1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 21-7-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 396 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 aprile 1999
N. 396 Ordinanza emessa il 22 aprile 1999 dalla Corte di appello di Torino nel procedimento di ricusazione proposto da Agui' Bruno ed altri Processo penale - Ricusazione del giudice - Giudice che nell'esercizio di funzioni giudiziarie, abbia espresso il proprio convincimento sull'oggetto del procedimento nell'ambito di un diverso procedimento (nella specie procedimento di prevenzione) - Mancata inclusione di tale ipotesi tra i casi di ricusazione - Contrasto con il principio del giusto processo. (C.P.P. 1988, art. 37). (Cost., artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma). (099C0711) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 21-7-1999)

LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunicato la seguente ordinanza nel procedimento di
ricusazione promosso da tutti gli imputati e dai loro difensori nel
processo penale d'appello n. 1235/97 r.g. c. app., a carico di Aguì
Bruno + 5, tutti appellanti, con il pubblico ministero, avverso la
sentenza del G.i.p. presso il tribunale di Torino in data 21 ottobre
1996;
Letta la dichiarazione in data 17 febbraio 1999, depositata il 18
febbraio 1999, con la quale tutti gli imputati appellanti ed i
rispettivi difensori hanno ricusato l'intero collegio giudicante
della sezione prima di questa Corte (composto dai sigg.ri dott.
Emilio Giribaldi, presidente, e dottori Filippo Russo e Brunella
Rosso, consiglieri), ai sensi dell'art 37, comma 1, lett. a) in
relazione all'art. 36, comma 1, lett. c) c.p.p. e, in via di
subordine, hanno formulato eccezione di illegittimità costituzionale
del citato art. 37 c.p.p., in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, in quanto non prevede, neppure per il tramite del
riferimento all'art. 36 c.p.p, che costituisca causa di ricusazione
il fatto che il giudice abbia già manifestato il suo parere
sull'oggetto del procedimento nell'esercizio di funzioni giudiziarie
nel corso di un diverso procedimento;
Udita la relazione del consigliere relatore, sentiti il procuratore
generale ed i difensori dei ricusanti, che hanno concluso
nell'odierna udienza in camera di consiglio come da relativo verbale,
ed esaminati gli atti;
O s s e r v a
1. - A seguito di impugnazioni proposte, sia dagli imputati che
erano stati condannati per taluni dei reati loro ascritti, sia dal
pubblico ministero con riferimento ai fatti ed agli imputati per i
quali vi era stata assoluzione, contro la sentenza emessa in data 21
ottobre 1996 dal G.i.p. presso il tribunale di Torino nel
procedimento a carico di Aguì Bruno, Dezzani Livio, Gibello
Alessandro, Jacob Romano, Joannas Giuseppe e Maggiora Pierpaolo,
relativo a varie ipotesi di reati che sarebbero stati commessi in
occasione di vicende concernenti valutazioni ed acquisti di terreni,
rilascio di concessioni e costruzioni di immobili eseguite e da
eseguirsi in località "Campo Smith" del comune di Bardonecchia,
nelle quali i predetti imputati risultavano coinvolti a vario titolo
(Aguì quale amministratore della immobiliare Marina di Alessandro
S.r.l.; Dezzani quale consulente urbanistico e Gibello quale sindaco
del comune di Bardonecchia; Jacob quale perito estimatore nominato
dal medesimo comune; Joannas quale segretario comunale; e, infine,
Maggiora quale progettista dell'opera e direttore dei lavori), il
processo ed il conseguente giudizio di appello erano assegnati alla
prima sezione della Corte d'appello di Torino.
2. - La medesima sezione, come osservano le difese degli imputati
appellanti nei motivi addotti a sostegno della dichiarazione di
ricusazione, già si era dovuta occupare in precedenza della "vicenda
Campo Smith", quale giudice di ricorsi proposti da altri soggetti
avverso misure di prevenzione disposte nei loro confronti ed
inerenti, fra l'altro, anche alla citata vicenda.
2.1. - In particolare, nel decreto del 10 gennaio 1995, la Corte -
composta dal presidente dott. Emilio Giribaldi e dai consiglieri
dottori Filippo Russo e Mario Griffey -, pronunciando a seguito di
ricorsi presentati da Careglio Luciano e Dente Francesco contro i
decreti emessi il 4 ed il 17 ottobre 1994 dal tribunale di Torino,
sezione misure di prevenzione, con i quali i due ricorrenti, gia
amministratori delegati della Immobiliare Marina di Alessandro S.r.l,
erano stati sospesi da tale incarico, nell'inquadrare la posizione
dei due ricorrenti nell'ambito del più vasto procedimento di
prevenzione in cui la stessa era inserita, aveva affermato fra
l'altro, con riferimento alle aree site in località "Campo Smith",
sulle quali doveva sorgere il complesso immobiliare ad opera della
società sopra indicata, che si trattava di "aree la cui acquisizione
è stata ottenuta attraverso pressioni illecite ed anche minacce nei
confronti di alcuni amininistratori del comune di Bardonecchia, in
relazione ad una permuta di terreni di proprietà dello stesso
comune; altre pressioni illecite risultano essere avvenute in vista
della stipula della convenzione edilizia 3 giugno 1993 tra il comune
e la immobiliare Marina" (p. 1); aveva osservato inoltre, facendo
proprie le parole del primo giudice, che "le indagini sin qui svolte
fanno sorgere - allo stato - un quadro di condizionamento di tipo
mafioso nell'esercizio della ''immobiliare Marina''" (p. 2),
ribadendo poi ancora che "anche la immobiliare Marina è da
considerare strumento di attività mafiosa; strumento utilzzato...
per l'acquisizione di aree fabbricabili con denaro di più che dubbia
provenienza" (p. 3).
2.2. - Con il successivo decreto in data 27 gennaio 1997 con il
quale vennero decisi i ricorsi proposti da Lo Presti Rocco ed altri
avverso il decreto applicativo di misure di prevenzione emesso dal
medesimo tribunale il 23 maggio 1996 la prima sezione della Corte
d'appello di Torino - composta dallo stesso presidente e dai
consiglieri dottori Brunella Rosso ed Onofrio Ruffino - era scesa
ancor più addentro nell'esame della vicenda relativa al "Campo
Smith", pronunciandosi anche sulle specifiche posizioni di alcuni
soggetti imputati nel procedimento conclusosi con la ricordata
sentenza del g.i.p.
In particolare, aveva affermato la Corte in quel provvedimento che
"l'esistenza di influenze di tipo mafioso sull'amministrazione
comunale di Bardonecchia emergeva dagli anomali rapporti intercorsi
tra detto comune e la S.r.l. Marina D'Alessandro. Non solo infatti il
sindaco Gibello aveva rilasciato a detta società in data 24 giugno
1993 una concessione illegittima per la costruzione di un fabbricato
residenziale... ma già nel 1990 la S.r.l. Marina D'Alessandro aveva
acquistato dal comune parte dei terreni in località Campo Smith
permutandoli con altri terreni di sua proprietà siti in località
Horres sulla base di una perizia redatta dal geom. Jacob Romano il
quale - attenendosi ad indicazioni fornitegli dal sindaco, dal
tecnico comunale geom. Rossetti e dal consulente del comune ing.
Dezzani - aveva attribuito un valore esiguo agli immobili
appartenenti al comune..." (p. 8-9).
Inoltre, dopo avere ancora fatto riferimento alle citate vicende in
altre pagine in cui descriveva le ragioni addotte dal primo giudice a
sostegno del provvedimento impugnato, la Corte, nel motivare la
propria decisione e nel descrivere i rapporti tra il comune di
Bardonecchia e la immobiliare Marina Di Alessandro S.r.l., aveva
affermato testualmente che tali rapporti "si collocano in un contesto
di illiceità per le ragioni dettagliatamente esposte nell'impugnato
decreto, quali l'approvazione da parte del consiglio comunale di un
piano particolareggiato illegittimo onde consentire alla S.r.l.
Marina d'Alessandro l'edificazione in località Campo Smith nel modo
da essa voluto, l'incongruità dei valori attribuiti agli immobili
oggetto di permuta tra il comune e la stessa S.r.l. Marina
d'Alessandro" (p. 27); ed aveva fatto altresì espresso richiamo al
dispositivo della sentenza del 21 ottobre 1996 del g.i.p. presso il
tribunale di Torino, la cui motivazione ancora non era stata
all'epoca depositata, esprimendo un giudizio sulla "disponibilità
manifestata dal Gibello e da altri organi dell'amministrazione
comunale ad assecondare i progetti e gli interessi della S.r.l.
Marina d'Alessandro anche se in contrasto con quelli del comune" ed
affermando che la stessa "non è interpretabile come semplice
trascuratezza dei pubblici interessi", pur escludendo che vi fossero
"elementi per ricondurla ad attività corruttive" (p. 27-28).
2.3. - I componenti dei due collegi sopra ricordati, quindi,
svolgendo le funzioni di giudice del gravame in procedimenti di
prevenzione a carico di persone diverse dagli attuali imputati,
avevano espresso, ad avviso dei ricusanti, valutazioni e giudizi
riguardanti l'intera vicenda e quantomeno taluni dei soggetti che, a
seguito dell'impugnazione proposta contro la sentenza del 21 ottobre
1996 del g.i.p. presso il tribunale di Torino ed in conseguenza
dell'assegnazione del procedimento e del giudizio di appello alla
sezione di cui essi fanno parte, nonchè della formazione del
collegio nella composizione risultante dagli atti (presidente il
dott. Emilio Giribaldi e consiglieri i dottori Filippo Russo e
Brunella Rosso), alcuni di essi dovrebbero ora giudicare e valutare
nell'ambito del processo penale.
3. - Sulla base di tali circostanze la stessa prima sezione della
Corte d'appello di Torino, in un precedente collegio composto dal
presidente dott. Emilio Giribaldi e dai consiglieri dottori Filippo
Russo e Pietro Capello, già aveva in data 19 ottobre 1998 presentato
dichiarazione di astensione, ritenendo ricorrere il motivo di cui
all'art. 36 primo comma lett. g) con riferimento all'art. 34 c.p.p.,
e ciò anche alla luce della sentenza costituzionale n. 346/1997.
La dichiarazione era stata peraltro respinta dal Presidente della
Corte d'appello di Torino con decreto del 26 ottobre 1998, in quanto
non apparivano ravvisabili i presupposti di cui alla norma invocata,
dal momento che i giudici che intendevano astenersi si erano
pronunciati in procedimenti diversi da quello in cui erano chiamati a
giudicare in sede di appello, sicchè si era "fuori dal modello di
incompatibilità delineato dall'art. 34 c.p.p. alla luce delle
pronunce della Corte costituzionale nn. 306, 307, 308/1997". Gli atti
erano pertanto rimessi alla medesima sezione per il prosieguo del
giudizio.
4. - L'udienza fissata in camera di consiglio per tale giudizio
veniva peraltro presentata contro il nuovo collegio (composto, come
si è ricordato in premessa, dal presidente dott. Emilio Giribaldi e
dai consiglieri dottori Filippo Russo e Brunella Rosso), da tutti gli
imputati e dai loro difensori, in data 18 febbraio 1999, tempestiva
dichiarazione di ricusazione ai sensi dell'art. 37, comma 1, lett.
a) in relazione all'art. 36, comma 1, lett. c) c.p.p., formulando in
via di subordine, nel caso che non fosse ritenuto riconducibile alle
norme sopra indicate o ad altre ipotesi di ricusazione il caso di
specie, eccezione di illegittimità costituzionale del citato art. 37
c.p.p. in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Il collegio ricusato, sentito il procuratore generale che chiedeva
trasmettersi gli atti al primo presidente per la designazione della
sezione competente a decidere sulla ricusazione, ritenuta non
manifestamente infondata la dichiarazione presentata contro i propri
componenti, disponeva pertanto in conformità di tale richiesta
formulata dal rappresentante dell'accusa, rimettendo gli atti al
Presidente della Corte d'appello di Torino per le sue determinazioni.
Ed a seguito della designazione di questa sezione per decidere
sulla dichiarazione di ricusazione presentata dagli imputati e dai
loro difensori, si è pertanto qui proceduto con le forme della
camera di consiglio, alla presenza dei difensori degli imputati e del
procuratore generale. I primi richiamavano quanto scritto nella
memoria a suo tempo depositata a sostegno della dichiarazione di
ricusazione ed anche il secondo faceva riferimento alle osservazioni
scritte, redatte in data 8 marzo 1999, con cui, associandosi agli
argomenti addotti a sostegno della richiesta principale degli
imputati e dei loro difensori, esprimeva parere favorevole
all'accoglimento della dichiarazione di ricusazione ai sensi degli
artt. 37, comma 1, lett. a) e 36, comma 1, lett. c) c.p.p.
5. - Ciò premesso circa lo svolgimento della presente procedura,
si osserva che, nella memoria depositata a sostegno delle proprie
richieste, gli imputati appellanti ed i loro difensori, dopo avere
ripercorso le vicende che si sono sopra ricordate ed avere
evidenziato come nel caso di specie tutti i componenti del collegio
avessero già espresso valutazioni di merito inerenti agli stessi
fatti ed agli stessi soggetti che avrebbero dovuto essere da loro
giudicati nel procedimento d'appello pendente innanzi a loro,
sottolineano come ciò comporti il pericolo che la nuova valutazione
sia o possa apparire condizionata dalla "forza di prevenzione"
fisiologicamente scaturente dalle valutazioni già compiute.
Ne conseguirebbe quindi un grave pregiudizio all'imparzialità del
giudice ed al principio del giusto processo. Principio che, secondo
il più recente insegnamento della Corte costituzionale - vengono
richiamate al riguardo le sentenze n. 306, n. 307 e n. 308, tutte del
1 ottobre 1977 -, non può e non deve subire alcun affievolimento per
il solo fatto che le valutazioni pregiudicanti provengano da diverso
procedimento e persino da procedimento extrapenale.
Viene ricordato nella memoria difensiva come le tre pronunce della
Consulta sopra menzionate abbiano individuato, a tutela del principio
del giusto processo in relazione alla imparzialità del giudice quale
persona fisica, un duplice sistema normativo composto di due
istituti: quello delle incompatibilità, determinata da atti
compiuti nel medesimo procedimento (art. 34 c.p.p.), e quello
dell'astensione (art. 36 c.p.p.) e della ricusazione (art. 37
c.p.p.), cui deve necessariamente farsi riferimento in tutti quei
casi in cui l'atto o la valutazione "pregiudicante" provenga da
diverso procedimento.
Da tale univoco insegnamento delle citate sentenze emergerebbe
dunque chiaro un indirizzo: quando la "fonte di prevenzione"
scaturisca non dal medesimo procedimento, ma da procedimento diverso
da quello in cui lo stesso giudice è chiamato alla nuova
valutazione, non significa affatto che per ciò solo la sua
imparzialità non risulti o non appaia violata, ma significa
semplicemente che per la tutela della stessa non è possibile
invocare il sistema di incompatibilità (art. 34 c.p.p.) ed occorre,
invece, fare riferimento agli istituti dell'astensione e della
ricusazione.
E secondo la difesa - che afferma di ricollegarsi alla ripartizione
dei casi di astensione e ricusazione individuata dalla stessa Corte
costituzionale nella sentenza n. 308/97 al punto 6.2 - poichè
l'unico caso in cui l'astensione, e per relationem la ricusazione,
può derivare (come nel caso di specie) da un pregresso convincimento
espresso legittimamente dal giudice è quello di cui all'art. 36,
lett. c) c.p.p., è appunto sotto tale profilo che, ai sensi
dell'art. 37, comma 1, lett. a) c.p.p. che espressamente richiama
anche la lett. c) del precedente articolo, viene avanzata la
dichiarazione di ricusazione nei confronti dei componenti del
collegio giudicante, per avere ciascuno di essi fatto parte di uno o
più dei collegi che, in sede di decisione su gravame contro
provvedimenti in materia di misure di prevenzione, ebbero a
pronunziarsi in precedenza sui fatti oggetto delle imputazioni nel
presente processo.
5.1. - In via di subordine, qualora questa Corte ritenga che, pur
sussistendo nel caso di specie violazione del principio del giusto
processo e della garanzia di imparzialità del giudice, l'ipotesi in
questione non sia comunque prevista e riconducibile al caso tipizzato
dall'art. 36, comma 1, lett. c) c.p.p., i medesimi difensori
dichiarano, come già sopra si è detto, di volere proporre eccezione
di illegittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p. in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione, in quanto tale norma non
prevede, neppure per il tramite del riferimento all'art. 36 c.p.p.,
che costituisca causa di ricusazione il fatto che il giudice abbia
già manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento
nell'esercizio di funzioni giudiziarie nel corso di un diverso
procedimento.
Ed a tale fine richiamano, quanto alla violazione dell'art. 24
Cost., i rilievi già svolti per sostenere la dichiarazione di
ricusazione, nonchè tutti gli argomenti contenuti nelle citate
sentenze della Corte costituzionale.
Quanto alla violazione dell'art. 3 Cost., viene evidenziato nella
memoria difensiva come, una volta stabilito che il principio del
giusto processo, sotto il profilo dell'imparzialità del giudice,
subisce una lesione tutte le volte che la valutazione ad esso
demandata su di un determinato oggetto sia preceduta da altra
valutazione da lui resa sulla stessa materia e che ciò è
conseguenza della naturale ed umana "forza di prevenzione", sarebbe
contrario al principio di uguaglianza negare all'imputato la facoltà
di ricusare il giudice che tali valutazioni di merito abbia espresso
legittimamente in un diverso procedimento, mentre tale possibilità
gli viene riconosciuta nei confronti del giudice che abbia
manifestato il proprio parere di merito nel medesimo procedimento o
addirittura da privato.
D'altro canto, evidenzia ancora la difesa, la prospettazione
dell'eccezione di incostituzionalità in esame altro non costituisce
se non l'accoglimento dell'implicito invito finale, contenuto in
tutte e tre le richiamate sentenze della Corte costituzionale (nn.
306, 307 e 308/97), all'eventuale richiesta di successivo intervento
della Corte stessa per la piena attuazione del principio di garanzia
in parola.
6. - Questo collegio ritiene inammissibile, in quanto proposta al
di fuori dei casi tassativamente previsti dall'art. 37 c.p.p., la
dichiarazione di ricusazione degli imputati e dei loro difensori
avverso tutti i componenti del collegio giudicante nel procedimento
in esame e ritiene, invece, rilevante e non manifestamente infondata
l'eccezione di illegittimità costituzionale, per violazione degli
artt. 3 e 24 Cost., della norma sopra indicata per la mancata
previsione dell'ipotesi in esame, così come sostenuto dai difensori.
Va quindi sospeso il giudizio in corso e gli atti debbono essere
trasmessi alla Corte costituzionale per la decisione della questione.
7. - Il primo problema da affontare, al fine di pervenire alle
conclusioni che si sono appena sopra anticipate, è quello di merito
circa la sussistenza o meno, nel caso di specie della situazione di
fatto su cui gli imputati ed i loro difensori hanno fondato la
dichiarazione di ricusazione dell'intero collegio chiamato a
giudicarli in sede di giudizio d'appello: l'avere, cioè, tutti i
componenti di tale collegio già manifestato, nei sopra ricordati
procedimenti in materia di misure di prevenzione, il proprio
convincimento con riguardo ai fatti attualmente sottoposti alla loro
valutazione nel processo penale nei confronti degli imputati
ricusanti e l'avere anticipato, in tale modo, il giudizio con
riferimento a tali imputati, sì che ne possa essere o, comunque,
apparire in concreto pregiudicata l'imparzialità e, sotto tale
profilo, ne derivi un possibile pregiudizio al principio del giusto
processo.
7.1. - Una premessa è peraltro ancora necessaria sul piano
teorico. Quella secondo cui non pare a questo collegio che la più
volte affermata e ribadita autonomia del procedimento di prevenzione
rispetto a quello penale debba di per sè comportare l'assoluta
impossibilità di ipotizzare, in concreto, una situazione come quella
prospettata in questa sede dagli imputati e dai loro difensori: una
situazione, cioè, nella quale legittimamente il giudice della
prevenzione abbia comunque anticipato il proprio convincimento su
ciò che è destinato a formare oggetto della sua successiva
valutazione quale giudice del processo penale concernente, almeno in
parte e sia pure per altri scopi, i medesimi fatti e gli stessi
soggetti di cui egli già si era dovuto occupare in occasione del
procedimento per l'applicazione di misure di prevenzione.
Non sembra, in particolare, che ad escludere in modo assoluto tale
possibilità, sul piano di fatto, valga la certamente esatta e
condivisibile affermazione in diritto, ancora recentemente confermata
in sede di giurisprudenza di legittimità, secondo cui "tra il
procedimento di prevenzione e quello penale sussiste piena autonomia
e diversità assoluta di scopo, sicchè elementi probatori idonei ad
essere utilizzati nel primo non possono avere alcuna valenza nel
secondo, dal momento che il procedimento penale ha lo scopo di
verificare se sussista responsabilità penale in ordine a una
determinata imputazione, mentre quello di prevenzione comporta una
valutazione, a carattere essenzialmente sintomatico, circa la
pericolosità sociale del proposto, che si fonda su indizi di
qualsiasi specie idonei a sorreggere il convincimento del giudice"
(così, da ultimo, Cass. sez. VI, 29 gennaio 1998 - 5 marzo 1998, n.
326, Iamonte ed altro; ed analogamente, sulla autonomia fra i due
procedimenti, fra le molte cfr. id. sez. I, 20 novembre 1997 - 28
gennaio 1998, n. 6521, Perreca; id. sez. II, 19 dicembre 1996, Di
Muro; id. ss.uu., 3 luglio 1996, Simonelli: sez. I, 25 giugno 1996,
Giocondo; id. sez. II, 15 gennaio 1996, Anzelmo; id. sez. I, 3
novembre 1995, Repaci; id. sez. I, 20 marzo 1995, Cervino; id. sez.
I, 11 aprile 1994, Musumeci).
La decisione di cui sopra si è riportata la massima e gran parte
delle altre pronunce del S.C., infatti, hanno correttamente escluso,
in base al principio sopra affermato, che sia possibile sostenere
l'esistenza di una ipotesi di incompatibilità, ai sensi dell'art.
34 c.p.p., del giudice di un processo penale che abbia in precedenza
fatto parte di un collegio che, nell'ambito di un procedimento di
prevenzione, si sia dovuto occupare delle medesime vicende poi
sottoposte alla sua valutazione in sede penale. E tali pronunce
appaiono, seppure motivate secondo un procedimento logico differente
e sotto certi aspetti inverso rispetto a quello dei giudici della
Consulta, perfettamente in linea con l'insegnamento contenuto nelle
già ricordate sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997 della Corte
costituzionale.
Con tali sentenze, infatti, distinguendo l'istituto della
incompatibilità da quelli dell'astensione e della ricusazione,
sebbene finalizzati tutti a garantire il giusto processo sotto il
profilo dell'imparzialità del giudice, il giudice costituzionale ha
evidenziato come tra essi esista una "differenza categoriale". E, in
estrema-sintesi, si può qui ricordare come, secondo la distinzione
operata dalla Corte, l'incompatibilità opera in astratto ed è
determinata dal solo fatto di avere svolto determinate attività nel
corso del medesimo procedimento penale, sicchè le cause che
potrebbero provocarla sono tali da potere essere evitate
preventivamente attraverso idonei atti di organizzazione dello
svolgimento del processo e, quando tali atti non siano stati posti in
essere, si trasformano in motivi di astensione ai sensi dell'art. 36
comma 1, lett. g) c.p.p. o di ricusazione ex art. 37, comma 1, lett.
a) c.p.p.
Invece, le cause di astensione e ricusazione (diverse da quelle
appena menzionate) si collocano su un piano diverso: esse non operano
in astratto, ma in concreto e non hanno strutturalmente a che vedere
con l'articolazione del processo, ma si fondano su comportamenti del
giudice che, siano essi tenuti entro o fuori del processo stesso, per
il loro concreto contenuto sono tali da poter fare ritenere
sussistente un pregiudizio in capo al medesimo rispetto alla causa da
decidere.
Conseguenza della distinzione operata dalla Consulta è che, mentre
appare pacifico che non potrebbe neppure porsi, sul piano teorico -
essendosi al di fuori dell'ipotesi di attività compiute all'interno
del medesimo procedimento e tenuto anche conto delle differenze,
quanto a presupposti e finalità, che separano il procedimento penale
da quello di prevenzione -, un problema di incompatibilità con
riferimento ad un giudice che sia stato chiamato a partecipare al
procedimento penale ed a quello di prevenzione relativi ad una
medesima vicenda, lo stesso non sembra possa dirsi, invece, ove la
posizione e l'imparzialità di quel giudice debbano essere valutate
in concreto, con riferimento alla sussistenza di una possibile causa
di astensione o di ricusazione del medesimo, per avere - in concreto
appunto e, quindi, con valutazione da farsi caso per caso - espresso
il proprio convincimento nell'ambito del procedimento di prevenzione,
mentre si occupava dei medesimi fatti e degli stessi soggetti
successivamente sottoposti al suo giudizio in sede penale.
Ciò comporta quindi che, ove venga prospettata dalle parti
interessate, come è accaduto nel caso di specie, una causa di
ricusazione del giudice chiamato ad esaminare la posizione delle
stesse nel processo penale a loro carico, in conseguenza
dell'attività dal medesimo giudice svolta in un precedente
procedimento di prevenzione, pur non potendosi prescindere nel
compiere tale valutazione dal considerare l'autonomia che vi è sul
piano teorico tra i due tipi di procedimento e le differenze che li
separano quanto a presupposti e finalità, non ci si possa tuttavia
sottrarre alla verifica se, in concreto, il giudice ricusato abbia
nel procedimento di prevenzione manifestato il proprio convincimento
sull'oggetto del successivo processo penale, sì che ne possa
apparire pregiudicata l'imparzialità nei confronti degli imputati
ricusanti, per poi procedere, in caso affermativo, all'ulteriore
accertamento se tale situazione sia o meno riconducibile sotto taluna
delle ipotesi previste dalle norme che regolano gli istituti della
astensione e della ricusazione.
7.2. - Ai fini della prima verifica da compiere appare opportuno
rifarsi all'elaborazione giurisprudenziale conseguente alla sentenza
costituzionale n. 371 del 1996. Infatti, sebbene con tale pronuncia
la Corte abbia inserito una nuova causa di incompatibilità e non,
quindi, "solamente" di astensione o ricusazione, ciò ha fatto
introducendo una eccezione ("apparente", come viene precisato nelle
ricordate sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997) al principio secondo
cui l'incompatibilità opera solo all'interno del medesimo
procedimento, in quanto ha previsto quale causa di incompatibilità
proprio un'ipotesi in cui il giudice, in altro processo e con
sentenza, abbia valutato la posizione di un soggetto relativamente ad
un fatto poi sottoposto al suo giudizio.
Ed invero, proprio le precisazioni fornite dalla stessa Corte
costituzionale circa l'ambito di operatività di tale pronuncia,
nonchè l'interpretazione data della portata della stessa dalla
giurisprudenza di legittimità pare che forniscano le corrette linee
direttrici entro le quali è opportuno valutare, caso per caso, se un
giudice abbia o meno manifestato il proprio convincimento nei
confronti di un determinato fatto integrante estremi di reato di un
soggetto che ne sarebbe responsabile, sì che possa apparire
pregiudicata la sua imparzialità e messo quindi in pericolo il
principio del giusto processo.
Al riguardo e sulla base di tale elaborazione giurisprudenziale,
può ritenersi assodato che, al fine sopra indicato, occorre
ovviamente che oggetto della precedente valutazione sia lo stesso
fatto storico e che essa sia riferita al soggetto che dovrà poi
essere giudicato. Inoltre, pur dovendo tale valutazione, secondo una
recente decisione della Corte di cassazione, condurre ad una precisa
ascrivibilità del fatto a quel soggetto, tanto sotto l'aspetto
materiale quanto sotto quello psicologico, non si richiede tuttavia
che ciò avvenga necessariamente in forma diretta ed approfondita,
mediante la prospettazione e l'esame di tutti gli elementi di prova a
carico del medesimo, ma è sufficiente che avvenga anche attraverso
"una delibazione di merito in via incidentale sia pure in modo
superficiale e sommario" (così Cass. sez. VI, 14 maggio-11 giugno
1998, Cerciello, in Gazz. giur. Giuffrè Italia Oggi, n. 30/98, p.
58). E con la medesima pronuncia si è altresì precisato che la
rapportabilità di tale valutazione alla posizione dell'estraneo può
avvenire "esplicitamente o implicitamente" e si sono delimitati i
contorni entro i quali può essere desunta, in assenza di ulteriori
indicazioni relative al soggetto estraneo, una valutazione implicita
della sua condotta con riferimento ai fatti descritti in imputazione.
7.3. - Così individuati i criteri alla luce dei quali va condotto
l'accertamento, si puo osservare che se talune delle espressioni
contenute nei due decreti menzionati dai ricusanti, e che si sono
sopra ricordate, sembrano costituire semplici richiami a quanto era
stato scritto dal tribunale e non risultava sottoposto a specifiche
censure da parte dei ricorrenti, sicchè potrebbe anche apparire
dubbia l'esistenza di una situazione di vero e proprio pregiudizio da
parte di chi fece uso di tali espressioni, non ci si può peraltro
nascondere che altre, invece, nelle quali sono contenuti giudizi che
la Corte dichiara espressamente di fare propri, ponendoli inoltre a
fondamento della propria decisione sia pure relativa ad altri
soggetti, proprio perchè attengono specificamente ai fatti oggetto
delle imputazioni su cui si è pronunciato il g.i.p. in primo grado
con la sopra ricordata sentenza, nonchè alle condotte che sarebbero
state tenute in occasione di quei fatti da taluni degli attuali
imputati appellanti o contro i quali è stato proposto appello dal
pubblico ministero, costituiscano la manifestazione di un
convincimento già espresso, sia pure in forma alquanto generica e
sommaria, ma con riferimento comunque agli elementi essenziali di
quei fatti integranti reato e del relativo giudizio di
responsabilità nei confronti dei soggetti imputati di averli
commessi, da parte di coloro che sono ora chiamati a giudicarli in
sede di appello.
Quanto si è appena sostenuto trova conforto anche nel conforme
parere espresso in questa sede dal procuratore generale e non pare,
d'altronde, che possa assumere particolare rilievo la circostanza che
non tutti i nomi degli attuali imputati risultino indicati nelle
motivazioni dei decreti di cui si discute, posto che comunque, per
alcuni di essi (come Gibello Alessandro, Dezzani Livio o Jacob
Romano), il riferimento alle condotte integranti gli estremi dei
reati contestati nei capi di imputazione del processo penale è
esplicito e che, d'altro canto, per altri, tale riferimento discende
implicitamente dalla posizione che essi rivestivano nell'ambito
dell'ente pubblico territoriale o della società immobiliare
coinvolti nella vicenda, la quale è stata valutata e ritenuta
caratterizzata da quelle condotte criminose oggetto di specifiche
imputazioni in sede penale, nell'ambito nei procedimenti di
prevenzione decisi da collegi di cui facevano parte i giudici ora
ricusati.
Sarebbe d'altronde sufficiente che fosse stata espressa anche in
uno solo dei decreti in esame, e quindi da almeno due dei giudici
chiamati oggi a comporre il collegio ricusato, una valutazione di
merito nei confronti anche di uno solo degli attuali imputati, con
riferimento ai fatti ascritti a suo carico, perchè possa ritenersi
sussistente, relativamente a quei giudici ed a quell'imputato, la
situazione di fatto su cui è stata fondata la dichiarazione di
ricusazione formulata da quest'ultimo e dal suo difensore e si renda,
perciò, necessario passare all'esame delle osservazioni prospettate
in diritto e, in primo luogo, alla verifica se l'ipotesi in esame
rientri fra le cause di astensione o ricusazione previste dal codice
di rito.
8. - Ritenuto, pertanto, alla luce delle considerazioni svolte nel
precedente paragrafo che effettivamente tutti i giudici componenti il
collegio ricusato, in quanto facenti parte dell'uno o dell'altro
ovvero di entrambi i collegi che emisero i decreti nei procedimenti
di prevenzione sopra ricordati, già si sono incidentalmente
pronunciati sulla posizione degli odierni appellanti in relazione ai
fatti ai medesimi attribuiti in imputazione, occorre ora domandarsi
se tale manifestazione del proprio convincimento possa o meno
integrare l'ipotesi di ricusazione invocata dagli stessi imputati e
dai loro difensori o, comunque, una qualsiasi delle altre ipotesi
previste dal legislatore quali cause di ricusazione del giudice.
8.1. - Va premesso che correttamente è già stata respinta dal
presidente di questa Corte d'appello la dichiarazione di astensione
che era stata presentata, in base alle medesime ragioni, il 19
ottobre 1998 da altro collegio sotto il profilo di una asserita
situazione di incompatibilità ai sensi dell'art. 36, comma 1, lett.
g), con riferimento all'art. 34 c.p.p., sulla base dell'assorbente
rilievo che, dal momento che quei giudici si erano pronunciati in
procedimenti diversi da quello in cui erano chiamati a giudicare in
sede di appello, si era "fuori dal modello di incompatibilità
delineato dall'art. 34 c.p.p. alla luce delle pronunce della Corte
costituzionale nn. 306, 307, 308/1997".
Si può solamente aggiungere, in questa sede, che neppure alla luce
della già ricordata sentenza n. 371 del 1996 potrebbe sostenersi nel
caso di specie, e con riguardo all'attuale collegio giudicante,
l'esistenza di una situazione di incompatibilità rilevante ex art
36, comma 1, lett. g) c.p.p. e tale, quindi, da giustificare una
eventuale dichiarazione di ricusazione ai sensi dell'art. 37, primo
comma, lett. a) c.p.p., dal momento che le valutazioni espresse
incidentalmente, nei confronti degli attuali appellanti e dei fatti
agli stessi attribuiti, dai componenti del collegio chiamato oggi a
giudicarli a seguito delle impugnazioni dagli stessi o contro di essi
proposte non erano, comunque, contenute in una sentenza, bensì in un
provvedimento avente natura di decreto.
8.2. - Neppure, com'è ovvio, potrebbe farsi riferimento nel caso
di specie, per affermare l'esistenza di un dovere di astensione e
giustificare una conseguente dichiarazione di ricusazione, alle cause
previste nel primo comma dell'art. 36 c.p.p. alle lett. a), b), d),
e) e f) e, per relationem, nel primo comma, lett. a) dell'art. 37
c.p.p., trattandosi di ipotesi assolutamente diverse, nelle quali il
dovere di astensione ed il correlativo diritto della parte di
ricusazione del giudice discendono non già dalla manifestazione di
un convincimento da parte del medesimo, ma dall'esistenza di un suo
possibile interesse nel procedimento.
8.3. - Del pari inipotizzabile appare nel caso in esame, secondo la
stessa difesa, una dichiarazione di ricusazione che si fondi sulla
causa di cui alla lett. b) del primo comma dell'art. 37 c.p.p., dal
momento che presupposto per l'esercizio del diritto di ricusazione
è, ai sensi della disposizione in esame, che la manifestazione del
proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione sia effetto
di una condotta "indebita" del giudice, la quale sia stata posta in
essere nell'esercizio delle proprie funzioni e prima che su quei
fatti sia stata pronunciata sentenza.
Invece i giudici oggi ricusati dagli imputati, formulando in
occasione della decisione sui ricorsi in materia di misure di
prevenzione relative ad altri soggetti le valutazioni di merito che
si sono sopra ricordate, con riguardo ai fatti costituenti oggetto
del procedimento successivamente ad essi assegnato a seguito delle
impugnazioni proposte da e contro quegli imputati, non può certo
ritenersi che abbiano agito "indebitamente", potendo comunque
apparire opportuna anche in quella sede una globale valutazione della
vicenda sottoposta al loro giudizio, ivi compresi i fatti sopra
menzionati, sia pure ai limitati fini della decisione in materia di
misure di prevenzione che era in quel contesto a loro richiesta.
8.4. - Ed infine, non sembra adattarsi al caso di specie neppure
l'ipotesi su cui i ricusanti, con il parere favorevole del
procuratore generale, hanno fondato la loro richiesta, attraverso il
richiamo alla causa di astensione di cui all'art. 36, lett. c) c.p.p.
ed alla conseguente possibilità di ricusazione ai sensi dell'art.
37, lett. a) c.p.p.
È vero, infatti, come si sostiene nella memoria difensiva, che
quello previsto dal combinato disposto delle norme indicate è
l'unico caso in cui l'obbligo di astensione ed il correlativo diritto
della parte di ricusazione possono derivare da un pregresso
convincimento espresso legittimamente dal giudice. Ma è altresì
vero che il tenore letterale della norma invocata dalla difesa e le
caratteristiche degli istituti in esame, che non pare possano
consentire interpretazioni estensive od analogiche a causa del loro
carattere eccezionale, sembrano escludere che possa farsi rientrare
fra le ipotesi di cui al primo comma, lett. c) dell'art. 36 c.p.p.,
che appunto prevede il caso in cui il giudice abbia dato consigli o
manifestato il proprio parere sull'oggetto del procedimento "fuori
dell'esercizio delle funzioni giudiziarie", un caso come quello in
esame, nel quale il giudice invece, proprio nell'esercizio di tali
funzioni e sia pure nell'ambito di un procedimento diverso anche
quanto agli scopi con esso perseguiti, abbia espresso il proprio
convincimento sui fatti che dovranno successivamente formare oggetto
della sua valutazione in un processo penale a lui assegnato.
D'altro canto, l'interpretazione restrittiva che qui si accoglie
sembra trovare un ulteriore argomento di sostegno, sempre sul piano
letterale e sistematico, nel rilievo che, come sopra si è ricordato,
il legislatore ha espressamente previsto, quale causa di ricusazione
del giudice (nella già ricordata lett. b) del primo comma dell'art.
37 c.p.p.), la manifestazione da parte del medesimo del proprio
convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione che si sia
verificata "nell'esercizio delle funzioni" solo nell'ipotesi in cui
ciò avvenga "indebitamente", così implicitamente escludendo che,
ove tale manifestazione avvenga invece legittimamente, nell'ambito di
funzioni svolte nello stesso ovvero anche in altro procedimento, la
stessa possa comunque giustificare una dichiarazione di ricusazione.
Anche ammesso quindi che, a fronte di quanto è dato desumere in
via interpretativa dal combinato disposto delle due norme in esame,
si possa sostenere che l'avere il giudice, nell'esercizio delle
proprie funzioni, manifestato legittimamente il proprio convincimento
sull'oggetto del procedimento possa costituire causa di astensione
del medesimo, tale possibilità deriverebbe non già dalla previsione
di cui alla lett. c), ma al più dalla norma residuale di cui alla
lett. h) del primo comma dell'art. 36 c.p.p., quale ipotesi in cui
potrebbe ritenersi ricorrere una "grave ragione di convenienza" per
il giudice di astenersi. Il che, ovviamente, comporta che, non
essendo richiamata, per evidenti ragioni, tale residuale ipotesi di
astensione, prevista dalla lett. h) dell'art. 36 c.p.p., dal
successivo art. 37 c.p.p. e non potendo, quindi, tale situazione
essere fatta valere dalla parte interessata quale causa di
ricusazione, dovrebbe essere comunque rigettata perchè inammissibile
anche sotto tale profilo la dichiarazione di ricusazione presentata
dagli imputati contro il collegio chiamato a giudicarli.
8.5. - A conclusione di quanto sin qui si è detto, confrontando il
caso di specie con le ipotesi astrattamente previste dal legislatore
quali cause di astensione e, per quanto in particolare interessa in
questa sede, quali cause di ricusazione del giudice, ritiene pertanto
questo collegio che debba escludersi che la situazione in cui versano
i giudici ricusati sia riconducibile ad uno dei casi previsti dal
combinato disposto degli artt. 37 e 36 c.p.p., sicchè dovrebbe
essere rigettata perchè inammissibile la dichiarazione di
ricusazione in esame.
9. - Tale conclusione impone, peraltro, che ci si faccia carico
della eccezione di illegittimità costituzionale proposta in via
subordinata dagli imputati e dai loro difensori, dal momento che la
stessa è stata sollevata proprio sul presupposto che questa Corte
ritenesse non rientrare nella previsione dell'art. 37 c.p.p., quale
causa di ricusazione, un'ipotesi come quella in esame, in cui il
giudice abbia manifestato legittimamente il proprio parere
sull'oggetto del processo nell'esercizio di funzioni giudiziarie nel
corso di un diverso procedimento.
10. - La rilevanza della questione appare del resto evidente, alla
luce di tutto quanto sin qui si è detto. Infatti se la stessa, ove
ritenuta non manifestamente infondata da questo giudice, venisse poi
accolta dalla Corte costituzionale, il conseguente ampliamento delle
ipotesi di ricusazione non potrebbe non produrre effetti diretti ed
immediati sull'esito della presente procedura, dal momento che, come
già si è detto, sussistono nel caso di specie i presupposti di
fatto per ritenere compromessa l'imparzialità del collegio
giudicante, per avere tutti i suoi componenti già manifestato il
proprio convincimento sui fatti oggetto delle imputazioni sottoposte
ora al loro giudizio in sede di appello. Sarebbe perciò sicura la
riconducibilità di tale concreta fattispecie fra quelle atte a
giustificare l'accoglimento della dichiarazione di ricusazione, ove
venisse ampliato il contenuto della norma di cui all'art. 37 c.p.p.
nel senso indicato nella memoria difensiva, in conseguenza di una
eventuale declaratoria di incostituzionalità di tale norma da parte
della Corte costituzionale, e ne conseguirebbe, quindi, una decisione
opposta rispetto a quella che al momento impone, ad avviso di questo
collegio, l'attuale formulazione della norma che, proprio per tale
ragione, è stata impugnata come costituzionalmente illegittima.
11. - Passando all'esame del profilo concernente la non manifesta
infondatezza dell'eccezione di incostituzionalità proposta dagli
imputati e dai loro difensori, si può osservare come, a tale
riguardo, particolarmente illuminanti siano le sentenze della Corte
costituzionale nn. 306, 307 e 308 del 1997, richiamate nella memoria
difensiva ed alle motivazioni delle quali - unitamente a quella della
successiva sentenza n. 351 del 1997 della stessa Corte - anche questo
collegio ritiene opportuno operare un integrale rinvio.
11.1. - Con tali pronunce infatti, dopo aver chiarito ormai
definitivamente - come già sopra si è ricordato - il diverso ambito
di applicazione degli istituti della incompatibilità, da un lato, e
dell'astensione e della ricusazione, dall'altro, sebbene gli stessi
siano accomunati dall'identica esigenza di garantire il principio del
giusto processo sotto il profilo dell'imparzialità del giudice e
sebbene anche le ipotesi di incompatibilità possano e debbano essere
fatte valere quali cause di astensione e ricusazione, i giudici della
Consulta sembrano volere indirizzare, attraverso quanto è stato
scritto nella motivazione di ciascuna delle sentenze sopra
richiamate, due inviti ai giudici rimettenti e ad ogni altro giudice
che si trovi a dovere affrontare questioni analoghe a quelle
esaminate in quelle occasioni dalla Corte.
Il primo è che venga abbandonata, in ipotesi analoghe a quella ora
in esame, nelle quali il parere del giudice sia stato manifestato in
un diverso procedimento, la via fino a quel momento percorsa
dell'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p.
Il secondo è che venga invece seguita altra via: quella, cioè, di
verificare se la fattispecie, nella quale a causa del convincimento
espresso in altro procedimento vi sia ragione per dubitare
dell'imparzialità del giudice e, quindi, del rispetto del principio
del giusto processo, possa ritenersi ricompresa fra le ipotesi di
astensione e ricusazione previste dal codice di rito e, in caso
contrario, di sottoporre le relative norme al vaglio di
costituzionalità.
Si possono in proposito qui ricordare i passi più significativi
delle motivazioni delle sentenze sopra richiamate, nelle quali, dopo
avere dichiarato inammissibili tutte le questioni sottoposte al
proprio vaglio dai giudici rimettenti, in quanto prospettate con
riferimento alla norma dell'art. 34 c.p.p. in situazioni nelle quali
le manifestazioni di pre-giudizio si erano verificate in procedimenti
diversi e non, quindi, nell'ambito del medesimo processo - che è
quello in cui possono esclusivamente operare le cause di
incompatibilità (salva l'eccezione "apparente" di cui alla già
ricordata sentenza n. 371 del 1996 della Corte costituzionale) -, i
giudici della Consulta hanno affermato, con riferimento a tali
situazioni e, ovviamente, a quelle ad esse simili:
"qualora una situazione carente dal punto di vista
dell'imparzialità non potesse trovare soluzione alla stregua degli
artt. 36 e 37 c.p.p., quali attualmente vigenti, potrebbe aprirsi la
via per un'ulteriore, ma diversamente impostata questione di
legittimità costituzionale" (sentenza n. 306 del 1997);
"ciò non vuol dire che il principio del giusto processo sia
destinato a restare inappagato di fronte a situazioni come quella
nella quale si trova il giudice remittente. Vuol dire solo che lo
strumento di tutela non può che essere ricercato nell'area degli
istituti della astensione e ricusazione, anch'essi preordinati alla
salvaguardia della terzietà del giudice. Ed è guardando a
quest'area ed alle potenzialità interpretative che essa esprime, che
il giudice ..., eventualmente anche richiedendo un successivo
intervento di questa Corte, dovrà dare attuazione al principio
costituzionale ..." (sentenza n. 307 del 1997);
"emerge, peraltro, una situazione di fatto che potrebbe
determinare un pregiudizio per l'imparzialità del giudice chiamato a
decidere in sede penale sulla responsabilità dell'imputato.
Spetterà al giudice rimettente valutare se nella specie il dedotto
pregiudizio sia riconducibile ad alcuna delle ipotesi di astensione o
ricusazione già previste dall'ordinamento, o se invece le esigenze
di tutela del valore dell'imparzialità postulino un intervento di
questa Corte sulla disciplina di tali istituti, al fine di garantire
comunque la tutela del giusto processo" (sentenza n. 308 del 1998);
"spetterà all'autorità giudiziaria accertare se esiste una
situazione di pregiudizio per l'imparzialità del giudice
riconducibile ad alcuna delle ipotesi di astensione o ricusazione
già previste dall'ordinamento, ovvero se la tutela del principio di
imparzialità possa essere assicurata solo mediante un intervento di
questa Corte sull'art. 36 c.p.p., tale da garantire comunque
l'irrinunciabile esigenza che la funzione di giudizio sia esercitata
da un giudice terzo e imparziale" (sentenza n. 351 del 1997).
11.2. - D'altro canto, formulando il secondo invito sopra ricordato
e, soprattutto, con l'affermazione ad esso sottostante e ribadita in
tutte le motivazioni qui richiamate, secondo cui è identico, e ad
essi comune, il fondamento degli istituti della incompatibilità, da
un lato, e della astensione e ricusazione, dall'altro, in quanto
entrambi sono finalizzati a garantire la terzietà del giudice e,
sotto tale profilo, il giusto processo e sono differenziati da mere
ragioni d'ordine sistematico e strutturale, la Corte costituzionale
sembra avere ormai abbandonato definitivamente il precedente
orientamento, formatosi sotto la vigenza del codice di rito del 1930.
Non sembra infatti più possibile, senza che ne risulti violato il
diritto di ogni imputato a vedere valutata la propria posizione da un
giudice imparziale ed all'interno di un giusto processo, una volta
ritenuta ineludibile l'esigenza di garantire l'esercizio di tale
diritto attraverso il ricorso, sulla base di mere ragioni d'ordine
pratico e strutturale, ora all'uno ora agli altri istituti sopra
ricordati, consentire poi che restino affidate in qualche modo
all'arbitrio dello stesso giudice procedente la valutazione e la
decisione circa la necessità di astenersi, in tutte quelle ipotesi
in cui la sua imparzialità potrebbe apparire pregiudicata
dall'opinione già espressa sull'oggetto del processo a lui affidato.
E sarebbe, d'altra parte, irragionevole e ingiustificatamente
discriminante una scelta del legislatore che finisca per adottare una
simile soluzione solamente per talune di dette ipotesi, omettendo
quindi di prevedere le stesse, così come è stato invece fatto per
tutte le altre ad esse sostanzialmente analoghe, quali possibili
cause di ricusazione.
Ciò non significa, ovviamente, che debba necessariamente esservi
una piena corrispondenza fra i due istituti dell'astensione e della
ricusazione ed esservi, in particolare, una totale sovrapponibilità
delle ipotesi dagli stessi previste, dal momento che appare invece
necessaria una regolamentazione più ampia dell'istituto della
astensione rispetto a quello della ricusazione, si da consentire il
ricorso al primo anche in ipotesi in cui la sostituzione del giudice
cui è stato affidato il processo sia solamente opportuna (ad esempio
nell'interesse dello stesso giudice), ma non resa necessaria da un
apprezzabile ragione di sospetto circa la sua terzietà.
Quando, peraltro, quella di astenersi si configura non già come
una scelta dettata da ragioni di opportunità, ma come un vero e
proprio obbligo per il giudice, in quanto ciò che viene messo in
discussione è la sua imparzialità in conseguenza di un
convincimento già espresso sui fatti di causa e, quindi, il rispetto
del principio del giusto processo costituzionalmente garantito,
occorre che vi sia invece piena coincidenza fra i due istituti -
quello dell'astensione e quello della ricusazione -, onde non porre
ingiustificati ed irragionevoli limiti alla possibilità per
l'imputato di fare valere, appunto, il proprio diritto ad essere
giudicato da un giudice terzo, nell'ambito di un giusto processo.
Occorre cioè, come in dottrina si è affermato, "che al catalogo dei
''doveri di imparzialita''', i quali sostanziano il substrato del
congegno dell'astensione, corrisponda ... un compiuto catalogo di
''diritti all'imparzialita''', che garantisca alle parti un esaustivo
esercizio dell'iniziativa di ricusazione del iudex suspectus".
Può dunque, come sopra si è detto, ritenersi ormai superato
dalle decisioni costituzionali sopra ricordate l'orientamento (v.
sentenza n. 210 del 1976 della Corte costituzionale) che, vigente il
precedente codice di rito, in una ipotesi nella quale non era
previsto il potere dell'imputato di ricusare il giudice che pure
poteva apparire sospetto sotto il profilo della terzietà a causa
dell'opinione già precedentemente espressa, aveva tuttavia ritenuto
che potesse costituire sufficiente garanzia per l'imputato il
potere-dovere di astensione dello stesso giudice, qualora il medesimo
non fosse certo della propria soggettiva libertà nel determinarsi a
causa delle proprie precedenti decisioni, sulla base dell'ampia
dizione dell'art. 63 c.p.p. 1930: norma che, individuando quale causa
residuale di astensione quella costituita da "gravi ragioni di
convenienza per astenersi non annoverate alla legge tra i motivi di
ricusazione", appare sostanzialmente identica al disposto della lett.
h) del primo comma dell'art. 36 c.p.p. che, per l'appunto, non è
richiamato dall'articolo successivo che elenca i possibili motivi di
ricusazione.
11.3. - Passando, quindi, alla valutazione del caso concreto
sottoposto a questo collegio, si osserva come esso ben si inquadri in
quanto sin qui si è detto sul piano teorico e debba, pertanto,
essere risolto alla luce delle considerazioni di carattere generale
fin qui svolte.
L'ipotesi in esame, infatti, per le ragioni che sopra già si sono
esposte, non sembra possa farsi rientrare sotto alcuna delle cause di
ricusazione tassativamente previste dall'art. 37 c.p.p., pur potendo
astrattamente valere quale causa di astensione, ai sensi dell'art.
36, primo comma, lett. h) c.p.p.
D'altro canto nel caso di specie sussiste, come già si è detto,
una situazione di possibile pregiudizio al principio del giusto
processo, in quanto tutti i componenti del collegio giudicante
potrebbero apparire condizionati dalle precedenti valutazioni che
essi hanno legittimamente espresso, nei confronti dei fatti oggetto
del processo e degli attuali imputati, in occasione della loro
partecipazione ad altri collegi che ebbero a pronunciarsi, in
differenti procedimenti in materia di applicazione di misure di
prevenzione.
Non essendosi gli stessi astenuti e non potendo valere nei loro
confronti la dichiarazione di ricusazione proposta dagli imputati
interessati si verifica, pertanto, in forza della lacuna contenuta
nell'art. 37 c.p.p. e non colmabile in via interpretativa,
un'indebita compressione del diritto di difesa di questi ultimi e,
quindi, una violazione della norma costituzionale contenuta nel
secondo comma dell'art. 24 Cost., secondo l'ampia definizione che del
diritto in essa sancito è stata fatta propria dalla stessa Corte
costituzionale, individuandolo anzitutto quale diritto ad avere un
processo giusto, da parte di un giudice terzo ed imparziale.
D'altra parte, l'omessa previsione quale causa di ricusazione
dell'ipotesi in esame, così come di ogni altra ipotesi in cui il
giudice sia stato chiamato a manifestare il proprio convincimento sui
fatti oggetto dell'imputazione nell'esercizio delle proprie funzioni
nel corso di un diverso procedimento, finisce per penalizzare
l'imputato di quei fatti che di ciò intenda dolersi sotto il profilo
del possibile pregiudizio arrecato all'imparzialità di colui che è
chiamato a giudicarlo nel processo penale, trovandosi tale soggetto
sfornito di strumenti propulsivi idonei ad ottenere la sostituzione
di quel giudice "sospetto". Ciò integra, in violazione del principio
di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., una ingiustificata ed
irragionevole disparità di trattamento rispetto all'imputato nei cui
confronti il giudice abbia manifestato, con riferimento ai fatti
oggetto dell'imputazione, il proprio parere come privato ovvero ciò
abbia fatto, indebitamente, nell'esercizio delle proprie funzioni.
Ed in tale senso, del resto, sembra essersi già incidentalmente
espressa la stessa Corte costituzionale nella motivazione della
sentenza n. 308 del 1997. In essa, infatti, dopo l'osservazione
secondo cui sono oggettivamente identiche le ragioni del pregiudizio
nel caso in cui il giudice abbia manifestato il proprio convincimento
come privato ed in quello in cui il convincimento sia stato
manifestato indebitamente nell'ambito di funzioni svolte, operando in
entrambi i casi la cosiddetta "forza della prevenzione", vi è
l'esplicita affermazione che "identica ragione di pregiudizio
ricorre, poi, nei casi in cui il giudice abbia espresso
legittimamente il proprio convincimento sull'oggetto del procedimento
nell'ambito di un diverso procedimento, penale o anche non penale".
12. - Ritenuta pertanto, per le ragioni sin qui esposte, la
rilevanza e la non manifesta infondatezza dell'eccezione formulata in
via di subordine dagli imputati e dai loro difensori, non resta che
affidare al giudizio della Corte costituzionale, con tutte le
conseguenze di rito, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 37 c.p.p., per contrasto di tale norma con il principio del
giusto processo desumibile dagli artt. 3, primo comma, e 24, secondo
comma, Cost., in quanto, individuando quale causa di ricusazione del
giudice la manifestazione del proprio convincimento sull'oggetto del
processo a lui affidato nelle sole ipotesi in cui cio sia avvenuto
"fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie" (art. 36, primo
comma, lett. c), richiamato dall'art. 37, primo comma, lett. a)
c.p.p.), ovvero sia avvenuto "indebitamente", ove si collochi invece
"nell'esercizio delle funzioni" (art. 37, lett. b) c.p.p.), la stessa
implicitamente esclude che possa assumere rilevanza, quale causa di
ricusazione del giudice il fatto che egli abbia legittimamente
manifestato il proprio parere sull'oggetto del processo
nell'esercizio di funzioni giudiziarie nel corso di un diverso
procedimento.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 e seguenti, legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., per contrasto con il
principio del giusto processo desumibile dagli artt. 3, primo comma e
24, secondo comma della Costituzione, nella parte in cui non prevede
quale causa di ricusazione il fatto che il giudice abbia già
manifestato il proprio parere sull'oggetto del processo
nell'esercizio di funzioni giudiziarie nel corso di un diverso
procedimento;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del presente
procedimento alla Corte costituzionale, per quanto di competenza;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti interessate, ai loro difensori ed al
procuratore generale in sede, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri e che la stessa venga comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Torino, addì 22 aprile 1999
Il presidente: Cortemiglia
L'estensore: Algostino
99C0711