1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 25-10-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 601 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 giugno 2000
Ordinanza emessa il 15 giugno 2000 dal g.i.p. dal tribunale di Venezia nel procedimento penale a carico di Xu Xudong ed altri Processo penale - Indagini preliminari - Richiesta di archiviazione del pubblico ministero - Obbligo del giudice per le indagini preliminari, in caso di non accoglimento della richiesta, di fissare l'udienza in camera di consiglio - Disparita' di trattamento rispetto alla richiesta di proroga dei termini ai sensi dell'art. 406 cod. proc. pen. - Lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione dei principi di indipendenza del giudice e di obbligatorieta' dell'azione penale - Contrasto con la legge di delegazione - Lesione del principio di ragionevole durata del processo. - Cod. proc. pen. art. 409, 2o comma. - Costituzione, artt. 3, 76, 97, 101, 111 e 112. Processo penale - Indagini preliminari - Richiesta di archiviazione del pubblico ministero - Obbligo del giudice per le indagini preliminari, in caso di non accoglimento della richiesta, di fissare l'udienza in camera di consiglio - Applicabilita' di tale procedura anche nel caso dei reati previsti dall'art. 550 cod. proc. pen. - Ingiustificata parita' di trattamento di situazioni non omogenee - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Contrasto con la legge di delegazione - Lesione del principio di ragionevole durata del processo. - Cod. proc. pen. art. 409, 2o comma. - Costituzione, artt. 3, 24, 76, 97, 101 e 111. Straniero - Cittadino extracomunitario - Mancata esibizione, senza giustificato motivo, del passaporto o di altro documento di identificazione - Inadeguatezza del trattamento sanzionatorio previsto - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Disparita' di trattamento rispetto agli stranieri clandestini fermati subito dopo il passaggio della frontiera. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 27 e 97. (000C1068) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 25-10-2000)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letti gli atti del procedimento sopraindicato nei confronti di Xu
Xudong ed altri e la richiesta di archiviazione del p.m.,

O s s e r v a

All'alba del 24 maggio 2000 una pattuglia della P.S. sorprendeva,
presso un'area di servizio sita sull'autostrada Trieste-Venezia, un
gruppo di cinesi di cui uno, Xu Xudong, parlava correntemente
l'italiano ed era in pos-sesso di documenti mentre gli altri
affermavano solo di essere entrati in Italia clandestinamente a
bordo di un furgone quella stessa notte senza voler fornire alcun
chiarimento circa le persone che li avevano accompagnati e con cui
erano in contato.
Poichè lo Xu riferiva delle circostanze inverosimili circa la
sua presenza in quel luogo a quell'ora gli operanti provvedevano a
sequestrare l'agendina telefonica del medesimo sulla quale erano
annotate numerose utenze ritenute utili alle indagini per provare
che proprio lo Xu, se non aveva agito direttamente da passeur,
quantomeno era il referente in Italia dei suoi connazionali
clandestini.
Pertanto, questi veniva denunciato per il reato di cui
all'art. 12, comma 1, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (disposizioni
contro le immigrazioni clandestine) e gli altri cinesi per la
contravvenzione p. e p. dall'art. 6, comma 3, dello stesso decreto
legislativo (mancata esibizione dei documenti da parte dello
straniero).
Qualche giorno dopo il p.m. ha, del tutto genericamente, senza
alcuna precisazione in ordine ai due differenti reati, richiesto
l'archiviazione con la seguente testuale motivazione: "la notizia
di reato è infondata e, ai sensi dell'art. 125 disp. attuaz., non
consente di sostenere l'accusa in giudizio atteso che dagli
accertamenti espletati dalla p.g. non emergono elementi tali da far
ritenere configurate le violazioni ipotizzate".
Questo giudice non ritiene di poter condividere la richiesta di
archiviazione tanto più che proprio la motivazione del p.m. non
fornisce alcun elemento utile per poter ritenere la insussistenza
dei reati.
Infatti, non è dato comprendere quali siano le "indagini
espletate" che vengono richiamate nella richiesta laddove appare
necessario appunto l'effettuazione di investigazioni sulle utenze
telefoniche in possesso del Xu (è da notare che il p.m., tra
l'altro, ha regolarmente convalidato il sequestro dell'agendina
proprio a fini probatori).
Ai sensi dell'art. 409, comma 2, c.p.p., quindi, dovrebbe essere
fissata un'apposita udienza in camera di consiglio.
Allo stesso modo, si dovrebbe provvedere in ordine al reato
ascritto agli altri indagati per il quale, invece, non occorrono
neanche indagini ma eventualmente si dovrebbe solo ordinare al p.m.
di formulare l'imputazione dal momento che, allo stato, il reato
non può sic et simpliciter essere escluso.
Tuttavia, sia per quanto riguarda la fissazione dell'udienza
camerale sia per quanto concerne il reato di cui al comma 3
dell'art. 6, d.lgs. n. 286/1998 sussistono dei rilievi circa la
rispondenza di queste disposizioni alle norme costituzionali.
Trattasi di due problematiche completamente diverse che devono
essere trattate separatamente.

1. - In ordine alla obbligatorietà della fissazione
dell'udienza camerale ai sensi del secondo comma dell'art. 409
c.p.p. in caso di non accoglimento della richiesta di
archiviazione, si rileva:
A) La disposizione è in manifesta difformità con quella di
cui all'art. 406 c.c.p. in tema di richiesta del p.m. di proroga
dei termini per "giusta causa" che, abitualmente, si identificano
appunto con la necessità di esperire ulteriori indagini.
Orbene, per tale ipotesi non è affatto prevista la fissazione di
una camera di consiglio bensì solo la notifica alle parti
interessate della richiesta con avviso della facoltà di presentare
memorie entro cinque giorni.
Quindi, il giudice può provvedere in senso positivo de plano con
ordinanza.
Ed è da notare che l'interessato non ha diritto a prendere
visione degli atti e, addirittura, viene a conoscere solo, del
tutto genericamente, della "indicazione della notizia di reato"
(art. 406, primo comma, c.p.p. e cfr., al riguardo, Cass., sez. VI,
sent. 3025, 6/28 agosto 1992, Ferlin; conf. sez. VI, c.c. 6 agosto
1992, n. 3027: "Quanto al requisito dell'indicazione della "notizia
di reato" lo stesso è assolto con l'indicazione delle ipotesi di
reato per le quali vengono svolte le indagini, senza che siano
necessarie indicazioni temporali e spaziali del fatto, requisiti
che sono, invece, previsti per l'informazione di garanzia.
Ciò in quanto l'informazione di garanzia è prevista per
consentire all'indagato di approntare difese "di merito", mentre la
notizia di reato deve essere indicata nella richiesta di proroga ex
art. 406 c.p.p. soltanto quale "punto di riferimento" del vero
oggetto del contraddittorio, che riguarda essenzialmente i motivi
addotti dal p.m. per giustificare la sua richiesta").
Nell'ipotesi di cui all'art. 409 c.p.p., invece, la persona
sottoposta alle indagini ha diritto di conoscere tutti gli atti
(comma 2: "fino al giorno dell'udienza gli atti restano depositati
in cancelleria") e si svolge una vera e propria udienza a cui
l'interessato partecipa con il difensore.
Non è dato comprendere la differenza dal momento che nel primo
caso il legislatore reputa sufficiente un mero "contradditorio
cartolare" e l'interessato ha diritto ad una conoscenza talmente
limitata della notitia criminis a suo carico e non ha diritto a
conoscere gli atti tanto da risolversi quasi sempre le sue
"memorie" in semplici affermazioni di principio o astratte.
Nel secondo caso, invece, del tutto simile al primo come si
preciserà successivamente, l'indagato ha "diritto" al massimo
delle garanzie processuali.
Si è testè affermato che la situazione presenta manifeste
analogie nelle due ipotesi in quanto nel caso di cui all'art. 406
c.p.p. la necessità di ulteriori indagini viene prospettata da una
parte per iscritto e, quasi sempre genericamente, contraddetta
regolarmente per iscritto dall'altra parte. Il giudice, poi, ha la
possibilità di accogliere la richiesta di proroga del termine e,
quindi, di autorizzare il compimento di ulteriori indagini in base
appunto alle semplici deduzioni scritte delle due parti.
Nè tanto appare assolutamente incostituzionale dal momento che
il cittadino ha diritto ad esercitare la sua difesa (art. 24 Cost.)
ma non già ad impedire che vengano svolte indagini nei suoi
confronti a fronte di una ipotesi di reato e di una sua eventuale
responsabilità supposta dal p.m. ed avallata da un giudice.
Nell'ipotesi di cui all'art. 409 c.p.p. dovrebbe, a tutto
concedere, potersi seguire esattamente la stessa procedura giacchè
in questo caso non si tratta affatto di un'opinione di una parte
bensì di quella di un giudice terzo che, eventualmente dopo aver
notificato alle parti le sue perplessità in ordine alla richiesta
di archiviazione, egualmente alla luce di un "contradditorio
cartolare" possa decidere senza che occorra fissare un'apposita
udienza, la cui oralità si rivela inutile proprio alla luce della
circostanza che le due parti contrapposte hanno già espresso per
iscritto le proprie rispettive ragioni.
Si palesa, quindi, una disparità di trattamento tra due
situazioni sostanzialmente eguali con lesione del principio di cui
all'art. 3 della Carta costituzionale.
Tra l'altro, la nuova formulazione dell'art. 111 della
Costituzione - fermo restando che nel modo predetto verrebbe
eventualmente rispettato il principio del contradditorio fra le
parti - prescrive che la legge debba assicurare una ragionevole
durata del "processo".
Tanto si deve intendere, per forza di cose, riferito anche al
"procedimento" laddove con la procedura dettata dall'art. 409
c.p.p. i tempi si dilatano indefinitamente sia per la fissazione
dell'udienza - che col carico di lavoro attuale rischia di non
essere affatto sollecita -, sia per il tempo necessario per le
notifiche, sia per il tempo necessario ad esperire le ulteriori
indagini sia, eventualmente, per tutti i possibili frequenti
inconvenienti quali la necessità di rinvio dell'udienza per
difetto di notifiche o la necessità di svolgere accertamenti per
reperire l'indagato.
Il tutto poi, potrebbe contrastare inesorabilmente con il
criterio del "buon andamento delI'amministrazione", prescritto
dall'art. 97 della Costituzione, in quanto la inutile lungaggine
della procedura lamentata potrebbe, alla fine, comportare che le
nuove indagini confermino l'esattezza della richiesta di
archiviazione dei p.m. cosicchè si sarebbe inutilmente speso
tempo, lavoro e denaro pubblico.
Tanto potrebbe avvenire proprio nel caso di specie sul rilievo
che le ulteriori indagini non portino a risultati tali da poter
sostenere validamente l'accusa in giudizio.
Ma ciò non deve comportare che quella che può inizialmente
apparire una ragionevole "pista investigativa" venga tralasciata in
base ad una più o meno fondata supposizione, sfornita al momento
di concreti riscontri.
Senza, si ribadisce, che si sia realizzato o, al contrario, sia
stato pretermesso il diritto di difesa dell'indagato.
In definitiva, una simile inazione comporta che il giudice non è
più "soltanto soggetto alla legge", come prescritto dal secondo
comma dell'art. 101 Cost., bensì alla convenienza (o peggio ancora
alla immotivata discrezionalita').
Oltretutto, la legge, ponendo praticamente ed inevitabilmente il
giudice di fronte a tale scelta, favorisce un ulteriore contrasto
con le disposizioni dell'art. 97 Cost. in quanto non è più
assicurata la "imparzialita'" dell'amministrazione.
Infatti, rebus sic stantibus si finisce inesorabilmente,
quantomeno, per fornire maggior rilievo e, quindi, creare una vera
e propria corsia preferenziale con la fissazione dell'udienza, solo
per quei casi che, ad "insindacabile" giudizio del g.i.p., meritino
un approfondimento per la loro importanza, per la facilità delle
indagini ovvero per altri motivi.
A scapito degli altri casi in cui, al contrario, con una
procedura semplificata, si potrebbe agevolmente disporre che il
p.m. effettui delle ulteriori, magari brevi e facili, indagini (v.
anche quanto si dirà in proposito sub B).
E tanto comporta sotto un altro aspetto ancora la violazione del
principio dell'eguaglianza di cui all'art. 3 Cost. giacchè, in tal
modo, una parte, cioè il p.m., ottiene di fatto l'affermazione
della propria volontà in molte fattispecie per - va ribadito -
l'impossibilità pratica del giudice di fissare l'udienza camerale
(anche di ciò si parlerà di nuovo successivamente).
Senza considerare, a tale proposito, anche la sussistenza della
violazione del principio dell'obbligatorietà dell'esercizio
dell'azione penale prescritto dall'art. 112 della Costituzione.
Basti pensare che il pubblico ministero - la fattispecie in esame
ne è un eloquente conferma - sceglie semplicemente e genericamente
di non esercitare l'azione penale con la motivazione che non
emergono fattispecie di rilevanza penale.
È pur vero che azione penale obbligatoria non significa
consequenzialità automatica tra notizia di reato e processo nè
dovere del pubblico ministero di iniziare il processo per qualsiasi
notitia criminis.
Tuttavia, in tali casi, col suo comportamento, il pubblico
ministero finisce per vanificare in gran misura il potere-dovere di
controllo del giudice per le indagini preliminari.
Proprio la Corte costituzionale ha precisato che il predetto
controllo del giudice riguarda l'attività omissiva del pubblico
ministero sì da fornirgli la possibilità di contrastare le
inerzie di quest'ultimo e di evitare che le sue scelte si traducano
in esercizio discriminatorio dell'azione [o inazione] penale (v.
sentenza n. 88 del 1991).
La stessa situazione di disparità di trattamento si realizza,
poi, a favore della parte offesa benestante la quale, potendo
avvalersi della prestazione di un professionista, ha la
possibilità di presentare un'opposizione ineccepibile che
costringerà il giudice a fissare, sia pure tardivamente, la camera
di consiglio.
Nè appare giustificabile una simile tendenza discriminatoria con
la direttiva di cui all'art. 227 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51
sull'istituzione del giudice di primo grado.
A parte il fatto che tale norma sembra ormai superata dalla più
recente legislazione, essa suscita non poche perplessità di
illegittimità costituzionale proprio per i motivi predetti.
Vi è ancora un'ulteriore aspetto di violazione del principio di
"buon andamento" poichè, in molti casi quale appunto quello in
esame, il risultato utile per la giustizia dipende dalla rapidità
e tempestività con cui vengono svolte le indagini.
È di tutta evidenza come tutti i ritardi conseguenti alla
fissazione e celebrazione dell'udienza (oltre al fatto che
l'interessato prende conoscenza del procedimento e degli elementi a
suo carico) rendano sovente inutili ovvero molto inconsistenti le
ulteriori investigazioni.
La riprova migliore del ritardo nella celebrazione dell'udienza
potrà essere riscontrato dalla stessa Corte costituzionale dalla
verifica del tempo che intercorrerà tra il deposito in cancelleria
della presente ordinanza e le notifiche e comunicazioni della
stessa.
Da ultimo, si deve ricordare la direttiva di cui al n. 1, comma
1, art. 2 della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 ("massima
semplificazione nello svolgimento del processo con eliminazione di
ogni atto o attività non essenziale") che, anche se non
costituisce naturalmente un principio di carattere costituzionale,
ha assunto una valenza generale tale nella formazione e
nell'interpretazione della legislazione procedurale da essere stato
richiamato dalla stessa Corte costituzionale.
Al riguardo appare opportuno menzionare proprio l'insegnamento
della Corte (ord. n. 241 del 1991) della necessità di norme
preordinate allo scopo di perseguire finalità di giustizia e di
pervenire alla sollecita definizione del procedimento (v. anche
ord. n. 8 del 1992, sent. n. 56 del 1993, sent. n. 59 del 1993,
ord. n. 22 del 1995; si ricordi al riguardo anche il richiamato
principio della "ragionevole durata del processo" di cui al
novellato art. 111 Cost.).
B) Tutte tali motivazioni ed aspetti negativi valgono a
maggior ragione per i reati quali quello di cui all'art. 12, comma
1 (non già terzo comma), legge n. 286/1998 per cui si procede.
Non a caso, con normativa la cui legittimità costituzionale non
era stata mai contestata, in un recentissimo passato era stabilito
dal secondo comma dell'art. 554 c.p.p. che il g.i.p. che non
ritenesse di accogliere la richiesta del p.m. di archiviazione
potesse restituire gli atti all'accusa de plano semplicemente con
un'ordinanza (v., ad esempio, sent. della Corte costituzionale
n. 123 del 1993).
Quindi, - si badi - non vi era neanche necessità dell'avviso
all'indagato della richiesta di archiviazione e, comunque, tale
procedura era assolutamente legittima anche in caso di opposizione
della parte offesa.
Tra l'altro, mentre la legge originariamente prevedeva solo che
il g.i.p. ordinasse al p.m. la formulazione dell'imputazione la
Corte costituzionale, con la sentenza 12 ottobre 1990, n. 445,
aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale della predetta
norma nella parte in cui non prevedeva che il g.i.p. potesse anche
ordinare al p.m. il compimento di ulteriori indagini fissando un
termine.
Tale disposizione è stata abrogata con la legge 16 dicembre
1999, n. 479 che ha, tra l'altro, stabilito con la nuova
formulazione dell'art. 549 c.p.p. che "nel procedimento davanti al
tribunale in composizione monocratica... si osservano le norme
contenute nei libri che precedono, in guanto applicabili".
Tanto ha fatto a tutti ritenere che anche per tali reati deve
essere applicata la procedura di cui all'art. 409, commi secondo e
seguenti.
Anche a tale proposito questo giudice non può non ipotizzare una
violazione del criterio della disparità di trattamento stabilito
dall'art. 3 della Costituzione.
È sempre stato insegnato che il principio dell'eguaglianza non
va inteso in senso assolutistico ed aprioristico: esso vale solo
quando le situazioni corrispondano perfettamente sul piano
giuridico o di fatto.
Non si esclude, quindi, che la disciplina legislativa possa
essere diversa in relazione ai soggetti, alle fattispecie ed alle
circostanze, ma tali discriminazioni non possono essere
irragionevoli od arbitrarie, bensì devono trovare la loro
giustificazione o in una ragione obiettiva ovvero nell'esigenza di
soddisfare una delle finalità poste dalla Costituzione stessa.
In tale prospettiva, la diversità delle due situazioni e la
irragionevole parificazione di esse è stata indirettamente ma
chiaramente riconosciuta dallo stesso legislatore come dimostra
già il fatto che per tali reati è stata prevista la competenza
del giudice monocratico.
La loro minore importanza è stata riconosciuta persino
ultimamente dal d.l. 7 aprile 2000, n. 82 che con l'art. 3-bis ha
modificato l'art. 43-bis dell'ordinamento giudiziario stabilendo
che i giudici onorari possano occuparsi anche di essi (v. anche
l'art. 2-undecies dello stesso decreto-legge).
Ma qualunque perplessità in ordine ad una differenza qualitativa
delle contravvenzioni e dei delitti per i quali è prevista una
pena inferiore a 4 anni di reclusione nonchè di quelli previsti
dal secondo comma dell'attuale art. 550 c.p.p. è stata
espressamente riconosciuta con il meccanismo della citazione
diretta: cioè, non è in alcun caso prevista per essi l'udienza
preliminare ed, anzi, ai sensi dell'art. 33-sexies il g.u.p.,
quando nell'udienza preliminare si trovi a dover decidere di tale
tipo di reati, deve rinviare gli atti al p.m., astenendosi da
qualunque determinazione.
Ad ulteriore riprova, il testè citato d.l. n. 82 del 2000 ha
trasferito alla competenza del tribunale collegiale anche i delitti
p. e p. dall'art. 73 d.P.R. 309/1990 aggravati ai sensi
dell'art. 80, comma 2, (cioè, l'ingente quantita') nonchè le
ipotesi di tentativo dei delitti puniti con la pena della
reclusione superiore a dieci anni: evidentemente proprio melius re
perpensa, perchè tutti tali reato non vengono affatto considerati
"minori".
Del resto, il comma 2 dell'art. 2 del protocoIlo 7 della
Convenzione dei diritti europea (firmata a Roma il 4 novembre 1950
e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848; v. anche segretariato
della Commissione europea dei diritti dell'uomo, Strasburgo 1996)
stabilisce delle deroghe alla normale procedura in materia di
giustizia proprio per i "reati minori".
Tale citazione viene fatta non con riferimento all'art. 10 della
Costituzione trattandosi di norma pattizia e non di norma di
diritto internazionale generalmente riconosciuta (ancorchè si
potrebbe discutere se non rientri in tale concetto costituzionale
il principio pacta sunt servanda) bensì per evidenziare la
circostanza che la Repubblica italiana così come tanti altri Stati
europei - ben attenti ai diritti di qualunque tipo dell'uomo -
avessero già da tempo attuato questa distinzione che, eticamente e
giuridicamente, corrisponde a quelle esigenze di speditezza e
semplificazione del diritto processual-penale di cui si è detto.
A voler andare fino in fondo poi, come già per i casi di cui al
punto A) del presente provvedimento, non si riesce proprio a
comprendere quale possa essere una sia pur minima lesione del
diritto di difesa.
In pratica, il giudice semplicemente ritiene di non poter
adottare una convinta decisione per cui chiede al p.m. di svolgere
ulteriori indagini.
Se, all'esito, restasse confermata l'ipotesi di archiviazione del
p.m. nulla quaestio.
Al contrario, se dovessero emergere elementi che a parere del
giudice consentano di sostenere in giudizio l'accusa vi saranno
sempre tre gradi di giurisdizione in cui la difesa - che ormai
sarà a conoscenza di tutti gli atti e potrà esercitare le
facoltà di indagine previste dall'art. 38 disp. attuaz. - avrà
l'assoluta possibilità di dimostrare, in fatto ed in diritto,
l'insussistenza del reato ovvero l'innocenza dell'imputato.
E se dovesse celebrarsi l'udienza solo per disporre che il p.m.
formuli l'imputazione si addiverrebbe, addirittura, ad una
contraddizione dell'ordinamento giacchè sarebbe praticamente
effettuata una sorta di udienza preliminare per reati per i quali
tale udienza non è affatto prevista!
Con ennesima violazione dell'art. 3 della Costituzione per
manifesta diversità delle due situazioni.
In caso contrario, se si volesse intendere in modo assolutistico
l'affermazione del secondo comma dell'art. 24 della Costituzione
(La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento) si dovrebbe ritenere che è incostituzionale tutta la
costruzione del codice di rito sulle indagini preliminari poichè
l'indagato ed il suo difensore avrebbero diritto di essere
informati e di partecipare a "qualunque" atto (ad esempio,
informazione di garanzia inviata sempre immediatamente ovvero
partecipazione all'audizione di testimoni da parte della p.g. o del
p.m.).
Ma tanto sembra a questo giudice veramente esagerato alla luce
degli stessi principi generali su cui è fondato uno Stato di
diritto: in primo luogo lo Stato, attraverso la funzione
giurisdizionale, si assume il compito di assicurare la ordinata e
regolare convivenza sociale (Zanobini lo denominava "fine di
conservazione" ricomprendendovi sia la difesa esterna che appunto
l'ordine interno).
La difesa dell'imputato non è prioritaria nè subordinata a tale
compito istituzionale ma deve essere contemperata con esso nel
migliore dei modi possibile.
Nulla esclude, pertanto, che l'ordinamento giuridico per un
interesse sociale e, quindi, primario possa adottare delle
soluzioni che comportino una, sostanzialmente modesta, limitazione
ad un interesse individuale, come avviene in tanti altri campi.
Da ultimo, la lettera E) dell'art. 1, legge 16 luglio 1997,
n. 254 (delega al Governo per l'istituzione del giudice unico di
primo grado) aveva disposto espressamente che il governo era
delegato a "stabilire che, nelle materie nelle quali il tribunale
opera in composizione collegiale, si osservano le norme processuali
vigenti per il procedimento innanzi al tribunale, mentre nelle
restanti materie si osservano le norme processuali vigenti per il
procedimento innanzi al pretore".
In conseguenza, la legge delegata (d.l. n. 51 del 1998) non aveva
minimamente toccato l'ex art. 554 del codice di procedura penale.
È stata, successivamente, la legge 16 dicembre 1999, n. 479 a
modificare, con l'art. 44, tutto il libro ottavo concernente il
procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica.
Tanto naturalmente rientra nella discrezionalità del legislatore
ma, alla luce di tutto quanto detto in precedenza e di quanto si
segnalerà successivamente, questa scelta - completamente ed
inaspettatamente nuova - sembra essere irragionevole e contrastante
con la stessa impostazione dell'ordinamento processuale.
Il fatto è che, probabilmente, in tal modo la maggiore
disparità di trattamento e la maggiore violazione delle norme
costituzionali si realizza nella inosservanza del principio di cui
all'art. 24 secondo cui "tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti".
Inevitabilmente, per riuscire a "far funzionare" in qualche modo
la macchina giudiziaria si finirà per tralasciare quei casi minori
che, magari, non comportano un rilevante disvalore sociale ovvero
sono meno importanti ovvero incidono solo su qualche modesto
diritto individuale.
Insomma, dovrà essere fatta una cernita secondo l'importanza
della vicenda a giudizio del p.m. e del g.i.p. di turno.
Tale giudizio è insindacabile in quanto, come è noto,
l'ordinanza di archiviazione non è ricorribile nel merito ma solo
in sede di legittimità per motivi strettamente procedurali
(art. 409, comma 6, c.p.p.).
E non pare che sia stata questa l'intenzione del legislatore
costituente proprio con l'inserzione nella Carta del principio di
cui all'art. 24.
È d'obbligo chiedersi a questo punto se il legislatore, anzichè
lasciare ai magistrati una tale discrezionalità, non avrebbe fatto
meglio ad ampliare drasticamente la c.d. depenalizzazione. Oppure
perchè non è stato introdotto l'istituito della "irrilevanza del
fatto" che già esiste nel rito minorile e che avrebbe
eventualmente potuto risolvere giudiziariamente tante vicende di
importanza marginale, costituendo comunque una remora nei confronti
del colpevole ed una, sia pur limitata, soddisfazione del diritto
leso del cittadino?
C) Si è finora insistito sul fatto che la fissazione di
un'udienza per tutte le richieste di archiviazione che non vengono
condivise è praticamente impossibile.
A tale proposito occorre richiamare una serie di adempimenti che
il legislatore, con le nuove disposizioni, ha attribuito ai
g.i.p.-g.u.p. a cominciare proprio dalle udienze.
Tanto per indicare le ipotesi più importanti:
a) fissazione dell'udienza preliminare, con tutti i relativi
adempimenti formali e sostanziali (artt. 418 - 419 c.p.p.);
b) celebrazione di questa udienza in cui possono essere
sollevate varie eccezioni (la cui decisione, magari, è inutile
perchè poi prevale l'opinione del giudice del dibattimento), in
cui si può svolgere l'interrogatorio dell'imputato (art. 421,
comma 2) ed attività di integrazione probatoria (art. 422) fino
alla formazione in contraddittorio delle parti del fascicolo per il
dibattimento (art. 431) in caso di rinvio a giudizio con eventuale
celebrazione di un'ulteriore udienza a tale scopo;
g) discussione e decisione con possibilità adesso di
pronunciare sentenza di non luogo a procedere anche quando gli
elementi appaiono insufficienti (art. 425, comma 3);
d) trasformazione dell'udienza preliminare in giudizio
abbreviato ad libitum dell'imputato (artt. 438 e ss.) con relative
discussioni delle parti e decisione con sentenza che, naturalmente,
deve essere motivata;
e) assunzione di elementi "probatori" in tale giudizio (art.
441) con la trasformazione ormai del g.u.p. praticamente in un
giudice dibattimentale con tutto il dispendio di tempo e di energie
che ciò comporta;
z) udienza per l'applicazione della pena prevista
dall'art. 447 c.p.p.;
h) udienze urgenti per la convalida degli arresti o dei fermi
(art. 391);
u) tutte le operazioni preliminari e la celebrazione
dell'udienza per effettuare un incidente probatorio (artt. 392 e
ss.) - che, come noto, la Corte costituzionale ha ammesso anche
durante l'udienza preliminare - (al riguardo, si pensi al tempo
occorrente quando devono essere raccolte lunghe dichiarazioni,
sovente di più persone, ovvero quando occorre effettuare una
ricognizione di persona);
i) udienza per l'opposizione avverso il diniego del p.m. di
restituzione delle cose sequestrate (art. 263, comma 5);
l) udienza per il non accoglimento della richiesta del p.m.
del termine di proroga delle indagini (art. 406, comma 5).
A tutte queste attività in contraddittorio va, poi, aggiunta una
miriade di provvedimenti adottati de plano: le autorizzazioni per
le intercettazioni telefoniche o ambientali e relative proroghe, le
misure cautelari personali (con conseguente interrogatorio), le
misure cautelari reali quali, ad esempio, il sequestro preventivo,
le numerosissime decisioni sulla revoca o sostituzione di tali
misure cautelari, la convalida di provvedimenti adotti in via
d'urgenza dalla p.g. o dai p.m., la proroga dei termini, le
decisioni sulle richieste varie dell'accusa a della difesa e così
via fino persino alle autorizzazioni ai colloqui ai detenuti come
disposto dalla recente circolare del Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria, prot. 555767, datata 3 aprile
2000.
In tutto tale contesto si inserisce naturalmente, in maniera
assolutamente consistente, lo studio e la decisione delle richieste
di archiviazione!
E tutti questi esempi riguardano solo la parte più appariscente
e frequente dell'attività di questo ufficio.
Non parliamo, poi, di provvedimenti normativi in gestazione che
comporteranno altre incombenze: ci si riferisce, ad esempio, al
disegno di legge che prevederebbe la celebrazione di un'apposita
udienza per l'eliminazione di quelle intercettazioni telefoniche
non utili ai fini investigativi o probatori.
Tanto premesso, questo giudice (ci si perdoni il riferimento
personale ma la situazione è del tutto analoga per i colleghi) ha
già fissato udienze con vari detenuti - che probabilmente si
trasformeranno in altrettanti giudizi abbreviati - fino a dicembre
di quest'anno.
Pertanto, potrebbe celebrare l'udienza camerale per la richiesta
di archiviazione di cui in premessa solo l'anno prossimo (cioè,
almeno tra 6 - 7 mesi): con quale utilità ed efficacia per le
indagini da svolgere è facile immaginare!
Orbene, è stato più volte affermato dal giudice delle leggi che
il principio del "buon andamento" dell'amministrazione di cui
all'art. 97 in tema di giustizia riguarda solo gli aspetti
organizzativi degli uffici ma non certo la gestione dell'attività
giurisdizionale.
Tuttavia, occorre prendere atto che una tale mole di impegni
lavorativi, di adempimenti - anche in tempi ristretti - del più
vario tipo, di studio-redazione di provvedimenti, di celebrazione
di udienze e così via non compensata da un adeguato aumento di
personale (sia giudiziario che amministrativo) si riflette
inevitabilmente ed inesorabilmente sulla corretta gestione della
stessa funzione giurisdizionale. E valga il vero.
Ai sensi dell'art. 5 dell'ordinamento giudiziario (r.d. 30
gennaio 1941 n. 12) i molo organico della magistratura è
determinato da tabelle allegate alla stessa legge.
E sempre per legge sono state variate le tabelle relative alle
piante organiche (v. più recentemente, ad esempio, d.P.R. 4
febbraio 1989 e successive modifiche).
Con una nuova disposizione in materia, l'art. 33 d.lgs. 19
febbraio 1998 n. 51 (norme in materia di istituzione del giudice
unico di primo grado) ha demandato al Ministro di grazia e
giustizia, previo parere del Consiglio superiore della
magistratura, di determinare con suo decreto il nuovo organico
della magistratura.
Tuttavia, ai sensi dell'art. 76 della Costituzione, l'esercizio
della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se
non con determinazione di principi e criteri direttivi.
La legge n. 254 del 1997 di "delega al Governo per l'istituzione
del giudice unico di primo grado" non conteneva alcuna disposizione
che consentisse al Governo un atto di normazione secondaria (nella
specie un decreto ministeriale) in materia di determinazione dei
nuovi organici della magistratura requirente o giudicante.
Quindi il d.m. 17 maggio 1999 che ha determinato l'organico
complessivo degli uffici giudiziari che ci riguardano con le
allegate tabelle B) e D) è stato emanato in violazione
dell'art. 76 della Costituzione.
Tra l'altro, quanto finora sostenuto va posto in diretta
relazione con una serie di altre disposizioni che hanno
radicalmente modificato le competenze e la geografia giudiziaria
per cui sarebbe stato, quanto meno, necessario che il legislatore
intervenisse con precise direttive.
Infatti, l'art. 2, d.l. 23 ottobre 1996, n. 553, aveva già
disposto che il tribunale del riesame si identificasse col
tribunale del luogo in cui ha sede la Corte d'appello per cui a
tale ufficio giudiziario è stata attribuita una competenza
distrettuale mentre tutti gli altri tribunali del distretto non si
devono più occupare in alcun modo della materia.
E già a quel tempo, quando ancora le piante organiche erano
stabilite con tabelle allegate a leggi, con quella nuova
disposizione il legislatore avrebbe dovuto ridisegnare gli organici
dei magistrati giudicanti assegnando un congruo numero di giudici a
questi tribunali in ragione delle nuove estesissime competenze.
Nè si dimentichi che ancor prima era stato stabilito che il
giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del
distretto avesse la competenza funzionale per i procedimenti per i
delitti indicati nell'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. (v. d.l. 20
novembre 1991, n. 367; art. 328, comma 1-bis, c.p.p.; norme
confermate espressamente ora per il giudice dell'udienza
preliminare dall'art. 4-bis, legge 5 giugno 2000, n. 144, che ha
convertito il d.l. 7 aprile 2000, n. 82) la qual cosa significa un
ulteriore consistente aggravamento del carico quantitativo e
qualitativo del lavoro per i magistrati di questi tribunali.
Insomma, tutto ciò non è stato tenuto nel debito conto dal
legislatore che ha continuato a dilatare le funzioni dei g.i.p. -
g.u.p. senza preoccuparsi di adeguare ragionevolmente e
tempestivamente gli organici.
Nè appare plausibile la motivazione circa la impossibilità o
difficoltà di provvedere (magari in tempi ristretti) al riguardo
perchè allora si dovrebbe obiettare che non è possibile fare
quelle riforme che impediscano all'amministrazione di funzionare
correttamente e, quindi, in pratica finiscano per comportare un
cattivo funzionamento dell'amministrazione stessa.
Tanto più in un settore così delicato quale quello della
giustizia in cui si decide del destino (libertà ed onore) delle
persone per cui, tanto per fare un esempio antipaticissimo ma
possibile, potrebbe accadere che uno di questi tribunali del
riesame non riesca, per la mole degli impegni, a valutare
adeguatamente un provvedimento relativo alla libertà personale di
un indagato!!
Quanto sopra ha comportato, per ovvie ragioni, se non la
sottrazione quanto meno il non adeguamento tabellare del numero dei
giudici assegnati alle funzioni di g.i.p. o g.u.p.
In conclusione, anche da questo punto di vista sembra potersi
affermare che è stata violata la disposizione di cui all'art. 97
della Costituzione che impone al legislatore di organizzare gli
uffici pubblici in modo da assicurarne la corretta efficienza.
Non si può contestare come, in effetti, probabilmente per una
malintesa ed esasperata tutela dei diritti in materia di giustizia,
è stato creato un sistema che, di fatto aumentando a dismisura i
compiti e, quindi, le difficoltà dei g.i.p. - g.u.p., non consente
più loro di agire e decidere nel migliore dei modi con la
necessaria imparzialità.
A meno di non dover rivedere tutta la questione in un'ottica
completamente diversa: per il personale della giustizia non valgono
più le tutele stabilite dalla Costituzione per tutti gli altri
lavoratori (art. 35); a costoro è richiesto di lavorare ormai a
tempo indeterminato (art. 36, secondo e terzo comma); sia il
personale giudiziario che quello amministrativo sarebbe incaricato,
ormai, di una "frenetica" attività procedurale sempre più spesso
incompatibile con le "proprie possibilita'" di semplici mortali (v.
art. 4, secondo comma, della Costituzione).
E non sarebbe comprensibile questa differenza rispetto a tutti
gli altri lavoratori.

2. - Per quanto concerne il terzo comma dell'art. 6, d.lgs.
25 luglio 1998, n. 286, che prevede: "lo straniero che, a richiesta
degli ufficiali ed agenti di pubblica sicurezza, non esibisce,
senza giustificato motivo, il passaporto o altro documento di
identificazione, ovvero il permesso o la carta di soggiorno è
punito con l'arresto fino a sei mesi e con l'ammenda fino a lire
ottocentomila" va osservato che è ormai costante da parte del p.m.
la immediata richiesta di archiviazione non appena pervenga la
notizia di reato.
Tanto già suscita non poche perplessità perchè appare
estremamente significativo che l'organo dell'accusa, cioè proprio
quello a cui è demandata l'applicazione della legge e, tanto più,
l'osservanza dei precetti penali e l'inflizione della sanzione per
essi prevista, dimostri ormai sistematicamente di non ritenere
adeguata, efficace, utile (o qualunque altra aggettivazione del
genere si voglia usare) la predetta norma.
Ritiene questo giudice, a questo punto, che la norma in questione
debba essere rimeditata alla luce delle disposizioni della Carta
costituzionale con particolare riferimento a quella di cui
all'art. 27 che prescrive che le pene "devono tendere alla
rieducazione del condannato".
Tale disposizione, secondo la sentenza della Corte costituzionale
n. 12 del 1966 (Pres. Ambrosini, rel. Petrocelli, udienza pubblica
del 4 febbraio 1966, massima n. 2503) sta ad indicare l'obbligo per
il legislatore di tenere costantemente di mira, nel sistema penale,
la finalità rieducativa e di disporre di tutti i mezzi idonei a
realizzarla, ove naturalmente la pena, per la sua natura ed
entità, si presti a tal fine.
Il concetto è stato, poi, approfondito e maggiormente delineato
con la più recente sentenza n. 306 del 1993 (Pres. Casavola, rel.
Spagnoli, camera di consiglio dell'11 giugno 1993, massima
n. 19732) la quale ha precisato che tra le finalità che la
Costituzione assegna alla pena - da un lato quella di prevenzione
generale e difesa sociale, con i connessi caratteri di
afflittività e retributività e, dall'altro, quelle di prevenzione
speciale e rieducazione in funzione dell'obiettivo di
risocializzazione del reo - non può stabilirsi a priori una
gerarchia statica sì che il legislatore può - nei limiti della
ragionevolezza - far tendenzialmente prevalere di volta in volta
l'una o l'altra finalità della pena a patto però che nessuna di
esse ne risulti obliterata.
Comunque, in entrambe queste due massime si sottolinea,
implicitamente ma chiaramente, il concetto dell'effettività della
pena chè, altrimenti, essa non avrebbe alcuna ragione di essere,
non sortirebbe gli effetti vuoi generali vuoi speciali, non sarebbe
ragionevole.
Non a caso, a tale proposito, si può segnalare un'affermazione
dell'ultima sentenza citata la quale richiama un'altra decisione di
poco precedente della stessa Corte (la n. 299 del 1992):
"l'uguaglianza di fronte alla pena significa " proporzione della
pena rispetto alle personali responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguono ".
Orbene, è ormai una realtà pacifica ed incontrovertibile (di
cui occorre prendere atto) che nei confronti dei cittadini
extracomunitari la disposizione di cui all'art. 6 che punisce la
mancanza di documenti di identità o di documenti che attestino la
regolarità del loro soggiorno è una norma del tutto inutile che
da un lato non sortisce alcun effetto deterrente, dall'altro può
persino comportare un vantaggio per la sua inosservanza.
Infatti, tutti coloro che vengono fermati perchè ritenuti
cittadini extracomunitari e che sono sprovvisti di documenti
forniscono delle generalità la cui autenticità non è possibile
comprovare in alcun modo.
E quel che è peggio tutti si definiscono (e quasi sempre sono)
senza fissa dimora tanto vero che, per aggirare gli ostacoli
processuali, viene ormai sempre fatto eleggere loro il domicilio
presso un difensore d'ufficio [come nel caso di specie], persona
che essi non conoscono - nè hanno interesse a conoscere -, il
quale a sua volta non ha alcuna scienza di questi suoi "clienti".
Ne consegue che la pena che viene inflitta ai sensi della norma
in questione non sortisce alcun effetto nei confronti dei
condannati dal momento che essa viene a conoscenza solo del
difensore d'ufficio il quale, come detto, non conosce neanche i
suoi assistiti e non ha possibilità di informarli.
Gli stessi, poi, proprio perchè irreperibili e, comunque, non
identificabili non vengono assoggettati alla sanzione loro inflitta
che, dunque, rimane una mera statuizione cartacea!
Nè appare possibile ritenere che, in ogni caso, prima o poi, il
condannato sarà rintracciato e costretto a subire la pena.
Tanto potrebbe eventualmente realizzarsi qualora fosse inflitta
una pena detentiva che comportasse l'immediato arresto del
condannato, ammesso che ciò sia possibile, allo stato, in
considerazione delle disposizioni di cui all'art. 656 c.p.p. (v.,
in particolare, comma quinto introdotto dalla c.d. legge Simeoni,
legge 27 maggio 1998 n. 165).
Invece, essendo prevista anche la pena pecuniaria che viene ormai
quasi sempre inflitta a mezzo di decreto penale la disposizione
penale si rivela del tutto inefficace.
Appare opportuno precisare, al riguardo, che la pena pecuniaria
in casi quali quello di cui si discute costituisce la regola sia
per motivi giuridici che morali: infatti, la stessa Corte
costituzionale e direttive del Consiglio d'europa indicano la
sanzione detentiva come la extrema ratio tanto vero che la stessa
legislazione italiana (v., ad esempio, l'art. 162-bis c.p.
sull'oblazione, l'art. 176 sulla liberazione condizionale di fatto
ormai superato dalle norme dell'ordinamento penitenziario e della
citata legge Simeone, la normativa sulle sanzioni sostitutive, e
così via) ha recepito tale indicazione assegnando alla pena
pecunaria - o, comunque, a quella non detentiva - la prevalenza.
Nel caso di questi stranieri, poi, la pena pecuniaria è
pressochè obbligata dal momento che essi risultano incensurati ed
il fatto non si appalesa di gravità tale da richiedere una
condanna che apparirebbe prima facie sproporzionata (la S.C. - sez.
VI, sent. 7807, ud. 20 maggio 1998, dep. 2 luglio 1998, Citora SS e
altro - ha fatto presente che "lo stato di incensuratezza di un
cittadino straniero non può presumersi insussistente solo per il
fatto che egli sia privo in Italia di fissa dimora e di stabile
occupazione lavorativa e per ciò dedito alla consumazione di
illeciti, essendo del tutto arbitrario ricollegare la pericolosità
sociale a detta semplice condizione personale, in assenza di ogni
altro elemento concreto di segno contrario").
In ogni caso, anche qualora lo straniero venga sottoposto a
rilievi segnaletici ai sensi del quarto comma dello stesso art. 6,
tali mezzi non consentono affatto di accertare l'esatta identità e
la dimora della persona ma servono solo, in realtà, ad impedire
che in un futuro la stessa persona si qualifichi e venga
identificata con generalità diverse.
Quindi, in pratica, questi rilievi non contribuiscono in alcun
modo alla applicazione della norma di legge di cui si tratta ma
valgono a tutt'altri fini quali, appunto, ad identificare
eventualmente false generalità in occasione di altre infrazioni
penali.
Tanto più che le norme non consentono che lo straniero venga
trattenuto negli uffici delle forze dell'ordine per molto tempo in
quanto ai sensi del quarto comma, dell'art. 349 c.p.p. la persona
può essere trattenuta solo per il tempo strettamente necessario
all'identificazione (v. analogamente l'art. 11, d.l. 21 marzo 1978,
n. 59) ed in ogni caso per un tempo non superiore a dodici ore.
Ed in effetti, una volta prese le impronte digitali e fatte le
foto di rito non vi è più motivo ner trattenere oltre lo
straniero.
Oltretutto, non a caso si insiste sulla previsione della pena
pecuniaria perchè, anche quando la stessa persona viene fermata
per la seconda volta e sottoposta a rilievi, non viene resa neanche
edotta dell'esistenza di una pena pecuniaria da pagare.
Invece, se esistesse una condanna definitiva a pena detentiva le
forze dell'ordine sarebbero in grado di eseguire immediatamente
l'ordine di carcerazione (fermo restando quanto detto in precedenza
e quanto si osserverà successivamente a tal proposito).
Non appare possibile, poi, parificare la situazione di
irreperibilità di questi stranieri con quella di irreperibilità
dei cittadini italiani.
a) La notificazione con il rito degli irreperibili presuppone
che la persona nei cui confronti la notifica deve essere effettuata
sia stata individuata con le sue esatte generalità, in quanto in
caso contrario le ricerche previste dall'art. 159 c.p.p. vengono
indirizzate o nei confronti di persona diversa da quella da
ricercare ovvero nei confronti di persona fisicamente inesistente
(Cass., sez. I, sent. 5013, ud. 14 ottobre 1998, dep. 14 dicembre
1998, imp. Hoxha I).
E nel caso di cui si discute è di tutta evidenza come nella
stragrande maggioranza dei casi non si è affatto certi
dell'esattezza delle generalità sia per quanto concerne il
nominativo, sia per quanto concerne il luogo e la data di nascita
sia per quanto concerne la nazionalità.
b) Al contrario il cittadino italiano, ancorchè
irreperibile, è generalmente compiutamente identificato in quanto
vi è certamente un'iscrizione anagrafica di nascita a suo nome in
un comune italiano.
Va, poi, tenuto conto di quel che avviene nella pratica in
osservanza delle disposizioni procedurali.
Ai sensi dell'art. 660, comma 2, c.p.p. in tutti i casi di cui ci
si occupa gli atti vengono trasmessi al magistrato di sorveglianza
per la conversione della pena pecuniaria.
È pacifico che la prescrizione normativa del "previo
accertamento dell'effettiva insolvibilità del condannato" deve
avere esatta ed effettiva attuazione: l'accertamento di tale
situazione di insolvenza non può che aver luogo dopo il materiale
reperimento del condannato, anche perchè quest'ultimo,
originariamente insolvibile, può aver mutato la propria
condizione.
Ne consegue che, in caso di irreperibilità del condannato, e nel
caso in cui costui non abbia stabile dimora, l'intera esecuzione (e
non solo quella della pena pecuniaria) resta subordinata
all'effettivo rintraccio della persona che vi deve essere
sottoposta (giurisprudenza costante: v. Cass., sez. I, sent. 41,
13/27 gennaio 1992, Urbanovic; sez. I, sent. 1443, 25 marzo/30
aprile 1994, Boverdich; sez. I, sent. 3801, 22 settembre/27 ottobre
1994, Fenderico; sez. I, sent. 5740, 30 novembre 1994/23 gennaio
1995, Durie; e così via. Si veda anche Sez. Unite, sent. 34, 25
ottobre 1995/17 gennaio 1996, Nikolic nonchè, ad esempio, sez. I,
sent. 1337, 21 marzo/12 aprile 1994, Schiajacow tra le tante in
ordine al problema della competenza territoriale).
Ciò comporta "inesorabilmente" (e basta fare un sommario
accertamento statistico per verificare la veridicità di tale
affermazione) che la pena rimane ineseguita per cinque anni e,
quindi, si estingue per prescrizione (art. 173 cod. pen.).
Ossia dopo tutto il lavoro delle Forze dell'ordine, dei
magistrati, del personale amministrativo di ogni tipo si realizza,
con elevatissima probabilità (quasi certezza)che tutti gli Uffici
pubblici hanno lavorato inutilmente con dispendio di energie, di
tempo, di denaro dello Stato!
Eppure - si ripete per l'ennesima volta - l'art. 97 della
Costituzione prescrive che i pubblici uffici debbano lavorare
secondo il principio del buon andamento ed al riguardo si ricorda
anche in questo caso come la Corte costituzionale abbia
costantemente affermato che il legislatore deve emanare delle norme
"ragionevoli" per assicurare tale risultato.
Nel caso di cui si tratta appare evidente come tutta la procedura
comporti, al contrario, un pessimo funzionamento
dell'amministrazione con danni di tutti i tipi.
Nè sembra logico obiettare che "qualche volta" il sistema
funziona giacchè trattasi di casi rarissimi, di scarsissima
incidenza, del tutto eventuali ed astratti laddove proprio nel
campo dell'ordinamento processual-penale la semplice possibilità
non ha diritto di cittadinanza ma, al contrario, è sempre
richiesta la concreta - cioè effettiva e rilevante - probabilità
di un accadimento (v. tanto per fare un esempio l'art. 274 c.p.p.).
Al riguardo appare opportuno anche richiamare l'insegnamento
della Corte (ord. n. 241 del 1991) della necessità di norme
preordinate allo scopo di perseguire finalità di giustizia e di
pervenire alla sollecita definizione del procedimento.
Discorsi analoghi, poi, possono essere fatti anche per quanto
riguarda la pena detentiva la cui esiguità (punibilità fino a sei
mesi di arresto, quindi il minimo è di cinque giorni) rende del
tutto inefficace la sanzione.
La citata legge n. 165 del 1998 prescrive che se la pena non è
superiore a tre anni (come nel caso o cui si discute) il p.m. è
obbligato a sospendere l'esecuzione con l'avviso al condannato che
entro trenta giorni può presentare istanza volta ad ottenere la
concessione di una delle misure alternative alla detenzione.
Senza considerare che la nuova formulazione dell'art. 50, comma
2, terzo periodo, dell'ordinamento penitenziario, introdotta
dall'art. 5, comma 1, lettera a), della stessa legge, ha eliminato
il riferimento, contenuto nella formulazione precedente, ai
"risultati dell'osservazione" prevista dall'art. 47, comma 2, dei
medesimo ordinamento.
Pertanto, consegue anche la sospensione della eventuale pena
detentiva sicchè lo straniero clandestino ha tutto il tempo e la
possibilità di rendersi nuovamente irreperibile.
Ed anche in tal caso, oltretutto, l'art. 173 del codice penale
prevede la prescrizione nel termine di cinque anni.
Tutto ciò senza tener conto del fatto che, oltretutto, in questi
casi è ben possibile la concessione del beneficio della
sospensione condizionale della pena per cui, anche da questo punto
di vista, non esiste alcun effetto deterrente di questo precetto
penale e della relativa pena!
Ma quel che appare maggiormente rilevante, disdicevole ed
immorale è che lo straniero non ha alcuna convenienza ad esibire
il passaporto ovvero un qualunque altro documento di identità. La
legge è strutturata in modo tale da consentire allo straniero di
restare in Italia nonostante la sua posizione di irregolare.
In particolare, ai sensi dell'art. 14, lo straniero può essere
trattenuto in un apposito centro di raccolta per un tempo non
superiore a venti giorni qualora non sia possibile la sua immediata
espulsione.
E l'espulsione è possibile solo quando sia accertata la
identità e, comunque, lo straniero sia munito di documenti di
viaggio.
A questo punto, appare necessario che si sappia quello che
avviene nella realta': ad esempio è accaduto proprio a questo
giudice che un extracomunitario ha riferito di essere entrato
regolarmente nei territorio italiano a mezzo del suo passaporto e
di avere, quindi, distrutto il documento onde evitare l'espulsione.
Probabilmente ciò non corrispondeva a verità ma la circostanza
è significativa dell'interesse che ha lo straniero a non avere (od
affermare di non avere) un documento di identità preferendo andare
incontro ad una pena di difficilissima attuazione ed in ogni caso
più lieve piuttosto che alla sicura sanzione estrema
dell'espulsione.
A riprova, in un recente passato, lo straniero solitamente
"tirava fuori" il suo passaporto, (o documento equipollente) solo
quando doveva ottenere l'espulsione, da lui stesso richiesta ai
sensi della ora abrogata legge c.d. Martelli.
ln parole povere, allo straniero "conviene" scegliere il male
minore che, sovente, non è neanche tale in quanto si tratta di
disperati, senza lavoro, senza dimora a cui la permanenza per
qualche giorno in un centro di raccolta ovvero in un carcere magari
fa comodo.
A riprova dell'inefficienza di tutta la normativa (e della
sanzione penale di cui si discute in particolare) si può citare la
previsione di cui al quinto comma dell'art. 6 secondo cui
l'autorità di pubblica sicurezza può richiedere agli stranieri
informazioni e atti comprovanti la disponibilità di un reddito.
Ma se lo straniero non dimostra alcunchè non vi è alcuna
sanzione o prescrizione a suo carico come dimostra proprio il caso
di specie!! In effetti:
1) la legge ha decriminalizzato la condotta dello straniero
che si trattenga in Italia sprovvisto del permesso di soggiorno che
pure avrebbe l'obbligo di richiedere;
2) riguardo alla sua clandestinità è previsto solo il
rimpatrio che, come detto, non è eseguibile in mancanza di idonea
documentazione;
3) non è neanche considerato un illecito penale
l'introduzione clandestina in Italia.
Non è dato comprendere questa manifesta disparità di
trattamento (con violazione dell'art. 3 della Costituzione)
giacchè non costituiscono reato le condotte preliminari e più
gravi rispetto a quella che, poi, è unicamente sanzionata.
Ma la conseguenza forse più perversa è che, per la prima volta,
il meccanismo di una legge finisce per costituire un incentivo alla
violazione di un precetto sanzionato penalmente (cioè quello che
prevede l'obbligo di esibire i documenti).
Infatti, come già detto, al clandestino non conviene affatto
esibire un qualunque documento evitando in tal modo l'espulsione.
Con evidentissima lesione dei principi costituzionali di cui al
citato art. 27, qualunque sia la nozione che si voglia attribuire
alla funzione della sanzione penale: rieducativa, di prevenzione,
di difesa sociale e così via.
Tra l'altro tanto crea anche una notevole disparità di
trattamento fra i più "deboli" che vengono fermati subito dopo il
passaggio della frontiera per cui possono venire immediatamente
espulsi verso lo Stato di provenienza (v. art. 10, soprattutto
comma 2, d.lgs. n. 286 del 1998) ed i più "furbi" che, invece,
entrano magari legalmente nel territorio dello Stato - come narrato
in precedenza - e, successivamente, si danno alla clandestinità
senza poter più essere espulsi.
Tutto ciò senza considerare che secondo il più recente
orientamento giurisprudenziale l'art. 6, comma terzo, della legge 6
marzo 1998 n. 40, che prevede il fatto del cittadino
extracomunitario il quale, a richiesta degli ufficiali e agenti di
pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il
passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso
o la carta di soggiorno, non si applica allo straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera e che non sia in possesso di alcun documento o per averlo
smarrito, o perchè gli è stato sottratto, o per qualsiasi altra
ragione (Cass., sez. I, sent. 14008, 11 novembre/6 dicembre 1999,
Karim; Conf. sez. I, 11 novembre 1999, n. 14009, Bersi nonchè
n. 14011, Kalil, entrambe non massimate).
Con l'ulteriore inconveniente (risolventesi in una vera e propria
probatio diabolica) per inquirenti e giudicanti di accertare di
volta in volta la "legittimita'" del motivo per il quale lo
straniero è sprovvisto di documenti.
Non pare possibile replicare sic et simpliciter che tanto dipende
solo dalla discrezionalità del legislatore ovvero che, in questo
momento storico, non è possibile prevedere soluzioni alternative
più confacenti.
Proprio la Corte costituzionale, in vari casi e per molteplici
aspetti, ad esempio nella strutturazione e funzionamento degli
uffici pubblici ovvero nella formulazione della legislazione (come
già ricordato e con molte sentenze che non si ritiene di citare in
questa sede), ha costantemente richiamato come fondamentali per il
legislatore i principi della "ragionevolezza" e della
"proporzionalita'".
Non spetta, poi, a nessun altro se non al legislatore trovare
alte soluzioni più adeguate: dovrà essere questi, quindi, ad
affrontare in modo più razionale il problema una volta che la
Corte abbia dichiarato l'illegittimità costituzionale di una
qualunque disposizione di legge.
Sembra che le legislazioni straniere (ad esempio, quella francese
e quella tedesca) abbiano una strutturazione ed un funzionamento
molto più adeguato a quelle che sono le esigenze "sociali" in
subiecta materia.
E ad esse il legislatore italiano si potrebbe conformare non solo
in quanto l'Italia fa ormai a pieno titolo parte della Comunità
europea ma anche perchè vi è ormai un orientamento della predetta
Comunità nell'unificazione delle legislazioni in alcune materie.
Al postutto, si possono citare dei dati pratici che riguardano
una delle etnie maggiormente presenti nel nostro territorio, quella
degli albanesi.
Tra i reati che più frequentemente risultano consumati dagli
immigrati clandestini albanesi si collocano al primo posto con il
numero di 5.966 le inosservanze delle norme sugli stranieri (il
dato citato è tratto dallo schedario "Arpo" della banca dati
Interforze ed è stato elaborato in data 28 gennaio 1999; esso
appare particolarmente significativo in considerazione della
quantità e gravità degli altri reati - soprattutto delitti - di
cui si rendono responsabili gli albanesi).
Sarà agevole per la Corte controllare, poi, l'effettiva
esecuzione delle sanzioni previste per tali violazioni.
In conclusione, la non rispondenza delle citate disposizioni del
codice di procedura penale e di quella di cui all'art. 6, terzo
comma, d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998 a varie norme
costituzionali appare, nella fattispecie, di assoluta rilevanza e
certamente, a parere di questo giudice, non manifestamente
infondata.

P. Q. M.
Vista la legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva d'ufficio questione di illegittimità costituzionale nei
sensi di cui in motivazione:
1) dell'art. 409, comma 2, c.p.p. per violazione degli artt.
3, 76, 97. 101, 111, 112 della Costituzione;
2) in subordine dell'obbligo di applicazione dell'art. 409,
comma 2, anche per i reati previsti dall'art. 550 c.p.p. in quanto
"non applicabile" ai sensi dell'art. 549 c.p.p.; tanto in
violazione degli artt. 3, 24, 76, 97, 101, 111 della Costituzione;
3) del comma 3 dell'art. 6 d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 per
violazione degli artt. 3, 27, e 97 della Costituzione.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale con
sospensione del giudizio in corso;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicarla ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento, oltre che di
notificarla alle parti private (le quali tutte hanno eletto
domicilio) e comunicarla al p.m.;
Quindi, la cancelleria invierà gli atti alla Corte
costituzionale.
Venezia, addì 15 giugno 2000.
Il Presidente aggiunto: Gallo
00C1068