1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 14-1-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 settembre 2003
Ordinanza emessa il 12 settembre 2003 dal tribunale di Trento nel procedimento penale a carico di Ben Ali Hassine Ben Romdhane Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole ed ingiustificata disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di rientro, senza autorizzazione, nel territorio dello Stato a seguito di espulsione amministrativa, per il quale e' previsto l'arresto facoltativo in flagranza - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, aggiunti dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13. (004C0014) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 14-1-2004)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale nei confronti di Ben Ali
Hassine Ben Romdhane nato a Bougabrine - Monastir (Tunisia) il
4 marzo 1956, arrestato dalla Polizia ferroviaria di Trento in data
4 settembre 2003 per violazione dell'art. 14, comma 5-ter, del
decreto legislativo n. 286/1998, così come modificato dalla legge
30 luglio 2002, n. 189, e presentato direttamente dal p.m.
all'udienza in stato di arresto per il contestuale giudizio
direttissimo;
Considerato che il p.m. ha richiesto la convalida dell'arresto
dello straniero e il difensore di quest'ultimo si è rimesso alla
decisione del tribunale;
Esaminata d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter del decreto legislativo n. 286/1998,
modificato dalla legge n. 189/2002, in relazione agli artt. 3 e 13
della Costituzione;

O s s e r v a

La normativa in materia di immigrazione e di asilo, di cui al
d.lgs. n. 1998/286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189, nel disciplinare l'espulsione in via amministrativa dello
straniero, statuisce che la stessa è eseguita dal questore mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13,
comma 4) oppure (art. 13, comma 5), quando lo stesso si è trattenuto
nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di
validità da più di sessanta giorni, tramite l'intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni (in quest'ultimo caso, quando si rilevi il concreto pericolo
che lo straniero si sottragga all'eseguzione del provvedimento, si
dà luogo parimenti al suo accompagnamento immediato alla frontiera).
A) In caso di trasgressione, lo straniero è punito con l'arresto
da sei mesi ad un anno (art. 13, comma 13).
B) Il reiterato comportamento trasgressivo è punito con la
reclusione da uno a quattro anni (art. 13, comma 13-bis).
Per entrambi i reati di cui sopra, per quello contravvenzionale e
per consentito ed è imposto il rito direttissimo.
Quando non sia possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perchè occorre procedere al soccorso dello starniero, ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il
tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino.
Il provvedimento del questore deve essere convalidato dal
tribunale in composizione monocratica entro le quarantotto ore
successive, pena la perdita di ogni effetto (art. 14, comma 1).
Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea (ovvero siano trascorsi i termini di
permanenza senza che siano stati eseguiti l'espulsione o il
respingimento), il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio entro il termine di cinque giorni.
C) Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione di tale ordine è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno (art. 14, comma 5-ter).
D) Lo straniero già espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter
(di cui appena sopra), che viene trovato nel territorio dello Stato,
è punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 14,
comma 5-quater).
Per entrambi i reati, per quello contravvenzionale e per il
delitto, l'arresto dell'autore del fatto è obbligatorio ed è
imposto il rito direttissimo.
Ebbene, la disciplina dell'art. 14, comma 5-quinquies, del d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, appare in
patente contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
I due reati contravvenzionali (quello di cui all'art. 13,
comma 13, descritto sub A), quello di cui all'art. 14, comma 5-ter,
descritto sub C), sono di pari gravità e sanzionati, per questo, con
la medesima pena edittale.
Come è già stato evidenziato, e come appare a una lettura
approfondita della norma, si può dire, anzi, che la fattispecie
criminosa di cui all'art. 13, comma 13 (descritta sub A) è più
grave di quella di cui all'art. 14, comma 5-ter (descritta sub C).
Valgano in tal senso le parole spese dal giudice del Tribunale di
Modena che, sollevando con ordinanza del 31 ottobre 2002 analoga
eccezione di incostituzionalità della norma de qua, così si è
espresso: «La fattispecie descritta dall'art. 14, comma 5-ter appare
ontologicamente meno grave rispetto a quella inserita nell'art. 13,
comma 13.
Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della frontiera a mezzo
della forza pubblica pone in essere una condotta attiva.
Più esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorità italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta è certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza è sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti».
È, però, a ritenuta parità di situazioni normative, in
presenza di due fatti criminosi sanzionati con la stessa pena
edittale, con un effetto certamente a sorpresa ed inaspettato il
legislatore ha previsto, in un caso (art. 13, comma 13), l'arresto
facoltativo e, nell'altro caso (art. 14, comma 5-ter) l'arresto
obbligatorio.
L'esito inevitabile è nel senso che la previsione normativa
(art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, così come
modificato dalla legge n. 189/2002) dell'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter, concretizzando una
palese disparità di trattamento rispetto all'art. 12, comma 13, che,
per una fattispecie di pari se non addirittura maggiore gravità, si
limita a consentire il mero arresto facoltativo, si pone in sensibile
ed insanabile contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Ma la ingiustificata disparità di trattamento si delinea ancor
più evidente solo che si consideri che, mentre per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter (che corrisponde al
tipo di reato meno grave) è stato previsto l'arresto obbligatorio,
per il delitto di cui all'art. 13, comma 13 (che corrisponde al tipo
di reato più grave) è stato previsto solamente l'arresto
facoltativo.
Ora, l'arresto obbligatorio in flagranza di reato è previsione
(art. 380 c.c.p.) che si configura esclusivamente in rapporto alla
commissione di un delitto non colposo, e non di ogni delitto ma di
quelli di particolare gravità, puniti con la pena dell'ergastolo o
della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo
a venti anni, oppure facenti parte di quelli elencati specificamente
nel comma secondo dello stesso articolo.
L'averlo analogamente esteso, fatto unico nel nostro ordinamento
giuridico, a una fattispecie contravvenzionale (ad una fattispecie,
cioè, che lo stesso legislatore ritiene di notevole minore gravita)
non può essere stigmatizzato come violatore del principio di
uguaglianza.
È pacifico che alla discrezionalità legislativa appartenga la
scelta dei presupposti di applicabilità delle misure precautelari e
cautelari.
E, tuttavia, allorquando tale discrezionalità venga utilizzata
per dar luogo ad esiti di irragionevole ed ingiustificata disparità
di trattamento, la norma presupposta può e deve essere censurata
sotto il profilo della vulnerazione costituzionale («;Non si compiono
valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dischiara che il principio
dell'uguaglianza è violato quando il legislatore assoggetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso considera e dichiara
diverse» Corte Cost. n. 53/1958).
L'art. 14, comma 5-quinquies si pone, peraltro, in contrasto con
l'art. 13 della Costituzione che, dopo avere affermato che la
libertà è inviolabile, assume che non è ammessa nessuna forma di
restrizione della libertà personale, se non per atto motivato
dell'autorità giudiziaria.
È vero che il terzo comma di detto art. 13 statuisce che, in
casi eccezionali di necessità ed urgenza, l'autorità di p.s. può
adottare provvedimenti provvisori.
Ma essi devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorità giudiziaria ai fini della convalida.
Il sintagma suggerisce che, fermo il potere esclusivamente in
capo all'autorità giudiziaria di restringere con atto motivato la
libertà personale, quello affidato all'iniziativa della p.g. in
quanto meramente anticipatorio o sostitutivo o derogatorio o
residuale che dir si voglia del primo in ragione dell'eccezionalità
e dell'urgenza, non può mai superarlo o eccederlo.
L'affermazione, in chiave processuale, sta a significare che,
ogni volta che alla p.g. è affidato il potere di procedere in modo
precautelare all'arresto, obbligatorio (o anche solo facoltativo,
anche se è tema estraneo alla materia che qui si tratta), deve
corrispondere un analogo potere dell'autorità giudiziaria di
disporre in via cautelare la stessa misura privativa della libertà
personale. Ed, infatti, se si vanno ad analizzare gli istituti
dell'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere,
si ha modo di verificare che effettivamente tutte le volte in cui
alla p.g. è consentita l'iniziativa di procedere all'arresto
obbligatorio (o, anche solo, facoltativo) corrisponde l'analogo
potere dell'autorità giudiziaria di applicare la misura cautelare
della custodia in carcere. Nel caso che ci interessa, per contro,
alla p.g. viene conferito il potere di procedere all'arresto
obbligatorio della persona che commette una mera contravvenzione
(peraltro, eccedendo la previsione degli artt. 272 e segg. c.p.p. e
delle norme speciali), pur non corrispondendo un analogo potere in
capo all'autorità giudiziaria.
Alla prima, ad una autorità amministrativa, dunque, è dato il
potere di privare della libertà personale una persona che non può
essere attinta da analoga misura da parte dell'autorità giudiziaria.
Nè vale sostenere che all'autorità giudiziaria viene attribuito
comunque il potere di convalidare la misura restrittiva in questione.
Rimane, infatti, che alla p.g. viene conferito un potere che,
configurandosi autonomo e addirittura superiore rispetto a quello
della magistratura, viola il precetto costituzionale che affida solo
a questa la possibilità della privazione della libertà personale.
La questione sollevata è da ritenere rilevante.
Lo straniero è stato arrestato ai sensi della norma di cui viene
sollevato il sospetto di incostituzionalità.
La questione è, altresì, rilevante ai fini della convalida
dell'arresto,procedura che è, esaurita ed anzi è stata sospesa
proprio al fine di trasmettere gli atti alla Corte costituzionale.
Sotto tale aspetto, è irrilevante che l'imputato sia stato
rimesso in libertà al sensi dell'art. 391, u.c. c.p.p. (si
confronti, a tal proposito, sentenza Corte costituzionale n. 54 del
1993).

P. Q. M.
Visti gli articoli 134 Cost. e 23, legge 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter e quinquies
legge n. 286/1998 (così come modificato dalla legge 189/2002) nella
parte in cui prevede, per il reato previsto dall'art. 14, comma
5-ter, l'arresto obbligatorio dell'indagato, per violazione degli
artt. 3 e 13 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata all'imputato, al
difensore e al p.g. nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri
e ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Trento, 12 settembre 2003
Il giudice: Pascucci
04C0014