1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 364 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 settembre 2010
Ordinanza del 7 settembre 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da Budel Cristina ed altro contro il comune di Besozzo. Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Lombardia - Demolizione e ricostruzione di edifici - Previsione, con norma di interpretazione autentica che la ricostruzione dell'edificio e' da intendersi senza vincolo di sagoma - Contrasto con il principio fondamentale della legislazione statale (art. 3 d.P.R. n. 380/2001), in materia di governo del territorio, che pone un vincolo di volumetria e di sagoma tra il nuovo edificio e quello preesistente. - Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, art. 27, comma 1, lett. d), ultimo periodo; legge della Regione Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7, art. 22. - Costituzione, art. 117, comma terzo; decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 3, comma 1, lett. d). Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Lombardia - Demolizione e ricostruzione di edifici - Previsione che, a seguito dell'entrata in vigore della legge censurata, cessi di avere diritto di applicazione nella Regione la disciplina di dettaglio, prevista, tra gli altri, dall'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001, che pone un vincolo di volumetria e di sagoma tra il nuovo edificio e quello preesistente - Contrasto con il principio fondamentale della legislazione statale in materia di governo del territorio. - Legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, art. 103. - Costituzione, art. 117, comma terzo; decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 3, comma 1, lett. d). (010C0831) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di
registro generale 828 del 2008, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Budel Cristina e Gallo Saverio, rappresentati e difesi
dall'avv. Maria Cristina Colombo, presso il cui studio, in Milano,
via Durini n. 24, sono elettivamente domiciliati;
Contro Comune di Besozzo, rappresentato e difeso dagli avv.
Giuseppe Bonomi e Gianmatteo Vitella, con domicilio eletto presso lo
studio dell'avv. Ada Lucia De Cesaris, in Milano, via Cadore n. 36,
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia
nel ricorso principale:
a) del provvedimento prot. n. 1256 del 22 gennaio 2008,
comunicato ai ricorrenti il successivo 30 gennaio 2008, con il quale
il Comune di Besozzo ha disposto l'annullamento in autotutela della
denuncia di inizio attività n. 24/07, intestata a Gallo Saverio e
Budel Cristina, depositata presso la Casa Comunale in data 15
febbraio 2007, prot. 2723 ed avente per oggetto la riqualificazione e
ristrutturazione di edificio condonato;
b) di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale,
ancorchè non conosciuto e, in particolare, per quanto occorra, della
comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 19767 del 14
dicembre 2007 e della comunicazione di avvio del procedimento prot.
n. 3332 del 26 febbraio 2008, concernente «l'eventuale adozione di un
provvedimento amministrativo al fine di verificare la legittimità
delle opere eseguite»;
nel ricorso per motivi aggiunti del 21 maggio 2008:
a) dell'ordinanza n. 37 del 21 aprile 2008, prot. n. 6681,
notificata in data 28 aprile 2008, con la quale il Comune di Besozzo
ha ordinato ai ricorrenti l'immediata sospensione dei lavori,
rilevati ad esito di sopralluogo eseguito in data 10 aprile 2008;
b) nonchè di tutti gli atti connessi e conseguenti e in
particolare, per quanto occorra, del verbale datato 11 aprile 2008,
prot. n. 6143, relativo al sopralluogo effettuato in data 10 aprile
2008;
nonchè per la condanna del Comune di Besozzo al risarcimento
di tutti i danni causati dall'illegittima, colposa e reiterata
inibizione dell'esecuzione delle opere oggetto della denuncia di
inizio attività presentata dai ricorrenti al Comune in data 15
febbraio 2007;
nel ricorso per motivi aggiunti del 17 luglio 2008:
a) dell'ordinanza n. 73 del 10 luglio 2008, prot. n. 11416,
notificata ai ricorrenti in data 14 luglio 2008, con la quale il
Comune di Besozzo ha ordinato ai sigg. Saverio Gallo e Cristina Budel
il ripristino dello stato dei luoghi entro 30 giorni dalla data di
notifica di tale provvedimento;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
nel ricorso per motivi aggiunti del 27 marzo 2009:
a) del provvedimento prot. n. 668 del 16.1.2009, con il quale
il Comune di Besozzo ha denegato l'istanza del permesso di costruire
in sanatoria, presentata in data 9 ottobre 2008;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale,
ancorchè non conosciuto e, in particolare, della nota 2 dicembre
2008, prot. n. 18678 avente ad oggetto «comunicazione di motivi
ostativi all'accoglimento del P.C. 184/08 presentato in data 9
ottobre 2009 prot. 15794»;
nel ricorso per motivi aggiunti depositato il 4 agosto 2009:
a) del provvedimento prot. n. 8793 del 25 maggio 2009,
notificato in data 5 giugno 2009, con il quale il Comune di Besozzo
ha reiterato l'ordinanza per il ripristino dello stato dei luoghi n.
73 del 10 luglio 2008 ed ha ordinato ai ricorrenti il ripristino
dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla data di notifica del
provvedimento impugnato;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale,
ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna del Comune di Besozzo al risarcimento di
tutti i danni legati all'illegittimo, colposo e reiterato
comportamento del Comune che ha determinato la costante inibizione
dell'esecuzione delle opere oggetto della d.i.a. presentata dai
ricorrenti al Comune di Besozzo in data 15 febbraio 2007.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Besozzo;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 la
dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti gli avv. Roberto
Ragozzino (in sostituzione di Colombo) e Sonia Brangi (in
sostituzione di Vitella);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F a t t o

1. Con provvedimento prot. n. 1256 del 22 gennaio 2008, il Comune
di Besozzo ha annullato in autotutela la dichiarazione di inizio
attività n. 24/07, presentata dai sig.ri Cristina Budel e Saverio
Gallo in data 15 febbraio 2007, avente ad oggetto la riqualificazione
e ristrutturazione di un edificio condonato, per le seguenti ragioni:
l'intervento edilizio contrasta con l'art. 143 delle n.t.a.
poichè, non rispettando la sagoma originaria, non è riconducibile
alla nozione di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e
ricostruzione, dovendosi interpretare l'art. 27 della 1egge Regione
Lombardia n. 12/2005 in modo conforme all'art. 3 del d.P.R. n.
380/2001;
l'art. 143 delle n.t.a. consente la realizzazione di
ampliamenti di edifici ricadenti in zona «Ambito di paesaggio Snl»
nella sola ipotesi di immobili legittimamente esistenti al momento
dell'entrata in vigore del p.r.g.: l'intervento in questione, avendo
ad oggetto lavori di ampliamento di un edificio condonato in data 21
novembre 2006 e non rientra, dunque, nell'ambito di applicazione di
tale norma, stante l'irretroattività degli effetti del condono.
2. Avverso questa determinazione insorgono i ricorrenti,
articolando le seguenti doglianze:
I. nullità del provvedimento di annullamento della d.i.a.
per mancanza dei connotati essenziali del provvedimento; in ogni
caso, violazione dell'art. 19 della 1. n. 241/1990, dell'art. 42
della legge n. 12/2005 e degli artt. 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
II. violazione e falsa applicazione dell'art. 21-nonies della
legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti,
difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei
fatti e delle norme tecniche applicabili al caso di specie;
III. violazione e falsa applicazione dell'art. 143 delle
n.t.a.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto dei
presupposti; carenza di istruttoria; illogicità manifesta: l'art.
143 delle n.t.a. fa riferimento all'esistenza dell'immobile e non
alla sua legittima esistenza. Ad avviso dei ricorrenti, inoltre,
l'unica definizione valida ed efficace di ristrutturazione edilizia
vigente in Lombardia è quella dettata dall'art. 27, comma1, lettera
d), della 1egge reg. Lombardia n. 12/2005, ai sensi del quale la
ristrutturazione mediante demolizione e contestuale ricostruzione
deve rispettare solo il parametro della volumetria preesistente e non
anche quello della sagoma.
3. I ricorrenti chiedono la condanna dell'amministrazione al
risarcimento dei danni subiti a causa della inibizione della
esecuzione delle opere oggetto della d.i.a.
4. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21
maggio 2008, i ricorrenti impugnano l'ordinanza n. 37 del 21 aprile
2008, prot. n. 6681 con cui il Comune di Besozzo ha ordinato loro
l'immediata sospensione dei lavori rilevati all'esito del sopralluogo
eseguito il 10 aprile 2008 ed il verbale di sopralluogo datato 11
aprile 2008.
Queste le censure dedotte:
I. violazione del principio di nominatività dei
provvedimenti amministrativi; eccesso di potere per illogicità
manifesta; eccesso di potere per violazione del divieto di
aggravamento del procedimento amministrativo: nè l'art. 21-quater
della 1egge n. 241/1990, nè l'art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 -
affermano i ricorrenti - consentono una sospensione sine die dei
lavori;
II. violazione dell'art. 21-quater della 1egge n. 241/1990,
la quale impone l'indicazione di un termine di cessazione degli
effetti;
III. violazione e falsa applicazione dell'art. 27 del d.P.R.
n. 380/2001; eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di
potere per violazione del divieto di aggravamento del procedimento
amministrativo; eccesso di potere per carenza di istruttoria e
difetto di motivazione, avendo il Comune atteso quasi cinque mesi
prima di assumere il provvedimento;
IV. illegittimità derivata per i vizi dedotti con
riferimento al provvedimento impugnato con il ricorso principale.
5. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 17
luglio 2008, i ricorrenti impugnano l'ordinanza n. 73 del 10 luglio
2008 con cui il Comune di Besozzo ha ordinato loro il ripristino
dello stato dei luoghi, articolando le seguenti doglianze:
I. violazione dell'art. 1 della 1egge n. 689/1981; violazione
del principio di nominatività dei provvedimenti amministrativi;
violazione del principio di legalità, dei provvedimenti
sanzionatori; violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 37 del
d.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per carenza dei presupposti,
per illogicità, per ingiustizia manifesta, per contraddittorietà
estrinseca e perplessità;
II. violazione e falsa applicazione dell'art. 27 del d.P.R.
n. 380/2001; eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di
potere per violazione del divieto di aggravamento del procedimento
amministrativo; eccesso di potere per carenza di istruttoria e
difetto di motivazione;
III. illegittimità derivata dai vizi che inficiano l'atto di
annullamento in autotutela impugnato con il ricorso principale.
6. Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data
19 marzo 2009, i ricorrenti impugnano il provvedimento prot. n. 668
del 16 gennaio 2009 con cui il Comune di Besozzo ha negato loro il
rilascio di un permesso di costruire in sanatoria avente ad oggetto
la realizzazione di un box, per i seguenti motivi:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7, 10 e
10-bis della 1egge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di
istruttoria; per difetto assoluto di motivazione; per violazione dei
principi del giusto procedimento; per ingiustizia manifesta; per
sviamento dalla causa tipica;
II. violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della 1egge.
n. 241/1990 e degli artt. 139, 140 e 143 delle n.t.a.; eccesso di
potere per travisamento dei fatti; per difetto dei presupposti;
carenza di istruttoria; difetto di motivazione; illogicità
manifesta, essendo il box interrato;
III. violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della 1egge
n. 241/1990 e dell'art. 66 della 1egge Regione Lombardia n. 12/2005;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto dei
presupposti; carenza di istruttoria; difetto di motivazione;
illogicità e contraddittorietà manifesta;
IV. illegittimità derivata dai vizi che inficiano il
provvedimento impugnato con il ricorso principale.
7. Con un quarto ricorso per motivi aggiunti, depositato in data
4 agosto 2009, i ricorrenti impugnano, infine, il provvedimento n.
8793 del 25 maggio 2009 con cui il Comune di Besozzo ha reiterato
l'ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi n. 73 del 10 luglio
2008, per i seguenti motivi:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 27, 31, 36 e
37 del d.P.R. n. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell'art.
3 del 1egge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione
e per carenza di istruttoria;
II. illegittimità derivata dai vizi lamentati con
riferimento al provvedimento di diniego del permesso di costruire in
sanatoria prot. n. 668 del 16 gennaio 2009;
III illegittimità derivata dai vizi lamentati con
riferimento al provvedimento impugnato con il ricorso principale.
I ricorrenti ripropongono la domanda di risarcimento dei danni
subiti in ragione della inibizione della esecuzione delle opere
oggetto della d.i.a presentata il 15 febbraio 2007.
8. L'amministrazione comunale intimata si è costituita in
giudizio e, oltre a contestare la fondatezza delle censure dedotte,
chiede che venga sollevata questione di legittimità costituzionale
dell'art. 22, della 1egge Regione Lombardia n. 17/2010 - ai sensi del
quale «nella disposizione di cui all'art. 27, comma 1, lettera d),
ultimo periodo, della legge ragionale il marzo 2005, n. 12 la
ricostruzione dell'edificio è da intendersi senza vincolo di
sagoma»" - per violazione degli artt. 3, 25 e 117 della Costituzione.
9. All'udienza del 9 giugno 2010 il ricorso è stato ritenuto per
la decisione.

D i r i t t o

1. Con provvedimento prot. n. 1256 del 22 gennaio 2008, il Comune
di Besozzo ha annullato in autotutela la dichiarazione di inizio
attività n. 24/07, presentata dai sig.ri Cristina Budel e Saverio
Gallo in data 15 febbraio 2007 - avente ad oggetto la realizzazione
di lavori di riqualificazione e ristrutturazione di un edificio
condonato - per due autonome ragioni:
l'intervento edilizio si pone in contrasto con l'art. 143
delle n.t.a. poichè, non rispettando la sagoma originaria, non è
riconducibile alla nozione di ristrutturazione mediante demolizione e
ricostruzione, dovendosi interpretare l'art. 27 della 1egge Regione
Lombardia n. 12/2005 in modo conforme all'art. 3 del d.P.R. n.
380/2001;
l'intervento in questione, avente ad oggetto opere di
ristrutturazione, mutamento di destinazione d'uso nonchè ampliamento
di un edificio condonato in data 21 novembre 2006, non rientra
nell'ambito di applicazione dell'art. 143 delle n.t.a. - norma che
consente la realizzazione di ampliamenti di edifici ricadenti in zona
«Ambito di paesaggio Snl» nella sola ipotesi di immobili
legittimamente esistenti al momento dell'entrata in vigore del p.r.g.
del 1999 - stante l'irretroattività degli effetti del condono.
2. Con il primo motivo del ricorso principale, i ricorrenti
lamentano la nullità del provvedimento, ai sensi dell'art.
21-septies della legge n. 241/1990, in quanto privo di oggetto:
mancherebbe, a loro avviso, il provvedimento amministrativo oggetto
di autotutela, avendo la dichiarazione di inizio attività natura di
atto privato.
La censura è infondata.
Già prima dell'entrata in vigore della legge n. 80/2005, la
giurisprudenza affermava la sussistenza, in capo alla p.a., di un
potere residuale di intervento in autotutela sulla dichiarazione di
inizio attività, successivamente alla scadenza del termine previsto
dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio (Cons. Stato, sez.
IV, 4 settembre 2002, n. 4453).
Con la legge n. 80/2005, il legislatore ha recepito questo
orientamento giurisprudenziale ed ha modificato l'art. 19 della legge
n. 241/1990 - norma che detta una disciplina generale della
dichiarazione di inizio attività applicabile anche alla d.i.a.
edilizia facendo espressamente «salvo il potere dell'amministrazione
competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi
degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.
Nessun dubbio sussiste, dunque, sulla possibilità per
l'amministrazione di esercitare il potere di autotutela sulla d.i.a.,
e ciò a prescindere dalla soluzione della questione di quale sia la
natura giuridica che ad essa si intenda attribuire.
Il Collegio ritiene, comunque, che il riferimento all'autotutela
possa spiegarsi anche restando entro i confini della linea
interpretativa secondo cui la d.i.a. è un atto del privato: il
potere di autotutela sulla d.i.a. è, difatti, da intendersi come un
potere sui generis che della consueta autotutela decisoria condivide
soltanto i presupposti ed il procedimento - dovendo essere esercitato
entro un ragionevole lasso di tempo, dopo aver valutato gli interessi
in conflitto e sussistendone le ragioni di interesse pubblico - e che
da essa si differenzia poichè non implica un'attività di secondo
grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo.
Il richiamo, ad opera dell'art. 19 della legge n. 241/1990, agli
artt. 21-quinquies e 21-nonies va, quindi, riferito alla possibilità
di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di
esercitare i poteri di inibizione dell'attività, e di rimozione dei
suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e
procedimentali previsti dal tali norme (Cons. Stato, sez. VI, sent.
n. 717/2009).
3. Con il secondo motivo di ricorso viene affermata
l'illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela
della d.i.a. per violazione dell'art. 21-nonies della legge n.
241/1990 in quanto, contrariamente a quanto sostenuto nel
provvedimento impugnato, sussisterebbe una posizione di interesse
qualificato in capo ai ricorrenti, legata al decorso del termine
perentorio di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. del 15
febbraio 2007, nel quale l'amministrazione può esercitare il potere
inibitorio, ai sensi dell'art. 42, comma 9 della legge Regione
Lombardia n. 12/2005.
Ad avviso dei ricorrenti, il provvedimento impugnato non sarebbe,
inoltre, supportato da un reale e concreto interesse pubblico,
differente dal mero ripristino della legalità violata.
Sussisterebbe, poi, un vizio da difetto di istruttoria e
travisamento dei fatti: nel provvedimento il Comune sostiene che alla
data del 22 gennaio 2008 non sarebbero iniziati i lavori oggetto
della d.i.a., quando, invece, i sig.ri Budel e Gallo avevano
comunicato l'inizio dei lavori in data 7 dicembre 2007 e, nella
perizia asseverata, redatta su loro incarico, il perito attesta che i
lavori erano in corso già a gennaio 2008.
Il motivo è infondato.
Il decorso del termine perentorio di trenta giorni dalla
presentazione della dichiarazione di inizio attività costituisce il
presupposto per l'esercizio del potere di autotutela: prima di tale
termine all'amministrazione compete, difatti, il differente potere di
verificare la sussistenza dei requisiti e presupposti normativi per
l'esercizio dell'attività oggetto di denuncia e, se del caso, di
inibire l'intervento edilizio.
Pur se, con il perfezionarsi della d.i.a., si consolida in capo
al privato una posizione di affidamento meritevole di protezione,
tuttavia, «tale affidamento non è certamente così forte da
escludere qualsiasi potere di intervento da parte della p.a., anche
perchè altrimenti per effetto della d.i.a., si andrebbe a
consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriva
dal provvedimento autotizzatorio (il quale, ricorrendo le condizioni
di legge, può essere appunto rimosso in via di autotutela)» (Cons.
Stato, sent. n. 717/2009).
Non può, quindi, ritenersi che il decorso del termine di trenta
giorni ingeneri un affidamento che prevalga, per ciò solo, su ogni
interesse pubblico alla rimozione del titolo abilitativo perchè, se
così fosse verrebbe negata in radice ogni possibilità per
l'amministrazione di intervenire in autotutela.
È, pertanto, legittima la valutazione compiuta dal Comune di
Besozzo che ha escluso la sussistenza in capo agli istanti di una
posizione di affidamento in considerazione del decorso di un breve
lasso di tempo tra la pronuncia di questo Tar del 4 dicembre 2007, n.
6542 - di annullamento del provvedimento del 27 marzo 2007, con cui
il Comune aveva inibito la realizzazione dell'attività edilizia
oggetto della d.i.a. (prima di tale momento, difatti, non poteva
sussistere in capo ai ricorrenti alcuna posizione di affidamento
circa la legittimità dell'attività edilizia ma semmai la sola
aspettativa di un esito positivo della controversia) - e l'esercizio
del potere di autotutela, con l'adozione, in data 22 gennaio 2008,
del provvedimento impugnato.
Altresì corretta è stata la considerazione dell'amministrazione
che ha escluso la sussistenza di una posizione di affidamento anche
perchè non era ancora stata posta in essere alcuna attività
edificatoria.
Non può, difatti, ritenersi che il provvedimento sia viziato da
difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: quanto asserito
nella perizia - redatta su incarico dei sig.ri Budel e Gallo, doc. n.
22 dei ricorrenti - in ordine all'impianto di una baracca, alla
sistemazione strada di accesso, alla realizzazione di opere di
recinzione, allo spianamento del terreno ed allo sbancamento
parziale, previa demolizione di un banco di roccia, non contraddice
affatto quanto affermato dalla p.a. circa l'assenza di attività
edificatoria.
La realizzazione di mere operazioni di sbancamento non è,
invero, sufficiente a configurare l'inizio di una vera e propria
attività edificatoria (cfr. la giurisprudenza in tema di decadenza
del permesso di costruire: Tar Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo
2007, n. 372; Tar Lazio Roma, sez. II, 11 maggio 2006, n. 3480; Cons.
Stato, sez. IV, 3 ottobre 2000, n. 5242).
Il provvedimento motiva adeguatamente in ordine alla sussistenza
di un interesse pubblico all'annullamento della d.i.a., identificato
nella «necessità di tutelare l'ordinato assetto urbanistico
dell'area interessata dall'intervento edilizio, così come
predeterminata dalle n.t.a. del p.r.g. vigente, soprattutto in
considerazione della elevata naturalità della zona»; il
provvedimento chiarisce, inoltre, come l'amministrazione comunale
intenda «preservare tale ambito di paesaggio, consistente in aree non
urbanizzate, destinate ad uso agricolo, escluso dalla edificazione
per scopi agricoli ed al mantenimento delle attività extra-agricole
esistenti».
In ordine a questi profili di interesse paesaggistico, posti alla
base del provvedimento di autotutela, alcuna censura è mossa dai
ricorrenti. Nè può trovare accoglimento la generica contestazione
secondo cui la violazione delle norme che disciplinano l'attività
urbanistica può portare all'esercizio del potere di vigilanza ai
sensi dell'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 ma non all'adozione di un
provvedimento di secondo grado: l'esercizio del potere di autotutela
rientra, difatti nella discrezionalità dell'amministrazione ed è
insindacabile laddove, come accade nel caso di specie, è supportato
da una adeguata valutazione dell'interesse pubblico ad esso sotteso.
4. Con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti lamentano, in
primo luogo, l'erroneità della interpretazione dell'art. 143 delle
n.t.a. accolta dall'amministrazione comunale, secondo cui la norma
consente unicamente la realizzazione di ampliamenti di edifici
legittimamente esistenti alla data di entrata in vigore del p.r.g.
1999 e dunque non di un immobile - quale quello dei sig.ri Gallo e
Budel - condonato nel 2006, stante l'irretroattività degli effetti
del condono.
La censura è fondata.
L'art. 143 delle n.t.a. consente, per le zone poste in «Ambito di
Paesaggio Snl», «l'adeguamento degli edifici esistenti che, alla data
di entrata in vigore del p.r.g. 1999, risultano adibiti ad usi
extra-agricoli e degli edifici assoggettabili a cambio di
destinazione d'uso ai sensi dell'ari. 4, legge Regione Lombardia 15
gennaio 2001, n. 1».
L'immobile in questione era esistente alla data in cui la
variante generale al p.r.g. è stata approvata (6 aprile 2004). I
ricorrenti hanno, difatti, prodotto una carta tecnica regionale del
1994, una aerofotogrammetria del 1997 e le ortofoto estratte dal
sistema cartografico regionale del 1998 e del 2003 nelle quali
risulta indicato il fabbricato in questione.
Attesa l'esistenza dell'edificio alla data di approvazione della
variante, l'intervento di adeguamento era, dunque, da ritenersi.
ammissibile.
Il Collegio non condivide, invero, l'interpretazione data dalla
p.a. all'art. 143 delle n.t.a.: escludendo la realizzabilità di
interventi di ampliamento su edifici, esistenti alla data di
approvazione della variante al p.r.g. e successivamente oggetto di
provvedimenti di sanatoria, l'amministrazione dà una lettura della
norma in contrasto con la sua lettera, chiedendo il ricorrere di un
requisito, quello della legittimità dell'esistenza, che non è
previsto.
La disposizione, nel consentire la realizzazione di interventi di
ampliamento, opera una distinzione tra edifici esistenti alla data di
approvazione della variante al p.r.g. ed edifici realizzati
successivamente a tale data, ma non contiene alcuna previsione che
consenta di espungere dai primi gli edifici abusivi successivamente
condonati.
Il riferimento alla «esistenza» dell'immobile non può, quindi,
essere inteso nel senso della «legittima esistenza».
5. Sempre con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti censurano
il motivo di annullamento della d.i.a. legato alla non
qualificabilità dell'intervento quale ristrutturazione edilizia
mediante demolizione e ricostruzione, poichè non rispetta la sagoma
originaria, e lamentano l'illegittimità dell'interpretazione
dell'art. 27, comma 1, lettera d) della legge Regione Lombardia n.
12/2005, accolta dall'amministrazione comunale.
Ad avviso dei ricorrenti l'art. 103 della legge regionale n.
12/2005 ha disapplicato l'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 e, quindi,
l'unica definizione di ristrutturazione vigente in Lombardia è
quella data dall'art. 27, comma 1, lettera d) ai sensi della quale
«nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono
ricomprasi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione
parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente fatte
salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa
antisismica».
Poichè, in forza di questa previsione, l'unico parametro che
deve essere rispettato è quello della volumetria preesistente, ed
essendo, dunque, irrilevante, il mantenimento della sagoma
preesistente - sostengono i ricorrenti - l'intervento oggetto della
d.i.a. dovrebbe qualificarsi quale ristrutturazione edilizia e
sarebbe pienamente rispettoso dell'art. 143 delle n.t.a.
6. Nelle more del giudizio, il legislatore regionale ha emanato
l'art. 22 della legge regionale n. 7/2010, norma di interpretazione
autentica dell'articolo 27, comma 1, lettera d), della legge Regione
Lombardia n. 12/2005 ai sensi della quale «nella disposizione di cui
all'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge
regionale 11 marzo 2005, n. 12 la ricostruzione dell'edificio è da
intendersi senza vincolo di sagoma».
7. Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalità di
quest'ultima disposizione, prospettata dalla difesa
dell'amministrazione resistente, sia rilevante e non manifestamente
infondata, nei sensi e nei limiti di seguito specificati.
8. Per quanto attiene profilo della rilevanza si osserva quanto
segue.
Il Collegio ha accolto il motivo di ricorso con cui è stata
lamentata l'illegittimità della ragione di annullamento della d.i.a.
legata alla interpretazione dell'art. 143 delle n.t.a.
L'accoglimento di tale censura non comporta, tuttavia,
l'annullamento del provvedimento impugnato: in presenza di un
provvedimento fondato su più motivi, ciascuno autonomamente idoneo a
darne giustificazione, solo l'accertamento della illegittimità di
tutti i motivi può portare alla sua caducazione.
A ciò consegue la necessità di affrontare l'esame della censura
- rivolta avverso il motivo di annullamento della d.i.a. legato alla
qualificazione dell'intervento edilizio non quale ristrutturazione
edilizia mediante demolizione e ricostruzione bensì quale nuova
costruzione, attese le differenze nella sagoma rispetto all'edificio
originario - con cui i ricorrenti contestano la legittimità
dell'interpretazione dell'art. 27, comma 1, lettera d), della legge
Regione Lombardia n. 12/2005 accolta dall'amministrazione comunale e
la necessità che, nella ristrutturazione edilizia, sia rispettato il
vincolo della sagoma dell'edificio preesistente.
Risulta pertanto decisiva, ai fini della definizione del ricorso
principale e dei ricorsi per motivi aggiunti (con i quali viene
lamentata l'illegittimità dei provvedimenti successivamente adottati
dall'amministrazione comunale derivata dalla illegittimità del
provvedimento di annullamento in autotutela della d.i.a.), la
verifica della compatibilità con la Costituzione dell'art. 27, comma
1, lettera d) della legge Regione Lombardia n. 12/2005 e della norma
interpretativa dettata dal legislatore regionale con l'art. 22 della
legge regionale n. 7/2010, ai sensi della quale «nella disposizione
di cui all'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge
regionale 11 marzo 2005, n. 12 la ricostruzione dell'edificio è da
intendersi senza vincolo di sagoma».
Quest'ultima disposizione, pur se sopravvenuta, trova, invero,
applicazione nel presente giudizio, essendo indubbia la sua valenza
interpretativa, e dunque, la sua efficacia retroattiva.
9. Per quanto concerne, invece, la non manifesta infondatezza, si
osserva quanto segue.
9.1 Come è noto, l'edilizia, pur se non prevista esplicitamente,
rientra nell'ambito della materia «governo del territorio», che
l'art. 117, terzo comma, della Costituzione attribuisce alla potestà
legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni (cfr. ex multis,
Corte Cost., 25 settembre 2003, n. 303 e 19 dicembre 2003, n. 362).
La Corte Costituzionale ha, difatti, affermato che «la materia
dei titoli abilitativi ad edificare appartiene storicamente
all'urbanistica che, in base all'art. 117 Cost., nel testo
previgente, formava oggetto di competenza concorrente. La parola
"urbanistica" non compare nel nuovo testo dell'art. 117, ma ciò non
autorizza a ritenere che la relativa materia non sia più ricompresa
nell'elenco del terzo comma: essa fa parte del "governo del
territorio". Se si considera che altre materie o funzioni di
competenza concorrente, quali porti e aeroporti civili, grandi reti
di trasporto e di navigazione, produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia, sono specificamente individuati nello stesso
terzo comma dell'art. 117 Cost. e non rientrano quindi nel "governo
del territorio", appare del tutto implausibile che dalla competenza
statale di principio su questa materia siano stati estromessi aspetti
così rilevanti, quali quelli connessi all'urbanistica, e che il
"governo del territorio" sia stato ridotto a poco più di un guscio
vuoto» (cfr. Corte Cost., 25 settembre 2003, n. 303).
Le Regioni esercitano, pertanto, in materia edilizia, una
potestà legislativa concorrente, nel rispetto dei principi
fondamentali della legislazione statale.
In linea con tali dettami, la legge regionale lombarda n. 12/2005
precisa, all'art. 1, comma 1, che «la presente legge, in attuazione
di quanto previsto dall'articolo 117, terzo comma, della Costituzione
detta le norme di governo del territorio lombardo, definendo forme e
modalità di esercizio delle competenze spettanti alla Regione e agli
enti locali, nel rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento
statale e comunitario, nonchè delle peculiarità storiche,
culturali, naturalistiche e paesaggistiche che connotano la
Lombardia».
9.2 Ad avviso del Collegio, l'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001,
recante la definizione degli interventi edilizi, costituisce un
principio fondamentale della legislazione statale, non derogabile dal
legislatore regionale.
Depongono in tal senso elementi di carattere letterale e
sistematico, quale la rubrica della norma «Definizioni degli
interventi edilizi» e la collocazione nel titolo I della parte I,
recante «Disposizioni generali».
La natura di principio fondamentale dell'art. 3 del d.P.R. n.
380/2001, è, inoltre, desumibile dal complessivo impianto del testo
unico dell'edilizia e dal rilievo centrale che in esso assumono le
definizioni degli interventi edilizi.
La disciplina applicabile agli interventi edilizi è, difatti,
legata alla loro qualificazione: si pensi, ad esempio, alla tipologia
di titolo abilitativo - se permesso di costruire o denuncia di inizio
attività - cui l'intervento è assoggettato, all'onerosità o meno
dell'intervento o alla differente disciplina sanzionatoria.
In considerazione di tale valenza trasversale, le definizioni
delle tipologie di intervento edilizio sono, quindi, indubbia
espressione di un principio fondamentale.
Il carattere di principio fondamentale dell'art. 3 del d.P.R. n.
380/2001, legato ad una esigenza di uniformità delle nozioni, è
dimostrato, infine, dalla prevalenza delle definizioni in essa
previste sulle eventuali diverse disposizioni contenute negli
strumenti urbanistici generali e nei regolamenti edilizi (art. 3,
comma 2, d.P.R. n. 380/2001).
9.3 L'art. 3, comma 1, lettera d) del d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380 definisce, quali interventi di ristrutturazione edilizia, «gli
interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un
insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo
edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi
comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi
costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e
l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli
interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli
consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa
volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole
innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica».
La prima formulazione della norma ricomprendeva tra gli
interventi di ristrutturazione edilizia «quelli consistenti nella
demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato
identico quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche
dei materiali, fatte salve le sole innovazioni necessarie per
l'adeguamento alla normativa antisismica».
L'art. 1 del d.lgs. n. 27 dicembre 2002, n. 301 ha modificato
l'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 eliminando la locuzione «fedele
ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi,
area di sedime e caratteristiche di materiali a quello preesistente"
e l'ha sostituita con l'espressione «ricostruzione con la stessa
volumetria e sagoma di quello preesistente» (art. 1, lettera a).
In mancanza dei requisiti previsti dall'art. 3 del d.P.R. n.
380/2001, l'intervento non può essere qualificato quale
ristrutturazione edilizia, bensì quale nuova edificazione. La
lettera e) dell'art. 3, comma 1, ricomprende infatti tra gli
«interventi di nuova costruzione» quelli di trasformazione edilizia
ed urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite
alle lettere precedenti.
Due sono, dunque, le ipotesi di ristrutturazione previste
dall'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001: quella contemplata dalla prima
parte della norma (c.d. intervento conservativo), che può comportare
anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma (cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5214; Cass. pen, 17 febbraio
2010, n. 16393) e quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata
mediante demolizione e ricostruzione, vincolata al rispetto di volume
e sagoma dell'edificio preesistente.
Quanto al titolo abilitativo necessario per realizzare
ristrutturazioni edilizie, l'art. 10 del d.P.R. n. 380/2001 subordina
a permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione c.d.
pesante, quelli cioè che portano alla realizzazione di un organismo
in tutto o in parte diverso dal precedente e consistente in un
aumento delle unità immobiliari, in modifiche del volume, dei
prospetti, della sagoma o delle superfici oppure, per gli immobili
nella zona A, con mutamenti di destinazione d'uso (in alternativa,
però, l'intervento può essere anche effeettuato con denuncia di
inizio attività sulla base del combinato disposto artt. 3, 10 e 22,
comma 3, lettera a) del d.P.R. n. 380/2001).
In tutte le altre ipotesi di ristrutturazione, c.d. leggere -
quelle cioè di portata minore - è sufficiente la previa
presentazione della dichiarazione di inizio attività.
La ristrutturazione attuata mediante demolizione e ricostruzione
è, quindi, soggetta alla sola dichiarazione di inizio attività solo
se porta alla realizzazione di un organismo che abbia la stessa
volumetria e la stessa sagoma di quello preesistente.
9.4 La giurisprudenza accoglie un'interpretazione restrittiva del
concetto di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e
ricostruzione, sempre volta a cogliere gli elementi che differenziano
tale tipologia di intervento da quello di nuova costruzione.
Ad un primo orientamento che escludeva la demolizione e
ricostruzione dalla fattispecie di ristrutturazione (cfr. Cons.
Stato, sez. V, 9 febbraio 1996, n. 144), è seguito l'orientamento,
trasfuso nel Testo Unico dell'edilizia, che ha compreso la
fattispecie nella categoria della «ristrutturazione» purchè
«fedele», in quanto modalità estrema di conservazione dell'edificio
preesistente nella sua consistenza strutturale (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 10 agosto 2000, n. 4397).
Per la giurisprudenza pressochè unanime, anche escludendo il
superato criterio della fedele ricostruzione, esigenze di
interpretazione logico-sistematica della nuova normativa inducono a
ritenere che la ristrutturazione edilizia, per essere tale e non
finire per coincidere con la nuova costruzione, debba conservare le
caratteristiche fondamentali dell'edificio preesistente e la
successiva ricostruzione dell'edificio debba riprodurre le precedenti
linee fondamentali quanto a sagoma e volumi; diversamente opinando,
sarebbe, difatti, sufficiente la preesistenza di un edificio per
definire ristrutturazione qualsiasi nuova realizzazione eseguita in
luogo o sul luogo di quella preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. IV,
n. 1177/2008; sez. V, n. 476/04; n. 5310/03; n, 4593/03; 18 marzo
2008, n. 1177; 8 ottobre 2007, n. 5214; 16 marzo 2007, n. 1276; 22
maggio 2006, n. 3006; Cass., sez. III, 26 ottobre 2007, 18 marzo
2004).
Il legame con l'edificio preesistente, quanto a sagoma -
intendendosi con tale concetto «la conformazione planovolumetrica
della costruzione ed il suo perimetro considerato in senso verticale
ed orizzontale», ovvero il contorno che viene ad assumere l'edificio,
ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti
(cfr. Cass. sez. III, 23 aprile 2004, n. 19034) - e a volumetria,
costituisce, quindi, per unanime giurisprudenza, il criterio
distintivo degli interventi di recupero del patrimonio edilizio
esistente dalle nuove costruzioni.
Le identità di volume e sagoma del nuovo edificio rispetto a
quello originario giustificano, inoltre, il differente regime cui
sono soggetti gli interventi di ristrutturazione edilizia rispetto
alle nuove costruzioni: ove la ristrutturazione mantenga inalterati i
parametri urbanistici ed edilizi preesistenti, l'intervento non è,
difatti, subordinato al rispetto dei vincoli posti dagli strumenti
urbanistici sopravvenuti, giacchè la legittimazione urbanistica del
manufatto da demolire si trasferisce su quello ricostruito (cfr.
Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 1996, n. 1359; Cons. Stato, sez. V,
28 marzo 1998 n. 369; Cass. civ., sez. II, 12 giugno 2001, n. 7909;
Tar Calabria, Reggio Calabria, 24 gennaio 2001, n. 36; Puglia, Bari,
sez. III, 22 luglio 2004 n. 3210) .
9.5 Delineato, così, il quadro della normativa statale, si passa
all'esame della disciplina dettata, per la Regione Lombardia, dal
legislatore regionale.
L'art. 27 della legge Regione Lombardia n. 12/2005, al comma 1
lettera d) prevede che «nell'ambito degli interventi di
ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti
nella demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto
della volumetria preesistente fatte salve le sole innovazioni
necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismic».
A differenza dell'art. 3, d.P.R. n. 380/2001, che, come si è
visto, pone un vincolo di identità di volumetria e di sagoma tra il
nuovo edificio e quello preesistente, la norma regionale non menziona
il limite della sagoma.
L'art. 103 della legge Regione Lombardia n. 12/2005, prevede,
inoltre, che, a seguito dell'entrata in vigore della legge 12/2005,
cessi di avere diretta applicazione nella Regione la disciplina di
dettaglio prevista, tra l'altro, dall'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001,
con ciò escludendo implicitamente il carattere di principio
fondamentale della norma recante le definizioni degli interventi
edilizi.
9.6 Il Tar Lombardia ha ritenuto di poter accedere ad una lettura
uniforme alla Costituzione di queste disposizioni, nonostante l'art.
27, comma 1, lettera d), della legge Regione Lombardia n. 12/2005 non
contenesse alcun riferimento al limite della sagoma dell'edificio.
Dapprima il Tar Lombardia, Brescia, con la sentenza 13 maggio
2008, n. 504, ha affermato che «il concetto di ristrutturazione
pervia demolizione come intervento che rispetta sia il volume sia la
sagoma dell'edificio preesistente è ben fermo e ripetuto di
frequente in giurisprudenza, sì che è poco credibile che il
legislatore regionale, il quale intendesse abbandonarlo per proporre
una innovazione, lo abbia fatto per implicito, senza palesare con
termini espressi tale intento». Ha ritenuto incongruo che l'esigenza
del limite di sagoma «possa venire accantonata senz'altro dalle
legislazione regionale» e, quindi, «seguendo il costante insegnamento
della Corte costituzionale per cui sin quando è possibile una legge
ordinaria va interpretata in modo conforme a Costituzione» ha
concluso che «il limite della sagoma, attraente ad un principio,
nella norma lombarda che non lo prevede espressamente, vada ricavato
per via di interpretazione logica e sistematica».
Successivamente, anche questo Tar ha sostenuto che l'art. 27
comma 1, lettera d) della L.R. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 dovesse
interpretarsi nel senso di prescrivere anche il rispetto della sagoma
dell'edificio preesistente, in quanto tale requisito, previsto
dall'art. 3, comma 1, lettera d) del D.P.R. 380/01, costituisce
espressione di un principio generale che orienta anche
l'interpretazione della legislazione regionale (Tar Lombardia Milano,
sez. II, 16 gennaio 2009, n. 153).
9.7 Una tale soluzione dell'antinomia tra le previsioni dell'art.
27, comma 1, lettera d), della legge Regione Lombardia n. 12/2005 ed
il principio fondamentale dettato dall'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001
non può però più essere accolta.
Con l'art. 22 della legge regionale n. 7 del 5 febbraio 2010, il
legislatore regionale ha, difatti, adottato una norma di
interpretazione autentica, specificando che «nella disposizione di
cui all'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge
regionale 11 marzo 2005, n. 12 la ricostruzione dell'edificio è da
intendersi senza vincolo di sagoma».
Ad avviso del Collegio, il combinato disposto degli artt. 27,
comma 1, lettera d) ultimo periodo, della legge Regione Lombardia n.
12/2005, come interpretato dalla legge regionale n. 7/2010 - nella
parte in cui esclude l'applicabilità del limite della sagoma alle
ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione - e
103 della legge Regione Lombardia n. 12/2005 - nella parte in cui
prevede che, a seguito dell'entrata in vigore della legge 12/2005,
cessi di avere diretta applicazione nella Regione la disciplina di
dettaglio prevista, tra gli altri, dall'art. 3, d.P.R. n. 380/2001 -
si pone in aperto contrasto con il principio fondamentale della
legislazione statale dettato dall'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 in
materia di governo del territorio e viola, dunque, l'art. 117, comma
3 della Costituzione.
10. In conclusione, il ricorso principale è parzialmente
fondato, secondo quanto sopra esposto.
L'accoglimento della censura formulata con il terzo motivo di
ricorso, indicata al punto n. 4, non comporta, comunque,
l'annullamento del provvedimento impugnato, giacchè, in presenza di
un provvedimento fondato su più motivi, ciascuno autonomamente
idoneo a darne giustificazione, solo l'accertamento della
illegittimità di tutti i motivi può portare alla sua caducazione.
11. Nella restante parte, il giudizio deve essere sospeso e gli
atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale, essendo rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto degli artt. 27, comma 1,
lettera d) e 103 della legge Regione Lombardia n. 12/2005 e dell'art.
22 della legge Regione Lombardia n. 7 del 5 febbraio 2010, in
relazione all'art. 117, comma 3 della Costituzione, per le ragioni
che si sono sopra esplicitate.
12. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine
alle spese resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 27,
comma 1, lettera d) e 103 legge Regione Lombardia n. 12/2005 e
dell'art. 22, legge Regione Lombardia n. 7 del 5 febbraio 2010, in
relazione all'art. 117, comma 3 della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della sezione, la presente
sentenza sia notificata alle parti in causa e al Presidente della
Giunta Regionale della Lombardia e comunicata al Presidente del
Consiglio regionale della Lombardia.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, in merito e in ordine alle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9
giugno 2010.

Il Presidente: Arosio


Il Consigliere: Spadavecchia