1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 405 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 agosto 2008
Ordinanza dell'11 agosto 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento relativo a N.A. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di madre di infante di eta' inferiore ad anni uno - Mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, comma terzo, Cost., sussista il pericolo di eccezionale rilevanza di commissione di altri delitti e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione dei principi a base della tutela della maternita' e del minore. - Codice penale, art. 146, primo comma, n. 2. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 30. (008C0963) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2008)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Sentiti il Procuratore generale e la difesa, che hanno concluso
come da verbale, ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento nei confronti di n. A., nata in Croazia il 22 ottobre
1986, alias N.A., nata a Vimercate il 22 ottobre 1986, alias D.M.,
nata a Zagabria il 22 ottobre 1986, alias M.V., nata in Croazia il 20
aprile 1987, e altri alias, codice univoco identificativo 0395ULA
(altri CUI per correlazioni dattiloscopiche 01WMD2N, 02S5900,
02TKY25, 0324Q8P, O2SBPJT), elettivamente domiciliata al momento
della scarcerazione in Collegno, strada della Berlia, presso J. M.
detto I., di fatto irreperibile, tendente alla concessione del
beneficio del differimento dell'esecuzione della pena in relazione
alla pena inflitta con sentenza del Tribunale di Verona composizione
monocratica in data 9 novembre 2007, e con sentenza del 27 novembre
2006 del Tribunale di Verona.
M o t i v a z i o n e
La sedicente N.A., ristretta nella Casa reclusione donne di
Venezia, presentava a questo Tribunale di Sorveglianza istanza di
differimento dell'esecuzione della pena adducendo a sostegno di
essere madre di una minore nata il 4 settembre 2007, di età
inferiore ad anni uno. Acquisite le necessarie informazioni, che
confermavano il rapporto genitoriale dedotto, questo tribunale di
sorveglianza con ordinanza del 13 maggio 2008 rigettava l'istanza di
differimento in ragione della spiccata pericolosità sociale
desumibile dai numerosi precedenti e segnalazioni di polizia, anche
sotto false generalità; in presenza dei presupposti per il
differimento obbligatorio della pena, concedeva, tuttavia, con la
predetta ordinanza la misura della detenzione domiciliare ex art.
47-ter comma 1-ter o.p. fino al compimento di un anno di età della
minore, reputando la misura maggiormente idonea a consentire il
contemperamento delle esigenze familiari della condannata con quelle
di difesa sociale, garantendo, nel contempo, l'esecuzione della pena
legalmente inflitta.
La misura avrebbe dovuto trovare esecuzione in Collegno, secondo
le indicazioni del difensore di fiducia, e in tale luogo la n. veniva
autorizzata a recarsi senza scorta, con l'obbligo di raggiungerlo nel
più breve tempo possibile senza soste intermedie.
La condannata, tuttavia, non si recava nel luogo prescritto, e si
rendeva da subito irreperibile, sottraendosi all'esecuzione della
pena; il Magistrato di sorveglianza disponeva la sospensione
interinale della misura con decreto datato 19 maggio 2008, tuttora
non eseguito a causa dell'irreperibilità dell'interessata.
All'udienza del 4 giugno 2008 veniva disposto un rinvio per vizio
di notifica, e all'odierna udienza, fissata sia per il differimento
della pena che per la revoca della misura già concessa, il
Procuratore generale ha concluso chiedendo la sospensione del
procedimento in attesa della decisione della Corte costituzionale
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, comma
1, n. 2) c.p. sollevata d'ufficio da questo tribunale di sorveglianza
con ordinanza n. 715/2008 datata 13 maggio 2008 in altro
procedimento, mentre il difensore, nominato ex art. 97, comma 4,
c.p.p. (non essendo comparso il difensore di fiducia nonostante la
regolarità delle notifiche e degli avvisi), ha richiesto la
concessione del differimento della pena, rimettendosi sulla
sospensione del procedimento.
Con separata ordinanza emessa in data odierna questo tribunale di
sorveglianza ha disposto la revoca della detenzione domiciliare nei
confronti della condannata, reputando il comportamento da questa
tenuto incompatibile con la prosecuzione del beneficio. Nell'odierno
procedimento, la cui trattazione separata si impone per le ragioni
che di seguito si esporranno, deve essere valutata la concessione del
differimento dell'esecuzione ex art. 146 c.p. in ordine alla pena
residua di anni uno, mesi nove e giorni ventidue di reclusione.
Dagli atti acquisiti risulta confermata la sussistenza dei
presupposti del differimento obbligatorio dell'esecuzione della pena
ai sensi dell'art. 146, comma 1, n. 2), c.p., risultando la
condannata madre di infante di età inferiore ad anni uno, che aveva
con sè allorquando si è allontanata per ignota destinazione
all'atto della scarcerazione. Tale circostanza, unitamente al breve
tempo trascorso dalla scarcerazione, fanno ritenere perdurante la
convivenza tra la madre e la neonata.
L'esame delle vicende cautelari ed esecutive relative alle due
condanne del Tribunale di Verona della cui esecuzione si discute
impone alcune considerazioni.
La n. (le cui esatte generalità non sono note) veniva arrestata
in Verona in data 26 novembre 2006 nella flagranza del delitto di
tentato furto aggravato in abitazione e veniva sottoposta a custodia
cautelare in carcere per esigenze cauteri di eccezionale rilevanza ex
art. 275, comma 4, c.p.p. Con sentenza datata 27 novembre 2006 emessa
dal Tribunale di Verona veniva condannata alla pena di anni uno e
mesi sei di reclusione con le generalità di n. V., nata in Croazia
il 1° gennaio 1988; non appena passata in giudicato la condanna, la N
richiedeva al Magistrato di sorveglianza di Verona il differimento
provvisorio deducendo di essere in stato di gravidanza. Due mesi
prima del delitto commesso in Verona, era stata scarcerata per
effetto del provvedimento di differimento provvisorio ex art. 146
c.p. emesso dal Magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia in data 4
settembre 2006 con le generalità di M. C. in quanto in stato di
gravidanza (v. cartella giuridica, fatto n. 2; la relativa pena di
anni quattro e mesi due di reclusione di cui al provvedimento di
cumulo della Procura della Repubblica di Padova in data 26 maggio
2006 risulta tuttora non eseguita).
Il Magistrato di sorveglianza di Verona con decreto datato 31
gennaio 2007 concedeva il differimento provvisorio dell'esecuzione
della pena.
In data 8 novembre 2007, la N veniva nuovamente arrestata in Zevio
(Verona) nella flagranza del reato di tentato furto continuato in
abitazione, pur risultando aver partorito da breve tempo (in data 4
settembre 2007); nell'occasione, in compagnia di una minorenne si era
recata «in trasferta» da Vicenza a Zevio, e aveva tentato di
introdursi, forzando la porta di ingresso, in tre appartamenti, non
riuscendo nell'intento per l'intervento delle forze dell'ordine.
Dall'esame degli atti risulta che nel periodo tra la scarcerazione
disposta dal Magistrato di sorveglianza di Verona in ragione dello
stato di gravidanza e l'arresto in questione la n. risulta essere
stata segnalata o arrestata altre undici volte in varie località del
territorio nazionale per reati contro il patrimonio e violazione
delle norme sull'immigrazione, sempre con generalità diverse (v.
elenco precedenti dattiloscopici trasmesso dalla Questura di Modena
in data 18 marzo 2008). Trattasi di episodi delittuosi (per alcuni
dei quali è anche intervenuta condanna, v. ad es. sentenza di
condanna del Tribunale di Milano in data 14 novembre 2007), commessi
in stato di gravidanza o subito dopo il parto, circostanza che
evidenzia l'assenza di qualsivoglia considerazione da parte
dell'interessata per le esigenze di tutela del nascituro o del
neonato in ragione delle quali le era stato concesso il differimento;
la particolare condizione soggettiva le ha consentito, peraltro, di
lucrare un benevolo trattamento cautelare nella quasi totalità dei
casi.
Il giorno dopo l'arresto in Zevio, con sentenza del Tribunale di
Verona in data 9 novembre 2007 veniva applicata su accordo delle
parti la pena di anni uno e mesi uno di reclusione, riconosciuta
l'aggravante della recidiva reiterata specifica infraquinquennale, ma
la n. rimaneva in vinculis in quanto sottoposta a custodia cautelare
in carcere per esigenze di eccezionale rilevanza ex art. 275, comma 4
c.p.p. (v. ordinanza del Tribunale di Verona in composizione
monocratica datata 9 novembre 2008). A sostegno della misura
cautelare, il giudice veronese, tenuto conto dei numerosissimi
precedenti giudiziari e dattiloscopici prevalentemente per furti in
abitazione commessi in tutto il nord Italia, formulava «una prognosi
di concreto ed elevatissimo pericolo di reiterazione di reati della
stessa specie e di notevole allarme sociale, dai quali la condannata
trae i mezzi di sussistenza»; nella stessa ordinanza, veniva
evidenziata la ritenuta inefficacia a scopi preventivi di altra
misura cautelare, compresi gli arresti domiciliari, incompatibili con
le condizioni di nomadismo dell'indagata.
Diventata definitiva la condanna, la detenuta richiedeva al
Magistrato di sorveglianza di Venezia il differimento provvisorio
dell'esecuzione della pena, deducendo di avere con sè in istituto,
ospite del nido del carcere veneziano, la figlia di età inferiore ad
anni uno. Il magistrato di sorveglianza rigettava l'istanza per
difetto del periculum in mora, risultando dagli atti altro titolo
custodiale, costituito dall'ordinanza custodia cautelare in carcere
emessa in data 23 novembre 2007 dal Tribunale di Milano per esigenze
cautelari di eccezionale rilevanza di cui all'art. 275, comma 4,
c.p.p. in ordine al reato di tentato furto in abitazione commesso in
data 15 ottobre 2007 (per il quale con sentenza del Tribunale di
Milano datata in data 14 novembre 2007 la n. è stata condannata alla
pena di anni uno e mesi due di reclusione).
Nella predetta ordinanza il Tribunale di Milano, pur rilevando che
la condannata risultava madre di infante di età inferiore ad anni
uno, evidenziava che la n. aveva violato la misura cautelare
dell'obbligo di dimora impostole in ragione della particolare
situazione familiare, e inoltre reputava sussistente l'elevatissimo
pericolo di reiterazione di reati della stessa indole, tenuto conto
degli «oltre trenta precedenti giudiziari per furto e possesso
ingiustificato di arnesi atti allo scasso, commessi pressochè su
tutto il territorio nazionale e in ordine ai quali risulta aver
fornito generalità diverse» (v. ordinanza del Tribunale di Milano
del 23 novembre 2007).
Venuto meno il titolo cautelare (avendo il Tribunale di Milano con
ordinanza del 27 marzo 2008 disposto nuovamente la sostituzione della
custodia cautelare in carcere con il divieto di dimora a seguito di
offerta reale in favore della vittima), questo tribunale di
sorveglianza concedeva in data 13 maggio 2008 la misura della
detenzione domiciliare, verso la quale la condannata dimostrava, come
già esposto, assoluto spregio.
Deve, altresì, rilevarsi che nelle note informative delle forze
dell'ordine trasmesse a questo tribunale di sorveglianza in vista
dell'udienza del 13 maggio 2008, la n. è descritta come una nomade
di elevatissima pericolosità sociale, che ha fatto del crimine
l'unica forma di sostentamento, che «nelle sue scorribande delittuose
si sposta da anni su tutto il territorio nazionale in regime di
clandestinita'», e inoltre è stata più volte destinataria di
provvedimenti amministrativi di espulsione. A ciò si aggiunga che la
n. ha iniziato a delinquere da minorenne, non si fa scrupoli
nell'impiegare per la commissione dei delitti congiunti in tenera
età e ha fatto uso di numerosi alias (v. note Questure di Udine,
Treviso, Trento, Vicenza, Padova, Modena, Rovigo, Brescia, Ferrara,
che sconsigliano la concessione di qualsivoglia beneficio
evidenziando l'elevatissimo pericolo di fuga).
Dai certificati acquisiti e dal nutrito elenco di precedenti
dattiloscopici (che si compone di ben nove pagine) si evince,
inoltre, che la prevenuta ha commesso delitti in tutto il territorio
nazionale, nell'ambito del quale si sposta frequentemente da un capo
all'altro della penisola, ed ha plurimi precedenti e segnalazioni per
furti aggravati plurimi in abitazione, porto ingiustificato di arnesi
atti allo scasso, porto di oggetti atti all'offesa alla persona, in
osservanza di provvedimenti dell'autorità, evasione, violazione
delle norme sull'immigrazione, false dichiarazioni sull'identità
personale; a fronte dei numerosi precedenti e segnalazioni (queste
ultime risultano circa cinquantacinque, anche in stato di arresto), i
periodi di carcerazione che risultano dall'archivio storico
dell'amministrazione penitenziaria sono esigui, e risultano seguiti a
breve (tranne nell'ultimo caso, in cui la carcerazione si è
protratta per qualche mese) dalla scarcerazione dell'indagata con
l'imposizione di misure cautelari non detentive quali l'obbligo o il
divieto di dimora, oppure dal differimento della pena ex art. 146
c.p. (v. ordinanze del Tribunale per i minorenni di Venezia in data
27 maggio 2005, ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Reggio
Emilia in data 4 settembre 2006 e ordinanza del Magistrato di
sorveglianza di Verona del 31 gennaio 2007 in atti).
Esaminati gli atti acquisiti, questo Collegio non può che
condividere il giudizio di spiccatissima pericolosità sociale già
formulato nei confronti dell'odierna istante da altre autorità
giudiziarie, il cui grado attuale esigerebbe, al fine di un suo
adeguato contenimento, l'applicazione di una misura detentiva;
parimenti, reputa certo, più che verosimile, l'abuso del richiesto
differimento, ove concesso, al fine di commettere altri delitti
contro il patrimonio, senza alcun riguardo per le esigenze alla cui
tutela il beneficio è preordinato, posto che già in passato la
nascita degli altri figli (a dire della condannata avvenuta
allorquando aveva quindici e diciannove anni) non ha dissuaso la
donna dal commettere delitti, così come nessuna efficacia dissuasiva
ha avuto la recente gravidanza e la nascita dell'ultima figlia.
Questo tribunale di sorveglianza, tuttavia, non può negare sic et
simpliciter il differimento della pena (con conseguente esecuzione
penale in carcere), potendo al più concedere, quale misura
sostitutiva del richiesto differimento, la detenzione domiciliare ex
art. 47-ter, comma 1-ter c.p., misura già concessa in data 13 maggio
2008 (con la stessa ordinanza con la quale è stata rigettata
l'istanza di differimento) e rivelatasi del tutto inadeguata.
Non appare superfluo rammentare l'orientamento della
giurisprudenza della dottrina e della giurisprudenza in ordine ai
rapporti tra il differimento e la detenzione domiciliare.
Nella vigenza della normativa preesistente alla legge n. 165/1998
parte della dottrina facendo riferimento al dato testuale, che
qualifica come obbligatorio il rinvio dell'esecuzione, lo riteneva
prevalente rispetto alla detenzione domiciliare. Di diverso avviso
coloro che si soffermavano sugli indubbi vantaggi che la detenzione
domiciliare comporta per il condannato, tra i quali il fatto che il
tempo trascorso in esecuzione della misura si consideri pena espiata.
Oggi, a seguito della novella di cui alla legge n. 165/1998, la
giurisprudenza è orientata ad affermare che il legislatore ha
modificato profondamente l'istituto della detenzione domiciliare,
facendolo divenire, con l'introduzione del comma 1-ter (oltre che
1-bis), una delle misure alternative più duttili e più idonee a
soddisfare le contrapposte esigenze del rispetto dei diritti della
persona e di sicurezza della società (v. sentenza Cass., sez. I,
n. 20480 del 2001). Tale misura, si afferma, «configura la
polifunzionalità del regime detentivo, mirato, per un verso,
all'esigenza di effettività dell'espiazione della pena e del
necessario controllo cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi e,
per altro verso, ad una sua esecuzione mediante forme compatibili con
il senso di umanita'» (v. sentenza Cass., sez. I, n. 6952 del 2000).
Riguardo ai criteri di scelta tra i due benefici, la
giurisprudenza della Corte di legittimità ha anche precisato che il
tribunale di sorveglianza deve fare una duplice verifica, dovendo
prima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge per il differimento e poi disporre, eventualmente, la
detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione
dell'esecuzione della pena quando ricorrano esigenze di tutela
collettiva (sempre da tenere presenti in terna di esecuzione della
pena) che rendano più adeguata l'esecuzione della pena in forma
alternativa piuttosto che la sospensione dell'esecuzione (Cass., sez.
I, sentenza n. 656 del 2000); più di recente, la Corte di
legittimità ha anche rilevato che la detenzione domiciliare, al pari
delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il
reinserimento sociale del condannato, mentre il differimento della
pena previsto dall'art. 146 e 147 c.p., anteriore all'ordinamento
penitenziario vigente, ha finalità diverse dall'individuazione del
trattamento più opportuno nei confronti del condannato, mirando solo
ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto
alla salute e del senso di umanità. Alla luce di tali principi, a
fronte di una richiesta il giudice deve valutare se le condizioni del
condannato siano compatibili con le finalità rieducative della pena
e con le possibilità concrete di reinserimento sociale conseguenti
alla rieducazione. Qualora, all'esito di tale valutazione,
l'espiazione della pena appaia contraria al senso di umanità per le
eccessive sofferenze da essa derivanti ovvero appaia priva di
significato rieducativo in conseguenza dell'impossibilità di
proiettare in futuro gli effetti della sanzione sul condannato, deve
trovare applicazione l'istituto del differimento (sentenza Cass.,
sez. I, n. 45758 del 14 novembre 2007, dep. il 6 dicembre 2007).
Facendo applicazione di tali principi, non può non rilevarsi che
le condizioni di vita individuali e sociali della condannata, i
plurimi precedenti giudiziari e di polizia, e le conseguenti esigenze
di sicurezza sociale, nonchè il reiterato abuso dei benefici già
ottenuti (da ultimo il differimento provvisorio del Magistrato di
sorveglianza di Verona) per perseverare nel crimine, indurrebbero a
ritenere più adeguata al contenimento della pericolosità sociale
l'esecuzione della pena, quantomeno in forma alternativa.
Nel caso di specie, però, è certa l'assoluta impossibilità di
esecuzione della detenzione domiciliare (che è misura a contenuto
prescrittivo, e postula, per realizzare la funzione che le è
propria, la volontà adesiva di chi vi è sottoposto; in tal senso
riguardo agli arresti domiciliari v. Corte cost., sentenza
n. 439/1995) per causa imputabile alla condannata.
Il grado di inaffidabilità più volte dimostrato dalla condannata
(che anche in passato, dopo aver ottenuto gli arresti domiciliari in
data 14 luglio 2005 in una comunità di Rovigo, si è resa subito
irreperibile, e inoltre è fuggita dalla Comunità per minori Azimut
gestita dalla Cooperativa sociale GEA in data 13 maggio 2006, dove
era stata collocata dalla Procura minorile di Venezia con le
generalità di R. D. nata a Milano il giorno 1° gennaio 1991),
unitamente all'assoluta indifferenza alle norme penali e del vivere
sociale evidenziata, non consentono l'applicazione dell'unica
alternativa al differimento prevista dall'ordinamento vigente.
Pur in assenza di situazioni personali che precludano l'efficacia
rieducativa della pena o che rendano contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale in forma alternativa, questo tribunale di
sorveglianza non può, pertanto, che applicare il richiesto beneficio
del differimento.
Una diversa interpretazione non appare ragionevolmente
sostenibile, senza inammissibili forzature del dato normativo; il
tenore testuale dell'art. 146, comma 1, n. 2), c.p., nella parte in
cui dispone «l'esecuzione è differita» anzichè «può essere
differita», non lascia dubbi interpretativi. Può, al più rilevarsi
che con la previsione contenuta nel comma 1-ter dell'art. 47-ter
o.p., che introduce una disciplina differenziata rispetto a quella
generale, anche in relazione ai limiti edittali, il legislatore
sembra voler richiamare l'attenzione sulla necessità di contemperare
le esigenze di tutela delle condizioni del condannato con quelle di
tutela della collettività, rimettendo al tribunale di sorveglianza
la scelta dello strumento più idoneo a perseguire tale
contemperamento, sì da far ipotizzare che l'istituto del
differimento obbligatorio abbia perso tale carattere, risultando
rimessa la sua adozione alla valutazione discrezionale del tribunale
di sorveglianza. Tuttavia, tale argomento, a fronte del dato testuale
inequivocabile e dell'assenza di una normativa di raccordo tra la
previsione del codice penale e la normativa penitenziaria, appare
insufficiente a reputare consentito il diniego «secco» del
differimento, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 146, comma 1, n. 2)
c.p.
Ritiene, pertanto, questo Collegio che la disposizione, così
formulata e intesa, attribuisca al sistema una connotazione
criticabile sotto il profilo della razionalità e costituzionalità,
e che, pertanto, debba essere sollevata d'ufficio questione di
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli artt.
3, 27, terzo comma, e 30 Cost., ravvisandosene la rilevanza e la non
manifesta infondatezza. Lo scrutinio di costituzionalità della
stessa norma è già stato richiesto da questo tribunale di
sorveglianza con ordinanza n. 715/2008 datata 13 maggio 2008,
tuttavia appare opportuna la riproposizione di analoga questione, in
luogo della mera sospensione del procedimento in attesa della
decisioni della Corte adita, in quanto la particolare situazione di
fatto (avvenuta recentissima evasione dalla detenzione domiciliare)
consente altre censure.
La questione è rilevante ai fini della pronuncia sull'odierna
istanza, essendo ineliminabile l'applicazione della norma nell'iter
logico-giuridico che questo tribunale deve percorrere per la
decisione conclusiva dell'odierno procedimento, in quanto risultano
sussistenti i presupposti del differimento obbligatorio della pena,
la cui applicazione è stata richiesta dal difensore, e con ordinanza
emessa in data odierna è stata revocata l'unica misura concedibile
in alternativa al differimento.
In punto di non manifesta infondatezza, va premesso che è
indiscutibile la scelta del legislatore di tutelare anche nella fase
dell'esecuzione penale le particolari esigenze delle donne in
gravidanza o madri di figli in tenera età; sicuramente e fortemente
condiviso da questo Collegio è il principio secondo il quale
tendenzialmente in un paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza» (come raccomandato
agli Stati membri di recente nella risoluzione del Parlamento europeo
del 13 marzo 2008 sulla particolare situazione delle donne detenute e
l'impatto della carcerazione dei genitori sulla vita sociale e
familiare, al punto 14). Non sfrigge, inoltre, al Collegio, come
ricordato dalla Corte costituzionale, che «l'alternativa tra
l'immediata esecuzione della pena o la sua temporanea inesigibilità
a causa di situazioni soggettive che il legislatore ritiene di
qualificare come incompatibili con la carcerazione, non comporta
soluzioni univoche sul piano costituzionale, dovendosi
necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben
possono contemperare l'obbligatorietà della pena con le specifiche
situazioni di chi vi deve essere sottoposto». Conferma l'assenza di
soluzioni «a rime obbligate» la circostanza che nel progetto di
riforma al codice penale predisposto dalla commissione nominata con
d.m. 23 novembre 2001 il differimento dell'esecuzione della pena per
gravidanza e puerperio non sia previsto, mentre è prevista la
concessione (facoltativa) della conversione della pena detentiva con
altra misura in caso di condannata incinta o madre di prole di età
inferiore ad anni dieci (v. art. 81 n. 6 del progetto); il disegno di
legge delega predisposto dall'ultima Commissione di riforma del
codice penale istituita con d.m. 31 luglio 2006, invece, nel
prevedere nuovamente l'istituto del differimento, non lo qualifica
come obbligatorio.
Il legislatore ordinario, però, nell'esercizio del suo potere
discrezionale di dettare norme che incidono su interessi
costituzionalmente rilevanti tra loro in rapporto di concorrenza o di
confliggenza, incontra limiti di ordine costituzionale.
Con riferimento alla normativa penitenziaria, la Corte
costituzionale ha precisato che «eguaglianza di fronte alla pena
significa proporzione della medesima alle personali responsabilità
ed alle esigenze di risposta che ne conseguono (sentenze n. 349 del
1993 e n. 299 del 1992), e che per l'attuazione di tali principi, ed
in funzione della risocializzazione del reo, è necessario assicurare
progressività trattamentale e flessibilità della pena (sentenze
n. 445 del 1997 e 306 del 1993) e, conseguentemente, un potere
discrezionale alla magistratura di sorveglianza nella concessione dei
benefici penitenziari» (sentenza n. 504 del 1995 e n. 255 del 2006).
Con sentenza n. 306 del 1993, ancora, la Corte ha affermato il
principio secondo cui, nell'ambito delle finalità che la
Costituzione assegna alla pena (quella di prevenzione generale e di
difesa sociale, con i connessi caratteri di retributività e
afflittività, e quella di prevenzione speciale e di rieducazione,
che tendenzialmente comportano una certa flessibilità della pena in
funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo), il legislatore
ordinario può - nei limiti della ragionevolezza - far
tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l'una o l'altra
finalità, ma a patto che nessuna di esse risulti obliterata.
Conformemente a tali principi, ai quali è improntato tutto il
settore dell'esecuzione penale, la concessione di ogni beneficio
penitenziario deve essere preceduta, oltre che dall'accertamento
della sussistenza dei requisiti di legittimità di volta in volta
prescritti dalla legge, anche da una valutazione del giudice sul
raggiungimento da parte del condannato di uno stadio del percorso
rieducativo adeguato al beneficio richiesto, e sulla conseguente
idoneità rieducativa di quest'ultimo, nonchè sull'idoneità a
prevenire il pericolo di recidiva. Nelle proprie decisioni, il
giudice di sorveglianza deve aver riguardo ai risultati del
trattamento individualizzato, o, in caso di assenza di trattamento,
al comportamento tenuto in libertà, e verificare la sussistenza
delle condizioni per un adeguato reinserimento sociale, al fine di
garantire la proporzionalità e l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, oltre che 1'ineludibile finalità rieducativa della
pena.
Come innanzi accennato, il differimento secondo la giurisprudenza
non ha finalità rieducativa, ma tende solo ad evitare che in
presenza di determinate situazioni l'esecuzione della pena avvenga in
spregio del diritto alla salute e del senso di umanità; la potestà
punitiva dello Stato nella fase dell'esecuzione della pena incontra,
per vero, un limite invalicabile in quelle situazioni in cui per le
condizioni personali del reo l'esecuzione dalla pena contrasterebbe
con il senso di umanità o non potrebbe avere alcuna efficacia
rieducativa (cfr. Cass., sentenza 1138 del 26 aprile 1994). In
assenza di tali estreme condizioni, tuttavia, non appare giustificata
la compromissione delle finalità della pena previste dalla
Costituzione, in quanto, pur essendo istituto anteriore all'entrata
in vigore della Carta costituzionale, l'istituto del rinvio
dell'esecuzione deve essere interpretato alla luce di tali principi.
Pur non rientrando, inoltre, tra i benefici premiali, difettando la
natura premiale, trattasi pur sempre di un beneficio che pur se
previsto dal codice penale, all'interno di un capo (il secondo) di
contenuto assai vario ed eterogeneo, ha una concreta incidenza nella
vicenda esecutiva e penitenziaria, è demandato alla competenza del
giudice di sorveglianza e pertanto deve soggiacere, salvi i limiti
anzidetti, ai principi vigenti in materia penitenziaria, in
particolare al principio del finalismo rieducativo della pena. Nel
caso di specie, il beneficio del differimento provvisorio si è già
rivelato non adeguato, sia sotto il profilo rieducativo sia sul piano
della prevenzione speciale, e così pure la detenzione domiciliare,
apertamente violata, ma nonostante l'abuso dei benefici già concessi
questo tribunale di sorveglianza non può negare il differimento,
salvo optare per una nuova concessione di una misura che con certezza
non troverebbe regolare esecuzione.
Risulta, così, violato il principio della proporzionalità e
individualizzazione del trattamento sanzionatorio, ma anche il
principio della progressività trattamentale, in base al quale «nel
caso di abuso dei benefici già concessi o di altre irregolarità
comportamentali deve conseguire una regressione nel percorso
trattamentale» (così come, all'inverso, «il maturarsi di positive
esperienze non potrà non generare un ulteriore passaggio nella scala
degli istituti di risocializzazione»; v. sul punto Corte cost. sent.
n. 445/1997 con riferimento ai permessi premio). L'importanza della
progressività trattamentale è stata più volte ribadita dalla Corte
costituzionale, che ha affermato che tale principio rappresenta il
«fulcro attorno al quale si è dipanata la propria giurisprudenza,
doverosamente attenta a rimarcare l'esigenza che ciascun istituto si
modelli e viva nel concreto come strumento dinamicamente volto ad
assecondare la funzione rieducativa della pena»; espressione
normativa della biunivoca correlazione che deve necessariamente
stabilirsi tra la progressione (o regressione) nel trattamento
rieducativo e la risposta conseguente sul piano dell'accesso agli
istituti di risocializzazione è la norma di cui al comma 2 dell'art.
58-quater c.p., che prevede, in caso di revoca di una misura
alternativa alla detenzione, il divieto di concessione dei benefici
previsti dal comma 1 della norma per un periodo di tre anni dalla
data del provvedimento di revoca. Nel caso in esame, alla revoca
della detenzione domiciliare non può, però conseguire il diniego di
concessione del differimento, non compreso nella previsione del comma
1 dell'art. 58-quater c.p., ma può solo conseguire la concessione di
un beneficio ben più ampio di quello rivelatosi inadeguato, senza
che possa essere tenuta in alcuna considerazione l'impossibilità di
formulare una prognosi di futura astensione da comportamenti di tipo
deviante, tenuto conto della reiterazione di condotte criminose e
della dimostrata adesione a modelli di vita incentrati su attività
illecite, in quanto la norma non consente, sulla base di tale
giudizio prognostico, il rigetto del beneficio; solo in relazione
alle situazioni legittimanti un rinvio facoltativo dell'esecuzione il
comma 4 dell'art. 147 c.p. (aggiunto dalla legge n. 40/2001) dispone
che il provvedimento «non può essere adottato o se è adottato è
revocato se sussiste il concreto pericolo della commissione di
delitti». Anche tale disposizione conferma la diversa scelta del
legislatore in ordine al differimento obbligatorio, riguardo al quale
non è consentito analogo apprezzamento del giudice.
Generalmente si afferma, riguardo all'istituto del differimento,
che le finalità della pena possono essere procrastinate e rimodulate
a seguito di una esecuzione differita; nel caso di specie, però,
può ragionevolmente affermarsi che allo scadere del termine del
differimento (nel corso del quale verosimilmente la n. continuerà a
perseverare nel crimine) l'esecuzione non potrà agevolmente essere
ripristinata, considerata l'abilità dimostrata dalla condannata nel
rendersi irreperibile e nel fare uso di numerose false generalità.
Tenuto conto, inoltre, della giovane età, e delle abitudini di vita
dei nomadi, alla data dell'inizio di una nuova esecuzione la
n. potrebbe essere nuovamente incinta e così via per chissà quanto
tempo ancora. Conferma tale assunto la circostanza che la condannata
risulta avere ottenuto il differimento dell'esecuzione con ordinanza
del Magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia in data 4 settembre
2006 in ordine alla pena di anni tre, mesi dieci e giorni ventinove
di reclusione determinata con il provvedimento di cumulo della
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova in data 26
maggio 2006, e alla data odierna risulta ancora ineseguita la
relativa pena (v. sul punto stato di esecuzione trasmesso dalla
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova), così come
non risulta eseguita la pena di anni uno di reclusione inflitta con
sentenza del Tribunale per i minorenni di Trento in data 27 novembre
2003, in ordine alla quale ha ottenuto il differimento con ordinanza
del Tribunale per i minorenni di Venezia in data 27 maggio 2005.
Dalla documentazione acquisita, inoltre, non risultano espiate le
pene inflitte con le altre condanne risultanti dal casellario (v.
cartelle giuridiche storiche).
Come emerge dall'esame dei dati statistici, e come questo
tribunale di sorveglianza ha avuto modo di verificare direttamente
nel corso dei numerosi procedimenti iscritti sulle istanze di
differimento avanzate da donne nomadi ristrette nella Casa reclusione
donne di Venezia (istituto dotato di nido), la strumentalizzazione
dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi
diventa la regola) ha di fatto creato una sorta di immunità per le
donne nomadi in età fertile che possono dedicarsi indisturbate alle
loro attività illecite potendo confidare sul trattamento previsto
dall'art. 146 c.p. per le donne in stato di gravidanza o madri di
figli in tenera età; considerato che generalmente si tratta di donne
che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per
le abitudini di vita non conoscono il fenomeno del controllo delle
nascite, è di tutta evidenza l'imponenza del fenomeno e le pressanti
esigenze di tutela della collettività che ne conseguono. Più che un
temporaneo differimento (che potrebbe non compromettere le finalità
della pena) si finisce per avere in moltissimi casi un differimento a
tempo indeterminato, per giunta lasciato alla libera scelta delle
interessate, le quali non indicando intenzionalmente un domicilio, o
dimostrando una sicura inaffidabilità incompatibile con la
detenzione domiciliare, o sottraendosi all'esecuzione della
detenzione domiciliare già concessa (ipotesi tutte sussistenti nel
caso in esame) possono lucrare, quale alternativa inevitabile, il
differimento della pena. A ciò si aggiunga che il legislatore ha
inasprito con l'introduzione dell'art. 624-bis c.p. ad opera della
legge 26 marzo 2001, n. 128 il trattamento sanzionatorio dei furti in
abitazione, reati diventati di grave allarme sociale poichè
comportano un serio turbamento della vita che si svolge tra le mura
domestiche, oltre ad arrecare un danno patrimoniale; con tale
inasprimento il legislatore ha riconosciuto la particolare rilevanza
degli interessi lesi dal delitto, e pertanto l'ordinamento non può
poi lasciare di fatto impunite le «professioniste» dei furti in
abitazione, come l'odierna istante.
Può affermarsi, pertanto, che nel caso di specie tutte le
finalità che la Costituzione assegna alla pena risultano obliterate,
con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 306 del 1993. Totalmente svilita è la
finalità di prevenzione generale e di difesa sociale - finalità la
cui realizzazione dipende, come è noto, non soltanto dalla minaccia
legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua
concreta esecuzione - giacchè la rigida e prevedibile sospensione
del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere
alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili
futuri comportamenti criminosi, sia nei confronti del concreto
destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si
trovano nella medesima situazione. Del tutto vanificato è anche il
profilo retributivo-affittivo della pena, posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione (di fatto a tempo indeterminato per le ragioni
esposte) lascia sostanzialmente impunito il reato commesso. Come già
evidenziato, infine, risultano obliterate del tutto le finalità di
prevenzione speciale e di rieducazione della pena, che appaiono
riferibili al caso concreto.
La magistratura di sorveglianza deve, infatti, in presenza dei
presupposti previsti dall'art. 146, comma 1, n. 1) e n. 2), c.p.,
sospendere l'esecuzione della pena detentiva, in base ad un rigido
automatismo, che non può essere temperato da alcuna valutazione di
merito volta ad assicurare il perseguimento delle finalità della
pena e l'individualizzazione e proporzionalità del trattamento, in
relazione alle concrete necessità specialpreventive, rieducative e
risocializzatrici del caso; alle situazioni regolamentate dalla norma
può essere, di fatto, riconducibile una varietà e molteplicità di
situazioni personologiche e criminologiche, tra loro profondamente
differenti, meritevoli di diverso trattamento, che non può, invece,
essere assicurato.
È del tutto evidente, pertanto, che la generalizzata ed
automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla
disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a
condannati che presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale,
compromette, ad un tempo, non soltanto il principio di uguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento compromette
inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo. L'automatismo
che si rinviene nella norma denunciata è poi in contrasto con i
principi di proporzionalità e individualizzazione della pena come
precisati dalla richiamata giurisprudenza.
Ne consegue il contrasto della norma censurata con l'art. 27,
terzo comma, Cost., oltre che con l'art. 3 Cost.
La norma stessa appare in contrasto con l'art. 3 Cost. anche per
lesione del canone della ragionevolezza.
In via generale, il bilanciamento degli interessi coinvolti ed il
sacrificio di alcuni di essi, in favore di altri, soggiacciono al
limite della ragionevolezza della scelta legislativa, nel senso di
una non arbitraria e non ingiustificata composizione dei valori in
giuoco.
Nel giudizio sulla razionalità di una disciplina non si deve
guardare solo alla posizione formale di chi ne è destinatario ma
anche alla funzione e allo scopo cui essa è preordinata (Corte cost.
sentenza n. 54 del 1968). Sotto tale profilo, sulla base dei principi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità può affermarsi che la
ratio delle norme sul differimento obbligatorio è la tutela della
salute e dell'umanità della pena; sicuramente finalizzato alla
tutela della salute della donna e del nascituro è il rinvio in
presenza dello stato di gravidanza, mentre il differimento nel primo
anno di vita del bambino può essere ricondotto, oltre che
all'esigenza di assicurare il senso di umanità della pena, anche
alla tutela dell'interesse del minore ad un corretto sviluppo della
personalità, e, in funzione di tale interesse, alla tutela del
rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e
figlio, non tanto e non solo per ciò che attiene ai bisogni più
propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale e affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino (v. con riferimento ad altre norme che
prevedono benefici nel periodo immediatamente susseguente al parto v.
sentenza n. 376 del 2000 Corte costituzionale).
Se questa è la ratio dell'istituto del differimento, che incide
su altri interessi pure costituzionalmente rilevanti, deve ritenersi
che la norma sia espressiva di un giudizio di valore risultante dalla
ponderazione di due interessi in conflitto, entrambi
costituzionalmente rilevanti. Caratteristica dei valori (o principi)
costituzionali soggetti a bilanciamento, è la non
predeterminabilità in assoluto, una volta per tutte, dei loro
rapporti reciproci di sovra o sottordinazione. La prevalenza dell'uno
sull'altro, quando il bilanciamento non sia rimesso caso per caso al
giudice, ma sia operato dalla legge nella forma di una norma
astratta, deve essere collegata a determinate condizioni tipiche. In
assenza di tali condizioni l'esito della valutazione comparativa non
può essere il medesimo. Perciò, una norma di questo tipo, per
essere costituzionalmente legittima, non deve escludere, in ordine
all'interesse postergato, la possibilità della prova
dell'inesistenza, nel caso concreto, delle condizioni che, secondo il
bilanciamento sotteso alla norma stessa, giustificano la precedenza
attribuita all'interesse antagonistico (v. in tal senso sentenza
Corte cost. 1° aprile 1992, n. 149).
In applicazione di analogo principio, con riferimento all'istituto
del differimento della pena nei confronti dei condannati affetti da
AIDS, la Corte costituzionale con sentenza n. 438 del 1995 ha
ritenuto non conforme al canone della ragionevolezza l'art. 146,
primo comma n. 3), c.p., nella parte in cui non consente di accertare
in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena le effettive
condizioni di salute del condannato siano compatibili con lo stato
detentivo, poichè intanto si può ritenere ragionevole
l'allontanamento dal carcere in quanto la relativa permanenza negli
istituti cagioni un pregiudizio alla salute del soggetto e degli
altri detenuti, posto che altrimenti risulterebbero senza
giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari
dalla Carta fondamentale.
Nel caso di specie, la restrizione in carcere nel periodo di
gestazione non ha cagionato alcun concreto pregiudizio alla n. e al
minore, come risulta dalla relazione del sanitario del carcere di
Venezia. Nel carcere femminile di Venezia, inoltre, il minore fruiva
dell'assistenza sanitaria e della presenza della puericultrice
assicurate in istituto.
Per converso, come evidenziato, nei periodi di libertà
conseguenti ai benefici ottenuti, la n. non ne ha fatto uso al fine
di dedicarsi alla cura dei figli in tenera età, ma più volte (anche
in occasione delle precedenti gravidanze) è stata denunciata e
arrestata in flagranza mentre era dedita al furto, lontana dagli
accampamenti dove i figli erano verosimilmente affidati a parenti o
altri componenti del gruppo, e ha tenuto un atteggiamento
irresponsabile, perseverando nel proprio stile di vita antinormativo
e inadatto sia ad una gestante che ad una madre di figlio in tenera
età. Come emerge dagli studi sociologici in materia, spesso le donne
nomadi sono indotte o addirittura costrette al delitto dai loro
uomini, e per dedicarsi a tale attività lasciano i minori
nell'accampamento affidandoli a parenti o a terzi, salvo portarli con
sè in alcune delle imprese criminose, al fine di ottenere, in caso
di arresto, un benevolo trattamento cautelare.
Come ricordato dalla Corte costituzionale nella menzionata
sentenza n. 438 del 1995, «il rinvio dell'esecuzione della pena
detentiva si è sempre saldamente attestato intorno a un presupposto
unificante, vale a dire le particolari condizioni di salute del
condannato e la ritenuta inconciliabilità delle stesse con
l'altrettanto peculiare regime carcerario. Illuminanti, a questo
proposito, sono alcuni passaggi della Relazione ministeriale sul
progetto del codice penale ove, appunto, si giustifica il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena nel caso della donna incinta
che abbia partorito da meno di sei mesi, proprio con le difficoltà
di assistenza negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni
personali necessariamente richiedono».
La concreta realtà delle istituzioni carcerarie è, tuttavia,
profondamente mutata rispetto all'epoca di entrata in vigore del
codice penale, sulla scia dei principi affermati dalla Carta
costituzionale in materia di esecuzione penale, e dell'incessante
processo di riforma dell'ordinamento penitenziario che ne è seguito.
L'assistenza alla detenuta in stato di gestazione non rappresenta
più, generalmente, un problema nella realtà degli istituti di pena,
tenuto anche conto della possibilità di ricorrere al trasferimento
esterno ex art. 11 o.p., e inoltre la carcerazione può comportare
rischi per la gestazione di gran lunga inferiori rispetto allo stato
di libertà nei casi in cui, come in quello in esame, lo stato di
libertà non si accompagni ad uno stile di vita, anche sotto il
profilo igienico-sanitario, oltre che delle abitudini quotidiane,
adeguato alla particolare situazione. A ciò si aggiunga che nel
concedere il beneficio del differimento il Tribunale di Sorveglianza
non può imporre alcuna prescrizione finalizzata alla tutela
dell'interesse del nascituro, posto che secondo la consolidata
giurisprudenza l'imposizione di obblighi accessori è incompatibile
con la concessione del beneficio (Cass., sez. I, 2 dicembre 1992,
n. 4591). Anche sotto il profilo della salute psico-fisica dei minori
la situazione degli istituti di pena è difforme da quella tenuta
presente nel codice penale; l'amministrazione penitenziaria ha
autorizzato nel corso degli anni l'istituzione di asili nido presso
alcune strutture penitenziarie destinate esclusivamente alle donne
(Pozzuoli, Roma Rebibbia, Trani, Perugia e Venezia) e, su richiesta
delle direzioni, presso le sezioni femminili presenti in alcuni
istituti di pena destinati agli uomini, in attuazione del disposto di
cui all'art. 19, d.P.R. n. 230/2000. La stessa amministrazione ha
invitato le direzioni ad assicurare almeno un asilo nido per ogni
regione e inoltre la presenza di operatori specializzati, quali
puericultrici, in tre istituti penitenziari (Roma, Venezia, Milano).
In qualche istituto sono presenti un servizio di ludoteca e qualche
servizio di ausilio, quali, ad esempio, 1'accompagnamento del minore
da parte di volontari all'asilo nido comunale presso l'istituto
penitenziario di Venezia Giudecca e Roma Rebibbia, la colonia estiva
in località Lido - Alberoni per i piccoli ospiti del nido di Venezia
Giudecca (v. sul punto i dati riportati nella risoluzione approvata
dal C.S.M. nella seduta del 27 luglio 2006 sulla tutela della
maternità e dei figli minori dei detenuti). In alcuni casi,
pertanto, non può a priori escludersi che in alcuni nidi degli
istituti di pena siano assicurati al minore un'assistenza più
adeguata da punto di vista sanitario, e inoltre forme di assistenza
finalizzate ad un corretto sviluppo della personalità (quali la
frequenza del nido comunale, l'assistenza della puericultrice, la
colonia estiva, le attività ricreative organizzate dalle
associazioni di volontariato) non assicurate in alcuni gruppi
familiari inseriti in culture di microcriminalità prive di
riferimenti abitativi stabili.
È proprio la rigida presunzione stabilita dal legislatore ad
apparire priva di adeguato fondamento e tale da rendere dubbia la
razionalità di una norma dalla cui concreta applicazione possono
generarsi ingiustificate compromissioni di altri interessi tutelati
dall'ordinamento. Le ipotesi del differimento obbligatorio per la
donna incinta o madre di figlio di età inferiore ad anni uno sono le
sole, tra quelle previste dall'art. 146 c.p., a non ammettere alcuna
verifica in concreto sulla sussistenza di una effettiva situazione di
pregiudizio agli interessi che la norma tende a tutelare o di
contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità (verifica
prevista, invece, nelle ipotesi dei condannati affetti da AIDS o
altra malattia particolarmente grave), ed inoltre che hanno una
difforme regolamentazione in sede cautelare e in sede esecutiva. La
possibilità di verificare la sussistenza di una effettiva situazione
di pregiudizio allo sviluppo psico-fisico del minore conseguente alla
carcerazione della madre o di contrarietà dell'esecuzione penale al
senso di umanità (verifica che andrebbe effettuata caso per caso in
relazione alle strutture disponibili, alla personalità del minore e
della madre e alle condizioni di vita della famiglia) consentirebbe,
invece, un'adeguata composizione degli interessi configgenti e la
salvaguardia della ratio dell'istituto del differimento, le cui
finalità, invece, vengono in casi come quello in esame completamente
snaturate.
La disposizione impugnata deve ritenersi non conforme al canone
della ragionevolezza nella parte in cui non consente, quando vi siano
significative esigenze di sicurezza sociale e la detenzione
domiciliare non sia adeguata a prevenire il pericolo di recidiva,
bensì venga revocata, di accertare in concreto se ai fini
dell'esecuzione della pena la carcerazione della madre comporti un
effettivo pregiudizio, tale da rendere contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale, e se la scarcerazione «secca» sia effettivamente
idonea ad assicurare la tutela degli interessi ai quali il beneficio
è preordinato. Da qui il contrasto della norma denunciata con l'art.
3 Cost., ravvisabile non solo sotto il profilo della violazione del
canone della ragionevolezza, per le ragioni evidenziate, ma anche
sotto il profilo della razionale uniformità del trattamento
normativo, in quanto in presenza delle medesime condizioni (stato di
gestazione e presenza di un figlio di età inferiore ad un anno) è
consentito solo nella fase cautelare disporre la carcerazione, sia
pure ove sussistano esigenze di eccezionale rilevanza. Non è senza
rilievo il fatto che l'art. 275 c.p.p. sia stato rimaneggiato con la
legge 26 marzo 2001, n. 128, una legge dunque posteriore alla legge 8
marzo 2001, n. 40 che ha modificato l'art. 146 c.p. estendendo il
differimento obbligatorio fino ad un anno di vita del bambino. Sino a
prova del contrario, pertanto, l'interprete è portato a ritenere che
il legislatore abbia consapevolmente tenuto distinta la disciplina
del rinvio dell'esecuzione della pena rispetto a quella della
custodia cautelare.
È pacifico che le misure cautelari si distinguano dalla pena per
natura e finalità, sì da non apparire irragionevole, in astratto,
una difforme disciplina (v. in tal senso Corte cost. sentenza
n. 25/1979); come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v.
sentenza Cass. n. 43014 del 2001) scopo della misura cautelare è
quello di assicurare una o più delle esigenze di cui alle lettere
a), b) e c) del primo comma dell'art. 274 c.p. Si tratta, dunque, di
una finalità da un lato contingente in quanto legata all'evolversi
di una fase procedimentale, dall'altro strumentale, in quanto posta a
garanzia delle indagini e del processo, oltre che della collettività
quando sussista il pericolo della commissione di altri reati. In tale
ottica, il legislatore sì è posto il problema di un bilanciamento
tra le esigenze di cautela e le esigenze di tutela della salute o di
altre situazioni personali dell'indagato, contemperando tali esigenze
con la previsione dei limiti alla custodia cautelare in carcere nelle
ipotesi previste dall'art. 275, comma 4 c.p.p.
Nel caso di specie, però (come in altri casi analoghi), le
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ritenute sussistenti a
carico della n. nelle menzionate ordinanze custodiali del Tribunale
di Verona e del Tribunale di Milano sono rappresentate dalle esigenze
di tutela della collettività, previste dall'art. 274, comma 1, lett.
e) c.p.p.; non si tratta, quindi, di esigenze poste a garanzia delle
indagini e del processo, tipiche solo delle misure cautelari e non
della pena (esigenze che potrebbero giustificare una difforme
disciplina), ma delle esigenze di tutela della collettività alla cui
salvaguardia è finalizzata anche la pena, la cui composita funzione
comprende anche le esigenze di prevenzione e di tutela della
collettività. In presenza delle medesime esigenze di sicurezza
sociale e delle medesime situazioni personali, l'ordinamento consente
solo al giudice della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano
di eccezionale rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le
stesse esigenze sono postergate e nessuna verifica è consentita al
giudice di sorveglianza in merito all'eccezionalità delle stesse
esigenze e all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e il
minore. Come emerge dall'esposizione dei fatti, la n. è rimasta in
carcere sottoposta a custodia cautelare fino al passaggio in
giudicato delle due condanne della cui esecuzione si discute, e fino
a tale momento l'ordinamento ha consentito al giudice della cautela
la salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale, mentre dopo
l'irrevocabilità delle sentenze tali esigenze non possono avere
alcuna rilevanza, se non ai fini della concessione della detenzione
domiciliare, nel caso di specie revocata in data odierna e non
concedibile per la certa inaffidabilità della condannata; in caso di
ulteriore (e irragionevole) concessione della misura, ne
conseguirebbe verosimilmente una inarrestabile sequenza di
sottrazioni alla detenzione domiciliare e di ripristino della stessa,
che da un lato svilirebbe l'essenza stessa della misura e dall'altra
lascerebbe di fatto integralmente sguarnite le esigenze che la misura
è invece destinata a salvaguardare (in tal senso, con riferimento
agli arresti domiciliari per i malati di AIDS, v. Corte cost. n. 439
del 1995). Appare irragionevole che in presenza delle medesime
condizioni e delle medesime esigenze da salvaguardare il difforme
trattamento previsto dalla legge sia determinato da un dato solo
formale quale il passaggio in giudicato della sentenza (che
determinata la trasformazione giuridica della condanna in titolo
esecutivo), indipendente dal comportamento del reo. Con riferimento
ad altra ipotesi di differimento obbligatorio (per i condannati
affetti da AIDS) la Corte costituzionale ha, invece, reso omogenea la
disciplina in sede cautelare ed esecutiva con le sentenze n. 438 e
439 de1 1995.
Ancora, sotto il profilo della razionale uniformità del
trattamento normativo, va rilevato che in altri settori
l'ordinamento, nel prevedere particolari forme di tutela della
maternità e del minore nella fase immediatamente successiva al
parto, non trascura la salvaguardia delle esigenze di sicurezza
sociale: basti pensare al divieto di espulsione della donna in stato
di gravidanza o nei sei mesi successivi al parto previsto dall'art.
19, d.lgs. n. 286/1998 (divieto esteso all'espulsione del marito
convivente della donna a seguito della sentenza della Corte cost.
n. 376 del 27 luglio 2000), che trova un limite nelle esigenze di
tutela e sicurezza dello Stato.
Deve, infine, rilevarsi che la particolare normativa di favore per
le donne in stato di gravidanza e puerperio può indurre, come nella
pratica già avviene, ad una strumentalizzazione a fini illeciti
della maternità e del rapporto di filiazione, con conseguente scelta
della procreazione al solo fine di ottenere l'impunità di fatto dai
delitti commessi; ne consegue lo snaturamento della funzione
dell'istituto, con lesione dell'art. 30 Cost.
Per le esposte ragioni, ritiene questo tribunale di sorveglianza
che si imponga la sospensione del procedimento e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale, risultando rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art.
146, comma 1, n. 2), c.p., nella parte in cui in cui non consente al
tribunale di sorveglianza, nel caso in cui disponga la revoca della
detenzione domiciliare, di accertare in concreto se la tutela delle
esigenze del minore sia incompatibile con l'esecuzione della pena in
carcere, e, conseguentemente, di negare il differimento
dell'esecuzione della pena quando il beneficio non sia ritenuto
adeguato alle finalità previste dall'alt. 27, terzo comma, della
Costituzione.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli artt. 1, legge n. 1/1948, 23 legge 11 marzo
1953, n. 87, 146 c.p., 678, 684 c.p.p.;
Dichiara rilevante ai fini del giudizio e non manifestamente
infondata, nei termini esposti in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, n. 2), c.p.,
in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 30 Cost., nella parte
in cui non prevede che il giudice possa negare il differimento quando
lo ritenga non adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo
comma, della Costituzione e sussista il pericolo di eccezionale
rilevanza di commissione di altri delitti, la detenzione domiciliare
non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva, e inoltre
l'espiazione della pena possa avvenire senza pregiudizio per le
esigenze tutelate dalla norma;
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, riservando la definizione del
procedimento all'esito della decisione della Corte adita;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento;
Manda per le notifiche e comunicazioni prescritte alla condannata,
al difensore, al Procuratore generale della Repubblica presso la
Corte d'appello di Venezia.
Così deciso in Venezia, in data 15 luglio 2008.
Il Presidente: Tamburino
Il giudice estensore: Vono