1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 3-2-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 10 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 marzo 2015
Ordinanza del 31 marzo 2015 del Tribunale di Treviso nei procedimenti penali riuniti a carico di Bianchi Massimo. Reati e pene - Reato di omesso versamento di ritenute certificate - Fatti commessi sino al 17 settembre 2011 - Previsione di una soglia di punibilita' inferiore alla soglia di punibilita' prevista, a seguito della sentenza n. 80 del 2014 della Corte costituzionale, per il reato di omesso versamento IVA, con riferimento ai fatti commessi sino alla medesima data. - Decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell'articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), art. 10-bis. (16C00018) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 3-2-2016)

TRIBUNALE DI TREVISO
Sezione penale

Nei procedimenti penali riuniti n. 966/13, 488/14 1245/14 R.G.
Dib.
A carico di Bianchi Massimo n a Conegliano il 2.2.58.
Imputato del reato di cui agli articoli 81 cpv. codice penale,
10-bis decreto legislativo n. 74/2000.
Il Giudice, dott. Francesco Sartorio, ha emesso la seguente
ordinanza. Nei confronti di Bianchi Massimo è stato emesso decreto
penale n. 2096/11 con il quale lo stesso è stato condannato alla
pena di € 3.420,00 di multa per il delitto di cui all'art. 10-bis
decreto legislativo n. 74/2000 per aver omesso, quale legale
rappresentante della Keyline s.p.a., il versamento nei termini
previsti per la dichiarazione annuale di sostituto di imposta,
ritenute alla fonte risultanti dalle certificazioni rilasciate ai
sostituiti per € 76.687,00 in relazione all'anno di imposta 2007.
A seguito di opposizione è stato emesso decreto di giudizio.
Successivamente, al procedimento penale così instaurato sono
stati riuniti altri due procedimenti, anch'essi relativi ad
opposizioni a decreto penale.
In particolare si tratta dell'opposizione al decreto penale n.
908/13, emesso a carico di Bianchi Massimo, sempre quale legale
rappresentante della Keyline s.p.a., per l'omesso versamento di
ritenute alla fonte relative all'anno di imposta 2008 per l'importo
di € 512.541,00; e dell'opposizione al decreto penale n. 71/14,
emesso ancora a carico del Bianchi, per l'omesso versamento delle
ritenute alla fonte relative all'anno di imposta 2009 per l'importo
di € 313.176,00, ed inoltre per l'omesso versamento dell'Iva, sempre
per il 2009, per € 69.633,00.
In sostanza i tre decreti penali risultano emessi per l'omesso
versamento delle ritenute alla fonte per gli anni 2007, 2008 e 2009
(oltre che per il mancato versamento dell'Iva nel 2009).
La difesa dell'imputato, con due distinte memorie, ha chiesto che
venga sollevata questione di costituzionalità dell'art. 10-bis
decreto legislativo n. 74/2000:
1) in relazione a tutte e tre le annualità in contestazione,
per violazione dell'art. 117 comma 1 della Costituzione con
riferimento all'art. 4 paragrafo 7 della Convenzione Europea dei
Diritti dell'Uomo;
2) in relazione all'annualità del 2007 (per la quale
l'omesso versamento contestato è di € 76.687,00) per violazione
dell'art. 3 della Costituzione nella parte in cui, con riferimento ai
fatti commessi sino al 17.9.2011, punisce l'omesso versamento di
ritenute anche per importi non superiori ad € 103.291.
Sub 1):
in sintesi la difesa ha rilevato che gli omessi versamenti
delle ritenute oggetto dei procedimenti penali in questione sono
stati sanzionati ai sensi dell'art. 13 decreto legislativo n.
471/1997 e che le relative sanzioni sono già state interamente
pagate per l'anno 2007, mentre per gli anni 2008 e 2009 sono in corso
di pagamento secondo i piani di ammortamento di Equitalia e
dell'Agenzia delle Entrate, cosicchè i procedimenti amministrativi
di accertamento e sanzionatori devono ritenersi definitivi.
Ciò posto, la difesa richiama la sentenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo Grande Stevens e altri contro Italia del
4.3.2014 secondo cui al fine di verificare se sia violato o meno il
principio posto dall'art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione EDU
(«nessuno potrà essere perseguito o condannato penalmente dalla
giurisdizione dello stesso Stato per un infrazione per cui è già
stato scagionato o condannato a seguito di una sentenza definitiva
conforme alla legge ed alla proceduta penale di tale Stato») occorre
far riferimento non alla natura formale attribuita dallo Stato alla
procedura ed alle sanzioni cui il soggetto è sottoposto (per ipotesi
amministrative), ma alla natura effettiva della sanzione, che può
dunque essere penale, in ragione della sua gravità ed afflittività,
anche quando sia formalmente definita amministrativa.
Nel caso di specie rileva la difesa che l'art. 13 decreto
legislativo n. 471/1997 comporta, oltre al pagamento di quanto non
versato, anche una sovrattassa del 30% di detto importo, e che tale
sanzione, per la sua gravità ed afflittività, non può che essere
definita penale, secondo il citato orientamento della Corte europea
dei diritti dell'uomo, con conseguente violazione dell'art. 4
protocollo 7 Convenzione EDU.
Precisa la difesa di non ignorare l'orientamento in materia della
Suprema Corte, che con la sentenza 20266 del 8.4.2014, e prima ancora
con la sentenza a sez. un. n. 37425 del 28.3.2013, ha escluso che nel
caso il procedimento penale sia instaurato dopo il pagamento in via
amministrativa delle sanzioni e dell'imposta evasa sia configurabile
violazione del principio del ne bis in idem, e ciò sul presupposto
che il procedimento amministrativo e quello penale avrebbero ad
oggetto fattispecie di diritto diverse, tra loro in progressione
criminosa (in guanto l'omissione assumerebbe rilevanza nel
procedimento amministrativo il 16 del mese successivo, mentre nel
procedimento penale alla scadenza del termine per la presentazione
annuale della dichiarazione del sostituto di imposta).
E tuttavia la difesa rileva che detto orientamento della S.C. non
può che ritenersi superato alla luce dell'ormai costante
orientamento della Corte EDU secondo cui ai fini della verifica
dell'attuazione della garanzia del ne bis in idem occorre accertare
se i fatti siano i medesimi sotto, il profilo storico naturalistico e
non sotto il profilo giuridico.
Tutto ciò posto, va anzitutto rilevato che la questione
sollevata dalla difesa appare rilevante ai fini del decidere.
Poichè infatti nei tre procedimenti riuniti si discute della
sussistenza del reato di cui all'art. 10-bis decreto legislativo n.
74 del 2000, rispettivamente per gli anni 2007, 2008 e 2009, e
poichè per tutte e tre le annualità in questione è provato che il
procedimento amministrativo per il pagamento della sovrattassa
prevista dall'art. 13 del decreto legislativo n. 471/1997 è stato
definito, ove la questione di costituzionalità venisse accolta,
l'imputato dovrebbe essere assolto da tutti e tre i reati contestati.
Si ritiene che la questione sia altresì non manifestamente
infondata con riferimento alla violazione dell'art. 117 comma primo
Cost. in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 CEdu.
Sotto tale profilo si richiamano le argomentazioni sollevate
dalla difesa e sopra riportate, che si condividono.
In particolare, deve condividersi l'assunto per cui si è ormai
affermato l'orientamento della Corte europea dei diritti dell'uomo
(cfr. Sentenza Grande Stevens c Italia del 4.3.2014 e sentenza Lucky
Dev C. Svezia del 27.11.2014) secondo il quale ai fini
dell'accertamento della natura di una sanzione non si deve far
riferimento a come detta sanzione viene definita all'interno
dell'ordinamento giuridico della Stato che la applica, ma alla natura
della sanzione ed alla sua gravità ed afflittività, con la
conseguenza che può essere ritenuta sostanzialmente di natura penale
anche una sanzione definita dall'ordinamento interno amministrativa.
Nel caso di specie, non pare potersi dubitare che una sanzione
che preveda il pagamento, oltre all'imposta evasa, anche di una
sovrattassa del 30%, non possa che essere qualificata, per gravità
ed afflittività, come sostanzialmente penale, con la conseguenza che
ove l'imputato abbia già pagato (come nel caso di specie) detta
sanzione, la sottoposizione anche a procedimento penale per i
medesimi fatti comporta violazione del principio del ne bis in idem.
Si condivide altresì che sia ormai orientamento costante della
Corte europea dei diritti dell'uomo quello secondo cui, al fine di
verificare la violazione del principio del ne bis in idem, occorre
aver riguardo ai fatti dal punto di vista storico naturalistico e non
dal punto di vista del loro inquadramento giuridico.
Con la conseguenza che deve ritenersi superato il contrario
orientamento della S.C., e che nel caso in esame la condotta,
naturalisticamente riguardata, non può che essere ritenuta la
medesima, sia con riferimento all'illecito amministrativo che a
quello penale, consistendo in entrambi i casi nell'omesso versamento
delle ritenute certificate, ed essendo irrilevante, sotto questo
profilo, la diversità dei termini di adempimento previsti dalle due
normative concorrenti.
In conclusione, potendosi configurare, per i motivi esposti, la
violazione dell'art. 117 comma primo, in relazione all'art. 4 del
protocollo n. 7 l'istanza della difesa va accolta e la prospettata
questione di costituzionalità va sollevata.
Sub 2:
la difesa fa richiamo sul punto ad alcune ordinanze di
giudici di merito le quali tutte hanno sollevato la questione di
costituzionalità facendo riferimento alla disparità di trattamento
rispetto alla diversa disciplina prevista per la fattispecie regolata
dall'art. 10-ter decreto legislativo n. 74/2000 dopo la sentenza
della Corte costituzionale n. 84/2014.
La questione va anzitutto ritenuta rilevante. Infatti, ove
l'incostituzionalità della norma fosse dichiarata, l'imputato
andrebbe esente da responsabilità penale per l'omesso versamento
delle ritenute relative all'anno 2007, essendo l'importo contestato
per tale annualità inferiore alla soglia di € 103.291,38 sino alla
quale il reato non è configurabile secondo quanto previsto per
l'art. 10-ter dopo la sentenza n. 84/2014 della Corte costituzionale.
La questione appare altresì non manifestamente infondata.
Infatti i principi ritenuti dalla Corte Costituzionale con la
sentenza n. 84/2014 con riferimento alla fattispecie di cui all'art.
10-ter decreto legislativo n. 74 del 2000 appaiono applicabili anche
alla fattispecie di cui all'art. 10-bis.
Ciò sulla considerazione che le due norme appaiono regolare
situazioni identiche sotto il profilo del disvalore penale.
Infatti in entrambi i casi si tratta di situazioni in cui il
detentore di somme di spettanza del fisco omette il versamento delle
somme stesse alle scadenze temporali previste dalla legge, pur dopo
essersene espressamente dichiarato debitore attraverso le
dichiarazioni annuali, e quindi in assenza di comportamenti
fraudolenti nei confronti della pubblica amministrazione.
L'equivalenza delle condotte è del resto confermata dalle
modalità utilizzate dal legislatore per regolare le due fattispecie,
posto che l'art. 10-ter si limita a richiamare, sia per i presupposti
di operatività che per la pena, l'art. 10-bis.
In tale situazione risulterebbe ingiustificato il permanere, per
le due fattispecie, di soglie di punibilità diverse in relazione ai
fatti commessi sino al 17.9.2011.
Ciò non senza considerare, comunque, che il raffronto operato
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 84/2014 tra l'art.
10-ter e gli articoli 4 e 5 del decreto legislativo n. 74 del 2000,
può essere effettuato autonomamente anche con riferimento all'art.
10-bis, giacchè l'omessa dichiarazione e la dichiarazione infedele
costituiscono illeciti incontestabilmente più gravi sul piano
dell'attitudine alla lesione degli interessi del fisco, rispetto
all'omesso versamento delle ritenute di cui il contribuente si è
comunque dichiarato debitore.

P.Q.M.

Visti gli articoli 23 legge n. 87/1953 e 159 codice penale,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, per violazione
dell'art. 117, comma primo, della Costituzione, in relazione all'art.
4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione EDU, e per violazione
dell'art. 3 della Costituzione, nei termini sopra specificati, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis decreto
legislativo n. 74 del 2000.
Sospende il presente giudizio e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente della Camera
dei Deputati ed al Presidente del Senato.
Treviso, 31 marzo 2015

Il Giudice: Francesco Sartorio