1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 10-3-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 88 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 giugno 1992- 15 febbraio 1993
N. 88 Ordinanza emessa il 19 marzo 1992 e, in prosecuzione, il 25 giugno 1992 (pervenuta alla Corte costituzionale il 15 febbraio 1993) dal tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, sezione distaccata di Pescara, sul ricorso proposto da Antonarelli Michele contro U.L.S.S. n. 15 di Vasto. Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita (anteriormente all'entrata in vigore del d.P.R. 19 dicembre 1990 che ha stabilito una diversa disciplina) corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni, o di fatto, anche oltre tale periodo - Obbligo di corresponsione, secondo la sentenza della Corte costituzionale n. 296/1990, per il periodo successivo ai sessanta giorni, del trattamento economico corrispondente all'attivita' svolta - Irrazionalita' della norma cosi' come interpretata dalla predetta sentenza per l'automaticita' delle conseguenze senza tener conto dell'eventuale sussistenza dei requisiti per l'esercizio delle mansioni superiori - Incidenza sul diritto alla salute, sui principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. e della retribuzione proporzionata ed adeguata. (D.P.R. 20 ottobre 1979, n. 761, art. 29, secondo comma). (Cost., artt. 3, 4, 32, 36, 97 e 98; c.c., art. 2126). (093C0190) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 10-3-1993)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 304/1988
proposto da Antonarelli Michele, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Benedetto Cianci e Roberta Nardinocchi con procura a margine del
ricorso ed elettivamente domiciliato in Pescara, piazza Duca d'Aosta,
50, contro l'Unità Locale Socio-Sanitaria n. 15 di Vasto, in persona
del presidente pro-tempore rappresentata e difesa dall'avv. Vittorio
Emanuele Russo con mandato a margine della comparsa di costituzione,
domiciliato c/o segreteria T.A.R., per il riconoscimento del servizio
prestato in qualità di primario della divisione di ortopedia e
traumatologia presso il presidio ospedaliero di Vasto, pur avendo la
qualifica di aiuto;
Visto il ricorso notificato in data 11 giugno 1988 e depositato in
data 4 luglio 1988;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della U.L.S.S. di Vasto
(29 novembre 1988);
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 19 marzo 1992 il consigliere Dino
Nazzaro e uditi gli avv.ti Vincenzo Di Lorenzo, in sostituzione
dell'avv. B. Cianci, e V.E. Russo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
F A T T O
Il ricorrente, aiuto ortopedico presso la U.L.S.S. di Vasto,
afferma che dal 16 maggio 1985, incaricato con atto formale del 7
giugno 1985 prot. 19318, ha sostituito, ai sensi dell'art. 29 del
d.P.R. n. 761/1979, il primario assente per incarico interinale
presso altra U.L.S.S.
In data 12 giugno 1985, il primario veniva definitivamente
assegnato ad una diversa U.L.S.S., determinando così la vacanza del
posto, e il ricorrente sarebbe diventato automaticamente il primario
reggente.
Con delibera n. 1023/1986 gli è stato conferito l'incarico di
primario per un periodo di otto mesi (30 giugno 1986-28 novembre
1987), mentre l'Antonarelli afferma che egli avrebbe svolto tali
funzioni fino al 29 novembre 1988, data di nomina del nuovo primario.
Con il presente ricorso questi viene a chiedere il riconoscimento
dei propri diritti patrimoniali per le superiori mansioni svolte in
via di fatto.
In sintesi l'Antonarelli sostiene che l'incarico provvisorio, ai
sensi dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, doveva essere contenuto
nei sessanta giorni e che, a seguito della sopravvenuta vacanza,
l'incarico interinale doveva coprire tutto il periodo di effettiva
vacanza, con corresponsione del relativo trattamento economico. Se è
esatto che l'art. 9 della legge n. 207/1985 limita l'incarico
interinale a soli otto mesi, è pur vero, ad avviso della parte, che,
in mancanza di una effettiva copertura, esso doveva continuare, sia
pure ad altro titolo, ovvero quale supplenza resa ai sensi dell'art.
7 del d.P.R. n. 128/1968 (domanda subordinata).
Conclusivamente l'Antonarelli ritiene di aver diritto ad un
trattamento retributivo adeguato alle effettive mansioni svolte,
anche ai sensi dell'art. 36 della Costituzione, e chiede, previa
eventuale acquisizione della documentazione, il pagamento delle somme
dovute a differenza, con rivalutazione ed interessi.
Nella successiva memoria del 29 novembre 1992, si viene a citare
varia giurisprudenza ed in particolare la sentenza dell'A.P. n. 2/91
e chiede altresì che il servizio prestato con mansioni superiori,
sia riconosciuto anche ad ogni altro effetto giuridico, ovvero come
titolo di carriera, ai fini di un eventuale e successivo concorso
primariale.
Spese vinte.
La difesa della U.L.S.S., nella memoria depositata in data 7
novembre 1992, pone in via pregiudiziale un'eccezione di
inammissibilità per l'omessa formazione del silenzio-rifiuto, in
quanto l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 non riconosce in via diretta
ed immediata il diritto al superiore trattamento economico, e
comunque esso sarebbe del tutto infondato.
Per il periodo 16 maggio 1985-29 giugno 1986 (provvedimento n.
19318 del 7 giugno 1985) avrebbe operato l'art. 29 e non ci sarebbe
diritto alcuno a maggiorazioni; per il periodo 30 giugno 1986-28
febbraio 1987 (incarico con delibera n. 1023/1986) vi è stata
regolare maggiorazione; per il periodo 1½ marzo 1987-29 febbraio 1988
dovrebbe applicarsi l'art. 36 della Costituzione che, invero,
confliggerebbe con l'art. 97 della Costituzione.
Le conclusioni sono per il rigetto con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza la causa è stata assunta in decisione con
rinvio agli scritti difensivi.
D I R I T T I
Il giudizio ripropone una questione non nuova per questo tribunale
che già con sentenza n. 405 del 24 luglio 1989, premessa la radicale
diversità delle ipotesi di "assenza" (art. 7 del d.P.R. 27 marzo
1969, n. 128, che dà luogo alla supplenza), da quella della
"vacanza" (art. 3 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130, per la quale è
previsto l'interinato), venne ad adeguarsi alla interpretazione della
Corte costituzionale, fatta con la sent. 57 del 23 febbraio 1989, che
ha considerato i sessanta giorni stabiliti dall'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979, come un limite temporale massimo entro il quale il
dipendente può essere utilizzato nelle superiori mansioni.
La Corte ha anche ritenuto che, dopo tale periodo, al dipendente
compete il trattamento superiore ai sensi degli artt. 36 della
Costituzione e 2126 del c.c., e tale "interpretazione" è stata
confermata dalla successiva ordinanza n. 408 del 12-31 luglio 1990.
Nel caso di specie, per il periodo che va dal 1½ marzo 1987 al 29
febbraio 1988 e quello antecedente (16 maggio 1985-29 giugno 1986)
dovrebbe trovare applicazione l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, così
come interpretato ed integrato dalla Corte con gli artt. 36
(Costituzione) e 2126 (c.c.), superandosi così anche l'eccezione di
inammissibilità sollevata dalla difesa della U.L.S.S., poichè il
superiore trattamento economico discenderebbe direttamente da
disposizione di legge e non necessita di alcuna mediazione
provvedimentale da parte dell'amministrazione.
L'utilizzo dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 nell'ottica
dell'art. 2126 del c.c. porta, invero, all'affermazione piena di una
metodica pancodicistica che viene palesemente a menomare la stessa
possibilità di gestione del personale da parte della p.a., nonchè
della sua selezione, in conformità del canone di cui all'art. 97
della Costituzione.
Se, infatti, questa interpretazione è portata alla sua piena
realizzazione, il tutto potrebbe essere rimesso a testimonianze
compiacenti o a firme apposte ad abundantiam su documenti,
determinando, quale riflesso negativo, una deresponsabilizzazione
della p.a. che verrebbe ad adeguarsi encor di più nella ben nota
inerzia decisionale, di talchè le due distinte fattispecie della
"assenza" e della "vacanza" sarebbero di fatto superate, con palese
violazione del principio di legalità (art. 97 della Costituzione) e
menomazione, del pari sicura, del diritto alla salute da parte del
cittadino (art. 32 della Costituzione), non potendo la p.a. garantire
una adeguata professionalità medica, che trova nella figura del
"primario" la sua massima espressione; ed è proprio per tale ragione
che sono previsti concorsi di idoneità in sede nazionale e rigorose
selezioni per i singoli conferimenti.
L'Adunanza Plenaria del Cons. di Stato (n. 2 del 16 maggio 1991)
non ha potuto non rilevare, pur prendendo atto della posizione della
Corte costituzionale confermata con sent. n. 296 del 19 giugno 1990,
la "complessita'" e la delicatezza della problematica, suscettibile
di una "polivalenza di argomentazioni".
L'A.P. ha delineato allo stato il seguente quadro normativo:
l'art. 7, quinto comma, del d.P.R. n. 130/1969 e l'art. 29,
terzo comma, del d.P.R. n. 761/1979 trovano applicazione nel caso
della sostituzione vicaria del primario ospedaliero o di altra
funzione sanitaria più elevata, assenti per malattia, ferie,
congedo, missione, motivi di famiglia et similia, nonchè "in caso di
posizione non immediatamente disponibile, stante l'urgenza di coprire
il posto nelle more dell'eventuale procedimento concorsuale". Per
tali ipotesi, mancando la disponibilità del posto e dovendosi
assicurare la continuità dell'esercizio delle mansioni ad esso
connesse, la sostituzione da parte del titolare di una posizione
funzionale inferiore rientra per legge tra i compiti ordinari di
quest'ultimo e non dà luogo ad alcun trattamento economico
maggiorato.
Nel caso di posto vacante e disponibile, non coperto, che è stata
l'unica fattispecie considerata dalla Corte costituzionale, in base
al combinato dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761/1979,
dell'art. 36 della Costituzione (primo comma) e dell'art. 2126, primo
comma, del c.c., la maggiorazione stipendiale è esclusa solo se
l'assegnazione o comunque lo svolgimento delle mansioni superiori
"sia contenuta entro il periodo massimo di giorni sessanta nell'anno
solare".
Si è altresì chiarito che il divieto di cui all'art. 29, primo
comma, del d.P.R. n. 761/1979 rende illegittimo solo il comportamento
dell'amministrazione che mantiene l'assegnazione o tollera
l'esercizio delle mansioni oltre il termine previsto, donde la
illegalità della situazione, ma non la sua illeceità che presuppone
un "contrasto con norme fondamentali e generali o con principi
basilari pubblicistici dell'ordinamento", non rinvenibili nella
fattispecie (sent. Corte costituzionale n. 296/1990).
In sintesi, pur in assenza di un formale conferimento
dell'incarico e della mancata preventiva selezione pubblica, la mera
prestazione di fatto delle mansioni superiori dà diritto ad ottenere
il compenso differenziale.
Una successiva decisione del consiglio di Stato (V, n. 100 del 3
novembre 1992) riconosce la retribuibilità in base alla "semplice
sostituzione" per assenza che si protrae oltre i giorni sessanta
(nella specie l'aiuto che sostituisce il primario eletto senatore),
confinando l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 "unicamente alle assenze
di routine e non a quelle di natura eccezionale destinate a durare
per anni". In essa si legge anche che "ai fini della retribuzione non
è necessario un atto formale di assegnazione a determinate funzioni,
bastando il mero riscontro dell'avvenuto svolgimento delle mansioni
superiori in conformità delle direttive impartite dai competenti
organi amministrativi".
Da questo quadro giurisprudenziale si evidenzia un'ambiguità di
fondo rappresentata proprio dalla rilevanza da dare alle "situazioni
di fatto" nell'ambito del modello amministrativo del pubblico
impiego, e di quello sanitario in particolare, sorretto pur sempre
dai principi insiti nell'intera Costituzione e in modo specifico,
dagli artt. 97 e 98 della Costituzione.
Autorevole dottrina, infatti, parla di sicura
"costituzionalizzazione" della p.a., che assicura quel "diritto alla
legalita'", intimamente collegato al criterio di democraticità
dell'amministrazione, quale formalizzato nella legge 7 agosto 1990,
n. 241, e nel principio del "giusto procedimento" elaborato dalla
giurisprudenza.
Il canone dell'imparzialità amministrativa presuppone
un'organizzazione con le responsabilità ben definite e a tal fine è
essenziale che il momento strutturale organizzatorio sia ben saldato
a quello funzionale, il quale, pur in presenza della intervenuta
"delegificazione" (legge n. 93/1983 e legge n. 400/1988) e del
prevalere del momento della "contrattazione", conserva, rispetto al
lavoro di diritto privato, una sua propria caratterizzazione,
rappresentata dal dovere di imparzialità al servizio esclusivo della
Nazione. Ciò naturalmente esige il rispetto di una serie di regole
procedimentali per l'attribuzione ai funzionari di specifiche
responsabilità, che non possono essere assunte "di fatto".
È vero che al presente vanno affermandosi nuovi moduli
convenzionali (atti concordati e atti sostitutivi del provvedimento:
art. 11 della legge n. 241/1990), ma essi sono sempre inseriti in un
procedimento amministrativo o collegati ad un atto della p.a. che ha
valore essenziale (art. 6, ottavo comma, della legge 29 marzo 1983
come sostituito dall'art. 18 della legge n. 146/1990). C'è
un'esigenza di certezza dell'operato della p.a. e la costante
necessità della sua verifica, in base a regole prefissate, che
postulano indispensabilmente l'esistenza di atti provvedimentali.
L'art. 2126 del c.c., invece, presuppone una situazione di fatto
ovvero la "non organizzazione" dell'ufficio pubblico, il che è
costituzionalmente impensabile, tanto è vero che la stessa Corte,
nella citata sentenza n. 296/1990, afferma che le superiori mansioni
devono essere conformi alle disposizioni impartite dalla stessa
amministrazione, il che dovrebbe significare la preesistenza di un
provvedimento.
Le perplessità circa la soluzione data dalla Corte risultano
accentuate dal fatto che l'art. 2126 del c.c. non appare idoneo a
completare la fattispecie di cui all'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979,
poichè esso presuppone un rapporto di lavoro invalido e mira
esclusivamente a tutelare il diritto alla retribuzione del prestatore
d'opera poichè factum infectum fieri nequit, ma nel caso di cui
all'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, dovrebbe prima essere verificato
che l'inferiore abbia le qualità e le capacità di svolgere le
superiori mansioni non solo nominativamente ma realmente, e poi
invocarsi l'applicazione dell'art. 36 della Costituzione che, se da
una parte vuol tutelare il salario minimo biologico, non intende
affatto gratificare tutti i soggetti indiscriminatamente; esso,
infatti, mira a premiare la professionalità e i lavoratori realmente
capaci, con un chiaro intendimento di moralizzazione del settore del
lavoro.
In questa logica il divieto di adibire il dipendente pubblico a
mansioni superiori (art. 29, primo comma, del d.P.R. n. 761/1979),
oltre a contenere un diritto per il lavoratore e non svolgere i
compiti non suoi, rappresenta certamente una norma imperativa di
ordine pubblico, tesa ad evitare carriere facilitate con
scavalcamento delle procedure selettive ed arricchimenti da parte di
soggetti non qualificati, che solo nominativamente possono aver
svolto le superiori mansioni.
L'inferiore che svolge la funzione vicaria o sostituisce il
superiore fa ciò sempre in costanza del proprio status e, quindi,
con tutti i limiti insiti nella propria qualifica, salvo che non
possa vantare il possesso della idoneità alla qualifica primariale,
che nel caso in esame non risulta esservi.
L'art. 36 della Costituzione va letto ed applicato in sintonia con
altri articoli cardini dell'ordinamento costituzionale, quali in
particolare: artt. 3, 32 e 97 della Costituzione.
Un aiuto che dice di svolgere i compiti di un primario non dà mai
un'attività di pari valore di quest'ultimo e non può pretendere la
stessa retribuzione di questi, poichè la posizione apicale di
primario importa l'acquisizione verificata di una professionalità
tale da essere garanzia del buon andamento dei servizi ospedalieri
(art. 97 della Costituzione) e di una rassicurante tutela della sa-
lute del ricoverato, che ha diritto ad essere visitato ed operato dal
primario o sotto il suo controllo (art. 32 della Costituzione).
Per queste ragioni, infatti, l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969
limita la funzione vicaria all'assenza ed agli impedimenti del
primario, mentre per la vacanza si è stabilita la procedura
selettiva pubblica (art. 3 del d.P.R. n. 130/1969), al fine di avere
un incaricato scelto per capacità e merito; sempre per questi motivi
l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 limita la sostituzione a soli
sessanta giorni, prevedendone la non retribuibilità. È da
chiedersi, pertanto, come sia possibile, in presenza di siffatta
normativa, fare una utilizzazione piena dell'art. 2126 del c.c. per
ogni ipotesi di sostituzione non meramente precaria, senza
considerare che dietro l'inerzia delle amministrazioni nel bandire
gli avvisi pubblici di cui all'art. 3 del d.P.R. n. 130/1969, si
celano spesso vere e proprie compiacenze personali e clientelari, che
sfruttano tali situazioni di fatto.
Ciò non può essere assecondato da una estensione dell'art. 29
del d.P.R. n. 761/1979 con ricorso "senza limiti" agli artt. 36
(Costituzione) e 2126 del c.c., proprio per i superiori interessi
costituzionali di cui all'art. 3 (divieti di predeterminare
situazioni di privilegio per singoli soggetti), all'art. 4
(consentire ad altri soggetti meritori la possibilità di concorrere
a svolgere quella stessa funzione in posizione paritaria), all'art.
32 (la salute è, infatti, un diritto soggettivo fondamentale ed un
interesse della collettività che postulano scelte qualificate di
sanitari capaci, non lasciate agli eventi di fatto o a soluzioni di
mero interesse privato), all'art. 36 (la retribuzione è sì
proporzionata alla quantità ed alla qualità del lavoro ma
presuppone la verificata sussistenza nel dipendente di quelle
capacità proprie della qualifica superiore: diversamente sarebbe un
fatto meramente nominativo, fonte di ingiustificati arricchimenti),
all'art. 97 (il buon andamento e la imparzialità degli uffici
pubblici è vanificata dalla indiscriminata applicazione del
principio di cui all'art. 2126 del c.c., che verrebbe ad essere un
vero e proprio cavallo di Troia per la p.a., la quale potrebbe
vedersi imporre dai dipendenti determinate situazioni di fatto),
all'art. 98 (il pubblico impiego diverrebbe così terra di conquista
da parte dei più protetti e il dipendente non sarebbe più al
servizio esclusivo della nazione, ma si servirebbe del posto pubblico
per personali fini di carriera).
In sintonia con tale impostazione sembra essere lo stesso
legislatore che con il d.P.R. 28 novembre 1990, n. 384 (artt. 55 e
121) è venuto a negare ogni collegamento automatico tra mansioni
superiori e effetti patrimoniali, evidentemente proprio per i
principi di imparzialità e buon andamento, stabilendo dei precisi
limiti temporali, e salvaguardando la fondamentale esigenza che i
compiti superiori siano affidati a personale selezionato
concorsualmente, escludendo, in pari tempo, che la supplenza possa
configurarsi come ipotesi di mansioni superiori. Esse, infatti, sono
ipotizzabili solo per i posti vacanti ed in presenza di
"provvedimento formale secondo le vigenti disposizioni", con la
espressa previsione della nullità di ogni altro atto non conforme ai
presupposti stabiliti per il conferimento delle mansioni superiori.
Le parti sociali ed il legislatore, nel configurare lo svolgimento
delle superiori mansioni come un fatto eccezionale, e perciò
circoscritto e limitato nel tempo, hanno dato un chiaro intendimento
volto alla moralizzazione del nefasto fenomeno e, mai come in questa
circostanza, etica e diritto hanno un idem sentire.
La normativa del d.P.R. n. 384/1990 ha, pero, validità dal 20
dicembre 1990 e lascia irrisolto il contenzioso antecedente circa la
retribuibilità delle mansioni superiori ed è compito della Corte
chiarire la portata della predetta normativa vigente fino al 19
dicembre 1990.
Nel caso di specie si è in presenza di un aiuto che ha sostituito
il primario assente e poi ha sopperito alla vacanza del titolare; la
soluzione della causa dovrebbe avvenire considerando l'art. 29 del
d.P.R. n. 761/1979 così come letto e integrato con gli artt. 36
(Costituzione) e 2126 del c.c., e ciò in patente violazione degli
artt. 3, 4, 32, 36, 97 e 98 della Costituzione, giuste le
argomentazioni svolte in narrativa, e stante l'automaticità del
meccanismo mansioni superiori-effetti patrimoniali, non essendo stati
precisati i limiti di applicabilità dell'art. 2126 del c.c., nè la
natura delle necessarie "disposizioni" che l'amministrazione deve
aver impartito per le ipotesi di vacanza del posto.
Il sistema normativo delineato dalla Corte, infatti, si risolve in
uno strumento di conferimento di vantaggi, non sempre giustificabili,
a singoli impiegati che, in via di fatto, otterrebbero ciò che non
spetterebbe loro o non conseguirebbero, nè potrebbero conseguire (si
consideri l'ipotesi dell'aiuto privo dell'idoneità primariale),
seguendo i normali procedimenti di legge.
Tutto ciò premesso, il tribunale solleva l'eccezione di
illegittimità costituzionale del secondo comma dell'art. 29 del
d.P.R. n. 761/79, quale risulta essere a seguito della sua
integrazione con l'art. 36 della Costituzione e 2126 del c.c., che
verrebbe a contrastare, oltre che con l'espresso divieto di
assegnazione di fatto e di diritto a mansioni superiori (primo comma,
art. 29), svuotando così di significato la stessa figura della
funzione vicaria, con i principi costituzionali illustrati in
motivazione.
L'eccezione viene ritenuta fondata ed è anche rilevante ai fini
decisori, avendo parte ricorrente posto a base della propria pretesa
il siffatto combinato normativo, elaborato dalla Corte con le citate
decisioni.
Il giudizio va, pertanto, sospeso con remissione degli atti alla
Corte costituzionale ai sensi dell'art. 134 della Costituzione, legge
costituzionale 9 novembre 1948, (art. 1) e art. 23 dell'11 marzo
1953, n. 87;

P. Q. M.
Ritenuta non manifestamente infondata ed altresì rilevante la
sopra prospettata questione di costituzionalità, con riferimento
agli artt. 3, 4, 32, 36, 97 e 98 della Costituzione, sospende il
presente giudizio e dispone la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della segreteria del tribunale, la presente
ordinanza venga notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè che la stessa sia comunicata al
Presidente della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 19 marzo
1992 e in prosecuzione in quella del 25 giugno 1992.
Il presidete: LAURITA
Il consigliere: ELIANTONIO
Il consigliere, relatore, estensore: NAZZARO
93C0190