1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 20-12-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 635 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 luglio 1989
N. 635 Ordinanza emessa l'11 luglio 1989 dal tribunale di sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza relativo a Comincini Emilio Pena - Misure alternative - Affidamento in prova al servizio sociale - Esclusione, per recente giurisprudenza della Corte di cassazione a sezioni unite, anche in caso di "pena inflitta" superiore a tre anni, ma ridotta in misura inferiore a tale limite per amnistia impropria o per condono - Disparita' di trattamento rispetto all'applicazione della liberazione condizionale - Violazione del principio della responsabilita' personale penale - Surrettizio annullamento dei poteri riconosciuti al Parlamento ed al Presidente della Repubblica di disporre in tema di misure alternative - Limitazione della liberta' personale del condannato per la parte di pena che pure deve scontare, benche' gia' dichiarata estinta dal legislatore. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, primo comma, modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 633). (Cost., artt. 3, 13, 27 e 79). (089C1271) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 20-12-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento di
sorveglianza, proposto su domanda di Comincini Emilio, nato a
Vicenza, il 12 gennaio 1952, residente a Milano, in via Plinio n. 10,
presso A. Zampieri, detenuto nella casa di Bergamo, condannato con
sentenza in data 7 ottobre 1985 emessa dalla corte assise appello di
Milano alla pena della reclusione per anni cinque, pena da espiare
anni due, come da ordine di carcerazione n. 953/86 emesso dalla
procura generale di Milano il 17 aprile 1987 ed avente per oggetto:
affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 dell'ord. penit.).
F A T T O
Comincini Emilio è stato condannato in contumacia per concorso in
incendio doloso continuato con la sentenza in epigrafe indicata,
reato commesso fino al 1º febbraio 1977 per fini di eversione e
terrorismo.
Ha ottenuto condono per anni due con la sentenza di secondo grado
ed anni uno con ordinanza 11 febbraio 1987 della Corte d'appello di
Milano, in totale tre anni per cui restano da espiare due anni.
Il Comincini, che ha dimorato a lungo in Francia, saputo della
emissione dell'ordine di carcerazione, è tornato volontariamente in
Italia e si è costituito presso la Casa di Bergamo il 13 gennaio
1989.
Presso detta casa è stato sottoposto, con esito del tutto
positivo, alla osservazione della pericolosita': ha una famiglia a
Milano, un lavoro che lo attende; ha ottenuto permessi premiali; ha
sempre tenuto una condotta ineccepibile. Non ha pendenze penali, nè
altre precedenti condanne, come risulta in modo chiaro dal
certificato penale e dalle informazioni della P.S.
Il Comincini è stato anche accusato di due reati associativi
commessi per scopo di eversione, nella seconda metà degli anni
settanta, ma è stato assolto, pur grazie ad un errore commesso dai
giudici di prime cure (capo d'imputazione n. 377), senza che vi sia
stata impugnazione del pubblico ministero. Per quanto riguarda la
partecipazione alla banda "Rosso". È stato assolto con ampia formula
della corte d'assise di appello per la partecipazione alla banda
"F.C.C." (Fronte comunista combattente) (si veda il capo di
imputazione n. 2).
In ordine al reato di cui ai capi n. 530 e 417 la corte ha
dichiarato n.d.p. a seguito di interventuta prescrizione. I due reati
di incendio doloso per i quali vi è stata condanna, riguardano
l'incendio della autovettura dell'ing. Gabrielli e l'incendio alla
Face Standard.
Il Comincini ha presentato fin dal 22 dicembre 1988, tramite il
proprio difensore, domanda di affidamento in prova al servizio
sociale, affermandosi disposto a costituirsi ed a essere sottoposto
al periodo prescritto di osservazione inframurale, il che si è
verificato, avendo la casa di Bergamo trasmesso al programma di
trattamento, approvato da questo magistrato il 15 aprile 1989.
Successivamente il difensore ha presentato domanda di
semilibertà, ai sensi dell'art. 50, secondo comma, dell'ordine
penitenziario.
D I R I T T O
Al tempo in cui la domanda di affidamento è stata presentata,
questo tribunale di sorveglianza, come del resto molti altri,
adeguava la propria giurisprudenza in materia al principio secondo il
quale l'affidamento poteva essere concesso ai condannati che pur
avendo riportato una condanna superiore a tre anni, dovevano in
concreto espiare una pena non superiore a tale limite. In altri
termini per pena "inflitta" si intendeva la pena fissata dal giudice
ma depurata da quella parte estinta per condono od amnistia
impropria. Si deve rilevare che, a causa dei numerosissimi,
ricorrenti nel tempo, provvedimenti clemenziali decisi dal
legislatore, sono altrettanto numerosi i casi di condannati che hanno
ottenuto e con successo l'affidamento in prova in forza
dell'indirizzo giurisprudenziale suddetto che, del resto, era stato
avallato per anni dalla Corte di cassazione.
Nel caso in esame, poi, la stessa sentenza di condanna (in sede di
appello), di fatto ha inflitto al Comencini la pena di tre anni,
perchè nello stesso dispositivo sono stati applicati due anni di
condono.
È anche vero che la giurisprudenza della suprema Corte è sempre
stata decisamente favorevole alla interpretazione fatta propria anche
da questo tribunale, a partire dal 1977 e fino al 1988.
Nel corso di tale anno, nell'ambito della stessa prima sezione
della corte si sono registrate per la prima volta decisioni
contrarie, che hanno determinato l'intervento delle sezioni unite
(sentenza n. 6 del 26 aprile 1989, presidente Zucconi Galli Fonseca,
relatore Molinari, ricorrente al p.g. di Palermo avverso in ordinanza
concessione di affidamento a Russo Emanuele, che era stato condannato
per bancarotta a tre anni ed un mese di reclusione, di cui due anni
condonati). La suddetta sentenza (che è stata resa su difformi
conclusioni del procuratore generale) costituisce un avvenimento
troppo grave, importante ed in certo senso inatteso, per essere
passivamente recepito in un sistema ormai da quasi quindici anni
orientato in senso nettamente diverso.
Ciò anche per le conseguenze sostanziali che comporterà sul
piano della gestione del penienziario: le domande di affidamento che
non potranno più essere accolte non saranno certamente poche. Da
ciò un sensibile aumento della popolazione detenuta, di fronte ad
una capienza degli istituti già quasi al limite delle possibilità
(alla data del 5 maggio 1989 di fronte ad una capienza totale degli
istituti di n. 38960 posti, erano già presenti n. 36834 soggetti).
Tuttociò, ovviamente, prescindendo dal negativo impatto della
decisione sulla popolazione dei condannati, sulla stessa magistratura
giudicante penale, chiamate ad amministrare anche la quantità della
pena ai sensi dell'art. 133 del c.p., sullo stesso Legislatore che
viene così posto in seria difficoltà, dibattuto tra l'incudine di
un ordinamento penitenziario di tipo liberale, ispirato fortemente al
principio della pena risocializzante dettato dall'art. 27 della
Costituzione ed il martello di un sistema giudiziario penale che
continua a non funzionare, che colleziona ritardi sempre più gravi,
che pone gli uffici in situazioni di acutissima crisi operativa e che
richiede continui interventi normalizzatori costituiti da
provvedimenti clemenziali di cui nessuno parla bene ma che tutti
attendono e che costituiscano ormai l'unico mezzo per tenere
l'amministrazione della giustizia penale in linea di accettabile
galleggiamento.
Secondo il procuratore generale della Cassazione (discorso
inaugurale per l'anno 1989) alla fine del 1º semestre 1988 i
procedimenti penali pendenti in primo grado erano ben 2.518.070.
Non vi è dubbio che le sezioni unite avranno considerato tutto
ciò (anche se dalla motivazione non traspare). Così come non
avranno dimenticato che il 24 ottobre 1989 deve entrare in vigore il
nuovo codice di procedura penale, il che - almeno nei primi tempi -
creerà altri gravi problemi operativi al sistema, nascenti
soprattutto dalla coesistenza di una pendenza penale imponente e
della necessità di consentire il varo del nuovo processo in
condizioni accettabili.
Per questo non è più un segreto per nessuno, che uno dei sistemi
per risolvere il conflitto di cui sopra sarà ancora l'ennesimo,
radicale provvedimento clemenziale che azzeri o quasi la pendenza
suddetta.
Ma, allora, se tutto ciò deve avere un senso compiuto, questo
tribunale non può che porre il problema della costituzionalità
della nuova interpretazione del termine "pena inflitta" di cui
all'art. 47, primo comma, dell'ord. penit. investendo la Corte
costituzionale, che si è sempre fatta carico dei problemi reali e
complessivi del Paese, superando le questioni formali e di dettaglio.
Il tribunale ritiene che l'interpretazione letterale fornita dalla
Cassazione sia difficilmente criticabile, se ci si ferma al
significato dell'aggettivo "inflitta" dell'art. 47, primo comma,
dell'ord. penit. e per questo ritiene pregiudiziale l'intervento
della Corte, la sola che potrà dire se il sistema, complessivamente
considerato, sia a questo punto in linea con i principi
costituzionali.
Le sezioni unite quanto al problema specifico dell'indulto, hanno
affermato che la causa estintiva, "influendo soltanto sulla
determinazione della pena in concreto da eseguire", non incide sulla
pena inflitta, che è quella "erogata con la sentenza o le sentenze
di condanna".
La Cassazione ha ribadito anche che, qualora le pene siano
"inflitte" con più sentenze di condanna, la pena da considerarsi
anche alla fine della concessione dell'affidamento è "la pena unica
prederminata per legge" (art. 76 e 78 del c.p., 589 del c.p.p.). Su
tale punto questo collegio si limita a richiamare la propria
ordinanza n. 1176/88 dell'8 novembre 1989 (in causa Fassi Marco) con
cui ha già dichiarato non infondata la questione di
costituzionalità che risulta tuttora essere all'esame della Corte.
Il caso presente riguarda però una unica sentenza, per unico reato
(continuato), che ha comportato un condono complessivo superiore
addirittura alla pena residua da espiare.
I capisaldi della motivazione della suddetta decisione della
cassazione possono essere così riassunti:
a) il legislatore nell'art. 47 ha voluto ribadire un parametro
preciso, quello della entità della pena, ancorato all'art. 133 del
c.p. ed in particolare alla "gravità del fatto reato, la capacità a
delinquere del colpevole", "elementi decisivi" al fine di stabilire
il grado di pericolosità sociale del condannato;
b) avendo il legislatore nel 1986, tolto ogni altro sbarramento
all'affidamento derivante dal titolo del reato e ridotto il periodo
di osservazione da tre mesi ad un mese, il limite legale deve essere
"determinato con un criterio più rigido";
c) la corte, infine, non poteva non affrontare il problema,
invero spinosissmo dei rapporti esistenti tra l'affidamento (art. 47
dell'ord. penit.) e la deliberazione condizionale (art. 176 del c.p.)
ed è proprio qui, come si dirà appresso, che appare la assoluta
fragilità ed inaccettabilità delle argomentazioni.
Quanto al problema dei rapporti tra l'affidamento e la liberazione
condizionale la sentenza delle sezioni unite ha creato, un contrasto
insanabile all'interno della stessa Cassazione, avendo sempre la
Corte affermato che, al fine di stabilire se il condannato abbia
superato la metà della pena ed il residuo non sia inferiore a cinque
anni, non si deve tener conto della pena estinta per condono o per
amnistia impropria.
Le sezioni Unite sono intervenute in modo eccessivamente
tempestivo, e non hanno potuto leggere la sentenza n. 282 della Corte
costituzionale del 17-25 maggio 1989 (Gazzetta Ufficiale n. 22 del 31
maggio 1989) che ha richiamato quella n. 343/1987, della stessa
Corte, in tema di conseguenze della revoca dell'affidamento.
L'analisi della sentenza suddetta dimostra che ormai la Corte
afferma:
1) che si deve prescindere dalla disputa, intorno alla natura
giuridica degli istituti;
2) che, essendo ormai presente, oltre alla pena detentiva, tutta
una serie di altre misure rieducative, la "nozione di esecuzione va
estesa fino a comprendere le modalità esecutive di tutte le misure,
anche solo limitative della libertà personale";
3) che non è più lecito dissertare sulla diversità fra i vari
istituti ne è più possibile, da tale asserita diversità, far
derivare al condannato conseguenze diverse, a seconda della misura
richiesta, salvo violare gli art. 3 e 27 della Costituzione.
Sotto tale profilo, quindi nessun rilievo ha più il fatto che
l'affidamento sia istituito previsto dall'ordinamento penitenziario e
la liberazione condizionale dal codice penale, ampiamennte del resto
visitato sul punto.
Il perchè è chiarito dalla Corte.
La finalità rieducativa prevale su ogni altra finalità (salvo
quella retributiva) nell'ipotesi che l'esame del soggetto ed il
conseguente giudizio prognostico sul suo futuro, impongano, durante
l'esecuzione, di sospendere o ridurre l'esecuzione stessa.
Le misure alternative, tutte, sono "il punto di emergenza" del
trattamento rieducativo anche secondo il nuovo codice di procedura
penale.
Pertanto, ad avviso del tribunale, se la pena estinta non è più
da eseguire, essendovi stata formale rinuncia da parte dello Stato,
ciò deve valere non solo per la liberazione condizionale ma anche
per l'affidamento in prova, salvo voler sostenere che il condannato,
pur ampiamente ravveduto, deve rimanere in carcere fino ad avere
scontato la metà della pena "inflitta" e non la metà di quella
fissata dal legislatore in concreto, con un provvedimento di
carattere generale, discutibile e discusso finchè si vuole, ma non
eliminabile.
In altri termini, la parte di pena estinta per condono ad amnistia
se non rileva ai fini della liberazione condizionale, non rileva
neppure ai fini dell'affidamento.
E se la pena estinta non deve essere espiata in carcere non può
costituire ostacolo alla concessione di misure alternative, cui il
condannato (si noti) ha diritto nel caso concorrano tutti gli altri
requisiti previsti.
Diversamente opinando, si arriverebbe all'assurdo: la pena
estinta, che non può più essere "espiata" nel senso tradizionale,
dovrebbe invece esserlo ancora ai fini delle misure alternative. Il
che è contro ogni principio di ragionevolezza e costituisce
gravissima violazione dei diritti ormai più volte affermati dal
legislatore e ribaditi dalla corte costituzionale.
Nè si dica che fra i due istituti in esame (affidamento e
liberazione condizionale) il primo è più rilevante ai fini della
difesa sociale, perchè è vero esattamente il contrario, essendo
noto che la liberazione condizionale viene riservata di norma proprio
a pene alte, tipiche di delitti molto gravi ed allarmati, mentre
l'affidamento finisce per essere una misura che si attaglia
esclusivamente a pene brevi e medio brevi (sia pure depurata dal
condono) collegate a reati di minimo o modesto allarme sociale.
Nè si dica ancora che la libertà vigilata con cui viene
sostituita la parte finale della pena detentiva nella liberazione
condizionale è strumento più, rigoroso di controllo; è vero
esattamente il contrario. Ciò risulta dalla stessa analisi compiuta
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 282/1989 per la
liberazione condizionale ed in quelle nn. 343/1987, 185/1985 e
312/1985 per l'affidamento in prova cui si rimanda.
E del resto basti pensare che gli affidati (che pur hanno commesso
reati meno gravi) subiscono un doppio controllo, ad opera dei centri
di servizio sociale e della P.S. (o dei c.c.) e, in più, fruiscono
di quella preziosa azione di sostegno e di aiuto di cui il soggetto
ha spesso estremo bisogno e che è di importanza fondamentale, azione
che per i liberi vigilati è soltanto eventuale (art. 47, nono e
decimo comma, 72, quarto comma, 81, secondo comma, dell'ord. penit.).
Tutto ciò deve essere oggetto di attenta valutazione e riflessione,
prima di considerare l'affidamento una pura e semplice rimessione in
libertà di un condannato, prima di "liquidare" un istituto, quello
in esame, quale fosse una noiosa spina nel fianco del robusto e
sempre florido corpus, costituito dalla pena detentiva, vista nella
sua unica, tradizionale funzione retributivo-repressiva.
Le sezioni unite hanno anche giustificato la decisione
raffrontando le misure della semilibertà e della detenzione
domiciliare con l'affidamento che, essendo misura "meno afflittiva" e
con minori possibilità di controllo del condannato rispetto alle
altre:
1) obbliga a dare un preciso e restrittivo significato al
termine "inflitta";
2) consente di stabilire che il legislatore ha creato una
graduazione fra le misure.
La tesi pur autorevole non può essere condivisa, perchè sotto il
primo profilo urta contro le precise affermazioni della Corte
costituzionale contenute nella sentenza n. 343/1987 ed in quelle
precedenti ivi richiamate.
Sotto il secondo, la Corte costituzionale ha più volte ribadito
la tesi della polifunzionalità e della pluridimensione della pena,
ma mai ha determinato una gerarchia "tra le finalità
costituzionalmente assegnate alla reazione penale" per il semplice
fatto che tale gerarchia, di fatto affermata nelle sentenze delle
sezioni unite, non esiste.
Di volta in volta deve essere individuata quale finalità, nelle
tre fasi fondamentali, deve essere privilegiata.
Le fasi sono identificate dalla Corte, nella sentenza n. 382/1989,
in quelle della:
incriminazione astratta;
commisurazione della pena;
esecuzione della pena.
Ai fini della presente indagine, occorre dare un preciso contenuto
al concetto di "pena inflitta" che attiene o al momento finale del
procedimento di cognizione, od al momento, successivo nel tempo, del
processo di esecuzione e di sorveglianza ("pena da espiare in
concreto").
Nel conflitto, non può che prevalere la seconda esigenza, quella
della tutela ad oltranza della finalità educativa, come la Corte
costituzionale ha ormai solennemente e giustamente affermato.
Pertanto la quantità di pena fissata dal giudice al momento della
conclusione del giudizio di merito, ai sensi dell'art. 133 del c.p.
non può essere superato "per eccesso", il che accade se non si tiene
conto della parte di pena condonata. Può essere superato "per
difetto" a favore del condannato attraverso riduzioni o
trasformazioni successive, legate o alla volontà del legislatore
stesso, che autorizza il presidente ad estinguere in tutto od in
parte le pene (ed anche qui precisando nella legge di delega quali
siano i requisiti oggettivi e soggettivi dell'atto di clemenza, che
finisca così con legarsi, almeno in parte, anche alla natura e
gravità del reato ed alle qualità del condannato), dall'altro al
comportamento tenuto dal condannato stesso dopo la sentenza, nella
fase della esecuzione, al tipo di risposta positiva fornita dal
condannato, che dimostri avere la pena nel caso concreto raggiunto il
suo fine educativo, vale a dire il suo scopo.
Sotto tale punto di vista, occorre dare il necessario spazio e
peso a quegli avvenimenti e comportamenti, successivi ed eventuali,
che il giudice suddetto non poteva nè doveva prevedere, finalmente
valorizzando e giurisdizionalizzando la fase esecutiva,
tradizionalmente invece mai considerata come avente almeno pari
dignità con le fasi precedenti, e sempre relegata in un ruolo
marginale, eventuale, amministrativo.
Il collegio non vuole certo porre in discussione il potere,
attribuito al giudice, della cognizione, di fissare la pena, alla
luce dell'art. 133 del c.p.
Tale potere deve essere non solo conservato, ma potenziato
soprattutto per quanto attiene ai criteri attinenti alla "capacità a
delinquere" del reo (art. 133, secondo comma) che deve essere desunta
anche dalla condotta "susseguente" al reato e dalle "condizioni di
vita" del reo.
Di norma il giudice della cognizione conosce molto bene il fatto,
molto meno bene l'imputato.
Anzi tanto più rapido sarà il processo (come è nei voti di
tutti), tanto minori le possibilità di indagine in ordine alla
condotta susseguente ed alle condizioni di vita di cui sopra si è
detto.
Tanto più che, dopo accanite dispute, anche il nuovo codice di
rito penale ha finito per vietare la perizia criminologica e
sociologica, consentendo soltanto quella psichiatrica, volta ad
accertare la presenza della capacità di intendere e di volere.
Si è persa senza dubbio un'occasione storica, quella di optare
per un processo bifasico, il solo che può scindere, anche nel tempo,
il giudizio sull' an da quello sul quantum, il solo che consente di
dare piena ed effettiva attuazione dei principi sanciti dall'art. 133
del c.p. primo e secondo comma.
Ma anche il nuovo codice consente, in sede di esecuzione e di
sorveglianza, tutte quelle indagini che invece sono vietate nelle
fasi precedenti.
Si è optato, quindi, per una soluzione transitoria, di chiaro
compromesso tra esigenze soltanto apparentemente confliggenti.
Ma se tutto ciò è vero (e la magistratura di sorvaglianza ha i
titoli maggiori e le conoscenze per affermarlo), il problema della
quantità di pena inflitta con la sentenza di condanna non è e non
può più essere un dato rigidamente fissato ed assolutamente
immutabile ed immodificabile, savo calcellare tutta la storia degli
ultimi anni e tutte le riforme che sono state attuate alla luce dei
principi fissati dalla Costituzione.
L'art. 133 del c.p. viene applicato in un certo momento storico,
quello della sentenza di condanna ed a tale momento è riferito il
giudizio del Giudice, che certamente non può nè deve tener conto di
tutta una serie di fatti ed avvenimenti successivi, futuri ed
eventuali, che si verificano in un lasso temporale che tanto è più
lungo, quanto più lunghi sono la durata del giudizio e la entità
della pena inflitta. Il caso in esame è emblematico: il reato è
stato commesso nel 1977; la sentenza di condanna è del 1985;
l'esecuzione è del 1989.
E si deve notare che molti dei fatti ed avvenimenti suddetti non
dipendono assolutamente da scelte del condannato, come per esempio
avviene nel caso di un provvedimento di clemenza.
Gli elementi che il giudice del merito ha giudicato "decisivi" per
fissare la quantità della pena, sono riferiti alcuni al momento
della commissione del reato ed altri a quello della emissione della
sentenza. Il grado di capacità a delinquere del condannato, può e
deve essere così riferita a due momenti spesso lontani tra di loro
nel tempo.
E tutti gli elementi e criteri di cui all'art. 133 del c.p.,
devono certamente essere vagliati nel loro complesso ma, se risultano
nella sentenza anche elementi riferiti alla condotta susseguente al
reato, in quanto possiedono una rilevanza manifesta, considerata
indipendentemente da quella degli altri, la motivazione della
sentenza è mancante di motivazione e, come tale, censurabile anche
nel giudizio di Cassazione.
È anche necessaria un'altra osservazione critica nei confronti
dell'assunto delle sezioni unite che giustificano la radicale e
restrittiva svolta interpretativa dell'art. 47, primo comma dell'ord.
penit. appellandosi alla ratio legislativa emergente della legge 10
ottobre 1986, n. 663.
Ad avviso del collegio la lettura del testo della legge e degli
atti parlamentari, non autorizza una lettura del tipo suddetto nè
dal punto di vista letterale nè da quello storico e sistematico,
anche se parte della dottrina lo ha recentemente sostenuto.
Con la legge n. 663/1986 la volontà del legislatore è stata
espressa in modo chiaro, tale da non consentire equivoci.
Innanzi tutto con la novella del 1986, il Legislatore non ha
assolutamente modificato le parole "pena inflitta" di cui al primo
comma dell'art. 47 ed avrebbe potuto farlo, nel caso lo avesse
ritenuto necessario.
Il chè non era a quella data, essendo allora del tutto pacifico,
per giurisprudenza costante, anche della Cassazione, che la pena
inflitta doveva essere depurata dalla parte condonata, circostanza
questa ben nota al legislatore che, invece, in tale situazione ha
ampliato le possibilità di ricorso all'affidamento, riducendo ad un
mese l'osservazione, elevando la pena a tre anni (da trenta mesi),
escludendo che la coesistenza con la pena di una misura di sicurezza
detentiva forse ostativa, consentendo addirittura affidamenti senza
ulteriori carcerazioni (nei casi di cui al terzo e sesto comma,
dell'art. 47 suddetto).
Appare arbitraria, pertanto, la pretesa di invocare ora un maggior
rigore interpretativo, perchè sarebbe inopportuno sul piano
criminologico un ulteriore sbilanciamento a favore della prevenzione
speciale. In altri termini, la giurisprudenza in tema dell'art. 47,
primo comma, avrebbe avuto la sola funzione di dilatare
artificialmente l'ambito operativo della misura dell'affidamento,
oltre i limiti della pena irrogata in sentenza.
La tesi suddetta è del tutto gratuita, perchè mai il legislatore
si è posto il problema, chè, anzi, ha voluto aumentare, proprio i
casi in cui l'affidamento era consentito, affermando che la natura
del delitto commesso è in un certo modo irrilevante ai fini delle
modalità di esecuzione della pena e la preminenza del finalismo
rieducativo. Diversamente opinando, la novellazione del 1986 si
risolverebbe in una semplice operazione aritmetica a danno dei
condannati, priva di quelle conseguenze concrete che invece il
legislatore ha voluto espressamente intendendo portare avanti il
discorso dell'alternatività al carcere.
Sarebbe come dire che la riforma del 1986 non deve servire a
nulla, perchè ciò che è stato concesso da una parte, viene tolto
dall'altra.
Non è privo di significato che proprio la dottrina suddetta abbia
semplicemente criticato la sentenza n. 343/1987 della Corte
costituzionale, parlando di tramonti della funzione rieducativa
dell'affidamento, di drammatizzazione ed enfatizzazione della carica
afflittiva delle prescrizioni, di un impiego dell'affidamento quale
strumento di controllo di forme di criminalità per la quale la
risposta carceraria risulta esorbitante, ritenendo il tribunale di
sorveglianza inopportuna la segregazione carceraria.
La relazione Gallo alla legge n. 663/1986 (IX Leg. Senato Disegni
di legge 23 e 423/A) afferma che obiettivo qualificante della novella
"è costituito dal naturale ampliamento dell'ambito di operatività
delle misure alternative alla detenzione" nella prospettiva duplice
di "un sempre più razionale trattamento individuale" e del
"contenimento della popolazione carceraria".
Ciò si è inteso ottenere eliminando alcuni dei più discussi
limiti di fruibilità, rendendo possibile la applicazione anche prima
dell'inizio della espiazione; ampliando la stessa tipologia delle
misure alternative.
Quando all'affidamento, la relazione sottolinea che si è ottenuta
"l'estensione dell'ambito di applicazione" attraverso l'innalzamento
a tre anni "del limite di pena espiabile" per tutti i condannati.
Dove si vede che l'intento legis, al di la del termine "inflitta" era
quello di far riferimento alla pena "espiabile" in concreto.
Durante la discussione al Senato, il 4 e 5 giugno 1986, il sen.
Gozzini dal suo canto sottolineò che la "sentenza è qualcosa di
statico" mentre l'esecuzione può e deve essere qualcosa di dinamico,
essere cioè aperta alla mitigazione qualitativa e quantitativa della
reclusione. L'affidamento è esteso "fino a tre anni"; queste sono le
parole usate dal proponente del disegno di legge, che evita ancora di
usare il termine "inflitta" proponendo invece fare riferimento alla
pena in concreto da espiare.
Il sen. Vassalli sottolineò a sua volta che uno dei cardini della
riforma era costituito dalla "elevazione del tetto di pena dei
condannati per reati meno gravi, per i quali si prevede che
l'affidamento passi dai due anni e sei mesi attuali ai tre anni".
Anche qui non viene usato il termine che appare nell'art. 47,
primo comma.
Comunque tutti i senatori intervenuti si sono dimostrati concordi
nel ritenere che il limite di pena fosse fissato in relazione alla
pena da espiare in concreto ed erano perfettamente al corrente della
costante giurisprudenza che escludeva dal computo la parte di pena
condonata.
La potestà di clemenza sovrana ha sempre funto da suprema
moderatrice della forza della legge e del giudicato, in forza di
opportunità politica e di equità.
La potestà di clemenza, dunque, è un coefficiente di riduzione o
di correzione delle inevitabili incongruenze della norma penale,
sempre frutto di un processo di astrazione.
Il bisogno sociale della pena, infatti, può risultare
neutralizzato e soverchiato da una più eminente ragione sopravvenuta
o di utilità generale o di equità o di umanità.
Effetto dell'indulto, poi, è quello di "condonare" tutta a parte
della pena, che è così estinta e quindi non può essere eseguita.
Ma non basta: per ormai consolidata giurisprudenza l'indulto può
essere a richiesta applicato anche a pene non più eseguibili,
purchè chi avanza la domanda abbia un interesse concreto ad ottenere
la declaratoria relativa.
Conseguentemente, l'intervento clemenziale finisce, anche sotto
tale angolo visuale, per "correggere" formalmente o sostanzialmente
la quantità della pena "inflitta" dal giudice e per interferire,
spesso pesantemente sul giudizio emesso ai sensi dell'art. 133 del
c.p. al momento della condanna.
L'indulto, in altri termini, si atteggia come un intervento
legislativo, di carattere generale, incidente sul giudizio emesso,
nel caso particolare dal magistrato ai sensi dell'art. 133 del c.p.
Dal suo canto la Corte costituzionale (fin dalla sentenza n. 110
dell'11 dicembre 1962) ha affermato che il decreto presidenziale è
atto avente forza di legge, perchè emanato in forza di una legge del
Parlamento che delega il potere al Presidente della Repubblica.
E tale atto normativo è destinato ad operare nel campo dei
delitti e delle pene che la Costituzione riserva alla legge.
La pena coperta dal condono non può, pertanto, essere produttiva
di effetti a danno del condannato per espressa volontà del
Legislatore che, con la propria decisione, incide sullo stesso potere
di quantificazione della pena, di norma riservata al giudice
dall'art. 133 del c.p.
Le suesposte considerazioni ad avviso del collegio, dimostrano che
la tesi sostenuta dalle sezioni unite, confligge oltre che con gli
art. 3 e 27 della Costituzione anche con il potere riconosciuto
dall'art. 79 della Costituzione al Parlamento ed al Presidente della
Repubblica, essendo in sostanza posto nel nulla (almeno ai fini della
concessione delle misure alternative), il potere suddetto.
Confligge anche con l'art. 13 della Costituzione perchè finisce
per togliere la libertà personale al cittadino-condannato, in forza
di una parte di pena estinta per espressa volontà del legislatore e
quindi ormai improduttiva di qualsiasi rilevanza sul piano della
esecuzione penale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara pregiudiziale e non manifestamente infondata la eccezione
di incostituzionalità dell'art. n. 47, primo comma, dell'ord.
penit., (così come modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 633),
per contrasto con gli artt. 3, 13, 27 e 79 della Costituzione nella
parte in cui considera ostativa alla concessione della misura
alternativa dell'affidamento in prova la pena inflitta superiore a
tre anni, ma in seguito ridotta in misura inferiore al limite
suddetto a seguito di amnistia impropria o di condono;
Dispone:
1) la sospensione del presente procedimento;
2) la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale;
3) la notifica della presente al Procuratore Generale, al
condannato, al suo difensore, al Presidente del Consiglio dei
Ministri;
4) la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato.
Brescia, addì 11 luglio 1989
Il presidente: (firma illeggibile)
Il magistrato di sorveglianza: (firma illeggibile)
89C1271