 612-bis, comma 2, del codice
penale in caso di relazione affettiva o coniugale ancora in corso,
ferma restando la sussidiarietà della fattispecie ove il fatto sia
riconducibile all'ipotesi più grave di maltrattamenti
2.6. Applicando le conclusioni cui si è pervenuti al caso
oggetto di giudizio occorre rilevare che, al momento dei fatti, tra
la C e L vi era un rapporto di condivisione affettiva
stabile, come si evince nella stessa imputazione (cfr. in punto di
indicazione dell'aggravante di cui all'art. 612-bis, comma 2, del
codice penale): nonostante non vi fosse convivenza a carattere
continuativo, trattandosi tra l'altro, per entrambi, di una seconda
relazione a seguito di una prima esperienza relazionale naufragata
(sono soggetti già separati e, almeno la C , con figli), il
rapporto era serio, stabile e fondato sulla condivisione dei
rispettivi affetti. Il L era stato presentato sin da subito ai
figli della C (cfr. dichiarazioni della C e del figlio
C D S ) e talora usciva a passeggiare con la C e
i figli o addirittura prelevava da solo il figlio della C ,
C , in stazione quando il ragazzo faceva rientro da S ,
ove lavorava (cfr. dichiarazioni della C e del figlio C
). Per converso, la C introdotta sin da subito in famiglia come
compagna del L , frequentava quotidianamente l'abitazione della
madre di L ove costui viveva: quasi ogni pomeriggio, si recava
in quella casa, spesso si tratteneva anche senza il L ,
attendendo il suo rientro da lavoro, preparando la cena per tutti i
familiari del compagno (cfr. dichiarazioni di L R ) e
consumandola poi in loro compagnia (cfr. dichiarazioni della C
e della madre dell'imputato); di frequente, trascorreva in quella
casa tutta la serata a guardare un film (cfr. dichiarazioni della
C ) e nel fine settimana, si tratteneva a dormire (cfr.
dichiarazioni della madre dell'imputato). Aveva inoltre stretto un
intenso rapporto affettivo con la madre e la sorella dell'imputato,
che frequentava stabilmente (cfr. dichiarazioni di S A
L R , rispettivamente madre e sorella dell'imputato (26)
).
Indubbia la condivisione del progetto di vita ed evidente
l'intenso legame affettivo, che si pervadeva nei reciproci ambiti di
vita, avvincendo la C al L .
Il contesto è quindi quello di una relazione affettiva attuale e
stabile, con doveri ed interessi reciproci, caratterizzata anche dal
coinvolgimento degli amanti nei rispettivi rapporti familiari, tale
da attrarre le condotte tenute dal L nel campo applicativo
soggettivo di sovrapposizione tra la fattispecie di cui all'art.
612-bis, comma 2, del codice penale e 572 del codice penale.
2.7. Poste queste premesse, vanno analizzate le condotte
contestate al L e l'evento psichico ed eventualmente materiale
prodotto nella C .
Le condotte descritte in imputazione consistono, innanzitutto, in
violenze fisiche gravi, altamente lesive reiterate, sovente legate a
ragioni di gelosia, (condotte descritte alle lettere b e d); le
stesse hanno trovato conferma in sede istruttoria (cfr. fascicolo
fotografico e descrizione della vittima) e sono parse peraltro
sovente legate a motivi veramente futili.
Non mancano le violenze psicologiche, riconoscibili nell'atto di
(i) distruggere, in più occasioni, il telefono della vittima e
privarla di un telefono a lei intestato e da lei gestito liberamente,
anche mediante uso dei social network (fatto descritto in
imputazione, pur avendo il pubblico ministero ritenuto un evento del
delitto di atti persecutori, e non invece una condotta persecutoria);
(ii) aggredirla allorquando scoprì che utilizzava ugualmente un
telefono al di fuori del suo controllo (condotta descritta alla
lettera d); (iii) raggiungerla sotto casa, anche di notte, e
tempestarla di telefonate, ove non fosse agevolmente raggiungibile
telefonicamente, poi ingiuriandola (condotta riconducibile al
concetto di molestia descritta alla lettera a) (iv) minacciare, nel
corso di un litigio, di ledere l'incolumità fisica di suo figlio -
ragazzo che incontrava anche da solo in stazione - col quale aveva
peraltro già avuto un confronto acceso (condotta descritta alla
lettera c); (v) pressarla per uscire, nonostante i visibili lividi
sul volto che gli aveva provocato, invitandola a coprirli col trucco
notte - condotta riconducibile al concetto di molestia descritta alle
lettera d).
Le condotte descritte, secondo quell'ottica, di cui si è
discusso in precedenza, di approfondimento dell'offesa intesa quale
sistematica mortificazione del legame relazionale ed affettivo,
appaiono a pieno titolo sussumibili nell'art. 572 del codice penale
poichè, lungi dal risolversi in mere minacce e molestie, si sono
concretizzate in qualcosa di piu': sistematici e coscienti atti di
prevaricazione fisica e psicologica che la vittima ha ampiamente
tollerato senza opporre mai resistenza.
Oltre alla gravità delle condotte descritte, che paiono
esprimere per sè sole con pienezza e solidità il concetto di
maltrattamenti, elemento idoneo a dare corpo alla tipicità del reato
è anche l'evento psichico prodotto sulla C .
In punto di evento, si esprime innanzitutto piena condivisione
della tesi difensiva, nella parte in cui il difensore propendeva per
l'esclusione, nel caso di specie, dell'evento della modifica delle
abitudini di vita. Non è infatti dato di riconoscere nei fatti
indicati in contestazione, e finanche in quelli esplicitati dalla
vittima in sede istruttoria, la modifica della abitudini di vita
richiesta dalla norma incriminatrice di cui all'art. 612-bis del
codice penale.
Con riferimento ai primi, cioè quelli oggetto di imputazione,
l'Ufficio di Procura ritiene sia evento pratico del reato l'avere la
C (a) smesso di uscire di casa per non incontrare L
(evento completamente smentito in sede istruttoria); e (b) avere
acconsentito a detenere un telefono intestato all'imputato (scelta
accusatoria che tradisce un equivoco sulla ratio dell'art. 612-bis
del codice penale e sul nesso causale tra condotta ed evento, poichè
acconsentire a un'imposizione dell'imputato non rientra nell'evento
pratico della modifica della abitudini di vita - evento che richiede
invece l'attivarsi dell'iniziativa reattiva della vittima in chiave
evitante delle persecuzioni del reo - ma esprime semplicemente la
tolleranza della condotta del reo, in cui si scorge al più l'evento
psichico del reato).
Quanto poi alla pretesa modifica delle abitudini di vita riferita
dalla vittima in sede istruttoria consistente nel doversi trattenere
la sera tardi con l'imputato, trascurando i suoi figli (che a rigore
non sarebbe neppure un evento contestato nel dettaglio
dell'imputazione) - tralasciando il fatto che la donna ha ammesso di
intrattenersi con L anche perchè aveva piacere a trascorrere
la notte con lui - anche questo comportamento, come rilevava
correttamente la difesa, non è idoneo a integrare una modifica delle
abitudini di vita causata dalla condotta persecutoria in chiave
evitante, ma esprime, ancora una volta, semplicemente la tolleranza
della condotta del reo, in cui si coglie al più l'evento psichico
del reato. Vale la pena, peraltro, di precisare che l'assenza di una
condotta concretamente evitante di modifica delle abitudini di vita
è proprio uno degli elementi che conduce a propendere per
l'integrazione dell'evento psichico di maltrattamenti, secondo le
coordinate espresse nel paragrafo precedente, poichè manifesta
quello stato di svilimento e carenza di reattività della vittima che
è tipico evento psichico implicito del delitto di maltrattamenti.
L'evento psichico, come rilevato nei paragrafi che precedono, è
un terreno che offre rischi di scivolamento, in sede probatoria, tra
il reato di atti persecutori, ove l'evento psichico è
alternativamente esplicitato, e quello di maltrattamenti, ove
l'evento psichico è implicito. Quando la contestazione contenga in
sè - come accade nel caso di specie - l'evento psichico di stress
paura e timore per l'incolumità esso è idoneo a coprire sia
l'evento di maltrattamenti che quello di persecuzione, e sarà
necessario vagliare nel merito come concretamente l'evento si
atteggi. Chiaramente, trattandosi di evento psichico, la prova dovrà
raccogliersi, come accade in tutte le verifiche di stati interiori,
emotivi o volitivi, privilegiando l'analisi oggettiva delle condotte
di entrambe le parti, e non i sentimenti interiori così come
riferiti in sede istruttoria.
Poste queste premesse, si offre all'interprete un profilo di
ampia osmosi tra condotta ed evento, poichè quanto più sono
dirompenti le condotte aggressive del reo tanto più la persona
offerta è stata disposta, gradualmente nel tempo, a sopportare,
mostrando quell'altissimo livello di prostrazione e svilimento della
sua persona, di dipendenza psicologica, che costituisce, in uno alla
paura e al timore per la propria incolumità, il dato tipico
dell'evento psichico maltrattamenti. Ne deriva che, quando le
condotte del partner trasmodino in attacchi fisici e seri, in
pratiche di controllo sistematico della vita altrui, che non
incontrano resistenza e si sviluppano per un tempo non esiguo,
diventa arduo escludere il più profondo evento psichico
caratterizzante della vittima maltrattata.
Nel caso di specie, la C aveva sicuramente paura di L
, aveva sicuramente timore per sè e per i suoi cari (così come
indicato in imputazione) ma la gravità delle condotte che la stessa
è stata disposta a sopportare - in termini di privazioni, pesanti
violenze culminate nella frattura di una costola e di tre dita, di
rischi che concretamente correva per sè e per suo figlio,
apertamente minacciato da L , soggetto del quale ben conosceva
l'indole violenta scatenatasi contro l'ex moglie - illumina un evento
inserito in un contesto di paralisi, coazione a ripetere,
conservazione del rapporto ad ogni costo, resistenza al cambiamento
(ampiamente dimostrata nelle parole del figlio e della suocera) che
conduce in modo chiaro, inequivocabile alla cifra dei maltrattamenti.
Questi elementi rendono ragione della riqualificazione giuridica
dei fatti contestati al capo 1) nell'ipotesi incriminatrice di cui
all'art. 572 del codice penale.
3. Il potere di riqualificazione giuridica del fatto nella
fattispecie di cui all'art. 572 del codice penale, trattandosi di
stesso fatto
Non v'è alcun dubbio che, nel caso di specie, il fatto ritenuto
in decisione sia esattamente conforme e medesimo rispetto al fatto di
cui alla contestazione, avendo operato questo giudice entro gli
stretti limiti consentiti dalla riqualificazione giuridica, in
ossequio al principio iura novit curia.
3.1. Va, innanzitutto, premesso che l'illustrazione, testè
operata, dei rapporti tra le due fattispecie in termini di concorso
apparente di nome, risolto con applicazione del principio di
specialità - reso addirittura sovrabbondante e scontato
dall'utilizzo della clausola di salvaguardia di cui all'art. 612-bis
del codice penale - consente di ritenere integrato finanche quel
requisito accreditato dalla dottrina più garantisca per aversi
medesimo fatto: è noto infatti che una certa dottrina ritiene che,
in tanto possa parlarsi di stesso fatto, in quanto tra la fattispecie
originariamente contestata e la fattispecie individuata dal giudice
vi sia un rapporto di specialità (27) .
3.2. D'altra parte, è stato correttamente sostenuto (28) che
l'analisi circa la medesimezza del fatto non debba essere affrontata
avendo riguardo alle fattispecie astratte secondo criteri di diritto
sostanziale, ma piuttosto in concreto, avendo a mente il fatto
processualizzato, la fattispecie giudiziale, nella sua unicità
storica e nel suo dipanarsi procedimentale. Ebbene, anche secondo
questo approccio processualistico puro, che pone al centro il diritto
di difesa, il fatto giudicato nel presente giudizio ed emerso
all'esito dell'istruttoria deve ritenersi immutato rispetto alla
contestazione.
Secondo questa prospettiva, per verificare che il giudice abbia
operato un'autentica riqualificazione giuridica e non abbia invece
agito in violazione del principio di correlazione tra accusa e
sentenza, occultando, dietro la riqualificazione giuridica, una
diversa ricostruzione del fatto rilevante ex art. 516 del codice di
procedura penale, finalizzata ad evitare la restituzione degli atti
all'Ufficio di Procura imposta dall'art. 521, comma 2, del codice di
procedura penale in caso di fatto diverso gli elementi fattuali posti
alla base della fattispecie tipica nuova ritenuta dal giudice in
sentenza devono trovare corrispondenza nei temi di prova di cui si
compone l'imputazione, sebbene siano stati poi valorizzati
diversamente dal giudice all'esito dell'istruttoria (o all'esito
della lettura degli atti, quando la riqualificazione opera in sede di
abbreviato).
Quanto più la tecnica redazionale utilizzata dall'Ufficio di
Procura per la stesura della contestazione sarà stata appropriata,
tanto più sarà possibile scorgere tra i fatti esposti al
contraddittorio quelli utilizzati dal giudice nella costruzione della
nuova fattispecie - che, evidentemente, nell'ottica accusatoria erano
stati ritenuti ancillari o semplicemente fraintesi nel loro
significato giuridico. In altri termini, se nell'imputazione la
condotta attribuita all'imputato è descritta in termini fattuali,
riferibili a circostanze determinate, e non invece parafrasando le
espressioni che ricorrono nella disposizione normativa (29) , la
strada alla riqualificazione rispetterebbe a pieno il principio di
correlazione tra accusa e sentenza riferito al fatto, poichè la
difesa avrà potuto instaurare il contraddittorio ed organizzato la
difesa su tutti gli elementi presi in considerazione dal giudice per
operare una correzione in iure.
Nel caso di specie ciò si è puntualmente verificato:
l'imputazione è assolutamente adeguata, perchè utilizza un
approccio concreto nel descrivere i fatti, ma, attraverso lo
scheletro testuale, distribuisce gli elementi del reato in modo
puntuale in modo che ne emerga chiaramente il significato che
l'accusa vi ha attribuito in diritto.
Nel capitolo precedente, dedicato all'illustrazione delle ragioni
della riqualificazione, in nessun passaggio argomentativo, sì è
utilizzato un fatto non oggetto di imputazione, quale elemento
costitutivo del delitto di maltrattamenti, o comunque quale argomento
per la riqualificazione.
Si è operato, dapprima, descrivendo i rapporti astratti tra le
fattispecie di cui all'art. 612-bis del codice penale e 572 del
codice penale e poi, promuovendo un'interpretazione estensiva del
concetto di famiglia e convivenza sostenuta anche in via pretorile,
si sono individuati i criteri risolutivi del concorso apparente di
norme in caso di condotte poste in essere dal partner in corso di
relazione affettiva.
Dopodichè, ci si è limitati a rilevare che, alla stregua di
quei criteri:
1) le condotte descritte in imputazione devono ritenersi, per
la loro gravità, quelle tipiche del delitto di maltrattamenti;
2) uno dei due eventi descritti in imputazione e qualificato
giuridicamente dall'accusa come «modifica delle abitudini di vita» ex
art. 612-bis del codice penale deve ritenersi, sebbene correttamente
descritto in fatto, come elemento ascrivibile all'area delle
condotte, o, al più può costituire uno dei fatti oggettivi -
unitamente a tutte le altre condotte - da cui tratte la prova
dell'evento psichico di maltrattamenti;
3) gli eventi menzionati (30) in imputazione quali eventi
psichici del delitto di atti persecutori, tenuto conto della gravità
delle condotte e della dirompenza dell'evento di lesioni, devono
ritenersi quelli tipici dell'evento psichico del delitto di
maltrattamenti.
3.3. Non sfugge peraltro a questo giudice che i criteri
illustrati, che pure sono soddisfatti nel caso in specie, sono
incomparabilmente più restrittivi di quelli utilizzati dalla
giurisprudenza di legittimità in tema di riqualificazione giuridica
del fatto (cfr. Cassazione, Sezioni unite 19 giugno 1996, Di
Francesco, in Cassazione penale 1997, p. 367), alla stregua dei quali
non v'è dubbio alcuno che il caso di specie si annoveri tra i
mutamenti di nomen iuris.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, il fatto ritenuto in
sentenza è diverso ed obbliga all'epilogo di cui all'art. 521, comma
2, del codice di procedura penale, solo (i) quando sia radicalmente
trasformato e logicamente incompatibile rispetto a quello contestato,
restando irrilevanti variazioni che non incidono sul nucleo della
condotta (Cassazione 6 febbraio 2014, M., in CEDCass, m. 260156;
Cassazione 16 dicembre 2015, Addio, in CEDCass, m. 265946); o
addirittura, secondo la c.d. teoria funzionale del fatto (ii) quando
sul fatto diverso da quello oggetto di imputazione, la difesa non
abbia potuto esercitare il diritto al contraddittorio (Cassazione 18
giugno 2013, Crescioli, in CEDCass, m. 257015). La teoria,
argutamente, inverte l'ordine logico tra diversità del fatto e
lesione del diritto di difesa: il fatto non lede il contraddittorio
perchè è diverso; ma è diverso perchè lede il contraddittorio.
Frontalmente contrastata dalla dottrina, questa prassi
consentirebbe quello che viene dalla dottrina definito il c.d.
«doppio scarto dall'accusa» (31) , sia in punto di fatto che di
diritto, metodo col quale la giurisprudenza amplierebbe
irreparabilmente lo spazio di applicazione della riqualificazione
giuridica, a detrimento del diritto di difesa. Senza pretendere di
esaurire il lungo - e ben più autorevolmente sostenuto - dibattito
sul tema, sarà utile, nei paragrafi che seguono, tenere ben presente
la vis espansiva che il potere riqualificatorio del giudice conosce
nella prassi.
3.4. Va infine segnalato che, in numerosi casi analoghi ma
riferiti all'ex coniuge, la giurisprudenza di legittimità ha ammesso
la riqualificazione del fatto nell'ipotesi di cui all'art. 572 del
codice penale anche in sede decisionale, ritenendo che l'imputato
avesse piena consapevolezza, fin dall'origine del procedimento, dei
fatti storici ascrittigli, sebbene gli stessi andassero squalificati
- restando il nucleo fattuale identico - e sussunti, in ragione della
clausola di assorbimento prevista dallo stesso art. 612-bis del
codice penale, sotto il regime della fattispecie speciale dei
maltrattamenti in famiglia (sul punto, Cassazione, Sezione quinta,
Sentenza n. 4166 del 4 maggio 2016 Ud. (dep. 4 ottobre 2016).
4. La preclusione per l'imputato all'accesso al rito abbreviato, in
caso di riqualificazione giuridica del fatto operata in sede di
decisione
Chiarito che il fatto emerso all'esito dell'istruttoria non sia
diverso dal fatto oggetto di imputazione e che, cionondimeno, debba
essere riqualificato nell'ipotesi incriminatrice di cui all'art. 572
del codice penale, deve escludersi che la richiesta difensiva di
restituzione degli atti all'Ufficio di Procura strumentale alla
rivalutazione dell'accesso al rito abbreviato formulata in sede di
conclusioni - allorquando le parti venivano interpellate ad
esprimersi in merito alla riqualificazione giuridica - possa trovare
applicazione poichè si è fuori dal paradigma previsto dall'art.
521, comma 2, del codice di procedura penale.
La disciplina processuale prevista in caso di riqualificazione
giuridica del fatto, in ossequio al principio iura novit curia, è
quella prevista dall'art. 521, comma 1, del codice di procedura
penale, a norma del quale «il giudice può dare al fatto una
definizione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione,
purchè il reato non ecceda la sua competenza nè risulti attribuito
alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anzichè
monocratica».
In tale contesto, neppure può trovare accoglimento la richiesta
difensiva di ammissione al rito abbreviato, che va ritenuta tardiva e
inammissibile, poichè, a norma dell'art. 458 del codice di procedura
penale, la richiesta di rito abbreviato nel giudizio immediato deve
essere formulata, a pena di decadenza, entro quindici giorni dalla
notificazione del decreto di giudizio immediato. Tale termine nel
caso di specie e ampiamente spirato, nè vi sono disposizioni
normative che consentano, in questa ipotesi, di restituire l'imputato
nel termine per formulare la richiesta.
Orbene, questo giudice - per le ragioni che si illustreranno -
dubita della tenuta costituzionale della norma di cui all'art. 521
del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede la
facoltà dell'imputato di richiedere il rito abbreviato relativamente
all'ipotesi riqualificata; e - per le ragioni illustrate - ritiene
altresì che la questione di legittimità costituzionale di tale
disposizione sia rilevante nel presente giudizio, dal momento che,
ove questa venisse dichiarata costituzionalmente illegittima,
l'imputato sarebbe giudicato nel giudizio a quo nelle forme del rito
abbreviato.

Non manifesta infondatezza della questione

Tanto premesso in punto di rilevanza della questione nel caso di
specie, ritiene questo giudice che la disposizione di cui all'art.
521 del codice di procedura penale violi gli articoli 3, 24 e 111
della Costituzione per i motivi che nei paragrafi che seguono si
esporranno.
1. Premessa
Come noto, il potere attribuito al giudice, ai sensi dell'art.
521, comma 1, del codice di procedura penale di operare direttamente
in sentenza la riqualificazione giuridica del fatto, purchè sia
immutato, è storicamente ispirato al principio iura novit curia.
Tale ampio potere del giudice sul nomen iuris si fonda,
storicamente, sull'assunto per il quale l'attività di sussunzione
del fatto nella fattispecie astratta, a differenza dell'attività di
accertamento del fatto (32) , è neutra e meccanicistica, scevra da
valutazioni e apprezzamenti, fondata su criteri di pura logicità e
operante su un universo normativo governabile, lineare,
comprensibile, ponderato.
Corollario di questo assunto è l'inutilità del
contraddittorioin iure, o meglio la sua rinunciabilità in nome di
esigenze ritenute ad esso sovraordinate; e sembrerebbe essere proprio
questa la ratio dell'art. 521, comma 1, del codice di procedura
penale.
Senonchè questa premessa, ispirata al positivismo giuridico, ha
offerto il fianco a una critica, ampiamente condivisa, che ritiene
l'attività interpretativa ontologicamente creativa: complice un
universo normativo polisemico (33) , multilivello, talora
irrazionale, l'interpretazione del giudice, non improntata per natura
a criteri di scienza «forte» e irrimediabilmente guidata dal suo
sistema valoriale e da condizionamenti più o meno consapevoli,
sarebbe un'attività non prevedibile, nè univoca.
Posta in tali termini, la riqualificazione giuridica - sebbene
irrinunciabile in quanto corollario del principio di legalità
sostanziale e del suo rovescio processuale, ossia la soggezione del
giudice alla legge - operata addirittura in decisione «a sorpresa» ai
sensi dell'art. 521, comma 1, del codice di procedura penale, è
tutt'altro che un evento neutro ed appare piuttosto una vicenda
traumatica per tutte le parti.
Il legislatore del 1988 ben conosceva il potenziale impatto che
la riqualificazione aveva sulle posizioni delle parti, ma, per il
timore che la prerogativa riqualificatoria del giudice ne uscisse
indebolita, si scelse di sacrificare le garanzie difensive (34) .
1.1. È stata necessaria una decisa spinta della Corte europea
dei diritti dell'uomo per chiarire che il costo di questa scelta, sì
categorica, fosse troppo alto in termini di sacrifico dei diritti di
difesa: la giurisprudenza della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ha
infatti chiarito, con il noto caso Drassich (35) , che il mutamento
della qualifica giuridica rappresenta una frattura nel processo, al
ricorrere della quale il diritto di difesa deve essere garantito
quantomeno nella declinazione di diritto al contraddittorio
argomentativo e probatorio.
In estrema sintesi, si è stabilito che l'art. 6, 1 e 3, lettere
a) e b) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, così come enucleati in via interpretativa
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, riconosce all'imputato il
diritto di essere informato, in termini dettagliati, non solo dei
«fatti materiali» addebitatigli, ma anche della «qualificazione
giuridica» degli stessi e di ogni possibile loro modificazione nel
corso del giudizio. Tale diritto è funzionale a quello previsto
all'art. 6, lettera b), cioè a consentire all'imputato di disporre
di un tempo sufficiente per preparare la propria difesa sull'elemento
mutato, sia esso in fatto sia in diritto.
Il contenuto del diritto peraltro appare ripreso nell'art. 111
della Costituzione.
1.2. A fronte di una restituzione di dignità più piena al
diritto di difesa, progressivamente delineatasi nelle pronunce della
Corte europea dei diritti dell'uomo (36) , forte è stata la
tentazione di cercare nei principi sovrazionali i criteri guida per
eliminare ogni residuo ostacolo all'estrinsecazione del diritto di
difesa, in tutte le sue declinazioni, ivi compresa la richiesta di
riti alternativi, nei fenomeni di mutamento dell'imputazione.
È da ascriversi a tale tentativo, approdato tuttavia nell'ambito
del diritto dell'Unione Europea, la recente ordinanza di rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europea proposta
dal Tribunale di Brindisi (37) , il quale ha dubitato che l'art. 521
del codice di procedura penale, nella misura in cui disciplina
diversamente quaestio facti e iuris ed impedisce, solo nella modifica
in iure, l'accesso al patteggiamento, sia compatibile con gli
articoli 2, 3, par. 1, lettera c), e 6, par. 1-3 della direttiva n.
2012/13/UE e con l'art. 48 della Carta dei diritti fondamentali
dell'UE (CdfUE), riguardanti il diritto all'informazione delle
persone indagate e imputate.
L'apprezzabile tentativo, come noto, non ha condotto ai risultati
sperati, non perchè la premessa giuridica di fondo difettasse di
fondatezza, ma perchè, secondo la Corte di Giustizia (38) ,
garantire il diritto di difesa in ogni sua declinazione - anche
quindi nella scelta del rito - a fronte dei mutamenti
dell'imputazione, sia in fatto che in diritto, è una scelta che
svetta al di sopra di quegli standard minimi di tutela delle
garanzie, fissati nel diritto dell'Unione Europea, e, indirettamente,
dal diritto convenzionale (39) . Le fonti sovranazionali, operando su
un'eterogeneità di sistemi ordinamentali, si limitano a fissare
standard minimi inderogabili, che sta poi al singolo legislatore
interpretare e declinare secondo le proprie direttive costituzionali.
Con riferimento al caso esaminato, la Corte osserva che, in caso di
mutamento dell'imputazione, il riconoscimento del diritto di accedere
al rito alternativo è una componente del diritto di difesa non
disciplinata dal diritto dell'Unione nè tutelata in modo specifico
in sede convenzionale, e che evidentemente si colloca al di sopra
degli standard minimi.
1.3. Da questo complesso quadro, si desume che, in caso di
mutamento in iure:
a) è riconosciuto il diritto di difesa nella dimensione del
diritto al contraddittorio argomentativo e probatorio. È, infatti,
già possibile per il giudice operare un'interpretazione
costituzionalmente e convenzionalmente orientata dell'art. 521 del
codice di procedura penale (alla luce degli articoli 24, 111 della
Costituzione, 117 della Costituzione, norma interposta integrata
dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali) nel senso che essa imponga
al giudice, prima della deliberazione della sentenza (40) , di
instaurare il contraddittorio argomentativo e probatorio della difesa
in ordine alla riqualificazione giuridica del fatto (41) .
b) non è riconosciuto il diritto di difesa nella
declinazione di diritto alla scelta del rito, nonostante esso
costituisca «una modalità, tra le più qualificanti, di esercizio
del diritto di difesa» (ex plurimis, Corte costituzionale n. 219 del
2004, n. 70 del 1996, n. 497 del 1995, n. 76 del 1993, n. 237 del
2012, n. 141 del 2018; e di recente, in un caso di straordinario
interesse per il tema della mutatio in iure, la n. 131 del 2019 (42)
.
Il diritto di difesa, in caso di mutatio in iure, è inteso solo
come diritto all'argomentazione contraria e alla controprova: la
concessione di un termine al difensore - che la sentenza Drassich
suggerisce - è strumentale alla riorganizzazione della difesa nel
dibattimento, attraverso l'instaurazione di un contraddittorio
argomentativo o probatorio (43) .
Si sottovaluta, in altre parole, la vocazione ancipite del
diritto di difesa, da intendersi sia come diritto al riassestamento
della strategia difensiva nel dibattimento, sia come diritto alla
rivisitazione della scelta del dibattimento.
Questa visione è contraria sia agli articoli 24 e 111 della
Costituzione, che all'art. 3 della Costituzione, secondo i profili
che si illustreranno.
L'essenza dell'incostituzionalità non sta, invece, nella
irragionevolezza ex se della distinzione tra questio facti e questio
iuris (44) , che - a parere di chi scrive - ha una ratio
costituzionale ben precisa, poichè racconta la fisionomia dei
rapporti tra giudice terzo e accusatore, padrone del fatto è solo
l'accusa (e il giudice ne è vincolato, per cui, se ritiene che il
fatto sia diverso, deve restituirgli gli atti ex art. 521, comma 2,
del codice di procedura penale), padrone del diritto è solo il
giudice (e il giudice è libero per cui, se ritiene il fatto
diversamente qualificato, può decidere ex art. 521, comma 1, del
codice di procedura penale). Tuttavia, questo bilanciamento nei
poteri, questo «gioco delle parti» non può risolversi in un
detrimento per la difesa, nè nel primo nè nel secondo caso.
Riconoscere, in casi siffatti, la dimensione piena del diritto di
difesa, anche nella declinazione della scelta del rito, è una
conquista in termini di garanzie di libertà nel processo, che sembra
svettare al di sopra degli standard minimi fissati dal diritto
convenzionale e comunitario (45) . Non sembra, pertanto, potersi
attingere a questa fonte per trarre principi guida utili.
Cionondimeno, questo best standard sembra essere stato già
ampiamente raggiunto dal Giudice delle leggi, nella sua trentennale
riflessione condotta sui rapporti tra mutamento del fatto e diritto
di difesa: da questo autentica miniera di principi - pur nella
diversità sopra delineata, e che si riprenderà, tra questio iuris e
quaestio facti - è possibile trarre importanti linee guida, che
spiegano in quale modo la scelta normativa di precludere il rito
abbreviato anche in caso dimutatio in iure leda diritti di difesa, le
regole del giusto processo e il principio di uguaglianza.
2. Violazione dell'art. 24 della Costituzione e dell'art. 111 della
Costituzione.
La riflessione sull'atteggiarsi dei rapporti tra mutamento del
nomen iuris e diritto di difesa, è fibrillata, soprattutto in
dottrina, in seguito al menzionato caso Drassich e il pregio
dell'approfondimento è stato quello di offrire una lucida analisi,
con incredibile ricchezza di spunti, della dinamica traumatica con
cui questo evento processuale si riverbera sul diritto di difesa; e
su come il diritto di difesa vada tutelato nella sua dimensione
diacronica, secondo i dettami dell'art. 111 della Costituzione.
Si è già discusso di quali siano i criteri che una teoria più
rigorosa e garantista adopera per delimitare il potere del giudice di
mutare la veste giuridica, senza operare surrettiziamente un
mutamento del fatto; ma si è anche vista la vis espansiva che a tale
potere viene attribuita, nell'interpretazione della giurisprudenza di
legittimità.
Quale che sia il confine fissato all'operazione di mutamento
officioso della veste giuridica, essa rappresenta ontologicamente una
frattura nel processo che non può ritenersi ridotta ad un'operazione
di esegesi della fattispecie astratta: attribuire un diverso nomen
iuris all'esito del dibattimento, all'esito cioè della costruzione
ultimata dei rispettivi, contrapposti, fatti processuali, disorienta
le parti, poichè sposta non l'impalcatura, ma le fondamenta di quei
fatti, modifica la lente attraverso cui guardarli, valorizza elementi
che in imputazione vi erano, ma restavano nell'ombra.
Secondo un'opinione largamente condivisa, nell'operazione di
interpretazione, la questio facti e quaestio iuris, sebbene distinte
(46) , si porrebbero in una relazione di reciproca dipendenza e il
risultato decisorio, nel dipanarsi processuale del ragionamento del
giudice, deriverebbe dal progressivo raffronto tra la norma e il
fatto: in altre parole, il giudice guarderebbe al fatto, non come
entità nuda, ma attraverso la «lente» del diritto. Anche nelle
modifichein iure rigidamente intese e «non mascherate» esisterebbe
quindi un «movimento circolare» tra il piano del diritto e il piano
del fatto, tale per cui ogni modifica dell'uno si riverbera in
qualche misura anche sull'altro.
Questa acuta riflessione ha il pregio di far comprendere per
quale ragione, sebbene il mutamento riguardi il solo piano del
diritto, la difesa (rectius, tutte le parti) debba essere ammessa non
solo ad argomentare la scelta in iure (quale sia la norma applicabile
al caso concreto e quale sia la sua corretta interpretazione), ma
altresì a portare nuove prove (47) .
Il mutamento del nomen iuris presuppone la scomposizione del
fatto ad opera del giudice e la selezione e valorizzazione di
elementi che, sebbene presenti, erano secondari o impliciti nella
imputazione. Ciò comporta l'esigenza per la difesa, oltre che di
discutere dell'approdo in diritto, di ricomporre gli elementi
fattuali dell'imputazione, di rivisitare le operazioni selettive
compiute dal giudice e, non da ultimo, di contraddire quei fatti
secondari o comunque inesplorati, portando nuove prove contrarie che
mettano in discussione la fonte da cui il fatto secondario è stato
tratto, ovvero facciano emergere fatti incompatibili con quel fatto
secondario.
E allora, se uno spazio per questo diritto al contraddittorio
probatorio è imprescindibile ed è infatti garantito ai sensi degli
articoli 24 della Costituzione e 111 della Costituzione -
quest'ultimo inteso come principio che impone di verificare,
costantemente, la chiarezza della relazione tra imputato e
imputazione -, non si vede perchè non debba essere garantito, ai
sensi delle medesime coordinate costituzionali, il diritto della
difesa di rinunciare a quel contraddittorio, restituendole la
possibilità di rivisitare, alla luce dell'avvenuta frattura, la sua
strategia anche nella scelta del rito, che - vale la pena di
ripeterlo - è una modalità, tra le più qualificanti, di esercizio
del diritto di difesa (da ultimo, Corte costituzionale n. 131 del
2012).
Ben potrebbe la difesa ritenere che sui fatti, secondari,
impliciti o diversamente valutati, alla luce del nuovo nomen proposto
dal giudice, non vi siano i medesimi spazi per contraddire nel
dibattimento che aveva inizialmente valutato, allorquando quando
aveva, sulla scorta dell'imputazione, operato la scelta del rito;
spazi che nel dibattimento la difesa ha peraltro sfruttato solo per
contraddire gli elementi della fattispecie originaria, secondo
strategie che potrebbero addirittura risultare irreparabili alla luce
del fatto come interpretato dal giudice in funzione della nuova
fattispecie.
Ma vi è di più.
La mutatio in iure, oltre a operare uno spostamento, nel modo
descritto più o meno ampio, dei temi di prova - fattore
condizionante essenziale nella scelta del rito, perchè il tema di
prova condiziona la sostenibilità del contraddittorio orale
(sollecitando considerazioni inerenti alla componente propriamente
deflattiva del rito abbreviato) - può operare anche e soprattutto
uno stravolgimento nella risposta sanzionatoria - fattore che,
parimenti, esercita un potere condizionante fortissimo sulla scelta
del rito (perchè sollecita considerazioni inerenti alla componente
propriamente premiale del rito abbreviato).
2.1. Per rendere concreta la riflessione, vale la pena di
osservare che, ad esempio, nel caso di specie, come si è già detto,
questo giudice, senza giudicare fatti diversi o nuovi, si è limitato
a valorizzare un fatto secondario nell'imputazione, ossia il rapporto
tra vittima e reo, che era peraltro indicato espressamente come
elemento nella contestazione dell'aggravante.
Si è poi valorizzato il grado di dirompenza delle condotte -
anche esse contestate.
Si è, infine, approfondito nel merito, nel corso
dell'istruttoria, come le condotte contestate avessero avuto impatto
sulla vittima, producendo in lei un evento psichico di paura, timore,
asservimento e prostrazione. Di tale evento - anch'esso implicito
nell'imputazione - si è tratta prova, più che dall'istruttoria -
nè più nè meno che - dalle stesse condotte con testate.
Ora, la difesa, interpellata sulla riqualificazione, avrebbe
potuto, oltre che contrastare in diritto l'interpretazione offerta da
questo giudice dell'art. 572 del codice penale e dei rapporti in
astratto con la fattispecie contestata di cui all'art. 612-bis, comma
2, del codice penale, anche contrastare nel merito il fatto,
implicito, secondario, o diversamente valorizzato da questo giudice
nella contestazione.
Tuttavia, la difesa, che nel dibattimento aveva, evidentemente in
chiave strategica, già portato prove dichiarative e documentali
volte a dimostrare proprio che la relazione tra le parti, per la sua
intensità e per la solidità del legame, sfuggisse alla fattispecie
tipica del delitto di cui all'art. 612-bis del codice penale, si è
trovata invece spiazzata. Le prove portate, se da un lato le hanno
consentito di difendersi da almeno uno dei fatti costitutivi della
fattispecie contestata - la carenza dell'evento pratico e materiale
di modifica delle abitudini di vita - hanno cionondimeno scontato
l'effetto indesiderato di arricchire e porre luce su un fatto
implicito dell'imputazione, che ha attratto il fatto,
complessivamente ricomposto secondo la lente utilizzata da questo
giudice, verso una fattispecie diversa e ben più grave.
Ben pochi spazi di contraddittorio probatorio ha evidentemente
rinvenuto la difesa alla luce della riqualificazione proposta, ed
infatti, interpellata sulla prospettiva riqualificatoria, si è
limitata a chiedere di poter essere messa in condizioni di rivedere
la sua scelta nella selezione del rito adeguato, essendone cambiati
in modo importante due fattori condizionanti: il thema probandum e,
anche, la pena applicabile (portata, nel minimo - con la recidiva
contestata - da due anni a quattro anni e sei mesi, quindi oltre il
doppio) e quindi anche il quantum della sua riduzione.
2.2. Non si vuole, qui, ignorare l'esistenza di argomenti
contrari al riconoscimento di un diritto di difesa così pieno -
inteso sia come diritto al riassestamento della strategia difensiva
nel dibattimento, sia come diritto alla rivisitazione della scelta
del dibattimento - innanzi a un'eventualità necessaria e fisiologica
del processo, quale è la riqualificazione del fatto operata dal
giudice all'esito del giudizio.
Anzi, vale la pena di sviscerare questi argomenti per dimostrane
la debolezza.
In primis, vi è il binomio premialita'/deflazione, autentica
ratio del rito alternativo, che potrebbe apparire mortificata
dall'amissione dell'imputato al rito premiale in una fase non
fisiologica, a dibattimento già svolto: l'avvenuto dipanarsi
dell'istruttoria sembrerebbe disintegrare il corrispettivo della
premialità, che non avrebbe più ragion d'essere (48) .
Come noto, questo argomento ha rappresentato un ostacolo anche
nel graduale, trentennale processo di riconoscimento del diritto di
difesa in tutte le sue declinazioni, in caso di mutamento della
contestazione in fatto.
Senza alcuna pretesa di esaustività sulla riflessione
trentennale, va ricordato che il codice del 1988 non prevedeva che il
mutamento dell'imputazione in fatto, avvenuto attraverso la
contestazione suppletiva di un fatto nuovo, di un fatto diverso o di
una circostanza aggravante, producesse nel diritto di difesa una
tensione tale da rendere doveroso restituirla nel termine per
rivalutare la sua strategia, anche attraverso la richiesta di un rito
alternativo. La tensione - si badi bene - era pacificamente
riconosciuta (49) , ma il diritto di difesa era garantito solo come
diritto alla controprova: la concessione di un termine per
riorganizzare la difesa era strumentale alla difesa nel dibattimento,
attraverso l'instaurazione di un contraddittorio probatorio -
inizialmente limitato negli angusti spazi dell'art. 507 del codice di
procedura penale e poi divenuto (50) - pieno.
Sono state necessarie numerose pronunce additive della Corte
costituzionale, per riconoscere progressivamente, per ogni tipo di
mutamento in facto - fatto nuovo, fatto diverso, nuova circostanza -
imposto dalle risultanze già agli atti o emerso per la prima volta
in dibattimento - contestazione patologica o fisiologica - il diritto
di accedere a qualunque rito alternativo.
Non sfuggono le assonanze con l'evoluzione dei rapporti tra
mutatio in iure e diritto di difesa.
Ebbene, con riferimento al binomio deflazione-premialità, a
chiare lettere, la Corte costituzionale ne ha sancito la assoluta
sub-valenza rispetto ai principi costituzionali di cui all'art. 24 e
all'art. 3 della Corte (51) , riconoscendo che la logica dello
«scambio» fra sconto di pena e risparmio di energie processuali debba
comunque cedere di fronte all'esigenza di ripristinare la pienezza
delle garanzie difensive e l'osservanza del principio di eguaglianza.
Del resto, nel caso dimutatio in iure all'esito dell'istruttoria,
non vi sarebbe neppure una completa rinuncia alla deflazione,
giacchè, come si è detto, l'imputato, posto di fronte alla
riqualificazione giuridica, sarebbe chiamato ad operare una scelta
tra l'integrazione del contraddittorio probatorio sui nuovi temi e la
rinuncia al contraddittorio con l'acquisizione, altresì, di tutti
gli atti del fascicolo ampliando la piattaforma probatoria con atti
meno garantiti di cui aveva inizialmente valutato la sconvenienza;
ragion per cui la premialità troverebbe un corrispettivo
nell'evitamento dell'ulteriore approfondimento istruttorio (52) .
2.3. Altro argomento contrario al riconoscimento del diritto al
rito alternativo in caso di mutamento in iure è quello per il quale
la modifica della veste giuridica dovrebbe considerarsi un rischio
del dibattimento che l'imputato si addossa allorquando opta per il
rito ordinario.
Siffatto argomento ha rappresentato, come noto, un ostacolo anche
per il riconoscimento del diritto di accesso ai riti alternativi in
caso di contestazioni suppletive: si osservava che, se l'imputato
voleva porsi al riparo dal rischio delle contestazioni suppletive,
ben avrebbe fatto a tenere una condotta diligente optando per il rito
alternativo, dal momento che l'art. 441, comma 1, del codice di
procedura penale - che, nell'estendere al giudizio abbreviato le
norme che disciplinano lo svolgimento dell'udienza preliminare,
esclude esplicitamente l'applicazione degli articoli 422 e 423 del
codice di procedura penale - impedisce, in caso di rito abbreviato
secco (53) le contestazioni suppletive. Se l'imputato invece optava
per il rito ordinario, ogni novità incidente sull'imputazione emersa
in dibattimento, sebbene sottoponesse a tensione i suoi diritti,
doveva considerarsi «un rischio a suo carico», addebitabile alla sua
«inerzia» (nel non aver optato per il rito alternativo) (54) . Era,
in altre parole, un costo che avrebbe dovuto iscrivere a bilancio
allorchè avesse optato per il rito ordinario.
La tesi dell'assunzione del rischio, come noto, è stata
ampiamente superata con riferimento alle contestazioni suppletive e
ritenuta inidonea ad offrire una soluzione appagante al problema
delle interferenze tra diritto di difesa e mutamento
dell'imputazione. Come noto, la Corte costituzionale, dapprima,
rilevò, con riferimento alle contestazioni patologiche, che la
condotta processuale «anomala» del pubblico ministero (il quale,
cadendo in errore, non avesse contestato fatti che già risultavano
ex actis) avesse sviato, inquinato, compromesso la capacità
dell'imputato di scegliere il rito adeguato ed ostacolato
l'assunzione libera del rischio dibattimentale, imponendo in tali
casi la rimessione in termini per la scelta del rito alternativo (55)
(Corte costituzionale n. 265 del 1994). E, in un secondo momento,
accantonò del tutto il criterio della distribuzione del rischio, con
il riconoscimento del diritto ai riti alternativi anche in caso di
contestazioni fisiologiche, in cui nessun profilo di addebitabilità
era ascrivibile al pubblico ministero: la Corte in quella sede
rinunciava definitivamente alla ricerca di un colpevole su cui far
ricadere le conseguenze dall'evento modificativo e semplicemente
affermava che, se la contestazione suppletiva è un evento necessario
per garantire la flessibilità del rito dibattimentale (e il
principio di non dispersione delle prove), cionondimeno tale
eventualità deve bilanciarsi con il diritto di difesa e il principio
di uguaglianza (Corte costituzionale n. 237 del 2012).
2.4. Il discorso impone innanzitutto una precisazione per le
modifiche in iure.
Ritenere che la modifica della veste giuridica - della cui natura
traumatica per il diritto di difesa in relazione ai principi del
giusto processo si è già detto - debba considerarsi, per la difesa,
un rischio del dibattimento, è una teoria che - oltre a tradire
un'anacronistica dimensione punitiva del rito ordinario (56) -
apparirebbe fuorviante. Come noto, la mutatio in iure non
rappresenta, infatti, un rischio proprio del dibattimento ma, a ben
vedere, un rischio proprio del processo, dal momento che, per
giurisprudenza costante, il giudice può operare la riqualificazione
anche direttamente in sede di rito abbreviato, e non necessariamente
all'esito del dibattimento (cfr. da ultimo, Cassazione penale,
Sezione quarta, sentenza 18793/2019).
Quindi, a voler adoperare la tesi dell'assunzione del rischio -
già ampiamente superata con riferimento alla mutatio in facto - se
ne dovrebbe operare un correttivo e affermare che il mutamento in
iure è un rischio che sempre e comunque deve ricadere sull'imputato,
a prescindere dal rito prescelto e dal quale nessuna condotta
diligente può porlo al riparo (57) .
Per giustificare questa rigida, inderogabile distribuzione del
rischio in danno dell'imputato si potrebbe sostenere che la mutatio
in iure è un rischio che deve andare a suo carico perchè è un
evento per natura prevedibile. A tal proposito, corre l'obbligo di
rilevare che, nell'unica sentenza in cui la Corte di Cassazione ha
affrontato in modo diretto il rapporto tra modifica in iure e rito
abbreviato (58) , è proprio questo della prevedibilità (59)
l'argomento adoperato per ritenere che la modifica in iure imputet
sibi, precludendo il rito.
La tesi appare insostenibile per almeno due ordini di motivi.
In primo luogo, una siffatta teoria appare confondere la
fisiologia della riqualificazione con la prevedibilità in concreto
di quella riqualificazione. Che il giudice abbia la prerogativa,
posta a presidio del principio di legalità, di riqualificare il
fatto in sentenza è un evento ineliminabile, irrinunciabile del
processo, perchè, da un lato, ribadisce che il giudice ha l'ultima
parola in diritto, e dall'altro impedisce, che, ove si imponga la
necessità di riqualificare, il processo debba ripartire dall'inizio,
vanificando il principio di non dispersione della prova.
In questa logica, l'evento riqualificazione è sicuramente
fisiologico, poichè è il processo a prevederlo quale possibile
epilogo decisionale. Ben diverso è ritenere che sia prevedibile,
«nella confusa e sterminata boscaglia» normativa, identificare i
possibili reati cui un medesimo fatto sia riconducibile. Affermare
che la riqualificazione sia un evento prevedibile in concreto, nel
risultato, nei suoi approdi è una petizione di principio; e non si
comprende poi perchè la riqualificazione dovrebbe essere prevedibile
nei risultati per l'imputato, e non per il pubblico ministero - che
infatti, proprio non prevedendola, ha commesso un errore a monte - e
ricadere quindi a carico del primo. Ritenere prevedibile il mutamento
di nomen nella direzione ipotizzata dal giudice - e in tutte le altre
possibili - pone la difesa in una sorta di paradosso: il difensore,
infatti, se argomentasse molto, prevedendo diligentemente tutti i
possibili esiti riqualificatori, rischierebbe di suggerire egli
stesso una via alla quale il giudice non aveva neppure pensato, con
qualche forzatura del principio nemo tenetur se detegere; se
mantenesse invece un profilo basso, argomentando nei limiti della
fattispecie contestata - che, per definizione, dovrebbero essere
incompatibili con le altre immaginabili -, lascerebbe delle zone
inesplorate che, se pur lo conducessero al risultato rispetto alla
fattispecie originaria, lo inchioderebbero su una delle altre
possibili, tra l'altro con un'anomala inversione dell'onere della
prova, poichè finirebbe per essere condannato per non essersi difeso
su un'ipotesi non argomentata dall'accusa.
Francamente, si fatica a comprendere perchè quella che è
semplicemente un'evenienza processuale - ossia la riqualificazione
del fatto ad opera del giudice - debba essere guardata come un
rischio da scaricare su una delle parti, adoperando criteri elaborati
in temi di responsabilità civile, e non possa piuttosto essere
studiato come uno scenario fisiologico, al manifestarsi del quale i
diritti delle parti vanno riorganizzati e ripristinati secondo le
direttive costituzionali (60) .
In secondo luogo, ove si voglia insistere nel guardare l'evento
modificativo in iure come un rischio da distribuire, non può non
rilevarsi che la mutatio in iure altro non è che la correzione
operata dal giudice di un errore del pubblico ministero. Partecipa
quindi, in tal senso, della stessa natura della contestazione
patologica: è un errore di selezione della veste giuridica
addebitabile all'accusa, cui era possibile porre rimedio già ex
actis, attraverso una lettura corretta del fatto oggetto di
imputazione (poichè, è chiaro che, se il fatto risultasse diverso
da quello contestato, neppure si potrebbe operare la
riqualificazione). Non si comprende quindi perchè un errore di
valutazione dell'Ufficio di Procura nella selezione del nomen iuris
debba risolversi in un nocumento delle prerogative proprie del
diritto di difesa, sconfessando una conquista sul tema delle libertà
processuali che si è raggiunta quasi un trentennio fa con
riferimento alla mutatio in facto (cfr. Corte costituzionale n. 265
del 1994).
2.5. Superati gli argomenti contrari al riconoscimento del
diritto di difesa inteso come diritto alla scelta del rito
alternativo in ogni caso di mutamento dell'imputazione -
conformemente come deve essere inteso un diritto di difesa pieno ex
art. 24 della Costituzione garantito costantemente nelle dinamiche
modificative dell'imputazione ex art. 111 della Costituzione - una
riflessione va infine dedicata alle conseguenze dirompenti che la
riqualificazione in peius ha sull'aspettativa di pena. L'aspettativa
di pena è un parametro alla cui variazione non può non connettersi
la possibilità di rivedere la scelta del rito e seguire la
premialità.
Sul punto, di particolare aiuto appaiono le riflessioni che la
Corte costituzionale ha offerto in tema di contestazione suppletiva
della circostanza aggravante e rimessione in termini per la scelta
del rito alternativo, approdando ad una nuova pronuncia additiva che
ha esteso anche a questa ipotesi il diritto di accesso al rito
alternativo (61) . Con riferimento alle interazioni tra contestazione
suppletiva della circostanza aggravante e riti alternativi, la Corte
osserva: «La motivazione della sentenza [la n. 265 del 1994] può
ugualmente riferirsi al caso di contestazione "tardiva" di una o più
circostanze aggravanti, in quanto anche la trasformazione
dell'originaria imputazione in un'ipotesi circostanziata (o
pluricircostanziata) determina un significativo mutamento del quadro
processuale. Le circostanze in questione possono incidere
sull'entità della sanzione, anche in modo rilevante, laddove il
legislatore contempla la previsione di pene di specie diversa o di
pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da
quelli stabiliti per il reato base, o, talvolta, sullo stesso regime
di procedibilità del reato o, ancora, sull'applicabilità di alcune
sanzioni sostitutive» (62) .
La Corte appare in queste pronunce fare un passo ulteriore: nel
descrivere il modo in cui il mutamento incida concretamente
sull'imputazione, non considera più nodale il problema del thema
probandum, ma il problema del rischio sanzionatorio non calcolato.
Implicitamente, la Corte sembra sganciare l'esigenza di garanzia
difensiva dall'interesse della difesa alla controprova del fatto
nuovo o diverso: la Corte non si interroga se sia necessario
garantire alla difesa, sul fatto diversamente circostanziato, la
possibilità di valutare la convenienza del rito contratto con
riferimento al profilo deflattivo, del contraddittorio probatorio. La
Corte non sembra prendere più in considerazione lo smacco difensivo
attinente al thema probandum (ossia la necessità che la difesa possa
riorganizzarsi sulla prova della diversa porzione di fatto) e si
concentra, valorizzandolo, sul secondo parametro condizionante la
scelta del rito abbreviato, ossia lo sconto di pena (la componente
puramente premiale).
A riprova di ciò, si ponga mente al fatto che vi è un caso - la
contestazione suppletiva di recidiva, che in quanto circostanza
aggravante è partecipa delle conseguenze delle pronunce
costituzionali additive - in cui l'imputato, pur non godendo del
diritto al termine a difesa nè del contradditorio probatorio, ha
diritto alla premialità, senza deflazione.
Si coglie in questi passaggi la necessità di tutelare
l'aspettativa di pena dell'imputato da qualunque sopravvenienza
sfavorevole, sia che essa dipenda da un mutamento in fatto sia che
essa dipenda dalla riconduzione dell'immutato fatto ad una diversa
fattispecie. All'imputato va garantito sempre il diritto di mutare la
sua scelta in direzione premiale, anche solo ed esclusivamente in
relazione all'aggravato rischio sanzionatorio, per garantire che il
suo pieno diritto di difesa (art. 24 della Costituzione) sia tenuto
in considerazione in ogni momento di variazione dell'addebito (art.
111 della Costituzione).
3. Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Molti sono, per altro verso, i profili che evidenziano la
contrarietà della preclusione all'accesso al rito alternativo
rispetto al principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione.
3.1. Innanzitutto, l'imputato destinatario, sin dal principio,
dell'imputazione corretta avrà accesso al rito abbreviato;
diversamente l'imputato - che abbia commesso il medesimo fatto - in
relazione al quale il pubblico ministero abbia commesso un errore di
valutazione, perderà del tutto la possibilità di vagliare il rito
premiale rispetto al medesimo titolo di reato.
L'errore del pubblico ministero nella scelta della contestazione,
o comunque la correttezza della sua impostazione, non appare un
criterio ragionevole per trattare diversamente imputati che, commesso
il medesimo reato, si vedono invece dinanzi scenari processuali ben
diversi. L'imputato viene così irragionevolmente discriminato, ai
fini dell'accesso ai procedimenti speciali, in dipendenza dalla
esattezza della discrezionale valutazione in diritto delle risultanze
delle indagini operata dal pubblico ministero nell'esercitare
l'azione penale alla chiusura delle indagini stesse.
3.2. In secondo luogo, va ricordato che il potere di
riqualificazione del giudice incontra un unico limite normativo
invalicabile: l'art. 521 del codice di procedura penale stabilisce
che «nella sentenza il giudice può dare al fatto una definizione
giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione, purchè il
reato non ecceda la sua competenza nè risulti attribuito alla
cognizione del tribunale in composizione collegiale anzichè
monocratica». Nel caso in cui il reato ritenuto rientri nella
competenza di un giudice superiore, ovvero risulti attribuito al
tribunale in composizione collegiale, il giudice dovrà restituire
gli atti al pubblico ministero e il processo dovrà ricominciare il
suo corso.
Da ciò emerge un'irragionevole fonte di disparità di
trattamento poichè l'imputato potrebbe vedersi restituito nella
facoltà di accedere al rito per circostanze in qualche modo
«occasionali» (63) , non prevedibili ex ante: il recupero della
facoltà di accesso al rito alternativo viene infatti a dipendere
dalla circostanza che la riqualificazione approdi in concreto a un
reato di competenza superiore o collegiale. Il tendenziale criterio
di maggiore gravità del reato che presidia le ipotesi - che comunque
non sente di coprire tutte le ipotesi di riqualificazione in peius -
siccome opera su un risultato non prevedibile ex ante non è comunque
elemento idoneo a giustificare la disparità di trattamento, poichè
non è in rado di orientare le scelte in punto di rito che vengono
compiute quando la riqualificazione è ben di là da venire.
3.3. Va infine osservato che, sebbene vi sia differenza sistemica
tra quaestio iuris e quaestio facti, che impone di attribuire al
giudice il diritto di stabilire, al termine del procedimento, la
veste corretta, tale differenza - come detto in precedenza - racconta
la dinamica dei rapporti tra giudice e pubblico ministero, nulla
dicendo - o meglio nulla imponendo - in merito alla compressione dei
diritti della difesa. Essa non appare, sul piano ontologico,
filosofico e scientifico, idonea a giustificare una così
macroscopica difformità di trattamento.
Va allora considerato che non appare adeguatamente indicato quale
sia il parametro che consenta di trattare diversamente imputati che
subiscano, nel corso del procedimento, modifiche in fatto della
contestazione e modifiche in diritto. Non è chiara la ragione che
consenta di trattare diversamente, da un lato, l'imputato che, anche
a fattispecie incriminatrice ferma, subisca la nuova contestazione di
una circostanza aggravante, quale è la recidiva, che neppure lo
rimette in termini per il contraddittorio probatorio, al quale viene
attribuito il diritto, in limine litis, di accedere al rito
abbreviato; e dall'altro, l'imputato che si veda, all'esito della sua
costruzione strategica del processo, minato nelle fondamenta, e con
una prospettiva sanzionatoria stravolta, pur godendo di un potenziale
spazio probatorio, al quale viene precluso il diritto di rivedere le
sue scelte in tema di rito.
3.4. Resta in ultima analisi il dubbio di un ulteriore spazio di
diseguaglianza.
Parte della dottrina ritiene che, sebbene sia vero che il giudice
ha l'ultima parola sul nomen iuris ed in questa scelta non ha limiti
purchè il fatto sia invariato, cionondimeno non sembrerebbe precluso
al pubblico ministero, in corso di procedimento, un potere di
rivisitazione autonomo del nomen iuris. È opinione condivisa che
tale modifica debba intendersi esercitata nell'ambito dei poteri di
mutamento dell'imputazione di cui all'art. 516 del codice di
procedura penale: sembrerebbe così emergere uno scenario di ampia
discriminazione, poichè, se fosse il pubblico ministero a rivedere
in iure l'imputazione, si entrerebbe nell'ambito dell'art. 516 del
codice di procedura penale e l'imputato sarebbe rimesso in termini
per la scelta del rito alternativo; se fosse il giudice ad operare la
medesima modifica, nell'esercizio del potere di cui all'art. 521,
comma 1, del codice di procedura penale, ciò sarebbe precluso.
È una regola che, se ritenuta percorribile, oltre a mostrare
debolezza in termini di idoneità a giustificare il trattamento
diverso di imputati che si trovano nella medesima situazione, appare
facilmente aggirabile nella prassi.
4. Assenza di discrezionalità legislativa sul tema per carenza di
un'alternativa normativa compatibile con la Costituzione
Venendo alle battute conclusive, non può essere ignorata in
questa sede la sentenza n. 103 del 2010 della Corte costituzionale
(64) , ove la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul tema della
legittimità del potere di riqualificazione d'ufficio del giudice e
dei suoi rapporti con le garanzie difensive. Da più parti, si è
interpreta questa pronuncia come momento di arresto della riflessione
sulla tutela piena dei diritti di difesa in caso di mutamento della
qualificazione giuridica, poichè la Corte, pur non affrontando il
merito della questione proposta e arrestandosi all'inammissibilità
per insufficiente motivazione in punto di rilevanza della questione
(65) , operava un passaggio ulteriore (66) in cui rilevava
l'appartenenza della tematica al terreno della discrezionalità
legislativa.
Interrogata sulla possibilità di prevedere con una pronuncia
additiva - strumentale alla tutela del diritto di difesa e al
principio di uguaglianza - la parificazione della disciplina tra
quaestio iuris e quaestio facti, la Corte rilevava che le garanzie
difensive potevano trovare tutela attraverso soluzioni diverse da
quella proposta, che tra l'altro mirava «ad ottenere la parificazione
di situazioni processuali tra loro non omogenee, quali l'accertamento
che un fatto debba essere diversamente qualificato e la constatazione
che il fatto è differente da quello descritto nel decreto che
dispone il giudizio». In questa pronuncia, prendendo le distanze
dalle operazioni additive già operate in riferimento alla disciplina
della nuove contestazioni (vi erano già state la pronuncia del 19194
e quella del 2009), la Corte aggiungeva anche che «la decisione
richiesta, dunque, coinvolgendo scelte relative alla conformazione
della disciplina processuale, rientra nella discrezionalità del
Parlamento».
Alla luce di questo monito, va esaminato con puntualità se, pur
dimostrata la necessità costituzionale di garantire l'accesso al
rito abbreviato in caso di mutamento in iure officioso operato
all'esito della decisione, vi siano tuttavia altre strade normative
costituzionalmente compatibili con questo risultato, diverse dalla
rimessione nei termini della difesa per la formulazione della
richiesta. Se tali strade vi fossero, lo spazio per garantire questo
test standard del diritto di difesa non rientrerebbe nelle competenze
operative del Giudice delle leggi e si collocherebbe sul terreno di
discrezionalità legislativa, poichè - secondo quanto ribadito nella
citata pronuncia del 2010 - spetterebbe al legislatore decidere quale
sia l'opzione meglio rispondente alla complessiva disciplina
codicistica.
4.1. Sul punto, potrebbe ritenersi che la strada alternativa per
garantire l'accesso al rito abbreviato in caso di mutamento in iure,
sia proprio quella indicata dal giudice a quo nel procedimento
approdato alla sentenza n. 103 del 2010 Corte costituzionale, ossia
la parificazione tra quaestio iuris e quaestio facti: se il giudice
restituisse gli atti al pubblico ministero, in ogni caso di
riqualificazione, l'imputato sarebbe posto, infatti, nella condizione
di valutare la scelta di accedere al rito. Una scelta siffatta
avrebbe, peraltro, il pregio di abolire appunto (quella che da taluni
si ritiene essere) una scomoda e superabile distinzione.
Questa strada non è solo un'alternativa normativa
sovradimensionata rispetto al risultato da garantire, peraltro
estranea agli stessi principi convenzionali (67) , ma è
costituzionalmente impraticabile.
4.2. Si è, infatti, correttamente osservato che precludere al
giudice il potere di modificare la connotazione giuridica
dell'imputazione, ove ritenga errata quella proposta dalle parti,
trovandosi costretto in tal caso a restituire gli atti al pubblico
ministero, condurrebbe ad una violazione del principio di legalità
sostanziale e del principio di soggezione del giudice alla legge.
Introdurre un potere dispositivo delle parti processuali sul
nomen iuris depriverebbe il giudice dell'ermeneutica giuridica, che
è l'unica libertà intangibile di cui gode nel processo, in cui si
incarna la ragione del suo potere e che esprime anche una funzione di
presidio di tutte le parti, poichè il giudice applica le norme
secondo criteri prestabiliti, ispirati se non ad una scienza esatta
ad una scienza sociale; ed è soggetto solo a tali criteri e
affrancato da poteri altri (68) .
Riconoscere questo spazio interpretativo intangibile del giudice
non esclude, ma anzi rinforza, l'urgenza di fissare i confini chiari
all'esercizio concreto di questa libertà
In altre parole, la presa d'atto delle difficoltà ontologiche di
garantire l'esattezza e la razionalità della decisione in iure e
delle difficoltà operative, riscontrate nella prassi legislativa, di
rendere il corpus normativo un apparato intellegibile e razionale,
non può condurre ad abdicare a questo prezioso principio di
legalità sostanziale. Vale invece la pena di recuperare le acute
riflessioni di coloro i quali coglievano del processo la dimensione
corale, nella quale la fattispecie processuale si consegna alle mani
del giudice dopo essersi dipanata a più voci; e di recuperare anche
le riflessioni di coloro i quali suggeriscono di ritrovare nella
disciplina del processo - ispirata all'art. 111 della Costituzione -
quegli spazi di libertà sostanziale inevitabilmente perduti in
ragione di quelle difficoltà antologiche e operative sopra
evidenziate.
Da ultimo, si coglie nell'opzione di restituzione degli atti una
logica completamente contraria al principio di economia processuale e
di non dispersione dei mezzi di prova, di recente recuperato dalla
Corte costituzionale, proprio nella dimensione del processo penale
(69) .
Non vi sono quindi alternative normative possibili e la scelta
costituzionalmente obbligata appare essere quella della rimessione in
termini dell'imputato per la scelta del rito alternativo.
4.3. Del resto, l'obbligo costituzionalmente imposto di suscitare
il contraddittorio delle parti allorquando il giudice dissenta dalla
costruzione dei fatti processualizzati presentata dalle parti, è in
sintonia con quella dimensione corale e a più voci del processo che
deve essere recuperata.
Si è già osservato che l'interlocuzione del giudice non
equivale ad una anticipazione di giudizio (70) : va, anzi, tenuto
presente che il giudice in tanto suscita il contraddittorio sul nomen
iuris, in quanto su quel tema non ha ancora esaurito il suo potere,
nè il suo dubbio ermeneutico.
Il giudice non presenta la sua decisione, ma uno scenario
possibile che, per la prima volta, catalizza le attenzioni delle
parti. Mantenendo la sua imparzialità, il giudice si pone ancora in
una dimensione di ricerca della collaborazione delle parti nella
costruzione dell'edificio decisorio; una dimensione collaborativa
dalla quale si allontanerà definitivamente solo in camera di
consiglio e solo all'esito dell'ulteriore tassello argomentativo e
probatorio apposto dagli attori processuali.
Il giudice, con la proposta di riqualificazione, ipotizza che il
reato contestato non vi sia, ma che vi siano spazi applicativi per un
reato diverso.
Superfluo appare precisare che gli scenari possibili, nel momento
dell'interlocuzione, sono ancora plurimi, e possibilmente diversi
dalla proposta illustrata dal giudice. In sede di interlocuzione il
difensore:
1) potrebbe decidere di argomentare in punto di norma
giuridica applicabile, sostenendo che il giudice correttamente ha
proposto di escludere la norma originariamente contestata, ma
cadrebbe in errore nel ritenere che vi siano spazi interpretativi per
il nomen proposto, sia alla luce della normativa applicabile sia alla
luce di quanto già emerso in dibattimento;
e/o in subordine
2a) potrebbe optare per una resa in punto di nomen iuris,
convenendo che gli spazi applicativi per il nuovo reato vi siano, ma
contrastare questi spazi in punto di fatto, nel merito, portando
prova di fatti con essi incompatibili.
2b) in questa seconda ipotesi, la difesa, nondimeno potrebbe
- rectius, dovrebbe avere il diritto di - ritenere conveniente optare
per la rinuncia alla possibilità di portare prove nuove di fatti
incompatibili (perchè ad esempio non ve ne siano) ed, anzi, decidere
di cedere in punto di arricchimento della piattaforma probatoria del
giudice, offrendogli per la sua decisione anche gli atti raccolti dal
pubblico ministero che sino a quel momento non aveva acconsentito ad
acquisite, poichè senza contraddittorio, in modalità meno garantita
(71) .
Se in camera di consiglio il giudice, alla luce delle eventuali
argomentazioni delle parti espresse in sede interlocuzione, si
determinerà a ricondurre il fatto oggetto di contestazione
nell'alveo della diversa fattispecie, e se tale fatto risulterà
provato, alla luce della valutazione congiunta delle risultanze
istruttorie formate nel contraddittorio delle parti con i meno
garantiti atti di indagine, il giudice condannerà per il reato
riqualificato, applicando lo sconto di pena del terzo secco (72) .
4.4. Chiaramente, il riconoscimento di questo modello operativo
presupporrebbe che all'imputato, nel medesimo giudizio in cui viene
per la prima volta operata la riqualificazione, sia riservato uno
spazio interlocutorio poichè è in questo spazio che dovrebbe
trovare posto la sua richiesta di accesso al rito abbreviato.
D'altra parte, riservare questo spazio ad un momento antecedente
alla riqualificazione risponde già a un'interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 521 del codice di procedura
penale. In questo senso, si è già detto in precedenza, che - almeno
ad avviso di chi scrive - la questione di costituzionalità dell'art.
521 del codice di procedura penale con i parametri di cui agli
articoli 111, 24, 3 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che il giudice che intenda operare la riqualificazione
susciti un contraddittorio argomentativo e probatorio, apparirebbe
infondata poichè è praticabile un'interpretazione conforme.
Cionondimeno, la questione meriterebbe uno scrutinio - oltre che per
leggere sul punto voci ben più autorevoli di chi scrive - anche solo
per suscitare una sentenza interpretativa di rigetto della Corte
costituzionale che, indicando la corretta interpretazione, a)
uniformi la disciplina; b) chiarisca se - come si ritiene - tale
interlocuzione debba necessariamente essere stimolata
obbligatoriamente già nel giudizio di prime cure; e c) entro quali
spazi sia consentito il contraddittorio probatorio.
Non è questa la sede per porre in via diretta un simile quesito,
poichè, essendosi riconosciuto questo spazio interlocutorio, la
questione non si è neppure potuta sollevare per difetto di
rilevanza. Tuttavia, se le riflessioni illustrate appaiano
convincenti, il modulo operativo in cui inserire la richiesta di rito
abbreviato in caso di modifica in iure sembrerebbe essere il giudizio
in cui la riqualificazione viene operata per la prima volta -,
poichè la richiesta del rito è presupposto logico - e verrebbe
prima - della decisione di condanna per la fattispecie riqualificata.
Nell'ipotesi in cui si accogliesse la visione prospettata,
sarebbe auspicabile modificare l'art. 521 del codice di procedura
penale nel senso che lo stesso imponga di offrire uno spazio
interlocutorio, collocato in un momento che sia determinato con
precisione, entro cui poter esercitare tutti i diritti difensivi, sia
quelli che sia già possibile riconoscere con un'interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 521 del codice di procedura
penale - contraddittorio argomentativo e probatorio - sia quelli
oggetto di eventuale pronuncia additiva - accesso al rito abbreviato.

(1) Misura sostituita, dapprima in data 23 marzo 2020, con quella
degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico nel Comune
di ; e poi, in data 9 giugno 2020, con le misure congiunte
del divieto di dimora e dell'obbligo di presentazione alla
polizia giudiziaria.

(2) Ma anche all'esito della lettura degli atti di indagine, in caso
di riqualificazione operata ex officio in sede di rito abbreviato

(3) Si deve precisare che il momento in cui si è sollevata la
questione di costituzionalità non è in sede di contraddittorio
delle parti sulla possibilità di operare la riqualificazione -
poichè si è ritenuto che in quella sede la questione non si
ponesse come rilevante essendo la riqualificazione una mera
possibilità ancora di là da venire - ma in sede di camera di
consiglio, quando tale riqualificazione è diventata un segmento
della decisione. Cionondimeno - come si illustrerà nei paragrafi
che seguono ciò che impedisce di pervenire alla decisione piena
e ha costretto a sospendere il giudizio è il dubbio che il
ragionamento decisorio - e quindi anche il suo risultato - non
sia corretto, poichè lo stesso avrebbe dovuto essere condotto
tenendo conto della richiesta difensiva di definizione nelle
forme del rito abbreviato: da un lato, integrando la piattaforma
probatoria anche con la lettura degli atti di indagine, e
dall'altro, nel caso in cui anche dagli atti di indagine si trovi
conferma del perimetro fattuale provato e dell'esito
riqualificatorio, pervenendo ad una condanna con la riduzione
secca di un terzo.

(4) La difesa ha poi prodotto un cd contenente i messaggi WhazzApp
oggetto di scambio tra vittima e imputato nel corso della loro
relazione, che danno modo di delineare la tipologia di relazione
e il livello di frequentazione tra le parti in costanza di reato.

(5) Va ricordato che, nella pronuncia n. 103 del 2010 della Corte
costituzionale la Corte dichiarò inammissibile la questione
rilevando che il giudice a quo si era limitato a confrontare le
fattispecie, originaria e riqualificata, solo ed esclusivamente
su un piano di fattispecie astratte, senza giustificare nel
merito perchè ravvisasse un identico fatto. In essa si legge:
«l'esercizio di tale potere non può [...] prescindere da una
verifica volta ad accertare in concreto, cioè con riferimento
alla fattispecie in esame, se il fatto sia diverso da quello
descritto nell'imputazione» (Corte costituzionale, 10 marzo 2010,
n. 103 del 2010, in Giur. Cost. 2010, 1159).

(6) Entrambe le donne hanno dichiarato che L parlava in modo
entusiastico della C e si diceva certo di aver trovato la
donna giusta. La S ha addirittura raccontato di aver stretto
un rapporto materno con la C , con la quale si sentiva
telefonicamente ogni mattina ed aveva assoluta intimità.

(7) La donna ha ricordato un episodio in particolare: mentre erano di
rientro da un centro commerciale, ove aveva accompagnato il L
a fare compere ma costui non era riuscito a trovare capi di
abbigliamento di suo gradimento, l'imputato, in un accesso di
rabbia, la accusò di avergli fornito consigli errati sul centro
commerciale a lui adatto e la scaraventò a terra, trascinandola
per i capelli fino all'autovettura e facendole sbattere il viso
contro la portiera. Una volta entrati in autovettura, durante il
tragitto verso un altro centro commerciale, il L inveì
contro di lei e, improvvisamente, estrasse dalla portiera un
giravite con la cui punta le graffiò ripetutamente la gamba,
costringendola a fare rientro in casa per cambiarsi pantalone
macchiato di sangue. La C , in dibattimento, ha indicato
precisamente, tra quelli allegati alla denuncia, il fotogramma
ritraente la cicatrice riconducibile all'aggressione con il
giravite, che era ancora visibile al momento della denuncia del
26 novembre 2019. Ha poi ricordato che frequenti erano le
discussioni con il L in ordine al suo orario di ritirata
nelle sere in cui si incontravano: addirittura, quando i suoi
figli (due dei quali minori) che l'attendevano a casa le
telefonavano per chiederle quando rientrasse, l'imputato reagiva
spegnendole o addirittura distruggendole il telefono. Questa
reazione di violenza sul telefono divenne assai frequente - e
legata anche ad altre occasioni di litigio - al punto che ella,
avendo subito in un solo mese la rottura di ben tre schede
telefoniche a lei intestate e non potendone attivare una quarta a
suo nome, fu costretta ad adottare una scheda telefonica
intestata al L .

(8) A tal proposito, la C ha ricordato un episodio in
particolare: mentre era in autovettura con il L ricevette un
messaggio vocale da una sua amica la quale le comunicava di aver
incontrato il suo ex compagno, il quale le portava i saluti ed
esprimeva il desiderio di rincontrarla. Mentre era intenta ad
ascoltare il messaggio audio, il L le strappò il telefono di
mano e, quando lo ebbe ascoltato, reagì dapprima distruggendole
il telefono e poi picchiandola con calci e schiaffi, nonostante
lei continuasse a ripetergli che quel messaggio non significava
nulla e che non aveva alcuna intenzione di incontrare il suo ex
compagno. Questo specifico episodio in cui L distrusse il
telefono è noto alla madre e alla sorella di L che lo hanno
raccontato nel corso delle rispettive deposizioni, in cui si sono
peraltro mostrate al corrente della gelosia di L (cfr.
deposizioni di S A e L R )

(9) La signora L R , sorella dell'imputato, ha precisato che
il rapporto tra i due era connotato da un marcato e reciproco
sentimento di gelosia che, nel caso del fratello, era verosimile
derivasse dal senso di insicurezza dovuto al tradimento subito
dalla ex moglie. Addirittura, il L si impressionava ogni
volta che la C non rispondeva al telefono e le chiedeva
continuamente dove si trovasse e con chi fosse.

(10) Il ragazzo ha raccontato di aver notato, durante la relazione
tra la madre e il L (persona che, a settembre 2019, le fu
presentata dalla madre come suo compagno), un profondo
cambiamento nella madre, che appariva preoccupata e stressata.
Ipotizzò che questo cambiamento fosse causato dalla relazione
con il L , poichè la madre era turbata, piangeva e gridava
ogni volta che riceveva telefonate da costui. Talvolta - il
ragazzo ha ricordato nitidamente almeno due occasioni - aveva
notato graffi ed ecchimosi anche sul suo volto, ma la madre
aveva risposto in modo evasivo, accampando scuse. D'altra parte,
confrontandosi con altri parenti, si era reso conto che la madre
era ormai evasiva non solo con lui, ma con tutti e si era
allontanata dai suoi affetti.

(11) La donna ha raccontato di aver iniziato la serata litigando con
l'imputato, ma nonostante il litigio, si recò con lui in un
hotel a - ove erano soliti intrattenersi - e ivi
consumarono un rapporto sessuale consenziente. Poi, dal momento
che il suo telefono cellulare era stato sequestrato e spento dal
L (e che il telefona della C non fosse raggiungibile
lo ha confermato il figlio C nel corso della sua
deposizione, il quale provò invano a telefonarle fino alle 2,00
del mattino), approfittando dell'uscita di quest'ultimo dalla
stanza, prese il secondo telefono regalatogli dalla madre
dell'imputato, che aveva scrupolosamente nascosto nella sua
borsa all'insaputa del L e lo accese per inviare un
messaggio. Al suo rientro in stanza, il L sentì il suono
del cellulare e cominciò a frugare nella borsa, rovesciandone
il contenuto sul pavimento e strappando tutti i documenti
riposti al suo interno. Trovato il telefono, il L lo accese,
facendosi dare il pin per l'accensione da lei e vi ritrovò
alcuni messaggi, ivi compresi quelli vocali che la C si era
scambiata con la madre del L . A questa scoperta, L
adirato con lei che - nel timore che glielo rompesse - gli
aveva nascosto l'esistenza di un secondo telefono, reagì
insultandola - «sei una zoccola, una puttana» - e minacciando di
rinchiuderla in un posto lontano e non farle più vedere figli.
Tali aggressioni verbali, intervallate da violenze fisiche, si
protrassero dalle ore 23,00 alle ore 3,00/4,00 circa del
mattino, momento in cui l'imputato, dolente ad un braccio,
crollò esausto sul letto e si addormentò. Anch'ella,
impaurita, tamponato il viso gonfio con un asciugamano, si
addormentò e, alle ore 6,00 del mattino, riaccompagnò
l'imputato a casa e rientrò nel suo appartamento.

(12) Basti qui solo dire che la manifesta contraddizione delle
dichiarazioni suddette con il fascicolo fotografico e con le
altre - molto più - convincenti fonti rappresentative, oltre
che il contegno processuale della madre di L e le spontanee
dichiarazioni dello stesso imputato, conducono a ritenere
inattendibili entrambe le deposizioni almeno per la parte
riferita alla percezione delle aggressioni fisiche, fermo
restando che, quandanche le due donne non avessero assistito
personalmente a violenze o fossero state destinatarie di
confidenze in tal senso, non sarebbe questo elemento idoneo a
sconfessare il narrato credibile e riscontrato della persona
offesa.

(13) In «The Oxford English Dictionary» la definizione è «To
approach slow, and quietly in order not to be discovered when
getting closer towards an animal or a person, in order to kill,
catch or harm it or them». E in riferimento al termine nella sua
connotazione criminale «to illegaly follow and watch somebody
over a long period of time, in a way that is annoying or
frightening». Nel dossier redatto dal Servizio Studi del Senato,
febbraio 2009, n. 98, a commento dei disegni di legge AA.SS. nn.
451, 751, 795, 861 e 1348 in materia di stalking, si legge «Il
termine "stalking" (e il verbo "to stalk") è derivato dal
linguaggio tecnico della caccia ed è traducibile lateralmente
con la perifrasi "fare la posta" (alla preda)». Sembrerebbe
lampante in questa sola definizione che per aversi stalking c'è
un reo che, in senso lato, insegue e una vittima che sfugge.

(14) D'altra parte, dalla lettura delle discussioni parlamentari
prodromiche all'approvazione del testo normativo, sì evince un
clima di confusione in merito alla ratio di esclusione di una
siffatta aggravante, e talora è introdotto il tema
dell'antologica estraneità del reato di atti persecutori alle
ipotesi di rapporto affettivo in corso.

(15) Le condotte intrusive in tanto possono definirsi tali, in quanto
vi sia uno spazio individuale che la persona offesa protegge ed
in cui la presenza del reo è espressamente rifiutata.

(16) Relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 1440

(17) Giudica - correttamente - superflua la clausola di salvaguardia
attenta dottrina, rilevando che, per la le regole generali.

(18) In particolare a seguito della recente legge del 19 luglio 2019,
n. 69 «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale
e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di
violenza domestica e di genere», applicabile ratione temperis al
caso di specie.

(19) Molestie che, ancora una volta, evocano un concetto di
«disturbo» della vittima, che sembrerebbe male attagliarsi ad
una relazione affettiva in corso.

(20) L'evento psichico, connesso alla natura di reato di durata e
quindi sviluppato nel tempo è prima di tutto psichico:
maltrattato non è il leso, il minacciato, il molestato, ma è
colui che consente, tollera, subisce la reiterazione nel tempo
delle condotte d'abuso. È stato efficacemente descritto in
dottrina, come uno stato di «sofferenza di natura fisica e
morale si ripercuota sulla personalità della vittima,
impedendone la normale espansione, soffocandola, o anche
soltanto rendendole ingiustamente più difficile la libera
formazione ed esplicazione, frustrandola, deformandola in
direzioni diverse da quelle che senza i maltrattamenti avrebbe
potuto assumere, comprimendola in uno stato di terrore e di
abiezione indegno di un essere umano», Maltrattamenti in
famiglia o verso fanciulli [XXV, 1975] di Coppi Franco, voce in
Enciclopedia del diritto.

(21) Le parole «o comunque convivente» sono state aggiunte dalla
legge n. 172 del 2012 - Ratifica ed esecuzione della
Convocazione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori
contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il
25 ottobre 2007, nonchè norme di adeguamento dell'ordinamento
interno.

(22) D'altra parte, il riferimento dell'art. 572 del codice penale
anche alle relazioni fondate sull'autorità e sull'affidamento
inducono a soffermarsi sul dato comune della natura particolare
del rapporto considerato, in cui vi è una componente di fiducia
- o di soggezione - che la vittima ripone nell'autore. Si tratta
di rapporti che, proprio per la componente di fiducia - o
soggezione - possono favorire le manifestazioni di prepotenza di
un soggetto sull'altro e indebolire nella vittima la capacità
di sottrarsi alle vessazioni. Centrale in tutti e tre i casi
appare la tutela della personalità di singoli individui in
ragione della loro particolare posizione psicologico-affettivo -
o formalmente subordinata - rispetto all'autore dei
maltrattamenti.

(23) Da ultimo, Cassazione penale, Sezione seconda, 23 gennaio 2019,
(ud. 23 gennaio 2019, dep. 8 marzo 2019), n. 10222). Contra,
Cassazione penale, Sezione sesta, 9 novembre 2018, n. 55737).

(24) Al riguardo si consideri la giurisprudenza che ha riconosciuto
la realizzazione del reato in esame nelle ipotesi di mobbing,
secondo cui «Le pratiche persecutorie realizzate ai danni del
lavoratore dipendente e finalizzate alla sua emarginazione
(cosiddetto "mobbing") possono integrare il delitto di
maltrattamenti in famiglia esclusivamente qualora il rapporto
tra il datore di lavoro e il dipendente assuma natura
para-familiare, in quanto caratterizzato da relazioni intense ed
abituali, da consuetudini di vita tra i soggetti, dalla
soggezione di una parte nei confronti dell'altra, dalla fiducia
riposta dal soggetto più debole del rapporto in quello che
ricopre la posizione di supremazia», v. da ultimo, Sezione
sesta, Sentenza n. 39920 del 2018, non massimata; Sezione sesta,
n. 24642 del 19 marzo 2014 - dep. 11 giugno 2014, Pg in proc. L.
G. Rv. 26006301.

(25) Come noto, secondo la giurisprudenza di legittimità, se vi sono
molestie o minacce reciproche non è configurabile il delitto di
maltrattamenti in famiglia (v. Cassazione penale, Sezione sesta,
n. 4935 del 23 gennaio 2019 - dep. 31 gennaio 2019, M. Rv.
27461701 secondo cui «In tema di maltrattamenti in famiglia,
integra gli estremi del reato la condotta di chi infligge
abitualmente vessazioni e sofferenze, fisiche o morali, a
un'altra persona, che ne rimane succube, imponendole un regime
di vita persecutoria e umiliante, che non ricorre qualora le
violenze, le offese e le umiliazioni siano reciproche, con un
grado di gravità e intensità equivalenti»).

(26) Entrambe le donne hanno dichiarato che L parlava in modo
entusiastico della C e si diceva certo di aver trovato la
donna giusta che potesse affiancarlo, una donna con cui, dopo la
fine del rapporto con la ex compagna, aveva ritrovato stabiliti
nella sua vita, trovando addirittura un impiego. La S ha
addirittura raccontato di aver stretta un rapporto materno con
la C con la quale si sentiva telefonicamente ogni mattina.
La C si confidava molto con lei e le raccontò del suo
stato depressivo, in relazione al quale la stessa S a sue
spese la condusse da uno specialista.

(27) Altrove, come noto, si è sostenuto che per aversi medesimezza
del fatto le due fattispecie dovrebbero essere poste a presidio
dello stesso bene giuridico.

(28) Non solo in dottrina, ma anche in giurisprudenza, proprio in
occasione di un dubbio di legittimità costituzionale simile -
sebbene diversamente prospettato nell'epilogo -: «l'esercizio di
tale potere non può [...] prescindere da una verifica volta ad
accertare in concreto, cioè con riferimento alla fattispecie in
esame, se il fatto sia diverso da quello descritto
nell'imputazione».(Corte costituzionale, 10 marzo 2010, n. 103
del 2010, in Giur. Cost. 2010, 1159).

(29) Come peraltro impone l'art. 178, lettera c) del codice di
procedura penale, che sanziona con la nullità una prassi
accusatoria di tal sorta.

(30) Nel menzionare gli eventi psichici di paura, stress, timore, che
attengono alla dimensione soggettiva/interiore, l'accusa non
può che limitarsi a parafrasare il contenuto della
disposizione, spostandosi il nucleo dei diritti difensivi dalla
descrizione del fatto alla prova del fatto, parimenti a quanto
accade per il dolo.

(31) Prassi per la quale il giudice inserirebbe nella fattispecie
riqualificata un elemento fattuale non contestato, ma su cui la
difesa ha esercitato il diritto al contraddittorio.

(32) Accertamento che rientra nel potere dispositivo delle parti e
sul quale il giudice non ha il medesimo dominio; per cui,
laddove accerti che il fatto accertato è diverso o nuovo
rispetto a quello contestato, dovrà ai sensi dell'art. 521,
comma 2, del codice di procedura penale restituire gli atti
all'Ufficio di Procura.

(33) Anche a causa delle tecniche utilizzate dal legislatore per la
redazione della fattispecie, quali la tecnica casistica o
l'abuso di clausole generali, ma si pensi anche al frequente
utilizzo di elementi valutativi, di fattispecie aperte.

(34) Nei lavori preparatori del progetto di codice di procedura, era
stata proposta per le modifiche in iure l'adozione di una
disciplina analoga a quella prevista per la contestazione del
fatto diverso, oppure «la previsione di un dovere del giudice di
rendere nota preventivamente la decisione di modificare la
qualificazione giuridica, consentendo la discussione sul punto».
Il legislatore, però, ritenne di non adottare nè l'una nè
l'altra soluzione, in quanto entrambe avrebbero comportato un
«dispendio di attività probabilmente eccessivo e il rischio, in
pratica, di indurre il giudice a conformarsi in ogni caso al
nomen iuris contestato».

(35) Sentenza Corte europea dei diritti dell'uomo, 11 dicembre 2007,
Drassich contro Italia.

(36) La giurisprudenza della Corte europea ha rafforzato nel tempo lo
spessore del diritto di difesa, mutando il parametro di giudizio
circa la violazione del diritto di difesa in caso di
riqualificazione giuridica dell'accusa. Nella sentenza 25 marzo
1999, Pelissier e Sassi, dopo aver constatato che la mutatio in
iure non era stata comunicata ai ricorrenti, per stabilire se ci
fosse violazione, aveva anche valutato se le argomentazioni
impiegate dalla difesa avrebbero potuto essere in concreto
diverse a fronte della possibilità di un mutamento del titolo
del reato, e, ritenendolo probabile, aveva accolto il ricorso.
Successivamente, invece (dapprima nella sentenza 20 aprile 2006,
I. H. contro Austria e, nella stessa sentenza 11 dicembre 2007,
Drassich contro Italia) ha ritenuto di prescindere da una tale
verifica, valorizzando il principio secondo il quale ogni
diversità relativa alla qualificazione giuridica attribuita al
fatto, ove non sia stata oggetto di contraddittorio, lede
comunque l'art. 63, lettera a), della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali.

(37) Tribunale di Brindisi, ord. 20 ottobre 2017, proc. n. 1607/15
R.G.N.R., Giud. Biondi, imp. Moro.

(38) Corte giust. UE, sentenza 13 giugno 2019, causa C-646/17, Moro.

(39) Come noto, la direttiva 2012/13/UE, utilizzata come parametro
dal Tribunale brindisino, e il diritto convenzionale operano in
stretta sinergia: la Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali agisce sulla
direttiva a livello normativo, integrando il contenuto delle
garanzie procedurali previste dall'atto europeo; le pronunce
della Corte europea dei diritti dell'uomo agiscono sulla
direttiva a livello interpretativo, poichè, delimitando il
significato e la portata del testo convenzionale, integrano
indirettamente significato e portata delle disposizioni della
direttiva.

(40) L'informazione sulla possibile riqualificazione giuridica del
fatto non mette in dubbio l'imparzialità del giudice e
l'utilità del contraddittorio (cfr. Cassazione penale, Sezione
terza, Sentenza n. 6211 dell'11 novembre 2014 Cc. (dep. 11
febbraio 2015) Rv. 264820 - 01).

(41) Non si vuole qui ignorare che la nostra giurisprudenza di
legittimità, nell'interpretazione del diritto al
contraddittorio sulla riqualificazione in iure, abbia nondimeno
teso ad assestarsi sugli standard minimi fissati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, nella misura in cui ha ritenuto che
il diritto di difesa, secondo i parametri della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, sia garantito (i) anche quando il
contraddittorio sia consentito nel grado di giudizio successivo,
e quindi per la riqualificazione operata in prime cure, in sede
di appello (cfr. Cassazione 11 aprile 2014, Salsi, in CED
Cassazione, m. 259564; Cassazione 7 novembre 2012, Manara, in CP
2014, 1019; Cassazione 24 settembre 2012, Jovanovic, in CEDCass,
m. 254649; Cassazione 14 febbraio 2012, Vinci, ivi, m. 251961);
e per la riqualificazione operata in appello, innanzi alla Corte
di Cassazione (cfr. Cassazione 4 marzo 2015, Bu, in CEDCass, m.
262778; Cassazione 11 aprile 2014, Salsi, ivi, m. 259564;
Cassazione 15 maggio 2015, Drassich, ivi, m. 256652; Cassazione
7 maggio 2013, Maiuri, ivi, m. 255735; Cassazione 13 novembre
2012, Tirenna, ivi, m. 254357; Cassazione 25 maggio 2012,
Saviolo, ivi, m. 254055; Cassazione 9 maggio 2012, D.D., in CP
2013, 1975); e (ii) anche quando la riqualificazione giuridica
sia stata resa nota attraverso qualunque atto, ivi compreso
quello cautelare (cfr. Cassazione penale 18 febbraio 2010, di
Gati). Secondo queste interpretazioni restrittive, animate
evidentemente dagli stessi timori del legislatore del 1988,
sarebbe necessario stimolare il contraddittorio - argomentativo
- solo nel giudizio di legittimità e non è chiaro come sia poi
garantito il diritto al contraddittorio probatorio in sede di
giudizio di rinvio. Non si dubita che ciò possa corrispondere
ai principi convenzionali (cfr. in tal senso, C. eur., 1 marzo
2001, Dallos contro Ungheria, § 52; C. eur., 21 febbraio 2002,
Sipavicius contro Lituania, §§ 32-33; C. eur., 6 giugno 2002,
Feldman contro Francia; C. eur., 20 aprile 2006, I.H. e altri
contro Austria, § 36; C. eur. 9 marzo 2013, Zhupnik contro
Ucraina, § 43); tuttavia va ribadito che tali principi fissano
standard minimi, dai quali è possibile discostarsi prevedendo
tutele più piene ove ciò sia imposto dai principi
costituzionali di uno Stato Membro: sicuramente garantire il
contraddittorio sin dalle prime cure, senza privare l'imputato
di un grado di giudizio, dargli la possibilità di difendersi
nella fase processuale più adeguata per le garanzie
istruttorie, è una regola improntata all'art. 24 della
Costituzione nella dimensione processuale fissata dall'art. 111.
Si direbbe, in definitiva, che, su questo profilo - non
rilevante nel caso di specie -, sia auspicabile un sindacato di
legittimità costituzionale dell'art. 521 del codice di
procedura penale in relazione agli articoli 24 e 111 della
Costituzione, nonostante la possibilità di un'interpretazione
conforme - quale infatti si è operata nel caso di specie - e
quindi un verosimile rigetto per infondatezza, anche al sol fine
di ottenere una sentenza interpretativa di rigetto con cui il
Giudice delle leggi indichi, una volta e per tutte, quale sia
l'unica interpretazione conforme alla Costituzione e fissi a
chiare lettere a quale livello il contraddittorio, in caso di
riqualificazione, debba essere assicurato - secondo un metodo
fatto proprio dalla Corte proprio nella recente sentenza n. 131
del 2019, in cui si sono delineati i rapporti tra
riqualificazione giuridica e probation.

(42) Con riferimento a tale pronuncia sembra potersi osservare che, a
dispetto dell'esito di infondatezza, la Corte costituzionale,
nell'indicare una strada interpretativa conforme a Costituzione,
abbia ritenuto implicitamente che l'accesso ai riti alternativi
fosse un'alternativa che - sebbene già possibile in via
interpretativa - intanto è da garantire in quanto rispondente
ai parametri costituzionali indicati dal giudice a quo.)

(43) Come indicato nella nota precedente, ove il contraddittorio
fosse instaurato - come si ritiene corretto - già dal primo
grado ove qui operi la riqualificazione, non si comprende se sui
nuovi temi emersi si instauri un contraddittorio limitato negli
angusti dell'art. 507 del codice di procedura penale, con
l'esercizio di un potere peraltro già previsto in quella fase,
ovvero pieno ex art. 187 del codice di procedura penale nei
limiti ordinari di pertinenza e rilevanza.

(44) Sembrerebbe essere questa invece la strada seguita dal Tribunale
brindisino per sollecitare la pronuncia della Corte di giustizia
sull'art. 521 del codice di procedura penale sopra menzionata,
ma anche la strada seguita dal giudice a quo nella sentenza n.
103 del 2010 della Corte costituzionale.

(45) Come osservato dalla Corte di Giustizia nel caso sollevato dal
Tribunale di Brindisi, il diritto di difesa di fronte all'evento
di mutamento, nel diritto convenzionale e comunitario, si
esplica solo come diritto all'informazione e al contraddittorio.
Sebbene non si ignori che la Corte europea dei diritti dell'uomo
potrebbe approdare a conclusioni diverse e maggiormente
garantiste, disattendendo l'interpretazione della Corte di
Giustizia, è innegabile che il diritto convenzionale fissi
standard minimi ed è parere di chi scrive - se sia consentito
esprimerlo - che, allo stato, l'unica dimensione del diritto di
difesa riconosciuta in quella sede sia questa.

(46) Parte non trascurabile della dottrina, come noto, contesta in
radice, non solo il pregio della distinzione, ma finanche la
possibilità logica di distinguere i piani. Ora - senza
addentrarsi in tematiche che trovano altrove riflessioni ben
più strutturate - vale la pena di rimarcare che il principio
che stabilisce il dominio del giudice sulla quaestio (tenendola
implicitamente distinta dalla quaestio facti) oltre ad essere
largamente condiviso nella giurisprudenza della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, rappresenta fra l'altro un corollario del
principio di legalità, e trova attuazione, oltre che nell'art.
521 del codice di procedura penale, anche art. 530 del codice di
procedura penale nella selezione delle formule assolutorie, e
nell'art. 5 del codice penale.

(47) La stessa Corte di Cassazione, pure nell'oscillante e talora
insoddisfacente rielaborazione dei principi della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, ha mostrato sensibilità su queste
implicazioni. Nella sentenza 23 giugno 2017, n. 49054, si legge
«che una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 521 del
codice di procedura penale impone di ritenere che il potere di
attribuire alla condotta addebitata all'imputato una nuova e
diversa qualificazione giuridica non possa essere esercitato "a
sorpresa" ma solo a condizione che vi sia stata una preventiva
promozione, ad opera del giudice, del contraddittorio fra le
parti sulla "questio iuris" relativa; e ciò anche nel caso in
cui la nuova e diversa qualificazione risulti più favorevole
per il giudicabile, atteso che la difesa ben può diversamente
atteggiarsi (quanto alle opzioni strategiche) e modularsi (sul
piano tattico) in rapporto alla differente qualificazione
giuridica della condotta, rispetto alla quale, oltre tutto, le
emergenze processuali assumono, a loro volta, diversa rilevanza,
dovendo la garanzia del contraddittorio in ordine alle questioni
inerenti alla diversa qualificazione giuridica del fatto essere
concretamente assicurata all'imputato sin dalla fase di merito
in cui si verifica la modifica dell'imputazione».

(48) L'argomento è stato, sinteticamente, utilizzato nella sentenza
della Corte di Cassazione n. 5546/92 Sezione quinta, Sentenza n.
5546 del 5 marzo 1992 Ud. (dep. 12 maggio 1992) Rv. 190092 - 01,
per negare l'accesso al patteggiamento in caso di
riqualificazione. Nella sentenza si legge: «In caso di accordo
delle parti sulla pena ai sensi dell'art. 444 del Nuovo Codice
di procedura penale il controllo relativo alla qualificazione
giuridica del reato ed alla inesistenza di cause di non
punibilità ex art. 129 stesso codice deve essere effettuato dal
giudice ex ufficio, allo stato degli atti, e non a seguito di
una fase dibattimentale comprendente la discussione da parte dei
difensori e del P.M. di una tesi principale al cui accoglimento
venga subordinata la richiesta di patteggiamento. Una
trattazione, infatti, della causa implicante esposizione di tesi
e decisione sulle stesse darebbe luogo ad un vero e proprio
giudizio dibattimentale incompatibile col rito del
patteggiamento. (Nella specie questa Corte ha rigettato il
ricorso dell'imputato che lamentava la mancata ammissione da
parte del Tribunale della discussione sulla qualificazione
giuridica dei fatti, pur avendo le parti chiesto in via
principale la derubricazione del reato di falso in atto pubblico
in falso in certificazione e solo, subordinatamente,
l'applicazione della pena patteggiata).»

(49) Le nuove contestazioni sono definite dalla stessa Corte
costituzionale un meccanismo anomalo (o comunque derogatorio
rispetto alle ordinarie cadenze procedimentali) che diventa
patologico allorquando si consente di inserire nel dibattimento
fatti che, sebbene risultassero già dalla lettura degli atti,
non erano stati inseriti in imputazione per errore o malizia, o
inesattezza nelle scelte del pubblico ministero. Nonostante
l'anomalia o la patologia, il meccanismo era ritenuto necessario
per garantire flessibilità al dibattimento ed evitare che, per
ogni fatto diverso o nuovo - per il fatto nuovo, entro i noti
limiti normativi - , il processo dovesse riprendere da capo il
suo corso (cfr. Corte costituzionale 237 del 2012).

(50) Corte costituzionale 3 giugno 1992, n. 241 e 20 febbraio 1995,
n. 50.

(51) In Corte costituzionale n. 273 del 2014, si osserva «Come già
in precedenza rilevato, d'altra parte, se pure è indubbia, in
una prospettiva puramente "economica", che più si posticipa il
termine utile per la rinuncia al dibattimento e meno il sistema
ne "guadagna", resta comunque assorbente la considerazione che
l'esigenza della "corrispettivita'" fra riduzione di pena e
deflazione processuale non può prendere il sopravvento sul
principio di eguaglianza nè tantomeno sul diritto difesa,
dichiarato inviolabile dall'art. 24, secondo comma, della
Costituzione». In passato si era affermato invece che
«L'interesse dell'imputato ai riti alternativi trova tutela solo
in quanto la sua condotta consenta l'effettiva adozione di una
sequenza procedimentale che, evitando il dibattimento, permetta
di raggiungere l'obiettivo di una rapida definizione del
processo» (sentenze n. 129 del 1993, n. 316 del 1992 e n. 593
del 1990; ordinanze n. 107 del 1993 e n. 213 del 1992).

(52) Si vuole comunque ribadire che, se questo piccolo spazio di
corrispettività era di fatto salvaguardato anche nelle
contestazioni suppletive di cui agli articoli 516 e 517 del
codice di procedura penale, la Corte costituzionale, nel
riconoscere l'accesso ai riti alternativi anche in caso di
contestazione suppletiva di una circostanza aggravante, ha
definitivamente abbandonato il binomio premialita'/deflazione.
È infatti diritto dell'imputato accedere al rito alternativo
finanche in caso di contestazione suppletiva della recidiva -
poichè essa è una circostanza - sebbene, in tal caso,
l'imputato non goda del diritto al termine a difesa nè al
contradditorio probatorio: la premialità non trova
corrispettivo in alcuna deflazione.

(53) Diversa la disciplina del giudizio abbreviato a prova integrata,
su cui di recente Cassazione, Sezioni unite, 20 febbraio 2020
(ud. 18 aprile 2019), n. 5788, Pres. Carcano, Rel. De
Crescienzo.

(54) «Se, per l'inerzia dell'imputato (che abbia omesso di chiedere
il rito alternativo nei termini con riguardo all'originaria
imputazione), tale scopo [la deflazione, n.d.r.] non può più
essere raggiunto - essendosi ormai pervenuti al dibattimento -
sarebbe irrazionale che si addivenga egualmente al rito speciale
in base alle contingenti valutazioni dell'imputato stesso
nell'andamento del processo» (sentenze n. 129 del 1993, n. 316
del 1992 e n. 593 del 1990; ordinanze n.107 del 1993 e n. 213
del 1992).

(55) Si può dire che, quasi come se la scelta del rito ordinario
fosse in sè una condotta processuale colposa, l'errore del
pubblico ministero introduceva un elemento. in grado di
escludere la prevedibilità della colpa dell'imputato nella
scelta del rito ordinario e pertanto l'evento non appariva
all'imputato ascrivibile.

(56) Non a caso questa teoria fu utilizzata per negare il diritto al
rito alternativo in caso di contestazione suppletive
all'indomani dell'entrata in vigore del codice di procedura
penale. Emerge in questo approccio tutta la difficoltà con cui
il legislatore aveva accettato contraddittorio orale quale
normale metodo di formazione della prova e la sua resistenza a
rinunciare al modello inquisitorio. Era quindi nella forma
mentis dell'epoca - oggi ampiamente superata - ostacolarne
l'accesso appesantendolo di rischi, calcolabili e non, e al
contempo offrire detenenti alla scelta dei riti alternativi.

(57) Sembra questa la ratio che ha ispirato, per la verità, la
sentenza della Cassazione penale n. 5493/1997 nel ritenere
manifestamente infondata la questione di legittimità dell'art.
446 in relazione agli articoli 3 e 24 della Costituzione nella
parte in cui non prevede la facoltà dell'imputato di accedere
al rito di cui all'art. 444 del codice di procedura penale nei
casi di condanna per reato diverso.

(58) Sezione quinta, Sentenza n. 13597 del 12 marzo 2019 ud. (dep. 12
aprile 2010) Rv. 246719 - 01 in cui la Corte afferma «La diversa
qualificazione giuridica del fatto all'esito del processo o il
proscioglimento da taluna o da tutte le imputazioni non
costituiscono la dimostrazione che l'imputato è stato
sottoposto ad un processo ingiusto ma esattamente il contrario,
e cioè che la istruttoria dibattimentale e il contraddittorio
delle parti hanno parlato, proprio per la esistenza e il
rispetto di regole processuali, alla acquisizione di una verità
che non ha permesso di confermare in toto la ipotesi di accusa,
istituzionalmente spettante, quanto alla individuazione del
fatto penalmente rilevante, al rappresentante dell'Ufficio del
Pubblico minestra e quanto alla qualificazione giuridica, al
verdetto finale del giudice. La emersione in termini per la
scelta di riti alternativi, d'altra parte, è evenienza non
estranea all'ordinamento vigente ma con riferimento alla
contestazione di fatti miopi (art. 516 del codice di procedura
penale) e non anche alla diversa qualificazione giuridica.
Quest'ultima, a differenza della contestazione suppletiva che è
evento processuale eccezionale e non prevedibile, è invece
espressione della discrezionalità tecnica del giudice il quale
è sempre tenuto a ricondurre la fattispecie nell'esatto
perimetro normativo, nel rispetto della contestazione dei fatti.
La parte, pertanto, ha il dovere di esercitare tutte le proprie
opzioni nella previsione che tale eventualità di verifichi.»

(59) L'argomento della prevedibilità era stato speso, come noto,
anche per negare il diritto al rito alternativo in caso di nuova
contestazione: si sosteneva che, siccome l'emersione in
dibattimento di un evento già risultante dagli atti, era
un'eventualità che l'imputato ben poteva prevedere, la
concretizzazione di quel rischio - ossia la contestazione
patologica - dovesse risultare a suo carico, inibendogli la
scelta di un rito diverso. Nella sentenza n. 316 del 1992 si
leggeva infatti: «L'esclusione di tale possibilità [di accesso
al rito alternativo, n.d.r.] è, giustificata dal rilievo che la
contestazione è evenienza, per un verso, non infrequente in un
sistema processuale imperniato sulla formazione della prova in
dibattimento (cfr. ordinanza n. 213 del 1992), e ben
prevedibile, dato lo stretto rapporto intercorrente tra
l'imputazione originaria e il reato connesso» ed anche «il
relativo rischio rientra naturalmente nel calcolo in base al
quale l'imputato si determina a chiedere o meno tale rito, onde
egli non ha che da addebitare a se medesimo le conseguenze della
propria scelta». L'argomento fu ben presto superato, già nel
1994 n. 265 - tanto che le prime contestazioni rispetto alle
quali fu ammesso il rito alternativo furono proprio le
contestazioni patologiche - innanzitutto nella sua
verificabilità, ritenendo opinabile qualificare come
prevedibili le modifiche dell'imputazione - sia fisiologiche che
patologiche -; e poi ritenendo che il criterio in sè fosse
comunque inidoneo a giustificare la compressione di diritti di
difesa (lo osserva la Corte costituzionale n. 237 del 2012).

(60) Il ragionamento è parallelo a quello che la Corte
costituzionale nella sentenza n. 237 del 2012 segue per le
modifiche in fatto: se le contestazioni suppletive sono un
ineliminabile meccanismo per consentire la flessibilità e il
funzionamento del dibattimento, ciò non può risolversi in una
compromissione delle garanzie difensive; per cui, in tale
evenienza, in chiave di bilanciamento, va riconosciuta al
diritto di difesa la sua massima espansione, anche nel formulare
richiesta di riti alternativi.

(61) Le pronunce n. 184 del 2014 con riferimento al patteggiamento,
la n. 139 del 2015 con riferimento al giudizio abbreviato e la
n. 141 del 2018 con riferimento alla sospensione del
procedimento con messa alla prova.

(62) Sentenza n. 184 del 2014.

(63) Negli stessi termini si esprimeva la Corte con riferimento al
simile parametro che disciplinava le contestazioni suppletive,
in relazione alle quali il divieto operativo di contestazione
per il caso in cui il reato rientrasse tra quelli per i quali
era prevista l'udienza preliminare, consentendo indirettamente
l'accesso ai riti alternativi, introduceva una disparità
irragionevole, fondata su un parametro casuale (cfr., Cost.
237/2012: «L'mpossibilità di definire con giudizio abbreviato
gli addebiti oggetto delle nuove contestazioni "fisiologiche"
risulta, peraltro, irragionevole e fonte di ingiustificate
disparità di trattamento anche sotto un altro profilo: vale a
dire, in ragione del fatto che, in taluni casi, l'imputato
potrebbe recuperare detta facoltà per circostanze puramente
"occasionali", che determinino la regressione del
procedimento»).

(64) Ove si e dichiarata inammissibile la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 424, 429 e 521, comma 1, del
codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli
articoli 3, 24, 111, terzo comma, e 117, primo comma, della
Costituzione «nella parte in cui consentono al GUP di disporre
il rinvio a giudizio dell'imputato in relazione ad un fatto
qualificato, di ufficio, giuridicamente in maniera diversa,
senza consentire il previo ed effettivo sviluppo del
contraddittorio sul punto, chiedendo al PM di modificare la
qualificazione giuridica del fatto e, in caso di inerzia
dell'organo dell'accusa, disponendo la trasmissione degli atti
al medesimo P.M.»

(65) «(...) dal momento che il giudice a quo ha trascurato di
precisare perchè, nella fattispecie sottoposta al suo giudizio,
il fatto debba ritenersi diversamente qualificato e non si
tratti, piuttosto di un fatto diverso rispetto a quello
originariamente contestato»

(66) Per la sua preziosità, si ritiene di riportare integralmente il
passaggio: «il rimettente sollecita una pronunzia additiva, non
avente carattere di soluzione costituzionalmente obbligata, ma
rientrante nell'ambito di scelte discrezionali riservate al
legislatore. Tale profilo, del resto, è desumibile dalla stessa
ordinanza di rimessione, nella parte in cui si sofferma sulle
diverse possibili procedure adottabili dal giudice dell'udienza
preliminare, al fine di far cadere i dubbi di legittimità
costituzionale della disciplina censurata. Invero, da un lato,
il rimettente prospetta la possibilità di pronunziare
un'apposita ordinanza attraverso cui informare le parti della
diversa qualificazione giuridica attribuita al fatto, così da
consentire un contraddittorio anche sulla nuova qualificazione
giuridica; dall'altro, prospetta l'applicazione in via analogica
dell'art. 521, comma 2, del codice di procedura penale. Entrambe
le soluzioni, poi, sono ritenute inadeguate dalla citata
ordinanza, che prospetta come indispensabile l'intervento di
questa Corte mediante una pronunzia additiva che preveda la
regressione del procedimento nella fase delle indagini
preliminari, attraverso la restituzione degli atti all'organo
dell'accusa. Risulta evidente, quindi, che la pronunzia
richiesta postula una soluzione che non è l'unica possibile.
Deve, altresì, rilevarsi che la soluzione prospettata dal
giudice a quo tende ad ottenere la parificazione di situazioni
processuali tra loro non omogenee, quali l'accertamento che un
fatto debba essere diversamente qualificalo e la constatazione
che il fatto è differente da quello descritto nel decreto che
dispone il giudizio. La decisione richiesta, dunque,
coinvolgendo scelte relative alla conformazione della disciplina
processuale, rientra nella discrezionalità del Parlamento. Al
riguardo, si deve osservare che il legislatore si è già
espresso sul punto, in sede di relazione al progetto preliminare
del codice di procedura penale del 1988; in tale occasione, con
riferimento al tema della non obbligatorietà della correlazione
tra la decisione sul tema giuridico dell'accusa e le conclusioni
del pubblico ministero", era stata proposta l'adozione di una
disciplina analoga a quella prevista per la contestazione del
fatto diverso, oppure "la previsione di un dovere del gradire di
rendere nota preventivamente la decisione di modificare la
qualificazione giuridica, consentendo la discussione sul punto".
Il legislatore, però, ha ritenuto di non adottare nè l'una,
nè l'altra soluzione, in quanto entrambe avrebbero comportato
un dispendio di attività probabilmente eccessivo e il rischio,
in pratica, di indurre il giudice a conformarsi in ogni caso al
nomen iuris contestato».

(67) Non si è pone in discussione, nei principi della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, il dominio del giudice sulla
qualificazione giuridica, ma si impone esclusivamente, in tal
caso, un rinforzamento delle garanzie difensive.

(68) Anche attraverso un esercizio congruo del potere legislativo per
esempio nella redazione delle fattispecie incriminatrici.

(69) Corte costituzionale n. 132 del 2019.

(70) Fra le altre, Cassazione penale, Sezione terza, Sentenza n. 6211
del 11 novemebre 2014 Cc. (dep. 11 febbraio 2015 ) Rv. 264820 -
01, per cui «In tema di ricusazione, non costituisce indebita
anticipazione di giudizio il provvedimento con il quale il
giudice inviti, in qualsiasi fase del procedimento, le parti ad
interloquire sulla qualificazione giuridica del fatto,
trattandosi di una prerogativa rientrante nell'esercizio delle
sue funzioni e non di una manifestazione indebita del proprio
convincimento sui fatti oggetta di imputazione, posto che
siffatta interlocuzione è imposta dall'art. 4, paragrafi 1 e 3,
lettere a) e b) della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Fattispecie
in cui, all'esito delle conclusioni delle parti, il giudice
aveva pronunciato ordinanza invitando le stesse ad interloquire
sulla configurabilità di una diversa e più grave
qualificazione giuridica del fatto contestato).»

(71) La difesa potrebbe operare una scelta simile, o valutando in
un'ottica strategica la sola componente premiale dello sconto di
pena, oppure anche - sebbene questa rappresenti un'ipotesi più
remota - immaginando che l'accesso del giudice agli atti di
indagine possa inquinare il suo giudizio, ad esempio in punto di
attendibilità delle fonti dichiarative. L'ipotesi è per vero
affatto remota, poichè, quando la scelta per l'abbreviato si
inserisca in una fase non fisiologica, a dibattimento già
svolto, in limine litis, la sua funzione strategica - cioè
finalizzata comunque all'approdo assolutorio - appare
depotenziata, come si è già sperimentato d'altronde nella
prassi, in caso di rito abbreviato in limine litis sulla
contestazione mutata in facto (cfr. Sezione quinta, Sentenza n.
21133 del 25 marzo 2019 Ud. (dep. 15 maggio 2019) Rv. 275315 -
01) -. In queste ipotesi, difficilmente l'abbreviato in limine
litis sarà autenticamente utilizzato quale strategia per
smentite i fatti descritti nell'imputazione, perchè la difesa
aveva a disposizione quegli atti sin dal principio e, se avesse
voluto, ben prima avrebbe potuto farli acquisire ex art. 493,
comma 3, del codice di procedura penale. Peraltro, se avesse
voluto smentire la fonte dichiarativa avrebbe potuto sia far
transitare gli atti di indagine, sia illuminarne le
contraddizioni del narrato in controesame, attraverso la
formulazione delle contestazioni. Ad ogni modo, vale la pena di
considerare questa ipotesi sul campo come ipotesi che può
concretamente condurre ad un approdo assolutorio, perchè è
importante ricordare che l'abbreviato, neppure in queste
ipotesi, è una resa incondizionata: la richiesta, formulata in
sede di interlocuzione, non è avanzata in un momento in cui il
giudizio decisorio in punto di riqualificazione sia stato già
concluso, come puro pretesto per l'applicazione dello sconto di
pena; nè, soprattutto, si innesta su una decisione già presa
in anticipo, perchè la decisione stessa troverà sede in camera
di consiglio e dovrà comunque relazionarsi anche col materiale
di indagine per verificare la sua fondatezza. Se il fatto non
troverà conferma negli atti di indagine, perchè ad esempio, le
fonti dichiarative ne usciranno travolte o emergeranno
risultanze in grado di smentirlo, si verserà in ipotesi
assolutoria. È peraltro questa riflessione che conduce a
ritenere nel caso di specie niente affatto esaurito - ed anzi
interrotto - il giudizio, nè presa la decisione, perchè
l'eventuale decisione nelle forme del rito abbreviato
comporterebbe un ulteriore vaglio, allo stato non operato.

(72) È opinione di chi scrive che, conformemente a quanto accade per
l'abbreviato in caso di contestazioni suppletive, che, pur
comportando l'acquisizione dell'intero fascicolo in ottica
deflattiva, resta comunque - nei suoi effetti premiali -
limitato al nuovo fatto-reato, si potrebbe ipotizzare che,
allorchè il giudice, dall'analisi congiunta delle risultanze
istruttorie e degli atti di indagine, evinca elementi in grado
di giustificare la scelta del titolo operata dal pubblico
ministero, escludendo quello scenario riqualificatorio che aveva
prospettato, condanni senza applicare lo sconto di pena, per
evitare di riconoscere effetti premiali ultronei. D'altra parte,
la scelta del rito abbreviato da parte della difesa, richiesta
solo al momento dello scenario riqualificatorio, dovrebbe
coerentemente essere strumentale non solo ad un mero sconto di
pena, ma anche ad evitare uno scenario siffatto; quindi, nel
caso in cui il giudice, proprio alla luce della lettura degli
atti di indagine, escluda la correttezza dell'opzione
riqualificatoria, la finalità difensiva dell'acquisizione
avrebbe già raggiunto l'alto obiettivo di scongiurare il
rischio prospettato; a quel punto, riconoscere lo sconto di
pena, sulla base di una prospettazione non realizzata, sarebbe
un ingiustificato ed irrazionale effetto premiale.

P.Q.M.

Dichiara d'ufficio rilevante nel presente giudizio e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 521 del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede la facoltà dell'imputato, allorquando sia invitato dal
giudice del dibattimento ad instaurare il contraddittorio sulla
riqualificazione giuridica del fatto, di richiedere al giudice del
dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto
diversamente qualificato dal giudice in esito al giudizio, per
violazione degli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione nei termini
di cui in motivazione;
Sospende il giudizio;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti del Senato
della Repubblica e della Camera dei deputati;
Ordina l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del giudizio, insieme con la prova
delle comunicazioni e notificazioni di cui al precedente capoverso.
Dà atto che la presente ordinanza è stata letta in udienza e
che, pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o
devono considerarsi presenti, ex art. 148, comma 5, del codice di
procedura penale.
Torre Annunziata, 9 giugno 2020

Il Giudice: Ambrosino