1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 28-9-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 103 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 giugno 2022
Ordinanza del 20 giugno 2022 del G.I.P. del Tribunale di Nola nel procedimento penale a carico di F.A.. Processo penale - Chiusura delle indagini preliminari - Richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero per infondatezza della notizia di reato - Preclusione per il giudice per le indagini preliminari di pronunciare ordinanza di archiviazione per particolare tenuita' del fatto, previa fissazione dell'udienza camerale, sentite le parti e stante la mancata opposizione dell'indagato. - Codice di procedura penale, artt. 409, commi 4 e 5, e 411, commi 1 e 1-bis, in combinato disposto. (22C00170) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 28-9-2022)

TRIBUNALE DI NOLA


Sezione GIP/GUP

Ordinanza di sospensione del procedimento e trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale (articoli 134 della Costituzione, 23 e
seguenti, legge 11 marzo 1953, n. 87).
Il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Nola,
dott. Raffaele Muzzica, all'esito della camera di consiglio del 20
giugno 2022, ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento
penale a carico di F. A., nato a (...) il (...), ivi residente alla
via (...) n. (...) Libero - non comparso difeso di fiducia dall'avv.
Giovanni Maria Abate, presente indagato per il reato di cui all'art.
614 del codice penale, commesso in data (...) in (...) nei confronti
di: N. E., nato a (...) il (...), non comparso difeso dall'avv.
Angelo Pignatelli, presente tramite il delegato, avv. Vincenzo Miele
per sollevare questione di legittimità costituzionale degli articoli
409, commi 4 e 5 e 411, comma 1-bis del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevedono che il giudice per le indagini
preliminari, a seguito di richiesta di archiviazione avanzata dal
pubblico ministero per infondatezza della notizia di reato, previa
fissazione dell'udienza camerale, sentite le parti e stante la
mancata opposizione dell'indagato, possa pronunciare ordinanza di
archiviazione per particolare tenuità del fatto, per violazione
degli articoli 3, 27, commi 1 e 3, 76, 101, 111, 117 della
Costituzione in riferimento all'art. 6 CEDU.
1. Svolgimento del procedimento.
Nel procedimento in epigrafe indicato il pubblico ministero
avanzava richiesta di archiviazione in data 30 agosto 2019,
notificata alla persona offesa in data 31 gennaio 2022, per
infondatezza della notizia di reato.
A seguito della richiesta di archiviazione lo scrivente in
funzione di giudice per le indagini preliminari fissava udienza
camerale ai sensi dell'art. 409, comma 2 del codice di procedura
penale.
In quella udienza - non comparso il pubblico ministero - il
giudice verificava la regolarità del contraddittorio ed invitava le
parti a rassegnare le loro conclusioni, sollecitando espressamente il
contraddittorio circa la possibilità di emettere un'ordinanza di
archiviazione per particolare tenuità del fatto. Sul punto, entrambe
le parti, rappresentate dai loro difensori, non si opponevano.
All'esito della discussione, prima di pronunciarsi nel merito
della richiesta di archiviazione, questo giudice ritiene di dover
sollevare d'ufficio la questione di legittimità costituzionale che
di seguito si esporrà, e dunque di sospendere il procedimento e
trasmettere gli atti alla Corte costituzionale per la sua
risoluzione.
2. La rilevanza della questione.
2.1. Il fatto storico.
Dagli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero il
fatto sottoposto al vaglio di questo giudice deve essere ricostruito
nei termini che seguono.
Nella denuncia querela versata nel fascicolo, la persona offesa
riferiva che alle ore (...) del (...) si era allontanata da casa per
circa quindici minuti, al fine di svolgere una commissione.
Al suo ritorno il denunciante notava all'interno della stradina
privata, nella parte di sua esclusiva proprietà, debitamente
indicata da cartellonistica e da una sbarra per l'accesso, la
presenza di un individuo intento a prendere delle misure con un metro
pieghevole. Al che la persona offesa si avvicinava al soggetto,
chiedendogli chi fosse e cosa stesse facendo, ottenendo dallo stesso,
che gli intimava di allontanarsi e di non infastidirlo, una brusca
risposta.
La persona offesa, dunque, si qualificava come proprietario
dell'area, rappresentando invano all'ignoto soggetto che questi si
era introdotto nella sua proprietà senza preventiva autorizzazione.
Per tali motivi il denunciante richiedeva l'intervento delle
Forze dell'ordine che, sopraggiunte nell'immediatezza, provvedevano
ad identificare il soggetto, ancora presente sul posto, come il
geometra F. A., deferendolo all'Autorità giudiziaria per il reato
indicato in epigrafe.
2.2. La qualificazione giuridica del fatto ai sensi della fattispecie
di cui all'art. 614 del codice penale.
Ritiene questo giudice che il fatto, così come ricostruito, sia
pienamente sussumibile nella fattispecie incriminatrice di cui
all'art. 614 del codice penale ipotizzata dall'ufficio del pubblico
ministero.
Quanto alla fattispecie oggettiva del delitto in questione, non
vi è dubbio che l'indagato si sia introdotto, contro la volontà del
titolare, in una pertinenza dell'abitazione dello stesso, debitamente
protetta da apposite misure di sicurezza («Integra il delitto di
violazione di domicilio la condotta del soggetto che si introduca,
contro la volontà di chi ha il diritto di escluderlo, in un locale
di pertinenza di un'abitazione, regolarmente chiuso a chiave e
saltuariamente visitato e sorvegliato da chi ne abbia la
disponibilità, in quanto l'attualità dell'uso, cui è collegato il
diritto alla tutela della libertà individuale non implica la sua
continuità e, pertanto, non viene meno in ragione dell'assenza, più
o meno prolungata nel tempo, dell'avente diritto.» (Sez. 5, sentenza
n. 29934 del 16 giugno 2006 ud. (dep. 12 settembre 2006) rv. 235151 -
01); «Il giardino adiacente ad una casa di abitazione costituisce
appartenenza della casa medesima. (fattispecie in tema di violazione
di domicilio)». (v. 118855, anno 1971). (Sez. 5, sentenza n. 7700 del
25 maggio 1973 ud. (dep. 5 novembre 1973) rv. 125375 - 01).
Sussiste, infine, anche una concreta offesa al bene giuridico
tutelato dalla fattispecie incriminatrice in questione, atteso che la
condotta del F. ha compresso lo ius excludendi del titolare del bene,
che si determinava a richiedere l'intervento delle Forze dell'ordine.
Quanto alla fattispecie soggettiva, sussiste il dolo richiesto,
giacchè il F. non soltanto era pienamente consapevole della
sussistenza di un titolo di godimento altrui (reso evidente nella
cartellonistica recante «strada privata», nonchè nella sbarra
all'accesso della pertinenza, e confermato altresì dal contenuto
della memoria difensiva versata agli atti) ma ha anche
volontariamente agito, non desistendo dalla permanenza nella
proprietà del N. nonostante quest'ultimo gli avesse intimato di
allontanarsi, qualunque fosse lo scopo della sua azione (cfr.
«L'elemento psicologico del reato di cui all'art. 614 del codice
penale consiste nel dolo generico, cioè nella coscienza e volontà
dell'agente di introdursi nell'altrui abitazione contro la volontà
di colui che è titolare del diritto di esclusione restandone
estraneo, e quindi irrilevante, il fine prepostosi dall'agente (nella
specie: intendimento di parlare col coniuge separato e con i figli).»
(Sez. 5, sentenza n. 6401 dell'8 ottobre 1987 ud. (dep. 27 maggio
1988) rv. 178475 - 01).
Dagli atti utilizzabili ai fini della decisione non emerge,
infine, la sussistenza di cause di giustificazione o di cause di non
punibilità lato sensu intese e, dunque, la richiesta di
archiviazione per infondatezza della notizia di reato non può essere
accolta.
2.3. La sussistenza, in concreto, dei presupposti della particolare
tenuità dell'offesa e della non abitualità del comportamento (art.
131-bis del codice penale).
Nondimeno, ritiene questo giudice che sussistano nel caso di
specie gli indici-criteri della particolare tenuità dell'offesa e
della non abitualità del comportamento richiesti dall'art. 131-bis
del codice penale ai fini del riconoscimento della causa di non
punibilità della particolare tenuità del fatto ivi prevista.
Quanto al primo indice, di natura oggettiva, della particolare
tenuità dell'offesa, va infatti rilevato che la compressione
dell'inviolabilità del domicilio, bene giuridico tutelato dalla
fattispecie incriminatrice di cui all'art. 614 del codice penale, pur
sussistente secondo quanto si è rilevato supra, deve al contempo
considerarsi particolarmente esigua nel caso di specie: infatti, si
è verificata per un lasso temporale pressappoco quantificabile in
mezz'ora (cfr. Cassazione Sez. 3, n. 47039 dell'8 ottobre 2015,
pubblico ministero in proc. (...), non mass., secondo cui il reato
permanente, non essendo riconducibile nell'alveo del comportamento
abituale ostativo al riconoscimento del beneficio ex art. 131-bis del
codice penale, può essere oggetto di valutazione con riferimento
all'«indice-criterio» della particolare tenuità dell'offesa, la cui
sussistenza sarà tanto più difficilmente rilevabile quando più
tardi sarà cessata la permanenza).
Analogamente, non appaiono particolarmente allarmanti le
modalità della condotta, e ciò alla luce del fatto che la
violazione di domicilio è stata perpetrata dal F. in assenza di
violenza o minaccia alla persona e, stando a quanto consta a questo
giudice, non per fini ulteriormente illeciti.
Non sussiste, inoltre, neppure alcuno degli indici presuntivi di
cui all'art. 131-bis, comma 2 del codice penale, idonei ad escludere
la qualificazione dell'offesa in termini di particolare tenuità
(motivi abietti o futili, crudeltà o sevizie, minorata difesa della
vittima, eventi di morte o lesioni gravissime).
Sotto tale primo profilo deve ritenersi, in definitiva, che si è
trattato di una violazione di domicilio di breve durata e di scarsa
entità, e che dunque si è risolta in un'offesa decisamente lieve ai
beni giuridici tutelati dalla fattispecie criminosa in questione.
Quanto al secondo indice, di natura soggettiva, della non
abitualità del comportamento, non risulta agli atti che il (...),
incensurato e geometra di professione, abbia già in passato commesso
condotte della medesima indole, o comunque a questa analoghe o
assimilabili, nè tantomeno abbia già altrimenti beneficiato della
causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis del codice penale.
Nè osta alla qualificazione in termini di non abitualità del
comportamento la disposizione di cui all'art. 131-bis, comma 3, del
codice penale, secondo cui «Il comportamento è abituale ... nel caso
in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime,
abituali o reiterate». Ed invero, nel caso di specie si è di fronte
ad un reato realizzato mediante una condotta unitaria da parte
dell'indagato.
In definitiva sussistono, nel caso di specie, tutti i presupposti
normativi che consentirebbero l'applicazione della causa di non
punibilità di cui all'art. 131-bis del codice penale, giacchè il
delitto di cui all'art. 614 del codice penale è punito con pena
detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, l'offesa è di
particolare tenuità e il comportamento dell'indagato non è
abituale.
2.4. La preclusione all'applicazione della causa di non punibilità
della particolare tenuità del fatto in ragione dell'omesso iter
procedimentale previsto dall'art. 411, comma 1-bis del codice di
procedura penale: la contraria giurisprudenza di legittimità.
L'applicazione della causa di non punibilità in questione al
caso di specie è tuttavia preclusa dal combinato disposto degli
articoli 409, commi 4 e 5, 411, comma 1-bis del codice di procedura
penale, come interpretato dalla Suprema Corte, che, con
giurisprudenza consolidata e non contrastata, nega al giudice per le
indagini preliminari la possibilità di pronunciare ordinanza di
archiviazione per particolare tenuità del fatto, in assenza della
speciale procedura «a contraddittorio anticipato» introdotta dal
legislatore.
Nel caso di specie, la giurisprudenza di legittimità ritiene che
«Il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del
fatto, pronunciato ai sensi dell'art. 411, comma primo, codice di
procedura penale, è nullo se emesso senza l'osservanza della
speciale procedura prevista al comma primo bis di detta norma, non
essendo le disposizioni generali contenute negli articoli 408 e
seguenti del codice di procedura penale idonee a garantire il
necessario contraddittorio sulla configurabilità della causa di non
punibilità prevista dall'art. 131-bis del codice penale (Fattispecie
in cui la Corte ha ritenuto viziato il provvedimento di archiviazione
per particolare tenuità del fatto emesso a fronte della richiesta
del pubblico ministero per insussistenza del reato)». (Sez. 5,
sentenza n. 36857 del 7 luglio 2016 Cc. (dep. 5 settembre 2016) rv.
268323 - 01), non ritenendo sufficiente neppure - come avvenuto nel
procedimento in epigrafe - un'attivazione del contraddittorio in
udienza camerale («Il provvedimento di archiviazione per particolare
tenuità del fatto, pronunciato ai sensi dell'art. 411, comma 1 del
codice di procedura penale, è nullo se emesso senza l'osservanza
della speciale procedura prevista al comma 1-bis di detta norma, non
essendo le disposizioni generali contenute negli articoli 408 e
seguenti del codice di procedura penale idonee a garantire il
necessario contraddittorio sulla configurabilità della causa di non
punibilità prevista dall'art. 131-bis del codice penale (Fattispecie
in cui la Corte ha ritenuto viziata l'ordinanza di archiviazione per
particolare tenuità del fatto emessa a seguito dell'udienza camerale
fissata a seguito dell'opposizione della persona offesa alla
richiesta di archiviazione, nel corso della quale il giudice per le
indagini preliminari aveva espressamente invitato le parti a prendere
in esame anche il tema della possibile archiviazione ai sensi
dell'art. 131-bis del codice penale)». (Sez. 6, sentenza n. 6959 del
16 gennaio 2018 Cc. (dep. 13 febbraio 2018) rv. 272483-01; cfr.
conformi, Sez. 5, n. 40293 del 15 giugno 2017 - dep. 5 settembre
2017, (...) e altro, rv. 271010; Sez. 5, n. 36857 del 7 luglio 2016,
(...), rv. 268323).
Secondo la citata giurisprudenza di legittimità il decreto
legislativo 16 marzo 2015, n. 28, nell'introdurre l'istituto di cui
all'art. 131-bis del codice penale, non ha considerato l'ipotesi in
cui sia il giudice per le indagini preliminari a ritenere applicabile
la causa di non punibilità, in presenza di una richiesta di
archiviazione del pubblico ministero per infondatezza della notizia
di reato.
Espressamente - e si ritornerà sul punto nella parte motiva di
questa ordinanza relativa alla violazione dei canoni del giusto
processo - la Suprema Corte afferma che nei casi in cui il giudice
per le indagini preliminari ritenga il fatto meritevole della causa
di non punibilità di cui all'art. 131-bis del codice penale, dovrà
ripristinare lo schema procedimentale ordinario, restituendo gli atti
al pubblico ministero e disponendo con ordinanza che, entro dieci
giorni, questi formuli l'imputazione, salvo che il pubblico ministero
non ritenga di presentare una nuova richiesta di archiviazione ex
art. 411, comma 1-bis del codice di procedura penale.
La Suprema Corte, in altri termini, ritiene la procedura di cui
all'art. 411, comma 1-bis del codice di procedura penale l'unico
meccanismo in grado di assicurare adeguata garanzia alle prerogative
della persona offesa nonchè al diritto di difesa dell'indagato,
comunque inciso da un provvedimento come l'ordinanza di archiviazione
per particolare tenuità del fatto non del tutto sprovvisto di
conseguenze pregiudizievoli (a maggior ragione, dopo l'autorevole
avallo delle Sezioni unite, secondo cui «Il provvedimento di
archiviazione per particolare tenuità dei fatto ex art. 131-bis del
codice penale deve essere iscritto nel casellario giudiziale, ferma
restando la non menzione nei certificati rilasciati a richiesta
dell'interessato, del datore di lavoro e della pubblica
amministrazione.» (Sez. Un., sentenza n. 38954 del 30 maggio 2019 Cc.
(dep. 24 settembre 2019) rv. 276463 - 01).
La perentorietà dell'interpretazione della Suprema Corte
formatasi sulle disposizioni di cui agli articoli 409 e 411, commi 1
e 1-bis del codice di procedura penale non consente a questo giudice
alternative.
La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha espressamente
ritenuto illegittima l'interpretazione dei giudici di merito che, nei
primi casi di applicazione del nuovo istituto, facendo leva sul
generico riferimento alla possibilità di archiviazione per tenuità
del fatto nel comma 1 dell'art. 411 del codice di procedura penale,
ritennero di emettere ordinanze di archiviazione ex art. 131-bis del
codice penale anche in assenza della speciale procedura di cui al
comma 1-bis.
La solidità di un vero e proprio «diritto vivente» ostativo alla
prospettiva ermeneutica fatta propria dallo scrivente rappresenta un
fattore fondante la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale qui sollevata, sancendo l'infruttuosità di
un'interpretazione costituzionalmente orientata da parte del giudice
a quo, destinata ad infrangersi contro lo scoglio di una
giurisprudenza di legittimità militante in senso opposto (cfr. Corte
costituzionale sentenza n. 299 del 2005).
Come è noto, infatti, in presenza di una pluralità di pronunce
conformi di legittimità e/o di merito (cfr. Corte costituzionale
sentenza n. 236 del 2010, n. 23 del 2016; ordinanza n. 463 del 2002,
n. 297 del 2007) nonchè di orientamenti stabilmente consolidati
nella giurisprudenza (Corte costituzionale - sentenza n. 91 del 2004,
n. 220 del 2015, n. 109 del 2016), l'obbligo di interpretazione
conforme si intende attenuato.
D'altra parte, l'utilizzo degli ordinari criteri ermeneutici - in
primis, quello di specialità, avendo previsto il legislatore una
peculiare forma procedimentale per la richiesta di archiviazione per
tenuità del fatto, nonchè quello storico-sistematico, ricostruttivo
della originaria voluntas legis - inibisce ulteriormente qualsiasi
tentativo di interpretazioni costituzionalmente orientate.
Nè può ritenersi praticabile, in quanto non espressamente
prevista dal legislatore, nè sollecitata dalla giurisprudenza di
legittimità, una soluzione in via di prassi per la quale il giudice,
al termine dell'udienza camerale, restituisca gli atti al pubblico
ministero, «invitandolo» a reiterare la richiesta di archiviazione
nelle forme di cui all'art. 411, comma 1-bis del codice di procedura
penale.
Tale possibilità interpretativa, peraltro, si esporrebbe
egualmente a dubbi di legittimità costituzionale, più diffusamente
esposti nel paragrafo 3.3. della presente ordinanza.
Per tali ragioni, è in definitiva rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale del combinato
disposto prima richiamato, giacchè questo, come interpretato dalla
consolidata giurisprudenza di legittimità, costituisce l'unico
ostacolo all'applicazione della causa di non punibilità di cui
all'art. 131-bis del codice penale al fatto per cui si procede: ove
il combinato disposto venisse dichiarato costituzionalmente
illegittimo, il fatto posto in essere dal F., per le ragioni in
precedenza addotte, potrebbe dunque essere senz'altro considerato di
particolare tenuità e questo giudice potrebbe procedere
all'archiviazione perchè il fatto non è punibile per particolare
tenuità, a seguito dello svolgimento dell'udienza camerale e previa
interlocuzione delle parti comparse, sentite sul punto e che non si
sono opposte ad una pronuncia in tal senso.
3. La non manifesta infondatezza della questione.
Tanto premesso in punto di rilevanza della questione, ritiene lo
scrivente che l'inibizione per il giudice per le indagini
preliminari, previo contraddittorio in apposita udienza camerale e
stante la mancata opposizione delle parti, di pronunciare ordinanza
di archiviazione ex art. 131-bis del codice penale in mancanza
dell'apposita procedura ex art. 411, comma 1-bis del codice di
procedura penale sia contraria ai principi di uguaglianza e
proporzionalità (art. 3 della Costituzione), di responsabilità per
il fatto e personalità della responsabilità penale (articoli 25,
comma 2 e 27, comma 1, della Costituzione), della finalità
rieducativa della pena (art. 27, comma 3 della Costituzione), nonchè
di ragionevolezza (art. 3 della Costituzione), anche in riferimento
ai principi e criteri direttivi della legge delega (art. 76 della
Costituzione), di ragionevole durata del processo (art. 101 della
Costituzione e 6 CEDU, per il tramite dell'art. 117 della
Costituzione) e di soggezione dei giudici esclusivamente alla legge
(art. 101 della Costituzione).
3.1. I principi sostanziali e processuali ispiratori dell'istituto
della non punibilità per particolare tenuità del fatto.
Al solo fine di rendere più agevole l'esposizione dei dubbi di
legittimità costituzionale nutriti da questo giudice, appare
opportuno premettere qualche breve considerazione sulla figura della
particolare tenuità del fatto.
Com'è noto, con l'introduzione dell'art. 131-bis del codice
penale ad opera del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, emanato
in attuazione della delega contenuta nella legge 28 aprile 2014, n.
67, il legislatore ha finalmente introdotto nel sistema penale comune
italiano una disciplina, invero sollecitata da decenni dalla dottrina
penalistica, per le c.d. microviolazioni non autonome. La soluzione
dommatica prescelta dal legislatore delegante e da quello delegato è
stata l'introduzione di una causa generale di non punibilità (su
tale pacifica natura giuridica cfr. Cassazione pen., Sez. Un.,
sentenza n. 13681/16, (...) nonchè Corte costituzionale, sentenza n.
207 del 2017).
Si tratta di una norma di parte generale che, combinata di volta
in volta con le singole fattispecie criminose, delinea la fisionomia
dell'illecito bagatellare non punibile, vale a dire quel fatto-reato
che - mutuando delle efficaci espressioni impiegate dalla dottrina
penalistica tedesca - pur essendo in astratto «meritevole di pena»
(strafwürdig) in quanto offensivo di un bene giuridico degno di
tutela penale, per l'esiguità dell'offesa ad esso in concreto
arrecata e per il grado di responsabilità individuale, non ne è in
concreto «bisognoso» (strafbedürftig) - rectius, non è bisognoso di
una pena come quella delineata dall'art. 27, comma 3 della
Costituzione, orientata alla rieducazione, e non alla mera
retribuzione per il fatto commesso.
La rinuncia dell'ordinamento all'applicazione di una pena per
fatti di scarsa gravità costituisce dunque l'attuazione dei
principi, di rango costituzionale, di sussidiarietà (o extrema
ratio) del diritto penale e di proporzionalità, inteso nella sua
componente tripartita della idoneità (Geeignetheit), della
necessità (Erforderlichkeit) e della proporzione in senso stretto
(Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne), intimamente connessi, come
meglio si tenterà di porre in evidenza, ai principi di
responsabilità per il fatto (art. 25, comma 2 della Costituzione),
di personalità della responsabilità penale (art. 27, comma 1, della
Costituzione) e a quello rieducativo (art. 27, comma 3 della
Costituzione).
Come già anticipato in punto di rilevanza della questione, il
legislatore ha tracciato il campo applicativo della causa di non
punibilità in esame ancorando il suo riconoscimento a tre distinte
condizioni, tra loro cumulative (art. 131-bis, comma 1 del codice
penale):
1) che si tratti di reato punito con pena detentiva non
superiore nel massimo a cinque armi, ovvero con pena pecuniaria, sola
o congiunta alla prima;
2) che l'offesa sia di particolare tenuità, tenuto conto
della gravità del danno o del pericolo e delle modalità della
condotta;
3) che il comportamento non sia abituale.
La valutazione legislativa circa la particolare tenuità del
fatto è dunque fondata su tre criteri quantitativo-qualitativi di
selezione dell'illecito penale bagatellare: il primo è di natura
astratta, in quanto agganciato all'entità della pena detentiva
massima comminata; il secondo e il terzo sono invece di natura
concreta, in quanto ancorati alla scarsa gravità oggettiva e
soggettiva dell'illecito hic et nunc considerato, desunte dagli
indici-criteri della tenuità dell'offesa (a sua volta da valutarsi
in base agli indici-requisiti dell'entità del danno o del pericolo
cagionato e delle modalità non allarmanti della condotta, id est del
disvalore d'evento e del disvalore oggettivo d'azione) e della non
abitualità del comportamento (id est, della non pericolosità
dell'autore).
Dall'analisi di tali criteri emerge dunque che il legislatore, in
linea con una concezione gradualistica dell'illecito nelle sue
componenti sia oggettive che soggettive, ha considerato suscettibili
di essere considerati di particolare tenuità reati - rectius fatti -
appartenenti ad un'ampia ed eterogenea macro-categoria, ad oggi
delimitata dalla circostanza che la relativa pena detentiva edittale
massima non sia superiore a cinque anni: al di sopra di tale limite
vi è una presunzione assoluta di non particolare tenuità del fatto,
che la Corte costituzionale ha già avuto modo di ritenere di per sè
non irragionevole (sentenza n. 207 del 2017).
Al di sotto di tale limite, invece, qualsiasi reato può essere
considerato in concreto di particolare tenuità, ove il fatto storico
conforme alla fattispecie incriminatrice sia caratterizzato dagli
indici-criteri della tenuità dell'offesa e della non abitualità del
comportamento, la cui ricorrenza va di conseguenza accertata, di
volta in volta, dal giudice mediante una «valutazione mirata sulla
manifestazione del reato, sulle sue conseguenze», dal momento che
«... non esiste un'offesa tenue o grave in chiave archetipica. È la
concreta manifestazione del reato che ne segna il disvalore», di
talchè al di sotto del limite di pena detentiva massima di cinque
anni «non si dà tipologia di reato per la quale non sia possibile la
considerazione della modalità della condotta; ed in cui sia quindi
inibita ontologicamente l'applicazione del nuovo istituto» (in
termini Cassazione pen., Sez. Un., (...), cit.).
È pertanto inevitabile che, nella valutazione di tali
indicatori, analogamente a quanto avviene - e non a caso - in fase di
commisurazione della pena, il giudice (e non il pubblico ministero,
si ritornerà sul punto ultra) goda di un ampio margine di
apprezzamento, strettamente connesso alla variegata gamma di
possibili manifestazioni concrete di una medesima fattispecie di
reato, fatte salve le sole presunzioni assolute di non particolare
tenuità dell'offesa previste dall'art. 131-bis, comma 2 del codice
penale («L'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità ai
sensi del primo comma ...») e di abitualità del comportamento,
previste dal comma 3 («Il comportamento è abituale ...»).
In altri termini, nell'ottica sostanzialistica ed
assiologicamente orientata espressiva del volto costituzionale del
diritto penale, la gravità di un fatto-reato, e con essa la risposta
sanzionatoria approntata dall'ordinamento, dipende, in astratto, dal
grado di meritevolezza del bene giuridico tutelato e dal tipo di
elemento psicologico richiesto dalla fattispecie (elementi valutati
in astratto dal legislatore, mediante la previsione di differenziate
cornici edittali); e, in concreto, dalla gravità dell'offesa
arrecata al bene, dalle modalità della condotta, dall'intensità
dell'elemento psicologico, nonchè dal grado di responsabilità
colpevole del suo autore: in altri termini, dalla specificità della
concreta e irripetibile modalità di manifestazione dell'illecito
nella realtà fenomenica, perchè, come ricordato dalle stesse
Sezioni unite della Suprema Corte («l'uomo deve essere condannato
secondo la verità e non secondo le presunzioni» (Cass. pen., Sez.
Un., (...), cit.).
Tali connotazioni sostanziali dell'istituto della causa di non
punibilità per particolare tenuità del fatto si riallacciano,
strettamente, altresì ad esigenze processualistiche, rappresentate
dagli ideali, espressione di una matura civiltà giuridica liberale,
per cui il processo rappresenta di per sè una pena per un soggetto
presunto innocente e, in un'ottica di costi-benefici non solo
economici ma soprattutto umani, la «risorsa Giustizia» è
caratterizzata da finitezza e deve essere, dunque, amministrata con
proporzionalità e ragionevolezza.
Come testualmente sancito nella relazione illustrativa al decreto
legislativo «... sotto il profilo processuale, l'istituto
dell'irrilevanza contribuisce a realizzare l'esigenza di
alleggerimento del carico giudiziario nella misura in cui la
definizione del procedimento tende a collocarsi nelle sue prime fasi.
Peraltro, la definizione anticipata per irrilevanza del fatto, oltre
a soddisfare esigenze di deflazione processuale, risulta del tutto
consentanea anche al principio di proporzione, essendo il dispendio
di energie processuali per fatti bagatellari sproporzionato sia per
l'ordinamento sia per l'autore, costretto a sopportare il peso anche
psicologico del processo a suo carico».
Ciò premesso in via generale, a fronte di un fatto di reato
suscettibile di valutazione ai sensi dell'art. 131-bis del codice di
procedura penale, il già citato combinato disposto degli articoli
409 e 411 del codice di procedura penale, come interpretato dalla
giurisprudenza di legittimità, impedisce al giudice per le indagini
preliminari l'applicazione dell'istituto in ragione di un approccio
eminentemente formalistico che, tuttavia, come si vedrà nel
prosieguo della motivazione, ad avviso di questo giudice finisce per
frustrare quelle legittime esigenze, sostanziali e processuali, che
l'ordito normativo di riferimento dovrebbe contribuire a difendere.
3.2. La violazione del principio di ragionevolezza intrinseca: le
finalità sostanziali della legge delega (articoli 3, 27, commi 1 e
3, 76 della Costituzione).
Il combinato disposto normativo oggetto della presente ordinanza
presenta evidenti profili di irragionevolezza intrinseca, in quanto
reca un portato ermeneutico in contrasto con le finalità sostanziali
e processuali poste a fondamento dell'istituto. D'altronde, come da
tempo la stessa Corte costituzionale ha inequivocabilmente affermato
«Il principio di proporzionalità [va] inteso [...] anche e
soprattutto, quale "criterio generale" di congruenza degli strumenti
normativi rispetto alle finalità da perseguire» (Corte
costituzionale, sentenza n. 487 del 1989).
Con riferimento alle finalità sostanziali «tradite» dal
combinato disposto degli articoli 409 e 411 del codice di procedura
penale, va rilevato che esso preclude al giudice per le indagini
preliminari in sede di udienza camerale un vaglio individualizzante
del singolo e irripetibile fatto storico portato alla sua attenzione,
costringendolo così ad imbastire un processo finalizzato
all'applicazione di una pena virtualmente sproporzionata nell'an
ancor prima che nel quantum, poichè da applicare ad un fatto che, in
base ai criteri generali fissati dal medesimo legislatore, non ne è
invece «bisognoso»: ciò determina una violazione non soltanto del
principio di uguaglianza, sub specie di ragionevolezza e proporzione,
ma anche dei principi di personalità della responsabilità penale e
della finalità rieducativa della pena di cui all'art. 27, commi 1 e
3 della Costituzione.
Infatti, l'individualizzazione del trattamento sanzionatorio
costituisce evidente attuazione del «mandato costituzionale di
"personalita'" della responsabilità penale di cui all'art. 27, primo
comma della Costituzione» (Corte costituzionale, sentenza n. 222 del
2018); al contempo, «... una pena non proporzionata alla gravità del
fatto (e non percepita come tale dal condannato) si risolve in un
ostacolo alla sua funzione rieducativa» (Corte costituzionale, ult.
cit.; ma v. già, ex multis, sentenza n. 236 del 2016 e n. 68 del
2012).
E come ormai da tempo la Corte, superando la concezione c.d.
polifunzionale della pena, ha inequivocabilmente affermato, il
rispetto della finalità rieducativa della pena di cui all'art. 27,
comma 3 della Costituzione, implica e al contempo impone un
«"principio di proporzione" tra qualità e quantità della sanzione,
da una parte, e offesa, dall'altra» e, «lungi dal rappresentare una
mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece
proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano
la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano da quando
nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto
si estingue» (Corte costituzionale, sentenza n. 313 del 1990).
Come, da ultimo, la giurisprudenza costituzionale ha
vigorosamente rimarcato «... allorchè le pene comminate appaiano
manifestamente sproporzionate rispetto alla gravità del fatto
previsto quale reato, si profila un contrasto con gli articoli 3 e 27
della Costituzione, giacchè una pena non proporzionata alla gravità
del fatto si risolve in un ostacolo alla sua funzione rieducativa (ex
multis, sentenze n. 236 del 2016, n. 68 del 2012 e n. 341 del 1994).
I principi di cui agli articoli 3 e 27 della Costituzione «esigono di
contenere la privazione della libertà e la sofferenza inflitta alla
persona umana nella misura minima necessaria e sempre allo scopo di
favorirne il cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e
reinserimento sociale» (sentenza n. 179 del 2017) in vista del
«progressivo reinserimento armonico della persona nella società, che
costituisce, l'essenza della finalità rieducativa» della pena (da
ultimo, sentenza n. 149 del 2018). Al raggiungimento di tale
impegnativo obiettivo posto dai principi costituzionali è di
ostacolo l'espiazione di una pena oggettivamente non proporzionata
alla gravità del fatto, quindi, soggettivamente percepita come
ingiusta e inutilmente vessatoria e, dunque, destinata a non
realizzare lo scopo rieducativo verso cui obbligatoriamente deve
tendere» (sentenza n. 40 del 2019; v., da ultimo, sentenza n.
102/2020).
Questo giudice non ignora che, in sede di udienza camerale ex
art. 409 del codice di procedura penale, lo scrivente non è chiamato
ad irrogare concretamente una pena nei confronti dell'indagato.
Tuttavia, l'inibizione della formula archiviativa per particolare
tenuità del fatto, in uno con l'imposizione nei confronti
dell'indagato di un «immeritato processo» mediante il ricorso
all'imputazione coatta, professato dalla giurisprudenza di
legittimità, costituiscono, a sommesso avviso dello scrivente,
parimenti delle violazioni dei principi sopra richiamati, nella parte
in cui non consentono al giudice per le indagini preliminari di
«disapplicare» un virtuale trattamento sanzionatorio nei confronti
dell'indagato, che nel caso concreto risulterebbe sproporzionato.
Ebbene, la potenziale applicazione di una pena, anche minima
(mediante un processo, anche breve) all'autore di un illecito
considerato di particolare tenuità alla luce dei criteri previsti
dallo stesso ordinamento, e dunque di essa non bisognoso, costituisce
una reazione sproporzionata dell'ordinamento, che sacrifica e
banalizza la libertà personale dell'individuo, dichiarata
«inviolabile» dall'art. 13 della Costituzione, a fronte di fatti che
non dimostrano alcun reale bisogno di pena: la sua inflizione
(peraltro appannaggio di un giudice «diverso» da quello chiamato a
valutare la richiesta di archiviazione del pubblico ministero)
realizzerebbe, pertanto, un ingiustificato, inutile e intollerabile
sacrificio della libertà personale, in violazione dei principi di
uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità, di personalità della
responsabilità penale e di rieducazione, oltre che di sussidiarietà
del diritto penale o extrema ratio, il quale esige che la sanzione
più grave di cui l'ordinamento dispone sia attivata esclusivamente
in relazione a fatti realmente bisognosi di pena, in mancanza di
strumenti alternativi di tutela (cfr., per tutte, la sentenza n. 364
del 1988).
Piuttosto, l'applicazione di una pena sproporzionata in sè in
quanto non necessaria per il perseguimento delle finalità di
risocializzazione di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione - e
con essa la celebrazione del relativo processo - assume un
significato eminentemente simbolico (benchè simbolici non siano
affatto i risultati concreti che essa produce sulle persone «in carne
ed ossa»), nulla apportando alla concreta tutela dei diritti
fondamentali dei soggetti coinvolti.
Appare appena il caso di sottolineare che tali rationes sottese
all'introduzione dell'istituto costituiscono il plafond dei principi
e criteri direttivi della legge n. 67 del 2014, palesemente violati -
con conseguente violazione altresì dell'art. 76 della Costituzione -
dal combinato disposto in questione.
3.3. La violazione del principio di ragionevolezza intrinseca: le
finalità processuali della legge delega (articoli 3, 76, 101, 111,
117 della Costituzione; art. 6 CEDU).
Tra gli effetti distorsivi del combinato disposto normativo
oggetto della presente ordinanza di rimessione molteplici investono
la struttura processuale dell'istituto della particolare tenuità del
fatto.
Come già esposto in precedenza, la possibilità per il giudice
delle indagini preliminari di procedere ad una archiviazione per
particolare tenuità del fatto residua, a tutti gli effetti,
nell'esclusivo appannaggio della discrezionalità del magistrato
inquirente.
Questo giudice non ignora che il legislatore conserva un margine
di discrezionalità nel configurare l'iter procedimentale da
percorrere per l'applicazione di una causa di non punibilità (cfr.
ordinanza n. 238 del 2019).
Tuttavia, anche in tali ambiti le scelte legislative devono
rispettare il limite della ragionevolezza, come pure la stessa Corte
costituzionale ha più volte ribadito [ex multis, sentenza n. 185 del
2015: «Secondo la costante giurisprudenza costituzionale,
l'individuazione delle condotte punibili e la configurazione del
relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalità
legislativa, il cui esercizio non può formare oggetto di sindacato,
sul piano della legittimità costituzionale, salvo che si traduca in
scelte manifestamente irragionevoli o arbitrarie (ex multis: sentenze
n. 68 del 2012, n. 47 del 2010, n. 161 del 2009, n. 22 del 2007 e n.
394 del 2006)»].
Ebbene, come subito più dettagliatamente si illustrerà facendo
applicazione dei suddetti criteri direttivi tracciati dalla Corte,
l'inibizione per il giudice delle indagini preliminari di procedere
all'archiviazione per particolare tenuità del fatto in mancanza
della procedura ex art. 411, comma 1-bis del codice di procedura
penale ma a seguito dell'espletamento del contraddittorio in apposita
udienza camerale, nel corso della quale l'indagato non si è opposto
ad una tale pronuncia, sembra costituire una di quelle «manifeste
ragioni di irrazionalità o discriminazioni prive di fondamento
giuridico, che sole potrebbero consentire di sindacare [l'] ampio
potere discrezionale riservato al legislatore» (sentenza n. 175 del
1997, ma anche n. 416 del 1996; n. 295 e n. 188 del 1995), in
riferimento alla quale sarebbe consentita alla Corte «una valutazione
di legittimità costituzionale [...] fondata soltanto su una
irrazionalità manifesta, irrefutabile» (sentenza n. 46 del 1993, ma
anche n. 236 del 2008, n. 81 del 1992, n. 206 del 1999).
Di talchè, tale inibizione per il giudice per le indagini
preliminari, da un lato, spiana la strada ad una disciplina
irragionevolmente differenziata in casi identici, a seconda della
diversità dell'iter procedimentale prescelto dal pubblico ministero;
dall'altro, e di conseguenza, introduce un automatismo che costringe
il giudice per le indagini preliminari a procedere ad un'imputazione
coatta, del tutto dissonante rispetto alle esigenze processuali poste
a base dell'istituto.
Quanto all'irragionevolezza intrinseca, non sembra esservi
innanzitutto alcuna ratio giustificatrice del meccanismo preclusivo
disegnato dal combinato disposto degli articoli 409 e 411, comma
1-bis del codice di procedura penale.
Il legislatore mostra di voler tutelare le esigenze sottese
all'applicazione dell'art. 131-bis del codice penale nella fase delle
indagini mediante il ricorso ad un contraddittorio - preventivo e
cartolare - quale quello previsto dall'art. 411, comma 1-bis del
codice di procedura penale.
Come è pacificamente affermato tanto in dottrina quanto in
giurisprudenza, tuttavia, le parti processuali, informate della
richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, non
assumono alcun potere di veto rispetto alla declaratoria del giudice,
potendo soltanto prendere visione degli atti e presentare
opposizione, indicando le ragioni del dissenso.
Orbene, la giurisprudenza di legittimità, ritenendo nullo il
provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto
pronunciato a seguito di apposita udienza camerale fissata dal
giudice dopo una richiesta di archiviazione per infondatezza della
notitia criminis, di fatto ha rifiutato l'equipollenza tra un
contraddittorio preventivo e cartolare ed un contraddittorio tra le
parti, dinnanzi al giudice, per certi versi, maggiormente «informato»
ed efficace.
La negazione di tale equipollenza non è dunque ancorata ad alcun
vincolo di realtà, non è supportata e giustificata da alcun
criterio logico-giuridico razionale: essa risulta, perciò,
irragionevole e arbitraria, animata da un atteggiamento
interpretativo fondamentalmente formalista, a maggior ragione nei
casi, quali quello all'attenzione di questo giudice, in cui
l'indagato per il tramite del suo difensore non si è opposto ad una
pronuncia di archiviazione ex art. 131-bis del codice di procedura
penale, nè ha chiesto, pur potendolo, un rinvio del procedimento al
fine di documentare la sua eventuale opposizione. Parimenti faceva la
persona offesa.
L'imprescindibilità di un contraddittorio «previamente
informato», nel caso dell'archiviazione per particolare tenuità del
fatto, affinchè l'indagato e la persona offesa possano presentare al
giudice i motivi del loro eventuale dissenso non tiene conto delle
irragionevoli disparità di trattamento rispetto alle ipotesi in cui,
nelle ulteriori fasi processuali, la pronuncia ex art. 131-bis del
codice penale può intervenire ex officio, addirittura senza alcun
contraddittorio sul punto (cfr. Cassazione - Sez. 1, n. 27752 del 9
maggio 2017, (...), rv. 270271; Sez. 6, n. 7606 del 16 dicembre 2016,
(...), rv. 269164; Sez. 5, n. 5800 del 2 luglio 2015, dep. 2016,
(...), rv. 267989, secondo cui la Suprema Corte nel giudizio di
legittimità può dichiarare d'ufficio la particolare tenuità del
fatto col conseguente annullamento senza rinvio della sentenza di
condanna quando dalla analisi della vicenda giudicata siano
deducibili, immediatamente e senza ricorso ad ulteriori accertamenti
fattuali, i presupposti richiesti dall'art. 131-bis del codice
penale, in quanto tale accertamento «attiene alla corrispondenza del
fatto, nel suo minimo di tipicità, al modello legale di una
fattispecie incriminatrice».), ovvero, in modo analogo a quanto
avvenuto nell'udienza celebrata ex art. 409, comma 2 del codice di
procedura penale dallo scrivente, sentendo le parti comparse, ivi
inclusa la persona offesa, e registrando la mancata opposizione
dell'indagato (non essendo comparso il pubblico ministero), in modo
sostanzialmente analogo al subprocedimento disciplinato dall'art.
469, comma 1-bis del codice di procedura penale.
L'impossibilità di procedere ad una archiviazione per
particolare tenuità del fatto in mancanza dell'apposita richiesta ex
art. 411, comma 1-bis del codice di procedura penale si traduce, per
giunta, in un eguale trattamento di situazioni eterogenee, rimesso
alla discrezionalità del pubblico ministero, parte del procedimento:
non consentendo al giudice per le indagini preliminari in sede di
udienza camerale ex art. 409 del codice di procedura penale di
apprezzare i profili di particolare tenuità dell'offesa, pur
emergenti nel caso concreto sottoposto al suo vaglio, il combinato
disposto censurato impone al giudice (e all'indagato) un processo,
alla medesima stregua di fatti connotati da un disvalore oggettivo
effettivamente superiore alla soglia della particolare tenuità
dell'offesa e, come tali, meritevoli di accertamento processuale e di
eventuale sanzione.
Ma siffatta irragionevolezza emerge soprattutto dalla circostanza
che rispetto a fatti analoghi, caratterizzati da paragonabili bassi
gradi di offesa e di colpevolezza - e che dunque sembrano poter
essere correttamente elevati a tertia comparationis - risulta tuttora
applicabile la causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis
del codice penale in sede di archiviazione, purchè il pubblico
ministero abbia proceduto nelle forme di cui all'art. 411, comma
1-bis del codice di procedura penale: l'ordito normativo censurato
determina, pertanto, anche un trattamento differenziato di situazioni
omogenee, parimenti rimesso all'iniziativa dell'ufficio di procura.
In definitiva, per le ragioni sinora esposte, il combinato
disposto qui censurato appare caratterizzato altresì da
un'irragionevolezza estrinseca, giacchè determina, al contempo, un
irragionevole trattamento differenziato di situazioni omogenee e un
irragionevole trattamento omogeneo di situazioni differenti, e
perciò anche sotto tale profilo si pone in contrasto con l'art. 3
della Costituzione.
A tali considerazioni deve aggiungersi che il portato di
irragionevolezza del combinato disposto qui censurato deriva da una
evidente distorsione nell'assetto ordinamentale dei rapporti tra
pubblico ministero e giudicante, nello specifico ambito
dell'applicazione della particolare tenuità del fatto, con
conseguenziale violazione del disposto dell'art. 101 della
Costituzione secondo il quale i giudici sono sottoposti
esclusivamente alla legge.
Come riconosciuto dalla stessa giurisprudenza di legittimità,
infatti, il potere di verificare la sussistenza delle condizioni per
procedere all'applicazione dell'art. 131-bis del codice penale è
espressa prerogativa del magistrato giudicante, quale caratteristica
intrinseca dello ius dicere «il potere di qualificazione giuridica
del fatto è "connaturale all'esercizio della giurisdizione": è
prerogativa che compete al giudice in tutte le fasi ed in tutti i
gradi del processo, e, quale controllo di legalità sui risultati
delle indagini nella loro totalità, non può intendersi in senso
restrittivo come individuazione del solo corretto nomen iuris da
attribuire al fatto, ma investe anche gli elementi accidentali e la
concreta punibilità del soggetto imputato.» (Sez. Un., sentenza n.
20569 del 18 gennaio 2018 Cc. (dep. 9 maggio 2018) rv. 272715 - 0).
«A ben vedere il riscontro sulla lesività dell'illecito
contestato nell'imputazione, al fine di un'eventuale archiviazione
del procedimento, (...) non implica alcuna invasione delle
attribuzioni dell'organo requirente, ma appartiene all'attività di
qualificazione giuridica del fatto di reato, nel senso che, una volta
condotta la ricognizione degli elementi costitutivi della fattispecie
tipica, nel caso concreto perfettamente integrata e riferibile al
comportamento dell'imputato, il giudice procede alla considerazione
dell'effettivo disvalore del comportamento antigiuridico, presupposto
di applicabilità della causa di non punibilità di cui all'art.
131-bis del codice penale. In altri termini, come si è già avuto
modo di affermare, il giudizio sulla tenuità offensiva della
condotta antigiuridica non riguarda la ricostruzione della dimensione
storico-naturalistica e l'identificazione della sua componente
materiale, ma la valutazione del grado maggiore o minore di
aggressione del bene giuridico protetto e della complessiva
manifestazione dell'attività criminosa al fine di riscontrare se,
attraverso una «ponderazione quantitativa rapportata al disvalore di
azione, a quello di evento, nonchè al grado di colpevolezza»,
l'incidenza lesiva, insita nel fatto rientrante nel tipo legale di
illecito, sia talmente esigua da non meritare punizione» (cfr., Sez.
Un., n. 13681 del 25 febbraio 2016, (...), rv. 266590).
Nel caso di specie, invece, tale connotazione eminentemente
giurisdizionale è filtrata dalla preventiva scelta del pubblico
ministero che, adottando un iter procedimentale anzichè un altro
nella procedura di archiviazione, può impedire al giudice per le
indagini preliminari una completa disamina della notitia criminis e
delle conseguenze giuridiche che ne conseguono.
Tale articolazione normativa rappresenta un ulteriore indice di
incostituzionalità del combinato disposto qui censurato, atteso che,
come ricordato dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte
costituzionale - sentenza n. 148/1963) il pubblico ministero non è
titolare della potestà di giudicare e, dunque, non trovano
applicazione in suo favore le garanzie degli articoli 101, comma 2
della Costituzione e 25 della Costituzione, bensì quelle diverse -
parimenti rilevanti - rappresentate dagli articoli 104, 107, comma 4
e 112 della Costituzione, le quali, come sottolineato da accorta
dottrina, forniscono una indicazione netta nel senso della
distinzione e separazione (tra pubblico ministero e giudice),
giacchè «se il pubblico ministero è titolare del diritto di azione,
egli è perciò stesso estraneo all'esercizio della giurisdizione:
perchè tale esercizio è provocato dall'azione, ma da questa
nettamente si distingue».
Il combinato disposto qui censurato nella lettura fornita dalla
giurisprudenza di legittimità, inoltre, si pone in aperta dissonanza
rispetto ai più autorevoli avalli della Suprema Corte che, nel
delineare il delicato equilibrio di rapporti istituzionali e
funzionali tra ufficio di procura e ufficio del giudice per le
indagini preliminari, ha definitivamente escluso una logica di
formalistica corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Le Sezioni unite della Suprema Corte, infatti, hanno affermato
che «in sede di archiviazione, il sindacato del giudice riguarda
l'integralità dei risultati dell'indagine, restando esclusa
qualsiasi possibilità di ritenere che un simile apprezzamento debba
circoscriversi all'interno dei soli confini tracciati dalla notitia
criminis delineata dal pubblico ministero, ed ha aggiunto che il
thema decidendum che investe il giudice non si modella in funzione
dell'ordinario dovere di pronunciarsi su di una specifica domanda, ma
del più ampio potere di apprezzare se, in concreto, le risultanze
dell'attività compiuta nel corso delle indagini preliminari siano o
meno esaurienti ai fini della legittimità della "inazione" del
pubblico ministero. La questione dei rapporti tra giudice per le
indagini preliminari e pubblico ministero in sede di archiviazione,
quindi, non sembra essere tanto quella dell'oggetto (intera notizia
di reato o soltanto imputazione elevata del pubblico ministero),
quanto piuttosto quella del rapporto: esercizio azione penale -
controllo giudiziale. Appare di tutta evidenza che il giudice per le
indagini preliminari non può limitarsi ad un semplice esame della
richiesta finale del pubblico ministero, ma deve esercitare il suo
controllo sul complesso degli atti procedimentali rimessigli dallo
stesso pubblico ministero; è, d'altro canto, del tutto evidente che
non può prendere egli l'iniziativa di esercitare l'azione penale in
nome e per conto del pubblico ministero» (Sez. Un., sentenza n. 22909
del 31 maggio 2005 Cc. (dep. 17 giugno 2005) rv. 231163 - 0).
Il meccanismo procedimentale di cui all'art. 411, comma 1-bis del
codice di procedura penale - unicum nel sottosistema processuale
delineato dal legislatore per disciplinare l'istituto della
particolare tenuità del fatto - espone il fianco ad evidenti profili
di irragionevolezza intrinseca ed estrinseca, per giunta veicolati
attraverso un'indebita attribuzione al magistrato inquirente (a
detrimento, invece, delle prerogative di quello giudicante) di
potestà non connesse alle ragioni di esercizio dell'azione penale,
bensì stricto sensu giurisdizionali.
Infine, il combinato disposto qui censurato si pone altresì in
contrasto con il principio di ragionevole durata del processo e, di
conseguenza, con la finalità di deflazione processuale posta a
fondamento dell'istituto di cui all'art. 131-bis del codice penale.
Come sostenuto dalla giurisprudenza costituzionale, la
ragionevole durata è oggetto, «oltrechè di un interesse collettivo,
di un diritto di tutte le parti, costituzionalmente tutelato non meno
di quello ad un giudizio equo e imparziale, come oggi espressamente
risulta dal dettato dell'art. 111, comma 2 della Costituzione» (Corte
costituzionale, 21 marzo 2002, n. 78, altresì Corte costituzionale,
26 aprile 2018, n. 88). La garanzia in esame è funzionale, come più
volte affermato anche dalla giurisprudenza sovranazionale, a tutelare
il relativo titolare «dal rischio di restare troppo a lungo
nell'incertezza della propria sorte» (C. eur., 10 novembre 1969,
Stogmuller c. Austria, § 5: «in criminal matters, especially, it is
designed to avoid that a person charged should remain too long in a
state of uncertainty about his fate»), sul presupposto che tale
condizione nel processo penale - a prescindere dall'esito più o meno
fausto - sia di per sè fonte di sofferenza individuale.
Il principio, come è noto, affonda le sue radici non solo
nell'art. 111, comma 2 della Costituzione, ma altresì in una
congerie di norme internazionale, parimenti violate dal combinato
disposto qui censurato (art. 6 CEDU per il tramite dell'art. 117
della Costituzione, art. 47 CDFUE, nonchè art. 14, lettera c) del
Patto internazionale sui diritti civili e politici) e, per pacifica
giurisprudenza costituzionale e convenzionale, si estende altresì a
tutela dell'indagato che abbia avuto conoscenza del procedimento a
suo carico (Corte costituzionale, 23 luglio 2015, n. 184) - come nel
caso di specie, a seguito della notifica del decreto di fissazione
dell'udienza camerale ex art. 409, comma 2 del codice di procedura
penale - e non del solo imputato (Corte EDU, 15 luglio 1982, Eckle c.
Germania, § 73, secondo cui i termini «charge» e «charged» alludono
a: «the official notification given to an individual by the competent
authority of an allegation that he has committed a criminal offence,
a definition that also corresponds to the test whether "the situation
of the [suspect] has been substantially affected"». V. anche C. eur.,
10 dicembre 1982, (...) c. Italia, § 34. Più di recente, Corte EDU,
5 ottobre 2017, Kaleja c. Lettonia, § 36: «The Court reiterates that
in criminal matters, the "reasonable time" referred to in Article 6 §
1 begins to run as soon as a person is "charged". A "criminal charge"
exists from the moment that an individual is officially notified by
the competent authority of an allegation that he has committed a
criminal offence, or from the point at which his situation has been
substantially affected by actions taken by the authorities as a
result of a suspicion against him»; cfr. anche, da ultimo, Corte EDU,
20 giugno 2019, Chiarello c. Germania, § 44).
Il principio della ragionevole durata del processo, come
interpretato dalla giurisprudenza convenzionale, obbliga gli Stati
membri, in primo luogo, «a organizzare il loro sistema giudiziario in
modo che le giurisdizioni possano assolvere all'esigenza di celebrare
i processi in termini ragionevoli» (C. eur., GC, 29 marzo 2006,
(...) c. Italia, cit., in particolare §§ 183-187), prescrivendo al
legislatore di porre le condizioni ordinamentali, organizzative e
processuali più idonee al conseguimento degli obiettivi connessi ad
un congruo accertamento processuale.
Ciò premesso, a causa dell'inibizione per il giudice delle
indagini preliminari di disporre l'archiviazione per particolare
tenuità del fatto a seguito di una richiesta di archiviazione
avanzata dal pubblico ministero per infondatezza della notizia di
reato nonostante la mancata opposizione dell'indagato e sentita la
persona offesa, non soltanto non sono raggiunte le finalità di
deflazione processuale, ma in misura deteriore il procedimento assume
una durata contraria alle sue stesse finalità e, per ciò solo,
irragionevole.
Il diritto vivente qui censurato, infatti, impone al giudice per
le indagini preliminari che ritenga il fatto alla sua attenzione
meritevole della causa di non punibilità ex art. 131-bis del codice
penale - e dunque, sussistente in tutti i suoi elementi oggettivi e
soggettivi - di disporre l'imputazione coatta, imponendo, di fatto,
il processo.
A tal punto, gli scenari che si prospettano sono essenzialmente
due, ed entrambi forieri di violazioni costituzionali.
Presumibilmente (e nella migliore delle ipotesi), l'imputato
sarà destinatario di una pronuncia di proscioglimento per
particolare tenuità del fatto nelle successive fasi processuali:
risultano evidenti le frizioni con le rationes di deflazione e di
ragionevole durata del processo, essendosi ottenuto un risultato già
ottenibile senza il conseguente dispendio di energie processuali.
Nella peggiore delle ipotesi, il preliminare giudizio di
particolare tenuità del fatto svolto dal giudice per le indagini
preliminari non si invererà nelle successive fasi processuali,
esponendo l'imputato all'applicazione di una sanzione penale,
nonostante un vaglio giurisdizionale di segno contrario - peraltro,
effettuato da un giudice che, per connotazione processuale, ha
cognizione piena e originaria di tutti gli atti - con patente
violazione dei principi costituzionali di matrice sostanziale
dell'istituto già prima esposti.
Nè appare una valida obiezione sostenere che tali rischi
svanirebbero se il giudice per le indagini preliminari restituisse
gli atti al pubblico ministero, «invitandolo» a reiterare la
richiesta di archiviazione nelle forme di cui all'art. 411, comma
1-bis del codice di procedura penale.
In primo luogo, come già si è avuto modo di accennare nel
paragrafo 2.4. della presente ordinanza, dedicato ad evidenziare la
rilevanza della questione di legittimità costituzionale qui
sollevata, tale soluzione risulterebbe del tutto praeter legem, in
quanto il disposto codicistico non prevede tale possibilità,
contemplata, invece, soltanto nel caso in cui il giudice per le
indagini preliminari non condivida la richiesta di archiviazione ex
art. 411, comma 1-bis del codice di procedura penale.
In secondo luogo, tale soluzione in via di prassi, oltre a non
essere prevista dalla norma nè sostenuta dalla giurisprudenza di
legittimità, non salverebbe il combinato disposto qui censurato dai
dubbi di costituzionalità, atteso che, a maggior ragione nei casi
quali quello di specie, in cui l'indagato, al pari della persona
offesa, ha già manifestato la sua non opposizione alla pronuncia di
un'ordinanza di archiviazione ex art. 131-bis del codice penale, si
sostanzierebbe in una irragionevole protrazione del procedimento a
carico dell'indagato, con violazione del principio costituzionale di
cui all'art. 111 del codice di procedura penale.
Peraltro, l'applicazione dell'istituto sarebbe nuovamente rimessa
alla discrezionalità del pubblico ministero, il quale ben potrebbe
soprassedere all'invito interlocutorio da parte del giudice per le
indagini preliminari, reiterando la richiesta di archiviazione per
infondatezza della notizia di reato.
Nè tale soluzione potrebbe dirsi funzionale a tutelare le
esigenze del contraddittorio in favore della persona offesa, che nel
presente procedimento è stato comunque espletato - analogamente a
quanto accade con riferimento ai diversi «moduli procedimentali» di
applicazione dell'art. 131-bis del codice penale prima menzionati,
nei quali giammai la persona offesa ha un potere di veto
all'emissione di una pronuncia per particolare tenuità del fatto -
nè in questa sede la difesa della persona offesa (che peraltro
nessun atto di opposizione ha presentato nel presente procedimento)
ha chiesto alcun termine a difesa per la prospettazione di eventuali
profili di dissenso, dichiarando di non opporsi alla pronuncia
dell'ordinanza di archiviazione per particolare tenuità del fatto.
Infine, non può sottacersi che un eventuale accoglimento della
questione di legittimità qui presentata, oltre a porre rimedio alle
violazioni dei principi costituzionali menzionate, costituirebbe, in
una prospettiva di analisi economica del diritto, una proattiva
innovazione giuridica che, ben lungi dall'infirmare l'assetto
procedimentale delineato dal legislatore per l'istituto della
particolare tenuità del fatto, vi si innesterebbe armonicamente,
potenziandone l'applicazione.
Ed infatti, la normativa di risulta nell'applicazione
dell'istituto della particolare tenuità del fatto nella fase delle
indagini preliminari verrebbe a comporsi di due «binari
procedimentali», perfettamente sinergici.
Laddove il pubblico ministero decidesse di richiedere
l'archiviazione per particolare tenuità del fatto ai sensi dell'art.
411, comma 1-bis del codice di procedura penale, instaurando il
contraddittorio preventivo e cartolare previsto dalla norma, nulla
vieterebbe al giudice per le indagini preliminari che condivida la
richiesta, in assenza di opposizione delle parti ovvero in presenza
di opposizione inammissibile, di provvedere con decreto motivato di
archiviazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti previsti dal
legislatore in caso di opposizione ammissibile o di mancata
condivisione della richiesta di archiviazione da parte del giudice
per le indagini preliminari.
Laddove il pubblico ministero decidesse, invece, di richiedere
l'archiviazione per infondatezza della notizia di reato,
l'accoglimento della questione di legittimità qui sollevata in nulla
inciderebbe sul meccanismo procedurale appena descritto, consentendo
- in via ulteriore e aggiuntiva - al giudice per le indagini
preliminari, previo apposito contraddittorio sul punto, di provvedere
con ordinanza di archiviazione per particolare tenuità,
provvedimento, questo, a suo giudizio maggiormente confacente alla
qualificazione giuridica del fatto e della notitia criminis portati
alla sua attenzione.
Tutto ciò premesso,

P.Q.M.

Dichiara d'ufficio rilevante nel presente giudizio e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
del combinato disposto degli articoli 409, commi 4 e 5 e 411, commi 1
e 1-bis del codice di procedura penale, nella parte in cui non
consentono al giudice per le indagini preliminari, a fronte di una
richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato,
di pronunciare ordinanza di archiviazione per particolare tenuità
del fatto, previa fissazione dell'udienza camerale, sentite le parti
e stante la mancata opposizione dell'indagato, per violazione degli
articoli 3, 27, commi 1 e 3, 76, 101, 111, comma 2, 117 della
Costituzione in relazione all'art. 6 CEDU.
Sospende il giudizio;
Ordina l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del giudizio, insieme con la prova
delle comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata all'indagato e
al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati;
Nola, 20 giugno 2022

Il GIP: Muzzica