1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 23-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 302 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 agosto 2015
Ordinanza del 4 agosto 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Soc Saim Energy 2 Srl contro Ministero dello sviluppo economico, Presidenza del Consiglio dei ministri e GSE - Gestore dei servizi energetici Spa.. Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici - Previsione, a decorrere dal 1° gennaio 2015, che la tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 KW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle tre opzioni indicate nel decreto-legge censurato. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3. (15C00424) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 23-12-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 14822 del 2014, proposto da: Soc Saim Energy 2 Srl,
rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sticchi Damiani, Francesco
Saverio Marini, con domicilio eletto presso Studio Legale Marini in
Roma, Via dei Monti Parioli, 48; contro Ministero dello Sviluppo
Economico, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e
difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei
Portoghesi, 12; Soc Gestore Servizi Energetici Gse Spa;
per l'annullamento, previa sospensiva
a) del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17
ottobre 2014, recante "Modalità per la rimodulazione delle tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti
fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 3, lett. b) del
decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 agosto 2014, n. 116", pubblicato in G.U., serie
generale n. 248 del 24.10.2014, mediante il quale sono stati
individuati i criteri e le percentuali di rimodulazione degli
incentivi per l'energia prodotta da impianti fotovoltaici;
b) delle "Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti foto voltaici, ai sensi dell'art.
26 della legge n. 116/2014 (c.d. Legge "Competitivita'"), pubblicate
dal G.S.E. sul proprio sito internet in data 3.11.2014;
c) il correlativo accertamento del diritto della ricorrente a non
esercitare alcuna delle tre opzioni di riduzione dell'incentivo
riconosciuto per la produzione di energia elettrica da impianto
solare fotovoltaico, previste dall'art. 26, comincia 3, lett. a), b),
e c), del d.1. 24.6.2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla
legge 11 agosto 2014, n. 116 e a conservare le condizioni
contrattuali stabilite nelle Convenzioni stipulate con il G.S.E.,
senza che quest'ultimo possa applicare l'opzione c) nel caso in cui
la ricorrente non eserciti, entro il 30 novembre 2014, l'opzione di
scelta fra una delle alternative di riduzione dell'incentivo
riconosciuto per la produzione di energia elettrica da impianto
solare fotovoltaico, stabilite dall'art. 26, comma 3, lett. a), b), e
c), del medesimo atto normativo;
per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società
ricorrente, da determinarsi in corso di causa o da quantificarsi
anche in via equitativa dal Collegio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello
Sviluppo Economico e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 la
dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

In fatto

L'odierna ricorrente è proprietaria dell'impianto fotovoltaico
denominato "Torchiarolo 1", ubicato in Via Gabbiano snc, Comune di
Brindisi (BR), della potenza nominale di 997,04 kW. Tale impianto
fruisce delle tariffe incentivanti riconosciute in base all'art. 7
del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 ("Attuazione della direttiva
2001/77/ CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta
da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno
dell'elettricita'"), all'art. 25, comma 10, del d.lgs. 3 marzo 2011,
n. 28 ("Attuazione della direttiva 2009/28 /CE sulla promozione
dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e
successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE"), e
al D.M. 19.2.2007, con i termini e le modalità stabilite in
un'apposita Convenzione di diritto privato stipulata con il GSE.
Con ricorso, spedito per la notifica il 14/11/14 e depositato il
28/11/14, la società Saim Energy 2 Srl ha chiesto l'annullamento
delle "Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art.
26 della Legge 116/2014 (c.d. "Legge Competitivita'")" emanate dal
GSE e pubblicate sul relativo sito internet in data 3 novembre 2014;
nonchè del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17
ottobre 2014, recante "Modalità per la rimodulazione delle tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti
fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 3, lett. b) del
decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, pubblicato in G.U., serie
generale n. 248 del 24.10.2014 e delle relative tabelle redatte e
pubblicate dal GSE; ha inoltre chiesto l'accertamento del diritto di
non esercitare alcuna delle tre opzioni di rimodulazione
dell'incentivo per la produzione di energia elettrica fotovoltaica,
previste dall'art. 26 comma 3° lettere a), b) e c) d.l. n. 91/2014, e
la condanna delle parti resistenti al risarcimento dei danni.
Esposti gli argomenti a sostegno dell'ammissibilità dell'azione
di accertamento e illustrata la natura provvedimentale e
autoapplicativa dell'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014, parte
ricorrente ha denunciato l'illegittimità costituzionale di questa
disposizione per contrasto con gli artt.: 3 e 41 Cost.; 11 e 117, 1°
co., Cost., in relazione all'art. 1 Prot. addiz. CEDU; 11 e 117, 1°
co., Cost., in relazione agli obblighi internazionali derivanti dal
Trattato sulla Carta europea dell'energia; 11 e 117, 1° co., Cost.,
in relazione ai contenuti della dir. 2009/28/CE (conss. 14 e 25 e
artt. 23 e 24 d.lgs. n. 28/2011); 77 Cost.
Il Ministero dello sviluppo economico e la Presidenza del
Consiglio dei Ministri, costituitisi con atto depositato il 05/12/14,
hanno eccepito l'inammissibilità delle domande e concluso per la
reiezione del gravame.
All'udienza pubblica del 19 marzo 2015, in vista della quale le
parti resistenti hanno depositato memorie, il giudizio è stato
discusso e trattenuto in decisione.

In diritto

Con separata sentenza non definitiva, decisa in pari data e
pubblicata, sono state respinte le eccezioni di rito sollevate dalle
parti resistenti e sono state disattese alcune questioni prospettate
dalla parte ricorrente.
Per la disamina delle rimanenti doglianze è necessario
sottoporre in via pregiudiziale l'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014 al
giudizio della Corte costituzionale, secondo quanto si passa a dire
(nei nn. da 1 a 3 si darà conto del contesto di riferimento, nel n.
4 della rilevanza e infine, nel n. 5 della della non manifesta
infondatezza).
1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione
elettrica da fonte solare.
1.1. Le direttive europee.
La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è
obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee.
Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello
internazionale dal Protocollo di Kyoto (Protocollo alla Convenzione
quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto
l'11 dicembre 1997, di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con l. 1° giugno 2002, n. 120; cfr. anche art.
11, co. 5, d.lgs. n. 79/1999 nella versione anteriore alle
modificazioni di cui al d.lgs. n. 28/2011; in Europa, il protocollo
è stato approvato con decisione del Consiglio 2002/358/CE del 25
aprile 2002), il cui art. 2, par. 1, lett. a), del Protocollo impegna
le parti contraenti, "nell'adempiere agli impegni di limitazione
quantificata e di riduzione delle emissioni [...], al fine di
promuovere lo sviluppo sostenibile", ad applicare o elaborare
"politiche e misure, in conformità con la sua situazione nazionale,
come: [...] iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore
utilizzazione di forme energetiche rinnovabili [...]".
Con la dir. n. 2001/77/CE (sulla "promozione dell'energia
elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato
interno dell'elettricita'") il legislatore europeo, riconosciuta
"[...] la necessità di promuovere in via prioritaria le fonti
energetiche rinnovabili, poichè queste contribuiscono alla
protezione dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile", potendo
"inoltre creare occupazione locale, avere un impatto positivo sulla
coesione sociale, contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti
e permettere di conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto"
(cons. 1, che sottolinea ulteriormente la necessità di "garantire un
migliore sfruttamento di questo potenziale nell'ambito del mercato
interno dell'elettricita'"), ha affermato chiaramente che "la
promozione dell'elettricità prodotta da fonti energetiche
rinnovabili è un obiettivo altamente prioritario a livello della
Comunità [...]" (cons. 2; come tale, essa costituisce "parte
importante del pacchetto di misure necessarie per conformarsi al
protocollo di Kyoto [...]") e ha ritenuto di intervenire attraverso
l'assegnazione agli Stati membri di "obiettivi indicativi nazionali
di consumo di elettricità prodotta da fonti energetiche
rinnovabili", con riserva di proporre "obiettivi vincolanti" in
ragione dell'eventuale progresso rispetto all'"obiettivo indicativo
globale" del 12% del consumo interno lordo di energia nel 2010 (cons.
7), ferma la possibilità per ciascuno Stato membro di individuare
"il regime più rispondente alla sua particolare situazione" per il
raggiungimento degli "obiettivi generali dell'intervento" (cons. 23).
Ciò al dichiarato fine di "garantire una maggiore penetrazione
sul mercato, a medio termine dell'elettricità prodotta da fonti
energetiche rinnovabili" e ribadendo "gli impegni nazionali assunti
nel contesto degli obblighi in materia di cambiamenti climatici
contratti dalla Comunità a titolo del protocollo di Kyoto" (conss.
nn. 5 e 6).
In coerenza con tali premesse, la dir. 2001/77 ha individuato
all'art. 3 i menzionati "obiettivi indicativi nazionali" e ha
conferito agli Stati membri la possibilità di stabilire specifici
"regimi di sostegno", demandando alla Commissione:
- al par. 1, la valutazione della coerenza di questi ultimi
con i principi in materia di aiuti di Stato (artt. 87 e 88 Trattato
CE, oggi artt. 107 e 108 Trattato UE), "tenendo conto che essi
contribuiscono a perseguire gli obiettivi stabiliti negli articoli 6
e 174 del Trattato" (si tratta delle disposizioni sulla tutela
dell'ambiente e sulla politica ambientale; cfr. oggi artt. 11 e 191
Tratt. UE);
- al par. 2, la presentazione di una relazione (entro il
27.10.2005) sull'esperienza maturata (e sul "successo, compreso il
rapporto costo-efficacia, dei regimi di sostegno [...] nel promuovere
il consumo di elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili
in conformità con gli obiettivi indicativi nazionali [...]) e di
un'eventuale "proposta relativa a un quadro comunitario" per i regimi
di sostegno tale da: "a) contribuire al raggiungimento degli
obiettivi indicativi nazionali; b) essere compatibile con i principi
del mercato interno dell'elettricità; c) tener conto delle
caratteristiche delle diverse fonti energetiche rinnovabili, nonchè
delle diverse tecnologie e delle differenze geografiche; d)
promuovere efficacemente l'uso delle fonti energetiche rinnovabili,
essere semplice e al tempo stesso per quanto possibile efficiente,
particolarmente in termini di costi; e) prevedere per i regimi
nazionali di sostegno periodi di transizione sufficienti di almeno
sette anni e mantenere la fiducia degli investitori".
La dir. n. 2009/28/CE ("promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE") compie l'annunciato cambio di
passo, avendo il legislatore comunitario ritenuto di procedere
attraverso l'indicazione agli Stati membri di "obiettivi nazionali
obbligatori" per il raggiungimento di una quota pari al 20% di
consumo di energia entro il 2020 (cons. 13); tali obiettivi hanno,
come precisato al cons. 14, la "principale finalita'" di "creare
certezza per gli investitori nonchè stimolare lo sviluppo costante
di tecnologie capaci di generare energia a partire da ogni tipo di
fonte rinnovabile. [...]".
In questa nuova prospettiva - e ravvisata la necessità, alla
luce delle diverse condizioni iniziali, di "tradurre l'obiettivo
complessivo comunitario del 20% in obiettivi individuali per ogni
Stato membro, procedendo ad un'allocazione giusta e adeguata che
tenga conto della diversa situazione di partenza e delle possibilità
degli Stati membri, ivi compreso il livello attuale dell'energia da
fonti rinnovabili e il mix energetico" (cons. 15) -, la direttiva
prende specificamente in considerazione i regimi di sostegno
nazionali.
Segnatamente, il cons. 25 (nel rilevare che "gli Stati membri
hanno potenziali diversi in materia di energia rinnovabile e diversi
regimi di sostegno all'energia da fonti rinnovabili a livello
nazionale", che la maggioranza di essi "applica regimi di sostegno
che accordano sussidi solo all'energia da fonti rinnovabili prodotta
sul loro territorio" e che "per il corretto funzionamento dei regimi
di sostegno nazionali è essenziale che gli Stati membri possano
controllare gli effetti e i costi dei rispettivi regimi in funzione
dei loro diversi potenziali") riconosce che "uno strumento importante
per raggiungere l'obiettivo fissato dalla presente direttiva consiste
nel garantire il corretto funzionamento dei regimi di sostegno
nazionali, come previsto dalla direttiva 2001/77/CE, al fine di
mantenere la fiducia degli investitori e permettere agli Stati membri
di elaborare misure nazionali efficaci per conformarsi al suddetto
obiettivo [...]" (ciò anche in vista del coordinamento tra le misure
di "sostegno transfrontaliero all'energia da fonti rinnovabili" e i
regimi di sostegno nazionale).
L'art. 3 individua pertanto gli "obiettivi e [le] misure
nazionali generali obbligatori per l'uso dell'energia da fonti
rinnovabili" (quello per l'Italia è pari al 17%; cfr. Tabella All.
I, parte A) e rimarca la possibilità per gli Stati membri di
utilizzare, tra l'altro, i regimi di sostegno (par. 3), definiti dal
precedente art. 2, par. 2, lett. k), nei seguenti termini:
"strumento, regime o meccanismo applicato da uno Stato membro o
gruppo di Stati membri, inteso a promuovere l'uso delle energie da
fonti rinnovabili riducendone i costi, aumentando i prezzi a cui
possono essere vendute o aumentando, per mezzo di obblighi in materia
di energie rinnovabili o altri mezzi, il volume acquistato di dette
energie. Ciò comprende, ma non in via esclusiva, le sovvenzioni agli
investimenti, le esenzioni o gli sgravi fiscali, le restituzioni
d'imposta, i regimi di sostegno all'obbligo in materia di energie
rinnovabili, compresi quelli che usano certificati verdi, e i regimi
di sostegno diretto dei prezzi, ivi comprese le tariffe di riacquisto
e le sovvenzioni".
1.2. Il recepimento delle direttive in Italia: i cc.dd. conti
energia.
1.2.1. La dir. 2001/77 è stata recepita con il d.lgs. 29
dicembre 2003, n. 387, che in attuazione della delega di cui all'art.
43 l. 1° marzo 2002, n. 39 (l. comunitaria 2001), ha offerto il
quadro di riferimento generale per la promozione delle "fonti
energetiche rinnovabili o fonti rinnovabili" (art. 1, co. 1, lett.
a), introducendo varie misure incentivanti.
Per quel che oggi rileva, la produzione di energia elettrica da
fonte solare è specificamente presa in considerazione dall'art. 7
("disposizioni specifiche per il solare"), che ha demandato a "uno o
più decreti" interministeriali (del Ministro delle attività
produttive, d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del
territorio e d'intesa con la Conferenza unificata) la definizione dei
"criteri" di incentivazione (co. 1).
La delega all'autorità governativa è assai ampia.
La disposizione sancisce infatti (co. 2, lettere da a a g) che
detti "criteri" stabiliscano ("senza oneri per il bilancio dello
Stato e nel rispetto della normativa comunitaria vigente"): a) "i
requisiti dei soggetti che possono beneficiare dell'incentivazione";
b) "i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti"; c)
"le condizioni per la cumulabilità dell'incentivazione con altri
incentivi"; d) le modalità per la determinazione dell'entità
dell'incentivazione. Per l'elettricità prodotta mediante conversione
fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa
incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire
una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio"; e)
"un obiettivo della potenza nominale da installare"; f) "il limite
massimo della potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti che
possono ottenere l'incentivazione"; g) l'eventuale "utilizzo dei
certificati verdi" ex art. 11, co. 3, d.lgs. n. 79/1999 (enf. agg.).
I decreti ministeriali adottati in base a detto art. 7 sono noti
con la denominazione di "conti energia" e sono identificati con
numero ordinale progressivo in relazione alle versioni via via
succedutesi:
- I° conto (dd.mm. 28.7.2005 e 6.2.2006, recanti distinzione
delle tariffe in relazione alla potenza nominale, se superiore o non
a 20 kW; le "tariffe decrescenti" sono stabilite in dipendenza
dell'anno in cui la domanda di incentivazione è presentata);
- II° conto (d.m. 19.2.2007, che introduce ulteriori
incentivazioni per gli impianti integrati architettonicamente e un
premio per quelli abbinati a un uso efficiente dell'energia);
- III° conto (d.m. 6.8.2010, nelle cui premesse si ravvisa la
necessità di "intervenire al fine di aggiornare le tariffe
incentivanti, alla luce della positiva decrescita dei costi della
tecnologia fotovoltaica, al fine di rispettare il principio di equa
remunerazione dei costi" ex art. 7 d.lgs. n. 387 del 2003 e "di
stimolare l'innovazione e l'ulteriore riduzione dei costi", revisione
delle tariffe da attuare "tramite una progressiva diminuzione [di
dette tariffe] che, da un lato, miri ad un allineamento graduale
verso gli attuali costi delle tecnologie e che, dall'altro, mantenga
stabilità e certezza sul mercato").
In ciascuno di questi provvedimenti la durata dell'incentivazione
è stabilita in venti anni, decorrenti dalla data di entrata in
esercizio dell'impianto (cfr. artt. 5, co. 2, e 6, commi 2 e 3, d.m.
28.7.2005,; art. 6 d.m. 19.2.2007, che precisa come il valore della
tariffa sia "costante in moneta corrente" per tutto il periodo
ventennale; artt. 8, 12 e 14 d.m. 6.8.2010).
1.2.2. La dir. 2009/28 è stata recepita con il d.lgs. 3 marzo
2011, n. 28, in attuazione della delega di cui all'art. 17, co. 1, l.
4 giugno 2010, n. 96 (l. comunit. 2009).
Individuate all'art. 1 le "finalita'" ("il presente decreto, in
attuazione della direttiva 2009/28/CE e nel rispetto dei criteri
stabiliti dalla legge 4 giugno 2010, n. 96, definisce gli strumenti,
i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e
giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al
2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili
sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti
rinnovabili nei trasporti. [...]"), l'art. 3 stabilisce gli
"obiettivi nazionali", prevedendo, per quanto qui rileva, che "la
quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale
lordo di energia da conseguire nel 2020 è pari a 17 per cento" (co.
1), obiettivo da perseguire "con una progressione temporale coerente
con le indicazioni dei Piani di azione nazionali per le energie
rinnovabili predisposti ai sensi dell'art. 4 della direttiva
2009/28/CE" (co. 3).
Ai regimi di sostegno è dedicato il Titolo V, aperto dall'art.
23 sui "principi generali" - capo I - , ai sensi del quale:
"1. Il presente Titolo ridefinisce la disciplina dei regimi di
sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e
all'efficienza energetica attraverso il riordino ed il potenziamento
dei vigenti sistemi di incentivazione. La nuova disciplina stabilisce
un quadro generale volto alla promozione della produzione di energia
da fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica in misura adeguata
al raggiungimento degli obiettivi di cui all'art. 3, attraverso la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovano l'efficacia,
l'efficienza, la semplificazione e la stabilità nel tempo dei
sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione
con altri strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri
di sostegno specifici in capo ai consumatori.
2. Costituiscono ulteriori principi generali dell'intervento di
riordino e di potenziamento dei sistemi di incentivazioni la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica.".
Il Capo II (artt. da 24 a 26) concerne specificamente la
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
L'art. 24 delinea i "meccanismi di incentivazione" per gli
impianti che entrino in esercizio dopo il 31.12.2012 (co. 1),
individuando al co. 2, tra gli altri, i seguenti "criteri generali":
"a) l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa remunerazione dei
costi di investimento ed esercizio; b) il periodo di diritto
all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale delle
specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di entrata in
esercizio dello stesso; c) l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto e può tener conto del valore economico
dell'energia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite
contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito
dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla
data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5;
[...]".
L'art. 25 reca la disciplina transitoria, sancendo al co. 1 che
la produzione da impianti entrati in esercizio entro il 31.12.2012 è
"incentivata con i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore
del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi".
I commi 9 e 10 dettano i "correttivi" per gli impianti da fonte
solare, mentre il successivo co. 11, lett. b), n. 3, dispone
l'abrogazione, a far tempo dall'1.1.2013, dell'art. 7 d.lgs. n.
387/03 cit. "fatti salvi i diritti acquisiti".
In particolare:
- il co. 9 sancisce l'applicabilità del III° conto (d.m.
6.8.2010 cit.) "alla produzione degli impianti fotovoltaici "che
entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011";
- il co. 10, per gli impianti con data di entrata in
esercizio successiva all'1.6.2011- e fatte salve le previsioni
dell'art. 2-sexies d.l. 25 gennaio 2010, n. 3 (conv., con modif.,
dalla l. 22 marzo 2010, n. 41), che ha esteso l'operatività del II°
Conto agli impianti ultimati entro il 31.12.2010 purchè entrati in
esercizio entro il 30.6.2011 - ha demandato la disciplina del regime
incentivante a un decreto interministeriale (emanato dal Ministro
dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza
unificata), da adottare sulla base dei seguenti principi: "a)
determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa
degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe
incentivanti; b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto
conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di
impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell'Unione
europea; c) previsione di tariffe incentivanti e di quote
differenziate sulla base della natura dell'area di sedime; d)
applicazione delle disposizioni dell'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili [...]".
In attuazione del co. 10 cit. sono stati adottati gli ultimi due
conti energia:
- IV° conto (d.m. 5.5.2011), di cui giova richiamare: l'art.
1, co. 2, secondo cui "[...] il presente decreto si applica agli
impianti fotovoltaici che entrano in esercizio in data successiva al
31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre 2016, per un obiettivo
indicativo di potenza installata a livello nazionale di circa 23.000
MW, corrispondente ad un costo indicativo cumulato annuo degli
incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro"; nonchè l'art. 2,
co. 3: "al raggiungimento del minore dei valori di costo indicativo
cumulato annuo di cui all'art. 1, comma 2, con decreto del Ministro
dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza
unificata, possono essere riviste le modalità di incentivazione di
cui al presente decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore sviluppo
del settore";
- V° conto (d.m. 5.7.2012), il cui art. 1 prevede:
- co. 1: che, in attuazione dell'art. 25, co. 10, cit. (e
tenuto conto di quanto stabilito dal IV° conto all'art. 2, comma 3,
cit.), esso disciplina le modalità di incentivazione "da applicarsi
successivamente al raggiungimento di un costo indicativo cumulato
annuo degli incentivi di 6 miliardi di euro";
- comma 2: che l'Autorità per l'energia elettrica e il gas
(di seguito, Aeeg o anche Aeegsi) "[...] individua la data in cui il
costo indicativo cumulato annuo degli incentivi [...] raggiunge il
valore di 6 miliardi di euro l'anno" (precisando al comma 3
l'applicabilità delle modalità incentivanti ivi previste "decorsi
quarantacinque giorni solari dalla data di pubblicazione della
deliberazione di cui al comma");
- co. 5: che lo stesso d.m. "cessa di applicarsi, in ogni
caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un
costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l'anno" (data
parimenti individuata dall'Aeeg).
L'Aeeg ha da ultimo dato atto del raggiungimento di tale "costo
indicativo cumulato annuo degli incentivi":
i) al 12.7.2012, quanto al valore di 6 miliardi di euro
l'anno, con conseguente applicazione delle modalità incentivanti del
V°conto a decorrere dal 27.8.2012" (delib. 12 luglio 2012, n.
292/2012/R/EFR, pubbl. in pari data nel sito internet Aeeg);
ii) al 6.6.2013, quanto al valore di 6,7 miliardi di euro
l'anno, con conseguente cessazione degli effetti del V° conto al
6.7.2013 (delib. 6 giugno 2013, n. 250/2013/R/EFR (pubbl. in pari
data nel sito internet Aeeg).
Ne segue che non sono più incentivati gli impianti aventi data
di entrata in esercizio successiva al 7.7.2013.
Giova infine precisare che anche il IV° e il V° conto,
analogamente ai tre precedenti, stabiliscono in venti anni la durata
dell'incentivazione (artt. 12, 16 e 18 d.m. 5.5.2011; art. 5 d.m.
5.7.2012).
In relazione alla data di entrata in esercizio degli impianti, i
vari conti energia hanno operato per i seguenti periodi:
- I° conto: 19.9.2005-30.6.2006;
- II° conto: 13.4.2007-31.12.2010 (ma v. anche il cit. art.
2-sexies d.l. n. 3/2010);
- III° Conto: 1.1.2011-31.5.2011 (cinque mesi anzichè i 3
anni originariamente previsti, ossia fino a tutto il 2013, sebbene
con tariffe inferiori a seconda dell'annualità di riferimento; cfr.
artt. 1 e 8 d.m. 6.8.2010 e art. 25, co. 9 d.lgs. n. 28/2011);
- IV° conto: 1.6.2011-26.8.2012;
- V° conto: 27.8.2012-6.7.2013.
Dal quadro normativo innanzi riportato si desume, per quel che
rileva, che tutte le incentivazioni concesse ai sensi dei conti
energia hanno durata ventennale e sono di importo proporzionale
all'energia prodotta.
1.2.3. Quanto allo strumento giuridico per l'erogazione dei
benefici, l'art. 24, co. 2, lett. d), d.lgs. n. 28/2011 cit., ha
stabilito, come si è visto, che le tariffe incentivanti siano
assegnate "tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il
soggetto responsabile dell'impianto [...]", sulla base di un
"contratto-tipo" definito dall'Aeeg (enf. agg.; gli schemi di
"contratti-tipo" predisposti dal GSE per l'erogazione degli incentivi
previsti per gli impianti fotovoltaici sono stati approvati
dall'Autorità con delib. 6.12.2012, n. 516/2012/R/EFR, pubbl. in
pari data nel sito internet istituzionale).
La disposizione, direttamente riferibile al IV° e al V° conto, ha
portata ricognitiva della situazione venutasi a determinare durante
la vigenza dei primi tre conti, in relazione ai quali il Gestore ha
proceduto attraverso la stipulazione di "convenzioni" con i singoli
fruitori (cfr. in proposito, con riferimento al III° conto, l'art.
13, all. A, delib. Aeeg ARG/elt n. 181/2010 del 20.10.2010, pubbl.
sul sito Aeeg il 25.10.2010, recante previsione della redazione di
uno schema tipo di convenzione; v. anche, nello stesso senso, i
richiami alle convenzioni dei primi tre conti presenti nel "Manuale
utente per la richiesta di trasferimento di titolarita'" del novembre
2014, pubblicato nel sito internet del GSE).
Si tratta di atti aventi la medesima natura.
Tanto la "convenzione" quanto il "contratto" hanno infatti lo
scopo di regolamentare il rapporto giuridico tra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti
concessori, nei quali accanto al provvedimento di concessione
l'amministrazione concedente e il privato concessionario concludono
un contratto (c.d. accessivo) per la disciplina delle rispettive
obbligazioni.
1.3. Il contenzioso relativo al passaggio dal III° al IV° e dal
IV° al V° conto.
L'entrata in vigore dell'art. 25, commi 9 e 10, d.lgs. n. 28/2011
e l'introduzione del IV° conto per gli impianti aventi data di
entrata in esercizio successiva al 31.5.2011 ha dato origine a una
serie di controversie aventi a oggetto, in estrema sintesi,
l'anticipata cessazione degli effetti del III° conto.
A) Con più pronunce di questa Sezione i ricorsi sono stati
respinti, poichè, per quanto oggi interessa, le contestate
innovazioni riguardavano impianti non ancora entrati in esercizio,
ciò avendo consentito di escludere una posizione di affidamento
tutelabile (v., ex multis, sentt. 13 febbraio 2013, n. 1578, conf in
appello, 26 marzo 2013, nn. 3134, 3139, 3141, 3142, 3144; 2 aprile
2013, nn. 3274 e 3276, confermate da Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto
2014, n. 4233, e, rispettivamente, n. 4234).
Più precisamente, è stato affermato che la nuova disciplina non
avesse "efficacia retroattiva, proponendosi di regolamentare
l'accesso ai relativi incentivi soltanto rispetto agli impianti che
ancora non ne fruiscano", atteso che "l'ammissione al regime di
sostegno non sortisce dal possesso del titolo amministrativo idoneo
alla realizzazione dell'impianto (titolo che pure costituisce un
requisito essenziale a questo fine), ma dall'entrata in esercizio
dell'impianto medesimo, vale a dire dalla sua effettiva realizzazione
e messa in opera".
Si è in particolare affermato che "il d.lgs. n. 28/2011 dispone
per l'avvenire, individuando quale discrimen temporale per
l'applicazione delle nuove regole l'entrata in esercizio al 31.5.2011
e disciplinando il passaggio al Quarto conto attraverso la previsione
di tre periodi", il primo, inteso a consentire l'accesso agli
incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il
31.8.2011, al fine di tutelare l'affidamento degli operatori che
avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il
vigore del Terzo conto; il secondo, dall'1.9.2011 al 31.12.2012, in
cui l'accesso avviene attraverso l'iscrizione nei registri; il terzo,
a regime, dal 2013 sino alla cessazione del Quarto conto.
Sicchè, muovendo dalla considerazione che la peculiare natura
dell'azione pubblica volta alla promozione, per finalità di
carattere generale, di uno specifico settore economico attraverso la
destinazione di risorse pubbliche, non esclude di per sè che vi sia
"un momento nel quale l'aspettativa del privato si consolida e
acquisisce consistenza giuridica" e che tale momento vada individuato
"sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena
l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili
discriminazioni", è stata riconosciuta la correttezza
dell'individuazione di un "discrimen ancorato alla data di entrata in
esercizio dell'impianto", scelta da ritenere giustificata alla luce
delle caratteristiche del sistema incentivante in esame, "fondato
sulla distinzione tra la (pur complessa) fase di predisposizione
dell'intervento impiantistico e quella (altrettanto se non più
complessa) di sua messa in opera. Ed è a questo secondo momento
(l'entrata in esercizio, appunto) che occorre rivolgere l'attenzione
per individuare il fatto costitutivo del diritto alla percezione dei
benefici, ciò che si spiega alla luce della generale finalità del
regime di sostegno (produzione di energia da fonte rinnovabile) e
dell'esigenza, a tale scopo strumentale, che le iniziative
imprenditoriali si traducano in azioni concrete ed effettive".
È stato pertanto rilevato come in quelle ipotesi venisse in
esame la posizione di soggetti che intendevano tutelare "più che
l'interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti
giuridicamente rilevanti [...], scelte imprenditoriali effettuate in
un momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si sarebbero
rivelate foriere di flussi reddituali positivi", non risultando in
concreto ravvisabili elementi tali da deporre nel senso
dell'immutabilità del contributo pubblico al settore in
considerazione. "Ciò in quanto le autorità pubbliche hanno reputato
di ovviare a una situazione di inefficienza del mercato (market
failure) attraverso l'esplicazione di attribuzioni rientranti nella
loro sfera (e capacità giuridica) di diritto pubblico, vale a dire
attraverso l'attivazione di specifici meccanismi di redistribuzione
delle risorse, individuati all'esito della consueta ponderazione di
tutti gli interessi in rilievo, ivi inclusi quelli di cui sono
portatori, a es., gli utenti di energia elettrica (che attraverso la
componente A3 della bolletta finanziano in larga misura gli incentivi
[...]) o anche i produttori da fonti convenzionali" (questa Sezione
ha anche affrontato il tema della copertura degli incentivi di
competenza del GSE; cfr. sent. 13 agosto 2012, n. 7338).
È stata inoltre affrontata la questione, dedotta in quei
giudizi, della lesione del principio del legittimo affidamento e di
quello, ad esso sotteso, della certezza del diritto.
Sotto questo profilo, è stata richiamata la sentenza della Corte
di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol,
concernente l'abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale
per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito:
i) per un verso, che il principio di certezza del diritto non postula
l'"assenza di modifiche legislative", richiedendo "piuttosto che il
legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori
economici e preveda, eventualmente, adattamenti all'applicazione
delle nuove norme giuridiche" (punto 49); e, per altro verso, ii) che
la possibilità di far valere la tutela del legittimo affidamento è
bensì "prevista per ogni operatore economico nel quale un'autorità
nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative", ma non "qualora
un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere
l'adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi" (nel
caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva,
inoltre, "gli operatori economici non possono fare legittimamente
affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può
essere modificata nell'ambito del potere discrezionale delle
autorità nazionali" (punto 53), spettando al giudice nazionale, in
una valutazione globale e in concreto delle pertinenti circostanze
fattuali, stabilire se l'impresa ricorrente disponesse "come
operatore prudente e accorto, [...] di elementi sufficienti per
consentirle di aspettarsi che il regime di esenzione fiscale di cui
trattasi fosse abolito prima della data iniziale prevista per la sua
scadenza", non sussistendo - giova ribadire - preclusioni derivanti
dai canoni della certezza del diritto e della tutela del legittimo
affidamento (punti 67 e 68).
In riferimento al caso allora in esame, è stata in particolare
esclusa la lesione degli anzidetti principi generali, non potendo
"dubitarsi della circostanza che il settore del fotovoltaico abbia
subito negli anni più recenti notevoli modifiche in ragione così
dell'andamento dei costi delle componenti impiantistiche (in
particolare, per effetto della forte riduzione del costo dei pannelli
solari) come dell'aumento progressivo delle potenze installate
(elementi che le deduzioni di parte ricorrente non riescono a
confutare)".
Sicchè, evidenziati gli elementi relativi alla notoria
evoluzione del comparto, si è ritenuto che "un operatore 'prudente e
accortò fosse ben consapevole, oltre che dell'intrinseca mutevolezza
dei regimi di sostegno, delle modalità con cui questi sono stati
declinati dalle autorità pubbliche nazionali sin dal Primo conto,
vale a dire: a) con un orizzonte temporale assai limitato (tanto che
da taluni è stata lamentata questa eccessiva brevità rispetto al
termine di sette anni contenuto nella direttiva 2001/77/CE; cfr. 16°
consid. e art. 4, par. 2, lett. e); b) con ripetuti interventi a
breve distanza di tempo (quattro in soli cinque anni, dal luglio 2005
all'agosto 2010).
Con la finale affermazione che "un operatore avveduto fosse
senz'altro in grado di percepire le mutazioni del contesto economico
di riferimento nonchè il prossimo raggiungimento della grid parity
degli impianti fotovoltaici rispetto a quelli convenzionali".
B) Il Consiglio di Stato ha mostrato di condividere detta
impostazione, riconoscendo che "la tutela del legittimo affidamento
è principio connaturato allo Stato di diritto sicchè,
regolamentando contro di esso, il legislatore statale viola i limiti
della discrezionalità legislativa (Corte Cost., sentenze 9 luglio
2009, n. 206, e 8 maggio 2007, n. 156)", e negando in particolare che
nella specie fosse ravvisabile un "legittimo affidamento tutelabile",
posto che non si controverteva su "provvedimenti e diritti già
legittimamente acquisiti sulla base della normativa anteriore" e non
era risultato che l'amministrazione pubblica avesse "orientato le
società ricorrenti verso comportamenti negoziali che altrimenti non
avrebbero tenuto".
Nè è stata riscontrata la sussistenza di "un investimento
meritevole di essere salvaguardato perchè la rimodulazione
legislativa non è stata affatto incerta o improvvisa ma conosciuta
dagli operatori (accorti) del settore come in itinere (la nuova
direttiva comunitaria è infatti del 2009)".
Su tali basi, il Giudice d'appello ha ritenuto che mancassero "i
fondamentali causali di un legittimo e ragionevole affidamento, non
essendo infatti intervenuta in vicenda nessuna inosservanza da parte
della pubblica amministrazione statale della disciplina comunitaria e
nazionale ovvero alcuna condotta, omissiva o commissiva, in
violazione di una specifica norma dalla materia di settore posta,
oppure trasgressione ai principi generali di prudenza, di diligenza e
di proporzionalità, nel concretizzare in modo conforme la volontà
di legge" (così Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2014, nn. 4233 e
4234).
Sempre sulla medesima questione, il Consiglio di Stato -
osservato che "l'incentivo sulla produzione ha il fine di stimolare
la installazione di impianti fotovoltaici con l'effetto e il
vantaggio di garantire, assieme alla copertura parallela (parziale o
totale) dei propri consumi elettrici e alla vendita di eventuali
surplus energetici prodotti da parte dell'impianto stesso, un minore
tempo di recupero dei costi di impianto iniziale di investimento e
successivo maggiore guadagno (specifica tariffa incentivante, di
importo decrescente e di durata tali da garantire una equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio ai sensi
dell'art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003 su menzionato)" - ha disatteso
la prospettazione degli operatori sulla portata lesiva delle
innovazioni - in quanto "foriere di effetti deleteri per la tutela
degli investimenti già programmati sulla base del quadro normativo
previgente (terzo conto energia), che doveva estendersi fino a tutto
il 2012" - reputando manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale relative alle inerenti norme del d.lgs.
n. 28/2011, "dovendosi ritenere che la violazione del diritto alla
iniziativa economica, così come dei principi di buon andamento e di
parità di trattamento, si concretino solo allorquando la nuova norma
incida in modo peggiorativo su aspettative qualificate, già
pervenute, però, ad un livello di consolidamento così elevato da
creare un affidamento costituzionalmente protetto alla conservazione
di quel trattamento, tale da prevalere su vincoli di bilancio e di
buona amministrazione o sulla revisione prevista di precedenti
politiche economiche pubbliche".
Ciò sul rilievo che la disciplina del IV° conto "non tocca le
iniziative già avviate (quelle per cui gli impianti sono entrati in
esercizio al 31 maggio 2011) e introduce una ragionevole distinzione
tra le diverse situazioni di fatto, operando una distinzione sulla
base della data di entrata in esercizio degli impianti [...]" (così,
da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2015, n. 1043).
C) Giova anche ricordare che sulla base di un'analoga linea
argomentativa sono state respinte le domande di alcuni operatori,
destinatari degli incentivi del V° conto, dirette a ottenere
l'applicazione del IV°, con le precisazioni ulteriori:
- dell'impossibilità di invocare le tutela dei "diritti
quesiti" accordata dall'art. 25, co. 11, d.lgs. n. 28/2011, sul
rilievo (tra l'altro) della circostanza concreta che "nella specie,
il diritto non era sorto" (pur essendo "comprensibile il rammarico
del soggetto che, avviata un'attività imprenditoriale, si veda
modificato il quadro delle agevolazioni su cui faceva conto",
risultato tuttavia dipendente "dalla restrizione strutturale delle
risorse disponibili" e che "non essendo nè irragionevole nè
imprevedibile alla luce della normativa [...], rappresenta un evento
che va riportato al rischio di impresa, nel momento in cui il 'boom
del fotovoltaicò si è espresso in un numero di iniziative
verosimilmente superiore a quello previsto dai soggetti pubblici e
dagli stessi operatori privati del settore");
- dell'infondatezza della doglianza prospettante la
"retroattività della imposizione patrimoniale introdotta con l'art.
10, comma 4, del d.m. 5 luglio 2012" a far tempo dall'1.1.2011 e a
carico di tutti i soggetti beneficiari delle incentivazioni (ai fini
della "copertura degli oneri di gestione, verifica e controllo in
capo al GSE"), in quanto "l'impianto era già entrato in esercizio,
ma esso non godeva ancora di alcun incentivo, cosicchè sarebbe
improprio dire che la norma vada a modificare in peggio una
situazione giuridica consolidata" (così, ex aliis, Cons. Stato, sez,
IV, 29 gennaio 2015, n. 420, confermativa della sentenza di questa
Sezione 14 novembre 2013, n. 9749).
2. I successivi interventi del legislatore nazionale.
Sulla situazione dei conti energia innanzi descritta è
successivamente intervenuto il legislatore nazionale, dapprima col
d.l. n. 145/2013 e poi col d.l. oggi in esame.
2.1. Il d.l. n. 145/2013: lo "spalma-incentivi volontario".
Il d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, c.d. "Destinazione Italia"
("Interventi urgenti di avvio del piano 'Destinazione Italià, per il
contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per
l'internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle
imprese, nonchè misure per la realizzazione di opere pubbliche ed
EXPO 2015"), convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 21
febbraio 2014, n. 9 (d.l. c.d. "Destinazione Italia"), all'art. 1,
recante (tra l'altro) "disposizioni per la riduzione dei costi
gravanti sulle tariffe elettriche [...]", introduce - oltre alla
misura relativa ai cc.dd. "prezzi minimi garantiti" (co. 2) per gli
impianti che possono accedere al regime del c.d. ritiro dedicato
(consistente nell'obbligo del gestore di rete di ritirare a prezzo
amministrato l'energia prodotta e immessa in rete, regime riservato,
tra gli altri, all'energia elettrica prodotta da impianti alimentati
a fonte solare), ivi inclusi quelli fotovoltaici incentivati con i
conti energia dal I° al IV° (se non accedano, quanto a questi ultimi,
al regime di tariffa onnicomprensiva) - un meccanismo di
rimodulazione degli incentivi "al fine di contenere l'onere annuo sui
prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi alle energie
rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel medio-lungo
termine dagli esistenti impianti" (commi da 3 a 5), tale che "i
produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili titolari di
impianti che beneficiano di incentivi sotto la forma di certificati
verdi, tariffe omnicomprensive ovvero tariffe premio possono, per i
medesimi impianti, in misura alternativa:a) continuare a godere del
regime incentivante spettante per il periodo di diritto residuo
[...]; b) optare per una rimodulazione dell'incentivo spettante,
volta a valorizzare l'intera vita utile dell'impianto" e con un
incremento del periodo dell'incentivazione di 7 anni.
Si tratta del c.d. "spalma-incentivi volontario" (così definito
nella relazione illustrativa al d.d.l. di conversione del d.l. n.
91/2014, sub art. 23, A.S. n. 1541, recante illustrazione dei
principi ispiratori).
2.2. Il d.l. n. 91/2014: lo "spalma-incentivi obbligatorio".
Da ultimo è stato adottato il d.l. 24 giugno 2014, n. 91, c.d.
"decreto Competitivita'", recante "Disposizioni urgenti per il
settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico
dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo
delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche, nonchè per la definizione immediata di adempimenti
derivanti dalla normativa europea" (pubbl. nella G.U. n. 144 del 24
giugno 2014, in vigore dal 25.6.2014), convertito in legge, con
modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 116 (in vigore dal
21.8.2014).
L'art. 26 concerne "interventi sulle tariffe incentivanti
dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici" (la
disposizione, introdotta con il d.l., è stata profondamente
modificata nel corso dell'iter di conversione).
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti.
A) Ambito applicativo e finalità (co. 1).
"1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le modalità
previste dal presente articolo."
L'intervento è pertanto ispirato a due finalità - "ottimizzare
la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi" e
"favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili" - e si rivolge ai soggetti che beneficiano delle
tariffe incentivanti riconosciute in base ai conti energia.
B) Modalità di erogazione (co. 2).
"2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi
energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1,
con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della
producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell'anno
solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla
produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo. Le
modalità operative sono definite dal GSE entro quindici giorni dalla
pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico.".
La norma introduce, a decorrere dall'1.7.2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto pari al 90% della "producibilità media
annua stimata di ciascun impianto" nell'anno di produzione, da
versare in "rate mensili costanti", e in un "conguaglio" basato sulla
"produzione effettiva" da operare entro il 30.6 dell'anno successivo
a quello di produzione).
Al meccanismo è stata data attuazione col d.m. 16.10.2014
(pubbl. nella G.U. n. 248 del 24.10.2014).
C) Rimodulazione (co. 3).
"3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per
l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200
kW è rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle
seguenti opzioni da comunicare al GSE entro il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni,
decorrente dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è
conseguentemente ricalcolata secondo la percentuale di riduzione
indicata nella tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti; (116);
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa è ridotta di una quota percentuale dell'incentivo
riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per
la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti
quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale
superiore a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)."
Il comma 3 delinea la disciplina sostanziale della rimodulazione
(operativa dall'1.12015).
L'ambito di applicazione è più ristretto di quello contemplato
dal co. 1.
Sono infatti presi in considerazione i soli "impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW".
L'art. 22-bis, co. 1, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (conv., con
modif., dalla l. 11 novembre 2014, n. 164), ha in seguito operato
un'ulteriore restrizione, prevedendo che "le disposizioni di cui ai
commi da 3 a 6" dell'art. 26 "non si applicano agli impianti i cui
soggetti responsabili erano [alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del d.l. 91/2014] enti locali o scuole".
La norma concede agli operatori la possibilità di optare entro
il 30.11.2014 fra tre modalità alternative di rimodulazione:
- lett. a) estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni, decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto.
In tal caso si applicano le riduzioni indicate nella tabella
allegata al d.l. n. 91/2014 (all. 2), formulata sulla base di una
proporzione inversa tra "periodo residuo" (dell'incentivazione) e
"percentuale di riduzione"; essa è suddivisa in 8 scaglioni annuali,
a partire da "12 anni", cui corrisponde una riduzione del 25%, sino a
"19 anni e oltre", cui corrisponde una riduzione del 17%.
L'art. 26, co. 4, chiarisce che le riduzioni in questione, ove
riferite alle c.d. "tariffe onnicomprensive" erogate ai sensi del IV°
e del V° conto "si applicano alla sola componente incentivante
[...]";
- lett. b) ferma la durata dell'incentivazione (20 anni),
suddividerla in due "periodi": "un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale" e "un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura".
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro l'1.10.2014 "in
modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo
all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all'anno per
il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista con le tariffe
vigenti".
A tale previsione è stata data attuazione con il d.m. 17.10.2014
(pubbl. nella G.U. n. 248 del 24.10.2014, entrato in vigore il 25.10;
cfr. art. 2), che all'all. 1 ha delineato il procedimento matematico
per stabilire l'entità della rimodulazione ("riducendo e poi
incrementando gli incentivi vigenti, comprensivi di eventuali premi"
ex art. 1, co. 1, e disponendo la pubblicazione sul sito internet del
GSE delle "tabelle dei fattori moltiplicativi da applicare ai
previgenti incentivi per il calcolo dell'incentivo rimodulato, in
funzione del periodo residuo di diritto agli incentivi, espresso in
anni e mesi"; art. 1, co. 3);
- lett. c) ferma la durata dell'incentivazione (20 anni),
applicare una riduzione "dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione", secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza
superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza modalità (riduzione secca
dell'incentivo).
D) Misure di "accompagnamento" (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
"accompagnamento":
D.1) finanziamenti bancari (co. 5):
- il "beneficiario della tariffa incentivante di cui ai commi
3 e 4 può accedere a finanziamenti bancari per un importo massimo
pari alla differenza tra l'incentivo già spettante al 31 dicembre
2014 e l'incentivo rimodulato";
- tali finanziamenti "possono beneficiare, cumulativamente o
alternativamente, sulla base di apposite convenzioni con il sistema
bancario, di provvista dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa
depositi e prestiti S.p.A. (Cdp)";
- a sua volta, "l'esposizione di Cdp è garantita dallo Stato
[...] secondo criteri e modalità stabiliti con decreto di natura non
regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze."
A quest'ultima disposizione è stata data attuazione col d.m.
29.12.2014 (pubbl. nella G.U. 22.1.2015, n. 17).
Questo decreto, richiamate le comunicazioni della Commissione
europea sugli aiuti di Stato (con particolare riferimento a quello
concessi sotto forma di garanzie), stabilisce, tra l'altro, che "è
garantita dallo Stato l'esposizione" di Cdp "rappresentata da crediti
connessi ad operazioni di provvista dedicata o di garanzia, per i
finanziamenti bancari a favore dei beneficiari della tariffa
incentivante" ai sensi del menzionato art. 26, co. 5 (art. 1, co. 1)
e che la garanzia dello Stato, "concessa a titolo oneroso [...]
diretta, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta" (art. 1,
co. 2), copre fino all'80% dell'ammontare:
- "di ciascuna operazione finanziaria di provvista effettuata
da CDP a favore di banche, economicamente e finanziariamente sane,
per l'erogazione dei finanziamenti [...]. Entro tale limite massimo
di copertura, la garanzia dello Stato copre fino all'80 percento
dell'ammontare dell'esposizione creditizia, comprensiva di capitale e
interessi, di CDP nei confronti della banca" (co. 3).
- "di ciascuna garanzia concessa da CDP a banche sui
finanziamenti a favore di soggetti, economicamente e finanziariamente
sani, beneficiari della tariffa incentivante, di cui al citato art.
26, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91. Entro il
predetto limite, la garanzia dello Stato copre fino all'80 percento
della somma liquidata da CDP alla banca garantita" (co. 4).
L'art. 2 concerne la remunerazione della garanzia e prevede che
Cdp effettui la "valutazione del merito di credito di ciascuna
esposizione garantita dallo Stato", mentre l'art. 3 detta le
procedure per l'escussione della garanzia e il recupero delle somme.
D.2) adeguamento della durata dei titoli (co. 6):
per il solo caso di scelta della opzione di sub lett. a), "Le
regioni e gli enti locali adeguano, ciascuno per la parte di
competenza e ove necessario, alla durata dell'incentivo come
rimodulata [...], la validità temporale dei permessi rilasciati,
comunque denominati, per la costruzione e l'esercizio degli impianti
fotovoltaici ricadenti nel campo di applicazione del presente
articolo"
D.3) "acquirente selezionato" (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti "i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili" - non solo, dunque, i produttori da
energia solare - , i quali "possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei" (co. 7).
L'"acquirente selezionato" subentra ai beneficiari "nei diritti a
percepire gli incentivi", "salva la prerogativa" di Aeggsi "di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti" per
un importo definito dalla stessa disposizione (co. 8: "a fronte della
corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi").
La norma demanda poi all'Aeegsi: i) la definizione (entro il
19.11.2014) delle inerenti modalità attuative, attraverso un
complesso sistema per gli acquisti e la cessione delle quote (co. 9);
ii) la destinazione "a riduzione della componente A3 degli oneri di
sistema", "nel rispetto di specifici indirizzi" dettati con decreto
del Ministro dello sviluppo economico, dell'"eventuale differenza tra
il costo annuale degli incentivi" acquistati dall'acquirente
selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi del comma 8.
L'art. 26 prevede ancora:
- al comma 12, che "alle quote di incentivi cedute ai sensi
delle disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere
dalla data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma
3";
- al comma 13, che "l'efficacia delle disposizioni di cui ai
commi da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea".
D.4) Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di
"assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati".
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le "Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici" (con data
3.11.2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione del
nuovo meccanismo.
3. Gli effetti dell'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014.
Le previsioni dell'art. 26, co. 3, incidono sugli incentivi
percepiti dai titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza
superiore a 200 kW in base alle convenzioni stipulate con il GSE in
attuazione dei vari conti energia.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici (cfr. i dati pubblicati dal GSE nel proprio
sito istituzionale nonchè, in riferimento all'anno 2013, il
"rapporto relativo all'attività svolta e ai risultati conseguiti" a
seguito dell'applicazione dei conti energia, redatto e pubblicato ai
sensi dell'art. 14, co. 1, d.m. 5.7.2012).
Sotto il profilo oggettivo, occorre precisare che ciascuna delle
opzioni del comma 3 impatta in senso peggiorativo sulla posizione
degli operatori siccome cristallizzata nelle convenzioni di
incentivazione stipulate con il GSE, esplicando un effetto novativo
sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe incentivanti
o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei costi di
transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli assetti in
essere alla nuova situazione.
A parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla lett. c),
avente chiaro impatto negativo:
- la lett. a) opera un'estensione della durata
dell'incentivazione, portata a 24 anni, con proporzionale riduzione
delle quote annuali.
In questa ipotesi è evidente che l'allungamento del periodo,
oltre a comportare una differita percezione degli incentivi, di per
sè (notoriamente) pregiudizievole, non può non incidere sui
parametri iniziali dell'investimento, impattando anche sui costi dei
fattori produttivi (durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilità delle aree, assicurazioni,
ecc.), ferma la necessità del parallelo adeguamento dei necessari
titoli amministrativi (cfr. co. 6);
- la lett. b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di "almeno 600
milioni" di euro per l'ipotesi di adesione di tutti gli interessati
all'opzione) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col d.m. 17.10.2014).
La soluzione non tiene però conto del fisiologico invecchiamento
degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di
produttività, sicchè, venendo l'incentivo determinato in funzione
della produzione, la riduzione che intervenga in un periodo di
maggiore efficienza degli impianti stessi (2015-2019), non potrà
essere compensata con gli incrementi delle tariffe riferibili al
periodo successivo (nel quale gli impianti stessi hanno minore
efficienza).
4. Rilevanza.
In ordine alla rilevanza, il Tribunale ritiene che l'art. 26, co.
3, d.l. n. 912014, della cui legittimità si dubita, costituisca
parametro normativo necessario, stante il tenore dei motivi di
ricorso, ai fini della valutazione della fondatezza delle domande
proposte dalla parte ricorrente, alla luce della (incontestata)
titolarità di impianti di produzione di energia di potenza superiore
a 200 kW che usufruisce degli incentivi previsti dagli artt. 7 d.lgs.
n. 387/2003 e 25 d.lgs. n. 28/2011, oggetto di convenzioni stipulate
con il GSE.
Come evidenziato nella parte in "fatto", le domande formulate nel
giudizio hanno a oggetto:
- l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle
tre opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di
energia elettrica fotovoltaica, previste dal ridetto art. 26, co. 3,
con conservazione delle condizioni contrattuali stabilite nelle
convenzioni stipulate con il GSE, nonchè dell'insussistenza del
potere del Gestore di applicare l'opzione prevista dall'art. 26, co.
3, lett. c), nel caso di mancato esercizio dell'opzione entro il
30.11.2014;
- l'annullamento del d.m. 17.10.2014, emanato in applicazione
dell'art. 26, co. 3, lett. b), recante i criteri e le percentuali di
rimodulazione degli incentivi, e delle "Istruzioni operative per gli
interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti
fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014"
pubblicate dal GSE nel proprio sito internet in data 3.11.2014.
La questione di legittimità costituzionale risulta rilevante:
- in relazione alla domanda caducatoria, perchè gli atti
impugnati sono stati emanati dall'autorità amministrativa in
dichiarata attuazione dell'art. 26 d. l. n. 91/2014 (la cui
legittimità è oggetto di contestazione) che nella fattispecie
riveste il ruolo e la funzione di norma legittimante l'esercizio del
potere amministrativo contestato in giudizio; peraltro, tali atti
sono strumentali alla rimodulazione degli incentivi, prevista
dall'art. 26, co. 3, e avversata da parte ricorrente;
- ai fini della decisione in ordine alla fondatezza della
domanda di accertamento, avente a oggetto l'invocata
inapplicabilità, alle convenzioni in corso di efficacia, delle
rimodulazioni previste dall'art. 26, co. 3; l'accoglimento della
domanda presuppone infatti la non applicabilità di tale disposizione
normativa.
In ordine all'ammissibilità della predetta domanda di
accertamento, la stessa è stata dal Tribunale riconosciuta con
sentenza non definitiva, decisa in pari data, sulla base delle
seguenti argomentazioni:
a) l'ammissibilità della domanda di accertamento consegue
alla natura di diritto soggettivo della situazione giuridica azionata
dalle ricorrenti e identificabile nella pretesa all'incentivo come
quantificato nei "contratti di diritto privato" espressamente
menzionati dall'art. 24, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 28/2011 (si
rinvia alle precedenti considerazioni sull'omogeneità della natura
giuridica delle convenzioni e dei contratti; v. ante, par. 1.2.3): la
qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa al
mantenimento dell'incentivo è, pertanto, desumibile dalla natura "di
diritto privato" dell'atto da cui promana la quantificazione
dell'incentivo stesso;
b) anche a volere qualificare la posizione giuridica
soggettiva della parte ricorrente come interesse legittimo, l'azione
di accertamento deve ritenersi comunque ammissibile, come ha avuto
modo di ritenere l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in
riferimento alle ipotesi in cui "detta tecnica di tutela sia l'unica
idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata
dell'interesse legittimo" (presupposto che ricorre nella fattispecie
come si avrà modo di precisare in prosieguo in ordine alla natura
della lesione subita da parte ricorrente), a nulla rilevando
l'assenza di una previsione legislativa espressa. Impostazione che
trova "fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla
Carta fondamentale al fine di garantire la piena e completa
protezione dell'interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113)" (A.P. n.
15/2011);
c) circa, poi, l'esistenza, in concreto, delle condizioni
legittimanti l'esperibilità dell'azione di accertamento, parte
ricorrente, sin dal momento dell'entrata in vigore dell'art. 26 d.l.
n. 91/2014, ha subito una lesione diretta e immediata della sua
situazione giuridica soggettiva (identificabile nella pretesa al
mantenimento dell'incentivo "convenzionato") per effetto del regime
introdotto dalla disposizione in esame; in particolare, tale
pregiudizio è ravvisabile nell'immediata operatività dell'obbligo
di scelta - da esercitare entro il 30.11.2014 - di una delle tre
opzioni di rimodulazione degli incentivi previste dall'art. 26 d. l.
n. 91/2014.
Come già rilevato (v. par. 3), ciascuna delle opzioni del comma
3 impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori
siccome definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un
effetto novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle
tariffe incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener
conto dei costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare
gli assetti in essere alla nuova situazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
di parte ricorrente, consegue all'immediata operatività
dell'obbligo, imposto dall'art. 26, co. 3, cit., di scelta di uno dei
tre regimi peggiorativi previsti dalla norma.
La norma in esame, pertanto, ha carattere autoapplicativo; in
questa ottica l'intervento del GSE da essa divisato serve solo a
quantificare in concreto, in riferimento alle percentuali ivi
previste, la riduzione dell'incentivo riconducibile all'opzione di
cui alla lett. c), applicata in via imperativa dalla legge, e non
costituisce in alcun modo autonoma manifestazione di volontà di
applicazione dell'opzione in esame.
Proprio l'esistenza di una modificazione della realtà giuridica,
peggiorativa di quella preesistente, conseguente all'introduzione
dell'obbligo vigente di scegliere entro il 30.11.2014 una delle
opzioni previste dal co. 3, qualifica, in capo alla parte ricorrente,
l'interesse ad agire in relazione alla proposta azione di
accertamento;
d) in una fattispecie simile a quella oggetto di causa la
Corte di cassazione (ord. n. 12060/2013), nel sollevare la questione
di legittimità costituzionale di norme elettorali (poi accolta dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 1/2014), ha avuto modo di
affermare che "ci si allontana dall'archetipo delle azioni di mero
accertamento per avvicinarsi a quello delle azioni costitutive o di
accertamento-costitutive" allorchè (come nell'ipotesi in esame)
l'interesse "è quello di rimuovere un pregiudizio che invero non è
dato da una mera situazione di incertezza ma da una (già avvenuta)
modificazione della realtà giuridica che postula di essere rimossa
mediante un'attività ulteriore, giuridica e materiale".
Nell'occasione la stessa Corte, con un ragionamento estensibile
anche alla presente fattispecie, ha avuto modo di precisare che "una
interpretazione della normativa elettorale che, valorizzando la
tipicità delle azioni previste in materia (di tipo impugnatorio o
concernenti l'ineleggibilità, la decadenza o l'incompatibilità dei
candidati), escludesse in radice ovvero condizionasse la
proponibilità di azioni come quella qui proposta al maturare di
tempi indefiniti o al verificarsi di condizioni non previste dalla
legge (come, ad esempio, la convocazione dei comizi elettorali),
entrerebbe in conflitto con i parametri costituzionali (art. 24, e
art. 113, comma 2) della effettività e tempestività della tutela
giurisdizionale" aggiungendo che "ci sono leggi che creano in maniera
immediata restrizioni dei poteri o doveri in capo a determinati
soggetti, i quali nel momento stesso in cui la legge entra in vigore
si trovano già pregiudicati da esse, senza bisogno dell'avverarsi di
un fatto che trasformi l'ipotesi legislativa in un concreto comando.
In tali casi l'azione di accertamento può rappresentare l'unica
strada percorribile per la tutela giurisdizionale di diritti
fondamentali di cui, altrimenti, non sarebbe possibile una tutela
ugualmente efficace e diretta";
e) in relazione a tale ultimo profilo è utile precisare che
nella fattispecie in esame l'esigenza di tutela giurisdizionale è
qualificata dal fatto che la posizione della parte istante è incisa
da una vera e propria legge-provvedimento.
Secondo la giurisprudenza costituzionale, sono
leggi-provvedimento "quelle che «contengono disposizioni dirette a
destinatari determinati» [...], ovvero «incidono su un numero
determinato e limitato di destinatari» [...], che hanno «contenuto
particolare e concreto» [...], «anche in quanto ispirate da
particolari esigenze» [...], e che comportano l'attrazione alla sfera
legislativa «della disciplina di oggetti o materie normalmente
affidati all'autorità amministrativa»" (così C. cost. n. 275/2013,
e giurispr. ivi richiamata).
Queste leggi, anche se compatibili con l'assetto dei poteri
stabilito dalla Costituzione, "devono soggiacere ad un rigoroso
scrutinio di legittimità costituzionale per il pericolo di
disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio [...], con l'ulteriore precisazione che «tale sindacato
deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia [...] la
natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a controllo"
(così, ancora, C. cost. n. 275/2013 cit.).
Ciò posto, al fine di qualificare nei sensi appena detti l'art.
26, co. 3, d.l. n. 91/2014, il Collegio ritiene significativa non
soltanto la finalità dell'intervento ("ottimizzare la gestione dei
tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una
migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie
rinnovabili") ma, soprattutto, il meccanismo di operatività della
rimodulazione degli incentivi.
In quest'ottica deve essere evidenziato che la norma:
- ha un ambito applicativo limitato, in quanto concerne i
soli titolari di impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore
a 200 kW che hanno stipulato con il GSE convenzioni in corso di
esecuzione per l'erogazione degli incentivi;
- disciplina puntualmente l'entità della rimodulazione degli
incentivi e per la sua applicazione non necessita dell'esercizio del
potere amministrativo, almeno per quanto concerne le opzioni di cui
alle lettere a) e c);
- disciplina direttamente le modalità di esercizio
dell'opzione e la conseguenza riferibile al mancato esercizio
dell'opzione.
In sostanza, l'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014 finisce con
l'esercitare competenze sostanzialmente amministrative perchè non si
limita a fissare un obiettivo, ma disciplina specificamente le
modalità e l'entità delle rimodulazioni come si evince dal fatto
che l'autorità amministrativa non è chiamata ad attuare la
disposizione (se non limitatamente all'opzione di cui alla lett. b).
La qualificazione in termini di legge-provvedimento dell'art. 26,
co. 3, cit. costituisce ulteriore argomento ai fini
dell'ammissibilità dell'azione di accertamento proposta in questo
giudizio sia perchè gli obblighi lesivi per la parte ricorrente sono
direttamente riconducibili alla norma primaria sia perchè questo
tipo di azione costituisce il necessario strumento per potere
accedere alla tecnica di tutela tipica (sindacato di legittimità
costituzionale) dell'atto (legge-provvedimento) pregiudizievole per
il destinatario.
Sempre in relazione alla rilevanza, il Tribunale rileva che la
norma sub judice, per il suo contenuto univoco, non si presta in
alcun modo a una interpretazione costituzionalmente orientata,
imponendo la rimessione della questione alla Corte costituzionale in
relazione ai profili di possibile illegittimità che sono di seguito
evidenziati.
5. Profili di non manifesta infondatezza.
5.1. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del principio del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 presenta profili di
irragionevolezza e risulta di possibile incompatibilità con gli
artt. 3 e 41 Cost., poichè incide ingiustificatamente sulle
posizioni di vantaggio consolidate (peraltro riconosciute da negozi
"di diritto privato"; cfr. art. 24 d.lgs. n. 28/2011) e sul legittimo
affidamento dei fruitori degli incentivi.
5.1.1. La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata (e della c.d.
retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che
introducono "per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata", con riflessi negativi "sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato"; C. cost. sent. n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza fosse ormai "consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi
anteriori"(sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata).
Più precisamente, il Giudice delle leggi ha precisato che "nel
nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al
legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in
senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive,
il limite imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma,
della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali
disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da
intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto" (sent.
n. 64/2014, che cita testualmente la sent. n. 264 del 2005, e
richiama , in senso conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
E ha richiamato in proposito anche "la giurisprudenza della Corte
di giustizia dell'Unione europea, che ha sottolineato che una
mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando
incide sugli stessi in modo «improvviso e imprevedibile» senza che lo
scopo perseguito dal legislatore imponga l'intervento (sentenza del
29 aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02)" (così sent. n. 64/2014
cit.).
In applicazione di tali canoni la Corte ha, a es., escluso
l'incostituzionalità di un intervento legislativo teso alla
"variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali" volto ad adeguare i canoni di
godimento di beni pubblici con lo scopo di consentire allo Stato una
maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più equilibrati
rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati, sul rilievo
che tale effetto non era "frutto di una decisione improvvisa ed
arbitraria del legislatore", ma si inseriva "in una precisa linea
evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni demaniali"
(sent. n. 302/2010; v. anche sent. n. 64/2014, in cui è stata
giudicata "non irragionevole l'opzione normativa di rideterminazione
del canone sulla base di fasce di utenza commisurate alla potenza
nominale degli impianti di derivazione idroelettrica, sulla quale si
è assestato nel tempo il legislatore provinciale allo scopo di
attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa sottratta
all'uso della collettività, nell'ottica della più idonea
preservazione delle risorse idriche", alla luce, tra l'altro, del
"dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimità costituzionale").
Al contrario, ha ritenuto non conforme a Costituzione la
disposizione introduttiva della graduale riduzione e finale
abolizione del periodo di fuori ruolo del docenti universitari (art.
2, co. 434, l. n. 244/07), ravvisandone l'irragionevolezza, all'esito
del "necessario bilanciamento" tra il perseguimento della finalità
avuta di mira dalla norma "e la tutela da riconoscere al legittimo
affidamento nella sicurezza giuridica, nutrito da quanti, sulla base
della normativa previgente, hanno conseguito una situazione
sostanziale consolidata" (ciò alla luce di una serie di elementi
fattuali, quali le caratteristiche di detta posizione giuridica,
"concentrata nell'arco di un triennio", interessante "una categoria
di docenti numericamente ristretta", non produttiva di "significative
ricadute sulla finanza pubblica", non rispondente "allo scopo di
salvaguardare equilibri di bilancio o altri aspetti di pubblico
interesse" e neppure potendosi definire "funzionale all'esigenza di
ricambio generazionale dei docenti universitari", con sacrificio
pertanto "ingiustificato e perciò irragionevole, traducendosi nella
violazione del legittimo affidamento - derivante da un formale
provvedimento amministrativo - riposto nella possibilità di portare
a termine, nel tempo stabilito dalla legge, le funzioni loro
conferite e, quindi, nella stabilità della posizione giuridica
acquisita").
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle
leggi, la Corte ha più volte affermato che il divieto di
retroattività delle leggi non riceve nell'ordinamento la tutela
privilegiata di cui all'art. 25 Cost., ben potendo il legislatore
emanare norme retroattive "purchè la retroattività trovi adeguata
giustificazione nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di
rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi
imperativi di interesse generale», ai sensi della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)" e con una
serie di limiti generali, "attinenti alla salvaguardia, oltre che dei
principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà
giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso
ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio
generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario" (sentt. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
UE sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione alla quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico "prudente e accorto" (o dell'"applicazione
prevedibile"), secondo cui la possibilità di far valere la tutela
del legittimo affidamento è bensì "prevista per ogni operatore
economico nel quale un'autorità nazionale abbia fatto sorgere
fondate aspettative", ma non "qualora un operatore economico prudente
ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un provvedimento
idoneo a ledere i suoi interessi" (nel caso in cui il provvedimento
venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, "gli operatori
economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali" (cfr.
punto 53 della menzionata sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa
C-201/08, Plantanol).
Per completezza, si può sottolineare come nel campo dei rapporti
tra privati e pubblica amministrazione lo stesso legislatore
nazionale abbia conferito valenza pregnante all'affidamento.
Si considerino le rilevanti innovazioni apportate alla legge n.
241/90 dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in l. con modif.,
dalla l. 11 novembre 2014, n. 164), recante "Misure urgenti per
l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la
digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica,
l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle
attività produttive".
Con l'art. 25, co. 1, lett. b-ter), di detto d.l. (lettera
aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti modificato
l'art. 21-quinquies, co. 1, l. n. 241/90 cit., sulla "revoca del
provvedimento", nel duplice senso: a) di circoscrivere il presupposto
del "mutamento della situazione di fatto", che per la nuova
disposizione deve essere "non prevedibile al momento dell'adozione
del provvedimento"; b) di precludere, nell'ipotesi di "nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario", la revoca dei
provvedimenti "autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici" (a efficacia durevole).
Ciò che costituisce un ulteriore e significativo passo
nell'articolato processo di emersione della centralità del principio
di sicurezza giuridica.
5.1.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai
soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di "contratto di diritto privato"
(ex art. 24 d.lgs. n. 28/2011) o convenzione (avente la medesima
natura, come già precisato) stipulati col GSE (previo riconoscimento
delle condizioni per l'erogazione attraverso specifico provvedimento
ammissivo), sussista una posizione di legittimo affidamento nei sensi
innanzi precisati, non essendo mai emersi nel corso del tempo
elementi alla stregua dei quali un operatore "prudente e accorto"
avrebbe potuto prevedere (al momento di chiedere gli incentivi, di
decidere se far entrare in esercizio il proprio impianto e di
stipulare con il Gestore il negozio che disciplina l'erogazione degli
incentivi) l'adozione da parte delle autorità pubbliche di misure
lesive del diritto agli incentivi stessi.
La ratio dell'intervento pubblico nel settore è chiaramente
desumibile dalla rassegna normativa innanzi riportata: attraverso il
meccanismo dei conti energia il legislatore nazionale, in adesione
alle indicazioni di matrice europea, ha consentito la nascita e
favorito lo sviluppo di un settore di attività economica ritenuto
particolarmente importante e, quel che più rileva, lo ha presentato
sin dalla sua genesi con caratteristiche di "stabilita'" con
specifico riferimento (non già all'accesso agli incentivi, ma) alla
circostanza che gli stessi, una volta riconosciuti, sarebbero rimasti
invariati per l'intera durata del rapporto.
Ciò si desume anzitutto dal contesto internazionale di favore
per la produzione di energia da fonti rinnovabili, tale da avere
determinato a livello europeo l'introduzione di obiettivi prima
soltanto indicativi (dir. 2011/77) ma dopo divenuti obbligatori (dir.
2009/28) e l'individuazione di specifici regimi di sostegno per
ovviare all'assenza di iniziativa da parte del mercato (il
legislatore europeo ha cioè giudicato necessario l'intervento
pubblico di cui si tratta).
In secondo luogo, il legislatore nazionale ha mostrato una piena
e convinta adesione agli indirizzi sovranazionali di politica
energetica e in particolare all'obiettivo di promozione della
produzione energetica da fonti rinnovabili.
Sin dal d.lgs. n. 387/03, e nonostante la non obbligatorietà
dell'obiettivo nazionale, è stato introdotto un regime di sostegno
con incentivi che avrebbero dovuto, tra l'altro, "garantire una equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio" (art. 7, co.
2, lett. d), tanto che i primi tre conti energia hanno chiaramente
enucleato l'immutabilità per vent'anni dell'incentivazione
riconosciuta al singolo operatore.
All'indomani della determinante connotazione degli obiettivi
nazionali in termini di vincolatività, il d.lgs. n. 28/2011 ha
amplificato la percezione di "stabilita'", individuando:
a) all'art. 23, tra i "principi generali" dei "regimi di
sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili":
- "la predisposizione di criteri e strumenti che promuovano
l'efficacia, l'efficienza, la semplificazione e la stabilità nel
tempo dei sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo
l'armonizzazione con altri strumenti di analoga finalità e la
riduzione degli oneri di sostegno specifici in capo ai consumatori"
(enf. agg.; co. 1);
- "la gradualità di intervento a salvaguardia degli
investimenti effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè
la flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica"
(enf. agg.; co. 2);
b) all'art. 24, tra gli specifici "criteri generali" dei
meccanismi di incentivazione, quelli indicati al co. 2, lettere b),
c) e d), secondo cui, rispettivamente, "il periodo di diritto
all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale delle
specifiche tipologie di impianto" (il principio si collega a quello
dell'"equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio",
confermato dalla precedente lettera a), "l'incentivo resta costante
per tutto il periodo di diritto" e "gli incentivi sono assegnati
tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto" (enf. agg.);
c) all'art. 25, comma 11, recante clausola di salvezza dei
"diritti acquisiti".
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini "diritto" (all'incentivo) o "diritti".
In terzo luogo, il d.l. n. 145/2013 ha rafforzato questo
convincimento, adottato successivamente alla conclusione del sistema
dei conti energia e dunque in un contesto nel quale il novero dei
destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in via di
definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta "straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure" (tra le altre) "per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese" (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di "contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti", ha, tuttavia,
introdotto meccanismi di tipo facoltativo e dunque non
pregiudizievoli per i fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei conti energia, dal d.lgs. n. 28/2011, quali
l'anticipata cessazione del III° conto e la connotazione di immanente
temporaneità dei due conti successivi (la cui operatività è stata
collegata, come si è visto, al raggiungimento di specifici obiettivi
indicati negli inerenti provvedimenti), sia quelli previsti dal d.l.
n. 145/2013 ex post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno,
dimostrano come lo stesso legislatore abbia comunque preservato il
"sinallagma" tra incentivi e iniziative imprenditoriali in corso.
E infatti, l'incontestato "boom del fotovoltaico" sotteso alle
inerenti determinazioni delle autorità pubbliche, puntualmente
elevato dall'art. 23, co. 2, d.lgs. n. 28/2011 a parametro di
esercizio della discrezionalità nella parte in cui individua la
finalità di "tener conto dei meccanismi del mercato e
dell'evoluzione delle tecnologie delle fonti rinnovabili", è stato
affrontato con misure operanti pro futuro, perchè applicabili a
impianti non ancora entrati in esercizio (come attestato dalle
riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal III° al IV°
conto), mentre sono state accuratamente evitate scelte aventi
efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del III° conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari allo
svolgimento della propria iniziativa, non ha tuttavia messo in
discussione il "patto" stipulato con gli interessati, consentendo a
ciascun operatore non ancora "contrattualizzato" di ponderare
consapevolmente e adeguatamente il merito economico della propria
iniziativa e di assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art. 26,
co. 3, in esame al "diritto all'incentivo" e al principio del
legittimo affidamento, stante l'imprevedibilità, da parte di un
soggetto "prudente e accorto", titolare di un incentivo ventennale a
seguito dell'adesione a uno dei conti energia, delle modificazioni in
pejus del rapporto.
5.1.3. Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un "regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori" (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 d.l. n. 91/2014, rubricato "Riduzione delle bollette
elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa tensione",
prevede quanto segue:
"1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri tariffari
conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5, del
decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni,
in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti
necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i
medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i
soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti
agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le
agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui all'art.
39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.".
Ora, non sono certo contestabili gli scopi complessivi avuti di
mira dal legislatore, che intende "pervenire a una più equa
distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di
consumatori elettrici", distribuendo tra costoro "i minori oneri per
l'utenza" derivanti, tra le altre, dalle misure dell'art. 26 e, in
ultima analisi, alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i
"clienti [...] in media tensione e [...] in bassa tensione con
potenza disponibile superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti
residenziali e dall'illuminazione pubblica".
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26, nel senso di "favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili", non risultando
in particolare chiaro il nesso tra la "migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili" e la "più equa
distribuzione degli oneri tariffari" tra gli utenti - è perseguito
attraverso una "leva" che appare irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme
del Trattato UE sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai "finanziamenti bancari" (co. 5), è sufficiente
rilevare - in disparte gli aspetti collegati all'onerosità per i
beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione
comunque derivanti dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi
contratti - che la garanzia dello Stato non copre l'intero importo
dell'eventuale operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare
dell'"esposizione creditizia [...] di CDP nei confronti della banca"
o della "somma liquidata da CDP alla banca garantita") e che comunque
si tratta di "finanziamenti" non automatici (residuando uno spazio di
apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a
es. essere soggetti "economicamente e finanziariamente sani", e circa
il "merito di credito"; cfr. artt. 1 e 2 d.m. 29.12.2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (co. 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata - peraltro, non priva, in sè, di costi
aggiuntivi - della protrazione del periodo di incentivazione oltre i
venti anni nel caso di scelta dell'opzione di cui al co. 3, lett. a).
Quanto all'"acquirente selezionato" (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore sia consapevole della natura
solo eventuale della misura, tenuto conto dell'art. 26, co. 13, che
ne subordina l'efficacia "alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea".
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di
applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma
esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia
da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, a es., al co. 9, lett. d, che demanda all'Autorità di
"stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota annuale
costante di incentivi pluriennali che può essere oggetto di cessione
da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto anche della
tipologia e della localizzazione degli impianti"), anche qui è posto
un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non
paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori di energia (i quali, attraverso
la cessione, intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal co. 11, che reca però un impegno per il Governo assolutamente
generico ("assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione
alle disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi
con il sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale
dei soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati").
5.1.4. In considerazione di quanto detto, e all'esito del
bilanciamento tra l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione
dei diritti dei fruitori delle agevolazioni, emerge la possibile
irragionevolezza e la possibile assenza di proporzionalità, ai sensi
dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014
(come convertito dalla l. n. 116/2014), apparendo altresì violato
anche l'art. 41 Cost., alla luce dell'irragionevole effetto della
frustrazione delle scelte imprenditoriali attraverso la modificazione
degli elementi costitutivi dei rapporti in essere come
contrattualizzati o, comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, e riassuntivamente:
- il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel
tempo nonostante lo stesso sia stato già individuato e
predeterminato in una convenzione o contratto di diritto privato
(art. 24, co. 2, lett. d, d.lgs. n. 28/2011);
- gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
- viene meno l'equa remunerazione degli investimenti
effettuati;
- il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo,
invariato nella misura complessiva, viene prolungato
indipendentemente dalla vita media convenzionale degli impianti
(lett. a); l'incentivo non è più costante per tutto il periodo di
diritto, ma si riduce in assoluto per tutto il periodo residuo (lett.
c) o varia in diminuzione nell'ambito del ventennio originario di
durata della convenzione (lett. a) o per cinque anni (lett. b).
5.2. Violazione degli artt. 11 e 117, 1° co., Cost. in relazione
all'art. 1, Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di
cui è stata autorizzata la ratifica e disposta l'esecuzione con l. 4
agosto 1955, n. 848) e all'art. 6, par. 3, Trattato UE.
Il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 si pone in rapporto di
possibile incompatibilità anche con gli artt. 11 e 117, comma 1,
Cost. in relazione, quali norme interposte, all'art. 1, Protocollo
addizionale n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata
la ratifica e disposta l'esecuzione con l. 4 agosto 1955, n. 848) e
all'art. 6, par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto
dell'Unione "in quanto principi generali", i "diritti fondamentali"
garantiti dall'anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di "protezione
della proprieta'", ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative "ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale" - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; si veda, tra le
altre, Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03,
parr. 63 e ss.), reputando ammissibili le "interferenze" (ingerenze)
da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse
generale (cfr. Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012
e 14 maggio 2012, final, parr. 77-79).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
5.3. Ulteriore violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: disparità di
trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, co. 3, d.l. n.
91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente anche in relazione
all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che la rimodulazione si
applichi soltanto agli "impianti di potenza nominale superiore a 200
kW" (recte: ai soggetti fruitori di tariffe incentivanti per
l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
5.3.1. Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla "potenza nominale" (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari alla maggior
parte della spesa totale per l'incentivazione.
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra, tuttavia, un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al relativo numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriera di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, co. 1, d.l. n.
133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti responsabili
erano, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
d.l. 91/2014, "enti locali o scuole": la norma opera infatti un
distinguo fondato sulla peculiare qualità dei percettori dei
benefici, indipendentemente dalla quantità di energia prodotta.
5.3.2. Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento
degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'"acquirente selezionato"
(commi 7 e ss.).
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi, parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
5.3.3. La creazione di categorie differenziate determina anche un
vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica
destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorchè in un contesto
economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la
possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli
altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia
rinnovabile.
Sotto questo profilo risultano pertanto lesi gli artt. 3 e 41
Cost..
5.4. Violazione dell'art. 77 Cost.
Secondo la Corte costituzionale "la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione" (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato "va [...] limitato
ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione»" (v. ex plur. sent. n. 10/2015).
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'"evidente estraneita'" della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
"intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare" (sent. n. 22/2012
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto "l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i
provvedimenti provvisori con forza di legge»" di cui all'art. 77
Cost., con l'ulteriore precisazione che "il presupposto del «caso»
straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al
provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito
di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo
interno" e ponendosi "la scomposizione atomistica della condizione di
validità prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il
necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il
«caso» che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in
una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità
temporale".
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
co. 3, l. 23 agosto 1988, n. 400, che "pur non avendo, in sè e per
sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro
di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte, costituisce
esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77
Cost., il quale impone il collegamento dell'intero decreto-legge al
caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo
ad avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare la funzione
legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento" (sent.
n. 22/2012 cit., in cui è preso in esame anche il preambolo
dell'atto sottoposto a scrutinio).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, co. 1, l. n. 400/88 cit.
i decreti-legge sono presentati per l'emanazione "con l'indicazione,
nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di
urgenza che ne giustificano l'adozione", mentre il co. 3 sancisce che
"i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il
loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al
titolo", il dubbio di costituzionalità dell'art. 26, co. 3, d.l. n.
91/2014 insorge con riferimento alla circostanza che, pur
rinvenendosi nel titolo del d.l. n. 91/2014 il riferimento al
"rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese" e al "contenimento dei
costi gravanti sulle tariffe elettriche", nel preambolo del
provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione di tali punti.
Risulta infatti presa in considerazione unicamente (con riguardo
alla materia in esame) "la straordinaria necessità e urgenza di
adottare disposizioni volte a superare alcune criticità ambientali,
alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e alla
salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale" (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare "disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi", di "prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini", di adottare "disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]"; di
adottare "disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea");
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I "misure per
la crescita economica") e in 3 capi ("disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo"; "disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'unione europea"; "disposizioni
urgenti per le imprese").
L'art. 26 è contenuto nel capo III, "disposizioni urgenti per le
imprese", insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30),
effettivamente attinenti al tema della "più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici"
(così l'art. 23 cit., che individua gli artt. da 24 a 30 quali
generatori di "minori oneri per l'utenza"), ma in un contesto di
norme del tutto eterogenee (cfr. artt. 18 ss).
Appare dunque carente l'elemento finalistico, non sembrando
ravvisabile "l'intento di fronteggiare situazioni straordinarie
complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente
eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati
all'unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni
straordinarie venutesi a determinare".
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono "di
immediata applicazione", come sancito dall'art. 15, co. 3, l. n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'"acquirente selezionato" e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).

***

Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità,
relative all'applicazione del comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014
agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare,
aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di incentivazioni in
atto ai sensi dei conti energia.
Il giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte costituzionale, mandando
alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente a copia del ricorso, di notificarla alle parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei Ministri nonchè di comunicarla ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;

P.Q.M.

a) Visti gli artt. 134 Cost., 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e
23 l. 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non manifestamente
infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 26,
comma 3, del decreto legge n. 91/2014, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli articoli 3,
11, 41, 77 e 117, 1° comma, della Costituzione, nonchè 1, Protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, Trattato UE
secondo quanto specificato in motivazione;
b) dispone la sospensione del presente giudizio;
c) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio dei giorni 19
marzo e 8 maggio 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

Il Presidente: Daniele


L'estensore: Vivarelli