1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 2-10-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 150 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 giugno 2019
Ordinanza del 12 giugno 2019 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Itinera S.p.a. c/Anas S.p.a. e Carena S.p.a... Appalti pubblici - Concordato con continuita' aziendale - Esclusione dalla partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici dell'impresa ammessa a concordato con continuita' aziendale che rivesta la qualita' di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 186-bis, comma sesto, aggiunto dall'art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134. (19C00255) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 2-10-2019)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione quinta)

Ha pronunciato la presente Ordinanza sul ricorso in appello
iscritto al numero di registro generale 3052 del 2019, proposto da
Itinera S.p.a. in proprio e quale mandataria del Raggruppamento
temporaneo di imprese con Monaco S.p.a., in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi
Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC tratta dai registri di
giustizia;
Contro A.n.a.s. S.p.a., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Fraioli e Maria Stefania
Masini, con domicilio digitale come da PEC tratta dai registri di
giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Matta Fraioli
in Roma, via Monzambano n. 10;
Nei confronti Carena S.p.a. Impresa di Costruzioni, in persona
del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati
Antonio Carullo e Ilaria Battistini, con domicilio digitale come da
PEC tratta dai registri di giustizia e domicilio eletto presso lo
studio dell'avv. Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore n. 47;
I.L.E.S.P. S.r.l., non costituita in giudizio;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale Toscana, sezione II, n. 00491/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.n.a.s. S.p.a. e
di Carena S.p.a. Impresa di Costruzioni;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons.
Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino,
Masini, Fraioli e Carullo;
I fatti di causa e la vicenda processuale
con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la
Toscana Itinera S.p.a. domandava l'annullamento della determina di
A.n.a.s. S.p.a. 20 dicembre 2018 (prot. CDG-0689344-I) di
aggiudicazione all'A.t.i. formata da Carena S.p.a., in qualità di
mandataria, e da I.L.E.S.P. S.r.l., in qualità di mandante, del
contratto di appalto avente ad oggetto i «lavori di realizzazione
dell'itinerario internazionale E78 - S.G.C. Grosseto - Fano.
Adeguamento a 4 corsie nel tratto Grosseto - Siena (s.s. n. 223 «di
Paganico») dal km 27+200 al km 30+038. Lotto 4»;
il ricorso era articolato in due motivi: con il primo
contestava l'ammissione di Itinera S.p.a. alla fase di valutazione
delle offerte sebbene si trovasse in stato di concordato preventivo
con continuità aziendale e, rivestendo la posizione di mandataria
all'interno dell'A.T.I., incorresse nel divieto alla partecipazione
alle procedure di affidamento di contratti pubblici posto dall'art.
186-bis, comma 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge
fallimentare), tanto più che, continuava la ricorrente, la società
era gravemente inadempiente al piano concordatario per non aver
effettuato il riparto a favore dei creditori concordatari entro il 31
dicembre 2018;
con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente lamentava la
mancata verifica della congruità dell'offerta presentata
dall'aggiudicatario, pur essendo questi risultato vincitore con un
ribasso economico pari al 35,108% e superiore alla metà della media
dei ribassi registrati nella gara, nonchè dieci volte superiore al
differenziale qualitativo delle offerte, così da giustificare il
sospetto di anomalia;
il giudizio, nel quale si costituivano A.n.a.s. S.p.a. e Carena
S.p.a., era definito con sentenza della sezione II, 3 aprile 2019, n.
491, di reiezione del ricorso e compensazione delle spese di lite: il
Tribunale amministrativo regionale, superata l'eccezione di
irricevibilità del ricorso perchè tardivamente proposto, ravvisava
l'esistenza di un contrasto tra l'art. 80, comma 5, lettera b)
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti
pubblici) e l'art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare;
ciò a causa del fatto che, da un lato, la prima disposizione
aveva previsto l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di
gara delle imprese che si trovano in stato di concordato preventivo,
facendo salvo il caso di concordato con continuità aziendale (e
«fermo restando quanto previsto dall'art. 110» del medesimo codice);
dall'altro lato, invece, la disposizione contenuta nella legge
fallimentare aveva esteso l'esclusione dalla partecipazione alle
procedure di gara anche alle imprese in stato di concordato
preventivo con continuità aziendale che rivestano la posizione di
mandataria all'interno del raggruppamento temporaneo di imprese;
a parere del giudice di primo grado il rilevato conflitto
andava risolto facendo applicazione del criterio cronologico e,
dunque, nel senso dell'avvenuta abrogazione implicita della norma di
divieto posta dall'art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare (ed ivi
inserita dal decreto-legge 23 giugno 2012, n. 83 convertito in legge
7 agosto 2012, n. 134), per opera del sopravvenuto art. 80, comma 5,
lettera b), del codice contratti pubblici che, nel disciplinare
integralmente la materia delle cause di esclusione in senso
innovativo, non ha fatto più alcun riferimento alla posizione che
assuma l'impresa in concordato preventivo con continuità che
partecipi alla procedura nella forma del raggruppamento temporaneo di
impresa;
il secondo motivo di ricorso era respinto, sul rilievo che la
scelta della stazione appaltante di non sottoporre a verifica
facoltativa di anomalia l'offerta della Carena S.p.a. era ritenuta
espressione di ampia diserezionalità, sindacabile solo in caso di
macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, da
escludere, nel caso in esame, perchè indizio di anomalia non può
essere la presenza di ribasso che superi del 50% della media gli
altri ribassi registrati in gara, in assenza di altre significative
circostanze indiziarie;
propone appello Itinera S.p.a. che contesta entrambi i capi
della sentenza di primo grado: quanto all'avvenuta abrogazione
implicita del divieto posto dall'art. 186-bis, comma 6, legge
fallimentare osserva che affinchè possa parlarsi di abrogazione
implicita è necessario che tra le due norme vi sia una radicale ed
assoluta incompatibilità, insussistente nel caso in esame ove di
esse può darsi un'interpretazione combinata che ne giustifica la
perdurante e contemporanea vigenza; per la precisione, a suo dire, il
sesto comma dell'art. 186-bis della legge fallimentare
disciplinerebbe una situazione affatto peculiare, vale a dire il caso
di impresa partecipante alla procedura in forma di raggruppamento
temporaneo di imprese che si trovi in situazione di concordato
preventivo con continuità aziendale, escludendo l'applicazione della
deroga prevista dall'art. 80, comma 5, lettera b), del codice dei
contratti pubblici a favore delle imprese in concordato con
continuità aziendale (poichè regola generale sarebbe la preclusione
alla partecipazione alla procedura) nel caso in cui rivesta il ruolo
di mandataria;
inoltre, l'appellante rifiuta la tesi - sulla quale il giudice
di primo grado aveva ritenuto di non dover prendere posizione, pur
riconoscendo l'esistenza di diversità di vedute - secondo cui con il
decreto di omologazione del concordato si chiude la procedura
concorsuale e l'operatore economico - che, in questa logica, può
dirsi «tornato in bonis» - può liberamente prendere parte a
procedure di affidamento di contratti pubblici non essendo più
sottoposto alla disciplina codicistica sulle cause di esclusione, per
come integrata dalla legge fallimentare;
conclude, perciò, ribadendo che l'art. 186-bis, comma 6, legge
fallimentare trova applicazione anche in caso di avvenuta adozione
del decreto di omologazione e che il divieto ivi contenuto per la
mandataria di raggruppamento temporaneo di impresa prevale sulla
regola della partecipazione alle procedure di gara delle imprese in
concordato aziendale con continuità per il criterio di specialità;
con un secondo motivo di appello Itinera S.p.a. contesta la
sentenza di primo grado per non aver considerato che, anche a voler
ritenere implicitamente abrogato il divieto contenuto nella legge
fallimentare, l'aggiudicataria non poteva essere ammessa alla fase di
valutazione delle offerte poichè non aveva ottenuto l'autorizzazione
del giudice a partecipare alla procedura di affidamento della
commessa pubblica, condizione di partecipazione sia per l'art. 110,
comma 3, codice dei contratti pubblici, sia per l'art. 186-bis legge
fallimentare;
con il terzo motivo di appello è censurata la sentenza di
primo grado per aver ritenuto ragionevole la scelta della stazione
appaltante di non sottoporre a verifica di anomalia l'offerta
presentata dall'A.T.I. Carena sebbene fosse chiaro indizio di
anomalia la circostanza che il ribasso offerto superava di
addirittura il 50% la media dei ribassi registrati in gara, in uno al
fatto che il predetto ribasso risulta pari ad oltre il doppio di
quello offerto dalla seconda graduata che la stazione appaltante,
peraltro, aveva ritenuto sostanzialmente equivalente sul piano
qualitativo a quello della prima graduata;
nel giudizio si è costituita A.n.a.s. S.p.a. che ha replicato
agli argomenti spesi dall'appellante concludendo per la conferma
della sentenza impugnata; si è costituita anche Carena S.p.a.
impresa di costruzioni che, nella memoria depositata in vista della
Camera di consiglio fissata per la decisione sull'istanza di
sospensione degli effetti esecutivi della sentenza, ha formulato in
via pregiudiziale eccezione di inammissibilità per decadenza del
primo motivo di ricorso per essere stato proposto in violazione
dell'art. 120, comma 2-bis del cod. proc. amm.;
l'appellata, precisato che nel processo amministrativo il
giudice d'appello ha il potere di rilevare ex officio la sussistenza
dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di
primo grado, senza che si possa ritenere formato un giudicato
implicito preclusivo alla deduzione officiosa, sostiene che, per far
valere il divieto in capo alla mandataria di raggruppamento
temporaneo di imprese alla partecipazione a procedure di gara,
Itinera S.p.a. avrebbe dovuto impugnare l'ammissione dell'A.T.I.
Carena nel termine di trenta giorni di cui all'art. 120, comma 2-bis
del cod.proc. amm., decorrente dal momento in cui la stazione
appaltante conformemente all'art. 29, decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, aveva loro comunicato gli operatori economici ammessi
alla successiva fase di valutazione delle offerte dando espressamente
atto della conformità della documentazione amministrativa presentata
a quella richiesta dal disciplinare di gara attestante la ricorrenza
delle condizioni ed il possesso dei requisiti di partecipazione, che
era messa disposizione dei concorrenti presso i sui uffici;
l'appellata ha, dunque, concluso per l'inammissibilità
dell'appello in ragione dell'irricevibilità del ricorso di primo
grado, poichè proposto solo a seguito della comunicazione del
provvedimento di aggiudicazione all'A.T.I. Carena, e, comunque, per
l'infondatezza dello stesso;
in vista dell'udienza pubblica le parti in causa hanno
depositato memorie ex art. 73 del cod. proc. amm., cui sono seguite
rituali repliche; all'udienza del 30 maggio 2019 la causa è stata
trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, la sezione dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 186-bis, comma 6, regio decreto 16 marzo
1942, n. 267, aggiunto dall'art. 33, comma 1, lettera h),
decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 conv. con m. nella legge 7 agosto
2012, n. 134 nella parte in cui prevede che «Fermo quanto previsto
dal comma precedente, l'impresa in concordato può concorrere anche
riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta
la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al
raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».
I dubbi di legittimità costituzionale si appuntano sul fatto che
tale disposizione di legge pone un divieto assoluto nei confronti
dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale a
partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici quando
nell'ambito di raggruppamenti temporanei di imprese di cui la stessa
assuma la qualità di mandataria. Inoltre, atteso il suo contenuto
puntuale, della stessa disposizione non è possibile fornire
un'interpretazione diversa, in grado di superare i dubbi di
costituzionalità in relazione ai parametri di seguito esposti.
La rilevanza della questione ai fini della decisione della
controversia
appare innanzitutto inammissibile l'eccezione di
irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado
riproposta nel presente gado del giudizio a mezzo di memoria
difensiva depositata in vista dell'udienza camerale fissata per la
decisione sull'istanza di sospensione degli effetti esecutivi della
sentenza;
su tale questione, espressamente affrontata dal Tribunale
amministrativo e respinta, deve infatti ritenersi formato il
giudicato interno;
in estrema sintesi, il giudice di primo grado, dopo avere
premesso che la Corte di Giustizia dell'Unione europea nell'ordinanza
14 febbraio 2019 ha ritenuto compatibile con il diritto euro-unitario
l'art. 120, comma 2-bis del cod. proc. amm., a condizione che il
termine di trenta giorni per l'impugnazione dei provvedimenti
relativi alle procedure di gara decorra solo se i provvedimenti siano
comunicati agli interessati accompagnati da una relazione indicate i
motivi della decisione assunta, così da consentire loro di percepire
le eventuali violazioni del diritto ivi presenti, ha affermato che
l'onere di impugnare nel termine di trenta giorni le decisioni delle
stazioni appaltanti sulle ammissioni dei concorrenti sussiste solo in
relazione ai motivi escludenti, non rilevati, che possono essere
desunti dalle dichiarazioni sostitutive presentate dagli operatori
con la domanda di partecipazione, onde essi possano desumersi al
momento della pubblicazione del provvedimento di ammissione ed
esclusione adottato dalla stazione appaltante;
quindi il Tribunale ha rilevato che nel caso di specie era
mancata la prova (a carico delle resistenti) che la ricorrente
potesse apprendere dalla sola lettura del provvedimento di ammissione
(o dei documenti acquisibili quando l'ammissione è stata resa nota)
che la Carena S.p.a. fosse in condizione di concordato preventivo con
continuità aziendale;
la questione pregiudiziale, così risolta dal giudice di primo
grado, costituiva capo di sentenza che doveva essere impugnato con
appello incidentale dalle parti rispetto ad esse soccombenti: l'art.
101, comma 2 del cod. proc. amm., più chiaramente di quanto non
faccia l'art. 346 del codice di procedura civile, onera le parti di
riproporre le domande e alle eccezioni «dichiarate assorbite o non
esaminate»;
a contrario si desume che le (domande e) eccezioni respinte
vanno riproposte in appello a mezzo impugnazione incidentale dalla
parte soccombente, pena la formazione su di esse del giudicato
interno;
ancora sul punto va dato atto che, come sostiene la
controinteressata Carena S.p.a., nel processo amministrativo il
giudice d'appello può esaminare ex officio la sussistenza dei
presupposti processuali e delle condizioni dell'azione in relazione
al ricorso di primo grado, senza preclusioni derivanti da un
giudicato implicito (da ultimo, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n.
4);
ma ciò è vero a condizione che il giudice di primo grado non
si sia pronunciato, poichè l'omessa pronuncia non assume significato
risolutivo della questione; nel caso di specie, il giudicato interno
si è formato per essersi il giudice di primo grado espressamente
pronunciato, con la conseguenza che era necessario proporre appello
incidentale perchè il giudice d'appello potesse nuovamente esaminare
la questione;
passando ad un'ulteriore profilo di rilevanza della questione,
la sezione ritiene, diversamente dal giudice di primo grado, che
l'art. 186-bis, comma 6, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non sia
stato abrogato implicitamente dall'entrata in vigore dell'art. 80,
comma 5, lettera b), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ma
che le due disposizioni siano entrambe vigenti e suscettibili di
interpretazione combinata; la sentenza di primo grado, sul punto, non
può essere condivisa.
Queste le ragioni:
l'art. 80, comma 5, lettera b) del codice dei contratti
pubblici, nel disciplinare i motivi di esclusione degli operatori
economici dalle procedure di gara per l'affidamento di commesse
pubbliche, stabilisce la regola generale per la quale è escluso
l'operatore economico che «si trovi in stato di fallimento, di
liquidazione coatta, di concordato preventivo», fissando, poi, la
deroga: non è escluso l'operatore che sia in stato di concordato con
continuità aziendale;
l'art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare, invece,
disciplina un caso specifico: quello dell'operatore economico che, in
stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad
una procedura di gara per l'affidamento di commesse pubbliche, nella
forma del raggruppamento temporaneo di imprese;
la regola posta è che la partecipazione è consentita ma a due
condizioni: a) che, nel raggruppamento temporaneo, non rivesta il
ruolo di impresa mandataria e b) che, nel caso in cui rivesta il
ruolo di mandante, le altre imprese (evidentemente mandanti) aderenti
al raggruppamento non siano assoggettate ad altra procedura
concorsuale;
il rapporto tra l'art. 80, comma 5, lettera b) del codice dei
contratti pubblici e l'art. 186-bis, comma 6, della legge
fallimentare è, dunque, un rapporto di specialità, il quale,
naturalmente, presuppone la contemporanea vigenza delle due
disposizioni;
la sezione inoltre non condivide la tesi del riacquisto della
piena capacità contrattuale dell'operatore economico in seguito alla
pronuncia di omologazione del concordato che avrebbe quale
conseguenza la sottrazione al regime previsto per l'impresa in stato
di concordato preventivo con continuità aziendale che intenda
partecipare alle procedure di gara per l'affidamento di commesse
pubbliche dal codice (come, invece, ritenuto, ma in procedura
soggetto al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, vecchio
codice dei contratti pubblici, da Consiglio di Stato, sezione V, 29
maggio 2018, n. 3225);
ciò per le seguenti ragioni:
a) l'art. 181 della legge fallimentare, al primo periodo,
stabilisce che «La procedura di concordato preventivo si chiude con
il decreto di omologazione ai sensi dell'art. 180»; nulla è detto
circa la situazione dell'impresa nel periodo temporale successivo
all'omologazione del concordato, che, invece, è disciplinata
dall'art. 136 della legge fallimentare, rubricato, infatti,
«Esecuzione del concordato» con la previsione per la quale «Dopo
l'omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore e il
comitato dei creditori ne sorvegliano l'adempimento, secondo le
modalità stabilite nel decreto di omologazione», vale a dire
riconoscendo agli organi della procedura concorsuale ampi poteri di
intervento;
b) l'art. 80, comma 5, lettera b) codice dei contratti
pubblici distingue tra operatore economico che «si trovi in stato» di
concordato preventivo, e operatore che abbia «in corso un
procedimento per la dichiarazione» di tale situazione: siccome, per
espressa indicazione dell'art. 181 citato, il procedimento si chiude
con l'omologazione del concordato, l'operatore «in stato di
concordato preventivo» non potrà che essere quell'operatore già
ammesso al concordato, con conseguente sua sottoposizione alle norme
che disciplinano le cause di esclusione degli operatori in procedura
concorsuale;
c) la Corte di cassazione, sezione I, con ordinanza 10
gennaio 2018, n. 380 ha dettato un principio generale, valevole per
ogni attività da intraprendere successivamente all'omologazione del
concordato precisato che «la chiusura del concordato che ai sensi
dell'art. 181 legge fallimentare, fa seguito alla definitività del
decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la
cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante
il corso della procedura, dall'art. 167, non comporta (salvo che alla
data dell'omologazione il concordato sia stato già interamente
eseguito) l'acquisizione in capo al debitore della piena
disponibilità del proprio patrimonio, che resta vincolato
all'attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta
omologata, dei quali il Commissario giudiziale, come espressamente
stabilito dall'art. 185, è tenuto a sorvegliare l'adempimento,
«secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di
omologazione». La fase di esecuzione, nella quale - come si desume
dalla stessa rubrica dell'art. 185 - si estrinseca l'adempimento del
concordato, non può allora ritenersi scissa, e come a sè stante,
rispetto alla fase procedimentale che l'ha preceduta:
l'assoggettamento del debitore, dopo l'omologazione, all'osservanza
del provvedimento giurisdizionale emesso ai sensi dell'art. 180,
implica infatti la necessità che egli indirizzi il proprio agire al
conseguimento degli obiettivi prefigurati nella proposta presentata
ed approvata dai ereditari»;
d) con specifico riguardo alle procedure di evidenza
pubblica, il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza 3 gennaio
2019, n. 69, ha chiarito che se l'operatore economico in concordato
preventivo con continuità aziendale, che intenda partecipare ad una
procedura di gara, non ha richiesto la necessaria autorizzazione al
Tribunale durante la procedura (sin dalla presentazione del ricorso),
ovvero se detta autorizzazione non possa ricavarsi dall'omologazione
del concordato, egli, intervenuta la pronuncia di omologazione potrà
(e dovra') richiedere l'autorizzazione al giudice delegato così come
prescritto dall'art. 110, comma 3, del codice dei contratti pubblici
ovvero presentare domanda di partecipazione alle condizioni di cui
all'art. 186-bis, comma 5 della legge fallimentare;
è cosi riconosciuto che, avvenuta l'omologazione del
concordato, l'operatore economico non riacquista la piena capacità
di agire, che avrebbe quale inevitabile conseguenza la facoltà di
presentare liberamente domanda di partecipazione alle procedure di
gara, ma svuoterebbe di significato la disposizione contenuta
nell'art. 110, comma 3, citato, cui, invece, lo stesso art. 80, comma
5, lettera b) del codice dei contratti rimanda per definire le
condizioni di partecipazione alle procedure di gara;
sempre con riguardo alla rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, va dato atto che il secondo motivo di
appello, con cui si sostiene che Carena S.p.a. non poteva partecipare
a procedura di gara non essendo stata a tal scopo espressamente
autorizzata dal Tribunale in sede di omologazione, appare
inammissibile, in quanto pone una questione nuova in contrasto con il
divieto di nova in appello posto dall'art. 104, comma 1 del
cod. proc. amm., considerato che in sede di ricorso Itinera S.p.a.
aveva lamentato la carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione
alla procedura di gara esclusivamente per essere la società, in
stato di concordato con continuità aziendale, mandataria di un
raggruppamento temporaneo di imprese e, quindi, per asserita
violazione del divieto previsto dall'art. 186-bis, comma 6, legge
fallimentare e, d'altra parte, giudice di primo grado, proprio in
ragione del thema decidendum posto dai motivi di ricorso, ha definito
la questione della mancanza di autorizzazione «elemento non in
discussione nel caso di specie»;
alla luce di tutto quanto finora rilevato il giudizio non può
essere definito se non facendo applicazione del divieto posto
dall'art. 186-bis legge fallimentare, con conseguente esclusione del
raggruppamento temporaneo di imprese con Carena S.p.a. come
mandataria dalla procedura di gara, considerata la chiara indicazione
normativa.
Le ragioni di non manifesta infondatezza della questione.
La questione di legittimità costituzionale come sopra posta
appare inoltre non manifestamente infondata in relazione ai seguenti
parametri:
a) art. 3, Costituzione: si dubita della ragionevolezza della
scelta del legislatore.
Per talune imprese l'affidamento di commesse pubbliche è fonte
primaria di ricavi da (re)investire nell'attività imprenditoriale
per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente
all'impresa in concordato con continuità la partecipazione alle
procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi
circa le capacità (all'atto in cui interviene la richiesta) di dar
attuazione all'impegno da assumere (o assunto) nei confronti della
stazione appaltante.
Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma
dell'art. 186-bis della legge fallimentare e dal terzo comma
dell'art. 110 del codice dei contratti pubblici: l'impresa può
partecipare alla procedura di gara con l'autorizzazione del Tribunale
su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la
richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito
del ricorso (quarto comma) ovvero, in caso sia già stata disposta
l'ammissione al concordato, con l'autorizzazione del giudice delegato
(art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un
professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole
capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di
altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse
necessarie all'esecuzione dell'appalto per il caso di fallimento o di
incapacità sopravvenuta all'esecuzione (quinto comma).
A parere del Collegio non v'è ragione che giustifichi la
differente disciplina per l'impresa che partecipi nella forma
aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo
di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti
dall'esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire
il superamento di una situazione di crisi.
Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la
mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove
confrontata con quella dell'impresa che contratti uti singula: il
mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza
conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, «esprime
l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti» (art. 45, comma
2 ,lettera d) del codice dei contratti pubblici), ha «la
rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei
confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli
atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il
collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto»
(art. 48, comma 15).
In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo
contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che
abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli
effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei
mandanti.
Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il
regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione
appaltante, posto che ai sensi dell'art. 48, comma 5, prima parte del
codice dei contratti pubblici: «L'offerta degli operatori economici
raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità
solidale nei confronti della stazione appaltante, nonchè nei
confronti del subappaltatore o dei fornitore» e che, pertanto, la
stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a
ciascuno dei mandanti) l'intera prestazione oggetto del contratto
(art. 1292 del codice civile), come pure risarcimento del danno in
caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di
prestazione indivisibile (art. 1316 del codice civile), ove intenda
richiedere l'esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per
intero ad una delle imprese (art. 1317 del codice civile). Solo se
uno dei mandanti ha assunto l'impegno all'esecuzione di lavori
scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e
forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il
mandante la cui responsabilità è limitata all'esecuzione delle
prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell'art. 48, il
comma 5, citato).
Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei
mandanti) è, dunque, identico a quello dell'impresa che abbia
stipulato il contratto singolarmente e consiste nell'obbligo
all'esecuzione per intero della prestazione in contratto o
all'integrale risarcimento del danno per inadempimento.
Si potrebbe, anzi, dire che il regime di responsabilità previsto
dal codice per il caso in cui le imprese siano aggregate in
raggruppamento temporaneo risulta, per la stazione appaltante, di
maggiore garanzia di quello necessitato dalla contrattazione con
unico operatore economico, come sempre accade nel caso in cui sia
prevista la solidarietà dal lato passivo dell'obbligazione poichè
è consentito al creditore di avvalersi del patrimonio di più
debitori tra i quali scegliere quello che appare maggiormente
solvibile.
Tanto più che l'art. 48, comma 16, citato specifica che «Il
rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o
associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali
conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli
adempimenti fiscali e degli oneri sociali».
Difetta, dunque, a parere del Collegio, nel divieto imposto
all'impresa mandataria, la ragionevolezza c.d. esterna da accertare
in confronto ad un tertium comparationis omogeneo e pertinente (Corte
costituzionale 12 novembre 2018, n. 197), che, nella disciplina in
esame, è l'operatore economico che partecipi alla procedura di gara
in forma singola. Ma che può essere anche l'operatore economico
nell'ambito del consorzio ordinario ai sensi dell'art. 45, comma 2,
lettera e), specie se non ancora costituito al momento della
presentazione della domanda di partecipazione, poichè, in quel caso,
come accade per il raggruppamento temporaneo di imprese, l'art. 48,
comma 8, prevede il conferimento del medesimo mandato collettivo
speciale con rappresentanza ad uno di essi che viene qualificato come
mandatario e stipula in nome e per conto dei mandanti.
Per l'impresa che sia aggregata in consorzio con il ruolo di
mandataria il divieto alla partecipazione alla procedura di gara non
sussiste e deve ritenersi applicabile la disciplina generale.
Per le ragioni esposte, difetta, altresì, anche la
ragionevolezza c.d. interna, tra le diverse fattispecie contemplate
all'interno della medesima disposizione: qualora l'impresa in
concordato con continuità non rivesta il ruolo di mandataria, ma
quello di mandante (e sempre che non vi siano altre imprese aderenti
assoggettate a procedura concorsuale), può prendere parte alle
procedure di gara. Senonchè, per quanto detto le mandanti sono
sottoposte, come la mandataria, alla responsabilità solidale nei
confronti della stazione appaltante, e sono personalmente
responsabili ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e
degli oneri sociali.
È vero, poi, che esse attribuiscono alla mandataria il compito
di interloquire con la stazione appaltante, mediante il conferimento
del mandato collettivo speciale, ma è vero pure che l'art. 48, comma
15, dopo aver previsto che al mandatario spetta la rappresentanza
esclusiva, anche processuale, precisa che: «La stazione appaltante,
tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti
capo ai mandanti».
Infine, risalta anche la mancanza di ragionevolezza c.d.
intrinseca, da accertarsi nella coerenza tra obiettivo dichiarato
della norma e mezzi per perseguirlo: non v'è dubbio che l'obiettivo
dichiarato dalla norma - per la sua collocazione all'interno della
legge fallimentare - è quello della tutela dei creditori
dell'impresa in concordato, prima ancora che quello della garanzia di
adempimento dell'impegno assunto dal raggruppamento nei confronti
della stazione appaltante.
Il divieto posto dall'art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare
dovrebbe, per questo, impedire all'impresa in concordato di assumere
un impegno particolarmente gravoso per il quale si riveli, poi,
inadeguata in ragione dello stato di crisi in cui versa. Vero questo,
tuttavia, va considerato che l'impedimento, negando all'impresa la
chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello
stato di crisi derivante dall'esecuzione dell'appalto potrebbe
produrre una situazione vieppiù pregiudizievole per le ragioni
creditorie, aprendo la strada al fallimento dell'imprenditore e,
dunque, ad una comparativamente minore possibilità di soddisfazione
delle loro ragioni. E ciò tanto più che il mandatario di un
raggruppamento, rispetto all'imprenditore che partecipi
singolarmente, esegue una parte, sia pure maggioritaria, dell'opera o
dei servizi e forniture e, per questo, ha maggior possibilità
dell'altro di portare a termine correttamente l'impegno assunto.
Appare quindi irragionevole, rispetto agli obiettivi avuti di mira,
un divieto assoluto a livello legislativo, tale da impedire a priori
il giudizio prognostico in plena cognitio demandato al giudice della
procedura, che valuti per il tipo di impegno che intenda assumere
l'impresa se i mezzi dei quali dispone siano adeguati e facciano
ragionevolmente prevedere l'esito positivo dell'affare. La disciplina
in esame risulta pertanto intrinsecamente illogica nella misura in
cui sottrae al giudice della procedura (e in genere agli organi
preposti) ogni valutazione comparata tra commessa da affidare e stato
dell'impresa;
art. 41 Costituzione: il divieto contenuto nell'art. 186 -bis,
comma 6, legge fallimentare costituisce una limitazione alla
autonomina privata dell'imprenditore che non può assumere la
rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può
rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico.
Per questo l'imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua
capacità contrattuale.
La ragione è stata individuata nell'intento del legislatore di
tutelare i creditori da scelte non ponderate dell'impresa in grado di
aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista,
risponde all'utilità sociale di evitare la completa dispersione del
patrimonio dell'imprenditore con conseguente impossibilità di
soddisfazione dei creditori; tuttavia, l'impresa che è ammessa a
concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur
in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato
proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione
dell'attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di
difficoltà medio tempore vissuta.
Risponde, allora, all'utilità sociale non già limitarne la sua
libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per
l'acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il
soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare
nell'attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione
all'autonomia privata finisce coll'essere ingiustificata e in
contrasto con il dettato costituzionale;
art. 97 Costituzione: il principio di buon andamento
dell'azione amministrativa trova attuazione nella materia dei
contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica,
legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente
migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il
divieto posto dall'art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare alla
partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato
preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata
limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle
pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione,
contrattare con un'impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata
e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a
gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale
esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione
rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza
per i creditori.
In ragione del promuovimento della questione di legittimità
costituzionale il presente giudizio va sospeso fino alla pronuncia
della Corte costituzionale, cui gli atti vanno trasmessi. Vanno
inoltre disposti gli adempimenti previsti dall'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della
Corte costituzionale), nei sensi indicati in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quinta),
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 186-bis, comma 6, del regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della
liquidazione coatta amministrativa), aggiunto dall'art. 33, comma 1,
lettera h), decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, in riferimento agli
articoli 3, 41 e 97, della Costituzione, nei sensi e nei termini di
cui alla motivazione della presente ordinanza.
Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla decisione
della Corte costituzionale sulla questione di legittimità
costituzionale quale sopra sollevata.
Riserva alla sentenza definitiva ogni statuizione sulle spese di
causa.
Ordina che a cura della segreteria gli atti del giudizio siano
trasmessi alla Corte costituzionale e che la presente ordinanza,
oltre che comunicata alle parti, sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Cosi deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 30
maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF;
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore;
Angela Rotondano, Consigliere;
Alberto Urso, Consigliere;
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere;

Il Presidente: Franconiero


L'Estensore: Di Matteo