1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 23-1-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 3 RICORSO PER CONFLITTO DI ATTRIBUZIONE 8 gennaio 1991
N. 3 Ricorso per conflitto di attribuzione depositato in cancelleria l'8 gennaio 1991 (della regione Toscana) Sanita' pubblica - Ordine del pretore di Pistoia, in sede di ricorso ex art. 700 del c.p.c., alla regione Toscana e all'u.s.l. n. 8 di procedere al conferimento dell'incarico per la copertura della zona carente (di medici di medicina generale convenzionati) di Abetone, utilizzando la graduatoria formata a seguito della pubblicazione della carenza avvenuta nel B.U.R. del 3 maggio 1989 - Indebita invasione della sfera di competenza regionale per l'imposizione non consentita da parte del giudice ordinario di un "facere" all'autorita' amministrativa, atteso anche il difetto di giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria, essendo, nel caso, la posizione giuridica del ricorrente configurabile come interesse legittimo anziche' come diritto soggettivo - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 14/1962, 150/1981, 70/1985 e 283/1986. (Provvedimento del pretore di Pistoia del 30 ottobre 1990). (Cost., artt. 101, 102, 104, 113, 117 e 118). (091C0037) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 23-1-1991)

Ricorso per conflitto di attribuzioni per la regione Toscana, in
persona del presidente pro-tempore della giunta regionale,
rappresentato e difeso per mandato a margine del presente atto
dall'avv. Alberto Predieri e presso il suo studio elettivamente
domiciliato in Roma, via G. Carducci n. 4, giusta deliberazione g. r.
n. 11184 del 17 dicembre 1990, contro il Presidente del Consiglio dei
Ministri pro-tempore per l'annullamento del provvedimento del pretore
di Pistoia del 30 ottobre 1990, notificato il 2 novembre 1990, con il
quale il pretore, in sede di ricorso ex art. 700 ha dichiarato che
"la regione Toscana, e per quanto di sua competenza, l'u.s.l. n. 8,
hanno l'obbligo di procedere al conferimento dell'incarico per la
copertura della zona carente (di medici di medicina generale
convenzionati) di Abetone, utilizzando la graduatoria formata a
seguito della pubblicazione della carenza avvenuta sul bollettino
regionale del 3 maggio 1989".
1. - Come emerge dal provvedimento impugnato, i fatti che hanno
dato origine all'abnorme e illegittimo provvedimento in questione
possono essere così sintetizzati.
In data 1 gennaio 1989, nel comune di Abetone si rendeva
disponibile un posto di medico di medicina generale convenzionato per
cui la regione Toscana dichiarava il comune "zona carente", ai sensi
degli artt. 5 e 6 del d.P.R. 8 giugno 1987, n. 289.
Avendo il dott. Cantalini Massimo presentato domanda per
l'assegnazione dell'incarico veniva inserito al cinquantaduesimo
posto della graduatoria formata dalla regione Toscana sulla base
delle domande presentate dagli aspiranti.
La regione convocava tutti gli interessati, a mezzo telegramma,
avvertendo che la mancata presentazione sarebbe stata interpretata
come rinunzia all'accettazione dell'incarico.
Detto invito veniva raccolto solo dal dott. Cantalini e dal dott.
Sandro Parenti, iscritto al 23 posto della graduatoria, per cui
l'incarico veniva affidato a quest'ultimo, a condizione che lo
stesso, nel termine perentorio di sessanta giorni, adempisse agli
obblighi richiesti per l'esercizio della funzione, trasferendo la
residenza nel comune di Abetone, aprendo quivi un ambulatorio ed
iscrivendosi all'albo professionale dei medici di Pistoia.
Successivamente l'u.s.l. n. 8, su istanza del dott. Parenti
prorogava detto termine sino al 20 dicembre 1989, ma a tale data
costui non aveva preso possesso dell'incarico, dovendosi, perciò,
considerare rinunziatario.
2. - Sul presupposto che l'u.s.l. n. 8 e la regione avessero, a
quel punto, l'obbligo di conferire l'incarico al
dott. Cantalini, e non avendo i predetti enti proceduto in tal senso,
il dott. Cantalini si rivolgeva al pretore, ex art. 700 del c.p.c.,
perchè dichiarasse l'obbligo dell'u.s.l. n. 8 di conferirgli
l'incarico di medicina generale nella zona carente del comune di
Abetone.
3. - Nel procedimento cautelare e d'urgenza in tal modo radicatosi
il pretore di Pistoia ha emanato il provvedimento impugnato, nel
quale asserisce:
a) che il ricorrente agirebbe per la tutela di un diritto
soggettivo: quello di "ottenere l'instaurazione di un rapporto
convenzionale di lavoro autonomo continuativo e coordinato con
l'unità sanitaria locale, ex d.P.R. 8 giugno 1987, n. 289";
b) che le questioni "inerenti la tutela dei diritti nascenti
dai rapporti di convenzione fra i medici-liberi professionisti ed il
servizio sanitario nazionale appartengono alla cognizione
dell'autorità giudiziaria ordinaria, così come è stato
riconosciuto, dopo qualche esitazione giurisprudenziale, dalle
sezioni unite della Corte di cassazione, con sentenza 16 febbraio
1984, n. 1154";
c) che sussisterebbe la possibilità di un pregiudizio
imminente e irreparabile perchè "trattasi di questione che abbraccia
profili giuridici diversi, non soltanto patrimoniali, tant'è che
l'eventuale danno che subisse il ricorrente per il ritardo nella
realizzazione del proprio diritto non potrebbe essere conosciuto per
intero dal giudice e non potrebbe essere oggetto di integrale tutela
risarcitoria";
d) che per quanto concerne la sussitenza del fumus boni iuris,
non avrebbe fondamento la pretesa della regione di ritenere che alla
data del 15 ottobre le graduatorie locali, formate in base alla prima
pubblicazione dei posti vacanti 1989, non fossero più utilizzabili.
Ciò in quanto allorchè - come nel caso, a seguito
dell'inadempimento del medico già chiamato, dott. Parenti, che aveva
determinato la decadenza del predetto - "la procedura non si concluda
con l'insorgenza del rapporto convenzionale è evidente che sussiste
un legittimo interesse da parte degli aspiranti che abbiano
manifestato l'intenzione di accettare l'offerta di incarico,
tutelabile tanto in sede di responsabilità contrattuale che
pre-contrattuale, a che gli organi interessati (regione ed U.S.L.)
procedano al conferimento dell'incarico messo a concorso attraverso
la pubblicazione del posto vacante";
e) che per conseguenza "la pretesa della regione di considerare
parenta la graduatoria, prima che il procedimento di attribuzione
dell'incarico sia andato a buon fine, o la graduatoria esaurita, si
risolve in un ostacolo burocratico che impedisce proprio la
realizzazione di quel fine (conferimento degli incarichi in tempi
brevi) che la normativa considera prioritario";
f) che peraltro "la sommaria istruzione svolta non consente di
ritenere provata la pretesa del ricorrente di essere stato l'unico
aspirante, fra quelli successivi in graduatoria al dott. Parenti sino
al n. 51, ad aver accettato l'offerta di incarico per il posto di
Abetone";
g) che, conclusivamente, non può essere accolta la pretesa
all'immediato conferimento dell'incarico fatta valere dal ricorrente
in via principale, e deve essere accolta invece la pretesa fatta
valere in via subordinata di dichiarare l'obbligo della regione
Toscana, e per quanto di competenza della u.s.l. n. 8, di procedere
alla copertura del posto di Abetone, utilizzando la graduatoria
formata sulla base della pubblicazione nella zona carente sul
bollettino del 3 maggio 1989".
4. - Su queste premesse, l'ordinanza del pretore di Pistoia si
conclude con un ordine rivolto alla regione Toscana e alla u.s.l.
Il pretore asserisce che "la regione Toscana, e per quanto di sua
competenza, l'u.s.l. n. 8, hanno l'obbligo di procedere a
conferimento dell'incarico per la copertura della zona carente (di
medici di medicina generale convenzionati) di Abetone, utilizzando la
graduatoria formata a seguito della pubblicazione della carenza
avvenuta sul bollettino regionale del 3 maggio 1989".
5. - Nella sostanza, il pretore di Pistoia pone come premessa alla
propria ordinanza la configurazione dei provvedimenti regionali da
emanare come atti dovuti - con implicito ma evidente riferimento alla
copiosa giurisprudenza sul nesso fra vincolatezza dell'atto e
fattispecie prevista nell'art. 28 del c.p., secondo cui se non vi è
il reato quando vi sia attività discrezionale o attività
discrezionale tecnica (Cassazione, sezione sesta, 23 aprile 1980, n.
5315, riv. pen., 1980, 847; nello stesso senso Cassazione, sezione
sesta, 25 giugno 1973, gius. pen., 1974, II, 226; Cassazione, sezione
sesta, 30 aprile 1973, ivi, 1973, II, 557; Cassazione, 4 dicembre
1979, rep. Foro it., 1981, voce "Abuso di poteri e violazione dei
doveri d'ufficio", n. 50, e in precedenza Cassazione, sezione sesta,
12 giugno 1969, Lupi, Cassazione pen. Mass., 1970, 1175; Cassazione,
sezione sesta, 11 marzo 1974, Manichini, Giust. pen., 1975, II, 58;
pret. Roma, 30 marzo 1974, Fusco, Temi Romani, 1974, 443; Cassazione,
sezione sesta, 8 novembre 1974, D'avenia, Giust. pen., 1975, II,
542), al contrario esso va ravvisato quando vi sia atto dovuto.
Nel caso di specie, che l'atto sia dovuto - ossia che venga
statuito nei confronti della regione un ordine, e quindi vengano
imposti provvedimenti amministrativi che la regione non può
disattendere - emerge con chiarezza dall'analisi del provvedimento
pretorile, nonchè da considerazioni generali sulla natura del
provvedimento d'urgenza ex art. 700 del c.p.c. nel suo rapporto con
la domanda di merito del cui esito esso costituisce anticipazione.
6. - Dalle motivazioni del provvedimento si desume - come già
anticipato - che il pretore non ha ritenuto di accogliere la domanda
del ricorrente di ottenere immediatamente il conferimento
dell'incarico, perchè "in mancanza di idonea documentazione circa la
risposta o non risposta all'interpello degli altri aspiranti
convocati, successivi al n. 24 e precedenti al n. 52, questo giudice
non ha elementi sufficienti, quanto al fumus boni juris, in ordine
alla possibilità di ritenere che il conferimento dell'incarico di
Abetone debba spettare automaticamente al dott. Cantalini".
Il pretore non accoglie, pertanto, la richiesta formulata in via
principale dal ricorrente.
Accoglie, invece, la richiesta formulata in via subordinata,
statuendo l'obbligo della regione di "procedere alla copertura del
posto di Abetone, utilizzando la graduatoria formata sulla base della
pubblicazione della zona carente sul bollettino del 3 maggio 1989".
In altre parole, ciò che il ricorrente chiede ed ottiene è la
tutela cautelare di un asserito diritto soggettivo cui corrisponde,
dal punto di vista della domanda di merito, la pretesa ad una
sentenza di condanna della u.s.l. e della regione ad un facere,
consistente nel conferimento dell'incarico sulla base della
graduatoria formata dalla regione e dunque nell'imposizione del
correlativo obbligo di quest'ultima di procedere a tale conferimento
o quantomeno di utilizzare la predetta graduatoria.
7. - La tutela cautelare che il pretore ha ritenuto di assicurare
si sostanzia pertanto in un ordine o prescrizione rivolti alla
regione, ossia in un atto che esorbita dal sistema costituzionale
della ripartizione dei poteri e viola le competenze regionali
costituzionalmente garantite, come la Corte ha già avuto occasione
di sottolineare.
Nella sentenza n. 283/1986, punto 4 del diritto, la Corte
(pronunziandosi su una ordinanza di altro pretore di Pistoia, che
ugualmente ingiungeva alla p.a. di tenere un determinato
comportamento e di adottare gli atti amministrativi conseguenti), ha
detto che "l'art. 113, ultimo comma, della Costituzione, rinviando
alla legge la determinazione degli organi giudiziari abilitati ad
annullare gli atti della p.a.,... a più forte ragione comporta che
tali autorità non possano contrapporsi o sovrapporsi alle autorità
amministrative arrogandosi poteri che per legge vadano esercitati
dall'esecutivo, in forme e con procedimenti prefissati...
sostituendosi agli organi competenti... ed addirittura prescrivendo
gli atti specifici che debbono essere adottati (cfr. sentenze nn.
150/1981 e 70/1985".
Nella sentenza n. 70/1985 la Corte, preso atto che i provvedimenti
in quella sede impugnati "da un lato vogliono imporre un facere
determinato coincidente con l'ottemperanza all'invito o all'ordine e
dall'altro intendono prefigurare l'illiceità penale delle eventuali
condotte elusive degli inviti o degli ordini medesimi", osserva che
"sufficiente, per la soluzione dei conflitti in esame, è il rilievo
che non spetta ad organi giudiziari alcun potere di intervento
nell'esercizio delle funzioni costituzionalmente riservate alla
regione".
Le determinazioni di organi giurisdizionali che, pretendono di
imporre inviti o ordini alla regione, violino siffatti principi -
aggiunge la Corte - "esulano certamente dall'ambito di legittimo
esercizio dei poteri giurisdizionali, atteso che l'ordinamento non
attribuisce ad organi giudiziari poteri di stimolo dell'azione
amministrativa o di partecipazione o codeterminazione dell'indirizzo
amministrativo; ed esse sono suscettibili di invalidazione, oltre che
con gli appositi strumenti processuali, anche con quello del
conflitto di attribuzione.
La carenza di potere giurisdizionale si traduce infatti, qui, in
un'alterazione dell'ordine costituzionale delle competenze, posto che
la pretesa di esercitare poteri siffatti comporta l'invasione della
sfera di autonomia costituzionalmente riservata alla regione Toscana,
alla quale esclusivamente spetta l'esercizio delle funzioni che i
magistrati hanno inteso condizionare".
8. - Quello che ha detto la Corte trova applicazione anche nel
caso di specie. Il provvedimento impugnato comporta la sostituzione
del Pretore ad una decisione amministrativa, perchè si traduce nella
prescrizione rivolta all'ente pubblico sull'atto specifico che esso
dovrà adottare. Appare indubitabile che con l'atto impugnato il
pretore interferisce nell'attività amministrativa costituzionalmente
riservata alla regione, imponendo, sulla base delle ricordate
premesse, il compimento di atti specifici.
In ciò va ravvisata l'invasione delle competenze costituzionali
amministrative o legislative regionali da parte di un organo del
potere giudiziario, cui non sono affidati nè compiti di
amministrazione attiva nè funzioni di controllo sostitutivo
surrogatorie o suppletive. La non interferenza del potere giudiziario
nella gestione amministrativa, intesa come esplicazione di attività
nella fase di formazione di un atto amministrativo, è un principio
fondamentale. Esso non esclude che all'autorità giudiziaria la legge
possa conferire funzioni che secondo talune classificazioni possono
essere configurate come amministrative, ma sicuramente esclude che vi
siano potere-doveri di partecipazione a procedimenti amministrativi.
Lo conferma la statuizione dell'art. 113, che prevede sempre e in
ogni caso la tutela giurisdizionale contro gli atti
dell'amministrazione pubblica e che riserva alla legge la disciplina
dei casi dell'annullamento giurisdizionale di atti amministrativi, ma
che per ciò stesso (nel momento in cui prevede interventi
giurisdizionali di annullamento di atti) esclude interventi
partecipativi o di stimolo o di codeterminazione da parte degli
uffici ai quali è affidato l'esercizio della giurisdizione o della
funzione di pubblico ministero o di quelli cui sono affidate funzioni
promiscue.
La statuizione dell'art. 113 della Costituzione si salda in un
sistema con quella dell'art. 112 della Costituzione, come con quella
degli artt. 101, 102, primo comma, 104 in quanto quest'ultimo
costituisce una corrispondenza biunivoca di autonomia e di
indipendenza, salva la norma prevista appunto dall'art. 113 e
dell'art. 97 della Costituzione che secondo l'insegnamento della
Corte (n. 14/1962) investe l'ordinamento di competenze, attribuzioni
e responsabilità cosicchè la funzione amministrativa e quella
giurisdizionale in ogni sua forma, ivi compresa quella di
annullamento di atti, restano separate e non debbono trovare punti di
intersezione operativa se non nel caso dell'annullamento
esplicitamente previsto dall'ultimo comma dell'art. 113 della
Costituzione.
9. - Tali principi trovano applicazione anche nel caso di specie.
Deve essere rilevato che l'ordine che il pretore indirizza alla
regione è tanto più illegittimo ed esorbitante dal sistema
costituzionale delle competenze e dalla ripartizione dei poteri in
quanto presuppone a torto che nella specie si controverta in materia
di diritti soggettivi.
Il provvedimento, su questo punto, è particolarmente erroneo e
contraddittorio. Esso, da un lato, qualifica la situazione soggettiva
del dott. Cantalini ad un tempo come diritto soggettivo (p. 4) e come
interesse legittimo (p. 9); dall'altro fa riferimento ad una sentenza
della Corte di cassazione (n. 1154/1984), che definisce il rapporto
come prestazione d'opera professionale, soggetta alla giurisdizione
dell'a.g.o., ma nel richiamare la quale il pretore non tiene conto
che essa attiene a vicende del rapporto di lavoro già instaurato, e
che altro è la qualificazione del rapporto, e le vicende inerenti al
suo svolgimento, altro è la costituzione del rapporto, che è sempre
affidata a strumenti di diritto pubblico, e precisamente ad atti
amministrativi di conferimento dell'incarico, rispetto ai quali i
soggetti interessati vantano situazioni che lo stesso diritto vivente
qualifica di interesse legittimo, e non già di diritto soggettivo.
La giurisprudenza ha infatti affermato che si ha giurisdizione
amministrativa (e non giurisdizione ordinaria, che si ha invece sulle
controversie che attengono al rapporto di convenzionamento già
instaurato, in cui è riconosciuta l'assenza del requisito di
subordinazione tipico del pubblico impiego), con riferimento alla
posizione del sanitario convenzionato quando si abbia, in generale,
esercizio di poteri organizzatori del servizio.
Tale ipotesi sussiste quando si sollevino questioni attinenti alla
fase preliminare alla costituzione del rapporto.
Il Consiglio di Stato ha affermato che "la cognizione delle
questioni relative alla regolarità del procedimento pubblico
instaurato da una unità sanitaria locale per la scelta dei
professionisti cui conferire incarichi di consulenza di natura
privatistica rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo,
atteso che la posizione del concorrente è configurabile solo come
interesse legittimo" (Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 febbraio
1987, n. 115, Consiglio di Stato, 1987, I, 156). Analogamente, la
Corte di cassazione ha affermato che nella fase anteriore alla
stipula della convenzione, ovvero in quella diretta al suo rinnovo,
la pubblica amministrazione esercita poteri discrezionali di scelta a
tutela di interessi generali - anche in relazione alla valutazione
dei titoli e delle eventuali incompatibilità - cui corrisponde
nell'aspirante una posizione di mero interesse legittimo (Cass.,
sezione unica, 26 giugno 1986, n. 4257, Consiglio di Stato, 1986, II,
1499, secondo cui "con riguardo ai rapporti fra le unità sanitarie
locali ed i medici in regime di convenzionamento, di cui all'art. 48
della legge 23 dicembre 1978, n. 833, le posizioni dei sanitari hanno
consistenza di diritti soggettivi, e come tali sono tutelabili
davanti al giudice ordinario (vertendosi in tema di libere
prestazioni professionali e non di pubblico impiego), solo nella fase
successiva all'instaurazione dei rapporti stessi, dato che discendono
direttamente dagli accordi collettivi nazionali stipulati in
attuazione della citata norma e non sono suscettibili di
affievolimento per iniziative dell'amministrazione; prima di tale
momento, e cioè nella fase anteriore alla conclusione della
convenzione, ovvero in quella rivolta al suo rinnovo, spetta alle
u.s.l. un potere discrezionale di scelta a tutela di interessi
generali (anche per quanto riguarda la valutazione dei titoli e le
eventuali incompatibilita'), a fronte del quale le posizioni degli
aspiranti sono qualificabili come meri interessi legittimi; ne
consegue che la domanda rivolta a denunciare i vizi e le
irregolarità dell'indicata scelta è devoluta alla giurisdizione di
legittimità del giudice amministrativo".
10. - Nel caso di specie, il pretore giunge ad ordinare alla
regione di utilizzare la graduatoria in precedenza formata. Orbene,
se persino l'instaurazione (e poi anche la revoca, per ragioni
attinenti a profili organizzatori generali) del singolo rapporto di
convenzionamento è sottratta alla giurisdizione dell'a.g.o., a
maggiore ragione questo vale per la decisione di utilizzare o meno
una graduatoria in precedenza formata. La formazione della
graduatoria, l'ambito di validità della stessa, la legittimità o
meno della sua utilizzazione o della decisione di non utilizzarla
attengono a profili generali di organizzazione di cui non è dubbia
l'appartenenza ad un ambito nel quale vale la regola della presenza
di attribuzioni e scelte amministrative determinate dalla
considerazione di interesse generali, e dunque di una
discrezionalità amministrativa correlata alla valutazione della
migliore tutela dell'interesse pubblico che determinano negli
interessi il sorgere di posizioni di interesse legittimo, ed
escludono la presenza di diritti soggettivi.
11. - Per conseguenza, la lesione delle competenze in materia
sanitaria costituzionalmente garantite alla regione, prodotta
dall'adozione di un provvedimento che è un vero e proprio ordine di
facere indirizzato alla regione, che inammissibilmente implica la
configurazione di un atto regionale dovuto, è aggravata dalla
considerazione che tale ordine inerisce ad una sfera di attribuzioni
nelle quali si esplica un'attività di organizzazione del servizio
che comporta l'esercizio di poteri discrezionali e rispetto alla
quale il ricorrente vanta posizioni di interesse legittimo, e non
già di diritto soggettivo.

P. Q. M.
Si chiede che la Corte dichiari che non spetta al pretore di
Pistoia dichiarare l'obbligo della regione Toscana, e dunqe ordinare
alla stessa di procedere al conferimento dell'incarico per la
copertura della zona carente di medici di medicina generale
convenzionati di Abetone, utilizzando la graduatoria formata a
seguito della pubblicazione della carenza avvenuta sul B.U.R.T. del 3
maggio 1989; e per conseguenza annulli il provvedimento adottato
dallo stesso pretore ex art. 700 del c.p.c. il 30 ottobre 1990, in
quanto lesivo delle competenze costituzionalmente garantite alla
regione e emesso in violazione degli artt. 113, 101, 102, primo
comma, 104 della Costituzione, dei principi fondamentali in tema di
separazione della funzione giudiziaria da quella amministrativa,
dell'art. 117 e 118 della Costituzione.
Roma, addì 19 dicembre 1990
Avv. Alberto PREDIERI

91C0037