1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 8-11-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 732 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 1993- 2 ottobre 1995
N. 732 Ordinanza emessa il 19 ottobre 1993 (pervenuta alla Corte costituzionale il 2 ottobre 1995) dal Tribunale di Torino nel procedimento civile vertente tra S.r.l. coop. Financial Improvement Cooperative e fallimento S.r.l. coop. Financial Improvement Cooperative Procedure concorsuali - Assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento, delle societa' e degli enti che, senza essere autorizzati ai sensi della legge n. 1966/1939, svolgono attivita' propria di societa' fiduciaria - Mancata previsione di analoga disciplina e conseguente assoggettamento a fallimento, per gli enti i quali, parimenti senza autorizzazione, svolgono attivita' corrispondente a quella degli enti di gestione fiduciaria di cui all'abrogato art. 45 del t.u. 13 febbraio 1959, n. 148 (recte n. 449) - Violazione del principio di uguaglianza. (D.-L. 16 febbraio 1987, n. 27, art. 3-bis, convertito, con modificazioni, nella legge 13 aprile 1987, n. 148). (Cost., art. 3). (095C1339) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 8-11-1995)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la presente ordinanza nella causa civile iscritta al
n. 4534/92 reg. gen. (n. 1514/92 reg. sez.) promossa dalle S.r.l.
coop. Financial Improvement Cooperative, elett. dom. in Torino, via
Assarotti, 9, presso il difensore avv. prof. Giuseppe Di Chio e Paolo
Pautriè, attore, contro fallimento S.r.l. coop. Financial
Improvement Cooperative, in persona del curatore fall., elett. in
Torino, corso G. Ferraris, 71, presso avv. A. Benessia, convenuto.
Premesso che la S.r.l. coop. Financial Improvement Cooperative ha
proposto opposizione avverso la sentenza dichiarativa del di lei
fallimento pronunciata da questo tribunale, adducendo di essere
esente da tale procedura concorsuale e soggetta invece a liquidazione
coatta amm. (ai sensi del d.-l. 5 giugno 1986, n. 233, convertito in
legge 1 agosto 1986, n. 430, nonchè ai sensi della legge 13 aprile
1987, n. 148), avendo svolto attività di gestione fiduciaria; che si
è costituito in giudizio il fallimento convenuto, eccependo
l'inammissibilità della domanda e contestandone la fondatezza nel
merito.
Ritenuta allo stato la non accoglibilità delle eccezioni di
inammissibilità, apparendo l'opposizione alla sentenza di fallimento
l'unico rituale rimedio per contestare la ricorrenza dei presupposti
soggettivi di fallibilità, e non ravvisandosi sussistere in fatto
gli estremi per il diverso rimedio della conversione di cui all'art.
3 della legge n. 430/1986 cit.; ritenuto conseguentemente che la
definizione della causa non può prescindere dall'esame del merito.
Premesso, nel merito ed in fatto, che la società opponente risulta
avere svolto, senza autorizzazione alcuna, attività di gestione
fiduciaria di investimenti, ottenendo dagli investitori (previa
sottoscrizione da parte loro di quote di partecipazione sociale) la
consegna di somme con il mandato fiduciario ad investirle in
operazioni di pronti contro termine da concludere con società
discrezionalmente eligende dalla stessa società mandataria, con
diritto dell'investitore ad avere, al termine dell'incarico, la
restituzione del capitale investito incrementato dell'utile
realizzato nel periodo.
Ritenuto in diritto quanto segue.
La sottoposizione a liquidazione coatta, con esclusione del
fallimento, delle società svolgenti senza autorizzazione attività
fiduciaria (c.d. fiduciarie di fatto) trova il suo fondamento
nell'art. 3-bis della legge 13 aprile 1987, n. 148, secondo cui: "le
società e gli enti che, senza essere autorizzati ai sensi della
legge 23 novembre 1939, n. 1966, svolgono attività propria di
società fiduciaria sono posti previa contestazione degli addebiti in
liquidazione coatta amministrativa ai sensi degli artt. 197 e
seguenti del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, con decreto del Ministro
dell'industria, commercio e artigianato; la liquidazione coatta
amministrativa è altresì disposta, con esclusione del fallimento,
nel caso in cui venga dichiarato lo stato di insolvenza delle
società ed enti predetti dalla autorità giudiziaria competente". La
norma si riferisce alla "attività propria di società fiduciaria" e
richiama (per individuare il tipo di autorizzazione mancante) le
previsioni della legge 23 novembre 1939, n. 1966, contenente la
disciplina delle società fiduciarie e di revisione.
Senonchè tale categoria di società non esaurisce il possibile
ambito delle gestioni fiduciarie come attività di impresa, rimanendo
a parte l'attività svolta dai c.d. enti di gestione fiduciaria già
disciplinati dall'art. 45 del d.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449 (t.u.
sulle assicurazioni private). Ed infatti l'art. 6, ultimo comma,
della citata legge n. 1966/1939 sulle società fiduciarie e di
revisione eccettuava espressamente dalla materia ivi disciplinata le
disposizioni del r.d.-l. 26 ottobre 1933, n. 1598, il cui contenuto
è stato poi trasfuso appunto nell'art. 45 del citato t.u. sulle
assicurazioni private (d.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449).
Fino alla abrogazione del menzionato art. 45 (avvenuta con art. 1,
legge 13 aprile 1987, n. 148) coesistevano dunque due distinte
tipologie: le società fiduciarie disciplinate dalla legge del 1939,
nonchè gli enti di gestione fiduciaria previsti all'art. 45 del t.u.
sulle assicurazioni private del 1959. Il criterio distintivo tra i
due tipi, ancorchè controverso in dottrina e di non agevole
delimitazione, appare consistere nel fatto che (come testualmente
prevedeva il citato art. 45) gli enti di gestione fiduciaria
corrispondono utili sulla gestione dei beni conferiti; in altre
parole, mentre le società fiduciarie di cui alla legge del 1939
forniscono all'utente un servizio (così come l'attività di
revisione e rappresentanza in assemblee, congiuntamente previste
dalla legge citata) e dunque maturano un corrispettivo a proprio
favore, gli enti di gestione fiduciaria di cui al t.u. assicurazioni
private remunerano invece un investimento, sì che il corrispettivo
pecuniario matura a favore dell'investitore. Ciò non significa che
il proprietario di titoli fiduciariamente intestati ad una società
di cui alla legge 1939, n. 1966 cit. non maturi diritto ad utili;
questi però gli derivano (ancorchè tramite soggetto fiduciariamente
interposto) dallo specifico investimento intestato alla società
fiduciaria; negli enti di gestione fiduciaria ex art. 45 t.u.
assicurazioni la remunerazione dell'investimento matura invece
direttamente nei confronti del patrimonio dell'ente gestore; ne è
riprova la circostanza che una delle forme di remunerazione
dell'investimento, prevista all'art. 45 cit., può consistere nella
erogazione di interessi (come tali del tutto indipendenti dalla
maggiore o minore resa in favore dell'ente di gestione del capitale
investito). Come conseguenza indiretta e sintomo di tale
bipartizione è da ritenere che gli enti di gestione fiduciaria, a
differenza dalle società fiduciarie, godano di un mandato amplissimo
e del tutto discrezionale nell'impiego delle somme conferite dai
fiducianti, il quale ampio mandato si pone in una sorta di
corrispettività con la remunerazione dell'investimento a cui l'ente
di gestione è tenuto.
Tra i due tipi di società non pare dunque ravvisabile un rapporto
di genere (società fiduciarie) a specie (enti di gestione
fiduciaria). Se così fosse, la specie dovrebbe logicamente
presentare tutti gli elementi qualificanti il genere più altri
aventi funzione specializzante. Al contrario, i requisiti previsti
per le società fiduciarie in ordine alle qualità soggettive degli
amministratori, sindaci e dipendenti di concetto (art. 4 legge 23
novembre 1939 cit.) sono più pregnanti di quelli già richiesti per
gli enti di gestione fiduciaria di cui all'art. 45 testo unico assic.
citato, che rinviava ai requisiti previsti per gli enti di
capitalizzazione. Gli enti di gestione fiduciaria non possono dunque
concepirsi come sottocategoria delle società fiduciarie ex legge del
1939, poichè non necessitano dei requisiti previsti per queste
ultime e non sono dunque delle società fiduciarie di un tipo
particolare. Le società fiduciarie ex legge del 1939 e gli enti di
gestione fiduciaria ex art. 45 testo unico sono perciò coesistiti
(fino alla abrogazione dell'art. 45 cit.) come due distinte categorie
prive di interferenze tra loro e ciascuna con il proprio ambito di
estensione. Ne consegue che l'avvenuta abrogazione del detto art. 45
testo unico (disposta con legge n. 148/1987) non può avere avuto
l'effetto indiretto di dilatare l'ambito delle società fiduciarie e
di revisione espandendolo a quello degli enti di gestione fiduciaria.
Ciò neppure è avvenuto per effetto dell'art. 17 legge 2 gennaio
1991 n. 1, (legge sulle S.I.M.) il quale, nel dettare norme
transitorie sulle società fiduciarie, non ha certo inteso
resuscitare gli enti di gestione fiduciaria aboliti poco tempo prima
dalla citata legge n. 148/1987.
Tanto premesso, l'art. 3-bis della legge 13 aprile 1987 n. 148,
sopra citato, nella sua testuale dizione, assoggettata a liquidazione
coatta amm. (con esclusione del fallimento) le sole società che di
fatto (cioè senza autorizzazione) svolgano una attività
corrispondente all'attività fiduciaria contemplata dalla legge 23
novembre 1939 n. 1966, sulle società fiduciarie e di revisione.
Rimangono perciò estranee alle previsioni del citato art. 3-bis (e
pertanto soggette a fallimento) quelle iniziative economiche
svolgenti di fatto una attività corrispondente ai cessati enti di
gestione fiduciaria ex art. 45 testo unico assicurazioni private. È
appena il caso di osservare che l'avvenuta scomparsa della categoria
degli enti di gestione fiduciaria regolarmente autorizzati (stante
l'abrogazione del citato art. 45 e stanti le disposizioni degli artt.
2 segg. della menzionata legge n. 48/1987) non ha avuto alcuna
incidenza sulla possibilità che, di fatto, operino, sia pure
abusivamente, enti e società le quali svolgano una attività
corrispondente a quella dei cessati enti di gestione fiduciaria.
Trattasi in questo caso di una attività sicuramente commerciale,
ancorchè abusiva, la quale rende sottoponibile a fallimento
l'impresa che la svolga, non rinvendosi una qualche norma che preveda
per esse l'assoggettabilità a liquidazione coatta amministrativa.
A questo punto appare arbitraria la diversità di trattamento,
implicitamente operata dal legislatore al citato art. 3-bis della
legge n. 148/1987, tra società fiduciarie di fatto (sottoponibili,
ai sensi della menzionata norma esclusivamente a liquidazione coatta
amministrativa) ed enti di gestione fiduciaria di fatto
(sottoponibili invece a fallimento). Più precisamente la differenza
di trattamento appare arbitraria ove si consideri che sul piano degli
enti di diritto (intendendosi per tali quelli la cui attività era
autorizzata) sia le società fiduciarie sia gli enti di gestione
fiduciaria sono esenti da fallimento e sottoposti invece a
liquidazione coatta (per le società fiduciarie regolarmente
autorizzate l'esenzione da fallimento è prevista all'art. 1 della
legge 1 agosto 1986 n. 430; per gli enti di gestione fiduciaria
regolarmente autorizzati di cui all'art. 45 testo unico assicurazioni
private l'esenzione da fallimento è desumibile dal richiamo agli
artt. 2 e 3 della legge n. 430/1986 contenuto nell'art. 4 secondo
comma, della legge n. 148/1987, riferendosi appunto agli enti di
gestione fiduciaria di cui al citato art. 45).
Appare, insomma, ravvisabile una ingiustificata asimmetria nel
sistema istituito dal legislatore ordinario, per effetto della quale,
nell'ambito dell'attività fiduciaria in genere, le società
fiduciarie di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1966, sono soggette
a liquidazione coatta con esclusione di fallimento sia che operino
con autorizzazione sia che operino di fatto, mentre per gli enti di
gestione fiduciaria di cui all'abrogato art. 45 testo unico 13
febbraio 1959, n. 449, la sottoposizione a liquidazione coatta con
esenzione da fallimento è circoscritta ai soli enti autorizzati
essendo invece soggetti a fallimento quelli che operino di fatto.
Tale disparità di trattamento, per la quale non pare ravvisabile
alcuna razionale giustificazione, non sembra riconducibile ad un
ambito di dicrezionalità del legislatore ordinario, bensì, stante
l'esatto parallelismo di situazioni cui corrisponde una disciplina
irrazionabilmente differente, potrebbe essere in contrasto con i
precetti di cui all'art. 3 Cost., nel senso più volte inteso dalla
suprema Corte costituzionale.
Non ritiene il tribunale che la segnalata ingiustificata asimmetria
possa essere rimediata in sede di interpretazione della norma di cui
all'art. 3-bis della legge n. 148/1987 cit. L'inequivoca dizione
letterale di essa, richiamante le previsioni della legge del 1939, n.
1966, non pare consentire una interpretazione estensiva volta ad
ampliarne la portata sì da ricomprendervi i diversi enti di gestione
fiduciaria di cui all'art. 45 del testo unico sulle assicurazioni
private (la dizione "enti" che compare nella norma ex art. 3-bis cit.
è da riferire alle filiali o soccursali di società estere, previste
all'art. 1, ultimo comma della legge n. 1966/1939 cit., e non agli
enti di cui all'art. 45 testo unico del 1959, non essendo tale legge
oggetto di rinvio; nè si potrebbe obiettare che non avrebbe avuto
senso il rinvio ad una norma già abrogata; l'abrogazione era infatti
contestuale e contenuta nella medesima legge cui appartiene la
disposizione in esame; senza considerare che, muovendosi l'ipotesi
normativa su un piano di fatto, cioè di società abusivamente
operanti, era irrilevante la perdurante vigenza ovvero non dell'art.
45 cit.). Tanto meno sarebbe legittima una estensione analogica
della norma citata, in modo da ricondurvi anche gli enti di gestione
fiduciaria di fatto: i casi di sottoposizione di un'impresa a
liquidazione coatta con esclusione da fallimento sono infatti da
ritenersi tassativi, con conseguente carattere eccezionale delle
norme che li prevedono, come si desume dall'art. 2, primo comma,
legge fall.
Si ritiene pertanto non manifestamente infondata la questione di
legittimtà costituzionale, per contrasto con l'art. 3 Cost.,
dell'art. 3-bis del decreto-legge 16 febbraio 1987, n. 27 convertito
con modifiche in legge 13 aprile 1987, n. 148, nella parte in cui
esso assoggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione
del fallimento le sole società che, senza autorizzazione, svolgano
attività corrispondente alle previsioni di cui alla legge 23
novembre 1939, n. 1966 (c.d. fiduciarie di fatto) e non anche gli
enti i quali, parimenti senza autorizzazione, svolgano attività
corrispondente a quella degli enti di gestione fiduciaria di cui
all'abrogato art. 45 testo unico 13 febbraio 1959, n. 148.
In punto rilevanza della questione ai fini del decidere si osserva
che l'opponente S.r.l. coop. Financial Improvement Cooperative appare
appunto riconducibile agli enti non autorizzati svolgenti di fatto
una attività corrispondente alle previsioni di cui all'art. 45 testo
unico cit.; gli investitori non versavano infatti un corrispettivo
per un servizio di intestazione o amministrazione fiduciaria, bensì
ricevevano (o avrebbero dovuto ricevere) una remunerazione del loro
investimento sotto forma di attribuzione di utili, sulla gestione del
quale investimento essi non avevano alcun potere di interferenza,
essendo lasciato nella piena discrezionalità della società
Financial Improvement di scegliere le controparti con cui compiere le
operazioni speculative; l'erogazione degli utili in favore degli
investitori era poi, di fatto, sganciata dagli effetti profitti (in
realtà perdite) conseguenti alla reale gestione del denaro da essi
versato; la società svolgeva inoltre, sia pure marginalmente, una
attività di remunerazione degli investimenti sotto forma di
interessi, attività quest'ultima trovante esatto riscontro nelle
previsioni dell'art. 45 testo unico cit. (terzo comma) e del tutto
estranea invece all'ambito delle società fiduciarie ex legge del
1939. Di conseguenza la società attrice dovrebbe ritenersi
assoggettabile a fallimento, alla stregua della attuale letterale
dizione dell'art. 3-bis cit.; dovrebbe invece essere sottoposta a
liquidazione coatta (così accogliendosi la proposta opposizione)
qualora la suprema Corte costituzionale ritenesse fondata l'eccezione
di illegittimità costituzionale dell'articolo in esame.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Pronunciando d'ufficio;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
leggittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, dell'art. 3-bis del d.-l. 16 febbraio 1987, n. 27,
convertito con modifiche in legge 13 aprile 1987, n. 148, nella parte
in cui esso assoggetta a liquidazione coatta amministrativa con
esclusione del fallimento le sole società che, senza autorizzazione,
svolgano attività corrispondente alle previsioni di cui alla legge
23 novembre 1939, n. 1966 (c.d. fiduciarie di fatto) e non anche gli
enti i quali, parimenti senza autorizzazione, svolgano attività
corrispondente a quella degli enti di gestione fiduciaria di cui
all'abrogato art. 45 testo unico 13 febbraio 1959, n. 148;
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e sia inoltre comunicata ai Presidenti delle Camere.
Torino, addì 19 ottobre 1993.
Il presidente: MACCHIA
95C1339