1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 12-11-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 200 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 luglio 2014
Ordinanza del 9 luglio 2014 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Nicotra Energia Srl contro Gestore dei servizi energetici (Gse) Spa. Energia - Attuazione della Direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili - Previsione che quando sia accertato che i lavori di installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di incentivi, il GSE rigetta la richiesta e dispone l'esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell'impianto non ammesso all'incentivazione - Previsione che il GSE dispone la esclusione dalla concessione degli incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza per un periodo di dieci anni dei soggetti che avevano presentato la richiesta di incentivi - Lesione del principio di uguaglianza per irragionevolezza - Violazione del principio di irretroattivita' delle sanzioni amministrative - Eccesso di delega - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU e dal diritto comunitario. - Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, art. 43. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, 76 e 117, primo comma; legge 4 giugno 2010, n. 96, art. 2, comma 1, lett. c); Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 6 e 7. (14C00292) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 12-11-2014)

IL CONSIGLIO DI STATO

In sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la
presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 4772 del
2013, proposto dalla società Nicotra Energia Srl, rappresentata e
difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli e Filippo Lubrano,
con domicilio eletto presso la prima in Roma, corso Vittorio Emanuele
349;
Contro Gestore di Servizi Energetici (Gse), rappresentato e
difeso dall'avv. Aristide Police, con domicilio eletto presso lo
stesso in Roma, via di Villa Sacchetti 11;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma, Sezione
III ter, n. 03776/2013, resa tra le parti, concernente denegato
accesso agli incentivi, di cui al decreto del ministero dello
sviluppo economico in data 19 febbraio 2007 e applicazione dell'art.
43, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore di Servizi
Energetici (Gse);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2014 il Cons.
Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Sandulli e
Police;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Roma, sez. III ter, n. 3776/13 del 15 aprile 2013 (che non risulta
notificata) è stato respinto il ricorso proposto dalla società
Nicotra Energia S.r.l. avverso il provvedimento n. GSE/P20110030087
del 10 giugno 2011, con cui il Gestore dei Servizi Energetici Spa
(GSE) dichiarava decaduta la citata società dal diritto alle tariffe
incentivanti, nonchè avverso i provvedimenti GSE/P20110068217 del 27
ottobre 2011 e GSE/P20120108029 del 20 giugno 2011, di conferma della
decadenza e di esclusione dalla concessione di ulteriori incentivi
per dieci anni, per mancato completamento dell'impianto entro il 31
dicembre 2010.
Nella citata sentenza si sottolineava come gli atti impugnati
fossero stati emessi in applicazione dell'art. 2 sexies del d.l. 25
gennaio 2010, n. 3 (convertito in legge 22 marzo 2010, n. 41) e
dell'art. 43, del decreto legislativo n. 28 del 2011, implicanti
accesso alla tariffa incentivante solo in caso di completamento
dell'impianto fotovoltaico, in termini strutturali ed elettrici,
entro la data sopra indicata (31 dicembre 2010), con relativa messa
in esercizio entro il 30 giugno 2011.
In rapporto a detto contesto normativo, le censure di violazioni
procedurali (come quella riferita all'art. 10 bis, della legge n.
241/90), così come di erroneo apprezzamento dei fatti sarebbero
state infondate, non risultando mai comunicata al gestore la
necessità di intervenire sull'installazione già completata, in modo
tale da far venire meno (al momento dell'ispezione) l'attitudine
della stessa ad entrare in funzione; dagli atti ispettivi, inoltre,
sarebbero emerse numerose carenze dell'impianto, sotto il profilo
strutturale ed elettrico, mentre gli eventi meteorici segnalati non
avrebbero avuto carattere di eccezionalità, di modo che le segnalate
difficoltà di drenaggio sarebbero state, eventualmente, indice di
carenze progettuali.
Nella medesima sentenza si afferma che la differenza di regime
sanzionatorio, per le sole tariffe riconosciute in via transitoria
dal citato art. 2 sexies, troverebbe giustificazione nella
coesistenza temporale di due regimi di incentivazione, per la
realizzazione di impianti fotovoltaici, con condizioni di particolare
vantaggio per i soli impianti ultimati entro la fine del 2010: quanto
sopra allo scopo di sollecitare gli imprenditori, con iniziative in
avanzato stato di realizzazione, a raggiungere in tempi brevi
l'obiettivo di immettere energia pulita nel sistema elettrico
nazionale. Le misure punitive, previste per le imprese che non
rispettassero le regole imposte, avrebbero avuto dunque finalità
"non solo afflittiva, ma soprattutto di deterrenza dal formulare
richieste improprie in assenza dei requisiti di legge": nessuna
applicazione estensiva o analogica delle norme, rilevanti nel caso di
specie, sarebbe dunque possibile. Non vi sarebbe stata, inoltre,
applicazione retroattiva delle misure in questione, risultando
presentata la richiesta di incentivi, nel caso di specie, il 22
luglio 2011. Avverso la predetta sentenza è stato proposto l'atto di
appello in esame (n. 4772/13, notificato il 18 giugno 2013), con
ampia ricostruzione della situazione normativa e di fatto, rilevante
nella situazione in esame.
Le censure prospettate investivano in parte la legittimità della
decadenza e della relativa conferma, in parte la violazione dell'art.
10 bis, della legge n. 241/1990, in parte il provvedimento
sanzionatorio del 20 giugno 2012, prevalentemente per
incostituzionalità e contrasto con la disciplina comunitaria, sotto
molteplici profili, della norma applicata (art. 43, del decreto
legislativo n. 28/2011).
Il Gestore dei Servizi Energetici - GSE Spa, costituitosi in
giudizio, ribadiva in dettaglio la completezza dell'istruttoria ed
eccepiva, in via preliminare, la parziale inammissibilità o
improcedibilità dell'azione dell'appellante, data l'intervenuta
accettazione senza riserva della tariffa incentivante, di cui al
decreto ministeriale 6 agosto 2010 (cosiddetto Terzo Conto Energia).
La previsione dell'art. 43, del decreto legislativo n. 28/2011,
in ogni caso, non risulterebbe irragionevole nè sproporzionata,
tenuto conto del rilevante interesse pubblico sotteso al rispetto
delle norme sull'accesso ai benefici economici e dell'esigenza di
neutralizzare condotte fraudolente di operatori economici, che
dichiarassero la sussistenza di una condizione nei fatti non
veritiera e, quindi, per reprimere tentativi di frode in pregiudizio
all'erario, in forma di indebito conseguimento di risorse pubbliche.
Il medesimo art. 43, del citato decreto legislativo, inoltre,
imporrebbe non una sanzione in senso proprio, ma un "requisito
soggettivo di onorabilita'", la cui mancanza non potrebbe non
ritenersi preclusiva dell'invocato incolpevole affidamento.
Con sentenza parziale n. 3024 del 12 giugno 2014 sono state
respinte l'eccezione di acquiescenza, formulata dal GSE, e quella di
difetto di presupposti per mancanza della richiesta di incentivi,
formulata dalla società appellante; si è accertato in fatto che i
lavori non erano stati effettivamente conclusi entro il 31 dicembre
2010 e si è riservata a separata ordinanza la rimessione alla Corte
costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 43, del decreto legislativo n. 28 del 2011.

Diritto

1. La controversia in esame si inscrive nell'ambito delle vicende
relative agli incentivi per la realizzazione di impianti
fotovoltaici, previsti originariamente dal decreto legislativo 29
dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa
alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche
rinnovabili nel mercato interno dell'elettricita'), il cui art. 7
demandava a successivi decreti la definizione dei criteri per
l'incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte
solare, anche per quanto riguarda le modalità per la determinazione
dell'entità della specifica tariffa incentivante, di importo
decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei
costi di investimento e di esercizio.
In attuazione di tale norma sono stati emanati i decreti
ministeriali in data 28 luglio 2006, 19 febbraio 2007, 6 agosto 2010
e 5 maggio 2011 (denominati, rispettivamente, primo, secondo, terzo e
quarto conto energia), con i quali, in particolare, sono state
determinate le condizioni di erogazione delle suddette tariffe ed è
stato affidato al Gse il compito di controllare le dichiarazioni rese
dai richiedenti e di provvedere all'assegnazione degli incentivi. Il
secondo conto energia, che qui rileva, ha previsto l'erogazione dei
benefici per gli impianti entrati in esercizio in data successiva
alla deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas n.
90/2007 e fino al 31 dicembre 2010. In sostanziale coerenza, l'art. 2
sexies del decreto legge 25 gennaio 2010 n. 3, introdotto dalla legge
di conversione 22 marzo 2010, n. 41 ha riconosciuto il beneficio a
tutti soggetti che avessero concluso, entro il 31 dicembre 2010,
l'installazione dell'impianto fotovoltaico ed avessero "inviato la
richiesta di connessione dell'impianto di produzione entro l'ultima
data utile affinchè la connessione" fosse realizzata entro il 31
dicembre 2010.
Poichè, peraltro, l'entrata in esercizio scontava
l'autorizzazione del gestore di rete alla connessione e alla
realizzazione dell'impianto, per la quale erano necessari tempi
lunghi e non preventivabili, sottratti alla disponibilità del
soggetto richiedente, l'art. 1 septies del decreto-legge 8 luglio
2010, n. 105, convertito nella legge 13 agosto 2010, n. 129,
modificando tale art. 2 sexies ha esteso la possibilità di usufruire
delle tariffe previste dal secondo conto energia a tutti gli impianti
che alla data del 31 dicembre 2010 avessero completato i lavori di
realizzazione dell'impianto e fossero poi entrati in esercizio entro
il 30 giugno 2011, ponendo quale condizione, oltre a quelle già
previste dall'art. 5, del decreto ministeriale del 19 febbraio 2007
(tra le quali la presentazione della richiesta del beneficio entro
sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell'impianto), la
comunicazione al gestore della rete e al Gse della fine lavori entro
la suddetta data del 31 dicembre 2010, asseverata dalla dichiarazione
di un professionista. Per il caso di false dichiarazioni, l'art. 11
del suddetto decreto ministeriale del 19 febbraio 2007 prevedeva la
decadenza dal diritto alla tariffa incentivante per l'intero periodo
per la quale è prevista, mentre il decreto legge n. 105 del 2010 non
contiene una specifica disposizione in tal senso; peraltro, il
decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante attuazione della
direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, ha esplicitamente posto, all'art. 23, terzo comma il
seguente principio: "Non hanno titolo a percepire gli incentivi per
la produzione di energia da fonti rinnovabili, da qualsiasi fonte
normativa previsti, i soggetti per i quali le autorità e gli enti
competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di
qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno
fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso
dichiarazioni false o mendaci. Fermo restando il recupero delle somme
indebitamente percepite, la condizione ostativa alla percezione degli
incentivi ha durata di dieci anni dalla data dell'accertamento e si
applica alla persona fisica o giuridica che ha presentato la
richiesta, nonchè ai seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell'impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di società in nome collettivo;
e) i soci accomandatari, se si tratta di società in
accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si
tratta di altro tipo di società o consorzio.
Di tale regime, riprodotto nel quarto conto energia di cui al
decreto ministeriale 5 maggio 2011, l'art. 43, del decreto
legislativo n. 28 del 2011 ha previsto l'applicazione anche alle
situazioni pregresse.
La norma appena richiamata infatti dispone che "fatte salve le
norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di
installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi
entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di
incentivazione ai sensi del comma 1, dell'art. 2-sexies, del
decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE
rigetta l'istanza di incentivo e dispone contestualmente l'esclusione
dagli incentivi dagli impianti che utilizzano anche in altri siti le
componenti dell'impianto non ammesso all'incentivazione. Con lo
stesso provvedimento il GSE dispone l'esclusione dalla concessione di
incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza,
per un periodo di dieci anni dalla data dell'accertamento, della
persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonche'"
dei soggetti elencati dal precedente art. 23.
2. Nella fattispecie in esame, la società Nicotra Energia ha
presentato entro il 31 dicembre 2010 la comunicazione di fine lavori
ai sensi dell'art. 1 septies del d.l. n. 105 del 2010 per l'impianto
sopra indicato; il Gestore, dopo il sopralluogo di competenza
effettuato il 3 marzo 2011, ha rilevato la mancata prova della
realizzazione dell'impianto fotovoltaico con componenti non impiegati
per altri impianti ed ha, di conseguenza, dichiarato la decadenza dal
diritto alle tariffe incentivanti.
Il 27 ottobre 2011 il Gse ha poi disposto, ai sensi dell'art. 43,
decreto legislativo n. 28 del 2011, l'esclusione della società
Nicotra Energia dalla concessione degli incentivi per un periodo di
dieci anni.
3. Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo ha
respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi.
4. Respinte con la sentenza parziale le eccezioni preliminari, ai
fini della risoluzione della controversia in esame è pregiudiziale
sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 43, del
decreto legislativo n. 28 del 2011.
5. Il giudizio di rilevanza impone di interpretare la suddetta
disposizione anche al fine di valutare la possibilità di fornirne
una interpretazione di essa costituzionalmente orientata (da ultimo,
Corte cost. n. 21 e n. 10 del 2013).
Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza impugnata,
ha ritenuto che tale disposizione debba essere intesa nel senso che
la stessa contempli un fatto illecito che si perfeziona all'esito del
completamento di due fasi temporalmente separate: la prima,
costituita dalla comunicazione di fine lavori, deve concludersi entro
il 31 dicembre 2010; la seconda fase, successiva all'entrata in
esercizio che deve avvenire entro il 30 giugno 2011, costituita dalla
richiesta di incentivi da presentare al GSE entro il successivo
termine di sessanta giorni. Si sarebbe, pertanto, in presenza di un
fatto illecito a formazione progressiva.
Ad avviso di questo collegio, invece, il fatto illecito si
perfeziona in un unico contesto temporale nel momento in cui
l'impresa presenta la comunicazione di fine lavori (incompleta o
falsa) unitamente alla richiesta di incentivi.
Tale esito interpretativo è l'unico possibile per le seguenti
ragioni.
In primo luogo, dall'esame complessivo della normativa rilevante
e, in particolare, dalle linee guida predisposte dal GSE, risulta che
sussistono due richieste di incentivi: la prima da presentare
unitamente alla comunicazione di fine lavori; la seconda da
presentare successivamente all'entrata in esercizio dell'impianto.
L'art. 43, codificando tale prassi operativa, prevede che debbano
essere presenti, per il perfezionamento del fatto illecito, i
requisiti costituiti dalla comunicazione di fine lavori e dalla
richiesta di incentivi. Tale richiesta, genericamente indicata, è,
anche in ragione di quanto si dirà oltre, quella che deve essere
presentata, entro il 31 dicembre 2010, unitamente alla comunicazione
di fine lavori.
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio risulta dagli
atti che la società Nicotra Energia ha depositato nel procedimento,
unitamente all'attestazione di fine lavori, anche la suddetta
richiesta nel termine sopra indicato.
In secondo luogo, il significato assegnato alla disposizione è
l'unico coerente con il potere di controllo dell'amministrazione. Il
legislatore, infatti, ha previsto che tale potere è esercitabile
alla scadenza del predetto termine del 31 dicembre 2010. Se il
perfezionamento del fatto illecito fosse ricollegabile alla richiesta
di incentivi successiva all'entrata in esercizio dell'impianto
sarebbe stato questo il momento che avrebbe consentito l'esercizio
della funzione di verifica da parte del GSE. La stretta correlazione
tra fatto illecito, potere di controllo e potere interdittivo induce,
pertanto, a ritenere che il comportamento che giustifica
l'applicazione della misura in esame sia posto in essere entro il
suddetto termine del 31 dicembre 2010. Si tenga conto, inoltre, che
l'esito negativo dei controlli per l'impresa determina di fatto un
arresto del procedimento con conseguente normale mancata
presentazione della seconda richiesta. Ne consegue che
l'interpretazione seguita dal Tar condurrebbe di fatto ad una
sostanziale inapplicabilità della norma.
Infine, il sistema a regime, contemplato dal riportato art. 23,
del decreto legislativo n. 28 del 2011, prevede, quale unico
presupposto per l'applicazione della suddetta misura, l'avere fornito
ai soggetti competenti dati o documenti non veritieri, ovvero avere
reso dichiarazioni false. Non sarebbe, pertanto, conforme al canone
della ragionevolezza diversificare i requisiti a seconda che il
rimedio trovi applicazione a fattispecie soggette alla pregressa o
alla nuova forma di regolazione.
L'interpretazione fornita, che conduce, per le ragioni indicate
nel successivo punto, a ritenere la norma contraria a Costituzione,
non è superabile attraverso la ricerca di un diverso significato
conforme a Costituzione. La scissione temporale del comportamento
sanzionato porta, infatti, ad esiti anch'essi contrari a
Costituzione. Ritenendo che il completamento della fattispecie
illecita si realizzi nel momento della presentazione della seconda
richiesta di incentivi successiva all'entrata in esercizio
dell'impianto si verrebbe a determinare una irragionevole
discriminazione, consentita dalla norma, tra operatori economici a
seconda che la funzione di controllo sia esercitata prima o dopo la
scadenza del predetto termine. Solo nel primo caso, infatti,
l'impresa sarebbe indotta a non presentare l'istanza proprio allo
scopo di non subire il divieto decennale di percezione degli
incentivi.
Alla luce di quanto sin qui esposto, l'amministrazione ha fatto
una corretta applicazione alla fattispecie concreta di quanto
stabilito dall'art. 43, inibendo, sostanzialmente, per un periodo
decennale, l'attività ai soggetti che avevano presentato una
incompleta o falsa comunicazione di fine lavori con contestuale
richiesta di incentivi.
L'appello dovrebbe, pertanto, essere respinto qualora non venisse
dichiarata costituzionalmente illegittima la predetta disposizione.
In definitiva, il Collegio ritiene che non sia possibile dare
alla norma in esame una interpretazione costituzionale e che l'unica
interpretazione possibile, rendendo tale norma applicabile alle
fattispecie oggetto del presente giudizio, assegna rilevanza, ai fini
della risoluzione della presente controversia, alla questione di
costituzionalità.
6. Il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale risulta dal ritenuto contrasto dell'art.
43, del decreto legislativo n. 28 del 2011 con gli artt. 3, 25,
secondo comma, 76 e 117, primo comma, della Costituzione.
7. In via preliminare, deve accertarsi se il rimedio in esame
possa essere inquadrato nell'ambito della categoria dei provvedimenti
sanzionatori, individuandone natura, tipologia ed effetti.
Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione
nell'esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione
dell'ordinamento alla violazione di un precetto.
La dottrina, valorizzando il profilo funzionale, distingue le
sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno
una finalità ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente,
dell'interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le
seconde hanno una finalità afflittiva, essendo indirizzate a punire
il responsabile dell'illecito allo scopo di assicurare obiettivi di
prevenzione generale e speciale.
Le principali tipologie di sanzioni in senso stretto sono
pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro,
ovvero interdittive, quando impediscono l'esercizio di diritti o
facoltà da parte del soggetto inadempiente.
La disciplina generale delle sanzioni pecuniarie, modellata alla
luce dei principi di matrice penalistica, è contenuta nella legge 24
novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
La disciplina delle altre sanzioni è contenuta nelle singole
discipline di settore, cui si applicano, ove compatibili, i principi
generali sanciti dalla predetta legge.
Il decreto legislativo n. 28 del 2001 ha previsto uno specifico
sistema sanzionatorio nel settore delle fonti di energia rinnovabili.
L'art. 43 dello stesso decreto contempla una sanzione afflittiva,
non pecuniaria, di tipo interdittivo, con effetti retroattivi.
La natura afflittiva è conseguenza del fatto che l'effetto di
ripristinazione dell'interesse pubblico leso è assicurato dal
divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico
impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonchè
agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti
dell'impianto non ammesso all'incentivazione. L'estensione del
divieto anche in relazione ad incentivi previsti da fonti regolatrici
diverse per una durata di dieci anni non può che perseguire uno
scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto (cfr.
Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 148).
L'appartenenza al tipo di sanzioni interdittive risulta
chiaramente dalla descrizione normativa della fattispecie: il
rimedio, infatti, vietando la concessione di benefici economici per
un periodo di dieci anni, si risolve in un sostanziale impedimento
allo svolgimento dell'attività di impresa.
La produzione retroattiva degli effetti è desumibile dalla
circostanza che la sanzione è applicabile per illeciti commessi
prima della sua entrata in vigore, in quanto, come sottolineato, la
disciplina di legge vigente al momento della avvenuta comunicazione
di fine di lavori e richiesta di incentivi non contemplava tale
misura. Gli operatori economici del settore non sapevano, pertanto,
che l'eventuale accertata incompletezza o falsità della
comunicazione di fine lavori avrebbe determinato l'applicazione di
una sanzione consistente nel divieto di concessione di incentivi per
un così lungo periodo temporale. La norma, pertanto, incide
negativamente sulle prevedibilità delle conseguenze derivanti da
azioni o omissioni di coloro che esercitano liberamente la propria
iniziativa economica.
8. L'art. 76 Cost. prevede che la delega al Governo della
funzione legislativa non può avvenire «se non con determinazione dei
principi e criteri direttivi e soltanto per un tempo limitato e per
oggetto definiti».
La giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che il
sindacato di legittimità costituzionale sulla delega legislativa si
esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi
ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che
determinano l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati
dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in
cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità relative.
Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
e i criteri direttivi della delega (da ultimo, sentenza n. 50 del
2014).
Nella fattispecie in esame la legge n. 96 del 2010 ha, agli artt.
2 e 3, delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti sanzioni
penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti nella
normativa europea da attuare. In particolare, l'art. 2, comma 1,
lettera c), prevede, quali principi e criteri direttivi per le
sanzioni amministrative, che esse:
I) devono consistere nel «pagamento di una somma non inferiore
a 150 euro e non superiore a 150.000 euro»;
II) nell'ambito di detti limiti devono essere determinate nella
loro entità «tenendo conto della diversa potenzialità lesiva
dell'interesse protetto che ciascuna infrazione presenta in astratto,
di specifiche qualità personali del colpevole, comprese quelle che
impongono particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza,
nonchè del vantaggio patrimoniale che l'infrazione può recare al
colpevole ovvero alla persona o all'ente nel cui interesse egli
agisce».
L'art. 43, del decreto legislativo n. 23 del 2011, nella parte in
cui ha introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza,
peraltro, graduarne l'applicazione nel rispetto delle modalità
predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo
di copertura da parte della legge di delega e comunque in contrasto
con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con
conseguente violazione dell'art. 76 Cost.
9. L'art. 25, secondo comma, Cost. dispone che «nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso».
La Corte costituzionale ha più volte affermato, su un piano
generale, che la legge può introdurre norme che modifichino in senso
sfavorevole per gli interessati la disciplina di determinati
rapporti, anche quando l'ometto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti, purchè tali disposizioni non trasmodino in un
regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni
sostanziali fondate su leggi precedenti, l'affidamento dei cittadini
nella «certezza dell'ordinamento giuridico», da intendersi quale
elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 69 del
2014, n. 310 e n. 83 del 2013, n. 166 del 2012, n. 202 del 2010, n.
206 del 2009).
Sul piano specifico delle sanzioni, la Corte costituzionale ha
ritenuto che l'art. 25, secondo comma, Cost. ponga un divieto
assoluto di retroattività nella materia penale (da ultimo sentenza
n. 5 del 2014).
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2010,
ha innovativamente ritenuto che il citato art. 25, secondo comma, in
ragione dell'ampiezza della sua formulazione, ricompre nel suo ambito
di applicazione anche le sanzioni amministrative, con la conseguenza
che «ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia
prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (...) è
applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente
al momento della commissione del fatto sanzionato» (si vedano anche
sentenze n. 447 del 1988 e n. 78 del 1967, che hanno ritenuto le
sanzioni amministrative soggette al rispetto del principio di
tassativita').
In questa prospettiva l'art. 1, della legge n. 689 del 1981 -
nella parte in cui dispone che «nessuno può essere assoggettato a
sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata
in vigore prima della commissione della violazione» - costituisce
espressione di regole costituzionali.
In definitiva, per le sanzioni amministrative di tipo afflittivo
opera il principio di legalità nella connotazione che esso ha nel
settore penale, con conseguente necessità di rispettare i principi
di riserva di legge, tassatività e irretroattività.
L'art. 43, del decreto legislativo n. 28 del 2011, prevedendo una
misura afflittiva finalizzata a sanzionare comportamenti posti in
essere prima della entrata in vigore del decreto stesso, si pone,
pertanto, in contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.
10. L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto «degli obblighi internazionali».
La giurisprudenza costituzionale ritiene che la CEDU contenga
norme interposte, oggetto di bilanciamento, nel giudizio di
costituzionalità al fine di assicurare la integrazione delle tutele
(da ultimo, sentenza n. 264 del 2012).
L'art. 6 della CEDU stabilisce quali sono le condizioni che
devono essere rispettate perchè si abbia un «equo processo».
L'art. 7 della stessa CEDU prevede che «non può essere inflitta
una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in
cui il reato è stato consumato».
La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al
fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della
relativa sanzione.
In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti:
I) dalla qualificazione giuridica dell'illecito nel diritto
nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante
quando si accerta la valenza "intrinsecamente penale" della misura;
II) dalla natura dell'illecito, desunta dall'ambito di
applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito;
III) dal grado di severità della sanzione (sentenze 4 marzo
2014, r. n. 18640/10, resa nella causa Grande Stevens e altri c.
Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella causa
Zolotoukhine c. Russia; si v. anche Corte di giustizia UE, grande
sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella causa C-489/10).
L'assegnazione alla "materia penale" di un significato ampio
conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio
deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie
dell'equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7.
L'art. 43, del decreto legislativo n. 28 del 2011, nella parte in
cui introduce una sanzione afflittiva con effetti retroattivi, si
pone, pertanto, in contrasto non soltanto con l'art. 25, secondo
comma, Cost., ma anche con la suddetta norma convenzionale e,
conseguentemente, con l'art. 117, primo Cost.
11. L'art. 3, della Cost., nell'applicazione che di esso ha fatto
la giurisprudenza costituzionale, pone il vincolo del rispetto del
principio di ragionevolezza nell'esercizio della discrezionalità
legislativa.
Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere
osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalità,
il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata
in senso stretto rispetto allo scopo perseguito.
Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone, in
concreto, l'attribuzione all'autorità amministrativa di un potere
discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone
l'entità alla luce della tipologia e gravità della violazione,
nonchè della intensità dell'elemento soggettivo (si veda Corte
cost. n. 299 del 1992, con riferimento all'entità delle sanzioni
penali; si veda anche art. 11, della legge n. 689 del 1981, con
riferimento all'esigenza di una commisurazione discrezionale della
sanzione amministrativa pecuniaria), elemento, quest'ultimo, che
assume particolare rilevanza laddove, come nella fattispecie in
esame, ad essere colpito è il legale rappresentante della società
sanzionata.
La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne
comporta la sua collocazione nell'ambito della regola della
ragionevolezza. Non è, infatti, conforme a tale regola una misura
sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non
aderente alla specificità delle singole condotte, determina una
ingiustificata discriminazione tra operatori economici.
L'art. 43, del decreto legislativo n. 28 del 2011, contemplando
un sistema sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte
le fattispecie senza che l'autorità amministrativa competente possa
modulare l'irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli
elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone,
pertanto, in contrasto con l'indicato parametro costituzionale.
12. L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario.
La Corte di Giustizia dell'Unione europea ritiene che le
autorità preposte all'irrogazione delle sanzioni, in materie di
rilevanza europea, quale quella in esame, debbano rispettare
principio di proporzionalità (si veda Corte di Giustizia UE, sez. I,
9 febbraio 2012, n. 210, in causa C-210/10; cfr. anche Corte cost. n.
313 del 1990).
L'art. 43, del decreto legislativo n. 23 del 2011, non
assicurando il rispetto del principio di proporzionalità, si pone,
pertanto, in contrasto anche con il parametro costituzionale sopra
indicato.
13. Il giudizio di rilevanza e di non manifesta infondatezza
della questione di costituzionalità dell'art. 43, del decreto
legislativo n. 23 del 2011 impone la sospensione del presente
giudizio in attesa della definizione del giudizio di
costituzionalità.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),
non definitivamente pronunciando:
a) Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.
43, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della
direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), in riferimento agli articoli 3,
25, 76 e 117, primo comma (in relazione, quest'ultimo, anche all'art.
7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo) della
Costituzione;
b) Sospende il giudizio e ordina la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
c) Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio di
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Spese al definitivo.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 11
marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente, Estensore;
Gabriella De Michele, Consigliere;
Roberta Vigotti, Consigliere;
Carlo Mosca, Consigliere;
Andrea Pannone, Consigliere.

Il Presidente: Baccarini