1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 2-5-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 204 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 1989
N. 204 Ordinanza emessa il 20 dicembre 1989 dal tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da Bonelli Giovanni Battista contro il Ministero di grazia e giustizia ed altri Ordinamento giudiziario - Conferimento dell'incarico di procuratore generale presso la corte d'appello - Attribuzione di detto incarico per anzianita' e merito a magistrati di Corte di cassazione - Normativa ingiustificatamente (data la essenziale diversita' delle rispettive funzioni) del tutto identica a quella adottata per il conferimento dell'incarico di presidente di corte d'appello - Mancata previsione di criteri di nomina, diversi per le due ipotesi, idonei a delimitare la discrezionalita' amministrativa attribuita in materia al Consiglio superiore della magistratura - Violazione, a causa di detta discrezionalita', della riserva di legge prevista riguardo all'ordinamento giudiziario, per assicurare l'indipendenza della magistratura, garantita dalla Costituzione per l'esercizio delle funzioni requirenti oltre che per quelle giudicanti. (Legge 24 maggio 1951, n. 392, art. 6; r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 188). (Cost., artt. 107, 108 e 112). (090C0497) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 2-5-1990)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1156/1987
proposto dal dott. Bonelli Giovanni Battista, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Rinaldo Bonatti, Ercole Romano e prof. Riccardo Villata
ed elettivamente domiciliato presso il primo in Milano, via Podgora
n. 3, contro il Ministero di grazia e giustizia ed il Consiglio
superiore della magistratura (C.S.M.), costituitisi in giudizio,
rappresentati e difesi dall'avvocatura di Stato e domiciliati presso
la medesima in Milano, via Freguglia n. 1, e nei confronti del dott.
Beria di Argentine Adolfo, costituitosi in giudizio, rappresentato e
difeso dagli avv.ti prof. Cesare Ribolzi ed Ettore Ribolzi ed
elettivamente domiciliato presso i medesimi in Milano, p.zza S.
Ambrogio n. 10, per l'annullamento del decreto del Presidente della
Repubblica, presumibilmente emesso nel febbraio 1987, con il quale
l'odierno controinteressato è stato nominato procuratore generale
della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano, di tutti gli
atti del procedimento conclusosi con le deliberazioni del C.S.M.,
presumibilmente del 28 gennaio 1987 e del 2 febbraio 1987, relative
al conferimento del suindicato ufficio direttivo all'odierno
controinteressato, di tutti gli atti presupposti, antecedenti,
conseguenti e comunque connessi rispetto al predetto decreto
presidenziale di nomina, e segnatamente, delle determinazioni della
commissione speciale del C.S.M. per il conferimento degli incarichi
direttivi, dell'atto ministeriale di concerto, nonchè degli atti
regolamentari e di indirizzo emanati del C.S.M. dei quali risultasse
essere stata fatta applicazione nel procedimento ai fini della
designazione e nomina di cui ai suidicati provvedimenti impugnati;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 17 ottobre 1989, il relatore
dott. Adriano Leo;
Uditi, altresì, gli avv.ti Bonatti e Villata per il ricorrente,
l'avv. dello Stato Onano per i resistenti, e l'avv. Cesare Ribolzi
per il controinteressato;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue;
F A T T O
Con il ricorso in oggetto, l'istante, magistrato con funzioni di
consigliere istruttore dell'ufficio istruzione presso il tribunale di
Milano sin dall'aprile 1983, ha impugnato gli atti in epigrafe
specificati relativi alla preposizione del controinteressato
magistrato all'ufficio di procuratore generale presso la corte
d'appello di Milano;
L'istante ha sostenuto l'illegittimità degli atti gravati e ne ha
chiesto l'annullamento, proponendo - con un unico motivo di ricorso -
le seguenti censure che egli si è riservato di meglio illustrare in
prosieguo:
1) Violazione di legge (violazione delle norme del r.d. 30 gennaio
1941, n. 12, e della legge 20 dicembre 1973, n. 831, che disciplinano
il conferimento ai magistrati degli uffici direttivi superiori, come
applicabili alla luce delle statuizioni di cui alla sentenza 7-10
maggio 1982, n. 86, della Corte costituzionale;
2) Violazione delle norme regolamentari ed indirizzi stabiliti dal
C.S.M. - segnatamente con atti 4 marzo 1982 e 15 dicembre 1983 - per
il conferimento degli uffici direttivi, se applicabili ed applicati
alla fattispecie;
3) Eccesso di potere per insufficiente ed inadeguata istruttoria,
omessa o errata valutazione di elementi rilevanti per la valutazione
comparativa fra gli aspiranti alla nomina, carenza, inadeguatezza,
insufficienza, erroneità ed incongruità della motivazione riguardo
alla valutazione dei requisiti degli aspiranti alla nomina,
illogicità e difetto di presupposti.
Si sono costituiti in giudizio l'odierno controinteressato e gli
intimati Ministero di grazia e giustizia e Consiglio superiore della
magistratura, allegando vari documenti.
Presa visione di quanto prodotto in giudizio, l'istante, con atto
notificato il 29 giugno 1987 e depositato il 25 luglio 1987, ha
illustrato la prima censura di ricorso. Più precisamente egli, dopo
aver rilevato che il controinteressato, pur in possesso della
qualifica di magistrato di Cassazione fin dal 1971, non aveva però
mai svolto le corrispondenti funzioni ovvero altre equiparate a
queste, ha sostenuto doversi giuridicamente escludere - alla luce
della sentenza 10 maggio 1982, n. 86, della Corte costituzionale - la
possibilità di assegnazione di costui ad un ufficio direttivo
superiore come quello a cui il medesimo è stato preposto con
l'impugnato decreto presidenziale, il quale - unitamente ai gravati
atti presupposti - sarebbe affetto da illegittimità per violazione
della calendata normativa di legge regolante la fattispecie.
Con memoria depositata il 24 settembre 1988, il ricorrente ha
illustrato due doglianze e, precisamente, quella già trattata con il
motivo aggiunto e l'altra concernente l'eccesso di potere per difetto
di motivazione quanto alla comparazione dei requisiti degli aspiranti
alla nomina in questione.
Con memoria depositata il 24 settembre 1988, la difesa erariale ha
sostenuto l'infondatezza del ricorso e ne ha chiesto la reiezione.
Con memoria depositata il 22 settembre 1988, l'odierno
controinteressato ha, anzitutto, eccepito l'improcedibilità
sopravvenuta del ricorso a causa di vicende riguardanti il ricorrente
e concretantisi nella intervenuta sottoposizione del medesimo a
procedimento disciplinare e a procedimento ex art. 2 della legge
delle guarantigie della magistratura, vicende che impedirebbero una
eventuale nomina di costui all'ufficio direttivo superiore di che
trattasi ove venisse rinnovato il procedimento per il conferimento
dello stesso a seguito dell'eventuale accoglimento del gravame.
Inoltre, il controinteressato ha sostenuto l'inaccoglibilità del
ricorso per infondatezza e, in parte, per inammissibilità del
medesimo a causa della genericità di alcuni profili di censura
denunciati dall'istante.
Con sentenza parziale 14 novembre 1988, n. 1024, questo t.a.r. ha
respinto l'eccezione di sopravvenuta improcedibilità del ricorso
formulata dal controinteressato, ha rigettato la prima doglianza del
ricorrente ed ha disposto incombenti istruttori per rendere possibile
la valutazione delle altre censure.
Con provvedimento 21 aprile 1989, n. 40, del presidente di questo
t.a.r., è stata ordinata, su richiesta del controinteressato,
l'acquisizione di ulteriore documentazione.
Con memorie, rispettivamente depositate in data 6 ottobre 1989 e
in date 28 settembre 1989 e 5 ottobre 1989, il ricorrente ed il
controinteressato hanno ribadito le loro tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 1989, sentiti i patroni delle
parti, la causa è stata assunta in decisione.
Nella camera di consiglio del 17 ottobre 1989, il collegio ha
lasciato "riservata" la pronuncia in ordine al ricorso e, nella
camera di consiglio del 20 dicembre 1989, il collegio ha sciolto la
riserva decidendo di rimettere d'ufficio alla Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale delle norme di legge
applicabili alla fattispecie, precisate nella motivazione del
presente provvedimento, in relazione ai precetti di cui agli artt.
107, terzo e quarto comma, 112 e 108 della Costituzione; questione di
legittimità costituzionale, quella in discorso, che il collegio ha
reputato rilevante ai fini della decisione del proposto ricorso e non
manifestamente infondata per le ragioni che vengono esposte infra.
D I R I T T O
1. - Sono impugnati avanti a questo t.a.r., sezione I, i
provvedimenti indicati in epigrafe.
2. - Pregiudizialmente, la sezione ritiene di dover rilevare
d'ufficio la non manifesta infondatezza della questione di
illegittimità costituzionale delle norme sull'ordinamento
giudiziario - indicate in seguito - nella parte in cui "disciplinano"
(rectius: "non disciplinano") il conferimento dell'ufficio direttivo
di procuratore generale presso la corte d'appello.
La questione si articola nei seguenti punti:
a) la Costituzione, al titolo quarto intitolato "La
Magistratura" e - in particolare - agli artt. 107, terzo e quarto
comma, 112 e 108, considerati nel quadro di un costituzionale disegno
unitario, senza prevedere una riserva relativa di legge, volta ad
assicurare al pubblico ministero in genere, sia esso "ordinario" (e,
cioè, presso la giurisdizione "ordinaria"), sia esso "speciale" (e,
cioè, presso le giurisdizioni "speciali"), "garanzie" di
"indipendenza" tendenzialmente uguali a quelle dei giudici pur nei
limiti consentiti dalla specificità delle funzioni a cui le
"garanzie di indipendenza" sono ordinate;
b) la riserva di legge sub a) concerne gli uffici del p.m., non
soltanto nel momento del loro "operare", ma anche nel momento in cui
vengono costituiti; e quindi, anche nel momento della nomina dei capi
degli uffici;
c) la riserva di legge sub a) sembra essere stata violata dalle
vigenti norme sull'ordinamento giudiziario (e, in particolare, dagli
artt. 6 della legge 24 maggio 1951, n. 392, e 188 del r.d. 30 gennaio
1941, n. 12: quest'ultimo, nei limiti in cui è ancora vigente),
nella parte in cui tali norme non dettano alcuna effettiva disciplina
(e, quindi, neanche "criteri idonei" sul conferimento degli uffici
come quello in esame. Ciò perchè, le disposizioni de quibus, solo
apparentemente contengono una disciplina della materia in esame,
mentre in realtà contengono una "non disciplina": come risulta dal
fatto che esse regolano nell'identico modo il conferimento di uffici
direttivi essenzialmente diversi fra loro, quali sono ad esempio gli
uffici (giurisdizionali) di presidente della corte d'appello e gli
uffici (non giurisdizionali) di procuratore generale presso la corte
d'appello.
3.1. - Quanto al punto sub 2 A (e, cioè, alla "sussistenza" della
riserva relativa): va ricordato anzitutto l'art. 107, ultimo comma,
della Costituzione secondo cui "il p.m. gode delle garanzie stabilite
nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario". Va poi
tenuto presente, anche, il successivo art. 108 che, al secondo comma,
così dispone: "La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle
giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse e degli
estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia".
3.2. - Collocando le due norme costituzionali predette in un
quadro normativo unitario (data l'evidente unitarietà della figura
del p.m.: unitarietà derivante dal fatto che - tanto se "ordinario",
quanto se "speciale" - esso è posto sempre "presso" una
giurisdizione e la sua attività è sempre in funzione di quella
giurisdizionale: cfr. infra sub par. 3.3), sembra potersi dedurre che
spetta alla legge di "stabilire ed assicurare garanzie di
indipendenza" del pubblico ministero ordinario speciale.
3.3. - Dovendosi, poi, precisare - per completezza - di quale
intensità ed ampiezza siano le "garanzie di indipendenza" che, la
legge "è tenuta" ad assicurare al p.m., può essere utile il ricorso
all'art. 108, secondo comma, della Costituzione, sopra citato. Questo
prevede per il p.m. una "indipendenza" che - pur nei limiti della
specificità della sua funzione - non può essere minore di quella
prevista per i "giudici delle giurisdizioni speciali": ciò sembra
potersi dedurre dal tenore della norma, la quale non distingue fra la
"indipendenza" dei "giudici delle giurisdizioni speciali", quella del
p.m. presso di esse e quella degli estranei che partecipano
all'amministrazione della giustizia.
Ove poi si pensi alla costituzionale "unitarietà della
giurisdizione" (cfr. Cons. St., ad. plen. 16 dicembre 1983, n. 27,
confortata dall'adesione di una autorevole sede parlamentare: cfr.
Camera dei deputati, IX legislatura; doc. n. 1353, 1803-A; relazione
della I Commissione permanente, rel. Sullo, in tema di giurisdizione
amministrativa), appare evidente anche la "unitarietà
costituzionale" del pubblico ministero presso le varie giurisdizioni.
3.4. - Concludendo su questo punto (parr. 3.1./3.3.), ritiene il
collegio che esista una riserva relativa di legge, per cui a tutte le
specifiche figure del p.m. devono essere assicurate garanzie di
indipendenza che siano tendenzialmente uguali a quelle previste per i
giudici.
4. - Al punto 2 B): solo per completezza va esplicitato che le
garanzie di indipendenza del p.m. devono riguardare non soltanto il
momento in cui l'ufficio del p.m. opera, ma anche quello in cui esso
è costituito e, quindi, anche il momento della nomina del capo
dell'ufficio del p.m. presso la corte d'appello.
Sembra evidente, infatti, che il p.m. non avrebbe quella piena
garanzia di indipendenza (o, comunque, questa non avrebbe l'ampiezza
e l'intensità volute dalla Costituzione) se, per la nomina del capo
dell'ufficio direttivo del p.m. presso la corte d'appello, non
valesse la riserva relativa de qua.
5.1. - Quanto al punto 2 C) sulla sussistenza della violazione
della "riserva relativa di legge" de qua, sembra al collegio che tale
violazione sussista, per i seguenti motivi:
a) la riserva relativa di legge - anche nel caso in esame -
comporta non soltanto che la disciplina della nomina agli uffici
direttivi del p.m. trovi la sua base nella legge, ma altresì che la
legge "indichi criteri idonei a delimitare la discrezionalita'" del
Consiglio superiore della magistratura, sì da non lasciare allo
"arbitrio" di esso la determinazione dei criteri predetti (arg. ex
sent. Corte costituzionale n. 47/1957);
b) nella specie, le varie leggi sull'ordinamento giudiziario
hanno previsto la nomina agli uffici direttivi in esame; esse però -
salvo errore - hanno sempre omesso di indicare "criteri idonei" a
delimitare "la discrezionalita'" del Consiglio superiore della
magistratura, in subiecta materia: con la conseguenza che i criteri
oggi applicati, per la nomina all'ufficio direttivo de quo, sono in
realtà espressione della "discrezionalità amministrativa" del
Consiglio superiore della magistratura, e non già della
"discrezionalità legislativa" del Parlamento.
5.2. - La mancanza - nelle leggi - di "criteri idonei", ai fini in
esame, sembra sussistente, ove si pensi - fra l'altro - che tali
leggi dettano la medesima disciplina per regolare due materie
essenzialmente diverse fra loro: quella relativa al conferimento di
"uffici direttivi giurisdizionali" e quella relativa al conferimento
di "uffici direttivi del pubblico ministero".
E sembra evidente che il legislatore pone una "non disciplina",
quando regola con le stesse disposizioni due fattispecie che, nel
disegno costituzionale sono essenzialmente diverse fra loro.
5.3. - Sulla diversità "costituzionale" - quanto all'essenza fra
la funzione giurisdizionale (incentrata nello jus dicere) e la
funzione del p.m. (incentrata in un facere, espresso nell'"obbligo"
di "esercitare l'azione penale": art. 112 della Costituzione) sembra
sufficiente ricordare gli insegnamenti che seguono della Corte
costituzionale: a) "la Costituzione, nell'art. 108, secondo comma, ha
distinto gli organi del p.m. da quelli giurisdizionali e, nell'art.
112, ha attribuito al p.m. la titolarietà dell'azione penale, che è
ben diversa dalla potestà di giudicare, pur coordinandosi con
l'attività decisoria, in un rapporto di compenetrazione organica, ai
fini di giustizia (vedasi la motivazione della sentenza n. 96/1975)"
(sentenza 9-16 marzo 1976, n. 52);
b) la "Corte ha più volte avuto occasione di raffrontare la
posizione giuridica del p.m. e quella delle parti, ai fini del
controllo sulla tutela del principio di eguaglianza, considerando
parimenti l'uno e le altre, nella dialettica del processo, come parti
(sentt. n. 190/1970; n. 177/1971 e n. 27/1972)" (sentenza 9-16 marzo
1976, n. 50);
c) "a differenza delle garanzie di indipendenza previste
dall'art. 101 della Costituzione, a presidio del singolo giudice,
quelle che riguardano il p.m. si riferiscono all'ufficio
unitariamente inteso e non ai singoli componenti di esso" (sentenza
9-16 marzo 1976, n. 52).
È noto, poi, che soltanto l'atto tipico in cui si esprime la
funzione giurisdizionale (la sentenza, cioe') è idoneo a passare in
cosa giudicata. Solo esso, quindi, possiede quella fondamentale
idoneità caratterizzante per cui facit de albo nigrum ed aequat
quadrata rotundis, come è stato detto esattamente sia pure con una
certa enfasi.
La diversità essenziale degli "atti tipici" delle due funzioni,
non può differenziare anche le due funzioni e gli uffici a cui essi
si riferiscono, dato che gli "atti" sono la ragione d'essere delle
"funzioni" e dei relativi "uffici".
6.1. - Poste le considerazioni che precedono, a maggior
chiarimento, sembra al collegio di poter ulteriormente rilevare
quanto segue: Del problema della preposizione ad uffici direttivi
superiori della magistratura, e in particolare all'ufficio di
procuratore generale di corte d'appello, la normativa
sull'ordinamento giudiziario si è occupata nell'art. 188 del r.d. n.
12/1941 e nell'art. 6 della legge 24 maggio 1951, n. 392. La prima di
tali norme (nel testo modificato con l'art. 41 del r.d.l. 31 maggio
1946, n. 511) è del seguente tenore: "le promozioni a primo
presidente di corte d'appello e gradi parificati sono conferite. . .
a magistrati aventi almeno cinque anni di grado di consigliere di
corte di cassazione od equiparato scelti fra coloro che, per il modo
col quale hanno esercitato le loro funzioni, per i precedenti di
carriera e per speciali incarichi assolti, risultano non solo
distinti per cultura giuridica, ma anche particolarmente adatti a
funzioni direttive". La seconda norma (art. 6 della legge n.
392/1951) statuisce che "sono conferiti per anzianità e per merito a
magistrati di corte di cassazione i seguenti uffici direttivi:
3). . . di presidente delle corti d'appello e di procuratore
generale presso le stesse corti".
Deve, tuttavia, osservarsi, che in dette norme appare privilegiato
il carattere direttivo delle funzioni inerenti ai menzionati uffici,
ma non si è tenuto conto di altre essenziali differenze ontologiche
sussistenti fra tali funzioni. Di ciò si ha riprova nella
circostanza che per il conferimento di tutti gli uffici giudiziari
superiori sono stati dettati, con disposizione unica, gli stessi
criteri di scelta. È così stata ignorata la pregnante diversità
esistente tra la funzione giurisdizionale e la funzione del pubblico
ministero (supra par. 5.3.). In particolare, non si è posta
attenzione al fatto che l'organizzazione della prima è cosa
essenzialmente diversa dall'organizzazione della seconda.
Conseguentemente, non si è tenuto conto del fatto che la diversità
di funzione impone la pregiudiziale necessità di prevedere criteri
differenti per valutare l'idoneità degli aspiranti a ricoprire
uffici giudiziari superiori a seconda che questi si collochino
nell'ambito dell'attività giurisdizionale strettamente intesa ovvero
nell'ambito di attività del pubblico ministero.
6.2. - Valutata, dunque, la obiettiva diversità dello ius dicere
e della sua organizzazione rispetto all'attività del pubblico
ministero - che sono tenute ben distinte dalla Carta costituzionale
(artt. 107, terzo e quarto comma, e 112 - sarebbe stata
costituzionalmente necessaria, ad avviso del collegio, una diversità
di disciplina in ordine ai criteri - da porsi con legge (art. 108,
primo comma, della Costituzione) - in base ai quali pervenire
all'assegnazione di magistrati ai diversi uffici giudiziari
superiori.
7. - Conclusivamente: ciò che importa rilevare è il fatto che,
alla stregua del dettato costituzionale, l'altissima funzione di
stabilire la disciplina della magistratura - intesa come "ordine
autonomo ed indipendente da ogni altro potere" (art. 104 della
Costituzione) - e del p.m. è funzione riservata alla sovranità del
Parlamento e non può, quindi, essere trasferita ad organi diversi
sia pure di altissimo livello come il Consiglio superiore della
magistratura.
Sarebbero, infatti, violate le garanzie di indipendenza della
magistratura e del p.m. e, con queste, anche il principio della
soggezione di essi soltanto alla legge, se le nomine ai più volte
menzionati uffici superiori fossero riferibili non alla voluntas del
legislatore - sia pure estrinsecata nella riserva relativa di legge -
ma alla voluntas del C.S.M. che, pur di livello molto elevato, non ha
tuttavia la posizione "giuridico-politica" che la Costituzione
assegna al Parlamento.
8. - Sulla base di quanto sopra evidenziato, il collegio dubita
che, in relazione agli artt. 107, terzo e quarto comma, 108 e 112,
primo comma, della Costituzione, possa dirsi costituzionalmente
legittima, nella parte in cui si riferisce alla nomina di procuratore
generale di corte d'appello, la normativa di legge disciplinante la
preposizione ad uffici superiori giudiziari (segnatamente, l'art. 6
della legge 24 maggio 1951, n. 392, e l'art. 188 del r.d. 30 gennaio
1941, n. 12, quest'ultimo nei limiti in cui è ancora applicabile).
Stanti i detti dubbi, il collegio ritiene di dover rimettere alla
Corte costituzionale la questione di legittimità delle testè
specificate norme sull'ordinamento giudiziario in relazione ai
suindicati articoli della Costituzione, apparendo tale questione come
rilevante nel presente processo amministrativo a causa del fatto che
comunque, per la risoluzione della controversia, deve necessariamente
farsi capo alle norme di legge in discorso, delle quali il ricorrente
ha lamentato la violazione nel caso di specie.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, deferisce
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 6 della legge 24 maggio 1951, n. 392, e 188 del r.d. 30
gennaio 1941, n. 12 (di quest'ultimo, nei limiti in cui è ancora
applicabile), per quanto attiene alla nomina di procuratore generale
della corte d'appello, in relazione agli artt. 107, terzo e quarto
comma, 112 e 108, primo comma, della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso ed ordina la immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina alla segreteria di notificare la presente ordinanza alle
parti del giudizio ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e di
comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Milano, il 20 dicembre 1989, dal tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia.
Il presidente: MANGIONE
Il consigliere estensore: LEO
Il referendario: PIAZZA
90C0497