1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 14-7-2004
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 204 SENTENZA 5 - 6 luglio 2004
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Giustizia amministrativa - Controversie in materia di pubblici servizi - Istituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Adozione del criterio di riparto della generica rilevanza pubblicistica in luogo di quello della natura delle situazioni soggettive coinvolte - Violazione del criterio costituzionale del riparto della giurisdizione, lesione del principio dell'unicita' della giurisdizione - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 1, come sostituito dall'art. 7, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, e comma 2, come sostituito dall'art. 7, lettera a), della medesima legge n. 205 del 2000. - Costituzione, artt. 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113. Giustizia amministrativa - Controversie in materia di urbanistica ed edilizia - Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto oltre gli atti e i provvedimenti, anche i comportamenti delle pubbliche amministrazioni - Indebita estensione della giurisdizione esclusiva a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita alcun pubblico potere - Violazione del criterio costituzionale del riparto della giurisdizione, lesione del principio dell'unicita' della giurisdizione - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, comma 1, come sostituito dall'art. 7, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205. - Costituzione, artt. 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113. (004C0836) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 14-7-2004)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Gustavo ZAGREBELSKY;
Giudici: Valerio ONIDA, Carlo MEZZANOTTE, Fernanda CONTRI, Guido
NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale MARINI, Franco BILE,
Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano
VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA;

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 33, commi 1 e
2, lettere b) ed e), e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di
rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione
nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa,
emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo
1997, n. 59), come sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000,
n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa),
promossi con ordinanze del 31 luglio 2002, dell'11 ottobre 2002 (n. 2
ordinanze) e del 31 gennaio 2003 del Tribunale di Roma,
rispettivamente iscritte al n. 488 del registro ordinanze 2002 e ai
nn. 226, 227 e 680 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica, n. 44, 1ª serie speciale,
dell'anno 2002 e nn. 18 e 37, 1ª serie speciale, dell'anno 2003.
Visto l'atto di costituzione della Casa di Cura Villa Maria Pia
s.r.l., nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio
dei ministri;
Udito nella camera di consiglio del 28 aprile 2004 il giudice
relatore Romano Vaccarella.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza del 31 luglio 2002 (r.o. n. 488 del 2002) il
Tribunale di Roma, adito dalla casa di cura Villa Maria Pia s.r.l.
con atto di citazione, notificato il 10 agosto 2000, volto ad
ottenere la condanna della Azienda Usl Rm/E al pagamento di somme da
questa dovute per prestazioni di ricovero, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 33, commi 1 e 2, lettere b) ed
e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni
in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di
lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione
dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come
sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205
(Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte in
cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
le controversie in materia di pubblici servizi «tra le
amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici
servizi» e, in particolare, le controversie «riguardanti le attività
e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese
nell'ambito del Servizio sanitario nazionale», per contrasto con gli
artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione.
1.1. - In punto di rilevanza, osserva il rimettente che la
controversia rientra tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, tenuto conto che il rapporto tra le case
di cura e le minori strutture private (ambulatori, centri di
diagnostica strumentale, etc.) e la USL è sempre stato qualificato
dalla giurisprudenza di legittimità di concessione di pubblico
servizio. Pertanto, abbandonato il pregresso criterio che attribuiva
al giudice amministrativo le controversie vertenti sull'accertamento
del contenuto e della validità del rapporto, con devoluzione al
giudice ordinario di quelle vertenti sul pagamento di indennità,
canoni ed altri corrispettivi, il rapporto in questione è oggi
direttamente disciplinato, quanto alla giurisdizione, dall'art. 33
del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7 della legge
n. 205 del 2000, che rimette alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, tra le
quali quelle «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque
denominati di pubblici servizi» (comma 2, lettera b) e quelle
«riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di
natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi
comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale»
(comma 2, lettera e).
1.2. - Con riguardo alla non manifesta infondatezza del dubbio,
osserva il giudice a quo che il nuovo criterio di riparto della
giurisdizione «per blocchi di materie», introdotto dalla legge n. 205
del 2000, determina uno «smisurato ampliamento» della giurisdizione
esclusiva, in contrasto, innanzitutto, con il dettato degli
artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., posto che il
riferimento alle «particolari materie indicate dalla legge»
esprimerebbe invece il carattere residuale delle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva, la cui peculiarità non a caso
è stata tradizionalmente riscontrata nella «sicura e necessaria
compresenza o coabitazione ... di posizioni di interesse legittimo e
di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano»; come
rendeva manifesto il divieto per il giudice amministrativo (ex
artt. 30, secondo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 e 7, terzo
comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) di conoscere, nelle
materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, anche dei diritti
patrimoniali consequenziali. Le richiamate norme costituzionali,
inoltre, nel configurare la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo unicamente per la tutela di posizioni soggettive nei
confronti della pubblica amministrazione, non autorizzerebbero (ciò
che, invece, sembra legittimato dall'art. 33 censurato) anche la
cognizione di diritti soggettivi azionati dalla medesima pubblica
amministrazione contro privati ovvero contro altre amministrazioni
pubbliche. In particolare, la legge n. 205 del 2000, segnando
l'abbandono della nozione tradizionale di «giurisdizione esclusiva» e
la ridefinizione dell'istituto secondo ambiti di intere materie, a
prescindere dall'esplicazione di poteri autoritativi della pubblica
amministrazione, sarebbe lesivo dell'art. 103, primo comma, Cost.,
norma che, tra la giurisdizione ordinaria sui diritti e quella
esclusiva del giudice amministrativo, traccia un rapporto, di regola
a eccezione, fondato sull'esigenza di concentrare innanzi ad un unico
giudice la cognizione tanto dei diritti che degli interessi, e
dunque, in definitiva, sulla peculiarità della controversia
concretamente individuata. Pertanto, l'attribuzione tout court al
giudice amministrativo di intere materie, come quella dei servizi
pubblici, «di generica ed incerta identificazione» costituirebbe,
secondo il giudice a quo, l'inversione della regola posta
dall'art. 103 Cost, configurando il giudice amministrativo come
giudice ordinario delle controversie in cui sia parte una pubblica
amministrazione, in violazione anche dell'art. 100, primo comma,
Cost. che lo qualifica giudice «nell'amministrazione» e non
«dell'amministrazione».
Nè al rimettente sembra dirimente accedere ad una ricostruzione
in astratto piuttosto che in concreto della nozione di «materia»,
ricercandone la particolarità «nell'atteggiarsi dell'azione della
pubblica amministrazione in settori determinati ..., qual è quello
dei servizi pubblici», in ipotesi connotati sempre dalla presenza
dell'interesse pubblico: in tal modo si finirebbe infatti ugualmente
per capovolgere, e svuotare, il criterio di residualità della
giurisdizione amministrativa come fissato nella Costituzione.
La fondatezza del dubbio viene altresì argomentata dal
rimettente sul rilievo che nel nostro ordinamento non esisterebbe
alcuna possibilità di ampliare la giurisdizione amministrativa
esclusiva oltre i casi in cui il settore individuato «sia conformato,
quanto meno, da un regime giuridico derogatorio del diritto comune»,
ciò che, per la vastità e l'eterogeneità degli ambiti abbracciati,
non appare configurabile per la materia dei servizi pubblici; nè
sarebbe possibile rintracciare nel sistema costituzionale una delega
in bianco al legislatore ordinario per individuare le materie di
giurisdizione esclusiva. Lo scostamento dai rigorosi parametri
dell'art. 103 Cost. sembra, poi, al rimettente particolarmente
visibile laddove, come nel caso sottoposto al suo giudizio, nessun
contenuto di specialità sia dato ravvisare nella domanda del privato
volta all'accertamento, condotto secondo le regole del diritto
civile, dell'obbligo dell'Azienda USL di pagare il corrispettivo di
prestazioni sanitarie eseguite.
Riprendendo alcune indicazioni del Consiglio di Stato (sezione V,
n. 2440 del 1999) e della Cassazione (sezioni unite n. 5640 del
18 aprile 2002), il giudice a quo osserva anche come sia proprio la
«costituzione del vincolo obbligatorio» a segnare lo spartiacque tra
la giurisdizione del giudice amministrativo e quella dell'autorità
giudiziaria ordinaria sul presupposto della tendenziale uguaglianza
tra le parti nella fase successiva alla costituzione del vincolo,
regolata dalle norme del diritto privato. Conseguentemente, a suo
avviso, l'assegnazione indiscriminata alla cognizione del giudice
amministrativo di diritti soggettivi, oltre alla progressiva
creazione di un diritto civile speciale, violerebbe anche l'art. 3
Cost., sotto il profilo della lesione del principio di uguaglianza -
per la creazione di una posizione di privilegio della pubblica
amministrazione - nonchè del principio di ragionevolezza, venendo a
creare un «inutile doppione» del giudice ordinario e insieme a
disperdere il patrimonio di esperienze ed attitudini di questi;
tanto, per giunta, in un momento storico caratterizzato dalla
regressione del momento autoritativo nel rapporto tra apparato
pubblico e società civile.
Palese sarebbe anche la violazione degli artt. 102, primo comma,
e 113, primo comma, Cost. che, assecondando la tradizione giuridica
italiana (cfr. artt. 2 e 26 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All.
E, e il diritto vivente in tema di risarcimento per lesione di
interessi legittimi), fanno del giudice ordinario il giudice dei
diritti con cognizione, in via di principio, generale e illimitata,
di contro alla tendenziale residualità della cognizione sui diritti
affidata al giudice amministrativo, in un contesto che contempla
altresì la possibilità che all'autorità giudiziaria ordinaria
siano attribuiti poteri di annullamento dell'atto amministrativo
(art. 113, commi secondo e terzo, Cost.): il che genera una vera e
propria presunzione di devoluzione al giudice ordinario - la cui
posizione nell'ordinamento non a caso è circondata da particolari
garanzie di indipendenza ed autonomia (artt. 104 e 105 Cost.) - delle
controversie in cui sussiste incertezza nell'identificazione della
situazione soggettiva coinvolta.
Il giudice a quo esprime, inoltre, dubbi circa la legittimità
della norma censurata in relazione all'art. 25, primo comma, Cost.:
evidenzia sul punto come una concezione del giudice naturale attenta
ai valori su cui si fonda l'ordine costituzionale delle
giurisdizioni, si sia ormai affermata in altri ordinamenti europei
(così ad esempio in Francia, ove il Consiglio costituzionale ha
affermato che tra i principi fondamentali v'è quello per cui, «ad
eccezione delle materie riservate per natura all'autorità
giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla competenza della
giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo all'annullamento
e alla riforma degli atti amministrativi che costituiscono
l'espressione dei pubblici poteri»), mentre nel nostro ordinamento
tale opzione ermeneutica sarebbe stata avallata dalla stessa Corte
costituzionale allorchè questa ha, ad esempio, affermato «la
maggiore idoneità del giudice ordinario alla cura di interessi
concernenti rapporti paritari» (sentenza n. 641 del 1987) o che «la
Corte dei conti è il giudice naturale in materia di pensioni a
totale carico dello Stato» (ordinanza n. 388 del 1990). La violazione
nel settore dei pubblici servizi dell'ordine costituzionale [delle
giurisdizioni], e cioè di «quel nucleo di principi che giustificano
l'"essere giudice" in uno stato di diritto», si risolverebbe pertanto
nell'istituzione di un giudice speciale in violazione del disposto
dell'art. 102, secondo comma, Cost.
Dunque, anche a non voler riconoscere l'esistenza del principio,
seppur tendenziale, di unità della giurisdizione (ma v., contra,
sentenze n. 41 del 1957 e n. 48 del 1959 di questa Corte), la
pluralità di giurisdizioni riconoscibili nel nostro ordinamento non
legittimerebbe la devoluzione a giudici appartenenti a giurisdizioni
diverse di «controversie identiche ovvero non caratterizzate da una
sostanziale ed intrinseca reciproca diversità con riguardo
all'oggetto e alle posizioni soggettive delle parti», essendo del
tutto irrilevante «la circostanza che nella controversia sia parte
una pubblica amministrazione ovvero ... che il suo oggetto presenti
una generica rilevanza pubblica».
Il giudice rimettente osserva, poi, come ancora più grave sia il
vulnus che la norma arreca al principio di uguaglianza (art. 3, primo
comma, Cost.), inteso come uguaglianza davanti alla giustizia e alla
giurisdizione (art. 24 Cost.), principio che troverebbe il suo logico
corollario nella regola secondo cui controversie identiche o similari
devono essere giudicate dalla medesima giurisdizione o da
giurisdizioni strettamente identiche anche nelle regole di
composizione. Sarebbe pertanto evidente, nella specie, «la disparità
di trattamento tra i cittadini dinanzi alla giurisdizione, essendo
l'individuazione del giudice fatta dipendere dalla qualità
soggettiva di una parte», tanto più che nel momento storico attuale
mancano riferimenti normativi di sicura individuazione del soggetto
«pubblica amministrazione» e della materia «servizi pubblici».
Ulteriore profilo di illegittimità costituzionale è infine
ravvisato dal giudice a quo nella violazione degli artt. 111, settimo
comma, e 3 Cost., sotto il profilo che «il principio di uguaglianza
postula l'esigenza di uniforme interpretazione della legge, la quale
invece (stante la non ricorribilità delle sentenze dei giudici
amministrativi per violazione di legge) non avrebbe strumento alcuno
per attuarsi a fronte di differenti orientamenti ... che dovessero
formarsi in ordine a medesime disposizioni codicistiche nelle non
comunicanti giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativi»
(Cass., sezioni unite n. 72 del 30 marzo 2000), con una sostanziale
elisione della funzione di nomofilachia esercitata dalla Cassazione,
innanzitutto, ai sensi dell'art. 65 dell'ordinamento giudiziario. Del
resto, osserva il rimettente, il ruolo nomofilattico dello stesso
Consiglio di Stato non si è mai svolto al di fuori del tradizionale
ordine proprio di questa giurisdizione, caratterizzato dal generale
parametro di riferimento dell'interesse pubblico, laddove in ambito
civilistico la coscienza collettiva mal tollera ogni incidenza, sulle
paritarie posizioni in conflitto, di valutazioni inerenti proprio
l'interesse pubblico.
1.3. - È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, il quale, con la rappresentanza dell'Avvocatura generale
dello Stato, ha eccepito in via pregiudiziale l'inammissibilità
della questione sollevata, che investirebbe non tanto la norma di
legge oggetto di censura, quanto piuttosto «un puntuale combinato
disposto di norme contenuto nella Costituzione stessa e cioè quello
regolante l'intero sistema della giustizia amministrativa come
delineato dagli artt. 24, 103, 108, 111 e 113», norme originarie
della Costituzione di cui il legislatore censurato sarebbe stato solo
puntuale esecutore.
Ulteriore profilo di inammissibilità è sollevato
dall'Avvocatura per l'irrilevanza della censura relativa alla
violazione degli artt. 3 e 103 Cost. sotto il profilo della
attribuzione al giudice ordinario della conoscibilità di diritti
azionati nei confronti di privati dalla pubblica amministrazione,
tenuto conto che, nel giudizio a quo, la parte attrice è un ente di
diritto privato.
Nel merito, infondata sarebbe la questione laddove fa leva sul
principio di unità della giurisdizione, mai accolto - se non come
«valore fine» - nel sistema costituzionale che, anzi, avrebbe scelto
di conservare le giurisdizioni storiche, in un sistema di riparto
affidato al legislatore ordinario (sentenze n. 48 del 1959 e n. 641
del 1987 di questa Corte). Nè altrimenti sarebbe stato imposto a
quest'ultimo, per via costituzionale, alcun limite alla
individuazione delle particolari materie di giurisdizione
amministrativa esclusiva sotto il profilo della necessaria
compresenza di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Tant'è che
già in passato v'è stato un ampliamento di tale sfera
giurisdizionale in assenza del richiamato «inestricabile nodo
gordiano».
Con riguardo alla pretesa irragionevolezza dell'attuale sistema
di riparto giurisdizionale, ricorda la deducente che nel sistema
francese, affine a quello italiano, è affidata al giudice
amministrativo la cognizione dell'azione pubblica tanto nel momento
autoritativo che in quello paritetico.
Improprio sarebbe inoltre il richiamo al giudice ordinario quale
«giudice naturale» dei diritti, tenuto conto che l'art. 25 Cost.
ancora tale nozione al solo giudice «precostituito per legge».
Per quanto attiene, infine, alle lamentate lesioni dei principi
di uguaglianza e di difesa, con riguardo alle asserite, minori
garanzie esistenti innanzi al giudice amministrativo, l'Avvocatura
osserva come l'argomento provi troppo, tenuto conto che la
equiordinazione, sul piano della tutela giurisdizionale e della
difesa, approntata dalla Costituzione per diritti ed interessi,
indurrebbe a dubitare della legittimità della giurisdizione
esclusiva anche in materie in cui esiste l'evocato intreccio delle
differenti situazioni soggettive. Infine, - rileva l'interveniente -
neppure appare costituzionalizzato il ruolo nomofilattico pieno della
Corte di cassazione.
1.4. - Si è costituita, ma fuori termine, la Casa di cura Villa
Maria Pia s.r.l. che ha aderito in toto alle argomentazioni contenute
nell'ordinanza di rimessione.
1.5. - Nella memoria successivamente depositata, l'Avvocatura
dello Stato effettua, preliminarmente, un'articolata ricostruzione
dell'evoluzione che la materia del riparto di giurisdizione ha avuto
nel corso degli anni, al fine di dimostrare come dalla Carta
fondamentale del nostro Stato si evinca con chiarezza la volontà del
Costituente «di affermare la completa parità ed originarietà dei
due ordini di giurisdizione» e conseguentemente di lasciare la
concreta distribuzione degli affari tra gli stessi alle scelte
discrezionali del legislatore. Ribadisce quindi che le norme
impugnate si limitano a devolvere alla cognizione del giudice
amministrativo particolari materie caratterizzate da spiccate
connotazioni pubblicistiche, nell'ottica, non in conflitto col
sistema costituzionale, del superamento del tradizionale criterio di
riparto, fondato sul tipo di posizione soggettiva lesa (diritto
soggettivo-interesse legittimo). Rileva in proposito che gli
artt. 103 e 113 della Costituzione esprimono, con il richiamo
all'interesse legittimo, nient'altro che il vincolo «relativo alla
deducibilità in giudizio di tutte le controversie incidenti su
interessi legittimi», esplicitando il principio di cui all'art. 24
della Costituzione e rimettendo, per il resto, al legislatore
ordinario l'individuazione delle particolari «materie» di
giurisdizione esclusiva, secondo un'accezione che, considerato il
tratto «polisemico» del lemma, «ben si presta a ricomprendere
alternativamente o vasti ambiti di attività amministrativa
unitariamente considerati (in senso orizzontale: ad esempio
urbanistica, edilizia, etc.) oppure un oggetto contenzioso (in senso
verticale: paradigmaticamente il risarcimento del danno) accessivo a
quello di competenza generale». In alcun modo, invece, l'art. 103
Cost. collegherebbe l'individuazione delle particolari materie al
presupposto dell'esistenza di un inestricabile intreccio tra diritti
ed interessi legittimi, quale ragione tralaticiamente richiamata come
essenziale ai fini dell'individuazione dell'area di operatività
della giurisdizione esclusiva sulla scorta di un inesatto presupposto
storico.
Ne discenderebbe, per come affermato proprio dalla Corte
costituzionale (ordinanza n. 140 del 2001), «una sorta di principio
di indifferenza o intercambiabilità della tutela fornita dai due
ordini di giurisdizioni», rafforzato dalle sempre più numerose
eccezioni al divieto per il giudice ordinario di annullare atti
amministrativi e dal correlativo ampliamento dei casi di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Peraltro, ad avviso dell'Avvocatura, le norme censurate darebbero
attuazione ai principi racchiusi nell'art. 24 della Costituzione
anche sotto il profilo della eliminazione, da un lato, delle
incertezze circa l'individuazione del giudice da adire e, dall'altro,
delle lungaggini connesse alla necessità di percorrere il c.d.
doppio giudizio per ottenere la piena soddisfazione delle posizioni
soggettive lese, in armonia con i modelli istituzionali degli altri
Paesi membri dell'Unione europea in cui vige il sistema della doppia
giurisdizione.
Rilevato quindi che il cambiamento normativo ha avuto carattere
biunivoco con l'attribuzione al giudice ordinario delle controversie
relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione, sottolinea la deducente come, conseguenzialmente, il
riparto si sia venuto ad assestare su un nuovo punto di equilibrio,
nel quale mentre il giudice ordinario è divenuto «il giudice
naturale di una pubblica amministrazione che gestisce tutti i
rapporti di lavoro alle sue dipendenze con i poteri e gli strumenti
del privato datore, il giudice amministrativo, per converso, [ha
acquisito] la piena cognizione di rapporti litigiosi in cui si
applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato, anche
se di essi siano parti ... soggetti formalmente privati ma tenuti
all'applicazione, specie in materia contrattuale, di procedure
amministrative».
Peraltro, anche qualora si ravvisasse nella locuzione
«particolari materie» un vincolo per il legislatore, questo non
andrebbe individuato nel c.d. «nodo gordiano» diritti-interessi, la
cui connessione con il problema del riparto deriverebbe da «un
imprecisato ricordo storico»: in realtà, ove un limite si volesse
considerare imposto nella individuazione dei settori da affidare alla
giurisdizione esclusiva, questo non potrebbe che rinvenirsi «nelle
materie in cui si verifica un assoggettamento dei diritti
all'esercizio di un potere conformativo della pubblica
amministrazione», con conseguente piena legittimità delle scelte
operate dal legislatore nelle norme denunciate.
Infine, con riguardo alla prospettata violazione dell'art. 111
Cost., osserva la deducente che la Carta fondamentale
costituzionalizza le differenti competenze facenti capo alla Corte di
cassazione in modo diverso da quello che i rimettenti danno per
presupposto.
Premesso che storicamente la funzione di nomofilachia della
Cassazione risponde all'esigenza di natura politica di salvaguardare
il principio della separazione tra poteri, preservando le leggi da
ciò che i positivisti francesi definivano la «ribellione dei
giudici», nel complesso delle attribuzioni della Suprema Corte
individuate dall'art. 65 dell'Ordinamento giudiziario occorrerebbe
distinguere le funzioni afferenti l'esatta osservanza della legge -
la quale significa rispetto, da parte di tutti i giudici, del limite
esterno della giurisdizione - da quelle afferenti l'uniforme
interpretazione della legge (c.d. nomofilachia in senso generico):
orbene, ad avviso dell'Avvocatura, questa sarebbe dalla Costituzione
attribuita alla Cassazione solo per quanto concerne le sentenze del
giudice ordinario.
2. - Con tre distinte ordinanze, due delle quali pronunciate in
data 11 ottobre 2002 (r.o. n. 226 e n. 227 del 2003) e l'altra in
data 31 gennaio 2003 (r.o. n. 680 del 2003), il Tribunale di Roma ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113
Cost., questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,
comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo sostituito dall'art. 7
della legge n. 205 del 2000, il quale devolve alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad
oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati, in
materia di urbanistica ed edilizia.
I giudizi nel corso dei quali le prime due ordinanze sono state
emesse avevano ad oggetto domande di risarcimento danni proposte, con
atti di citazione notificati il 20 luglio 2000, dagli eredi di Arturo
Menhert nei confronti del Comune di Roma, fondate, l'una, sulla
circostanza che un fondo del loro dante causa era stato occupato, sin
dall'11 agosto 1978, dall'ente convenuto, in vista della
realizzazione di un asilo nido, poi effettivamente completato nel
1979, senza che peraltro la procedura di esproprio venisse mai
portata a compimento e senza che venisse pagato il relativo
indennizzo; l'altra, sul fatto che lo stesso Comune, con
deliberazione consiliare n. 2201 del 3, 4 e 5 maggio 1976, aveva
modificato la destinazione edilizia di alcuni terreni del medesimo
dante causa, da aree edificabili ad aree per attrezzature di servizi
di quartiere e verde pubblico, in vista della costruzione di una
strada, così determinando, senza che l'opera pubblica venisse in
realtà mai realizzata, un tale deprezzamento degli immobili compresi
nella variante da indurre la Cassa di risparmio di Roma a chiedere la
restituzione di ingenti prestiti, erogati a Menhert s.r.l. e
garantiti da quei beni; richiesta che, rimasta inevasa, aveva a sua
volta provocato il fallimento della società garantita.
La terza ordinanza è intervenuta nel corso di un giudizio
proposto, con atto di citazione notificato il 26 gennaio 2001, dalla
società D.M. s.a.s. di Abrusca Clara &amp; c. nei confronti, ancora una
volta, del Comune di Roma, al fine di ottenere il ristoro dei danni
subiti in conseguenza del mancato allaccio alla rete fognaria e della
mancata «agibilita» di un locale a destinazione negozio, di
proprietà della società attrice.
2.1. - In punto di rilevanza, in tutti e tre i giudizi il giudice
a quo, evidenziato che il Comune convenuto ha opposto il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario, osserva che, secondo le nuove
previsioni in punto di riparto di giurisdizione - che attribuiscono
al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le
controversie aventi ad oggetto, tra gli altri, i comportamenti della
pubblica amministrazione in materia urbanistica - l'eccezione sarebbe
fondata: e invero, alla stregua dei consolidati e condivisi
orientamenti del Supremo Collegio, la materia urbanistica non si
esaurisce nell'aspetto normativo della disciplina dell'uso del
territorio, ma comprende anche il momento gestionale.
Nelle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003 peraltro, emesse in
giudizi iniziati con atti di citazione notificati il 20 luglio 2000,
il rimettente precisa, richiamando le puntualizzazioni espresse dalla
Corte costituzionale nelle pronunce n. 123 e n. 340 del 2002, che
nella fattispecie la giurisdizione esclusiva si radica non già sul
testo originario dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, ma su quello
sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale, da un
lato, ha innovato la natura giuridica della fonte, da legge materiale
a legge formale (così affrancandola dal vizio di eccesso di delega)
e, dall'altro, per i giudizi introdotti dopo il 10 luglio 1998 e
pendenti al 10 agosto 2000 - date in cui sono entrati in vigore,
rispettivamente, il d.lgs. n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000
- ha disciplinato direttamente la giurisdizione, in deroga al
principio sancito dall'art. 5 cod. proc. civ., non avendo immutato il
dettato dell'art. 45, comma 18, del d.lgs. n. 80 del 1998, che
prevede, a decorrere dal 1 luglio 1998, la devoluzione al giudice
amministrativo delle controversie di cui agli artt. 33 e 34: tale
ricostruzione della successione temporale delle norme disciplinanti
le controversie devolute alla sua cognizione, impone al decidente di
ritenere rilevante nel giudizio a quo la questione di
costituzionalità dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo
risultante dalla sostituzione operata dall'art. 7 della legge n. 205
del 2000.
2.2. - Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio di
legittimità, il rimettente, che svolge considerazioni
sostanzialmente identiche in tutti e tre i provvedimenti di
rimessione, sostiene preliminarmente che il sistema dell'estensione
della giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, seguito dal
legislatore sia nel 1998 sia nel 2000, si discosta da quello
delineato nella Carta costituzionale, oltre ad apparire scarsamente
razionale e ingiustificatamente squilibrato a favore della pubblica
amministrazione, la quale viene in effetti ad avere un proprio
giudice.
In particolare, il contrasto con gli artt. 102, primo comma, 103,
primo comma, e 113, primo comma, Cost., si radicherebbe sulla
sostanziale ricezione, nell'assetto accolto dal Costituente, del
sistema di tutela giurisdizionale del privato nei confronti della
pubblica amministrazione disciplinato dalla legislazione previgente e
in particolare dalla legge n. 2248 del 1865, All. E, e dal r.d.
n. 1054 del 1924: sistema che ruota tutto intorno alla dicotomia
diritto soggettivo-interesse legittimo, quali posizioni soggettive
giustiziabili, rispettivamente, davanti al giudice ordinario e al
giudice amministrativo.
Posto allora che, nel quadro istituzionale delineato dalla legge
fondamentale del nostro Stato, il giudice ordinario è giudice dei
diritti e la sua giurisdizione viene meno soltanto nei limitati casi
in cui la cognizione, in considerazione dell'intreccio, difficilmente
districabile per talune controversie, di figure giuridiche attive
riconducibili all'una o all'altra categoria, è attribuita al giudice
amministrativo, il legislatore ordinario non potrebbe discostarsi da
tale modello, attribuendo determinate materie al giudice
amministrativo in considerazione della loro rilevanza pubblicistica.
E ciò tanto più che il contesto normativo di riferimento, ancorchè
caratterizzato dalla progressiva estensione dell'area della
giurisdizione esclusiva - in buona parte a prescindere dalla
qualificazione giuridica della situazione vantata nei confronti della
pubblica amministrazione (così l'art. 11, comma 5, della legge
n. 241 del 7 agosto 1990, sugli accordi con la pubblica
amministrazione sostitutivi dei provvedimenti; l'art. 33 della legge
n. 287 del 10 ottobre 1990 e l'art. 7 del d.lgs. n. 74 del 25 gennaio
1992, come modificato dall'art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 67 del
25 febbraio 2000, sui provvedimenti dall'Autorità garante della
concorrenza e del mercato; l'art. 6, comma 19, della legge n. 537 del
24 dicembre 1993, come modificato dall'art. 44 della legge n. 724 del
23 dicembre 1994, sui contratti per la fornitura di beni e servizi
alle pubbliche amministrazioni; l'art. 4, comma 7, della legge n. 109
dell'11 febbraio 1994, come modificato dall'art. 9, comma 9, della
legge n. 415 del 18 novembre 1998, sui provvedimenti dell'Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici; l'art. 2, comma 25, della legge
n. 481 del 14 novembre 1995, sui provvedimenti delle Autorità per i
servizi di pubblica utilità; l'art. 1, comma 26, della legge n. 249
del 31 luglio 1997, sui provvedimenti delle Autorità per le
telecomunicazioni) - non avrebbe, a giudizio del rimettente, affatto
obliterato la fondamentale funzione del giudice ordinario quale
giudice dei diritti. Non a caso, egli ricorda, nel disciplinare il
giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative (legge
24 novembre 1981, n. 689), il legislatore si è spinto nel
riconoscimento di quella funzione, fino al punto di attribuire al
giudice ordinario il potere di intervenire direttamente sull'atto,
mentre, pur nell'ambito delle varie ipotesi di giurisdizione
esclusiva relative all'impugnazione dei provvedimenti emessi dalle
Autorità indipendenti, non mancano casi in cui è sancita la
giurisdizione del giudice ordinario.
Nè l'attribuzione al giudice amministrativo delle controversie
in materia di urbanistica ed edilizia, operata dall'art. 7 della
legge n. 205 del 2000, estesa a tutti gli atti, i provvedimenti e i
comportamenti non solo delle pubbliche amministrazioni, ma anche «dei
soggetti alle stesse equiparati», a prescindere dalla compresenza di
situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, potrebbe
ritenersi legittimata dalla previsione di cui all'art. 103, primo
comma, Cost., posto che la lettera di tale norma evidenzia, semmai,
che il legislatore costituzionale si è mosso nell'ottica del
carattere eccezionale della riserva al giudice amministrativo di aree
di giurisdizione esclusiva.
Se dunque - argomenta il rimettente - il sistema di riferimento
risulta strutturato sulla netta distinzione tra diritti e interessi
legittimi, sulla «particolarita» delle materie nelle quali far
operare la giurisdizione esclusiva e sulla individuabilità delle
stesse attraverso l'inscindibile coesistenza di diritti e interessi,
forte è il dubbio della legittimità di una norma di legge ordinaria
che da tale assetto palesemente si discosti.
Tale convincimento, ad avviso del giudice a quo, sarebbe
convalidato dall'avvenuta presentazione, in data 28 novembre 2000,
della proposta di legge costituzionale Atto Camera 7465 della XIII
Legislatura, in cui, disegnata l'area di giurisdizione del giudice
amministrativo con riferimento alle «controversie con la pubblica
amministrazione nelle materie indicate dalla legge», venivano allo
stesso esplicitamente riservate in ogni caso quelle «riguardanti
l'esercizio di pubblici poteri»: modifica della Costituzione
espressamente giustificata nella relazione illustrativa anche col
richiamo all'entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, la quale
avrebbe espresso «una decisa volontà del Parlamento nel senso
indicato».
Quanto poi al contrasto con gli artt. 102, secondo comma, e 3,
primo comma, Cost., osserva il rimettente che, se la ratio
giustificatrice dell'istituto della giurisdizione esclusiva è stata
per tradizione individuata nella peculiarità delle controversie
nelle quali sia parte la pubblica amministrazione, stante la
rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco e la necessità di
fare applicazione di una normativa speciale, di natura
amministrativa, derogatoria rispetto al diritto comune - rilievo da
taluno correlato alla tesi dell'esistenza di un principio
costituzionale di pluralità delle giurisdizioni -, sarebbe palese la
sua assenza con riguardo a quelle fattispecie in cui venga lamentata
la lesione di un diritto soggettivo, perchè la pubblica
amministrazione ha leso posizioni attive di altri soggetti, agendo
iure privatorum o ponendo in essere un'attività illecita: qui
occorrerà invero fare applicazione di nozioni quali danno ingiusto,
nesso di causalità e colpevolezza, tipiche del diritto civile. In
tale contesto normativo la norma impugnata, contraddicendo al
principio per cui il giudice amministrativo è organo di tutela della
giustizia nell'amministrazione e non già giudice
dell'amministrazione, ingenera il sospetto di violazione del divieto
di istituire giudici speciali (art. 102, secondo comma, Cost.),
dubbio vieppiù avvalorato dalla considerazione dei meccanismi di
copertura di un quarto dei posti di consigliere di Stato (art. 19,
numero 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186), di nomina del
presidente del Consiglio di Stato (art. 22, primo comma, della legge
cit.) e di conferimento dell'incarico di segretario generale (art. 4,
comma 3); nonchè dalla considerazione delle funzioni di «alta
sorveglianza» e di iniziativa in punto di promozione dei procedimenti
disciplinari, attribuite al Presidente del Consiglio dei ministri su
tutti i magistrati amministrativi (artt. 31, primo comma, e 33, primo
comma) e della possibilità, per gli stessi, di accedere allo
svolgimento di funzioni giuridico-amministrative presso le
amministrazioni dello Stato (art. 13, secondo comma, numero 8, e
art. 29, terzo comma).
Sostiene anche il rimettente che devolvere una controversia a un
giudice speciale in funzione, soltanto, della natura pubblica di una
delle parti o della pretesa rilevanza pubblicistica degli interessi
in contesa, desunta dall'esercizio di funzioni amministrative, anche
da parte di un soggetto privato, sarebbe scelta foriera di una non
giustificata disparità di trattamento tra i soggetti
dell'ordinamento, posto che essa recherebbe in sè il rischio
dell'affermazione di un diritto speciale della pubblica
amministrazione, conformato su valutazioni incompatibili con la
natura privatistica del rapporto controverso e su una posizione di
ingiustificato privilegio attribuita ad una delle parti, la pubblica
amministrazione, alla quale invece la Costituzione non riconosce
alcun privilegio o statuto particolare, specie ove non agisca iure
imperii o si rapporti ai privati su un piano di parità.
Il sospetto di lesione degli artt. 111, settimo e ottavo comma, e
24, primo comma, e, sotto nuovo profilo, ancora una volta,
dell'art. 3 della Costituzione viene radicato sul fatto che il
legislatore del 2000, istituendo un giudice amministrativo munito di
giurisdizione esclusiva in materie e con strumenti processuali
pressochè coincidenti con le materie e con gli strumenti processuali
da sempre appartenenti al giudice ordinario, si sarebbe mosso in
palese controtendenza con le ragioni della scelta che guidarono il
Costituente il quale, mantenendo in vita alcune delle giurisdizioni
speciali preesistenti, operò in vista della conservazione del
patrimonio di conoscenze da questi acquisite. L'irragionevolezza
dell'opzione normativa, e la conseguente violazione dell'art. 3 della
Costituzione, risulterebbe vieppiù evidente in un contesto storico
segnato - come si evince dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990 e
dalla notissima Cass. sezioni unite n. 500 del 1999 - dalla sempre
più incisiva affrancazione dei rapporti fra cittadino e pubblica
amministrazione dal modello c.d. autoritativo, e dalla loro
evoluzione verso un modello c.d. negoziale, centrato sull'accordo
delle parti e sul loro fondamentale dovere di comportarsi secondo
buona fede.
Infine l'attribuzione della cognizione di controversie
sostanzialmente identiche, da decidere, per giunta, facendo uso di
poteri processuali in larga misura coincidenti, a due plessi
giurisdizionali distinti, unicamente in ragione della natura
soggettiva di una delle parti in causa, comporterebbe un sostanziale
svuotamento anche del fondamentale diritto di difesa, sancito
dall'art. 24, primo comma, della Costituzione, sotto il profilo che,
limitando l'art. 111, ottavo comma, della Costituzione, la
ricorribilità per Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato
ai «soli motivi inerenti alla giurisdizione», non vi sarebbe alcuna
possibilità di composizione dei contrasti giurisprudenziali fra
giudici ordinari e giudici amministrativi.
2.3. - In tutti e tre i giudizi è intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, a mezzo dell'Avvocatura generale dello Stato,
il quale ha dedotto l'inammissibilità e l'infondatezza della
questione proposta, richiamando le argomentazioni (sub 1.3.) svolte
nel giudizio relativo alla ordinanza n. 488 del 2002.
2.4. - Il 6 ottobre 2003, nei giudizi di cui alle ordinanze
n. 226 e n. 227 del 2003, e il 26 novembre 2003, nel giudizio di cui
all'ordinanza n. 680 del 2003, l'Avvocatura ha poi depositato memorie
di contenuto pressochè identico a quello della memoria depositata
nel giudizio n. 488 del 2002 (v. retro, sub 1.5.)

Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Roma solleva questione di legittimità
costituzionale, con r.o. n. 488 del 2002, dell'art. 33, comma 1 e
comma 2, lettere b) ed e) e, con r.o. n. 226, n. 227 e n. 680 del
2003, dell'art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come
sostituiti dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205; in tutte
le ordinanze di rimessione si assumono violati gli artt. 3, 24, 102,
103, 111 e 113 della Costituzione, mentre la prima ordinanza dubita,
altresì, della violazione degli artt. 25 e 100 della Costituzione.
I giudizi - in ciascuno dei quali è adeguatamente motivata la
rilevanza della questione - devono essere riuniti in quanto, sia pure
in relazione a due norme diverse (artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del
1998, come modificati dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000), in
tutti viene sostanzialmente posta la (medesima) questione dei limiti
che il legislatore ordinario deve rispettare nel disciplinare,
ampliandola, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2. - Le questioni sono fondate nei limiti di seguito precisati.
2.1. - I giudici rimettenti lamentano che la legge n. 205 del
2000, portando a compimento un disegno di politica legislativa volto,
a partire dal 1990, ad estendere l'area della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, abbia sostituito al criterio di riparto
della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla
dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio
dei «blocchi di materie»: in tal modo sarebbe stato alterato non
soltanto il rapporto tra giurisdizione del giudice ordinario e del
giudice amministrativo - rapporto che, pur non essendo stato
realizzato il principio dell'unicità della giurisdizione, dovrebbe
pur sempre essere di regola ad eccezione quanto alla cognizione su
diritti soggettivi - ma anche il rapporto, all'interno della
giurisdizione del giudice amministrativo, tra giurisdizione
(generale) di legittimità e giurisdizione (speciale, se non
eccezionale) esclusiva.
La violazione degli artt. 102 e 103 Cost. (e dell'art. 100 -
aggiunge l'ordinanza n. 488 del 2002 - con la trasformazione del
Consiglio di Stato da giudice «nell'amministrazione» in giudice
«dell'amministrazione») non si sarebbe realizzata con i pur massicci
interventi legislativi degli anni '90, in quanto le nuove ipotesi di
giurisdizione esclusiva concernevano pur sempre «talune specifiche
controversie» caratterizzate «dall'intreccio di posizioni giuridiche
riconducibili tanto al diritto soggettivo quanto all'interesse
legittimo»: è con il d.lgs. n. 80 del 1998, specie come trasfuso
nell'art. 7 della legge n. 205 del 2000, che il legislatore ha
abbandonato il criterio dello «inestricabile nodo gordiano»
ravvisabile in specifiche controversie correlate all'interesse
generale per accogliere quello dei «blocchi di materie», nelle quali
«la commistione di diritti soggettivi ed interessi legittimi non si
debba ricercare nelle varie tipologie delle singole controversie ma
nell'atteggiarsi dell'azione della pubblica amministrazione in
settori determinati, anche se molto estesi, connotati da una
significativa presenza dell'interesse pubblico».
La Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di
giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica
amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi
ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere
residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti»
rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle
attribuzioni del giudice ordinario».
Anche a voler prescindere dall'irragionevolezza della scelta
legislativa di esaltare il ruolo del giudice amministrativo nel
momento in cui al c.d. modello autoritativo dei rapporti
cittadino-pubblica amministrazione viene sempre più sostituito il
c.d. modello negoziale, tale scelta - unita al conferimento al
giudice amministrativo di «pienezza di poteri decisori» e quindi
anche risarcitori, perfino «al di fuori della giurisdizione esclusiva
e nell'ambito della sua giurisdizione generale di legittimita» -
farebbe sì che «il giudice amministrativo sia ormai proiettato in
una dimensione civilistica che fino a ieri costituiva territorio
esclusivo del giudice ordinario», per giunta senza sottostare al
controllo nomofilattico, che costituisce anche garanzia di parità di
trattamento, della Corte di cassazione.
2.2. - Del tutto correttamente i rimettenti osservano che la
Carta costituzionale ha recepito - non senza conservare traccia
nell'art. 102, primo comma, dell'orientamento favorevole all'unicità
della giurisdizione - il nucleo dei principi in materia di giustizia
amministrativa quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del
contenzioso amministrativo del 1865: ed i lavori della Costituente
documentano come «l'indispensabile riassorbimento nella Costituzione
dei principi fondamentali della legge 20 marzo 1865» conducesse, da
un lato, alla proposta di Calamandrei per cui «l'esercizio del potere
giudiziario in materia civile, penale e amministrativa appartiene
esclusivamente ai giudici ordinari» (art. 12, discusso dalla seconda
Sottocommissione il 17 dicembre 1946) e, dall'altro lato, al testo
(proposto dagli on.li Conti, Bettiol, Perassi, Fabbri e Vito Reale)
approvato dall'Assemblea costituente nella seduta pomeridiana del
21 novembre 1947, corrispondente agli attuali artt. 102 e 103 Cost; e
conducesse, inoltre, alla esclusione della soggezione delle decisioni
del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di
legittimità della Corte di cassazione, limitandolo al solo «eccesso
di potere giudiziario», coerentemente alla «unità non organica, ma
funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una
divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi
autonomi, ognuno dei quali fa parte a se» (così Mortati, seduta
pomeridiana del 27 novembre 1947).
In realtà, come la dottrina ha da tempo chiarito, la legge
n. 2248 del 1865, All. E, nel momento stesso in cui assicurava tutela
al cittadino davanti al giudice ordinario per «tutte le materie nelle
quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque
vi possa essere interessata la pubblica amministrazione» (art. 2),
sanciva in ogni altro caso (per «gli affari non compresi
nell'articolo precedente») la totale sottrazione a qualsiasi
controllo giurisdizionale della sfera della c.d. amministrazione pura
(art. 3): in tal modo - anche grazie all'ampiezza con la quale questa
zona «franca» dell'amministrazione fu intesa dalla giurisprudenza, in
ciò incoraggiata dall'allora giudice dei conflitti, il Consiglio di
Stato, e dal successivo giudice ex legge 31 marzo 1877 n. 3761, le
sezioni unite della Cassazione romana - la legge del 1865 creava le
premesse della legislazione successiva volta a colmare il sempre più
grave vuoto di tutela giurisdizionale da essa lasciato con il puro e
semplice ignorare tale esigenza negli «affari non compresi»
nell'art. 2.
La relazione Crispi al disegno di legge, divenuto la legge
(istitutiva della IV Sezione) 31 marzo 1889, n. 5992, chiarisce
infatti che «la legge 20 marzo 1865, All. E, proclamò l'unità della
giurisdizione, ma nulla avendo sostituito al contenzioso
amministrativo che abolì, rimase abbandonata alla potestà
amministrativa l'immensa somma di interessi onde lo Stato è
depositario»; e pur se soltanto la legge 7 marzo 1907, n. 62,
istitutiva della V Sezione, definì «giurisdizionale» questa e la IV
Sezione, riconoscendo alle loro decisioni l'efficacia del giudicato,
la funzione giurisdizionale dell'organo, che sarebbe stato chiamato a
colmare il vuoto di tutela da essa lasciato, era già insita nella
legge abolitrice del contenzioso amministrativo.
È evidente, quindi, l'ambivalenza del richiamo - operato così
da Calamandrei come dai suoi oppositori nell'Assemblea costituente -
all'«indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei principi
fondamentali della legge 20 marzo 1865, All. E»: richiamo, che
potrebbe dirsi «statico», da parte di chi voleva colmare, nel 1947,
con il giudice ordinario (eventualmente attraverso sue sezioni
specializzate), il vuoto di tutela lasciato nel 1865 ed
«abusivamente» (rispetto ai principi proclamati nell'art. 2) poi
riempito da un Consiglio di Stato che aveva, ormai, «esaurito
storicamente» il suo compito (Calamandrei, II Sottocommissione,
seduta pomeridiana del 9 gennaio 1947); richiamo, che potrebbe dirsi
«dinamico», da parte di chi sottolineava che «il Consiglio di Stato
non ha mai tolto nulla al giudice ordinario» (così Bozzi, ivi) in
quanto la giurisdizione amministrativa è sorta «non come usurpazione
al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista
di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire
la tutela giudiziaria ordinaria del cittadino che sia stata usurpata
da questa giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la
perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte
del cittadino» (Leone, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre
1947).
Sembra allora chiaro che il Costituente, accogliendo quest'ultima
impostazione, ha riconosciuto al giudice amministrativo piena
dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della
pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate
dal (modo in cui era stato inteso) l'art. 2 della legge del 1865;
così come di questa legge ha, con quello che sarebbe diventato
l'art. 113 Cost., recepito il principio - «e fu per questo ritenuta
una conquista liberale di grande importanza» - «per il quale, quando
un diritto civile o politico viene leso da un atto della pubblica
amministrazione, questo diritto si può far valere di fronte
all'Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica
amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in
questi casi, come un qualsiasi litigante privato soggetto alla
giurisdizione ... principio fondamentale che è stato completato poi
con l'istituzione delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato ... dell'unicità della giurisdizione nei confronti della
pubblica amministrazione» (Calamandrei, Assemblea, seduta pomeridiana
del 27 novembre 1947).
2.3. - Se, relativamente alla conservazione della giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo, l'esame dei
lavori dell'Assemblea costituente offre il quadro che si è
tratteggiato, da essi non emergono particolari elementi di
chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo
dell'art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che
compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di
legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse
legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime»,
le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di
Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari
specificamente indicate dalla legge» (Ruini, Assemblea, seduta
pomeridiana del 21 novembre 1947).
3. - L'ambivalenza stessa della premessa, si è rilevato, esclude
in radice che possa sostenersi che la Costituzione abbia
definitivamente ed immutabilmente cristallizzato la situazione
esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo, ma deve anche escludersi che
dalla Costituzione non si desumano i confini entro i quali il
legislatore ordinario, esercitando il potere discrezionale suo
proprio (più volte riconosciutogli da questa Corte), deve contenere
i suoi interventi volti a ridistribuire le funzioni giurisdizionali
tra i due ordini di giudici: a ciò non ostando la circostanza che,
per la prima volta in un testo normativo, è nella Costituzione che
compare, e ripetutamente, la locuzione «interessi legittimi».
Si è detto della chiara opzione del Costituente in favore del
riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di
giudice: riconoscimento per il quale milita, oltre e più che
l'apprezzamento, più volte espresso nell'Assemblea costituente, per
l'indipendenza con la quale il Consiglio di Stato aveva operato
durante il regime fascista, la circostanza che l'art. 24 Cost.
assicura agli interessi legittimi - la cui tutela l'art. 103 riserva
al giudice amministrativo - le medesime garanzie assicurate ai
diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti
al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro
accordare.
Si è anche sostenuto che, in presenza di tale opzione, il
principio dell'unicità della giurisdizione - espresso dall'art. 102,
con riguardo al giudice, e riflesso nell'art. 113, con riguardo alle
forme di tutela garantite al cittadino - sta a significare che in
nessun caso il legislatore ordinario può far sì che la pubblica
amministrazione sia, in quanto tale, assoggettata ad una particolare
giurisdizione, ovvero sottratta alla giurisdizione alla quale
soggiace «qualsiasi litigante privato»: la specialità di un giudice
può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad
assicurare la giustizia «nell'amministrazione», e non mai sul mero
fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione.
3.1. - Alla luce di tali principi occorre valutare se la
disciplina introdotta, in punto di giurisdizione esclusiva, dalla
legge n. 205 del 2000 è tale da confliggere con essi; ciò che
equivale a chiedersi se quei principi conformino la giurisdizione
esclusiva, ritenuta ammissibile dalla Costituzione, in modo
incompatibile con la disciplina dettata dalla legge de qua.
Si è rilevato (sub 2.1.) che i rimettenti ricordano diffusamente
come la giurisdizione esclusiva - fino al 1990 confinata nei
ristretti limiti segnati dagli artt. 29 del t.u. n. 1054 del 1924 e
5, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 (ma adde gli artt. 11 della
legge n. 1185 del 1967; 32 della legge n. 426 del 1971; 16 della
legge n. 10 del 1977; 6 della legge n. 440 del 1978; 35 della legge
n. 47 del 1985; 11 della legge n. 210 del 1985) - sia stata
notevolmente estesa a partire da tale anno contemplando
l'impugnazione degli atti delle c.d. autorità amministrative
indipendenti (artt. 33 della legge n. 287 del 1990; 7 del d.lgs.
n. 74 del 1992; 10 della legge n. 109 del 1994; 2 della legge n. 481
del 1995; 1 della legge n. 249 del 1997) nonchè quella degli accordi
tra privati e pubblica amministrazione (artt. 11 e 15 della legge
n. 241 del 1990; legge n. 537 del 1993); ma tale estensione non
appare loro confliggente con alcun parametro costituzionale in
quanto, osservano, pur sempre limitata a specifiche controversie
connotate non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì
dall'intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi
legittimi e come diritti soggettivi.
La giurisdizione esclusiva introdotta, viceversa, dalla legge
n. 205 del 2000 sarebbe qualitativamente diversa e, come tale,
incompatibile con il dettato costituzionale.
3.2. - Le censure che si sono sinteticamente riferite (sub 2.1.)
colgono nel segno nella parte in cui denunciano l'adozione, da parte
del legislatore ordinario del 1998-2000, di un'idea di giurisdizione
esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore
dell'ordinamento, di un rilevante pubblico interesse; un'idea - come
osservano i rimettenti - che presuppone l'approvazione (mai avvenuta)
di quel progetto di riforma (Atto Camera 7465 XIII Legislatura)
dell'art. 103 Cost. secondo il quale «la giurisdizione amministrativa
ha ad oggetto le controversie con la pubblica amministrazione nelle
materie indicate dalla legge».
È evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo comma,
Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed
incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice
amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva,
ma gli ha conferito il potere di indicare «particolari materie» nelle
quali «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione»
investe «anche» diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può
dirsi, al negativo, che non è nè assoluto nè incondizionato, e del
quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle
situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul
dato, oggettivo, delle materie.
Tale necessario collegamento delle «materie» assoggettabili alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura
delle situazioni soggettive - e cioè con il parametro adottato dal
Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria
ed amministrativa - è espresso dall'art. 103 laddove statuisce che
quelle materie devono essere «particolari» rispetto a quelle devolute
alla giurisdizione generale di legittimita': e cioè devono
partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della
circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei
confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al
giudice amministrativo.
Il legislatore ordinario ben può ampliare l'area della
giurisdizione esclusiva purchè lo faccia con riguardo a materie (in
tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione,
contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica
amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimita':
con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della
pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perchè si
radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero
assumerebbe le sembianze di giudice «della» pubblica amministrazione:
con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e,
dall'altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico
coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perchè
questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.
3.3. - È appena il caso di rilevare che, ove il legislatore
ordinario si attenga ai criteri appena enunciati, si risolve in
radice anche il problema che i rimettenti pongono con riguardo
all'art. 111, settimo comma, Cost.: è sufficiente osservare,
infatti, che è la stessa Carta costituzionale a prevedere che siano
sottratte al vaglio di legittimità della Corte di cassazione le
pronunce che investono i diritti soggettivi nei confronti dei quali,
nel rispetto della «particolarita» della materia nel senso sopra
(3.2) chiarito, il legislatore ordinario prevede la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
3.4. - Alla luce di tali criteri - desumibili dalla lettera delle
norme nelle quali si è incarnata, nella Costituzione, la storia
della giustizia amministrativa in Italia - la disciplina dettata
dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui
sostituisce gli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, non è
conforme a Costituzione.
3.4.1. - Va premesso che la dichiarazione di incostituzionalità
non investe in alcun modo - nonostante i rimettenti ne adducano il
disposto a sostegno delle loro censure - l'art. 7 della legge n. 205
del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l'art. 35 del
d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice
amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in
forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce
sotto alcun profilo una nuova «materia» attribuita alla sua
giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a
quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per
rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica
amministrazione.
L'attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla
piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al
Consiglio di Stato (sub 3), ma anche, e soprattutto, essa affonda le
sue radici nella previsione dell'art. 24 Cost., il quale, garantendo
alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa
piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di
adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto,
peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione
esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice
amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi
di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali
consequenziali e l'eventuale risarcimento del danno (regola alla
quale era ispirato anche l'art. 13 della legge 19 febbraio 1992,
n. 142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce
null'altro che attuazione del precetto di cui all'art. 24 Cost..
3.4.2. - La formulazione dell'art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998,
quale recata dall'art. 7, comma 1, lettera a), della legge n. 205 del
2000, confligge con i criteri, quali si sono individuati sub 3.2. ai
quali deve ispirarsi la legge ordinaria quando voglia riservare una
«particolare materia» alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Ed infatti, non soltanto (e non tanto) il riferimento ad una
materia (i pubblici servizi) dai confini non compiutamente delimitati
(se non in relazione all'ipotesi di concessione prevista fin
dall'art. 5 della legge n. 1034 del 1971), quanto, e soprattutto,
quello a «tutte le controversie» ricadenti in tale settore rende
evidente che la «materia» così individuata prescinde del tutto dalla
natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte: sicchè,
inammissibilmente, la giurisdizione esclusiva si radica sul dato,
puramente oggettivo, del normale coinvolgimento in tali controversie
di quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel
settore dei pubblici servizi. Ma, in tal modo, viene a mancare il
necessario rapporto di species a genus che l'art. 103 Cost. esige
allorchè contempla, come «particolari», rispetto a quelle nelle
quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie
devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale conclusione è avvalorata dalla circostanza che il comma 2
della norma individua esemplificativamente («in particolare»)
controversie, quale quella incardinata davanti al giudice a quo,
nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile
alla pubblica amministrazione-autorita': e certamente le ipotesi
specificamente censurate (lettere b ed e) sono tali da non resistere
al vaglio di costituzionalità in quanto non soltanto (come le altre
contemplate dal comma 2) travolte dalla censura che investe la
previsione di «tutte le controversie in materia di pubblici servizi»,
ma anche perchè, ex se, integrano ipotesi nelle quali tali
controversie non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica
amministrazione-autorità.
La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la
pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere
autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge,
di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere
autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia,
presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge
n. 241 del 1990): sicchè, conclusivamente, va dichiarata
l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, nella parte in
cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici
servizi» anzichè le controversie in materia di pubblici servizi
relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle
concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (così come era
previsto fin dall'art. 5 della legge n. 1034 del 1971), ovvero
relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o
dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
disciplinato dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, ovvero ancora
relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore (così come era previsto
dall'art. 33, comma 2, lettere c) e d).
Va altresì dichiarata l'illegittimità costituzionale del
comma 2 della norma in esame.
3.4.3. - Analoghi rilievi investono la nuova formulazione
dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall'art. 7,
comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000: formulazione che si
pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui,
comprendendo nella giurisdizione esclusiva - oltre «gli atti e i
provvedimenti» attraverso i quali le pubbliche amministrazioni
(direttamente ovvero attraverso «soggetti alle stesse equiparati»)
svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed
edilizia - anche «i comportamenti», la estende a controversie nelle
quali la pubblica amministrazione non esercita - nemmeno
mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare
strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere.
Poichè, mutatis mutandis, a tale previsione dell'art. 34,
comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 si attagliano le medesime
considerazioni che si sono esposte (sub 3.4.2.) a proposito
dell'art. 33, comma 1, deve dichiararsi l'illegittimità
costituzionale dell'art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come
sostituito dall'art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del
2000, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti,
i provvedimenti e i comportamenti» in luogo che «gli atti e i
provvedimenti» delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle
stesse equiparati.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi,
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1,
del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in
materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di
lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione
dell'articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come
sostituito dall'art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205
(Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte in
cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici
servizi, ivi compresi quelli» anzichè «le controversie in materia di
pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse
quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero
relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o
dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora
relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore, nonche»;
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 2,
del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come
sostituito dall'art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000,
n. 205;
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1,
del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come
sostituito dall'art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000,
n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti»
anzichè «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni
e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed
edilizia.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2004.
Il Presidente: Zagrebelsky
Il redattore: Vaccarella
Il cancelliere:Melatti
Depositata in cancelleria il 6 luglio 2004.
Il cancelliere:Melatti
04C0836