1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 17-7-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 336 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 aprile 2002
Ordinanza emessa il 15 aprile 2002 dal g.u.p. del Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Molinaro Tiziana ed altra Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Udienza preliminare - Nullita', pronunciata in dibattimento, dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare e degli atti conseguenti - Regressione del procedimento - Incompatibilita' del giudice per l'udienza preliminare che abbia pronunciato il decreto che dispone il giudizio a celebrare l'udienza preliminare nello stesso procedimento - Mancata previsione - Violazione del principio di terzieta' ed imparzialita' del giudice. - Cod. proc. pen., art. 34. - Costituzione, art. 111, comma secondo. (002C0677) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 17-7-2002)

IL TRIBUNALE

1. - All'esito dell'udienza preliminare del 26 marzo 2001 Tiziana
Molinaro ed Anna Ferrari venivano rinviate a giudizio per il reato di
calunnia in concorso.
Il Tribunale in composizione monocratica, rilevata l'omessa
notifica al difensore d'ufficio designato ex art. 97 c.p.p. per
Ferrari dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare
(notificato ad un difensore dall'identico cognome) dichiarava la
nullità dell'udienza preliminare e del conseguente decreto che
dispone il giudizio in parte qua e restituiva gli atti a questo
Ufficio, non ritenendo di scindere le posizioni.
Il processo veniva quindi assegnato - sulla scorta delle vigenti
tabelle - allo stesso magistrato che aveva emesso il decreto che
dispone il giudizio per entrambe.
All'udienza preliminare ritualmente instauratasi, difesa e
pubblico ministero chiedevano concordemente al giudice di sollevare
questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella
parte in cui non prevede che non possa partecipare all'udienza
preliminare il giudice che ha emesso il decreto che dispone il
giudizio a seguito della declaratoria dibattimentale di nullità
dell'udienza preliminare e degli atti conseguenti.
2. - Il tema sollevato non è nuovo ed impone necessariamente una
riflessione sulla natura dell'udienza preliminare e sulle
implicazioni sotto il profilo dell'attitudine "pregiudicante" che la
mutata disciplina di tale fase processuale introdotta dalle recenti
riforme ha comportato.
È noto che nell'impianto originario del codice vigente,
all'udienza preliminare competeva la funzione di verifica della
legittimità della domanda di giudizio formulata dal pubblico
ministero attraverso l'esercizio dell'azione penale. Anche a seguito
della abrogazione dell'inciso "evidente" che corredava la regola di
giudizio prevista dall'art. 425 c.p.p, per la pronuncia della
sentenza di non luogo a procedere operata dall'art. 1 della legge
8 aprile 1993, n. 105, appariva incontroverso che tale natura di
filtro - a questo punto dilatato nei suoi spazi applicativi - non
comportasse mutamenti alla valenza meramente processuale di tale
fase, nella quale il giudice non era chiamato ad effettuare alcuna
valutazione di merito della regiudicanda (ordinanza Corte cost.
24/1996) presupposto indefettibile per la configurabilità di un
momento "pregiudicante" agli effetti della disciplina della
incompatibilità.
L'assenza di un siffatto potere valutativo in capo al giudice
dell'udienza preliminare aveva di conseguenza consentito alla Corte
che si adisce di dichiarare la manifesta infondadezza della questione
di legittimità costituzione affatto analoga a quella che si propone,
che veniva ritenuta sorretta da una erronea formulazione del
presupposto interpretativo (ord. 367/1997).
Altrettanto nota, tuttavia, risulta la trasformazione subita
dall'udienza preliminare a seguito della legge 16 dicembre 1999,
n. 479 che ha profondamente mutato i poteri istruttori e decisori del
giudice.
È appena il caso, infatti, di richiamare sotto il primo profilo
gli artt. 421-bis e 422 c.p.p., e sotto il secondo, l'art. 425 c.p.p.
La prima disposizione invero, riannodandosi al principio di
completezza delle indagini preliminari già segnalato come
principio-cardine del sistema processuale dalla Corte con la sentenza
88/1991, mira a emendare gli effetti dell'esercizio apparente
dell'azione penale, che deriverebbe dal mancato assolvimento da parte
del pubblico ministero dell'obbligo di completezza testè indicato e
ad introdurre di conseguenza un controllo sostitutivo del giudice
sull'eventuale inerzia del p.m. nello stesso esercizio dell'azione
penale.
La seconda disposizione, che ben può implicare come già
esauriti gli effetti eventualmente discendenti dalla prima, vincola
l'esercizio dei poteri anche officiosi del giudice alla evidenza
della decisività della prova ai fini della pronuncia della sentenza
di cui all'art. 425 c.p.p., che definisce il suo carattere
palesemente dirimente ai fini dell'esclusione di un giudizio di
sostenibilità dibattimentale dell'accusa (opzione processuale
antitetica alla pronuncia della sentenza di non luogo a procedere).
Si tratta, all'evidenza, di poteri istruttori - esercitabili come
detto anche in via officiosa - che si saldano all'ampliamento della
regola di giudizio che presiede alla pronuncia della sentenza di non
luogo a procedere.
Ad essa infatti il giudice può pervenire anche nel caso in cui
gli elementi acquisiti (magari proprio attraverso l'esercizio dei
poteri officiosi sopra indicati) "risultano insufficienti,
contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in
giudizio" (comma 3); in essa può procedere al giudizio di
bilanciamento delle circostanze, che implica evidentemente
l'attribuzione di un potere valutativo sul fatto eccedente il mero
controllo di legittimità della domanda di giudizio del pubblico
ministero; infine, la sentenza può anche contenere - secondo
l'interpretazione prevalente - la declaratoria di non punibilità per
difetto di imputabilità, purchè non debba essere applicata una
misura di sicurezza personale (comma 4), il che sottende all'evidenza
la formulazione implicita di un giudizio di responsabilità.
Accanto a tali dati, non sembra privo di significato enunciare
l'anticipazione alla sede preliminare; del complesso sistema di
garanzie della legittima costituzione in giudizio dell'imputato e
sulla conseguente declaratoria della contumacia, segno evidente della
consapevolezza in capo al legislatore che l'udienza preliminare
rappresenta uno snodo cruciale nella sequenza processuale in ordine
sia alle modalità concrete di esercizio del diritto di difesa (anche
mercè l'apporto delle conoscenze offerte dalle indagini difensive),
sia al grado di approfondimento euristico degli approdi decisori.
Per converso, e simmetricamente, il decreto che dispone il
giudizio potrà essere adottato soltanto laddove il giudice, fatto
uso dei propri penetranti poteri istruttori, reputi altamente
verosimile che la dinamica dibattimentale porti ad un esito
favorevole dell'accusa.
3. - L'interpretazione che qui si propone appare del resto
aderente al più recente insegnamento della stessa Corte che si
adisce.
Diviene infatti a questo riguardo inevitabile il richiamo alla
sentenza 4 luglio 2001, n. 224 con la quale la Corte ha dichiarato la
illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui
non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice per l'udienza
preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a
pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo
imputato e per il medesimo fatto. La Corte infatti, dopo aver preso
atto ed esaminato i proteiformi aspetti introdotti dalla legge
n. 479/1999 ha riconosciuto che "l'alternativa decisoria che si offre
al giudice quale epilogo dell'udienza preliminare, riposa, ... su una
valutazione del merito dell'accusa ormai non più distinguibile -
quanto ad intensità e completezza del panorama delibativo - da
quella propria di altri momenti processuali, già ritenuti non solo
"pregiudicanti , ma anche "pregiudicabili ai fini della sussistenza
della incompatibilita'".
Analogo richiamo alla trasformazione della regola di giudizio che
presiede all'esito dell'udienza preliminare pare offerto dalla
giurisprudenza di legittimità, in un arresto relativo alla
possibilità o meno di una nuova ed autonoma valutazione dei gravi
indizi di colpevolezza una volta disposto il decreto che dispone il
giudizio.
È noto infatti che la Corte adita aveva dichiarato
l'illegittimità costituzionale degli articoli 309 e 310 c.p.p. nella
parte in cui non prevedevano la possibilità di un'autonoma
valutazione della gravità del quadro indiziario nell'ipotesi in cui
fosse stato già emesso il decreto che dispone il giudizio (sentenza
15 marzo 1996, n. 71), e ciò sul presupposto dell'inattitudine di
una decisione di natura meramente processuale ad assorbire ed a
sovrapporsi alla delibazione del quadro indiziario richiesto
dall'art. 273 c.p.p.
Mutato il quadro normativo di riferimento, la suprema Corte
(sent. 14 novembre 2000, Tavanxhiu) è pervenuta ad identificare nel
decreto che dispone il giudizio (e, simmetricamente, nella sentenza
di non luogo a procedere) quei tratti distintivi che, pur accedendo
alla funzione preminente di vocatio in iudicium, esprimono e
sottendono un "incisiva valutazione del merito", sostanziandosi come
"una statuizione adottata da un organo giurisdizionale a fondamento
della quale è posta, in modo esplicito od implicito, la sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza".
3. - In questo quadro, la tendenziale inclinazione del giudicante
a conformarsi al proprio precedente, che rappresenta il fondamento
giuridico-psicologico della prevenzione, si innesta di conseguenza su
un substrato decisorio che ha perso quelle connotazioni meramente
processuali, tali da non implicare alcun vero e proprio
"pregiudizio": risulta al contrario evidente che la celebrazione
della nuova udienza preliminare da parte dello stesso giudice che ha
pronunciato il decreto di rinvio a giudizio poi annullato dal giudice
del dibattimento finirebbe per risolversi in un simulacro processuale
meramente ripetitivo di una statuizione (sostanzialmente di merito)
già formulata in partenza, eclissando il diritto dell'imputato a
vedersi giudicato, anche in detta fase, da un giudice che risulti ed
appaia "terzo ed imparziale".
Risulterebbe quindi violato l'art. 111, secondo comma, della
Costituzione.
Nè pare evocabile in contrario il precedente costituito dalla
ordinanza 112 del 22 marzo 2001, resa su incidente di
costituzionalità dall'oggetto analogo al presente. È vero infatti
che in quella occasione la Corte ha dichiarato la manifesta
infondatezza della questione, ma è altrettanto vero che da un lato
l'udienza preliminare era stata celebrata dai giudici remittenti in
data anteriore all'entrata in vigore della legge n. 479/1999,
dall'altro che l'ordinanza precede la sentenza n. 224/01 che pare
segnare l'avvio di un differente percorso interpretativo.
4. - La questione sottoposta all'esame delle Corte non sembra
infine poter essere altrimenti risolta facendo riferimento alle norme
in materia di astensione e ricusazione.
Sussiste infatti ad avviso del remittente quella specifica
situazione processuale che, secondo il consolidato insegnamento del
giudice delle leggi, deve trovare nella disciplina della
incompatibilità la propria regola.
Difatti, la ratio dell'istituto sottende una logica di tutela
delle condizioni di imparzialità dei diversi momenti dai quali è
scandito il processo penale, che risulterebbero, diversamente,
compromesse ove fosse consentito allo stesso magistrato prendere
parte a più fasi o gradi del procedimento.
Conseguentemente, l'incompatibilità opera in via generale ed
astratta per effetto dell'attività svolta all'interno dello stesso
processo, indipendentemente dal contenuto.
Al contrario, proprio il concreto pregiudizio discendente da
un'attività posta in essere dal giudice nello stesso od in altro
processo definisce la logica degli istituti dell'astensione o della
ricusazione, la cui scaturigine presuppone una valutazione caso per
caso della effettiva efficacia pregiudicante dell'atto di
giurisdizione penale (cfr. Corte cost. sentt. 155/96, 306, 307,
308/1997).
Ma, poichè nel catalogo delle incompatibilità disegnato dal
vigente articolo 34 c.p.p. non è contemplata quella relativa al
nuovo esercizio delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare
nello stesso processo, appare inevitabile il ricorso al giudice delle
leggi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 136 Cost., 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
all'art. 111, secondo comma, Cost. la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità del giudice per l'udienza preliminare che abbia
pronunciato decreto che dispone il giudizio a celebrare l'udienza
preliminare nello stesso procedimento a seguito di regressione in
conseguenza della dichiarazione, ad opera del dibattimento, di
nullità dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare e degli
atti conseguenti.
Sospende il presente giudizio per pregiudizialità costituzionale
e dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che copia della presente ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, al Presidente del Senato, al Presidente della
Camera dei deputati ed al Presidente del Consiglio dei ministri.
Modena, addì 15 aprile 2002
Il giudice: Ziroldi
02C0677