1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 25-5-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 100 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 2016
Ordinanza del 9 marzo 2016 del G.U.P. del Tribunale di Rovereto nel procedimento penale a carico di S.I.. Reati e pene - Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope (nella specie: detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente del tipo eroina) - Pena minima edittale. - Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), art. 73, comma 1. (16C00143) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 25-5-2016)

TRIBUNALE PENALE DI ROVERETO
Ufficio del Giudice dell'udienza preliminare

Ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale -
art. 23, legge n. 87 del 1953.
1. Premessa: il fatto oggetto di giudizio.
In data 27 settembre 2015, S.I., cittadino extracomunitario
originario del ..., privo di fissa dimora in Italia, veniva arrestato
in flagranza di reato, all'atto del suo arrivo alla stazione
ferroviaria di Rovereto (TN), per aver illecitamente detenuto e
trasportato sostanza stupefacente di tipo eroina contenuta in tre
ovuli, occultati nella propria persona a mezzo di ingestione.
Condotto in ospedale veniva prima sottoposto, col suo consenso, a TAC
dell'addome, che evidenziava la presenza di corpi estranei e poi
veniva indotta l'evacuazione.
A mezzo di relazione tecnica eseguita il 3 ottobre 2015 presso il
laboratorio analisi sostanze stupefacente dei Carabinieri di Laives
(BZ) si misurava il peso lordo di gr. 58,291 della sostanza
stupefacente in questione e si accertava l'ottimo principio attivo
medio del 31,60%, pari a complessivi mg. 18.447, che consentono di
ricavare n. 738 dosi medie singole efficaci (secondo le indicazioni
del decreto ministeriale 11 aprile 2006).
All'esito della convalida dell'arresto il giudice delle indagini
preliminari presso il Tribunale di Rovereto, con ordinanza del 29
settembre 2015 disponeva la misura cautelare della custodia in
carcere, ritenendo sussistente il pericolo di commissione di reati
della stessa specie, a norma dell'art. 274, lettera c) c.p.p.,
desumendolo dalla quantità, qualità e tipologia di sostanza
detenuta, dalle modalità di occultamento, dal denaro detenuto senza
alcuna plausibile giustificazione in ordine ad un'origine lecita, da
un recente arresto in flagranza per un analogo fatto e da quanto
osservato dagli inquirenti in occasione di un precedente viaggio a
Rovereto il 15 settembre 2015 (con incontro con altri extracomunitari
già denunziati per reati analoghi). Riteneva, infine, il giudice per
le indagini preliminari che, in ragione della gravità oggettiva del
reato e del limite edittale minimo previsto dalla legge per la pena
detentiva (anni 8 di reclusione), si dovesse, da un lato, escludere
in radice la possibilità di concessione in giudizio della
sospensione condizionale della pena e, dall'altro, ritenere che la
pena concreta irrogata in giudizio sarebbe stata senz'altro superiore
alla soglia dei 3 anni di reclusione.
Emesso decreto di giudizio immediato, a norma dell'art. 453,
comma 1 c.p.p., l'imputato formalizzava tempestiva richiesta di rito
abbreviato, a norma dell'art. 458 c.p.p. All'udienza del 21 gennaio
2016, all'esito della discussione, questo giudice sollevava d'ufficio
la presente questione di legittimità costituzionale.
Come emerge con chiarezza da quanto sopra esposto il processo non
presenta alcuna difficoltà ordine all'accertamento della
responsabilità penale dell'imputato, neppure contestata dalla difesa
che si è limitata a richiedere la condanna alla pena minima
possibile (per la pena detentiva anni 3, mesi 6 e giorni 20 di
reclusione, previa applicazione della riduzione massima di un terzo
per la concessione delle attenuanti generiche sulla pena edittale
minima, e successiva riduzione di un ulteriore terzo per il rito).
Invero, alla luce degli elementi di prova raccolti nelle indagini
preliminari, non può esservi alcun dubbio che l'imputato abbia
svolto il classico ruolo di corriere tra il fornitore e i piccoli
spacciatori c.d. da strada., operanti sulla piazza di Rovereto, della
sostanza stupefacente di cui è stato trovato in possesso.
Più problematica è, invece, la precisa qualificazione del reato
contestato, ai sensi del primo ovvero del quinto comma dell'art. 73,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309. del 1990 che ha
un'eccezionale incidenza sulla pena in concreto applicabile, perchè
dalla pena da 8 a 20 anni di reclusione e da € 25.822,00 ad e
258.228,00 di multa, prevista nel primo comma, si passa alla pena, di
gran lunga inferiore, da 6 mesi a 4 anni di reclusione e da €
1.032,00 ad € 10.329,00 di multa, prevista nel quinto comma.
Prima di affrontare il merito della questione è tuttavia
opportuno ripercorrere, coli particolare riferimento alle pene
previste, il recente e disordinato avvicendarsi di interventi
legislativi e della Corte costituzionale sull'art. 73, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, che hanno reso
particolarmente complessa persino la mera ricognizione del testo di
legge attualmente vigente.
1.1 (segue): la ricostruzione del diritto vigente.
Il diritto vigente è il risultato della seguente evoluzione
normativa:
1. Il testo unico stupefacenti, approvato con decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 (c.d. legge
Jervolino-Vassalli, di seguito t.u.), come è noto, distingueva in
modo netto i reati aventi ad oggetto le droghe pesanti, di cui alle
tabelle I e III (tra le quali l'eroina) dalle droghe c.d. leggere, di
cui alle tabelle II e IV, prevedendo trattamenti punitivi molto
diversi per le condotte descritte in alternativa al comma 1: la
reclusione da 8 a 20 anni e la multa da € 25.822,00 ad € 258.228, nel
primo caso; la reclusione da 2 a 6 anni e la multa da € 5.164,00 ad €
77.468,00, nel secondo caso (comma 4).
Al comma quinto era poi prevista un'attenuante ad effetto
speciale per entrambi i reati per il caso in cui il fatto fosse di
lieve entità, con previsione di pene ancora distinte: la reclusione
da l a 6 anni e la multa da € 2.582,00 ad € 25.822,00, per le droghe
c.d. pesanti e la reclusione da 6 mesi a 4 anni e la multa da €
1.032,00 ad € 10.329,00, per le droghe c.d. leggere.
2. La legge n. 49/2006 (c.d. legge Fini-Giovanardi, che ha
convertito il d.l. n. 272/2005) ha compiuto una riforma sistematica
della materia sia sotto il profilo delle incriminazioni sia sotto
quello sanzionatorio e, per ciò che qui più interessa, ha soppresso
la distinzione tra droghe leggere e pesanti, riunificando i due
distinti reati in unico, reato, punito con la pena della reclusione
da 6 anni a 20 anni e della multa da € 26.000,00 ad € 260.000,00. Nel
caso di ricorrenza dell'attenuante del fatto di lieve entità la pena
prevista è quella della reclusione da 1 a 6 anni e della multa da €
3.000,00 ad € 26.000,00.
Pertanto, la riunificazione tra droghe leggere e droghe pesanti
ha in concreto comportato la sostanziale equiparazione verso l'alto
del trattamento punitivo, mediante l'estensione delle pene previste
originariamente per le droghe pesanti anche alle droghe leggere
(salvo la contenuta riduzione del limite edittale minimo della sola
pena detentiva, portato da 8 a 6 anni di reclusione).
Per controbilanciare l'estremo rigore di questa innovativa scelta
di politica criminale, è stata introdotta la possibilità, per il
caso di fatti di lieve entità commessi da tossicodipedenti, di
sostituire la pena col lavoro di pubblica utilità (cfr: art. 73,
comma 5-bis, t.u., misura poi estesa, a date condizioni, anche ai
reati comuni commessi da tossicodipendenti, mediante l'introduzione
del comma 5-ter, ad opera del d.l. 78/2013).
3. Col decreto-legge n: 146/2013 (convertito con legge n.
10/2014) il legislatore ha poi trasformato la circostanza attenuante
del fatto di lieve entità in reato autonomo (secondo le convincenti
e diffuse argomentazioni di Cass., 08,01.2014 n. 14288, rv. 259057,
subito condivise da numerosissime sentenze di legittimità e,
perciò, assurte al rango di diritto vivente), ritoccando al ribasso
il limite edittale massimo della sola pena detentiva, portandolo da 6
a 5 anni di reclusione.
L'intervento è stato espressamente disposto in considerazione
della "straordinaria necessità ed urgenza di adottare misure per
ridurre con effetti immediati il sovraffollamento carcerario, in
particolare, sul versante della legislazione penale in materia (...)
di reati concernenti le sostanze stupefacenti" (cfr. primo ritenuto
del preambolo). Come è noto l'emergenza carceraria è divenuta non
più procrastinabile a seguito della condanna del nostro paese per la
violazione dell'art. 3 della CEDU, che vieta le pene o i trattamenti
inumani e degradanti, per la mancanza dello spazio minimo all'interno
della cella, con la sentenza pilota della Corte EDU, 8 gennaio 2013,
Torreggiani-c. Italia, la quale avendo accertato il "carattere
strutturale e sistemico" del grave sovraffollamento carcerario, aveva
concesso un termine di un anno per adottare le misure necessarie per
porre rimedio alla situazione.
Dalla relazione governativa emerge chiaramente come principale
scopo della trasformazione in reato autonomo della circostanza
attenuante del fatto di lieve entità, fosse quello di sottrarla al
bilanciamento con circostanze aggravanti (in particolare con la
recidiva, assai frequente in questa materia), col rischio, in caso di
giudizio di equivalenza o prevalenza delle aggravanti,
dell'applicazione delle più rigorose pene previste per i reati
maggiori.
4. È su questo dato normativo che si innesta la sentenza della
Corte costituzionale n. 32/2014 che ha dichiarato
l'incostituzionalità degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del
decreto-legge n. 272/2005 (inseriti dalla legge di conversione) che
avevano profondamente modificato il t.u., per violazione dell'art.
77, comma 2 Cost. e, in particolare, perchè adottati "in carenza dei
presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di
conversione", a causa del difetto di omogeneità e, quindi di nesso
funzionale tra decreto-legge e legge di conversione. Un vizio,
dunque, relativo alla fonte e non al contenuto, tanto radicale da far
ritenere le disposizioni di legge illegittime adottate "in una
situazione di carenza di potere" e, come tali, inidonee "ad innovare
l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa".
Su questa premessa la Corte ha ritenuto che a seguito della
dichiarazione di incostituzionalità tornano "a ricevere applicazione
l'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990
e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella
formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni
impugnate", ossia nella formulazione di cui alla legge
Jervolino-Vassalli (cfr. § 5 del considerando in diritto). L'indicato
effetto di riviviscenza viene, inoltre, argomentato sulla base degli
obblighi di penalizzazione imposti dalla normativa dell'Unione
europea, con la decisione quadro n. 2004/757/GAI, "che l'Italia è
tenuta a rispettare in virtù degli articoli 11 e 117 Cost.".
Altra precisazione della Corte che merita di essere sottolineata,
è che gli effetti della sentenza "non riguardano in alcun modo la
modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013 (...), in
quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e
indipendente da quest'ultima" (cfr. § 3 del considerando in diritto).
Si deve pertanto ritenere che il comma quinto del cit. art. 73 non
sia stato investito della declaratoria di incostituzionalità.
5. Infine, col decreto-legge 36/2014 (convertito con legge n.
79/2014) si è posto rimedio alla grave emergenza creata dalla
pronunzia della Corte costituzionale sopra citata, che aveva in
sostanza azzerato tutti gli aggiornamenti delle tabelle, con
inserimento di numerosissime nuove sostanze stupefacenti, avvenuti
sulla base della legge Fini-Giovanardi, dichiarata incostituzionale,
determinando corrispondenti abolitiones criminis (i dubbi
interpretativi al riguardo, affacciatesi soprattutto in dottrina,
sono stati definitivamente fugati da Cass., Sez. Un., 26 febbraio
2015, n. 29316, rv. 264264), ripristinando tutti gli aggiornamenti
nel frattempo intervenuti nonchè l'originaria classificazione in
distinte tabelle per le droghe c.d. pesanti e leggere.
Nel contempo, la legge di conversione ha ulteriormente modificato
al ribasso le pene previste per l'autonomo reato di cui all'art. 73,
comma 5 tu., prevedendo la reclusione da 6 mesi a 4 anni e la multa
da € 1.032,00 ad € 10.329,00, senza distinguere tra droghe pesanti e
leggere. In tal caso, quindi, la riduzione di pena ha investito non
solo il limite edittale massimo ma anche quello minimo e non solo la
pena detentiva ma anche quella pecuniaria.
Solo apparentemente, tuttavia, si tratta di una scelta politico
criminale omogenea a quella della legge Fini-Giovanardi, per tre
fondamentali ragioni.
In primo luogo, la distinzione tra droghe pesanti e leggere non
è toccata per i reati maggiori, previsti dall'art. 73, commi 1 e 4,
testo unico e con ciò è chiaramente confermata, anche attraverso il
ripristino della vecchia classificazione in 4 tabelle. In secondo
luogo, la legge n. 79 del 2014 ha modificato anche l'art. 75, t.u.,
dedicato all'illecito amministrativo della detenzione di stupefacenti
per farne uso personale, prevedendo distinti limiti edittali per le
sanzioni amministrative a seconda che la condotta abbia ad oggetto
droghe pesanti o leggere. In terzo luogo e soprattutto, in caso di
ricorrenza del reato minore (fatto di lieve entita') se è vero che
la rilevanza della distinzione è stata espressamente negata,
tuttavia il trattamento punitivo è rivisto al ribasso con la
previsione, anche per le droghe pesanti, della stessa pena
originariamente (dalla legge c.d. Jervolinio-Vassalli) prevista per
le droghe leggere mentre, come si è visto, la legge Fini-Giovanardi,
aveva piuttosto esteso le pene previste per le droghe pesanti a
quelle leggere.
All'esito di questa tortuosa evoluzione normativa il testo
vigente dell'art. 73, testo unico è ricostruibile nel senso che i
commi 1, 2, 3 e 4 sono quelli di cui alla legge Jervolino-Vassalli,
mentre i commi 5 e 5-bis sono quelli rispettivamente emendati ed
inseriti con legge n. 79/2014 (di conversione del d.l". 36/2014).
1.2 (segue): l'incoerenza sistematica del diritto vigente.
Ciò posto, si può affermare, che oggi i fatti di lieve entità,
non importa se afferenti a droghe pesanti o leggere, sono in linea di
principio puniti e trattati al di fuori del circuito carcerario,
considerando i limiti edittali di pena previsti, che consentono
l'ampio ricorso alla sospensione condizionale e alle misure
alternative previste dall'ordinamento penitenziario, nonchè la
possibilità di sostituzione col lavoro di pubblica utilità, a norma
dell'art. 73, comma 5-bis tu.
Questa nuova direttrice di politica criminale, condivisibile
perchè congruente col principio di extrema ratio, trova conferma
anche in sede cautelare, perchè la nuova pena massima di anni 4 di
reclusione preclude alla radice la possibilità di disporre la
custodia in carcere, per difetto del presupposto generale previsto
dall'art. 280, comma 2, codice di procedura penale (pena della
reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni, limite cosi fissato
dal decreto-legge n. 78 del 2013). Anzi, l'ultimo ritocco della pena
massima (da 5 a 4 anni di reclusione) appare funzionale proprio a
questo obiettivo, di precludere in assoluto il ricorso alla custodia
cautelare in carcere, al fine di contenere il grave problema del
sovraffollamento carcerario e si può senz'altro ritenere che sia
stato una tra le misure più efficaci a ridurre in modo significativo
la popolazione carceraria.
La medesima direttrice di politica criminale è poi ulteriormente
confermata da nuovi istituti nel frattempo entrati in vigore, quali
la messa alla prova per maggiorenni e la causa di non punibilità per
particolare irrilevanza del fatto, previsti rispettivamente dai nuovi
articoli 168-bis e 131-bis c.p., entrambi applicabili al reato minore
di cui all'art. 73, comma 5, t.u., proprio grazie al minore limite
edittale massimo della pena detentiva oggi prevista (essendo
applicabili a reati puniti con la pena detentiva non superiore nel
massimo, rispettivamente a 4 e 5 anni).
Opposta è, invece, la direttrice di politica criminale seguita
per il reato maggiore avente ad oggetto le droghe Pesanti, poichè la
pena edittale minima di anni 8 di reclusione preclude, nella
generalità dei casi non solo la sospensione condizionale della pena
ma anche le misure alternative per la pratica impossibilità di
contenere in concreto la pena sotto la soglia di 3 anni (cfr. art.
47, ordinanza pen.), pur considerando la congiunta riduzione di pena
per la concessione delle circostanze attenuanti generiche e per riti
speciali a contenuto premiale.
Anche nella materia delle misure cautelari proprio l'elevatissimo
limite edittale minimo spinge per forza di cose ad un ampio ricorso
alla custodia in carcere, perchè, sul piano generale, attesta che il
reato in parola è, nella valutazione del legislatore, tra i più
gravi in assoluto e, sul piano tecnico, rende pressochè automatiche
le necessarie previsioni secondo le quali in giudizio non sarà
concessa la sospensione condizionale della pena e sarà irrogata una
pena concreta superiore ai 3 anni di reclusione.
Ad ogni modo il rapporto tra i commi 1, 4 e 5 dell'art. 73, testo
unico evidenzia, come la dottrina non ha mancato subito col rilevare,
una grave incoerenza sistematica, perchè non si capisce davvero
perchè per il fatto lieve non sia prevista alcuna distinzione tra
droghe pesanti e droghe leggere che, invece, è prevista non solo per
i fatti non lievi ma anche per l'illecito amministrativo della
detenzione per uso personale di cui all'art. 75 t.u. Insomma, non si
può in effetti negare che sia intimamente contraddittorio
determinare in astratto le pene previste per i reati maggiori e le
sanzioni amministrative per l'illecito amministrativo alla luce di
questa distinzione e non, invece, per il reato minore.
La scelta di ripercorrere in via analitica le varie tappe
dell'evoluzione normativa risponde allo scopo di far emergere come
questa contraddittorietà è in buona sostanza il frutto non di una
precisa e ponderata scelta di politica criminale compiuta dal
legislatore, ma del disordinato-succedersi degli eventi e della
necessità di provvedere in via d'urgenza. Infatti, la legge n. 79
del 2014, di conversione del decreto-legge n. 36 del 2014, alla quale
è imputabile come si è visto questa contraddizione, non costituisce
una riforma di sistema ma è dominata dalla necessità ed urgenza di
far fronte a due distinte e concorrenti emergenze particolarmente
impellenti: quella originata dalla pronunzia della Corte
costituzionale n. 32 del 2014 e quella del sovraffollamento
carcerario. Il problema è che una volta risolta l'urgenza, il tema
di una riforma complessiva dei reati relativi agli stupefacenti, è
subito scomparso dall'agenda politica.
L'indicata disarmonia sistematica, ad avviso di questo giudice,
non integra di per sè solo un vizio di legittimità costituzionale,
non potendosi ravvisare alcun obbligo costituzionale di distinzione
tra le varie tipologie di sostanze stupefacenti, neppure alla luce
del diritto europeo, che si limita, in realtà, a fornire una mera
indicazione di massima favorevole alla distinzione, nel fissare norme
minime di incriminazione, come si avrà modo di vedere più
diffusamente in seguito.
Va, infatti, affermata con forza la distinzione tra norme
inopportune, imperfette o comunque criticabili, anche sotto il
profilo della coerenza sistematica e norme, invece, illegittime
perchè contrastanti con la Costituzione. Insomma, il trattamento
punitivo unitario tra droghe leggere e droghe pesanti di cui al comma
5 dell'art. 73 t.u., in rapporto al trattamento distinto di cui ai
precedenti commi l e 4, non integra ancora un vero e proprio vizio di
legittimità costituzionale.
Il discorso però cambia se questa incoerenza sistematica si
traduce, in modo vincolante per il giudice, in gravi sperequazioni
punitive, nel senso che casi assimilabili, quanto a gravità di
offesa, sono in concreto puniti con pene molto diverse tra loro e che
casi molto diversi sono, invece, puniti tutti con la stessa pena.
Ciò dipende evidentemente dai limiti edittali di pena previsti
per le varie ipotesi.
Questo problema non si pone per le droghe leggere perchè, come
si è visto, i limiti edittali di pena previsti ai commi 4 e 5
dell'art. 73 t.u., rispettivamente per il reato maggiore e minore, in
larga misura si sovrappongono, così rendendo possibile per il
giudice modulare la pena sulla concreta offensività della condotta
tenuta, a prescindere dalla qualificazione formale del fatto in
termini di lieve entità. A dir meglio il legislatore ha valutato che
l'integrazione del reato maggiore non implica necessariamente una
pena radicalmente diversa rispetto a quella prevista per il reato
minore, sulla base della realistica presa d'atto che nelle
inevitabili zone di confine i casi concreti tipicamente presentano un
contenuto offensivo sostanzialmente omogeneo. Questa valutazione è
sorretta razionalmente dalla considerazione che i due reati sono
identici riguardo alla condotta punita e l'unica differenza è data
dal grado di offesa, sicchè è del tutto ragionevole ipotizzare una
forte omogeneità offensiva tra le condotte più gravi del fatto
lieve e le condotte meno gravi del fatto non lieve. Infatti, se il
fatto punito è identico quanto a condotta e colpevolezza e
l'elemento distintivo risiede in un concetto, quale la graduazione
dell'offesa, che esprime una progressiva intensificazione di
gravità, dal fatto meno a quello più grave, senza soluzione di
continuità, è gioco forza ritenere che le classi di fatti
immediatamente prima ed immediatamente dopo il confine tra le due
ipotesi, presentino contenuti offensivi sostanzialmente omogenei.
Ma totalmente diversa è la situazione normativa per le droghe
c.d. pesanti, perchè il limite edittale minimo di 8 anni di
reclusione, previsto per il reato maggiore, è addirittura pari al
doppio del massimo previsto per il reato minore, tanto che la
distinzione tra fatto lieve e non lieve assume una valenza drammatica
per la determinazione della pena in concreto. È proprio questa
eccessiva ed irragionevole distanza tra le pene previste per ipotesi
per definizione confinanti a creare problemi di legittimità
costituzionale, sotto diversi profili, perchè impone al giudice di
punire con pene molto diverse tra loro casi sostanzialmente omogenei
quanto a contenuto offensivo e, comunque, con pene manifestamente
sproporzionate in eccesso in un numero rilevantissimo di condotte.
Per il momento basti osservare come quel limite edittale minimo
di pena fosse originariamente previsto dalla legge
Jervolino-Vassalli, ora rivissuta in parte qua per effetto
dell'intervento della Corte costitizionale, in un contesto normativo
affatto diverso, perchè il fatto di lieve entità prevedeva solo una
circostanza attenuante e non un reato autonomo e perchè la pena
massima per il fatto di lieve entità avente ad oggetto droghe
pesanti era di 6 e non di 4 anni di reclusione.
Sotto il primo punto di vista, la configurazione del fatto lieve
come semplice circostanza attenuante, imponeva di considerare la pena
di cui al comma l dell'art. 73 testo unico prevista, in linea di
principio, per tutti i fatti di reato, anche quelli qualificabili in
termini di lieve entità, tanto è vero che quella pena ad essi si
applicava sulla sola base del riconoscimento di una circostanza
aggravante prevalente o equivalente all'attenuante. La doverosa presa
d'atto che quei limiti edittali erano eccessivi rispetto a numerosi
casi in grado di integrare il reato, aveva indotto il legislatore a
prevedere una circostanza attenuante ad effetto speciale, secondo una
tecnica seguita anche per numerosi delitti previsti nel codice (cfr.,
ad es., artt. 311, 323-bis, 609-bis u.c., 648 cpv. c.p.).
Viceversa, oggi, la configurazione come reato autonomo esclude
che la pena prevista nel comma 1 del cit. art. 73, possa essere
considerata come prevista in astratto anche per i fatti di lieve
entità, al quale invece può essere applicata la sola pena prevista
dal comma 5, eventualmente aumentata per la ricorrenza di circostanze
aggravanti. Come si e visto, la ratio della trasformazione del fatto
lieve in reato autonomo risiede proprio nella volontà del
legislatore di escludere sempre per questi fatti le più gravi pene
previste per i reati maggiori. Insomma, la distinzione tra le due
ipotesi e ora certamente più netta, già a livello di previsione
astratta.
Sotto il secondo punto di vista, se è vero che anche la
disciplina originaria prevedeva una notevole distanza tra pena
massima prevista per il fatto di lieve entità (anni 6 di reclusione)
e pena minima per il reato base (anni 8 di reclusione), è pur vero
che è una distanza molto minore, pari alla metà di quella attuale,
che, contrariamente alla distanza oggi prevista, non espropriava
totalmente il giudice dalla possibilità di modulare la pena sulla
base del concreto contenuto offensivo della condotta illecita posta
in essere.
Infatti, laddove il giudice ritenga che il fatto alla sua
attenzione, pur non potendo essere ricondotto al fatto di lieve
entità, esprima comunque una gravità in concreto di poco superiore
e, pertanto, tale da non giustificare la rigorosa pena minima
prevista dal comma primo, attraverso il riconoscimento delle
circostanze attenuanti generiche e l'applicazione dello sconto
massimo previsto (un terzo), può pervenire ad una pena detentiva
minima di anni 5 e mesi 4 di reclusione. Ebbene, questa pena, è
inferiore alla pena massima prevista per l'attenuante nel sistema
originario (anni 6 di reclusione) e cosa era garantita la minima
ragionevolezza e la proporzionalità del trattamento punitivo nel suo
complesso, attraverso il prudente esercizio dei poteri discrezionali
del giudice. Oggi, invece, quella pena è ancora di molto superiore
alla pena massima prevista per i fatti di lieve entità (4 anni di
reclusione) e, pertanto, il potere discrezionale del giudice, pur
esercitato nella sua massima estensione, non è in grado di evitare
evidenti sperequazioni punitive tra fatti dal contenuto offensivo
omogeneo.
2. Rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
La rilevanza del presente dubbio di legittimità costituzionale
impone l'espressa motivazione che questo giudice debba fare
applicazione dell'art. 73, comma 1 t.u. e non, invece, del comma
quinto.
Come già si è avuto modo di notare i due reati sono in tutto
identici salvo l'elemento, descritto nel comma 5 della lieve entità
del fatto "per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione
ovvero per la qualità e quantità delle sostanze", che sono elementi
che non incidono sull'obiettività giuridica e sulla struttura della
fattispecie previste come reato, ma attribuiscono ad esse una minore
valenza offensiva.
In buona sostanza una distinzione tanto rilevante, non solo con
riferimento alla pena applicabile, ma anche a numerosi ed assai
significativi effetti indiretti di disciplina (la prescrizione, le
misure cautelari, la messa alla prova per maggiorenni e la causa di
non punibilità per particolare tenuità del fatto, per citare solo i
più rilevanti), viene rimesso al prudente apprezzamento del giudice
riguardo al caso concreto.
È ben nota, peraltro, la ricca elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale che ha consentito di superare o comunque contenere
entro limiti accettabili il deficit di determinatezza della formula
legale, negativamente apprezzabile rispetto al requisito di
tassatività desumibile dall'art. 25, comma 2 Cost. Alla stregua
della giurisprudenza in questione si può affermare che la lieve
entità del fatto va accertata sulla base di un giudizio globale, di
carattere oggettivo e soggettivo, diretto a valutare la concreta
offensività del reato, in particolare mediante un'analisi congiunta
e complessiva di tutti i parametri legislativi.
Nella prassi applicativa, peraltro, è assai frequente un rilievo
preminente assegnato al criterio quantitativo che può trovare una
sua giustificazione razionale nell'osservazione che si tratta di un
criterio che, da un lato, è tipicamente oggetto non solo di prova
certa ma anche misurabile in modo preciso, a mezzo della consulenza
tossicologica sullo stupefacente sequestrato e, dall'altro, ha
diretta correlazione con il grado di intensità dell'offesa al bene
giuridico protetto, essendo evidente che a quantità maggiori di
sostanze stupefacenti corrisponde un'offesa maggiore dei beni della
salute e dell'ordine pubblico. Si tratta cioè di un criterio che, a
differenza degli altri, si mostra particolarmente adatto a misurare
in termini precisi e perciò razionalmente controllabili, il grado
dell'offesa della condotta in concreto posta in essere, attraverso il
riferimento ai mg. di principio attivo di sostanza stupefacente,
oggetto materiale della condotta, ed il corrispondente numero di dosi
ricavabili.
Si aggiunga che questo ruolo privilegiato ha potuto storicamente
giovarsi su precisi agganci normativi, sia pure mutevoli nel corso
del tempo.
Così all'indomani dell'entrata in vigore del t.u. si sono subito
diffuse elaborazioni giurisprudenziali che assumevano il parametro
della dose media giornaliera come mezzo per determinare la quantità
massima compatibile col fatto lieve, normalmente espressa in alcuni
multipli. L'abrogazione referendaria della dose media giornaliera ha
determinato il venir meno di questi indirizzi che, pero'), si sono
subito riproposti all'indomani dell'entrata in vigore della legge
c.d. Fini-Giovanardi che, come è noto, ha inserito all'interno della
norma incriminatrice di illecita detenzione (cfr. art. 73, comma
1-bis t.u.) un rinvio ai limiti massimi, suddivisi per singole
sostanze, stabiliti da apposito decreto ministeriale, della quantità
di stupefacente la cui detenzione poteva presumersi ad uso
esclusivamente personale, in concreto poi fissati con decreto
ministeriale 11.04.2006 (in Gazzetta Ufficiale 24.04.2006, n. 95).
Solo apparentemente questo riferimento normativo venuto meno per
effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014,
perchè se vero che scomparso dalla norma incriminatrice, è stato
subito ripristinato dalla legge n. 79 del 2014, con la sostanziale
medesima funzione di criterio di accertamento della destinazione ad
un uso non esclusivamente personale dello stupefacente illecitamente
detenuto, sia pure collocandolo nell'art. 75 t.u. Infatti, il nuovo
comma 1-bis dell'art. cit., impone ora di tenere conto, ai fini
dell'accertamento della destinazione ad uso esclusivamente personale,
della circostanza che la quantità di stupefacente non sia superiore
ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute.
In dettaglio il decreto ministeriale 11 aprile 2006 ha fissato,
per l'eroina, in mg. 25 il quantitativo di principio attivo,
corrispondente alla c.d. dose, media singola e in mg. 250 il limite
massimo che, in linea di principio, può essere considerato come
detenuto ad uso personale.
Per ciò che può valere, a margine di un locale incontro di
formazione immediatamente successivo all'entrata in vigore della
legge Fini-Giovanardi ed in risposta alle pressanti richieste delle
forze dell'ordine circa un'indicazione precisa, sul piano
quantitativo, del confine tra fatto di lieve entità e non (allora
rilevante per la distinzione tra arresto obbligatorio e facoltativo
in flagranza di reato), si è proposto di applicare, in via puramente
indicativa, un moltiplicatore di 10 per le droghe c.d. pesanti (e di
30 per quelle c.d. leggere) al quantitativo massimo indicato nel d.m.
In sede di giudizio, poi, il Tribunale di Rovereto si è sempre
attenuto a questa indicazione, salvo casi del tutto eccezionali nei
quali, per ulteriori particolari circostanze proprie del caso
concreto (stato di tossicodipedenza dell'imputato, particolari
modalità di detenzione, ecc...), si fosse ritenuto che parte dello
stupefacente detenuto fosse destinato in realtà anche ad un uso
personale. Anche in tali casi, tuttavia, non si è mai ritenuto un
fatto di lieve entità, per le droghe pesanti, in presenza di un
quantitativo di 30 volte superiore a quello indicato dal d.m. cit.
(dunque, per l'eroina sino ad un limite massimo di 7.500 mg. di
principio attivo).
Anche il c.d. diritto vivente evincibile dai consolidati
orientamenti della Cassazione è sostanzialmente omogeneo, prendendo
per ora in considerazione solo le pronunzie antecedenti alla
trasformazione del fatto di lieve entità in reato autonomo.
Due sono, infatti, le massime ricorrenti al riguardo, consolidate
sotto la vigenza della legge Fini-Giovanardi, ma che trovano origine
in orientamenti ben più risalenti.
In base alla prima il fatto di lieve entità "può essere
riconosciuto solo in ipotesi di minima offensività penale della
condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia
dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi,
modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno
degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente,
ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio"
(Cass. Sez. Un. 24.06.2010, n. 35737, rv. 247911 e, da ultimo, Cass.,
19.09.2013, n. 39977, rv. 256610). Dalla lettura delle motivazioni
delle pronunzie, si evince che dietro questa formula linguistica, in
sè generica, si cela la preminenza in realtà assegnata al dato
quantitativo, ritenuto di per sè in grado di escludere il fatto
lieve, nel caso superi determinate soglie, pur in presenza di
ulteriori circostanze favorevolmente valutabili per l'imputato (nella
sentenza da ultimo citata è stato ritenuto preclusivo il possesso di
9 grammi lordi di eroina custoditi in 5 ovuli ingeriti; per analoga
decisione, riferita alla vendita in distinte occasioni di 200
pasticche di ecstasy cfr. Cass., 22.12.2011, n. 6732, rv. 251942).
A conferma di quanto affermato va sottolineato che del tutto
analogo era il rilievo attribuito al criterio quantitativo già in
Cassazione Sez. Un. 21.06.2000, n. 17, rv. 216668, non a caso
massimata in modo identico sul punto (nella specie 30 grammi lordi di
cocaina, corrispondenti a 300 dosi, cfr. pg. 65 ss. della
motivazione).
In base alla seconda, l'ipotesi del fatto di lieve entità è
"configurabile nelle ipotesi di c.d. piccolo spaccio, che è
caratterizzato per una complessiva minore portata dell'attività
dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta
circolazione di merce e di denaro nonchè di guadagni limitati e che
ricomprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che,
comunque, non sia superiore - tenuto conto del valore e della
tipologia della sostanza stupefacente - a dosi conteggiate a decine"
(cfr. da ultimo e tra le tante Cass., 18.07,2013, n. 5410990, rv.
256609).
Alla luce dei criteri sopra esposti appare indiscutibile che il
caso in esame, relativo come già si è precisato, al trasporto e
alla detenzione a fine di spaccio di mg. 18.447 di principio attivo,
corrispondenti a ben n. 738 dosi medie singole efficaci, esula dal
fatto di lieve entità, a maggior ragione se si considera che anche
le modalità dell'azione non appaiono valutabili in senso favorevole
all'imputato, perchè l'occultamento in ovuli ingeriti, con
l'accettazione di gravi rischi per la salute e persino per la vita in
caso di rottura degli ovuli, è piuttosto indicativo di gravità del
reato e di capacità a delinquere del reo.
2.1 (segue): impraticabilità di correttivi in via interpretativa.
La conclusione sopra raggiunta deve essere mantenuta ferma, anche
alla luce del diritto vigente che si caratterizza, come si è visto,
per tratti distintivi di forte novità, rispetto al dato normativo
sul quale si sono formati indirizzi interpretativi sopra esposti.
In termini generali potrebbe apparire attraente la prospettiva di
modificare verso l'alto il confine tra reato minore e reato maggiore,
valorizzando l'innovativa qualificazione normativa in termini di
reato autonomo, e non più di semplice circostanza attenuante, ed i
modificati limiti edittali di pena.
In effetti, l'assoluto rilievo dei principi di offensività,
ragionevolezza e proporzione della pena, anche sul piano
interpretativo, più volte affermato con forza dalla giurisprudenza
costituzionale (cfr., quanto al primo, Corte cost., n. 333 del 1991,
n. 133 del 1992, n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996, per citare i
precedenti in tema di reati in materia di stupefacenti) unitamente
all'assoluto rigore della pena minima prevista dal comma 1 dell'art.
73 t.u., potrebbe indurre l'interprete a fissare questo confine nel
senso di ravvisare il reato maggiore solo nei casi in cui quella pena
appaia proporzionata al concreto contenuto offensivo del fatto e,
ritenere, invece, sempre integrato il fatto di lieve entità in caso
contrario. Se si ritiene la pena minima di anni 8 di reclusione
sproporzionata in eccesso per una certa classe di fatti concreti, in
presenza di un reato "minore" ancillare e di una distinzione legale
tra le due fattispecie che assicura un ampio margine di
discrezionalità al giudice, si può sostenere che il giudice abbia
l'obbligo di definire la tipicità del reato maggiore in conformità
ai principi di proporzione della pena, ragionevolezza ed
offensività, facendo refluire nel reato minore tutti i casi concreti
per i quali quella pena sarebbe eccessiva.
Si tratterebbe di un mutamento di prospettiva radicale, perchè
si finirebbe col ravvisare il fatto di lieve entità nella
generalità dei casi ed il reato maggiore in casi statisticamente del
tutto limitati, mentre secondo i principi interpretativi sino ad ora
adottati è esattamente il contrario.
Un'operazione simile è stata proposta da autorevole dottrina a
margine ed in parziale critica ad una delle pronunzie più rilevanti,
nel recente passato, della Corte costituzionale in materia di
trattamento punitivo. Il riferimento è alla sentenza n. 68 del 2012
che, come è noto, ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 630
c,p. nella parte in cui, nel determinare la pena per il sequestro di
persona a scopo di estorsione, non consente l'applicazione della
circostanza attenuante del fatto di lieve entità, prevista dall'art.
311 del codice penale per l'analogo reato del sequestro di persona a
scopo eversivo o di terrorismo di cui all'art. 289-bis del codice
penale. Ebbene la dottrina in questione ha osservato come la giusta
valorizzazione dell'obbligo di interpretazione costituzionalmente
conforme, unitamente alla pena minima prevista di eccezionale rigore
(anni 25 di reclusione), avrebbe potuto consigliare
un'interpretazione restrittiva del precetto e, in particolare, dello
scopo di estorsione tale da escludere l'integrazione del reato nel
caso concreto che ha originato la decisione della Consulta (si
trattava di un sequestro realizzatosi per un limitato periodo di
tempo e finalizzato ad ottenere l'adempimento di un pregresso accordo
illecito), con conseguente inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale proposta.
A ben vedere, però, è una via di uscita impraticabile in questo
caso non solo perchè in evidente contraddizione col dato normativo
della riduzione della pena massima prevista per il fatto di lieve
entità avente ad oggetto droghe pesanti, che sembra confermare con
forza la volontà del legislatore di confinare l'ipotesi del fatto
lieve a casi marginali, ma soprattutto perchè non in grado in
realtà di risolvere il prospettato dubbio di costituzionalità ed
anzi foriero di ulteriori e più gravi problemi di legittimità
costituzionale, per tre distinte ragioni.
Anzitutto si rischia di riproporre in modo drammatico il problema
della scarsa determinatezza della descrizione del fatto tipico,
incentrato sulla nozione di fatto di lieve entità, perchè una volta
ritenuti non più applicabili i consueti criteri interpretativi ormai
consolidati, la distinzione tra le due ipotesi sarebbe in sostanza
riservata a soggettivi giudizi di proporzionalità della pena dei
singoli giudici, necessariamente mutevoli a seconda delle
sensibilità e delle appartenenze ideologiche di ciascuno, con
sostanziale violazione delle istanze garantistiche sottese ai
principi di certezza del diritto e di legalità di cui all'art. 25,
comma 2 Cost. Insomma, il rischio di forti sperequazioni punitive,
anzichè diminuire, finirebbe inevitabilmente col crescere
esponenzialmente.
In secondo luogo, qualunque sia il confine stabilito tra i due
reati resterebbe l'assoluta irragionevolezza, con concreta violazione
del principio di uguaglianza, di punire con una pena massima di anni
4 di reclusione il fatto che si collochi al limite superiore di
gravità del fatto lieve e con una pena minima di anni 8 di
reclusione il fatto che si colloca al limite inferiore di gravità
del fatto non lieve che, dal punto di vista del concreto contenuto
offensivo, è del tutto omologo al precedente. Esemplificando, se
anche si ritenesse, in ipotesi, che il fatto di lieve entità sia
integrato per condotte aventi ad oggetto sino ad una quantità
massima di eroina pari a mille dosi medie efficaci, resterebbe ancora
del tutto ingiustificato il diversissimo trattamento punitivo per chi
detiene illecitamente 1.000 dosi di eroina e di chi, nelle medesime
condizioni, ne detiene 1.001. Invero, il dubbio di legittimità
costituzionale se investe direttamente l'art. 73, comma 1 testo unico
è soprattutto un problema di rapporto tra norme che si assume
regolino fatti concreti, nelle inevitabili zone di confine, omogenei
quando a disvalore e non può, pertanto, essere risolto semplicemente
spostando il confine in via interpretativa, appunto perchè si
riproporrebbe tale e quale in corrispondenza del diverso confine
individuato.
In terzo luogo, molti dei fatti refluiti in modo artificioso
nell'ipotesi lieve rischierebbero di essere puniti con una pena
sproporzionata, questa volta in difetto, in riferimento agli obblighi
provenienti dal diritto europeo, perchè la pena massima di anni 4 di
reclusione non rispetta il minimo fissato in 5 anni, quale pena
massima, dalla decisione quadro n. 2004/757/GAI per le sostanze che
comportano maggiori danni alla salute, quale è senz'altro l'eroina,
come si avrà modo meglio di illustrare in seguito.
Infine e per chiudere sul punto, non solo l'obbligo di
interpretazione costituzionalmente conforme, correttamente inteso,
non può essere utilmente invocato in questo caso ma si deve ritenere
sussista già il suo tradizionale limite, rappresentato dal c.d.
diritto vivente. L'ormai già copiosa giurisprudenza di legittimità
formatasi dopo le ultime convulse vicende normative ha con sicurezza
confermato la tradizionale interpretazione sul fatto di lieve
entità.
Sin da subito, infatti, la Suprema Corte ha affermato come "in
tema di stupefacenti, l'avvenuta trasformazione della fattispecie
prevista dall'art. 73, comma quinto, decreto del Presidente della
Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, da circostanza attenuante ad
ipotesi autonoma di reato (...) non ha comportato alcun mutamento nei
caratteri costitutivi del fatto di lieve entità, che continua ad
essere configurabile nelle ipotesi di minima offensività penale
della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo,
sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi,
modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno
degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente,
ogni altra Considerazione resta priva di incidenza sul giudizio"
(cfr. Cass., 28.01.2014, n. 9892, rv. 2593552 e Cass., 29.01.2014, n.
15020, rv. 259353, relativa, quest'ultima, a 100 grammi lordi di
cocaina con un principio attivo del 21%, corrispondente a 146 dosi e
in sentenza si afferma che questo quantitativo "ex se appare
all'evidenza" in grado di escludere il fatto lieve). La medesima
rigorosa interpretazione è stata seguita, senza eccezioni note, da
tutte le numerose sentenze successive (a titolo puramente
esemplificativo Cass., 19.03.2014, n. 27064 rv. 259664; Cass.,
27.03.2015, n. 32695, rv. 264491; Cass., 27.03.2015, n. 32695, rv.
264490; Cass., 29.04.2015, n. 23945, rv. 263651; inoltre Cassazione
27.01.2015, n. 15642 rv. 263068 ha riproposto il tradizionale
criterio del numero di dosi "conteggiate a decine").
In conclusione, al caso oggetto di giudizio questo giudice è
obbligato ad applicare la pena prevista dal comma 1 dell'art. 73 t.u.
3. La non manifesta infondatezza: il contrasto col principio di
ragionevolezza-uguaglianza (art. 3 Cost.).
Venendo al merito della questione, il tema centrale del possibile
contrasto col principio di ragionevolezza-uguaglianza, è stato in
gran misura già impostato nelle pagine precedenti. Occorre ora
meglio precisare due aspetti, tra loro strettamente correlati: il
termine di paragone in base al quale impostare il giudizio ed il
petitum, ossia il tipo di pronunzia di accoglimento che ci si propone
di ottenere.
Al riguardo va, prima di tutto, ricordato come il dubbio di
costituzionalità investa unicamente il limite edittale minimo di
pena previsto dal comma 1 dell'art. 73 t.u., precisando che le
argomentazioni che seguiranno saranno riferite essenzialmente alla
pena detentiva, per ragioni di semplicità espositiva e perchè
incide direttamente sul bene primario della libertà personale, ma
possono essere estese, mutatis mutandis, anche alla pena pecuniaria.
Si è già diffusamente argomentato come il primo ed essenziale
tertium paragonis sia costituito dalla fattispecie di lieve entità,
benchè sia evidente che, sul piano della previsioni astratta,
costituisca un reato di minore gravità per il quale il principio di
uguaglianza, prescrivendo pari trattamenti per casi uguali e
trattamenti differenziati per casi diversi, non solo giustifica ma
addirittura impone un trattamento punitivo minore rispetto alla
fattispecie di cui al comma 1 dell'art. 7 t.u., caratterizzata da un
più elevato grado di offesa.
Nonostante ciò la possibilità di assumere l'indicato tertium
paragonis si fonda su due fondamentali rilievi.
Il primo, che già si è avuto modo di argomentare, è che i due
reati sono in tutto identici riguardo alla condotta punita e l'unica
differenza è relativa al grado dell'offesa, cui si riferisce
l'elemento del "fatto di lieve entita'". Poichè grado di offesa è,
per sua natura, un concetto quantitativo, che esprime la progressiva
intensificazione della lesione o della messa in pericolo del bene
giuridico protetto, senza soluzioni di continuità, se la distinzione
tra le due fattispecie è ancorata solo a questo elemento, si deve
necessariamente assumere una forte omogeneità, quanto a concreto
contenuto offensivo, tra le condotte più gravi del fatto lieve e
quelle meno gravi del fatto non lieve, ossia delle condotte che si
collocano nelle inevitabili zone di confine tra le due fattispecie.
Il secondo è riconducibile alla particolare declinazione che il
principio di legalità delle pene assume con riferimento ai poteri
del giudice. Come si può desumere dalla costante giurisprudenza
costituzionale, infatti, l'art. 25, comma 2 Cost, " (...) non
stabilisce soltanto l'irretroattività della norma penale, ma dà,
altresì, fondamento legale alla potestà punitiva del giudice;
epperò è altrettanto vero che il principio di legalità della pena
non può prescindere dalla individuazione di questa, ossia dal suo
adeguamento alle singole fattispecie. È perfettamente conforme al
disposto costituzionale che la norma penale sia prefissata dalla
legge in modo da consentire che la sanzione corrisponda alla
specifica violazione concreta (...); e che la legge rimetta, con una
certa ampiezza, al giudice la valutazione di situazioni e
circostanze, lasciandogli un congruo ambito di discrezionalità per
l'applicazione della pena (...)" (Corte Cost. n. 131 del 1970, par. 2
del considerando in diritto). Insomma, come pure efficacemente è
stato precisato, il principio di legalità delle pene "esige la
differenziazione più che l'uniformita'" (cfi.. Corte costituzionale
n. 50 del 1980, par. 3 del considerando in diritto, in tema di
tendenziale contrasto alla Costituzione delle pene fisse) e ciò per
adeguare la pena concreta ad altri principi costituzionali
fondamentali, quali il principio di uguaglianza, di necessaria
offensività, della personalità della responsabilità penale nonchè
del finalismo rieducativo della pena.
Il sistema delineato dalla Costituzione riguardo al trattamento
punitivo per condotte penalmente rilevanti è, dunque, impostato su
un delicato bilanciamento tra esigenze di certezza della pena ed
esigenze di individualizzazione, rispettivamente salvaguardate dalla
previsione legale dei limiti massimi e minimi della pena e, nel
contempo, dal riconoscimento di appropriati spazi di discrezionalità
per il giudice chiamato, nella determinazione della pena in concreto,
ad adeguarla al concreto contenuto offensivo del fatto commesso, in
modo da assicurarne la proporzionalità alla "personale"
responsabilità ed il finalismo rieducativo, non realizzabile senza
un'attenta considerazione della specificità del caso concreto.
Il combinarsi dei due rilievi appena evidenziati - particolare
rapporto tra le due fattispecie prese in considerazione (distinzione
solo per il gado dell'offesa) e necessaria individualizzazione della
pena al caso concreto ad opera del giudice - rende evidente come
nella specie non possano essere presi a confronto i limiti edittali
omogenei delle due fattispecie e ciò per l'ovvia considerazione che
si riferiscono a classi di casi concreti nettamente diversi, quando a
contenuto offensivo. I casi di minore gravità del reato minore e
maggiore esprimono un contenuto offensivo nettamente differenziato ed
è, pertanto, ovvio che i due limiti edittali minimi siano diversi.
Lo stesso dicasi per casi di maggiore gravità. Non avrebbe quindi
senso porre a raffronto i limiti edittali minimi (o massimi) previsti
tra le due fattispecie.
Invece, come già si è avuto modo di argomentare diffusamente,
le classi di casi che presentano una forte omogeneità di contenuto
offensivo che, come tali, consentono un giudizio comparativo alla
stregua del principio di uguaglianza-ragionevolezza, sono quelle di
maggiore gravità del reato minore, da un lato, e quelle di minore
gravità del reato maggiore, dall'altro, ai quali sono dedicati i
limiti edittali massimo e minimo rispettivamente del reato minore e
del reato maggiore.
Dunque il confronto deve essere tra le grandezze espresse dal
massimo edittale per il fatto di lieve entità ed il minimo edittale
per il reato maggiore ed è proprio l'abnorme distanza tra queste
grandezze che impedisce in concreto al giudice di svolgere il proprio
ruolo, di adeguare al caso concreto la pena, imponendo gravi
sperequazioni punitive.
Vale la pena solo di sottolineare come la sostanziale violazione
del principio di uguaglianza sia predicabile non solo perchè sono
imposti trattamenti diversi per fatti uguali ma anche perchè sono
imposti trattamenti uguali per fatti diversi.
Si verifica il primo è più grave profilo ponendo in confronto
le classi di casi concreti che si pongono immediatamente prima ed
immediatamente dopo il confine tra le due fattispecie in progressione
di tipicità tra loro, punite con pene concrete necessariamente
diversissime tra loro, non solo a livello puramente quantitativo ma
anche, come pure già si è ampiamente argomentato, per il fatto che
la punizione avviene generalmente in un caso al di fuori dal circuito
carcerario e, nell'altro, necessariamente all'interno del medesimo
circuito.
Si verifica, invece, il secondo profilo prendendo in
considerazione fatti tutti riconducibili al reato maggiore, ma di
concreto contenuto offensivo fra loro molto diversificati, perchè è
un dato di comune esperienza che limiti edittali minimi troppo severi
finiscano inevitabilmente con l'essere costantemente applicati alla
maggioranza dei casi riconducibili al tipo. La prassi applicativa
proprio in materia di stupefacenti dimostra, infatti, come la pena
minima di anni 8 di reclusione viene in concreto applicata
costantemente a condotte aventi ad oggetto quantitativi lordi di
stupefacente corrispondenti non solo a poche decine di grammi, ossia
a casi, come quello in esame, che legittimamente sono collocabili ai
limiti inferiore di gravità del tipo, ma anche a svariati etti e,
persino, a chilogrammi, ossia a casi che in presenza di un limite
edittale minimo più ragionevole, non potrebbero aspirare ad essere
puniti col minimo edittale. In buona sostanza questo eccessivo limite
edittale minimo di pena finisce di fatto col costituire, se non
proprio una pena fissa, comunque un automatismo sanzionatorio. Ed è
noto come la giurisprudenza costituzionale stigmatizza gli
automatismi sanzionatori proprio per la chiara violazione dei
principi di uguaglianza-ragionevolezza, di proporzionalità e del
finalismo rieducativo della pena (cfr. Corte Cost., n. 183 del 2011,
in tema di limiti al riconoscimento delle attenuanti generiche al
recidivo reiterato; Corte Cost. n. 251 del 2012, n. 105 e 106 del
2014, in tema di divieto di prevalenza dell'attenuante del fatto di
lieve entità, prevista nei reati in materia di stupefaCenti, di
ricettazione e di violenza sessuale sulla recidiva reiterata e, da
ultimo, Corte Cost. n. 185 del 2015, in tema di recidiva
obbligatoria).
L'ampio potere discrezionale in astratto riconosciuto al giudice
(nella specie, per la pena detentiva, da 8 a 20 anni di reclusione),
rischia di essere di pura facciata se il limite minimo appare in
tutta evidenza sproporzionato in eccesso per un notevole numero di
casi riconducibili al tipo perchè, a questo punto, il giudice sarà
inevitabilmente indotto ad applicarlo costantemente se non proprio a
tutti comunque ad una amplissima classe di casi concreti, tra loro
molto diversi quanto a concreto contenuto offensivo.
L'assoluta irragionevolezza di questa disciplina si è
addirittura aggravata con la trasformazione del fatto di lieve
entità da circostanza attenuante a reato autonomo, perchè la natura
circostanziale consentiva di riferire, in astratto, la pena prevista
nel primo comma anche ai fatti di lieve entità, mentre ora alle due
autonome fattispecie corrispondono distinti limiti edittali di pena,
tra loro indipendenti.
L'idea di porre a confronto il limite edittale massimo del reato
minore col limite edittale minimo del reato maggiore può trovare
sostegno nel rilievo che è possibile predicare un rapporto di
omogeneità tra due norme solo in funzione del trattamento di cui si
discute, non invece in termini assoluti e una tantum. È il
trattamento di cui si discute che consente di guidare l'interprete
nella selezione degli elementi che necessitano di essere comparati.
Nella specie, se il problema di trattamento consiste
nell'impossibilità per il giudice di individuare la pena
proporzionata in concreto nel passaggio tra i casi di lieve entità
ed i casi non di lieve entità, ma comunque collocabili nei limiti
inferiori del reato maggiore, sono proprio i limiti edittali di pena
massimi e minimi delle due fattispecie a dover essere messi a
raffronto.
Gli stessi precedenti della giurisprudenza costituzionale
confortano la possibilità di porre a confronto norme e fattispecie,
a fini specifici, pur presentando ad altri fini forti elementi di
eterogeneità.
Così riguardo al precedente che ha riconosciuto l'illegittimità
della pena minima prevista originariamente per l'oltraggio, il
confronto col delitto di ingiuria è stato ammesso nonostante la
premessa per la quale "la plurioffensività del reato di oltraggio
rende certamente ragionevole un trattamento sanzionatorio più grave
di quello riservato all'ingiuria, in relazione alla protezione di un
interesse che supera quello della persona fisica e investe il
prestigio e quindi il buon andamento della p.a." (cfr. Corte
costituzionale n. 341 del 1994, par. 3 del considerando in diritto).
Da questa premessa la Corte non trae senz'altro la conseguenza
dell'eterogeneità dei termini posti a raffronto ma, al contrario,
dal rilievo che "nei casi più lievi, il prestigio ed il buon
andamento della p.a., scalfiti da ben altri comportamenti, appaiono
colpiti in modo così irrisorio da non giustificare che la pena
minima debba necessariamente essere 12 volte superiore a quella
prevista per il reato di ingiuria", giunge alla conclusione secondo
la quale il limite minimo di pena si pone in contrasto con gli artt.
3 e 27, comma 3 Cost. e deve, perciò, essere sostituito col limite
di giorni 15 fissato in via generale dall'art. 23 c.p. "senza con
ciò effettuare alcuna opzione invasiva della discrezionalità del
legislatore, il quale peraltro resta libero di stabilire, per il
reato medesimo, un diverso trattamento sanzionatorio, purchè
ragionevole (...)".
Questa argomentazione è molto interessante ai presenti fini
perchè, se non ci si inganna, il termine di paragone e stato
impostato non tanto tra fattispecie astratte, che anzi sono state
riconosciute come eterogenee, quanto a classi di casi concreti
riconducibili al tipo, nel senso cioè di affermare che i fatti di
minore gravità ricondotti all'oltraggio sono sostanzialmente
equivalenti, quanto a concreto contenuto offensivo, ai fatti di
ingiuria, perchè non incidono in realtà, a differenza degli altri,
sul bene del prestigio della p.a. Ciò spiega anche la ragione del
ricorso al limite minimo edittale previsto in via generale dall'art.
23 del codice penale per eliminare la ravvisata incostituzionalità,
certamente fruibile nella specie perchè il termine di raffronto
rappresentato dall'art. 594 c.p, non prevede un espresso diverso
limite edittale, ma va comunque sottolineato come la Corte non abbia
proceduto ad una completa assimilazione tra le due fattispecie, non
avendo esteso nè la pena alternativa prevista per l'ingiuria nè,
tantomeno, il regime di procedibilità a querela di parte. Va,
inoltre, osservato come il rilievo finale sulla libertà del
legislatore di prevedere una diversa disciplina abbia trovato
positivo riscontro, perchè con legge n. 205 del 1999 si e proceduto
all'abrogazione della fattispecie di oltraggio e con legge n. 94 del
2009 si è introdotto nuovamente l'oltraggio, ma con significative
differenze rispetto alla tradizione, in particolare prevedendo quali
nuovi elementi costitutivi il luogo pubblico o aperto al pubblico e
la presenza di più persone ed è stata prevista una pena (la
reclusione sino a 3 anni) nettamente differenziata rispetto
all'ingiuria. Con ciò si vuole evidenziare come l'intervento della
Corte non fosse affatto obbligato, sul piano costituzionale, in
termini assoluti ma solo in termini relativi, in riferimento cioè
alla concreta disciplina e al contesto normativo allora vigente.
Utili indicazioni vengono anche dal più recente precedente,
relativo al sequestro a scopo di estorsione (Corte Cost. n. 68 del
2012). Infatti, anche in quella occasione il confronto tra le due
fattispecie - sequestro a scopo di estorsione e sequestro a scopo di
terrorismo - viene ammesso nonostante la netta differenza di beni
giuridici protetti, riflessa nel contenuto del dolo specifico; da un
lato il patrimonio e dall'altro l'ordine costituzionale. Non solo, ma
questa differenza non solo non è ritenuta preclusiva per la
comparazione "ma rafforza, anzi, il giudizio di violazione dei
principi di uguaglianza e di ragionevolezza", dal momento che la
sicura preminenza dell'ordine costituzionale rispetto al patrimonio,
se giustifica "uno statuto in generale più severo (...) rende, di
contro, manifestamente irrazionale - e dunque lesiva dell'art. 3
Cost. - la mancata previsione, in rapporto al sequestro a scopo di
estorsione, di un'attenuante per i fatti di lieve entità, analoga a
quella applicabile alla fattispecie gemella che, coeteris paribus,
aggredisce l'interesse di rango più elevato" (cfr. par. 5 del
considerando in diritto).
L'omogeneità dei termini posti a raffronto viene inoltre
meticolosamente argomentata in rapporto ad una serie di indici, quali
la matrice storica, la struttura delle fattispecie, il trattamento
sanzionatorio, la previsione di identiche aggravanti ed attenuanti,
la medesima disciplina sul concorso eterogeneo delle circostanze. Non
solo, ma la Corte legittima il confronto anche su due fondamentali
rilievi: da un lato che il trattamento sanzionatorio "di eccezionale
asprezza" era stato previsto dalla legislazione emergenziale di fine
anni '70, al fine di contenere lo straordinario incremento di
sequestri a scopo di estorsione, operati da pericolose organizzazioni
criminali con efferate modalità esecutive; dall'altro che la
descrizione del fatto incriminato dall'art. 630 del codice penale si
presta a far ritenere compresi nel tipo "anche episodi marcatamente
dissimili, sul piano criminologico e del tasso di disvalore, rispetto
a quelli avuti di mira dal legislatore dell'emergenza", i quali
"hanno finito, di fatto, per assumere un peso di tutto rilievo, se
non pure preponderante, nella più recente casistica dei sequestri
estorsivi", come "i sequestri attuati al fine di ottenere una
prestazione patrimoniale, pretesa sulla base di un pregresso rapporto
di natura illecita con la vittima" (cfr. par. 3 del considerando in
diritto). Insomma, anche in questo caso, l'irragionevolezza e
sproporzione della pena (minima) viene argomentata non in astratto ma
con specifico riferimento a classi di casi concreti riconducibili al
tipo, espressivi di un disvalore diverso e minore, rispetto ai casi
tenuti presenti in astratto dal legislatore nel fissare il
trattamento punitivo.
Infine, vanno citati due ulteriori recenti precedenti
particolarmente significativi per dimostrare come l'omogeneità o
diversità di trattamento ben possa essere impostata in termini
diversi rispetto al tradizionale confronto di compassi edittali
previsti per le due fattispecie poste a raffronto.
Nel primo, infatti, il confronto attiene non al trattamento
sanzionatorio ma all'area del penalmente rilevante in relazione alla
previsione di diverse soglie di punibilità. Nel dichiarare
l'incostituzionalità dell'art. 10-ter, decreto legislativo n. 74 del
2000, nella parte in cui, per i fatti commessi sino al 17 settembre
2011, punisce l'omesso versamento dell'imposta sul valore aggiunto,
dovuta in base alla relativa dichiarazione annuale, per importi
superiori, per ciascun periodo di imposta, ad euro 50.000,00, Corte
costituzionale n. 80 del 2014 reputa irragionevole che per il reato
meno grave sia prevista una soglia di punibilità minore rispetto
alle più gravi fattispecie, assunte corne termine di paragone,
rappresentate dalla dichiarazione infedele o dalla omessa
dichiarazione (articoli 4 e 5, decreto legislativo cit., che
prevedevano soglie di punibilità rispettivamente di euro 77.468,53 e
di euro 103.291,38). Per eliminare il vizio di costituzionalità
procede ad allineare la soglia di punibilità "alla più alta fra le
soglie di punibilità delle violazioni in rapporto alle quali si
manifesta l'irragionevole disparità di trattamento: quella, cioè,
della dichiarazione infedele (euro 103.291,38)". In tal caso, a ben
vedere, il confronto non è tra norme penali ma tra la fattispecie
sanzionata penalmente dell'omesso versamento dell'IVA e fattispecie
sanzionate solo amministrativamente di omessa e fraudolenta
dichiarazione (nel caso la condotta superi la prima soglia di
punibilità ma non le altre due).
In Corte costituzionale n. 143 del 2014, il confronto tra
incendio colposo (art. 449 c.p.) ed incendio doloso (art. 423 c.p.)
viene impostato per censurare il maggiore termine prescrizionale
previsto per il primo reato (12 anni per effetto del raddoppio
previsto dall'art. 157, comma 6, c.p.) rispetto al secondo (7 anni).
Dopo aver ricordato come il legislatore può certamente introdurre
deroghe alla regola generale di computo della prescrizione "sulla
base di valutazioni correlate alle specifiche caratteristiche degli
illeciti considerati", in specie per il particolare allarme sociale
generato da alcuni reati ovvero per la speciale complessità delle
indagini richieste per il loro accertamento, la Corte evidenzia però
come le due fattispecie poste a raffronto non si distinguano in
rapporto al bene protetto o alle modalità di aggressione ma
unicamente per la componente psicologica. Ciò rende illogico il
differente trattamento previsto, con un termine prescrizionale più
lungo per la fattispecie meno grave, non giustificato nè da un
maggiore allarme sociale connesso al reato nè da considerazioni di
ordine probatorio, con conseguente violazione dell'art. 3 Cost. Il
vizio viene emendato eliminando la norma che prevede il raddoppio del
termine di prescrizione (art. 157, comma 6 c.p.) con conseguente
applicazione della disciplina generale (anni 6) e, pertanto, senza
estendere il termine previsto per la fattispecie assunta come termine
di raffronto (anni 7).
Va, inoltre, sottolineato come, a ben vedere, la manifesta
irragionevolezza del trattamento punitivo del reato di cui al comma 1
dell'art. 73 testo unico emerge, in tutta la sua evidenza, anche dal
confronto con la disciplina prevista per i reati aventi ad oggetto
droghe c.d. leggere, da assumere come autonomo tertium paragonis. In
tal caso, cioè, il confronto corre tra due coppie affini, se non
sostanzialmente identiche, di fatti lievi e non lievi, quelli aventi
ad oggetto droghe pesanti (dunque colmi 1 e 5 dell'art. 73 cit.) e
quelli aventi ad oggetto droghe leggere (commi 4 e 5), in entrambi i
casi caratterizzate da una progressione senza soluzioni di
continuità dell'offesa (dal fatto lieve al fatto non lieve), dal
momento che le note di tipicità e strutturali dei reati restano le
stesse, a prescindere dal fatto che oggetto materiale della condotta
sia una droga pesante o una droga leggera.
Ebbene non si capisce davvero per quale ragione il legislatore
abbia tratto la dovuta conseguenza da questa comune premessa per le
droghe leggere, prevedendo limiti di pena addirittura in larga misura
sovrapposti per le due ipotesi, cosi assicurando il pieno potere del
giudice di adeguare la pena al caso concreto, anche a prescindere
dalla formale qualificazione in termini di fatto lieve ed abbia,
invece, previsto uno iato addirittura di 4 anni, tale cioè da non
poter essere colmato neppure con l'esercizio massimo del potere
discrezionale riconosciuto al giudice (mediante il riconoscimento
delle circostanze attenuanti generiche), per le droghe pesanti.
Inoltre, va pure considerato che la tipologia della sostanza
stupefacente nei reati di cui ai commi 1 e 4 dell'art. 73 t.u., è
ritenuta idonea a giustificare, evidentemente sulla base di un
giudizio da parte del legislatore di una notevole differenza di
disvalore della condotta, una rilevantissima modificazione della
cornice edittale, tale per cui da un minimo di anni 2 di reclusione
si passa ad un minimo di anni 8 di reclusione e da un massimo di anni
6 di reclusione si passa ad un massimo di anni 20 di reclusione,
sicchè resta davvero difficile comprendere come il medesimo elemento
sia ritenuto del tutto irrilevante per i fatti di lieve entità.
Una simile asimmetria di trattamento tra reati aventi ad oggetto
droghe pesanti e droghe leggere, nei reciproci rapporti col fatto di
lieve entità, sembra proprio tracimare nel puro arbitrio legislativo
ed integrare quella manifesta irragionevolezza che comporta la
violazione del principio di uguaglianza, secondo la costante
giurisprudenza costituzionale.
Il merito della questione proposta coinvolge, dunque, soprattutto
un rapporto tra norme: in prima battuta il rapporto tra comma 1 e
comma 5 dell'art. 73 t.u.; in seconda battuta anche l'omologo
rapporto tra comma 4 e comma 5 ed in tal caso il confronto si pone
tra le diverse discipline previste tra reato minore e reato maggiore
a seconda che la condotta abbia ad oggetto droghe pesanti ovvero
droghe leggere.
Ciò consente anche di individuare la possibile via d'uscita,
ossia il preciso petitum richiesto alla Corte costituzionale.
In astratto il problema potrebbe essere risolto anche innalzando
il limite edittale massimo per il reato minore avente ad oggetto
droghe pesanti, così ripristinando la distinzione tra tipologie di
stupefacenti anche per i fatti di lieve entità.
Ma, a parte il rilievo che l'eventuale questione di
costituzionalità del comma 5 non sarebbe rilevante in questa sede,
dovendo questo giudice applicare il comma 1, un simile intervento è
certamente riservato al solo legislatore, dal momento che sono
esclusi interventi additivi in malam partem ad opera della stessa
Corte costituzionale.
L'unica possibilità per porre rimedio a questa intollerabile
asimmetria di trattamento punitivo è quella di "agganciare" il
minimo edittale per i fatti di cui al comma 1 dell'art. 73 cit. al
massimo edittale previsto per i fatti di lieve entità, ossia alla
pena prevista dallo gesso legislatore per la classe di fatti concreti
omogenea, quanto a contenuto offensivo.
L'intervento richiesto, pertanto, è la dichiarazione di
incostituzionalità dell'art. 73, comrna 1 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 nella parte in cui prevede la pena
edittale minima di anni 8 di reclusione ed € 25.822,00 di multa,
anzichè quella di anni 4 di reclusione ed € 10.329,00 di multa.
Alternative plausibili non sembra sussistano.
Impraticabile, in particolare, appare nella specie il riferimento
ai limiti minimi previsti in via generale dagli articoli 23 e 24
Cost., ai quali pure la giurisprudenza costituzionale ha fatto
talvolta riferimento e ciò per un concorrente ordine di ragioni. Il
precedente dell'oltraggio (Corte Cost. n. 341 del 1994) sarebbe qui
mal invocato, perchè in quel caso, come si è visto, il ricorso
all'art. 23 del codice penale per superare il vizio di
costituzionalità era reso possibile dalla circostanza che il termine
di paragone, rappresentato dall'ingiuria, prevedesse una pena
detentiva senza espresso limite edittale minimo e, pertanto, con
applicazione appunto del limite generale. Nel caso di specie, invece,
non solo manca un termine di paragone analogo, ma il termine di
paragone individuato, rappresentato dal comma 5 dell'art. 73 del
testo unico prevede un limite edittale minimo (6 mesi di reclusione
per la pena detentiva) decisamente maggiore. Ne deriva che una simile
soluzione è chiaramente impraticabile perchè rischia di creare
maggiori problemi di costituzionalità di quanti non ne risolva.
Infatti, si avrebbe, da un lato, un reato di maggiore gravità, con
un limite minimo di soli giorni 15 di reclusione superiore di 12
volte rispetto q quello previsto per il reato minore, in chiara
violazione dell'art. 3 Cost. e, dall'altro, lo stesso amplissimo
compasso edittale da 15 giorni a 20 anni di reclusione si porrebbe in
insanabile contrasto col principio di legalità delle pene,
risolvendosi nella sostanza in una sorte di delega in bianco concessa
al giudice, degradando il suo potere discrezionale nella
commisurazione della pena al caso concreto, in puro arbitrio.
La stessa giurisprudenza costituzionale ha sottolineato con
forza, da un lato, l'impossibilità di adottare i limiti generali di
pena come rimedio di sperequazioni punitive, in assenza di un idoneo
termine di paragone (cfr. Corte costituzionale n. 22 del 2007 e n. 81
del 2014) e, dall'altro, l'incostituzionalità di compassi edittali
troppo divaricati (cfr. Corte costituzionale n. 299 del 1992).
3.1 (segue): il contrasto col principio di proporzione delle pene
(art. 27, comma 3 Cost.).
Ulteriore profilo di contrasto alla Costituzione che occorre
evidenziare attiene al principio di proporzionalità.
In termini generali l'indicato principio esprime un canone di
razionalità minima, di coerenza tra norme secondo il quale "la
scelta dei mezzi o strumenti, da parte dello Stato, per raggiungere i
propri fini va limitata da considerazione razionali rispetto ai
valori" (così Corte Cost. n. 409 del 1989) e vale per l'intero
diritto pubblico. In ambito penale il principio di proporzionalità
esprime l'esigenza che sussista un rapporto forte tra gravità del
fatto tipico punito e pena prevista, negando "legittimità alle
incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società
sproporzionalmente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette
incriminazioni" (ancora Corte Cost., n. 409 del 1989). Ancora in
termini generali la circostanza che la pena pregiudica il bene
primario della libertà del singolo (art. 13 Cost.) dovrebbe
conferire al principio una forza in ambito penale particolarmente
stringente.
Sennonchè il mancato espresso riconoscimento in Costituzione, ha
reso necessario riferirsi ad altri principi costituzionali, in
stretto rapporto tra loro, quali il principio di offensività, il
principio uguaglianza-ragionevolezza e, da ultimo, il principio del
necessario finalismo rieducativo di cui all'art. 27, comma 3 Cost.
In particolare, la necessaria funzione rieducativa risulta
impossibile se la pena sproporzionata in eccesso, essendo
necessariamente percepita dal destinatario come ingiusta e vessatoria
e pregiudicando quindi quel necessario processo di rielaborazione che
costituisce la premessa di ogni seria rieducazione, stimolando anzi
sentimenti di ribellione ed ostilità. Da questo punto di vista una
pena sproporzionata in eccesso configura un mezzo del tutto
inadeguato rispetto al fine specialpreventivo, imposto
costituzionalmente. D'altra parte, costituisce opinione comune che
una minima proporzione tra gravità oggettiva del reato ed intensità
della colpevolezza, da un lato e pena, dall'altro, appare requisito
imprescindibile anche sui distinti piani funzionali della prevenzione
generale e della retribuzione.
Viceversa, lo stretto collegamento col principio di
ragionevolezza-uguaglianza ha comportato che la giustiziabilità del
principio di proporzione sia stata in concreto subordinata
dall'individuazione di un idoneo termine di paragone, essendo
altrimenti precluso l'intervento della Corte costituzionale,
principalmente a causa del limite rappresentato dal principio della
riserva di legge. In questa prospettiva vanno qui richiamate, sotto
l'angolo visuale del rispetto del principio di proporzionalità della
pena, tutte le argomentazioni già sopra spese in ordine al principio
di ragionevolezza-uguaglianza.
Va ora piuttosto evidenziato come la violazione del principio di
proporzionalità della pena si manifesti in termini macroscopici in
via assoluta, anche prescindendo dal confronto con la fattispecie del
fatto di lieve entità ovvero con la disciplina degli omologhi reati
aventi ad oggetto droghe c.d. leggere, ossia con le fattispecie che
si è ritenuto possano assurgere ad idonei termini di confronto. In
questa prospettiva la pena prevista dall'art. 73, comma l testo unico
e, in particolare, il limite edittale minimo, si appalesa come
intimamente irrazionale, perchè fortemente contraddittoria rispetto
al contesto normativo nella quale quella pena si inserisce.
Come è noto la misura della gravità di un reato va apprezzata
sulla base essenzialmente di tre criteri, rappresentati dal rango del
bene giuridico tutelato, dalle modalità di aggressione e
dall'intensità della colpevolezza.
È altresì noto come i reati in materia di stupefacenti siano
tradizionalmente ricondotti ad una matrice plurioffensiva, fondata
sui beni della salute pubblica, dell'ordine pubblico e della
sicurezza collettiva (nella giurisprudenza costituzionale, cfr. Corte
costituzionale n. 333 del 1991, n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996).
Non vi è dubbio che il bene primario della salute pubblica sia
pregiudicato in modo particolare dalle droghe c.d. pesanti e, tra
esse, dagli oppiacei che, secondo le comuni acquisizioni
scientifiche, sono in grado di instaurare gravi stati di dipendenza,
implicano sempre danni clinici e possono persino rivelarsi letali in
caso di overdose. Anche i beni, tra loro strettamente collegati,
dell'ordine pubblico e della sicurezza collettiva sono pregiudicati,
considerando gli effetti criminogeni indotti dalla tossicodipendenza
ed il coinvolgimento di pericolose organizzazioni criminali nel
traffico di stupefacenti.
Sul piano delle modalità di aggressione è altrettanto
tradizionale la configurazione dei reati in materia di stupefacenti
come reati di pericolo astratto e/o presunto, non essendo affatto
necessaria per l'integrazione del reato nè l'effettiva lesione dei
beni giuridici protetti nè la dimostrazione di un pericolo concreto.
Infine, sul piano della colpevolezza, si tratta di reati punibili
a titolo di dolo generico.
Ebbene se quelle sopra sinteticamente analizzate sono le
coordinate essenziali per misurare la gravità del reato di cui
all'art. 73, comma 1 cit., non può non balzare agli occhi l'evidente
sproporzione delle pene previste rispetto a vari reati previsti nel
codice penale.
Considerando il bene salute, la natura di reato di pericolo non
è stata minimamente tenuta in considerazione dal legislatore nel
prevedere i rigorosissimi limiti edittali e in particolare il limite
minimo di 8 anni, quasi tre volte superiore a quello previsto per le
lesioni gravi (3 anni di reclusione, cfr. art. 583 c.p.) e,
addirittura superiore al limite massimo (7 anni di reclusione). Non
solo, ma persino il tentato omicidio, punito con la pena da 7 a 14
anni di reclusione (cfr. articoli 56 e 575 c.p.) è considerato meno
grave.
Considerando il bene dell'ordine pubblico il confronto coi
delitti di cui al Titolo V del codice, benchè siano in prevalenza di
pericolo concreto, secondo l'interpretazione prevalente sono tutti
sensibilmente meno gravi. L'unica fattispecie che contempla lo stesso
minimo edittale è quella di devastazione o saccheggio (art. 419
c.p.), punita tuttavia con una pena massima, pari ad anni 15 di
reclusione, sensibilmente inferiore.
Considerando che tutti i reati considerati sono dolosi neppure il
criterio della colpevolezza appare in grado di giustificare simili
sperequazioni punitive. D'altra parte la notevolissima distanza delle
pene previste rispetto a reati certamente più gravi (come il tentato
omicidio) non sembra possa essere controbilanciata unicamente dalla
dimensione plurioffensiva del reato considerato.
Vale solo la pena di aggiungere che benchè la gravità del reato
sia generalmente connessa col limite massimo, assume in realtà
rilievo preminente, ai presenti fini, il limite minimo. Da un lato,
infatti, la presente questione prende le mosse da fatti concreti che
si pongono ai limiti inferiori di gravità del tipo e, dall'altro, a
ben guardare è il limite minimo che costituisce l'autentico criterio
vincolante per il giudice nella determinazione della pena in
concreto.
3.1.1. (segue): il contrasto col principio formale di proporzione
delle pene (articoli 11 e 117 Cost. in rapporto all'art. 49 par. 3
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea).
La violazione del principio di proporzione delle pene può essere
invocato anche attraverso il diverso parametro rappresentato dagli
artt. 11 e 117 Cost., essendo riconosciuto in modo espresso dall'art.
49, par. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(di seguito CDFUE). La norma in questione, sotto la rubrica Principi
di legalità e della proporzionalità delle pene", recita
testualmente "le pene inflitte non devono essere sproporzionate
rispetto al reato".
Al riguardo merita di essere evidenziato il riferimento alle pene
"inflitte" piuttosto che alle pene previste dalla legge, a
dimostrazione che, il diritto europeo sembra prestare attenzione alle
concrete violazioni dei diritti fondamentali dei condannati piuttosto
che alla coerenza astratta delle norme di legge. Questa indicazione
impone, ancora una volta, di prestare attenzione, nel nostro sistema
di determinazione della pena, al limite edittale minimo, essendo
questo limite a condizionare, in via vincolata per il giudice, le
pene in concreto irrogate.
L'ammissibilità della questione di legittimità costituzionale
impone la dimostrazione, da un lato, dell'operatività e della
vincolatività per lo Stato della norma europea al caso di specie e,
dall'altro, la non applicabilità diretta, con obbligo di
disapplicazione della norma interna eventualmente contrastante.
Sotto il primo profilo, premesso che la CDFUE, a norma dell'art.
51 non introduce competenze nuove rispetto a quelle previste dai
Trattati, deve però osservarsi come il traffico illecito di
stupefacenti (insieme al terrorismo, alla tratta degli essere umani,
allo sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, al traffico
illecito delle armi, al riciclaggio di denaro, alla corruzione, alla
contraffazione di mezzi di pagamento, alla criminalità informatica e
alla criminalità organizzata) appartenga espressamente all'ambito di
applicazione del diritto dell'Unione, per il quale "il Parlamento
europeo ed il Consiglio, deliberando mediante direttive secondo la
procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime
relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di
criminalità particolarmente gravi che presentano una dimensione
transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali
reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni",
a norma dell'art. 83, par. 1 del Trattato UE. Si tratta cioè delle
materie del c.d. ex Terzo pilastro secondo la disciplina vigente
prima del Trattato di Lisbona, per le quali lo strumento normativo di
uniformazione era la decisione quadro. Ebbene l'Unione ha in concreto
legiferato sul punto mediante la decisione quadro, già citata,
2004/757/GA1 e ciò è quanto basta per ritenere applicabile al caso
di specie il diritto dell'Unione e, in particolare, l'art. 49, par. 3
della CDFUE.
Sotto il secondo profilo, è noto che le norme della CDFUE hanno
lo stesso valore giuridico delle norme dei Trattati e, pertanto,
trattandosi di diritto primario dell'Unione, in linea teorica si
potrebbe porre la questione della loro applicazione diretta da parte
del giudice comune, con conseguente obbligo di disapplicazione delle
norme interne ritenute con esse incompatibili e conseguente
inammissibilità della questione di legittimità costituzionale
proposta ai sensi degli articoli 11 e 117 Cost.
A ben vedere, tuttavia, si tratta di una prospettiva
impraticabile con riferimento all'art. 49, par. 3 CDFUE, trattandosi
di norma strutturata a livello di norma di principio costituzionale,
insuscettibile di applicazione diretta per la semplice considerazione
che non indica con precisione quale sia la pena proporzionata al caso
da decidere, in luogo di quella in ipotesi sproporzionata prevista
dal diritto interno: Se il principio di riserva di legge in materia
penale vincola la Corte costituzionale, si deve necessariamente
ritenere che vincoli a fortiori anche giudice ordinario che non
potrebbe individuare in autonomia la pena ritenuta proporzionale al
caso da decidere, in assenza di parametri legali fissati in astratto.
Andando di contrario avviso si finirebbe non solo col violare la
riserva di legge in materia penale ma, paradossalmente, con
l'aumentare il rischio di sperequazioni punitive rispetto a casi
omogenei quanto a contenuto offensivo che costituisce, come si è
visto, la ragione sostanziale della presente questione di
legittirnità costituzionale. Insomma, si finirebbe col sostituire
l'arbitrio del legislatore con l'arbitrio del giudice, ancora più
pericoloso perchè privo di criteri certi di riferimento.
Ad ulteriore conforto dell'impraticabilità di una soluzione che
consenta di disapplicare il diritto interno per violazione di una
norma di principio quale l'art. 49, par. 3 CDFUE potrebbe forse
invocarsi anche la c.d. teoria dei controlimiti, qualificando quali
principi costituzionali fondamentali per il nostro sistema, da un
lato, la riserva di legge in materia penale e, dall'altro, il
controllo centralizzato di costituzionalità ad opera della Corte
costituzionale (art. 134 ss. Cost.). A quest'ultimo riguardo occorre
considerare che, poichè la CDFUE costituisce, sotto il profilo dei
contenuti, una vera e propria Costituzione, che ribadisce tutti o
quasi i principali principi che già trovano riconoscimento nella
nostra Costituzione, ammettere che il giudice ordinario possa
disapplicare il diritto interno con essa contrastante, sia pure nelle
materie di competenza dell'Unione, finirebbe fatalmente col
sostituire, nel medesimo ambito, l'attuale controllo di
costituzionalità centralizzato ad opera della Corte costituzionale
con un controllo diffuso ad opera dei giudici comuni. Un simile esito
non sembra possa essere affermato in via puramente interpretativa,
quale conseguenza indiretta dell'entrata in vigore della CDFUE, senza
un'espressa cessione di sovranità, in tal senso, appunto perchè
finisce col trasformare l'assetto costituzionale fondamentale ed
irrinunciabile del nostro ordinamento.
Se le indicazioni sopra riportate sono corrette, si deve quindi
concludere che il principio c.d. formale di proporzionalità delle
pene, affermato dall'art. 49, par. 3 CDFUE non possa trovare
applicazione in via diretta da parte del giudice comune, senza la
mediazione da parte del legislatore nazionale trattandosi, comunque,
di norma vincolante per lo Stato la sua violazione da parte della
legislazione ordinaria si traduce in una violazione della nostra
Costituzione e, in particolare, dei parametri interposti di cui agli
articoli 11 e 117 Cost. che ribadisdono sul piano Costituzionale i
vincoli internazionali, anche sulla base di trattati che comportano
cessioni di sovranità, quali sono certamente i trattati istitutivi
dell'Unione europea.
Benchè non vi sia ancora una compiuta elaborazione
giurisprudenziale da parte della Corte di giustizia sul principio
c.d. formale di proporzionalità delle pene, l'opportunità di una
sua autonoma considerazione in questa sede deriva dalla possibilità,
derivante dal diverso contesto in cui è inserito, che esso possa
avere un contenuto maggiormente stringente rispetto all'analogo
principio del diritto costituzionale interno. Va, in particolare,
considerato come il principio di riserva di legge in materia penale
non sia operante, almeno con la medesima portata, in ambito europeo,
per la presenza anche degli ordinamenti di common law. A livello di
diritto interno, ciò potrebbe indurre a ritenere, non già
senz'altro superato il principio di riserva di legge che risulta
fondamentale nel nostro sistema, ma piuttosto possibile una maggiore
ampiezza di intervento della Corte costituzionale, almeno nei casi di
più evidente violazione di altri principi costituzionali, quali in
particolare i principi di proporzionalità delle pene, della funzione
rieducativa e di ragionevolezza-uguaglianza. Ciò potrebbe tradursi,
in particolare, in un minore rigore, rispetto alle interpretazioni
tradizionali, nell'individuare idonei termini di paragone in forza
dei quali sostituire, in bonam partem, pene ritenute eccessive
rispetto alla gravità dei reati presi in considerazione.
Per concludere l'analisi del diritto europeo va analizzato il
contenuto della citata decisione quadro 2004/757/GAI che è
certamente atto normativo vincolante per lo Stato, ma non
direttamente applicabile dal giudice comune.
Al riguardo va subito affermato, a confutazione di ricorrenti
allegazioni difensive che la nostra legislazione non contrasta in
modo formale e diretto con la predetta decisione quadro e ciò
perchè si tratta di strumento volto a fissare norme minime di
contrasto penale al traffico degli stupefacenti, restando liberi gli
Stati di prevedere norme più rigorose. Quando in ambito europeo
afferma la necessità di prevedere "sanzioni efficaci, proporzionate
e dissuasive, comprendenti pene privative della liberta'" (cfr.
considerando n. 5 della cit. decisione quadro e art. 4) si intende
far riferimento a pene sufficientemente gravi per contrastare il
fenomeno illecito considerato, per cui la proporzionalità delle pene
viene invocata in senso inverso rispetto alla tutela dei diritti
fondamentali dei condannati, nel senso cioè che si vuole evitare
pene sproporzionate in difetto, perchè troppo poco severe per
svolgere la loro funzione di contrasto alla criminalità.
Con specifico riferimento ai limiti sanzionatori previsti nelle
decisioni quadro ciò si traduce nel principio secondo la quale
questi limiti individuano i minimi dei massimi edittali, sicchè la
violazione del diritto europeo si ha solo se il massimo edittale
previsto sia inferiore alla soglia fissata a livello europeo, non
invece se è superiore.
Quanto al concreto contenuto della decisione quadro in questione,
dopo aver fissato all'art. 2 le condotte che obbligatoriamente
occorre punire, con la precisazione che sono escluse le condotte
finalizzate al mero consumo personale, l'art. 4 prevede che ciascun
Stato membro provveda affinchè i reati in questione "siano soggetti
a pene detentive della durata massima compresa tra almeno 1 e 3 anni"
(par 1), ovvero "tra almeno 5 e 10 anni" se il reato implica grandi
quantitativi, abbia ad oggetto gli stupefacenti più dannosi per la
salute, oppure ha determinato gravi danni alla salute di più persone
(par. 2) ovvero ancora "della durata massima di almeno dieci anni,
qualora il reato sia commesso nell'ambito di un'organizzazione
criminale ai sensi dell'azione comune 98/733/GAI del 21 dicembre
1998" (par. 3).
Come si è sopra chiarito le soglie di 1, 3, 5 e 10 anni non
individuano i minimi e i massimi edittali ma sempre i soli livelli
minimi dei massimi edittali, a seconda dei casi, come anche la
giurisprudenza di legittimità non ha mancato di precisare (Cass.,
02.03.2010, n. 12635, rv. 246815 e Cass:, 09.05.2012, n. 33512, non
massimata).
L'unico profilo di possibile frizione con l'indicata decisione
quadro attiene alla pena massima di 4 anni di reclusione, prevista
dall'art. 73, comma 5 testo unico per i fatti di lieve entità aventi
ad oggetto droghe c.d. pesanti che, come tali, possono essere
ritenute quali stupefacenti più dannosi per la salute, con la
conseguente applicazione di un livello minimo di pena massima di 5
anni di reclusione. Va però avvertito che si potrebbe argomentare la
conformità con la decisione quadro, facendo leva
sull'interpretazione che la giurisprudenza fornisce del fatto di
lieve entità, ricondotto a casi di davvero minimale gravità,
soprattutto con riferimento al dato quantitativo, spesso molto vicini
alle condotte finalizzate al mero consumo personale e sul
considerando n. 4 della decisione quadro secondo il quale "in virtù
del principio di sussidiarietà, l'azione dell'Unione europea
dovrebbe vertere sulle forme più 4 gravi di reati in materia di
stupefacenti". Si potrebbe cioè argomentare che i fatti di lieve
entità di cui all'art. 73, comma 5 t.u., cosi come interpretati ed
individuati dalla giurisprudenza interna, fuoriescono dal campo di
applicazione della decisione quadro, appunto in ragione della loro
minimalità ed anche in applicazione al c.d. principio di necessità
- indispensabilità di pena posto proprio dalla norma che fonda la
base giuridica della competenza penale indiretta dell'Unione europea.
L'art. 83, par 2 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
stabilisce, infatti, che "allorchè ravvicinamento delle disposizioni
legislative e regolamentari degli Stati membri in materia penale si
riveli indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una
politica dell'Unione (...) norme minime relative alla definizione di
reati e delle sanzioni, nel settore in questione possono essere
stabilite tramite direttive". Ebbene si potrebbe fondatamente
sostenere che quando i fatti illeciti sono di minima gravità non
sussiste il requisito di indispensabilità di garantire l'attuazione
efficace di una politica dell'Unione.
È però evidente che questo discorso è posto in grave crisi nel
caso si decida, anche solo a livello interpretativo, di estendere
verso l'alto il confine del fatto di lieve entità, come già si è
avuto modo di segnalare, perchè a questo punto il fatto tipico di
lieve entità ricomprenderebbe anche casi non di minima offensività
e, pertanto, occorrerebbe rispettare, per le droghe pesanti, il
minimo di 5 anni di reclusione, come pena massima.
Neppure si può ritenere che la fattispecie di lieve entità, in
quanto non distingue tra droghe pesanti e droghe leggere, contrasti
per ciò solo con la decisione quadro e ciò perchè essa non pone un
chiaro obbligo di distinzione, limitandosi a fornire un'indicazione
di massima favorevole alla distinzione, non vincolante per gli Stati
quando afferma, solo nel considerando n. 5 che "per stabilire
l'entità della pena, si dovrebbe tener conto degli elementi di fatto
quali i quantitativi e la natura degli stupefacenti oggetto di
traffico (...)". Questa interpretazione è condivisa dalla
giurisprudenza di legittimità, secondo la quale "in realtà non si
desume alcuna specifica previsione di necessaria differenziazione di
pena fra tipi di droghe in quanto il predetto) art. 4 prevede un
livello minimo di sanzioni per le droghe maggiormente dannose ma non
impedisce che il medesimo trattamento venga riservato a qualsiasi
sostanza catalogata come stupefacente" (cfr. Cass., 29.04.2013, n.
18804, rv. 254930).
Ad ogni modo, a parte gli evidenziati profili problematici, tutti
gli altri limiti edittali massimi previsti rispettano i livelli
minimi fissati in ambito europeo, essendo di molto superiori.
Se non appare invocabile un autonomo vizio di costituzionalità
per una formale violazione della decisione quadro, si può però
ritenere che la previsione di pene superiori a quelle soglie in modo
abnorme, siano comunque indice di violazione del principio di
proporzione delle pene affermato dalla CDFUE. Al riguardo non si può
fare a meno di notare che non solo il massimo edittale previsto per
il reato non lieve avente ad oggetto droghe pesanti è di 20 anni di
reclusione, ossia pari a 4 volte e a 2 volte i limiti minimi previsti
in ambito europeo, ma addirittura il minimo edittale di 8 anni di
reclusione, che è quello che più interessa perchè sospettato" di
incostituzionalità nella presente sede, è di molto superiore alla
soglia minima previsto per il massimo per questa tipologia di
sostanze (5 anni di reclusione), per i fatti non particolarmente
gravi.
Una simile distanza, rispetto ai livelli europei non può che
essere apprezzata come un forte indice di manifesta sproporzione in
eccesso e, dunque, di manifesta irragionevolezza, anche in
considerazione del principio di sussidiarietà e di extrema ratio in
diritto penale. Non si tratterebbe, cioè, del legittimo esercizio
dello spazio di discrezionalità concesso ai legislatori nazionali
dal diritto europeo, ma di una tutela abnorme e sovrabbondante e,
come tale, controproducente.
Questo discorso potrebbe essere ulteriormente sviluppato con
riferimento alla congruità rispetto all'effetto utile che la
normativa europea si propone di ottenere, rappresentato
dall'uniformazione delle legislazioni nazionali per la comune lotta
al fenomeno criminale considerato. Se è vero che la legislazione
europea lascia liberi gli Stati nazionali nel prevedere norme più
rigorose rispetto ai livelli minimi indicati si potrebbe, forse,
sostenere che normative nazionali distanti in modo abnorme rispetto a
quei livelli finiscano di essere controproducenti e, dunque,
sproporzionate, rispetto all'obiettivo dell'uniformazione delle
normative nazionali. In buona sostanza punire con una pena minima (di
anni 8 di reclusione) di molto superiore al livello minimo del
massimo previsto a livello europeo (di anni 5 di reclusione) e,
addirittura con una pena massima pari a 4 volte rispetto a quella
soglia, fatti che si collocano comunque ai livelli minimi di gravità
del tipo, rischia seriamente di compromettere l'obiettivo di una
concreta ed effettiva uniformità, a livello europeo, delle
legislazioni nazionali.
Un simile modo di intendere la proporzionalità è stata, ad es.,
accolta nella giurisprudenza della Corte di giustizia europea in
materia di immigrazione irregolare nella sentenza 28 aprile 2011,
caso El Dridi, causa C-61/11. In quel caso, infatti, l'uso della
sanzione penale, in contrasto con la direttiva in materia di
rimpatri, finiva con l'ostacolare una più veloce esecuzione del
provvedimento di espulsione dello straniero irregolare, pregiudicando
appunto l'uniformità a livello europeo delle relative procedure.
3.1.2 (segue): il contrasto col principio di proporzione e con l'art.
117 Cost. in rapporto al divieto di pene inumane e degradanti di cui
all'art. 3 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e all'art. 4 della CDFUE.
Un terzo ed autonomo profilo di contrasto col principio di
proporzione può essere affermato in rapporto col divieto di pene e
di trattamenti inumani o degradanti, come è noto espressamente
riconosciuto, in via generale, sia dalla nostra Costituzione (art.
27, comma 3 prima parte), sia dalla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (di seguito CEDU: cfr. art. 3) sia dalla CDFUE (art. 4).
È tuttavia soprattutto la giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo che ha avuto il merito di indicare in termini
precisi il concreto contenuto che il divieto assume in relazione al
grave problema del sovraffollamento carcerario, in particolare
attraverso l'indicazione dello spazio minimo che deve essere
garantito a ciascun detenuto all'interno della cella, espresso in
specifiche soglie minime di metri quadrati, variabili anche in
funzione di altri parametri.
Come è noto, per il nostro paese queste indicazioni hanno
assunto un valore vincolante dopo la sentenza pilota della Corte EDU,
8 gennaio 2013, Torreggiani c. Italia, la quale avendo accertato il
"carattere strutturale e sistemico" del sovraffollamento carcerario
in Italia ha concesso un termine perentorio per porre rimedio alla
situazione, sia mediante misure strutturali tali da incidere sulle
cause del sovraffollamento carcerario, sia mediante rimedi che
consentano di "riparare le violazioni in atto".
Sotto il primo profilo, in attuazione di questi precisi obblighi,
il legislatore ha adottato una serie di variegati provvedimenti
legislativi che hanno in concreto da subito garantito una
significativa riduzione della popolazione carceraria. Tra queste
misure devono essere senz'altro annoverate proprio le novelle del
2013 e del 2014 sul fatto di lieve entità, di cui all'art. 73, comma
5 t.u., con la trasformazione da circostanza aggravante a reato
autonomo e con la riduzione della pena massima, prima a 5 anni e poi
a 4 anni di reclusione, con conseguente esclusione della custodia in
carcere per questo tipo di reato. Insomma va rimarcato che
l'intervento che ha ridotto la pena massima del fatto di lieve
entità, se da un lato ha acuito l'irragionevolezza della disciplina
complessiva, amplificando l'abnorme iato di pene tra fatto lieve e
non lieve per i reati aventi ad oggetto droghe pesanti, dall'altro
risponde ad una ratio del tutto apprezzabile e condivisibile, quella
di contenere la popolazione carceraria, in adempimento di precisi
obblighi internazionali non più procrastinabili e particolarmente
significativi sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali
dei detenuti.
Se ne dovrebbe dedurre che una simile scelta di politica
criminale possiede una particolare forza di resistenza, soprattutto
se paragonata all'opposta scelta di politica criminale di
individuazione del limite edittale minimo di anni 8 di reclusione per
i fatti non lieve, risalente al lontano 1990, quando il problema del
sovraffollamento carcerario si poneva in termini del tutto diversi.
Con ciò si vuol dire che se si vuole porre rimedio
all'irragionevolezza dello scarto di pena tra il massimo previsto per
i fatti di lieve entità ed il minimo per i fatti non lievi, si deve
necessariamente intervenire non sul primo ma sul secondo ordine di
grandezza, riducendolo sensibilmente.
Quanto ai rimedi che consentano di "riparare le violazioni in
atto", è altresì noto che con decreto-legge n. 92 del 2014
(convertito con legge n. 117 del 2014) il legislatore ha introdotto
nuovi "rimedi risarcitori in favore dei detenuti e degli internati
che hanno subito un trattamento in violazione dell'art. 2 della
CEDU", introducendo l'art. 35-ter dell'ordinamento penitenziario
(legge n. 354 del 1975) che, da un lato, consente ai detenuti che
stiano subendo un pregiudizio grave ed attuale ai propri diritti
fondamentali, in conseguenza delle condizioni detentive in cui si
trovano, di rivolgersi al magistrato di sorveglianza per ottenere uno
sconto di pena ancora da espiare, pari ad un giorno ogni 10 di
pregiudizio subito: Qualora il pregiudizio non sia ancora in atto,
ovvero sia inferiore ai 15 giorni è previsto, poi, un rimedio di
risarcimento in forma monetaria, paria ad € 8 ogni giorno di
pregiudizio subito.
Tornando al principio di proporzionalità, inteso come canone di
minima razionalità e di congruenza tra mezzi e scopi perseguiti, si
potrebbe sostenere che il rapporto col divieto di pene e di
trattamenti disurnani, con specifico riferimento al problema del
sovraffollamento carcerario, così come definito dalla sentenza
Torreggiani, impone al legislatore, nelle scelte di politica
criminale, un preciso obbligo di parametrare la legislazione penale
al numero di posti disponibili nelle carceri italiane, con la
conseguenza che risultano illegittimi tutti gli interventi che
determinano significativi aumenti della popolazione carceraria,
creando una situazione di grave sovraffollamento, tale da determinare
la violazione dei diritti fondamentali dei detenuti.
Naturalmente il legislatore resterebbe pienamente libero di
approvare singole leggi che determinano anche significativi aumenti
della popolazione carceraria, ma col vincolo di prevedere anche un
corrispondente aumento dei posti disponibili nelle carceri, coi
relativi impegni di spesa. Solo osservando questo banale criterio di
minima razionalità si osserva sino in fondo il divieto di pene
inumani e degradanti, con particolare riferimento al problema del
sovraffollamento carcerario e si può limitare l'abusato utilizzo
della legislazione penale a scopi puramente simbolici e di propaganda
politica del tutto evidente negli ultimi anni, anche nella materia
del traffico degli stupefacenti.
Una pena minima di anni 8 di reclusione per i fatti aventi. ad
oggetto droghe pensanti che, pur non potendosi considerare di lieve
entità, a norma del comma 5 dell'art. 73 t.u., sono comunque di non
particolare offensività, in particolare per la quantità di sostanze
stupefacenti illecitamente trattate, determina certamente un
significativo aumento della popolazione carceraria perchè preclude,
nella assoluta generalità dei casi, una determinazione concreta
della pena inferiore ai limiti di 2 e 3 anni che, come è noto,
costituiscono rispettivamente i limiti per l'applicazione della
sospensione condizionale della pena e delle misure alternative alla
detenzione (cfr. art. 47 ss. ordinanza pen.). In buona sostanza il
limite edittale minimo della pena detentiva censurata finisce con
l'imporre un trattamento rieducativo del condannato con esclusivo
ricorso al carcere. Ciò si ripercuote anche sul distinto piano delle
misure cautelari, con un massiccio ricorso alla custodia in carcere
che si traduce, soprattutto nel caso di giudizio immediato, in un
passaggio costante dalla misura cautelare in carcere all'esecuzione
della pena sempre in carcere, per l'impossibilità di procedere alla
sospensione dell'ordine di carcerazione a norma dell'art. 656 codice
di procedura penale. Tutto ciò senza che sia in alcun modo
giustificato dalla gravità dei fatti considerati che, occorre
ricordare, si collocano ai limiti inferiori di gravità del tipo
considerato ed in un sistema in cui fatti concreti omogenei, quanto a
contenuto offensivo, ossia i fatti di maggiore gravità riconducibili
al reato minore di cui al comma 5 del cit. art. 73 sono, al
contrario, trattati, in linea di principio totalmente al di fuori dal
circuito carcerario.
In conclusione la pena minima di anni 8 di reclusione, prevista
dall'art. 73, comma 1 t.u., in quanto manifestamente sproporzionata
alla gravità oggettiva dei fatti considerati, potrebbe considerarsi
incompatibile con l'art. 3 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e,
dunque, con l'art. 117 Cost., in quanto pena disumana per eccessiva
durata perchè impone, pressochè costantemente, il ricorso al
carcere nel trattamento punitivo, rischiando di provocare gravi forme
di sovraffollamento carcerario, con la paradossale conseguenza di far
girare a vuoto la già sovraccarica macchina della giustizia: Si è
visto, infatti, the in caso di grave sovraffollamento carcerario che
comporti la mancanza dello spazio minimo a disposizione all'interno
della cella, il carcerato ha diritto ad ottenere uno sconto sul
residuo della pena da espiare. È 'evidente che un sistema che sappia
valorizzare minimi criteri di razionalità e di efficienza dovrebbe
rendere un simile rimedio del tutto eccezionale e residuale, agendo
piuttosto sulle cause del sovraffollamento carcerario, mediante la
previsione di pene strettamente necessarie e proporzionate rispetto
alla gravità del reato.
4. Conclusioni: i precedenti ed il limite della riserva di legge.
Per concludere, appare opportuno, in primo luogo, evidenziare
come l'assoluta irragionevolezza della disciplina dei reati in
materia di stupefacenti sia già stata più volte sollevata davanti
alla giurisprudenza di merito e, in secondo luogo, approfondire la
motivazione del principale limite tecnico di una possibile sentenza
di accoglimento, rappresentato dalla riserva di legge in materia
penale.
Nonostante la brevità del lasso temporale trascorso dalla
pronunzia della Corte costituzionale n. 32 del 2014 e dalla legge n.
79 del 2104, sono già state ben tre le ordinanze che hanno sollevato
questioni di legittimità costituzionale, ad opera del tribunale di
Nola (ord. 08.05.2014), del Tribunale per i minorenni di Reggio
Calabria (ord. 05.02.2015) e del Tribunale di Perugia (ord.
31.07.2015).
Le prime due ordinanze, pronunziate in ordine a fatti ritenuti di
lieve entità aventi ad oggetto droghe c.d. leggere, hanno dubitato
della legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 5 t.u. nella
parte in cui non distingue le pene tra droghe pesanti e droghe
leggere, per contrasto col solo principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 Cost., nel primo caso, ed anche per contrasto con l'art.
27, comma 3 Cost. (principio di proporzionalità delle pene e della
necessaria finalità rieducativa) e, infine, con l'art. 117 Cost., in
relazione alla decisione quadro 2004/757/GAI e dell'art. 49, par. 3
CDFUE, nel secondo caso.
In entrambi i casi, però, non si precisa il tipo di intervento
richiesto alla Corte costituzionale nè si indica alcun tertium
paragonis che consenta di individuare la diversa pena da applicare.
Benchè l'apparato motivazionale di entrambi i provvedimenti
sembri orientato alla richiesta di un intervento in bonam partem, va
ribadito che la mancata distinzione tra droghe pesanti e droghe
leggere nel reato minore potrebbe essere superata, sul piano
politico-criminale, anche innalzando le pene per le droghe pesanti,
lasciando inalterata quella prevista per le droghe leggere che, tra
l'altro costituisce la pena originariamente (dalla legge c.d.
Jervolino-Vassalli) prevista per questa tipologia di reati ed il cui
limite minimo, di mesi 6 di reclusione è già molto contenuto ed
ulteriormente riducibile mediante l'uso dell'ordinario potere
discrezionale da parte del giudice (mediante la concessione delle
circostanze attenuanti generiche). Risulta, pertanto, assai
complicato argomentarne l'incostituzionalità, in assenza di un
termine di paragone idoneo, a maggior ragione ove si consideri che
qualora si ritenga quel limite comunque irragionevole perchè
sproporzionato in relazione al concreto contenuto offensivo della
condotta posta in essere, non mancano al giudice strumenti per
garantire il pieno rispetto del principio di offensività, a livello
interpretativo, mediante gli istituti del reato impossibile (art. 49
c.p.), da un lato, e della causa di non punibilità per particolare
tenuità del fatto (art. 131-bis c.p), dall'altro.
Molto vicina alla presente questione di costituzionalità è,
invece, quella posta dal tribunale di Perugia, relativa ad un caso di
detenzione a fine di spaccio di gr. 30 di cocaina, con un principio
attivo di gr. 13,5, pari a 90 dosi medie singole, ritenuto di non
lieve entità. Anche in quella occasione, infatti, si censura la
macroscopica differenza di pena prevista, per le droghe pesanti, tra
comma 1 e comma 5 dell'art. 73 t.u., alla quale "non corrisponde se
non una differenza di disvalore di grado minimo, in quanto, per
necessità logica, il passaggio dal disvalore del fatto di lieve
entità a quello del fatto non di lieve entità non presenta
soluzioni di continuita'". Con questa motivazione viene abbozzata
l'individuazione, quale tertium paragonis, proprio del massimo
edittale previsto per il fatto di lieve entità, già sopra più
diffusamente argomentato. Peraltro i parametri sono solo gli art. 3 e
27 Cost., senza ulteriori specificazioni. Il riferimento all'art. 27
Cost., sembra limitato al comma 1 in quanto si afferma che la
disciplina "non consente l'individuazione di un trattamento
sanzionatorio conforme al principio di personalità della
responsabilità penale, secondo cui la pena deve essere determinata
proporzionalmente alla gravità del fatto di reato".
La questione sollevata dal Tribunale di Perugia non risulta
ancora decisa e neppure risulta al momento fissata l'udienza di
decisione.
Invece, la questione sollevata dal tribunale di Nola ha originato
l'ordinanza della Corte costituzionale n. 53 del 2015 con la quale si
è disposta la restituzione degli atti al giudice a quo affinchè
"valuti la questione alla luce del mutato quadro normativo" e, in
particolare, l'ulteriore riduzione delle pene operata dal
decreto-legge n. 36 del 2014, convertito con legge n. 79 del 2014.
Più interessante ai presenti fini è la soluzione alla muestione
sollevata dal Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria. Con
ordinanza n. 23 del 2016 la. Corte ha dichiarato inammissibile la
questione sollevata "in quanto si chiede alla Corte un intervento
additivo in materia penale, in assenza di soluzioni
costituzionalmente obbligate", in contrasto alla costante
giurisprudenza costituzionale che ritiene "inammissibili questioni
formulate con un petitutm che (...) per l'ampiezza della sua portata
additiva (...) non si Configura come unica soluzione
costituzionalmente obbligata" (sentenze, n. 81, n. 30 e 241 del
2014), in particolare quando "il petitum formulato si connota per un
cospicuo tasso di manipolatività, derivante anche dalla natura
creativa e non costituzionalmente obbligata della soluzione evocata
(sentenza n. 241, 81 e n. 30 del 2014; ordinanza n. 190 del 2013),
tanto più in materie rispetto alle quali è stata riconosciuta ampia
discrezionalità del legislatore (sentenza n. 277 del 2014)", quale
in particolare "la configurazione del trattamento sanzionatorio di
condotte individuate come punibili "ex plurimis, sentenze n. 185 del
2015, n. 68 del 2012, n. 47 del 2010, n. 161 del 2009, n. 22 del 2007
e n. 394 del 2006)".
La diversa disciplina, sotto il profilo della distinzione tra
droghe pesanti e droghe leggere, viene inoltre giustificata dalla
configurazione autonoma del reato di lieve entità rispetto ai fatti
non lievi che porta ad escludere che sussista "più alcuna esigenza
di mantenere una simmetria sanzionatoria tra fatti di lieve entità e
quelli non lievi", ossia "che il legislatore sia vincolato a
configurare intervalli edittali differenziati a seconda della natura
della sostanza, nel caso di reati di lieve entita'".
Quanto alla misura della pena l'invocato parametro dell'art. 49,
par. 3 della CDFUE che riconosce parametro di proporzionalità della
pena non consente comunque alla Corte di determinare in via autonoma
la misura della pena "ma semmai di emendare le scelte del legislatore
in riferimento a grandezze già rinvenibili nell'ordinamento", sulla
base quindi di idonei termini di paragone che consentano di rinvenire
la soluzione costituzionalmente obbligata, come avvenuto nel
precedente relativo al delitto di oltraggio (sentenza n. 341 del
1994).
Infine, viene respinta anche la censura fondata sulla decisione
quadro n. 2004/757/GAI perchè non determina affatto "precisi
intervalli di pena" ma si limita ad esigere soglie minime, derogabili
solo in pejus, secondo il c.d. principio del minimo del massimo".
Il principale motivo di inammissibilità è quindi costituito dal
difetto di un petitum preciso, certamente non ricorrente nella
presente ordinanza. Inoltre, il secondo motivo di inammissibilità,
rappresentato dall'assenza di un idoneo termine di paragone tale da
garantire una soluzione costituzionalmente "a rime obbligate", è
argomentato con specifico riferimento alla questione sollevata,
relativa al comma 5 e non al comma 1 dell'art. 73 testo unico e alle
motivazione dell'ordinanza di rimessione che non individuava in alcun
modo un termine di paragone.
In ragione delle profonde differenze della questione sollevata e
della diffusa argomentazione con la quale si è cercato di motivare
la presenza di un idoneo tertium paragonis non si ritiene che la
citata ordinanza n. 23 del 2016 precluda l'esame nel merito della
presente questione di legittimità costituzionale.
Con ciò non ci si vuole sottrarre al confronto col fondamentale
problema di concreta giustiziabilità dei denunziati vizi di
costituzionalità, rappresentato, in termini generali, dall'art. 28,
legge n. 87 del 1953, in base al quale "il controllo di legittimità
della Corte costituzionale (...) esclude ogni valutazione di natura
politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del
Parlamento". In ambito penale e ancor più in materia di previsione
della quantità di pena questo limite generale risulta ancora più
stringente per la presenza della riserva di legge prevista dall'art.
25, comma 2 Cost. che esclude alla radice che una pena possa essere
liberamente determinata dalla Corte costituzionale, sulla base di una
sua autonoma scelta di politica criminale, tanto da giustificare
pienamente il tradizionale atteggiamento della Consulta di estrema
prudenza, più volte affermato nei precedenti già sopra citati
dall'ordinanza n. 23 del 2016.
Il problema è stato lucidamente posto da una decisone di merito
che ha ritenuto "manifestamente infondata" una questione di
legittimità identica a quella sollevata nella presente sede (cfr.
Tribunale di Torino, 17.12.2014, in Questione giustizia, 14 luglio
2015) con articolata ed apprezzabile motivazione, relativa ad un caso
di illecita detenzione di gr. 77 di cocaina, pari a mg. 53.137 di
principio attivo. In buona sostanza, pur ammettendo le gravi
sperequazioni punitive che la disciplina denunziata comporta, il
giudice torinese ha ritenuto che manchi "la possibilità di
prospettare alla Corte costituzionale un quesito che implichi una
risposta a rime obbligate", per l'assenza di idonei termini di
paragone, sia nel codice penale che all'interno della disciplina dei
reati in tema di stupefacenti, che consentano alla Corte di
individuare una diversa pena congrua, senza esercitare una scelta di
politica criminale riservata come tale al legislatore. Conclude
quindi il Tribunale che un'eventuale eccezione di costituzionalità
sarebbe perciò inammissibile e potrebbe originare, al massimo, una
pronuncia c.d. "monito".
Ma in senso contrario vanno richiamate le diffuse argomentazioni
sopra rese in ordine all'individuazione, quale idoneo tertium
paragonis, del limite edittale massimo previsto dalla fattispecie di
lieve entità che consente di ritenere, allo stato attuale della
disciplina vigente, costituzionalmente obbligata la soluzione di
assumere come limite edittale minimo del reato maggiore di cui al
comma 1 dell'art. 73 testo unico la medesima pena. A ben vedere,
quindi, in realtà esiste una grandezza di pena già prevista dal
legislatore per una classe di casi dal concreto contenuto offensivo
del tutto assimilabile rispetto alla classe di casi, che si colloca
al limite inferiore di gravità del reato maggiore e che, invece, è
oggi punita con una pena doppia.
Certo si potrebbero sempre opporre riserve sulla corretta
individuazione del tertium paragonis oppure che non si tratta di una
soluzione costituzionalmente obbligata in senso assoluto, perchè in
ipotesi il legislatore ben potrebbe aumentare la pena massima per i
fatti di lieve entità oppure ridurre la pena minima per i fatti non
lievi sino a 5 o 6 anni di reclusione, ossia sino a limiti di pena
comunque in grado di garantire una minima coerenza di disciplina e
proporzionalità di pene, oppure ancora eliminare la distinzione tra
droghe pesanti e droghe leggere anche nei reati maggiori, prevedendo
congrue pene (ad es. da 3 a 10 ani di reclusione). Ma si può
replicare che una pena costituzionalmente obbligata in senso assoluto
non esiste mai e, pertanto, il limite della necessità di individuare
un intervento "a rime obbligate", precluderebbe in via generalizzata
l'intervento della Corte costituzionale, che invece si è sempre
garantita un residuo spazio di intervento per rimediare ai casi di
più macroscopica irragionevolezza.
Così, nel precedente dell'oltraggio la soluzione adottata dalla
Consulta non era costituzionalmente obbligata in senso assoluto, ma
solo in senso relativo ed in relazione alla disciplina allora
vigente, come già si è ricordato. Analogamente neppure l'estensione
della circostanza attenuante del fatto di lieve entità prevista per
il sequestro a scopo di terrorismo al sequestro a scopo di estorsione
(cfr. sentenza n. 68 del 2012) è una soluzione a rime obbligate in
senso assoluto, ma ancora una volta in senso relativo ed in stretta
aderenza al diritto attualmente vigente, perchè nulla impedisce al
legislatore di differenziare i trattamenti punitivi riservati ai due
reati, che tutelano beni giuridici diversi, magari riducendo il
limite edittale minimo del sequestro a scopo di estorsione, sulla
base di una rinnovata valutazione politica criminale del fenomeno
considerato, ma escludendo l'attenuante del fatto di lieve entità.
Insomma non sembra affatto assurdo ipotizzare che l'intervento
della Consulta sia possibile tutte le volte in cui sia individuabile
un rimedio tale da scongiurare autonome scelte di politica criminale,
perchè agganciato ad una scelta di politica criminale già
effettuata dal legislatore, per regolare casi vicini o analoghi e la
cui adozione anche nei casi prospettati è sufficiente a scongiurare
una violazione alla Costituzione che, altrimenti, si manifesterebbe
in maniera macroscopica. In questa prospettiva cioè il rimedio non
necessariamente dovrebbe essere l'unica soluzione costituzionalmente
imposta in astratto ed in senso assoluto.
Nella specie, la scelta di politica criminale già compiuta dal
legislatore per regolare casi vicini o analoghi è appunto quella
compiuta nel 2014 che ha fissato il limite edittale massimo per i
fatti di lieve entità, anche quelli aventi ad oggetto droghe
pesanti, in soli 4 anni di reclusione, rispetto alla quale la scelta
di politica criminale, risalente al 1990, di fissare il limite minimo
per i corrispondenti fatti di non lieve entità in 8 anni di
reclusione, si appalesa come gravemente contraddittoria ed
irragionevole. E confronto tra le ratio delle due opposte ed
inconciliabili scelte di politica criminale, non potrebbe che essere
risolto in favore della prima, la più attuale e la più aderente ai
principi di offensività e di sussidiarietà. Insomma, contrariamente
a quanto ritenuto da taluni giudici remittenti (il Tribunale di Nola
ed il Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria) la legge n. 79
del 2014 si dovrebbe ritenere impeccabile per la scelta di politica
criminale compiuta e censurabile solo per ciò che non ha detto,
ossia perchè non è intervenuta per realizzare una riforma di
sistema, modificando anche la disciplina e, soprattutto, le pene dei
reati previsti dall'art. 73, commi 1 e 4 t.u.
Alle considerazioni che precedono vanno aggiunte due ulteriori
considerazioni, finalizzata la prima a meglio argomentare
l'opportunità che il limite dell'intervento "a rime obbligate" sia
inteso con la necessaria elasticità e relativa, la seconda, al ruolo
e ai limiti del giudice a quo nel sollevare questioni di legittimità
costituzionale.
Sotto il primo profilo un eccessivo irrigidimento del limite
indicato determinerebbe, inevitabilmente, pericolose zone franche dal
controllo di legittimtà costituzionale, in paradossale
contraddizione col contenuto «garantista" della riserva penale.
Come è noto, proprio la necessità di impedire l'esistenza di
zone franche dal controllo di legittimità costituzionale ha
consentito di superare il tradizionale limite ad interventi della
Corte costituzionale in malam partem, in origine ricollegato ad un
preteso difetto di rilevanza della questione nel giudizio a qua,
privo di possibili eccezioni perchè comunque, anche in caso di
accoglimento, il giudice dovrebbe comunque risolvere il caso alla
propria attenzione applicando la norma più favorevole, dichiarata
incostituzionale, in omaggio al superiore principio di
irretroattività, ad una posizione decisamente più duttile che
individui specifici casi di ammissibilità simili interventi, con
specifico riferimento alle nozione di "norme penali di favore"
(secondo la definizione fornita dalle sentenze della Corte
costituzionale n. 148 del 1983 e n. 394 del 2006) ovvero a vizi nella
formazione delle leggi, in particolare per l'abuso degli strumenti
del decreto-legge e del decreto legislativo (cfr., per il primo caso,
Corte Cost, n. 32 del 2014 e, per il secondo caso, Corte Cost. n. 5
del 2014; in termini generali cfr. anche Corte costituzionale 46 del
2014). In ogni caso l'intervento additivo in malam partem è ritenuto
ammissibile perchè consente di agganciare il più severo trattamento
penale, costituzionalmente imposto, non già ad una scelta
discrezionale di politica criminale ad opera della Consulta, ma ad
una scelta compiuta da parte dello stesso legislatore, mediante la
riespansione della disciplina generale, illegittimamente derogata
dalla norma di favore ovvero la riviviscenza della precedente
disciplina, illegittimamente abrogata, nel caso di vizi nella
formazione delle leggi.
Se perfino interventi in malam partem non sono preclusi in via
assoluta dal limite rappresentato dalla riserva di legge, a maggior
ragione non possono ritenersi preclusi interventi in bonam partem sul
trattamento punitivo, almeno nelle ipotesi di più macroscopica
violazione dei fondamentali principi di ragionevolezza-uguaglianza e
di proporzionalità delle pene e di sussistenza di un ragionevole
termine di paragone, che consenta di individuare una diversa norma
applicabile al caso, sulla base di una scelta di politica criminale
compiuta dal legislatore. Non solo, ma l'esigenza anche in questo
ambito di escludere zone franche dal controllo di costituzionalità
impone un certo margine di elasticità nel ritenere sussistenti i
presupposti dell'intervento della Corte costituzionale.
Ciò vale in particolare e a maggior ragione per gli interventi
in bonam partem, ai quali appartiene l'intervento qui sollecitato,
perchè il fondamento della riserva di legge prevista dall'art. 25,
comma 2 Cost. non è costituito solo dal profilo politico della
sovranità dell'organo Parlamento e - in quella sede - della
dialettica democratica, con necessario coinvolgimento anche delle
minoranze, con preclusione di possibili arbitri da parte di altri
poteri dello Stato, tra i quali la stessa Corte costituzionale (c.d.
profilo negativo della riserva di legge), ma anche e per certi versi
soprattutto da un contenuto ed una ratio garantista, in forza della
quale "tende ancor oggi (...) a ridurre la quantità delle norme
penali, e, cosi, a concentrare queste ultime nella sola tutela,
necessaria (ultima ratio) di pochi beni, significativi ed almeno
importanti, per l'ordinato vivere civile" (cfr. Corte costituzionale
n. 487 del 1989). La ratio garantista della riserva di legge concerne
non solo l'individuazione delle condotte penalmente rilevanti ma
anche la stessa individuazione della pena.
Traducendo questi principi nella soluzione al caso in esame,
l'intervento qui richiesto consiste essenzialmente in una riduzione
del ricorso alla pena carceraria, in omaggio alla scelta di politica
criminale più attuale e maggiormente aderente ai principi di
offensività, di sussidiarietà e di proporzionalità, rispetto
all'opposta scelta di politica criminale compiuta nel 1990, in un
diverso contesto normativo di riferimento (punizione anche della
detenzione finalizzata al consumo personale, fatto di lieve entità
configurato come circostanza attenuante e punito con la pena massima
di anni 6 di reclusione) ormai in insanabile contrasto con l'attuale
contesto normativo di riferimento, oltre che coi fondamentali
principi di pari trattamento e di proporzionalità delle pene.
Ad ulteriore conforto della necessità di adottare criteri
sufficientemente elastici e duttili possono essere annoverate le
suggestioni provenienti dal diritto europeo, con particolare
riferimento. all'art. 49, par. '2 della CDFUE e dal diritto di
origine convenzionale, con particolare riferimento al divieto di pene
o di trattamenti inumani o degradanti di cui all'art. 3 CEDU.
Sotto il secondo profilo, se anche non si può negare che un
possibile esito della presente questione sia quello di
inammissibilità, magari collegato ad un monito rivolto al
legislatore, come ritenuto dal Tribunale di Torino, ci si deve però
chiedere se ciò basti davvero ad escludere l'obbligo del giudice di
adire la Corte costituzionale. La risposta positiva cui è pervenuto
il Tribunale di Torino, benchè formalmente assunta sulla base di una
pronunzia di "manifesta infondatezza", è in realtà fondata su una
valutazione della causa di inammissibilità che potrebbe essere
ritenuta dalla Corte costituzionale, per mancanza di un possibile
intervento "a rime obbligate".
Sennonchè in presenza di una norma di legge che deve
necessariamente trovare applicazione nella soluzione del caso da
decidere che il giudice ritenga incostituzionale, si deve ritenere
che il giudice abbia un solo obbligo, quello di adire la Corte
costituzionale, non potendo nè applicare la norma di dubbia
costituzionalità nè disapplicarla. A norma dell'art. 23, comma 2,
legge n. 87 del 1953 gli unici presupposti che sono sottoposti al suo
scrutinio sono relativi alla rilevanza e alla non manifesta
infondatezza della questione.
Nella specie, invece, il preteso vizio di inammissibilità
attiene all'individuazione del confine di competenze del legislatore
e della Corte costituzionale che è tanto chiaro in teoria quando di
difficile individuazione in pratica, perchè attiene ad un
delicatissimo bilanciamento tra norme e principi costituzionali che
possono entrare tra loro in conflitto e che è bene sia compiuto
unicamente dalla Corte costituzionale. Con ciò si vuol dire che una
questione di legittimità costituzionale non può essere scongiurata
sulla sola base di un incerto pronostico, compiuta dal giudice a quo,
sulla possibile decisione della Corte costituzionale rispetto a temi
certamente estranei al proprio ambito di competenza, perchè ciò si
tradurrebbe, ancora, nel creare indebite zone franche dal controllo
di legittimità costituzionale.
A conferma di quanto sopra affermato si deve poi aggiungere che
una possibile sentenza di inammissibilità con un pressante monito
rivolto al legislatore affinchè compia una riforma di sistema ed una
razionalizzazione delle pene previste per i reati in tema di
stupefacenti non potrebbe certo essere considerata inutiliter data.
Se è vero, infatti, che il giudice a quo dovrebbe comunque far
applicazione della norma sospetta, da un punto di vista generale le
sentenze c.d. monito possono essere stimolo appunto per una riforma
legislativa ovvero preludio di una successiva sentenza di
accoglimento, perdurando la colpevole inerzia del legislatore, come
la giurisprudenza costituzionale conferma.
Anche per questi motivi la presente questione di legittimità
costituzionale deve quindi essere proposta.

P. Q. M.

Letto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, nella parte in cui
prevede la pena edittale minima di anni 8 di reclusione ed €
25.822,00 di multa, anzichè quella di anni 4 di reclusione ed €
10.329,00 di multa, per violazione degli articoli 3, 11, 27, comma 3
e 117 Cost.;
Sospende il presente procedimento ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale in Roma.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore, al pubblico ministero in sede,
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Rovereto, 21 gennaio 2016

Il Giudice: Riccardo Dies