1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 324 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 luglio 2008
del 1 luglio 2008 emessa dal Tribunale di Latina nel procedimento penale a carico di Benabbou Abdelouahed ed altri Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di ragionevolezza, per l'applicabilita' di tale circostanza aggravante, a seguito dell'inottemperanza alla disciplina amministrativa dell'immigrazione, a prescindere dalla valutazione del giudice della pericolosita' sociale - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Contrasto con il principio di offensivita' - Violazione dei principi della personalita' della responsabilita' penale, di proporzionalita' e della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 61, comma primo, n. 11-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del decreto legge 23 maggio 2008, n. 92, - Costituzione, artt. 3, 13, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (008C0776) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2008)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23, legge
11 marzo 1953, n. 87, nell'ambito del procedimento penale contro
Benabbou Abdelouahed nato in Marocco il 30 giugno 1986, Elfilali
Othman, nato in Marocco il 27 febbraio 1975, Laghzaoui Kalid, nato in
Marocco il 28 dicembre 1984: «imputati del delitto di cui agli artt.
110, 61 n. 11-bis e 614 commi 1 e 4 c.p., perchè, in concorso tra
loro si introducevano all'interno della villa sita in Sabaudia strada
Lungomare senza numero civico di proprietà di Del Pennino Paolo
Antonio, dopo avere forzato il cancello di ingresso e una delle
finestre dell'immobile. Con l'aggravante di aver commesso il fatto
con violenza sulle cose e da parte di soggetti che si trovano
illegalmente sul territorio nazionale. In Sabaudia in data 16 giugno
2008.
Il 16 giugno del 2008 i tre imputati sono stati tratti in arresto
dai Carabinieri di Sabaudia nella flagranza del delitto di violazione
di domicilio aggravato.
Nel corso dell'udienza di convalida, celebratasi il giorno
successivo, il verbalizzante ha dichiarato che, Tomei Enrico, custode
dell'abitazione di proprietà di Del Pennino Paolo, posta sul
Lungomare di Sabaudia, aveva notato che la catena e il lucchetto che
chiudevano l'ingresso della villa erano stati rotti e sostituiti con
altri senza che il proprietario - debitamente contattato - ne sapesse
nulla, cosicchè aveva chiesto l'intervento dei Carabinieri.
Giunti sul posto gli operanti avevano rilevato sia quanto
segnalato dal Tomei sia il danneggiamento della finestra-persiana
della camera da letto della villa ed evidenti segni di effrazione
cosicchè, dopo avere rotto la nuova chiusura, erano entrati nello
stabile dove avevano trovato disordine in tutte le stanze, utilizzo
della rete elettrica nonostante il generatore fosse stato
precedentemente staccato dal custode e i tre imputati nascosti.
Nell'interrogatorio Benabbou Abdelouahed, Elfilali Othman e
Laghzaoui Kalid, tutti sprovvisti di documenti e di permesso di
soggiorno, hanno ammesso il fatto sostenendo però di essersi
introdotti nell'abitazione di Del Pennino senza alcuna violenza sulle
cose in quanto avevano trovato la stessa accessibile a chiunque
stante la precedente rottura, da parte di terzi, della
porta-finestra.
Il Tribunale di Latina, in composizione monocratica, sentite le
parti, con ordinanza emessa all'esito dell'udienza di convalida, ha
ritenuto che sussistessero i presupposti dell'arresto,
indipendentemente dalla contestazione dell'aggravante di cui all'art.
61 n. 11-bis c.p. e, come richiesto dal p.m., ha applicato al
Benabbou, pregiudicato, sedicente, senza fissa dimora e gravato già
da decreto di espulsione, la misura cautelare della custodia in
carcere, mentre ha disposto la rimessione in libertà di Elfilali
Othman e Laghzaoui Kalid perchè incensurati rinviando all'udienza
odierna per definire il processo nelle forme del giudizio abbreviato,
come richiesto personalmente dagli imputati.
All'esito della discussione delle parti, il tribunale ritiene che
debba essere sollevata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 61 n. 11-bis c.p., introdotto con l'art. 1, lett. f) del
d.l. 23 maggio 2008, n. 92, per violazione degli artt. 3, 13, 25/2 e
27/1 e 3 della Costituzione, in quanto rilevante e non manifestamente
infondata.
Va premesso che oggetto della presente questione di legittimità
costituzionale è una norma contenuta in un decreto-legge del quale
allo stato, pur se approvato al Senato nello stesso testo, si ignora
se verrà o meno convertito, con o senza modificazioni, ai sensi
dell'art. 77 Cost.
Malgrado tale incertezza oggettiva questo giudice ritiene di
dovere comunque sollevare la questione di legittimità costituzionale
e di non potere attendere l'eventuale stabilizzazione, modifica o
perdita, degli effetti giuridici del decreto legge, proprio per
evitare di emettere una pronuncia nel merito che possa condurre alla
formazione del giudicato in forza di una norma della cui legittimità
costituzionale si dubita.
Nè, d'altra parte, la condizione di restrizione cui è soggetto
1'imputato Benabbou Abdelouahed consentirebbe di rinviare il processo
nell'attesa della definitiva stabilizzazione della disciplina in
materia riservando solo allora una eventuale impugnazione della
norma.
1) Rilevanza della questione proposta.
Quanto alla rilevanza si osserva che gli elementi emergenti
richiedono, ai fini dell'affermazione di responsabilità e della
configurazione delle aggravanti, l'accertamento anche della
ricorrenza dell'aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p.
contestata agli imputati, sprovvisti di regolari documenti di
permanenza in Italia e uno dei tre, Benabbou Abdelouahed, attinto da
ordine di espulsione il 1 febbraio 2008 come emerso pacificamente
dagli atti e non contestato dall'imputato.
Nè, ai fini della esclusione della rilevanza della questione
sollevata, potrebbe assumere valenza l'eventuale giudizio di
bilanciamento, ai sensi dell'art. 69 c.p., da operare all'esito
(della possibile affermazione di responsabilità e) dell'eventuale
concessione di attenuanti (in particolare, quelle ex art. 62-bis
c.p.). È evidente, infatti, che proprio per compiere correttamente
tale eventuale giudizio occorre valutare, da un lato, le attenuanti,
dall'altro, le aggravanti ritenute esistenti, sicchè la presenza di
una o più aggravanti inciderebbe proprio sull'esito del giudizio e
sull'entità della pena da applicare.
In definitiva, nell'ipotesi eventuale di condanna, la sanzione da
irrogare andrebbe definita nell'ambito della cornice edittale di cui
al nuovo testo dell'art. 61 n. 11-bis c.p. del citato decreto legge
n. 92/2008, nella cui vigenza è stato posto in essere il fatto
delittuoso oggetto del giudizio.
2) Non manifesta infondatezza della questione.
Con riferimento alla non manifesta infondatezza, questo giudice la
ritiene sussistente in base alle considerazioni che seguono.
2.1) Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di
ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità così come desumibili
dalla giurisprudenza costituzionale in relazione al sistema
penalistico dell'istituto delle aggravanti.
Per affrontare il tema oggetto del dubbio di costituzionalità è
preliminare accertare sinteticamente la natura giuridica della
circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p. («se il
fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul
territorio nazionale»).
Com'è noto la ratio essendi delle circostanze del reato è
costituita dall'aspirazione del legislatore di adeguare la pena al
reale disvalore dei fatti concreti, nella prospettiva di
individualizzazione dell'illecito penale e, con esso, della
responsabilità dell'agente. Si tratta cioè di uno strumento con il
quale si adegua la sanzione al reato e all'agente in un'ottica non
solo di prevenzione generale ma anche rieducativa della pena.
Il nostro ordinamento penalistico prevede varie classificazioni
delle circostanze ma quelle che in questa sede ci interessano sono le
seguenti:
a) circostanze oggettive e circostanze soggettive (art. 70 c.p);
b) circostanze comuni e speciali.
La circostanza in esame poichè attiene allo status personale di
straniero presente illegalmente sul territorio dello Stato non può
che essere qualificata come circostanza aggravante di tipo soggettivo
connessa alle «qualità personali del colpevole» e poichè è
applicabile indistintamente a qualsiasi fattispecie di reato, a
prescindere dal tipo e dalle circostanze di fatto che lo
caratterizzano - con un aumento di pena generale e costante fino a un
terzo ex artt. 64 e 65 c.p. -, deve considerarsi una circostanza
aggravante comune, e ciò anche in ragione della sua collocazione
entro l'art. 61 c.p. È proprio sotto i profili di generalità ed
automaticità tipici delle aggravanti comuni, collegati però ad una
«qualità personale del colpevole», che si evidenziano i più gravi
dubbi di legittimità costituzionale.
Lo sforzo di tipizzazione della fattispecie penale, grazie alla
previsione di elementi accessori del fatto che consentono
l'adeguamento della pena al caso concreto, si materializza solo
attraverso 1'operazione accertativa del giudice che, come per gli
elementi essenziali del reato, deve verificare la presenza delle
condizioni di fatto costitutive dell'aggravante.
Ad esempio nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 9 c.p.
(«l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione
dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio,
ovvero alla qualità di ministro di un culto»), qualificata come
aggravante comune soggettiva perchè concerne la qualità personale
del colpevole (Cass. pen. 8 maggio 1981 su Rep. foro It. 1981, 391)
non basta che il soggetto possieda la qualifica di pubblico ufficiale
o di incaricato di pubblico servizio o di ministro di culto, ma
occorre che il giudice accerti anche «1'abuso» e 1'intenzionalità
dell'agente di usare il potere oltre i limiti legali. La ratio
dell'aggravante risiede nell'esigenza di tutela del corretto
svolgimento dell'attività, a rilevanza pubblica, svolta da alcuni
soggetti.
E ancora, nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11 c.p.
(«l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni
domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione
d'opera, di coabitazione, o di ospitalita»), anch'essa qualificata
come aggravante comune soggettiva, invece, si intende tutelare il
dovere di lealtà nei rapporti di lavoro, di convivenza, di famiglia
e di ospitalità, cioè in relazioni interpersonali di reciproco
affidamento, cosicchè al giudice spetta di accertare in concreto non
solo la qualità personale dell'agente ma anche l'abuso della stessa
e i rapporti tra colpevole e offeso.
Nelle ipotesi esemplificativamente richiamate, quindi,
l'applicazione dell'aggravante comune soggettiva non discende
automaticamente dalla condizione o qualità personale dell'agente, ma
dalla verifica in concreto che quella condizione abbia effettivamente
aggravato la condotta. Solo dopo la valutazione del giudice sul
maggiore disvalore del fatto per la sussistenza di tutti i
presupposti dell'aggravante si perviene all'applicazione dell'aumento
di pena.
L'unico caso assimilabile a quello dell'art. 61 n. 11-bis c.p., in
cui invece l'applicazione della circostanza discende automaticamente
dalla condizione dell'agente, è quello della recidiva prevista
dall'art. 70 ultimo comma c.p.
Questo istituto però, non è logicamente e giuridicamente
equiparabile alla fattispecie de qua, in quanto la recidiva
presuppone la condanna dell'agente per una condotta di per sè, ed
autonomamente, illecita sul piano penalistico. Ciò che ne giustifica
l'automatica applicazione (sul punto vedi infra in relazione al
potere discrezionale del giudice e al problema dell'automatismo
applicativo), indipendentemente dalla relazione della stessa con la
fattispecie astratta di reato cui è connessa, si giustifica in
ragione del particolare disvalore attribuito dall'ordinamento a chi
abbia già commesso altri illeciti penali, perciò accertati dal
giudice.
Ripugnerebbe alla coscienza giuridica e sarebbe in contrasto con
il nostro sistema un'ipotesi in cui si stabilisse un'aggravante per
la commissione di un mero illecito amministrativo (vedi sent. della
Corte cost. 354/2002).
Nel caso dell'aggravante di cui all'art.61 n. 11-bis c.p. ci
troviamo di fronte ad una fattispecie totalmente eccentrica rispetto
al sistema e, dunque, irragionevole ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione, perchè non solo non consente al giudice alcuna
valutazione in concreto della connessione tra la qualità di
straniero illegittimamente presente nello Stato e la condotta
criminale per la quale viene giudicato (come invece avviene per le
altre aggravanti comuni soggettive), ma riconnette alla condizione
personale dell'inottemperanza alla disciplina amministrativa
dell'immigrazione una valenza penale, con obbligatorio riflesso sulla
pena. Ciò avviene in termini del tutto differenti rispetto al regime
previsto nel caso della recidiva - come modificata dalla legge n. 251
del 2005 - che, come si vedrà oltre, ha indotto il giudice elle
leggi (vedi sent. n. 192 del 2007) e il giudice di legittimità
(Cass. pen. , sent. n. 2606 del 2008) a prospettare una
interpretazione che, per essere rispondente alla Costituzione,
esclude qualsiasi automatismo ed impone sempre una valutazione
discrezionale del caso e della persona in esame con possibilità di
evitare l'applicazione dell'aggravamento sanzionatorio allorchè la
maggiore pericolosità non sia ravvisata in concreto.
D'altra parte, qualora si ritenesse ammissibile un'aggravante
derivante dalla commissione di un mero illecito amministrativo
l'ordinamento, irragionevolmente, sanzionerebbe in modo uguale
situazioni ontologicamente diverse non graduando la pena tra chi
commette un illecito amministrativo (art. 61 n. 11-bis c.p.), anche
non formalmente accertato o contestato - si pensi al caso di specie
in cui per Elfilali Othman e Laghzaoui Kalid manca un provvedimento
di espulsione -, e chi ha commesso un illecito penale accertato con
sentenza passata in giudicato (recidivo).
Il necessario intervento della valutazione del giudice, tale da
garantire il rispetto della norma costituzionale invocata è
ulteriormente confermato dalla previsione di talune aggravanti,
comuni e speciali, fondate unicamente sulla condizione o qualità
personale del colpevole, purchè sia però preventivamente
intervenuto un provvedimento del giudice che abbia accertato la
pericolosità del soggetto in forza di specifici provvedimenti che
attestino tale qualità.
Ad esempio nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 6 c.p.
(«l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si
è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un
ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un
precedente reato»), comunemente ritenuta di tipo soggettivo, la
maggiore gravità del fatto è determinata appunto dalla maggiore
pericolosità del soggetto che, «non piegandosi al potere coercitivo
dello Stato» (Cass. 29 gennaio 1994 De Feo) si sottrae
volontariamente a provvedimenti restrittivi della libertà personale
emessi dall'Autorità giudiziaria e, contemporaneamente, commette un
altro reato.
Lo stesso avviene nel caso delle circostanze aggravanti previste
da specifiche fattispecie di reato o da leggi speciali come ad
esempio:
per l'omicidio (576 c.p.) e per le lesioni personali (585 c.p.),
le aggravanti di cui agli artt. 576 comma 1 nn. 3 («dal latitante,
per sottrarsi all'arresto, alla cattura o alla carcerazione ovvero
per procurarsi i mezzi di sussistenza durante la latitanza») e n. 4
(«dall'associato per delinquere, per sottrarsi all'arresto, alla
cattura o alla carcerazione»);
per la rapina 1'aggravante di cui all'art. 628 comma 3 n. 3)
c.p. («se la violenza o minaccia è posta in essere da persona che fa
parte dell'associazione di cui all'art. 416-bis»);
per l'estorsione le aggravanti di cui all'art. 629 comma 2 c.p.
(«La pena è della reclusione da sei a venti anni e della multa da
euro 1.032 a euro 3.098, se concorre taluna delle circostanze
indicate nell'ultimo capoverso dell'articolo precedente»);
per la persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una
misura di prevenzione, 1'aggravante di cui all'art. 7 della legge del
1965 («Le pene stabilite per i delitti previsti dagli articoli 336,
338, 353, 378, 379, 416, 416-bis, 424, 435, 513-bis, 575, 605, 610,
611, 612, 628, 629, 630, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 638, 640-bis,
648-bis, 648-ter del codice penale sono aumentate da un terzo alla
metà e quelle stabilite per le contravvenzioni di cui agli articoli
695, primo comma, 696, 697, 698, 699 del codice penale sono aumentate
nella misura di cui al secondo comma dell'articolo 99 del codice
penale se il fatto è commesso da persona sottoposta con
provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione durante il
periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui
ne è cessata»).
In dette circostanze viene in rilievo il profilo dì
ragionevolezza sotteso alle aggravanti, consistente nella maggiore
offensività della condotta derivante dalla commissione di un reato
da parte di soggetto nei cui confronti è stato già emesso un
provvedimento giudiziario che ne ha accertato la pericolosità -
anche specifica per l'associato per delinquere o per l'associato a
sodalizio criminale di cui all'art. 416-bis c.p. - (Cass. 29 gennaio
1994, cit.)
Inoltre è utile aggiungere che il legislatore, al solo fine di
garantire le funzioni amministrative preordinate all'espulsione degli
immigrati irregolari e di disciplinare in modo rigoroso i flussi
migratori, stabilisce che la medesima condizione soggettiva possa
simultaneamente essere da un lato elemento costitutivo del reato di
cui all'art. 14 comma 5-ter del Testo Unico dell'immigrazione -
fattispecie anch'essa che prescinde da una accertata o presunta
pericolosità dei soggetti responsabili - e dall'altro circostanza
aggravante, così da duplicare, anche in termini di pena, la stessa
condizione soggettiva allorchè l'agente si sia reso responsabile sia
del reato di in osservanza all'ordine di allontanamento dato dal
questore, sia di altro reato aggravato dalla presenza irregolare
nello Stato.
In conclusione, la disposizione impugnata sembra ulteriormente
confermare le considerazioni più volte prospettate dalla Corte
costituzionale in relazione alla sproporzione e alla irragionevolezza
della legislazione interna sulla condizione dello straniero
clandestino e si scontra frontalmente con il monito di recente
nuovamente espresso dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 22
del 2007, sentenza nella quale, dopo essersi premesso che il
controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della
permanenza degli stranieri nel territorio nazionale è «un grave
problema sociale, umanitario ed economico che implica valutazioni di
politica legislativa non riconducibili a mere esigenze generali di
ordine e sicurezza pubblica nè sovrapponibili o assimilabili a
problematiche diverse, legate alla pericolosità di alcuni soggetti e
di alcuni comportamenti che nulla hanno a che fare con il fenomeno
dell'immigrazione», da atto che le questioni di costituzionalità
sollevate con riferimento alla disciplina del Testo Unico
sull'immigrazione, per come modificato dalla legge n. 271 del 2004,
in comparazione con altre norme penali «può servire eventualmente al
legislatore per una considerazione sistematica di tutte le norme che
prevedono sanzioni penali per violazioni di provvedimenti
amministrativi in materia di sicurezza pubblica, senza dimenticare
peraltro che il reato di indebito trattenimento nel territorio
nazionale dello straniero espulso riguarda la semplice condotta di
inOsservanza dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una
fattispecie che prescinde da una accertata o presunta pericolosità
dei soggetti responsabili» e conclude con un significativo monito,
proprio in relazione al profilo sanzionatorio, in forza del quale:
«Occorre tuttavia riconoscere che il quadro normativo in materia di
sanzioni penali per l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri
nel territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono
succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi
successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri,
sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica
di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di
proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della
stessa».
2.2) Violazione del principio di ragionevolezza anche in relazione
all'art . 13 della Costituzione ed alla valutazione della
pericolosità sociale.
Il decreto-legge n. 92 del 2008, con la previsione impugnata, ha
ulteriormente aggravato la disciplina sanzionatoria, nonostante
1'indicazione contenuta nella sopra citata sentenza della Corte
costituzionale, che aveva richiamato il legislatore ad avvedersi
degli squilibri denunciati dai giudici remittenti per invitarlo ad
«un intervento legislativo che ben più efficacemente potrebbe
ripristinare un sistema sanzionatorio dagli equilibri compatibili coi
valori costituzionali - evocati. In estrema sintesi, la rigorosa
osservanza dei limiti dei poteri del giudice costituzionale non esime
questa Corte dal rilevare l'opportunità di un sollecito intervento
del legislatore, volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni e
le disarmonie prima evidenziate». Infatti l'aggravante contestata
sancisce sostanzialmente un'ipotesi di presunzione ex lege di
pericolosità del soggetto, tale da imporre un aumento di pena fino
ad un terzo rispetto alla pena del reato cui accede e a prescindere
da una qualsiasi valutazione in concreto da parte del giudice,
cosicchè deve essere sottoposta ad uno scrutinio rigoroso di
compatibilità anche rispetto all'art. 13 della Costituzione che
sancisce un diritto inviolabile dell'uomo, cittadino o straniero che
sia (così la sentenza n. 58 del 1995 della Corte costituzionale, al
punto 3 del Considerato in diritto, e la sentenza n. 62 del 1994 che,
con riferimnto alla libertà personale, stabilisce che «il principio
costituzionale di uguaglianza in generale non tollera discriminazioni
tra la posizione del cittadino e quella dello straniero»).
La norma penale, nella specie 1'aggravante di cui all'art. 61
n. 11-bis c.p., potrà sacrificare o comprimere detto diritto purchè
sia sostenuta dal perseguimento o dalla realizzazione di altri
interessi di pari rango costituzionale (sentenze della Corte
costituzionale 63/1994, 81/1993, 368/1992, 366/91), dei quali, però,
nella specie, non si riesce ad intravedere il fondamento.
Il controllo del fenomeno migratorio illegittimo, infatti, ammesso
che rientri tra gli interessi di rango costituzionale e non di mera
politica del diritto, non sembra comunque equiparabile a quello della
tutela della libertà personale in relazione a categorie di soggetti
la cui pericolosità sociale non è in alcun modo dimostrata.
Che la pericolosità sociale dello straniero illegittimamente
presente nello Stato non possa essere presunta è altresì dimostrato
dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che, nella sentenza
n. 58 del 1995 in cui il giudice remittente dubitava della
legittimità costituzionale dell'art. 86, primo comma, del decreto
del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 («nella parte
in cui obbliga il giudice a emettere, contestualmente alla condanna,
l'ordine di espulsione dallo Stato, eseguibile a pena espiata, nei
confronti dello straniero condannato per uno dei reati previsti dagli
articoli 73, 74, 79 e 82, commi 2 e 3, precludendogli, in forza
dell'art. 164, secondo comma, n. 2, c.p., la concessione della
sospensione condizionale della pena inflitta»), ha ritenuto
irragionevole l'applicazione della misura di sicurezza della
espulsione dello straniero «senza l'accertamento della sussistenza in
concreto della pericolosità sociale contestualmente alla condanna»
(così nel dispositivo della menzionata pronunzia).
Se, dunque, è stata ritenuta costituzionalmente illegittima la
disposizione sopra menzionata perchè fondata sul solo presupposto
legale della condizione di straniero del condannato per la
determinazione presuntiva della pericolosità sociale di questi, a
maggior ragione ciò deve valere con riferimento all'ipotesi di
specie in cui non viene in rilievo, sulla base del medesimo
presupposto, l'applicazione di una misura di sicurezza personale ma
la quantificazione stessa della pena.
Sotto il profilo della ragionevolezza va ancora osservato che
secondo la Corte costituzionale «la regolamentazione dell'ingresso e
del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata
alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio,
la sicurezza e la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di
carattere internazionale e la politica nazionale in tema di
immigrazione e tale ponderazione spetta in via primaria al
legislatore ordinario, il quale possiede in materia un'ampia
discrezionalita»; ma tale discrezionalità incontra un insuperabile
limite «costituito appunto dalla conformità a Costituzione,
ovverosia dalla non manifesta irragionevolezza delle scelte
legislative operate» (si vedano, per tutte, la sentenza n.148 del
2008, la sentenza n. 206 del 2006 e l'ordinanza n. 361 del 2007).
La motivazione della richiamata sentenza n. 58 del 1995 della
Corte costituzionale consente appunto di affermare che la non
ragionevolezza dell'aggravante in esame discende proprio dal profilo
aprioristico di pericolosità che introduce, senza alcun accertamento
della sua sussistenza in concreto, ragion per cui appare inidoneo il
richiamo, a sua giustificazione, di altri «interessi pubblici» da
tutelare, quali il presidio della sicurezza dei cittadini o
dell'ordine pubblico.
2.3) Violazione dell'art. 25, secondo comma della Costituzione.
Se le circostanze aggravanti comuni costituiscono una variante di
intensità dell'offesa al bene giuridico tutelato dalla fattispecie
di reato cui accedono, ne consegue che anche rispetto ad esse va
accertato se rispondono al principio di offensività (si vedano le
sentenze della Corte costituzionale nn. 265 del 2005 e 519 del 2000),
di necessarietà e di sussidiarietà del diritto penale intesi come
corollari del principio di legalità sancito dall'art. 25 della
Costituzione.
A questo riguardo è utile richiamare la sentenza della Corte
costituzionale n. 409 del 1989 li dove afferma che «il legislatore
non è sostanzialmente arbitro delle sue scelte criminalizzatrici ma
deve, oltre che ancorare ogni previsione di reato ad una reale
dannosità sociale, circoscrivere, per quanto possibile, tenuto conto
del rango costituzionale della (con la pena sacrificata) libertà
personale l'ambito del penalmente rilevante».
Proprio il legame indissolubile che deve sussistere tra sanzione
penale e commissione di un fatto offensivo, anche alla luce della
«individualizzazione» della pena (vedi infra), impone al giudice la
valutazione in concreto della incidenza della qualità personale
dell'agente sulle specifiche esigenze dei singoli casi al fine di
evitare la punizione di una pericolosità presunta e l'adesione ad
una ormai definitivamente tramontata concezione etico-sociale del
«tipo normativo d'autore» volta a cogliere la tipologia
etico-politica degli autori del fatto-reato rispondendo alle esigenze
sentite e rappresentate dalla coscienza sociale.
Se, come nella specie, l'aumento di pena è applicato all'agente
in forza della sola condizione di straniero presente illegalmente
nello Stato, quindi automaticamente in forza di un mero status
personale, viene meno il principio verso cui è diretto il nostro
sistema penalistico che fonda anche la politica criminale della
difesa sociale sulla responsabilità individuale e non su un «a
priori» elevato a presunzione di pericolosità sociale.
È evidente, infatti, che in concreto il giudice, sulla base
dell'art. 61 n. 11-bis c.p., è oggi tenuto ad accertare solo se
esista il fatto costitutivo dell'aggravante - il dato oggettivo della
presenza irregolare dello straniero nel territorio dello Stato - ma
non anche se e come questo incida sulla fattispecie base tanto da
aggravarne concretamente l'offesa.
Ad esempio, per i reati contro l'inviolabilità del domicilio
(come quello contestato agli imputati del presente processo penale),
contro il patrimonio o contro la persona commessi da stranieri
clandestini oggi dovrebbe automaticamente ritenersi sussistente la
circostanza pur se concretamente l'offesa non risulti aggravata dallo
status dell'agente o percepita dalla stessa vittima come più grave,
mentre basterebbe tenerne conto in sede di quantificazione della pena
ai sensi degli artt. 133 (in particolare il secondo comma n. 4) e
133-bis c.p., allorchè la clandestinità sia concretamente incidente
sulla gravità del reato e sulla capacità a delinquere dell'agente.
Al riguardo si richiama la sentenza della Corte costituzionale
n. 354 del 2002 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'articolo 688, secondo comma, del codice penale (art. 688 c.p.
«l. Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, è colto
in stato di manifesta ubriachezza è punito con la sanzione
amministrativa pecuniaria da euro 51 a euro 309. La pena è aumentata
se l'ubriachezza è abituale. 2 La pena è dell'arresto da tre a sei
mesi se il fatto è commesso da chi ha già riportato una condanna
per delitto non colposo contro la vita o l'incolumità individuale».)
proprio stigmatizzando in detta disposizione «una sorta di reato
d'autore, in aperta violazione del principio di offensività del
reato che, nella sua accezione astratta, costituisce un limite alla
discrezionalità legislativa in materia penale posto sotto il
presidio di questa Corte (sentenze n. 263 del 2000 e n. 360 del
1995). Tale limite, desumibile dall'articolo 25, secondo comma, della
Costituzione, nel suo legame sistematico con l'insieme dei valori
connessi alla dignità umana, opera in questo caso nel senso di
impedire che la qualità di condannato per determinati delitti possa
trasformare in reato fatti che per la generalità dei soggetti non
costituiscono illecito penale».
Mutatis mutandis ciò deve valere anche nel caso in esame in cui
costituisce aggravante, tale da determinare l'aumento di pena, la
condizione di clandestinità dello straniero del tutto sconnessa dal
concreto contenuto offensivo del reato base e che finisce col punire
non tanto la clandestinità in sè, quanto una qualità personale del
soggetto.
Se si volesse ritenere che la condizione di clandestinità
dell'autore del reato sia di per sè sufficiente a determinare una
maggiore dannosità del fatto si ricadrebbe, come sopra sostenuto,
nell'accoglimento della concezione etico-sociale del «tipo normativo
d'autore» rifiutata dal nostro ordinamento costituzionale e penale.
2.4) Violazione dell'art. 27 cost. sotto il profilo del principio
della personalità della responsabilità penale, dal principio di
proporzionalità della pena, del principio rieducativo della pena.
L'art. 61 n. 11-bis c.p. conduce anche a punire diversamente fatti
tra loro oggettivamente identici e che si differenziano solo per lo
status personale di chi li abbia commessi, cioè solo per la
circostanza che l'autore sia, oppure no, uno straniero presente
irregolarmente nel territorio italiano. Questo dato contrasta con il
principio della personalità della responsabilità penale, della
proporzionalità della pena e della sua funzione rieducativi.
Contrasta con il principio della responsabilità penale personale
sancito dall'art. 27 Cost. primo comma in quanto con 1'aggravante in
esame all'agente si rimprovera non un'attitudine delinquenziale ma
una qualità personale, punendo più gravemente un tipo di autore: il
clandestino.
Se per i motivi sopra esposti si esclude una valutazione in
concreto da parte del giudice non può neanche essere sondato il
grado di partecipazione psichica del soggetto rispetto alla sua
condizione di irregolare presenza in Italia, nonostante la clausola
di apertura del «giustificato motivo» contenuta nella disposizione di
cui all'art. 14 comma 5-ter TU immigrazione e riempita di contenuto
dalla giurisprudenza costituzionale.
Omettendosi qualsiasi accertamento in concreto viene meno anche
«l'uguaglianza di fronte alla pena» intesa come «proporzione» della
pena rispetto alle «personali» responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguano, in violazione dell'esigenza di una
articolazione legale del sistema sanzionatorio che individualizzi le
pene inflitte (vedi sent. n. 50 del 1980); al fine di evitare che la
funzione aggravatrice della pena possa soddisfare solo esigenze
generali di prevenzione e di difesa sociale che prescindono dalla
valutazione della personalità del condannato.
Contrasta con il principio rieducativo della pena sancito
dall'art. 27, terzo comma della Costituzione nella prospettiva della
finalizzazione della sanzione al recupero sociale dell'agente e al
suo reinserimento nel circuito della legalità.
Sul punto non vi è dubbio che vi sia un ampio ambito di
discrezionalità del legislatore, ma allorchè, come nella specie,
non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza per le
ragioni sopra prospettate, la sanzione diventerà per ciò solo
irrazionale ed arbitraria (cfr., tra le numerose decisioni della
Corte costituzionale, la sent. n. 72 del 1980 e la sent. n. 103 del
1982).
Prevedere un aumento di pena fino ad un terzo per essere l'autore
del fatto uno straniero illegalmente sul territorio dello Stato,
senza che ciò determini alcuna maggiore offensività concreta del
fatto reato (il cui accertamento è peraltro precluso al giudice) e
senza che ciò costituisca un indice concreto di pericolosità
dell'agente, frustra la finalità rieducativa della pena perchè non
vi è un ragionevole rapporto tra maggiore severità della pena ed
effettiva entità del reato.
In conclusione l'aggravante in esame da un lato non realizza la
finalità retributiva e general preventiva perchè non consente di
adeguare la pena alla specificità del caso concreto e,anzi, impone,
un trattamento sanzionatorio sproporzionato ed inadeguato alla
gravità del caso; dall'altro lato non realizza la finalità
specialpreventiva e rieducativa della pena poichè una sanzione
siffatta non agevola il reinserimento sociale dell'agente nè lo
riconduce nell'ambito della legalità, anche amministrativa.
Ciò vale a maggior ragione nel caso in esame in cui, in
violazione anche del principio di uguaglianza di fronte alla pena, il
trattamento sanzionatorio astrattamente previsto per Elfilali Othman
e Laghzaoui Kalid, illegalmente presenti in Italia ma non attinti da
provvedimento espulsivo, è identico a quello previsto per Benabbou
Abdelouahed che è anch'egli irregolarmente in Italia ma non ha
ottemperato all'ordine di espulsione (reato quello di cui all'art. 14
comma 5-ter T.U. immigrazione non contestato dal p.m.).
Ne deriva un'irragionevole ed ingiustificata disparità di
trattamento penale per effetto della quale, in dipendenza della
condizione di clandestino in cui versa l'autore, fatti oggettivamente
identici o analoghi sono sottoposti a pene sensibilmente diverse e
fatti oggettivamente diversi sono sottoposti alla medesima pena. Solo
l'adeguamento del trattamento punitivo alla specificità del caso
concreto consente di assicurare un'effettiva eguaglianza di fronte
alle pene, contribuisce a rendere «personale» la responsabilità
penale e a finalizzare la pena alla rieducazione del condannato.
In questa logica è utile ricordare che il Giudice delle leggi con
la sentenza 192 del 2007, in relazione al problema della
obbligatorietà o meno della recidiva reiterata e del divieto per il
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento con le circostanze
attenuanti, ha escluso l'automatismo oggetto di censura, fondato su
una presunzione assoluta di pericolosità sociale, stabilendo che
«conformemente ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva
facoltativa», il giudice deve applicare «1'aumento di pena previsto
per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio
delittuoso concretamente significativo - in rapporto alla natura ed
al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai
parametri indicati dall'art. 133 c.p. - sotto il profilo della più
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo».
Se tali sono i caratteri che deve avere il trattamento
sanzionatorio delineato dalla Costituzione, l'attuale disciplina
dell'art. 61 comma 11-bis cp non appare conforme ad essi ed anzi li
viola.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la rilevanza
e la non manifesta infondatezza;
solleva questione di legittimità costituzionale, per violazione
degli articoli 3, 13, 25, secondo comma e 27 primo e terzo comma
della Costituzione, dell'art. 61 n. 11-bis c.p. introdotto con l'art.
1 lett. f) del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Latina, addì 1 luglio 2008
Il giudice: Di Nicola