1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 12-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 193 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 giugno 2016
Ordinanza del 30 giugno 2016 del Tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di F. A.. Reati e pene - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della diminuente della seminfermita' di mente sull'aggravante della recidiva reiterata. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla L. 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione). (16C00266) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 12-10-2016)

TRIBUNALE DI CAGLIARI
Sezione dei giudici per le indagini preliminari
e dell'udienza preliminare

Il Giudice dell'udienza preliminare, dottoressa Ermengarda
Ferrarese, nel procedimento iscritto nei confronti di:
A. F., nato a Cagliari il ...... detenuto per altro, già
presente, difeso di fiducia dall'avvocato Cinzia Orgiana,
imputato: del delitto di cui agli articoli 110, 628 comma 1
del codice penale perchè, in concorso con persona allo stato non
identificata, al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto
profitto, si impossessava di euro 50,00 costringendo D. N., mediante
minaccia, a consegnargli la predetta somma che deteneva nel
portafoglio. Minaccia consistita nello strattonare la parte offesa
afferrando il giubbotto e avvicinando il pugno chiuso sul suo viso.
In Cagliari il 16 gennaio 2012.
Con la recidiva reiterata specifica infraquinquennale
ha pronunciato la seguente ordinanza per sollevare, d'ufficio, la
questione di legittimità costituzione dell'art. 69, quarto comma
codice penale (come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005 n. 251) perchè rilevante e non manifestamente infondata in
relazione agli artt. 3, 27, terzo comma e 32 della Costituzione nella
parte in cui prevede il divieto di prevalenza della diminuente della
seminfermità di mente prevista dall'art. 89 codice penale sulla
recidiva di cui all'art. 99, quarto comma codice penale.

Motivi della decisione


Rilevanza

Nell'udienza preliminare fissata in seguito alla richiesta di
rinvio a giudizio, A. F., ha chiesto di essere giudicato con il rito
abbreviato e, tramite il difensore, ha prodotto, in particolare, una
perizia psichiatrica del 7 marzo 2011 ed una sentenza di applicazione
della pena su richiesta delle parti del 2 marzo 2012 dalle quali
risultava che era seminfermo di mente.
Ritenuto di non poter decidere allo stato degli atti, è stata
disposta una perizia psichiatrica.
Il perito nominato nel giudizio abbreviato, premesso di occuparsi
di F. dall'età adolescenziale per iniziale abuso di sostanze
stupefacenti, ha ricostruito la storia clinica e le sue
peregrinazioni presso tantissime comunità terapeutiche compresa,
addirittura, la REMS (nel novembre 2015).
Attualmente F. ha un Disturbo Antisociale di Personalità.
Gli esami psicodiagnostici hanno sempre messo in evidenza una
struttura molto fragile, insicura, con sentimenti di abbandono e
inadeguatezza, assolutamente immatura nei riflessi sociali e
affettivi.
È polarizzato su una visione egocentrica del mondo a discapito
della reciprocità e questo gli impedisce di conoscere il valore e i
diritti degli altri. È un'infermità di mente tale da scemare
grandemente le sue capacità di intendere e di volere perchè
determina una limitazione molto spiccata della capacità di
riflettere sul significato delle sue azioni.
Il pensiero è incentrato su una visione egoica ed egocentrica
del mondo e se ha necessità della droga prende ciò che gli serve
commettendo sempre questo genere di rapine.
Nella discussione il Pubblico Ministero ha chiesto la condanna di
F. ad una pena di otto mesi di reclusione ed euro 800,00 di multa,
erroneamente concludendo per la prevalenza della diminuente del vizio
parziale di mente e dell'attenuante prevista dall'art. 62 n. 4 codice
penale sulla recidiva; ha chiesto, inoltre, l'applicazione della
misura di sicurezza della libertà vigilata per la durata di un anno.
Il difensore ha concluso per la condanna al minimo della pena,
con tutte le attenuanti concedibili compresa quella del vizio
parziale di mente; si è opposto all'applicazione della misura di
sicurezza.
Deve essere sollevata d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale descritta in premessa.
F. è un pluripregiudicato reiterato, specifico ed
infraquiquennale per decine di reati di furti e rapine commessi con
modalità simili a quella per la quale si procede.
La recidiva, di conseguenza, non può essere esclusa, in
conformità all'insegnamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte
(Cass. S. U. sentenza n. 35738 del 27 maggio 2010) secondo il quale
è «compito del giudice, quando la contestazione concerna una delle
ipotesi contemplate dai primi quattro commi dell'art. 99 codice
penale e quindi anche nei casi di recidiva reiterata [...], quello di
verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo
sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenendo conto, secondo
quanto precisato dalla indicata giurisprudenza costituzionale e di
legittimità, della natura dei reati, del tipo di devianza di cui
sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di
offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello
di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità
della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante
significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza,
al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale
dell'esistenza di precedenti penali».
Nel caso concreto sussistono tutti i descritti indici rivelatori
di una relazione qualificata tra i precedenti ed il nuovo illecito
commesso, significativo di una maggiore pericolosità sociale.
Sono, infatti, reati della stessa indole per la concreta
omogeneità delle condotte criminose espressive di una personalità
delinquenziale profondamente caratterizzata dal Disturbo di
Personalità.
Si tratta, come dice la Relazione al progetto definitivo, di «uno
stato patologico veramente serio», valutati i dati anamnestici,
clinici e comportamentali, la natura, il decorso del disturbo
psicopatologico, cronico e strutturato nel tempo.
Tuttavia, quanto alla colpevolezza, F. delinque non perchè
agisce liberamente in risposta ad impulsi criminali che potrebbe
dominare ma perchè «malato».
È un soggetto affetto da un gravissimo Disturbo di Personalità
che incide sulla possibilità di orientare le scelte e le azioni
secondo le regole.
F. ripete la condotta illecita un numero infinito di volte senza
percepirne neanche il disvalore perchè concentrato esclusivamente
sul soddisfacimento del suo bisogno egoico.
Il Disturbo è di tale intensità da assumere rilievo causale
determinante nella commissione degli illeciti: esiste ed è provato
il nesso eziologico con la specifica condotta criminosa (come
richiesto dalle S.U. nella sentenza n. 9163 del 25 gennaio 2005).
La diminuente della seminfermità ha, per il legislatore, un peso
specifico notevole tanto è vero che, nell'art. 89 codice penale, la
riduzione della pena è introdotta dall'avversativa «ma» che ne
sottolinea la pregnanza in relazione al trattamento sanzionatorio.
In questo contesto, di conseguenza, potendo la diminuente essere
ritenuta soltanto equivalente all'aggravante della recidiva
reiterata, F. dovrebbe essere punito con la pena di tre anni di
reclusione (prescindendo dalla diminuzione per il rito abbreviato che
non assume rilievo).
È una pena evidentemente sproporzionata all'entità del fatto:
una rapina mediante strattonamento del giubbotto di un giovane
studente universitario e sottrazione della somma di euro 50,00.
F., quando la persona offesa lo riconobbe, ammise immediatamente
l'addebito, chiese scusa e promise di adoperarsi per restituire i
50,00 euro. Non ci sono dubbi sulla responsabilità penale per il
reato di rapina ascritto.
In questo caso in cui è così rilevante l'efficacia causale del
vizio di mente sulla recidiva non è possibile che il giudice sia
vincolato al semplice bilanciamento mediante l'equivalenza perchè il
risultato è una pena illegale e profondamente contraria alla
finalità rieducativa imposta dall'art. 27, terzo comma della
Costituzione.

Non manifesta infondatezza

La norma censurata è in contrasto, anzitutto, con l'art. 3 della
Costituzione perchè conduce ad applicare pene identiche a condotte
di rilievo sostanziale enormemente diverso.
Infatti, nel caso di recidivo reiterato seminfermo che commetta
una rapina pluriaggravata, per effetto del bilanciamento della
diminuente prevista dall'art. 89 codice penale, equivalente alla
recidiva e alle altre aggravanti concorrenti, si dovrebbe infliggere
ugualmente una pena di tre anni di reclusione a fronte di un fatto
ben più grave per le sue articolazioni concrete.
È necessario, invece, «garantire il rispetto del principio di
colpevolezza e, nello stesso tempo, delle esigenze preventive».
La Corte Costituzionale, con la sentenza del 15 novembre 2012 n.
251, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma codice penale nella parte in cui prevedeva il divieto di
prevalenza dell'attenuante prevista dall'art. 73, comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990 n. 309 (attualmente
trasformata in reato autonomo) ha sancito principi di rilievo
fondamentale.
In particolare ha affermato: «Il giudizio di bilanciamento tra
circostanze eterogenee consente al giudice di valutare il fatto in
tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti
sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di
quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle
che la diminuiscono (sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al
bilanciamento però sono possibili e rientrano nell'ambito delle
scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte
«soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o
nell'arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso non possono
giungere a determinare un'alterazione degli equilibri
costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità
penale».
Questi principi sono stati posti a fondamento di tutte le altre
sentenze che hanno dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma codice penale: quelle n. 105 e 106 del 18
aprile 2014 rispettivamente in relazione all'attenuante di cui
all'art. 648, secondo comma codice penale e di cui all'art. 609-bis,
terzo comma codice penale, nonchè quella n. 74 del 7 aprile 2016
sull'attenuante della collaborazione prevista dall'art. 73, comma 7
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990 n. 309.
La finalità rieducativa della pena, prevista dall'art. 27, terzo
comma della Costituzione - secondo parametro - implica per la Corte
un costante «principio di proporzione» tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra" (sentenza n. 313 del
1990).
«[...] La finalità rieducativa della pena non è limitata alla
sola fase dell'esecuzione, ma costituisce «una delle qualità
essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto
ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue»
(sentenza n. 313 del 1990; si vedano anche le sentenze n. 129 del
2008, n. 257 del 2006, n. 341 del 1994). È da aggiungere che «tra le
finalità che la Costituzione assegna alla pena - da un lato, quella
di prevenzione generale e difesa sociale, con i connessi caratteri di
afflittività e retributività, e, dall'altro, quelle di prevenzione
speciale e di rieducazione, che tendenzialmente comportano una certa
flessibilità della pena in funzione dell'obiettivo di
risocializzazione del reo - non può stabilirsi a priori una
gerarchia statica ed assoluta che valga una volta per tutte ed in
ogni condizione. Il legislatore può cioè - nei limiti della
ragionevolezza - far tendenzialmente prevalere, di volta in volta,
l'una o l'altra finalità della pena, ma a patto che nessuna di esse
ne risulti obliterata. Per un verso, infatti, il perseguimento della
finalità rieducativa (...) non può condurre a superare
l'afflittività insita nella pena detentiva determinata nella
sentenza di condanna. Per altro verso, il privilegio di obiettivi di
prevenzione generale e di difesa sociale non può spingersi fino al
punto da autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa
espressamente consacrata dalla Costituzione nel contesto
dell'istituto della pena» (così, in termini, Corte Costituzionale,
sentenza n. 183 del 10 giugno 2011).
Inoltre è importante richiamare anche la sentenza n. 168 del 28
aprile 1994 n. 168 con la quale la Corte Costituzionale dichiarò
l'illegittimità costituzionale, in via conseguenziale, tra l'altro,
dell'art. 69, quarto comma codice penale, come modificato dall'art. 7
del decreto legge 11 aprile 1974 n. 99, convertito dalla legge 7
giugno 1974 n. 220, in quanto il giudizio di equivalenza o prevalenza
era stato esteso anche alle circostanze inerenti alla persona del
colpevole tra le quali è compresa la diminuente della minore età.
Infatti, secondo la Corte, dalla modifica, dettata da un «intento di
adeguatezza della pena in concreto» era derivata una conseguenza
«deteriore, [...] forse non voluta [...] ravvisabile nel caso [...]
del minore, imputato di un reato punibile con l'ergastolo, a causa di
circostanze aggravanti che comportano la pena dell'ergastolo e che
possono essere ritenute prevalenti e quindi, tali ai sensi dell'art.
69 codice penale, come risultante dalle modifiche del 1974, da
escludere l'incidenza della attenuante dell'art. 98 codice penale,
che viceversa in precedenza sarebbe stata comunque applicabile,
escludendo così la possibilità di irrogazione di detta pena nei
confronti del minore».
La questione è stata ritenuta fondata in riferimento all'art. 31
in relazione all'art. 27, comma 3 Costituzione.
«Se l'art. 27 comma 3, non espone di per sè a censura di
incostituzionalità la previsione della pena dell'ergastolo ed il
relativo carattere della perpetuità ai sensi degli articoli 17 e 22
codice penale, di esso deve darsi una lettura diversa allorchè lo si
colleghi con l'art. 31 Cost. che impone una incisiva
diversificazione, rispetto al sistema punitivo generale, del
trattamento penalistico dei minori». Questa importantissima sentenza
consente di ribadire che anche l'infermo di mente (non importa se
totale o parziale dato il confine evanescente nella realtà al di là
della netta distinzione giuridica) deve avere dall'ordinamento una
risposta alla commissione di un fatto reato che sia non solo
funzionale alla rieducazione ma, soprattutto, improntata alla tutela
della salute secondo quanto imposto dall'art. 32 della Costituzione.
Non è un caso che la Corte, nelle fondamentali sentenze n. 253
del 2 luglio 2003 e n. 367 del 29 novembre 2004, relative alla
declaratoria di illegittimità costituzionale degli articoli 222 e
206 codice penale, abbia efficacemente affermato che «la situazione
dell'infermo di mente [...] è per molti versi assimilabile a quella
di una persona bisognosa di protezione come il minore e le esigenze
di tutela della collettività non possono prevalere su quelle della
salute».
Il bene della salute è tutelato dall'art. 32, primo comma, della
Costituzione «non solo come interesse della collettività ma anche e
soprattutto come diritto fondamentale dell'individuo, sicchè si
configura come un diritto primario e assoluto» (sentenza n. 356 del
1991, n. 202 del 1991; n. 559 del 1987; n. 184 del 1986; n. 88 del
1979) che impone una piena ed esaustiva tutela (sentenze n. 307 e 455
del 1990).
Il seminfermo di mente, benchè recidivo reiterato anzi recidivo
reiterato proprio perchè affetto da una grave patologia psichiatrica
che lo induce ad una coazione a ripetere deve essere sottoposto ad un
trattamento sanzionatorio fondato, anzitutto, sull'esigenza di tutela
dell'infermità.
Soltanto la prevalenza della diminuente prevista dall'art. 89
codice penale sulla recidiva reiterata consente di irrogare una pena
adeguata alla concreta gravità del fatto (modestissima entità del
danno patrimoniale e morale anche in termini di conseguenze per la
vittima), alla personalità e colpevolezza dell'autore.
Il rilievo attribuito dalla Corte alla diminuente della minore
età - e non è un caso che l'art. 89 e l'art. 98 del codice penale
siano formulati nello stesso modo - è stato tenuto ben presente
anche dal legislatore quando ha introdotto l'aggravante della
finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento
costituzionale, introdotta con l'art. 1 del decreto legge 15 dicembre
1979 n. 625, convertito, con modificazioni, nella legge 6 febbraio
1980 n. 15, e quella del metodo mafioso con l'art. 7 del decreto
legge 13 maggio 1991 n. 203, convertito, con modificazioni, nella
legge 12 luglio 1991 n. 203 in quanto il divieto di equivalenza o
prevalenza delle circostanze attenuanti concorrenti non si estende a
quella prevista dall'art. 98 codice penale (oltre che a quella
dell'art. 114 codice penale).
Di conseguenza, considerato che il minore di età ed il
seminfermo di mente sono due soggetti equiparabili sotto il profilo
dell'immaturità intellettiva, affettiva e volitiva, anche in questo
caso, la deroga all'ordinaria disciplina del bilanciamento, sebbene
si riferisca ad una circostanza attenuante comune (art. 89 codice
penale) implicante una diminuzione fino ad un terzo, è
irragionevole.
Prevedere la semplice equivalenza della diminuente del vizio
parziale di mente nel caso di recidiva reiterata è un automatismo
che viola esigenze essenziali di uguaglianza (art.3 della Cost.),
della finalità rieducativa della pena (art. 27, terzo comma Cost.) e
di protezione dei diritti della persona, in particolare del diritto
alla salute (art. 32 Cost.).
Come osserva autorevolissima dottrina: «l'effettuale di un reato
è dato da una persona che fa qualche cosa sulla quale non può non
riflettersi il suo modo di essere. Teniamo presente questo dato
elementare, ma fondamentale in relazione a ciò che accade quando la
capacità di intendere o di volere faccia difetto».

Per Questi Motivi

Visto l'art. 23, terzo comma, legge 11 marzo 1953 n. 87, solleva
d'ufficio e dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma
codice penale, come sostituito dall'art. 3 legge 5 dicembre 2005 n.
251, n relazione agli articoli 3, 27, terzo comma e 32 della
Costituzione, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza
della diminuente della seminfermità di mente prevista dall'art. 89
codice penale sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma codice
penale.
Sospende il giudizio in corso.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Dispone che l'ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle camere.

Cagliari, 30 giugno 2016

Il Giudice: Ferrarese