1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 9-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 420 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 aprile 2003
Ordinanza emessa il 5 aprile 2003 dal tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Sadiku Naser Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Rito direttissimo - Impossibilita' per il giudice di emettere una pronuncia di merito (in conseguenza dell'obbligo del rilascio del nulla osta all'espulsione, per l'inapplicabilita' della misura della custodia cautelare in carcere) - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo e della tutela della condizione giuridica dello straniero, regolata dalla legge in conformita' delle norme e dei trattati internazionali (in particolare artt. 5 e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto di accesso ad un giusto processo e del diritto di difesa - Restrizione della liberta' personale - Violazione del principio di soggezione del giudice soltanto alla legge. - Codice di procedura penale, art. 558, in combinato disposto con gli artt. 13 e 14 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 2, 3, 10, 24, 101 e 111. (003C0681) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 9-7-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto (artt. 391 e 558 del c.p.p.)
Vista la richiesta di convalida dell'arresto, operato nei
confronti di Naser Sadiku, in atti generalizzato;

O s s e r v a

In forza del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p. e 14,
comma cinque-quinquies, decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286
(testo unico delle norme sull'immigrazione e la condizione giuridica
degli stranieri), come modificato dalla legge 30 luglio 2002 n. 189,
l'arresto dell'imputato, effettuato in relazione al reato di cui
all'art. 14, comma cinque-ter testo unico cit., dovrebbe essere
convalidato da questo giudice e si dovrebbe provvedere a giudizio
direttissimo. Si ritiene tuttavia che la novella alle norme del testo
unico presenti dei profili di incostituzionalità rilevanti già
nella fase della convalida, in quanto attinenti alla stessa
costituzionalità della previsione dell'arresto obbligatorio per la
fattispecie di cui si tratta, e che pertanto la questione relativa
debba essere sollevata gia in questa sede.
Infatti, la novella prevede l'arresto - in questo caso
obbligatorio, in altri facoltativo - per reati contravvenzionali
puniti nel massimo con un anno di arresto, dunque con pena massima
edittale lontana per difetto da quella generale prevista per le
contravvenzioni, il che è significativo di una valutazione di non
eccessiva gravità della condotta da parte del legislatore. Nel
codice di procedura penale, invece, l'arresto in flagranza - misura
fortemente restrittiva della libertà personale - in generale, e
salvi i casi tassativamente previsti al secondo comma dell'art. 381,
non è consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione
pari o inferiore, nel massimo, a tre anni. Ancor più ristretti sono
i casi di arresto obbligatorio previsti dall'art. 380 c.p.p., con i
quali occorre istituire il raffronto in questo caso, dato che, come
s'è già detto, la novella prevede tale categoria di arresto. Il
sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorietà della
misura restrittiva della libertà personale solo per reali, obiettive
situazioni di singolare gravità 1) ma in questo caso, derogando in
maniera evidente alla disciplina generale, introduce l'arresto
obbligatorio per una contravvenzione neppure particolarmente grave.
Nè può obiettarsi che il principio di ragionevolezza, prima
implicitamente richiamato, che trova la sua fonte normativa
costituzionale nell'art. 3 della carta fondamentale, non può venire
in rilevo in quanto si tratta di normativa dettata solo in relazione
agli stranieri, dal momento che lo stesso art. 3 limita il suo ambito
di applicazione ai cittadini. Infatti, è del tutto pacifico che la
norma richiamata deve coordinarsi con gli artt. 2 Cost., che
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo indipendentemente dalla
nazionalità, e con l'art. 10 secondo comma Cost., che prevede che la
condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in
conformità delle norme dei trattati internazionali. Ne consegue che,
ove la disciplina giuridica applicabile allo straniero attenga a
diritti inviolabili, o comunque a materie oggetto di trattati
internazionali, il diverso trattamento deve garantire i diritti
inviolabili dell'uomo ed essere rispettoso dei principi dettati dai
trattati. Ora, ampie garanzie in materia di processo penale e di
arresto sono oggetto degli artt. 5 e 6 della convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
ratificata dall'Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848, per cui appare
inammissibile la discriminazione dello straniero in relazione a tale
materia.
Dubbi ancor più evidenti e gravi di incostituzionalità emergono
in relazione al rito direttissimo che dalla convalida dell'arresto
originerebbe.
Infatti, secondo quanto disposto dal legislatore, appare
ineluttabile una pronuncia non di merito nei confronti dell'odierno
imputato. Ciò emerge coordinando varie norme della novella, secondo
l'iter logico che si passa ad illustrare. Il giudice monocratico non
può applicare allo straniero arrestato in flagranza per il reato di
cui si giudica la misura della custodia cautelare in carcere, non
prevista per le contravvenzioni. Dunque, lo straniero potrà - o, per
meglio dire, dovrà, dati i ristrettissimi margini di
discrezionalità dell'autorità amministrativa - essere espulso, in
quanto dall'art. 13 terzo comma del testo unico, così come
novellato, risulta evidente che solo l'applicazione della misura
cautelare indicata costituisce impedimento assoluto all'espulsione
disposta dal questore; in caso di mancata applicazione di essa,
invece, opera il regime del nulla osta del giudice. Orbene, il
giudice ha uno spazio di discrezionalità minimo nel rilasciare il
nulla osta: «può negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze
processuali valutate in relazione all'accertamento della
responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati di
procedimenti connessi, e all'interesse della persona offesa»; 2)
oppure se si tratta dei reati previsti dall'art. 407, secondo comma,
lett. a) c.p.p. . Nell'assoluta maggioranza dei casi, e comunque per
il reato per il quale si procede, in cui sembra difficile ipotizzare
forme di concorso il cui accertamento richieda la deposizione del
coimputato, nè è individuabile una persona offesa, l'attuazione
dell'espulsione - che quale provvedimento amministrativo costituisce
lo stesso presupposto del reato - non può essere impedita dal
giudice ed è dunque certa. In caso di espulsione, il giudice, «se
non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio»
- come avviene nel caso di giudizio direttissimo monocratico, che non
conosce tale provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura
del decreto di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico
ministero di cui all'art. 558 c.p.p. - «acquisita la prova
dell'avvenuta espulsione (...) pronuncia sentenza di non luogo a
procedere» 3).
Emerge quindi l'obbligatorietà, nella maggior parte dei casi di
reati commessi da immigrati espulsi e comunque - è bene ripeterlo ai
fini della rilevanza dell'eccezione di costituzionalità - per il
reato contestato all'odierno imputato, della pronuncia di una
sentenza di improcedibilità dell'azione penale nei giudizi
direttissimi monocratici a carico di tali soggetti. Infatti,
interviene a rendere obbligatoria la pronuncia la mera circostanza
estrinseca dell'esecuzione dell'espulsione prima della conclusione
del giudizio, condizione che si realizza automaticamente, ad esempio,
a seguito di richiesta di termini a difesa. Lo straniero viene così
privato del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti
contestati, con chiara violazione dell'art. 111 cost., nonchè
dell'art. 24 Cost. quanto al diritto di difesa, ed ancora degli
artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo già citata - che pacificamente ha rango di norma
costituzionale in forza di quanto s'è poc'anzi osservato circa il
richiamo dell'art. 10, secondo comma, Cost. - , articoli che
prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà
con un arresto a presentare ricorso davanti ad un tribunale affinchè
decida sulla legittimità della propria detenzione, ed ancora il
diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente ed in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente ed imparziale costituito per legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale. Nel meccanismo creato dalla novella, invece,
la richiesta di un termine a difesa, che realizza un altro dei
diritti sanciti dall'art. 6 della convenzione, quello dell'arrestato
di «disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare
la sua difesa», previsto dalla lett. a) del terzo comma, finisce con
l'impedire una decisione di merito, con evidente contrasto con il
diritto a provare la propria innocenza: infatti, senza chiedere un
termine a difesa, è impossibile per l'arrestato in fiagranza
dimostrare che la sua permanenza nel territorio dello stato è
legittima, giacchè non ha modo di recuperare e produrre la
documentazione necessaria alla prova o di ottenere la citazione di
testi a difesa. Il contrasto di tutto ciò con l'art. 24 Cost., norma
che tutela «tutti», non solo i cittadini italiani, appare evidente.
Se poi si vuol dare dell'espressione «provvedimento che dispone
il giudizio» un'interpretazione estensiva, comprensiva della
presentazione del pubblico ministero o dell'ordinanza del giudice
monocratico che, convalidato l'arresto, dà inizio al rito
direttissimo, si risolverebbe il problema del contenuto necessitato
della pronuncia, ma non quello della compressione del diritto di
difesa: in tal caso, infatti, non si verificherebbe la condizione
temporale che costituisce presupposto necessario della pronuncia di
non doversi procedere, ovvero l'esecuzione dell'ordine di espulsione
prima del provvedimento che dispone il giudizio, dato che lo
straniero verrebbe espulso dopo l'inizio del giudizio direttissimo;
tuttavia, se solo il giudizio direttissimo non si concludesse, per
qualsiasi ragione, in una sola udienza, l'imputato sarebbe subito
espulso e non avrebbe modo di difendersi. Sarebbe cioè processato in
absentia per un fatto esterno, l'esecuzione dell'ordine di
espulsione, che in nessun modo può equipararsi alla contumacia,
situazione che deriva dalla volontà dell'imputato. Anche in questo
caso, dunque, il diritto di difesa viene, più che compresso, quasi
impedito: lo straniero potrebbe tentare di dimostrare la sua
innocenza solo nel caso in cui il processo si concludesse in una sola
udienza, subito dopo la convalida; se invece, per sua richiesta o per
altra ragione, il processo viene rinviato, egli viene espulso, sulla
base del provvedimento che gli viene contestato di aver violato.
Ulteriore violazione costituzionale ravvisabile in questa
disciplina attiene a quanto previsto dall'art. 13 Cost. Infatti - se
si dà dell'espressione «provvedimento che dispone il giudizio»
quell'interpretazione restrittiva di cui s'è detto, che sola appare
fondata - si configura un caso di restrizione della libertà
personale, cioè un arresto obbligatorio, che non trova il suo
naturale sbocco nell'esercizio dell'azione penale e nel conseguente
vaglio giurisdizionale sul merito dell'accusa, vaglio cui si
sostituisce una pronuncia di non luogo a procedere conseguente
all'avvenuta esecuzione dell'espulsione che consegue al rilascio,
come s'è visto quasi sempre obbligatorio ed automatico, del nulla
osta da parte dell'autorità giudiziaria. Il giudice finisce così
con l'essere espropriato dell'esercizio della giurisdizione e diviene
soggetto non alla legge, bensì ad una decisione amministrativa del
questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua
pronuncia, con violazione anche dell'art. 101 secondo comma cost.
Alla rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento si è
già accennato, ma è bene ulteriormente sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
decisamente anomalo, che presenta gli ulteriori profili di
incostituzionalità poco sopra argomentati. Conseguentemente,
l'incidente di costituzionalità dev'essere sollevato già in questa
fase, con la sospensione dello stesso giudizio di convalida. Ne
deriva che non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui
celebrazione presuppone l'avvenuta convalida dell'arresto, che in
questo caso manca, in forza della sospensione. Ulteriore conseguenza,
ad avviso di questo giudice, è la restituzione degli atti al
pubblico ministero perchè proceda con il rito ordinario. Non sembra
infatti che si possa sospendere anche il giudizio direttssimo, che
non è ancora instaurato.
1) Così la Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo
1970 n. 39, dichiarava dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 220 del testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza nella parte in cui prevedeva l'arresto
obbligatorio in flagranza di chi contravveniva al divieto
di comparire mascherato in luogo pubblico.
2) Art. 13 comma 3, richiamato dal comma 3-bis in relazione
all'arresto in flagranza.
3) Art. 13 comma 3-quater.

P. Q. M.
Il giudice, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
ritenutala rilevante per la decisione di questo giudizio di convalida
e del giudizio direttissimo da iniziare solleva questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 558
c.p.p., 13 e 14 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (testo unico delle
norme sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri),
come modificato dalla legge 13 luglio 2002, n. 189, nelle parti
menzionate in motivazione, per contrasto con gli artt. 10, 24, 101 e
111 cost.
Sospende il giudizio ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ordina restituirsi gli atti al pubblico ministero affinchè
proceda con rito ordinario.
Ordina l'immediata liberazione dell'imputato se non detenuto o
ristretto per altra causa.
Firenze addì 5 aprile 2003
Il giudice: Lamberti
03c0681