1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 24-2-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 6 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 23 dicembre 2009
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 18 gennaio 2010 (della Regione Puglia). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione - Lamentata limitazione della potesta' legislativa regionale, eccedente la stessa disciplina comunitaria in materia di concorrenza, di disciplinare il normale svolgimento del servizio pubblico da parte dell'ente e di gestire in proprio i servizi pubblici - Ricorso della Regione Puglia - Denunciata violazione dell'autonomia regionale e degli enti locali, violazione della competenza legislativa concorrente della Regione nelle materie coinvolte. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, modificativo dell'art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, a sua volta modificativo dell'art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. - Costituzione, artt. 114 e 117, terzo comma; trattato CE, art. 5. (010C0092) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 24-2-2010)

Ricorso della Regione Puglia, in persona del presidente pro
tempore, autorizzato con deliberazione della Giunta regionale n. 2479
del 15 dicembre 2009, rappresentata e difesa, come da procura
speciale a margine del presente atto, dal prof. avv. Nicola Colaianni
e dall'avv. Adriana Shiroka dell'Avvocatura Regionale, elettivamente
domiciliata in Roma presso la Delegazione Regione Puglia - Via
Barberini, 36, contro il Presidente del Consiglio dei ministri pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei
Portoghesi, n. 12, per la dichiarazione di illegittimità
costituzionale dell'art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n.
135, convertito in legge 20 novembre 2009, n. 166 per violazione
dell'art. 117, terzo comma della Costituzione.
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 24 novembre 2009 - suppl.
ordinario n. 215 è stata pubblicata la legge n. 166/2009, che ha
convertito con modificazioni il decreto-legge 25 settembre 2009, n.
135 recante: «Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi
comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia
delle Comunità europee». L'art. 15 della legge citata, recante
«Adeguamento alla disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica», è lesiva delle competenze regionali per il seguente
motivo di

D i r i t t o

Illegittimità costituzionale dell'art. 15 del decreto-legge 25
settembre 2009, convertito in legge 20 novembre 2009, n. 166 per
violazione dell'articolo 117, terzo comma, della Costituzione.
1. - La disposizione impugnata modifica in modo significativo
l'art. 23-bis del decreto-legge n. 112/2008, convertito in legge n.
133 del 6 agosto 2008, che a sua volta aveva radicalmente modificato
ed in parte abrogato l'art. 113 del TUEL, di cui al d.lgs. 18 agosto
2000, n. 267, in materia di modalità di gestione dei servizi
pubblici locali.
L'art. 15 prevede un ampliamento dei settori esclusi
dall'applicabilità della normativa. Il comma 1 infatti conferma
l'esclusione dalle norme del servizio di distribuzione del gas e la
estende all'energia elettrica ed al trasporto ferroviario regionale.
La nuova disposizione al comma 2 stabilisce che in via ordinaria
l'affidamento dei servizi pubblici locali deve avvenire con gara, a
favore di imprenditori o società in qualunque forma costituite, nel
rispetto della normativa comunitaria oppure anche a favore di
«società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che
la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a)
del presente comma, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi
alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento».
Il terzo comma invece disciplina il caso della gestione c.d. in
house, da considerarsi eccezionale e derogatoria rispetto alle forme
di gestione ordinaria del secondo comma. Dispone il terzo comma che
«In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2,
per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società
a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che
abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la
gestione cosiddetta "in house" e, comunque, nel rispetto dei principi
della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulle
società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano».
Quindi, l'art. 15 esplicitamente assimila le due forme di
gestione dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a
società mista - purchè il partner privato sia stato scelto con
determinate modalità - considerandole entrambe forme ordinarie di
gestione. Ne segue che il ricorso all'una o all'altra di queste forme
di gestione non dovrebbe richiedere alcuna motivazione.
Anche relativamente al servizio idrico integrato il nuovo comma
1-ter, in deroga a quanto in generale previsto dal comma 2, sembra
delineare una posizione di assoluta parità tra tutti i modelli di
gestione contemplati dall'ordinamento generale, con conseguente piena
autonomia degli enti locali nella scelta della forma di gestione
ritenuta più adeguata sul territorio, ancorchè nel rispetto del
principio di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse
idriche e garantendo il diritto alla universalità e accessibilità
del servizio.
Per la forma di gestione per così dire «derogatoria», cioè
quella c.d. in house, l'art. 15 ricalca i commi 3 e 4 del vecchio
art. 23-bis, e prevede presupposti stringenti ed un pesante onere di
istruttoria e motivazione, nonchè il parere obbligatorio
dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato sulla base di
una previa analisi del mercato.
Il legislatore statale dunque riconosce che entrambe le forme di
gestione ed affidamento dei servizi pubblici sono conformi
all'ordinamento europeo ed in particolare alla disciplina della
concorrenza, ma con la norma nazionale giunge sino ad individuare
come forma preferenziale «ordinaria» l'affidamento del servizio ad
imprese terze, mentre relega la possibilità dell'affidamento in
house ai soli casi ivi espressi in via d'eccezione, superando la
stessa disciplina comunitaria in materia di concorrenza.
2. - Censurabili sotto il profilo della legittimità
costituzionale appaiono gli artt. 2, 3 e 4 in violazione dell'art.
117 in quanto limitano la potestà legislativa regionale di
disciplinare il normale svolgimento del servizio pubblico da parte
dell'ente e di gestire in proprio i servizi pubblici.
Occorre ricordare che i servizi pubblici non ricadono, in alcuna
potestà legislativa statale, ma che lo Stato può intervenire in
essa, come codesta Ecc.ma Corte ha stabilito con le sentenze n. 272
del 2004 e n. 29 del 2006, a titolo di tutela della concorrenza, ai
sensi dell'art. 117, comma 2, lett. e) Cost., e che pertanto non sono
censurabili tutte e solo quelle norme che «garantiscono, in forme
adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza
nell'ambito dei rapporti - come quelli relativi al regime delle gare
o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi - i quali
per la loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di
essere preservati da pratiche anticoncorrenziali».
Le disposizioni dei commi 2, 3, e 4 risultano illegittime in
violazione dell'art. 117, in quanto limitano la potestà legislativa
regionale di disciplinare il normale svolgimento del servizio
pubblico da parte dell'ente, sottoponendo tale scelta a vincoli sia
sostanziali («le peculiari caratteristiche economiche sociali
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato»)
che procedurali («l'onere di trasmettere una relazione contenente gli
esiti della predetta verifica all'Autorità Garante della concorrenza
e del mercato e alle autorità di regolazione di settore, ove
costituite, per l'espressione di un parere sui profili di
competenza»).
In tal modo esse impediscono una previa valutazione comparativa
da parte dell'amministrazione fra tutte le possibili opzioni di
scelta della forma di gestione, cioè se fruire dei vantaggi
economici offerti dal mercato dei produttori oppure se procedere a
modellare una propria struttura capace di diversamente configurare
l'offerta delle prestazioni di servizio pubblico.
Tali innovazioni, contrariamente alla finalità dichiarata nella
rubrica della disposizione («Adeguamento alla disciplina
comunitaria»), non sono imposte dalla normativa comunitaria. Come,
invero, stabilito dalla Corte di giustizia C.E. con sent. 6 aprile
2006, in causa C-410/04 (ANAV), «una normativa nazionale che riprenda
testualmente il contenuto delle condizioni indicate al punto
precedente, come fa l'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, come
modificato dall'art. 14 del decreto-legge n. 269/2003, è in linea di
principio conforme al diritto comunitario, fermo restando che
l'interpretazione di tale disciplina deve a sua volta essere conforme
alle esigenze del diritto comunitario».
Di conseguenza, gli obiettivi che, con le previsioni dell'art. 15
legge cit., illegislatore italiano intende perseguire sono
ammissibili (salvo a valutarne la non incostituzionalita'), giacchè
gli stati membri possono oltrepassare la soglia minima comunitaria,
ma non giustificabili come necessario adeguamento agli obblighi
comunitari. Sia la esternalizzazione dei servizi pubblici locali con
rilevanza economica sia la riattribuzione con la messa in gara delle
attuali concessioni prima della scadenza originariamente prevista
costituiscono entrambe misure non imposte dal diritto comunitario.
3. - La giurisprudenza della Corte di Giustizia - proprio al fine
di assicurare il rispetto di tali regole e sul presupposto che il
sistema dell'affidamento in house costituisca un'eccezione ai
principi generali del diritto comunitario - ha imposto l'osservanza
di talune condizioni legittimanti l'attribuzione diretta della
gestione di determinati servizi a soggetti «interni» alla compagine
organizzativa dell'autorità pubblica.
Nella prospettiva europea, (Corte costituzionale 23 dicembre
2008, n. 439) la pubblica amministrazione può decidere di erogare
direttamente prestazioni di servizi a favori degli utenti mediante
proprie strutture organizzative senza dover ricorrere, per lo
svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il
mercato (Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza Stadt
Halle dell'11 gennaio 2005, in causa C-26/03, punto 48).
I magistrati europei hanno precisato che «un'autorità pubblica,
che sia amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di
adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti
mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici, e di altro tipo,
senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non
appartenenti ai propri servizi», e che «in tal caso, non si può
parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un'entità
giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice» e «non
sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in
materia di appalti pubblici».
Tale giurisprudenza della Corte di giustizia è sempre rimasta
ferma e costante, dalla sentenza Teckal (18 novembre 1999, in causa
C-107/98) alla recente sentenza Sea srl (10 settembre 2009, in causa
C-573/07, punto 57).
Ora questo diritto delle amministrazioni è pienamente
riconosciuto dalla Corte di giustizia ed è invece negato dai commi
2, 3 e 4 dell'art. 15 della legge cit. qui impugnato.
Ad avviso della Regione Puglia, tale limitazione della capacità
delle amministrazioni regionali e locali di gestire in proprio i
servizi pubblici risulta costituzionalmente illegittima e lesiva
della potestà legislativa regionale in materia, poichè nega
illegittimamente l'autonomia costituzionale di tali enti (art. 114
Cost.), riconosciuta anche dall'Unione europea (art. 5, Trattato),
nel suo nucleo imprescindibile della capacità di darsi una
organizzazione idonea a soddisfare i bisogni sociali nel suo
territorio, cioè della popolazione residente che ne è l'elemento
costitutivo.
Un problema di tutela della concorrenza, in effetti, può
iniziare solo dopo che è stata presa la decisione di gestire il
servizio attraverso il mercato, anzichè in proprio. Al contrario, la
decisione di mantenere il servizio nell'ambito della propria
organizzazione diretta, o della propria organizzazione in house, non
restringe e non altera in alcun modo la concorrenza.
Nel quadro della gestione in proprio, invece, abbiamo
semplicemente lo svolgimento dell'attività amministrativa da parte
dell'ente responsabile davanti alla propria comunità.
Sicchè, le regole di concorrenza riprenderanno pienamente il
loro vigore ogni volta che l'amministrazione responsabile del
servizio si debba rivolgere al mercato per l'acquisto di beni o
servizi. Ma essa non può invece essere costretta ad affidare il
servizio in quanto tale ad entità esterne, con le quali essa non ha
un rapporto di pieno controllo ma esclusivamente un vincolo
contrattuale.
L'invasione nella sfera di competenza regionale e degli enti
territoriali minori è addirittura enfatizzata dalla precisazione che
le indicate disposizioni - commi 2, 3, 4, art. 23-bis, modificato
dall'art. 15 cit. - «prevalgono su tutte le discipline di settore con
esse incompatibili», dunque su tutte le discipline di settore
regionali, ivi comprese quelle della Regione Puglia (servizio idrico
integrato).
4. - Pertanto, le disposizioni indicate, nel disciplinare la
scelta della forma di gestione del servizio e le procedure di
affidamento dello stesso, non si limitano a stabilire principi
fondamentali della materia ma dettano una disciplina articolata e
specifica, invasiva delle competenze regionali anche in materia di
regolazione del servizio idrico integrato.
Vero è che il comma 1-ter legge cit., riproduttivo della norma
di principio stabilita nel d.lgs. n. 152/2006 (t.u. ambiente), non
mette in discussione la fondamentale natura pubblica del bene acqua e
della proprietà delle reti. Alla sua stregua le nuove regole si
applicano per quanto di ragione, cioè nel rispetto non solo della
«autonomia gestionale del soggetto gestore» ma anche del governo
della «piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche»,
in particolare con riferimento alla qualità e al prezzo del
servizio, da parte delle istituzioni pubbliche nonchè della garanzia
del «diritto alla universalità ed accessibilità del servizio».
Senonchè, proprio il rispetto di questi fattori di interesse
pubblico, se non li si vuol ridurre a meri orpelli retorici, mal si
concilia con una disciplina così dettagliata e favoritiva della
concorrenza sul libero mercato, come quella contenuta nelle
disposizioni impugnate.
Vero è che codesta ecc.ma Corte nella sentenza n. 246/2009 ha
osservato che l'art. 117, terzo comma, Cost., «il quale contiene
l'elenco delle materie di competenza legislativa concorrente, non
contempla la materia» del servizio idrico integrato. Ma questa
osservazione di carattere generale non toglie, a parere di questa
Regione, che implicitamente essa vi rientri almeno nella misura in
cui quel servizio sia funzionalizzato e utilizzato a fini di
alimentazione e di tutela della salute: materie espressamente
indicate come soggette alla legislazione concorrente dall'art. 117,
comma 3, Cost.
Sotto questo profilo il servizio idrico integrato è da
considerare servizio pubblico locale privo di rilevanza economica, la
cui disciplina non è riconducibile al titolo di legittimazione
trasversale «tutela della concorrenza», di cui - come ha insegnato
codesta ecc.ma Corte nella citata sentenza n. 272 del 2004 - è
titolare il legislatore statale con esclusivo riferimento a quei
profili di disciplina che appaiono strettamente indispensabili,
proporzionati e adeguati al raggiungimento dell'obiettivo di
garantire condizioni concorrenziali uniformi nei mercati di
riferimento.
Invero, con riferimento alla funzione di tutela della salute e di
alimentazione propria dell'acqua, non esiste un mercato
concorrenziale ed il ruolo riservato dal titolo V della Costituzione
al legislatore regionale si riespande in tutte le sue potenzialità,
sì da inglobare le forme di gestione e le modalità di affidamento
del servizio pubblico locale «acqua».
Se, invero, l'acqua è un bene comune, di proprietà collettiva,
essenziale e insostituibile per la vita; se, pertanto, la sua
accessibilità costituisce un diritto universale, cioè inviolabile e
inalienabile, ne consegue che - in quanto funzionalizzato al diritto
di ciascun individuo al minimo vitale giornaliero - il servizio
idrico integrato è da considerarsi servizio pubblico locale di
interesse generale, privo di rilevanza economica e sottratto alla
regola della concorrenza. Esso deve essere realizzato, infatti,
secondo forme e modalità di gestione che garantiscano un governo
pubblico partecipato e un finanziamento attraverso meccanismi
perequativi e di equità sociale: senza finalità lucrativa e nel
rispetto dei diritti delle generazioni future e degli equilibri
ecologici.
Anche con riferimento alla Carta europea di Nizza, cui già
codesta ecc.ma Corte ha fatto diverse volte riferimento nella sua
giurisprudenza e che con il trattato di Lisbona acquista ora forza
giuridicamente vincolante, come riconosciuto nella prima
dichiarazione allegata all'atto finale della conferenza
intergovernativa che ha adottato quel trattato, questi obiettivi,
irraggiungibili nel libero mercato, appaiono impreteribili. L'art.
36, infatti, pur confermando la regola comunitaria della concorrenza
in settori strategici dell'economia, tuttavia la collega alla
promozione della coesione sociale e territoriale dell'Europa. Se il
concetto di coesione rimanda a quello di omogeneità e, in
definitiva, di eguaglianza, i servizi di interesse economico generale
non dovrebbero essere sottoposti alla regola della concorrenza e del
libero mercato tutte le volte in cui essi non siano in grado di
perseguire in tal modo il valore della coesione, così inteso. La
coesione sociale opera, cioè, come principio-limite della regola
della concorrenza.
5. - L'indicata disposizione transitoria posta dal nuovo comma 8
dell'art. 23-bis, per il servizio idrico integrato è del pari
incostituzionale per violazione dell'autonomia costituzionale della
Regione Puglia nella parte riferita agli affidamenti già effettuati
dagli enti locali in conformità all'art. 113, comma 5, lettera c)
del decreto legislativo n. 267 del 2000 dedicato alla società a
totale capitale pubblico in house providing.
Tale disposizione, stabilendo che cessano al 31 dicembre 2010 gli
affidamenti rilasciati con procedure diverse dall'evidenza pubblica
salvo quelli conformi ai vincoli ulteriori di istruttoria e
motivazione previsti dalla nuova disciplina, parrebbe determinare per
l'effetto la cessazione di tutti gli affidamenti attribuiti secondo
la disciplina previgente (d.lgs. n. 267 del 2000 art. 113, comma 5,
lettera c), ponendo nell'incertezza l'attuazione dei piani gestionali
e di investimento, nonchè i relativi piani tariffari, travolgendo
rapporti giuridici perfezionati ed in via di esecuzione che le parti
vogliono vedere procedere secondo la loro scadenza naturale.

P. Q. M.

Chiede che la Corte costituzionale voglia dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 15 del decreto-legge 25
settembre 2009, n. 135, convertito in legge 20 novembre 2009, n. 166,
recante «Adeguamento alla disciplina dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica» e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 274 del
24 novembre 2009 - suppl. ordinario n. 215, per violazione dell'art.
117, comma 3, della Costituzione.
Bari-Roma, addì 23 dicembre 2009

Prof. avv. Nicola Colaianni - Avv. Adriana Shiroka