1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 14-9-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 428 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 aprile 2005
Ordinanza emessa il 26 aprile 2005 dal tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Palermo sul ricorso proposto da Farmacia Galante contro Azienda U.S.L. n. 9 di Trapani Giustizia amministrativa - Giudizio di ottemperanza - Ricorso - Previsto deposito presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale adito - Notifica del ricorso all'Amministrazione nei cui confronti viene chiesta la pronuncia giudiziale - Mancata previsione, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato costituente «diritto vivente» - Violazione del diritto di difesa e dei principi del giusto processo. - Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 642, art. 91. - Costituzione, artt. 24, comma secondo e 111, commi primo e secondo. Subordinamente, in caso di riconoscimento della natura regolamentare della norma censurata - Giustizia amministrativa - Giudizio di ottemperanza - Rinvio all'art. 91 del R.D. n. 642/1907 - Notifica del ricorso all'Amministrazione nei cui confronti viene chiesta la pronuncia giudiziale - Mancata previsione, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato costituente «diritto vivente» - Violazione del diritto di difesa e dei principi del giusto processo. - Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, artt. 19, comma 1 e 27, comma 1, n. 4; R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, comma 1, n. 4. - Costituzione, artt. 24, comma secondo e 111, commi primo e secondo. (005C0935) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 14-9-2005)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha emesso la seguente ordinanza, sul ricorso n. 5074/2004
proposto dalla Farmacia Galante, in persona del titolare dott.
Galante Antonino, rappresentato e difeso dall'avv. Pippo Pollina per
mandato a margine del ricorso, ed elettivamente domiciliato in
Palermo, via Sciuti n. 180, presso lo studio stesso;
Contro l'Azienda U.S.L. n. 9 di Trapani, in persona del legale
rappresentante pro tempore non costituito in giudizio; per
l'esecuzione del giudicato nascente dal decreto ingiuntivo di questo
tribunale n. 1015/2001 del 6 settembre 2001, dichiarato esecutivo per
mancata opposizione in data 7 dicembre 2001 e rilasciato in forma
esecutiva in data 26 giugno 2003.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Designato relatore alla Camera di consiglio del 28 gennaio 2005
il consigliere Avv. Salvatore Veneziano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con ricorso depositato in segreteria il 23 novembre 2004, il
ricorrente espone di avere conseguito il decreto ingiuntivo in
epigrafe, con il quale è stato ingiunto all'Azienda U.S.L. n. 9 di
Trapani il pagamento di sorte capitale ed interessi per una fornitura
di presidi sanitari in favore di assistiti del S.S.N., oltre alle
spese del procedimento, direttamente in favore del procuratore
distrattario.
Deducendo di non avere conseguito il pagamento per interessi di
cui al decreto ingiuntivo in epigrafe, neppure a seguito della
notifica di un atto di diffida avvenuta in data 4/6 maggio 2004,
chiede affermarsi l'obbligo dell'amministrazione a provvedere, con
nomina di un commissario ad acta per l'ipotesi di ulteriore
inadempienza.
Nessuno si è costituito in giudizio per l'Azienda U.S.L. n. 9 di
Trapani.
Alla Camera di consiglio del 18 novembre 2004 il ricorso è stato
posto in decisione.

Diritto

1 - Rileva il Collegio che il presente ricorso risulta introdotto
mediante deposito diretto dell'originale presso la segreteria di
questo tribunale, senza la previa notificazione dello stesso
all'amministrazione nei confronti della quale viene chiesta la
pronunzia giudiziale.
Sebbene il procedimento seguito dal ricorrente (deposito del
ricorso presso la segreteria), nonchè gli adempimenti
successivamente posti in essere dalla stessa segreteria
(comunicazioni dell'avvenuto deposito all'Ass.to reg.le sanità ed
alla Azienda U.S.L. n. 9, con contestuale trasmissione di copia del
ricorso, entrambe effettivamente ricevute dai destinatari) appaiano
conformi alle prescrizioni di cui all'art. 91, del R.D. 17 agosto
1907, n. 642 - recante il Regolamento per la procedura dinanzi alle
sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, applicabile anche ai
giudizi innanzi ai TT.AA.RR. in virtù del rinvio operato
dall'art. 19, della legge n. 1034/1971 il Collegio ritiene che il
contraddittorio non risulti correttamente instaurato, con riferimento
ai parametri costituzionali di seguito precisati.
2. - Osserva, preliminarmente, il Collegio che certo orientamento
giurisprudenziale dei tribunali amministrativi regionali (cfr.
Tribunale amministrativo regionale Sicilia, Catania 25 marzo 1996,
n. 396 e Tribunale amministrativo regionale Puglia, Bari, sez. I,
1° settembre 2003, n. 3168) ha affermato il superamento delle
previsioni di cui al citato art. 91, R.D. n. 642/1907 e la necessità
della previa notificazione del ricorso per esecuzione del giudicato,
attesa la piena ed indubitabile natura giurisdizionale della sentenza
conclusiva del procedimento per ottemperanza al giudicato; tale
orientamento del giudice di primo grado non ha, però, trovato
riscontro in grado di appello atteso il consolidato orientamento
della giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui, agli effetti
della instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza,
non è richiesta la notificazione del ricorso all'amministrazione
tenuta all'esecuzione del giudicato ad istanza del ricorrente, o alle
altre parti del giudizio, essendo all'uopo sufficiente la
comunicazione della proposizione del ricorso a cura della segreteria
del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 91, secondo comma, del
R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Sezione VI, 3 febbraio 1988, n. 155;
23 aprile 1994, n. 583; 24 settembre 2004, n. 6261; sez. IV,
12 dicembre 1997, n. 1436 e 6 ottobre 2003 n. 5847; C.G.A., 28 marzo
1997, n. 6).
E ciò sebbene non siano mancate alcune pronunzie del giudice di
appello, rimaste però minoritarie, che hanno evidenziato la
contrarietà delle previsioni dell'art. 91 citato rispetto al
principio costituzionale della necessaria integrità del
contraddittorio processuale (Sezione VI, 20 giugno 2003, n. 3689 e
sezione V, 2 marzo 2000, n. 1069).
Conclusivamente, il Collegio ritiene di potere affermare che il
diritto vigente in materia - quale emerge dalla applicazione
giurisprudenziale del tutto maggioritaria del giudice di ultimo grado
- sia nel senso della sufficienza degli adempimenti di cui
all'art. 91, R.D. n. 642/1907, ai fini del rituale istaurazione del
giudizio di ottemperanza al giudicato innanzi al giudice
amministrativo.
3. - Detta soluzione appare, però, a questo Collegio del tutto
insoddisfacente e, segnatamente, contraria ad alcuni principi
costituzionali in tema di attività giurisdizionale e di giusto
processo, desumibili dagli artt. 24 e 111 della costituzione.
Ed invero, rileva il Collegio che il giudizio di ottemperanza -
come osservato dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza
12 dicembre 1998, n. 406 (al fine di affermare la costituzionalità
dell'inapplicabilità del procedimento per esecuzione del giudicato
per conseguire l'esecuzione delle sentenze amministrative di primo
grado anteriormente alla introduzione di apposita previsione
legislativa in tal senso - art. 10, primo comma, legge n. 205/2000 -)
può assumere diversi modi di essere in relazione alla situazione
concreta, alla statuizione giudiziale da attuare, alla natura
dell'atto originariamente censurato.
In particolare il giudizio d'ottemperanza può costituire
semplice giudizio esecutivo, che si aggiunge al procedimento
espropriativo, disciplinato dal codice di procedura civile; lo stesso
giudizio può, invece, essere preordinato al compimento di operazioni
materiali o all'adozione di atti giuridici di più stretta esecuzione
della sentenza; esso, infine, può essere finalizzato alla
sollecitazione di attività provvedimentale amministrativa, anche di
natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori
e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto
d'impugnazione.
Il giudizio di ottemperanza, nelle materie attribuite alla
giurisdizione amministrativa, può addirittura essere utilizzato
anche in difetto di completa individuazione del contenuto della
prestazione o attività oggetto del dovere dell'amministrazione, al
fine di integrare il precetto discendente dal giudicato azionato
così configurando il fenomeno del c.d. giudicato amministrativo a
formazione progressiva: il giudice amministrativo in sede di giudizio
di ottemperanza può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i
presupposti, sia i poteri sostitutivi attribuitigli in sede di
ottemperanza che i poteri ordinatori e cassatori che gli competono in
sede di giurisdizione generale di legittimità e può,
conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con
statuizioni che ne costituiscono non mera «esecuzione» ma
«attuazione» in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a
formazione progressiva (Consiglio Stato, sez. IV, 1° marzo 2001,
n. 1143).
Il giudizio di ottemperanza, infine, può implicare la
sostituzione dello stesso giudice nell'esercizio dei poteri
dell'amministrazione - anche per il tramite di un commissario ad acta
ormai pacificamente ritenuto «ausiliario del giudice» - già
nell'ipotesi «minimale» (quale la presente fattispecie) del
compimento degli atti necessari al pagamento di una somma di denaro
discendente da una puntuale pronunzia di condanna: compito del
giudice dell'ottemperanza, una volta effettuata la verifica del
mancato adempimento da parte dell'amministrazione, è quello di
imporre, direttamente in via sostitutiva o a mezzo di commissario ad
acta, i comportamenti necessari per l'attuazione del giudicato, al
fine di assicurare il concreto soddisfacimento delle pretese della
parte vittoriosa, ai sensi degli articoli 24, 100 e 103 Cost.
(C.G.A., 22 aprile 2002, n. 226).
4. - A fronte di siffatta variegata ed incisiva attività
giurisdizionale, potenzialmente suscettibile di incidere
contemporaneamente sia sull'assetto dei rapporti tra le parti, quali
già definiti dal giudicato azionato, che nell'ordinamento interno
dell'amministrazione, con la sostituzione degli organi ordinari
inadempienti - il Collegio ritiene non potersi dubitare della
sussistenza di particolari esigenze di rispetto dei principi della
difesa in giudizio, ex art. 24, comma 2, Costituzione e del
contraddittorio tra le parti, quale presupposto di un «giusto
processo» ex art. 111, comma 2, Costituzione.
Il rispetto di tali principi non sembra, però, garantito
adeguatamente dal meccanismo di cui all'art. 91 R.D. n. 642/1907, nel
quale la conoscenza del ricorso da parte dell'amministrazione è
affidata esclusivamente alla comunicazione della segreteria,
effettuata a mezzo di lettera raccomandata (come le altre
comunicazioni di segreteria nel corso del giudizio amministrativo,
cfr. C.G.A. 29 gennaio 1994, n. 27) e senza le formalità e garanzie
proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario
(consegna della copia conforme di un atto, con particolari garanzie e
formalità ad opera di un pubblico ufficiale che dell'avvenuta
operazione redige apposita relazione).
E ciò anche nell'ipotesi che si accedesse alla soluzione
giurisprudenziale, fatta propria da alcune pronunzie più attente
alla effettività del contraddittorio, che hanno ritenuto che il
contraddittorio tra le parti debba essere comunque assicurato in
conformità all'art. 24, secondo comma Cost., anche nell'ambito del
meccanismo di cui all'art. 91, R.D. n. 642/1907, attraverso la
verifica che la controparte abbia avuto effettiva conoscenza della
domanda stessa e sia stata in grado, anche sotto l'aspetto temporale,
di elaborare la propria difesa prima della discussione innanzi al
giudice (Consiglio Stato, sez. V, 11 settembre 2000, n. 4792 e
Tribunale amministrativo regionale Sardegna, 19 aprile 2001, n. 471).
Ed invero il Collegio ritiene che siffatta soluzione - modellata
sul principio desumibile dall'art. 156, comma 3, cod. proc. civ.
(sanatoria della nullità dell'atto che abbia comunque raggiunto lo
scopo cui sia destinato) - non sia applicabile alla fattispecie in
esame nella quale la notificazione, con le forme proprie del codice
di procedura civile, sia del tutto assente.
In particolare la notificazione del ricorso introduttivo con le
modalità proprie del codice di procedura civile, o quanto meno con
quelle di cui all'art. 8 e segg. del R.D. n. 642/1907, appare al
Collegio l'unico mezzo idoneo ad assicurare il rispetto dei principi
di cui agli articoli 24, secondo comma, e 111, secondo comma Cost. in
considerazione della particolare garanzia - discendente
dall'osservanza delle formalità previste, quali determinate anche in
esito ai successivi interventi della stessa Corte costituzionale -
che il relativo procedimento determini la effettiva conoscenza, o
quanto meno la piena conoscibilità, dell'atto da parte del
destinatario.
E ciò al fine di apprestare una adeguata, e potenzialmente
piena, attività difensiva rispetto alle domande introdotte da parte
ricorrente, oltre che ad attivare, eventualmente ancorchè
tardivamente, gli organi competenti dell'amministrazione ad
ottemperare al dictum del giudice.
Quel che, ad avviso del Collegio rileva ai fini del rispetto del
diritto di difesa e della pienezza del contraddittorio - e giustifica
la ritenuta insufficienza della soluzione giurisprudenziale che
suggerisce la verifica della effettiva conoscenza della comunicazione
di segreteria da parte del destinatario - non è solo il dato
materiale della effettiva ricezione della comunicazione (ed
eventualmente della copia del ricorso introduttivo, giacchè
l'art. 91 R.D. n. 642/1907 non prescrive l'invio della copia del
ricorso) ma anche quello della piena consapevolezza dell'avvenuta
introduzione di un procedimento giurisdizionale, desumibile dalle
formalità proprie della notificazione a mezzo di ufficiale
giudiziario (o messo comunale).
5. - In forza delle considerazioni in precedenza esposte la
sezione ha già sollevato la questione di costituzionalità con
riferimento al citato art. 91, R.D. n. 642/1907 con propria ordinanza
n. 23/2005, ritenendo che «la circostanza che la Corte costituzionale
abbia più volte esaminato - con esiti diversi, ma sempre entrando
nel merito delle tematiche sottoposte - questioni di
costituzionalità relative al R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (sentenze
n. 406/1998, n. 359/1998, 251/1989, n. 146/1987) esime il Collegio
dall'affrontare le problematiche relative alla natura sostanzialmente
legislativa da riconoscersi allo stesso».
Pur tuttavia in occasione dell'esame della presente controversia,
del tutto analoga a quella nella quale è stata assunta l'ordinanza
n. 23/2005, il Collegio ritiene necessario meglio precisare le norme,
ed il loro valore, oggetto del dubbio di costituzionalità, al fine
di evitare una eventuale pronunzia di mera inammissibilità.
Ed invero, il Collegio non ignora che la Corte, con sentenza
n. 118/1968, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 90 e 91, del R.D. 17 agosto 1907,
n. 642, ritenendone la natura regolamentare, e che ad analoga
conclusione è successivamente pervenuta anche con una delle
pronunzie citate nella precedente ordinanza di rimessione (sentenza
n. 251/1989).
Osserva tuttavia il Collegio che, come in precedenza già
rilevato, la individuazione della disciplina processuale applicabile
nei giudizi avanti i tribunali amministrativi regionali è operata
dall'art. 19, comma 1, legge n. 1034/1971, secondo il quale «nei
giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali, fino a quando
non verrà emanata apposita legge sulla procedura, si osservano le
norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio
di Stato, in quanto non contrastanti con la presente legge»: per
effetto di tale rinvio trovano quindi generale applicazione il T.U.
26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul
Consiglio di Stato) ed il R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento
per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio
di Stato).
Per altro, per quanto specificamente attiene al procedimento per
esecuzione del giudicato, l'art. 27, comma 1, n. 4, legge
n. 1034/1970 richiama l'art. 27, comma 1, n. 4 del T.U. n. 1054/1924,
al quale si riferiscono specificamente gli articoli 90 e 91, del R.D.
n. 642/1907, dai quali la giurisprudenza del Consiglio di Stato
desume tuttora la non obbligatorietà della previa notifica del
ricorso per esecuzione del giudicato.
A fronte di siffatti rinvii normativi, il Collegio rileva che,
ove si fosse ritenuta la natura regolamentare del R.D. n. 642/1907,
ne sarebbe necessariamente conseguita la soluzione interpretativa
della inapplicabilità dell'art. 91:
o in via di inapplicabilità e/o abrogazione implicita, per
contrasto con l'art. 21, comma 1, legge n. 1034/1971, che prescrive
la notifica del ricorso introduttivo del giudizio avanti i TT.AA.RR.;
o in via di eventuale disapplicazione di norma regolamentare
illegittima per contrasto con i citati artt. 24 e 111 Costituzione,
oltre che per contrasto con il citato art. 21, legge n. 1034/1971.
La circostanza che la giurisprudenza del Consiglio di Stato
abbia, invece, continuato ad affermare la vigenza ed applicabilità
dell'art. 91, R.D. n. 642/1907 appare - ad avviso del Collegio -
spiegabile solo sul presupposto dell'attribuzione di rango
legislativo alla norma, non ritenuta abrogata dal citato art. 21,
legge n. 1034/1971 in quanto norma speciale, nè suscettibile di
immediata disapplicazione per contrasto con i citati articoli 24 e
111 Costituzione.
Ritiene, quindi, il Collegio che - nell'applicazione datane dalla
giurisprudenza del Consiglio di Stato, in termini di vero e proprio
«diritto vivente» - debba essere riconosciuto all'art. 91, R.D.
n. 642/1907 valore di legge.
6. - Purtuttavia - in linea subordinata e per l'ipotesi che la
Corte costituzionale dovesse affermare la natura regolamentare del
citato art. 91, R.D. n. 642/1907 - il Collegio ritiene di dovere
sollevare la questione di costituzionalità degli artt. 19, comma 1,
e 27, comma 1, num. 4), legge n. 1034/1971 e 27, comma 1, num. 4),
T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, nelle parti quali nelle quali,
rinviando all'art. 91, del R.D. n. 642/1907, consentono - secondo il
diritto vivente desumibile dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato - l'introduzione del giudizio per esecuzione del giudicato
senza la previa notifica del ricorso a mezzo di ufficiale
giudiziario.
Ed in tale prospettazione subordinata il dubbio di
costituzionalità non rileva solo in termini analoghi a quelli in
precedenza evidenziati in relazione all'art. 91, R.D. n. 642/1907
(violazione degli articoli 24, comma 2, e 111, comma 2,
Costituzione), ma anche in termini di contrasto con l'art. 111, primo
comma, Costituzione per violazione del precetto secondo il quale «la
giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla
legge».
Ed invero il meccanismo di rinvio normativo ad una norma
regolamentare, in precedenza descritto, consentirebbe infatti la
valida proposizione di un giudizio senza la previa notificazione
dell'atto introduttivo, in applicazione di una norma regolamentare
derogativa al principio generale (di rango legislativo ex art. 21,
legge n. 1034/1971) ed in violazione del principio costituzionale
della riserva di legge ai fini della disciplina del giusto processo.
7. - Così delineata la ammissibilità e non manifesta
infondatezza della questione di costituzionalità, il Collegio ne
ritiene anche la rilevanza ai fini della decisione del presente
giudizio, trattandosi di profilo attinente alla rituale instaurazione
del rapporto processuale.
Gli atti del presente giudizio - previa sospensione dello stesso
- devono, quindi, essere trasmessi alla Corte costituzionale per la
decisione della dedotta questione di legittimità costituzionale.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per la definizione del presente giudizio e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità
dell'art. 91, R.D. 17 agosto 1907, n. 642.
In via subordinata, dichiara rilevante per la definizione del
presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità degli articoli 19, comma 1, e 27, comma 1 num. 4),
legge n. 1034/1971 e 27, comma 1 num. 4), T.U. 26 giugno 1924,
n. 1054.
Conseguentemente, solleva d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale delle norme citate per violazione degli articoli 24,
comma 2, e 111, comma 1 e 2, Costituzione, nei termini di cui in
motivazione.
Sospende il giudizio in corso e ordina la immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina alla segreteria di provvedere alla notificazione della
presente ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio
dei ministri ed alla comunicazione della stessa ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 28 gennaio
2005.
Il Presidente: Giallombardo
L'estensore: Veneziano
05C0935