1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 30-9-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 235 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 gennaio 2009
Ordinanza del 6 marzo 2009 emessa dal Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da A.M. ed altro contro V.M.. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana, in considerazione della reiterata sottoposizione della donna a trattamenti invasivi e a basso tasso di efficacia - Asserita violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, sotto il duplice profilo dell'intrinseca incoerenza di detta disciplina con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, e dell'ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Previsione della creazione di un numero massimo di tre embrioni ai fini di un unico e contemporaneo impianto - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana, in considerazione della reiterata sottoposizione della donna a trattamenti invasivi e a basso tasso di efficacia - Asserita violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, sotto il duplice profilo dell'intrinseca incoerenza di detta disciplina con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, e dell'ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 2. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Ammissibilita' della crioconservazione degli embrioni fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile, nel solo caso in cui il loro trasferimento nell'utero non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione - Omessa previsione che il trasferimento, da effettuarsi senza pregiudizio per la salute della donna, possa essere da quest'ultima rifiutato, se l'embrione risulta affetto da patologia di cui la coppia e' portatrice - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana - Asserita violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza, sotto il duplice profilo dell'intrinseca incoerenza di detta disciplina con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, e dell'ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Consenso informato - Irrevocabilita' del consenso da parte della donna all'impianto in utero degli embrioni creati dal momento della fecondazione dell'ovulo - Lesione del diritto alla procreazione cosciente e responsabile - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana e rivolti alla tutela della salute dell'interessato ovvero della salute pubblica. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 6, comma 3, ultimo periodo. - Costituzione, art. 32, comma secondo. (009C0571) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 30-9-2009)

IL TRIBUNALE
Letti gli atti di causa e vista la documentazione prodotta a
scioglimento della riserva che precede così dispone:
con ricorso depositato in data 8 ottobre 2008 i coniugi A.M.,
e L.G. premesso di essere considerati coppia infertile (infertilità
secondaria) ai sensi della legge n. 40/2004 a causa di problemi di
salute in quanto entrambi portatori sani di B-talassemia e per quanto
riguarda la moglie anche perchè affetta da endometriosi pelvica di
III stadio r-AFS (comportante una diagnosi di difetto di
funzionalità della tuba sx) chiedevano di «accertare e dichiarare il
diritto dei ricorrenti ad effettuare mediante l'applicazione delle
metodiche della procreazione medicalmente assistita la cd
fecondazione in vitro secondo le migliori e accertate pratiche
mediche previa diagnosi pre-impianto; accertare e dichiarare il
diritto della signora A. a chiedere che siano trasferiti nell'utero
gli embrioni creati in base alle direttive impartite dalla medesima
paziente; accertare e dichiarare il diritto a che la procedura della
fecondazione in vitro sia effettuata secondo i migliori canoni della
scienza medica per assicurare il miglior successo della tecnica in
considerazione dell'età e dello stato di salute della paziente
considerato anche il rischio di gravidanze plurigemellari pericolose;
accertare e dichiarare il diritto degli attori a crioconservare per
un futuro impianto gli embrioni risultati sani e che non sia
possibile trasferire immediatamente; nella denegata ipotesi in cui il
tribunale ritenesse non accoglibile la domanda cautelare e le
conclusioni formulate in quanto contrastanti con la disciplina
contenuta nella legge n. 40/2004 si chiede che il tribunale già in
sede cautelare sollevi la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, commi 2 e 3, legge n. 40/2004 per violazione dell'art.
2, 3 e 32 Cost.; dell'art. 14, comma 1, legge n. 40/2004
limitatamente alle parole - la crioconservazione e - per violazione
dell'art. 3 e 32 Cost.; dell'art. 6, comma 3 della legge n. 04/2004
per violazione degli artt. 2, 13 e 32 Cost.; condannare per l'effetto
parte convenuta alla effettuazione del protocollo di procreazione
medicalmente assistita secondo i criteri di cui alle conclusioni che
precedono; con vittoria di spese, diritti e onorari di giudizio solo
per il non creduto caso di contestazione da parte della parte
convenuta».
A sostegno della domanda deducevano che, sussistendo i requisiti
di legge, in data 8 settembre 2008 si erano rivolti alla dott.ssa
A.V. dello S.S. di M. per accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita e che, svolti i colloqui preliminari al fine
di individuare le metodiche appropriate per il caso concreto,
l'attuale resistente - pur accettando la richiesta di avviare una
procedura di fecondazione in vitro e di effettuare la diagnosi
pre-impianto relativamente alla patologia di cui erano portatori - si
trovava «a dover opporre la sussistenza di divieti e obblighi
(derivanti dalla citata legge n. 40 del 2004) che di fatto
impediscono di applicare al caso dei ricorrenti le migliori pratiche
mediche diffuse e accettate dalla comunità scientifica
internazionale. In particolare la miglior pratica medica da
utilizzarsi per i coniugi A. - L. è inibita da: il divieto di creare
un numero di embrioni superiore a tre e comunque in correlazione ad
un unico e contemporaneo impianto; il divieto di crioconservazione
degli embrioni; l'irrevocabilità del consenso e la conseguente
impossibilità dl interrompere la procedura di fecondazione assistita
una volta fecondato l'ovocita».
Con decreto in data 14 ottobre 2008 veniva fissava per la
comparizione delle parti l'udienza del 27 novembre 2008 con
concessione del termine a parte resistente per il deposito di memoria
difensiva.
Nonostante la ritualità della notifica del ricorso introduttivo
e del pedissequo decreto parte resistente non si costituiva e neppure
compariva all'udienza fissata per la discussione.
Aggiornata l'udienza all'8 gennaio 2009 onde consentire ulteriore
produzione documentale questo giudice si riservava di decidere.
O s s e r v a
Dalla relazione medica prodotta dai ricorrenti, che allo stato
non risulta contestata nè con riferimento alla provenienza nè per i
dati riportati, è ulteriormente emerso:
che la coppia ricorrente (coniugata in data 27 maggio 1998 -
doc. 1 di parte ricorrente) era seguita dall'U.M.R. (unità di
medicina della riproduzione) di Catania dal 4 marzo 2003 ove era
giunta dopo 24 tentativi di rapporti guidati con stimolazione ovarica
ed un tentativo di fecondazione in vitro (FIVET) tra il 1999 ed il
2001, tentativi tutti con esito negativo;
che nell'ottobre 2004 la A. rimaneva incinta spontaneamente
e, nonostante la diagnosi prenatale indicasse un feto affetto da
Talassemia Major, la coppia decideva di portare a termine la
gravidanza che si concludeva con la nascita di una bambina (risultata
affetta da Beta-talassemia nella forma più grave);
che dall'ottobre 2004 i coniugi non erano riusciti ad avere
altri figli e che a conclusione dell'iter anamnestico-diagnostico era
stata posta la diagnosi di «infertilità da endometriosi III stadio
come da referto laparoscopico» e che anche in considerazione «dello
stato di alto rischio genetico (25% di avere un feto malato per ogni
gravidanza) di cui la coppia è portatrice per la Beta-talassemia
viene proposto un percorso riproduttivo assistito attraverso la
fecondazione in vitro con diagnosi sugli embrioni per la
Beta-talassemia major prima del trasferimento in utero. Inoltre
considerando i risultati della fecondazione in vitro, in termini di
gravidanza, riferite all'età della signora A. M., allo stato di
portatori di Beta-talassemia per entrambi i coniugi e all'alto
rischio genetico connesso ed al fine di un'adeguata riuscita del
trattamento riproduttivo assistito con diagnosi degli embrioni per la
malattia di cui la coppia è portatrice si ritengono necessari un
numero minimo di 9 ovociti da utilizzare per ottenere almeno un
embrione portatore sano o non malato da trasferire nell'utero della
signora A. Nello specifico della paziente considerate tutte le
condizioni fisiche ed anagrafiche si consiglia il trasferimento in
utero di 2 embrioni» (doc. 2 di parte ricorrente);
che l'attuale quadro normativo rendeva difficile assistere la
coppia ricorrente poichè la possibilità che la fecondazione in
vitro, con la fertilizzazione unicamente di tre ovociti per volta,
possa portare ad una gravidanza risultava statisticamente molto
ridotta ricorrendo un'elevata possibilità di assenza di embrioni da
trasferire sia per «eventuale danneggiamento dell'embrione nel corso
della procedura di diagnosi reimpianto» che per «diagnosi di embrione
portatore di Thalassemia Major» mentre «tutti i rischi si riducono in
misura statisticamente rilevante, salgono quindi le probabilità di
gravidanza (obiettivo primario di una procedura di fecondazione in
vitro) quando vengono utilizzati un numero maggiore di ovociti,
preferibilmente da 8 a 12: in tal caso la possibilità di eseguire la
diagnosi reimpianto si estende a più embrioni, la possibilità
quindi che ve ne siano almeno tre non portatori di Thalassemia Major
risulta più elevata, il tasso di successo della procedura in termini
di possibilità di gravidanza risulta indiscutibilmente più elevato.
Se così è soltanto la deroga all'attuale obbligo di fertilizzare
unicamente tra ovociti per volta permette al medico di applicare le
cure migliori per la coppia di pazienti secondo i criteri condivisi
dalla comunità scientifica in termini di good clinica practice»
(relazione a firma della dott.ssa A. V. in data 18 dicembre 2008).
I ricorrenti, richiamata la legittimità della c.d. diagnosi
genetica di pre-impianto dell'embrione (come in passato ammessa dalla
giurisprudenza di merito che sul punto ha fornito una lettura
costituzionalmente orientata: Tribunale di Cagliari 24 settembre
2007; Tribunale di Firenze ord. 17 dicembre 2007; T.a.r. Lazio sez.
III 21 gennaio 2008 e ora non vietata dalle nuove linee guida di
applicazione della legge n. 40/2004 approvate con d.m. 11 aprile
2008), hanno richiesto al fine di sentir accogliere le domande in
principalità formulate (con condanna di parte resistente
all'effettuazione del protocollo di procreazione medicamente
assistita secondo i criteri indicati nelle conclusioni stesse da
parte ricorrente) una lettura costituzionalmente orientata dell'art.
6, comma 3, e 14, commi 1, 2 e 3 della legge n. 40/2004 così
argomentando:
a) la disposizione dell'art. 14, comma 2, della legge n.
40/2004 nella parte iniziale in cui richiama l'evoluzione
tecnico-scientifica («Le tecniche di produzione degli embrioni,
tenuto conto dell'evoluzione tecnico- scientifica e di quanto
previsto dall'art. 7, comma 3, non devono creare un numero di
embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» con le vigenti
linee guida (art. 7, comma 3) apparirebbe priva di un reale
significato ove non collegata ad una concreta possibilità da parte
del medico di poter far ricorso, nel singolo caso concreto, alle
migliori tecniche mediche «da applicarsi secondo scienza e coscienza
e secondo quanto previsto dalla buona pratica medica. La norma
stessa, quindi, suggerirebbe la possibilità di liberare il medico
dal vincolo della cura uguale per tutti indipendentemente dalla loro
condizione che, nell'interpretazione nazionale, costituisce il
postulato dall'art. 14, comma 2» (pag. 5 del ricorso). Secondo tale
impostazione una lettura corretta della norma dovrebbe consentire al
medico, secondo le proprie conoscenze mediche e con l'applicazione
delle migliori è più appropriate tecniche, di creare in numero di
embrioni necessario per le concrete esigenze di ogni singola paziente
e secondo le condizioni cliniche della coppia, effettuando il
trasferimento in utero di un numero di embrioni non superiore a tre
per unico trasferimento. Tale interpretazione autorizzerebbe, come
per la patologia diagnosticata ai ricorrenti e che evidenzia una
percentuale di trasmissibilità pari ai 25% (con la necessità di
fecondare almeno 9 ovociti al fine di produrre 4 embrioni e giungere
al trasferimento di 2 embrioni), al medico di applicare le tecniche
secondo le migliori pratiche mediche in relazione ad un risultato
scientificamente prevedibile e ridurrebbe gli effetti negativi della
norma qualora si avvalorasse la previsione dell'obbligo di produrre
al massimo tre embrioni «sia nei casi di patologie genetiche con un
elevato grado di trasmissibilità sia per garantire il più possibile
la futura gravidanza si risolve in una prassi inadeguata e si
sostanzia in un comportamento inumano per le conseguenze che ne
derivano sul piano psicologico e fisico per la madre e per il
nascituro» (pag. 4 del ricorso). La previsione del comma 3 in punto
crioconservazione permetterebbe poi di sopperire all'ipotesi in cui,
a seguito di un calcolo statistico non rispettato nell'applicazione
delle migliori tecniche, dovessero risultare embrioni sovrannumerari.
b) Una lettura rigida dell'art. 14, comma 1 («È vietata la
crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando
quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194») e comma 3
(«Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti
possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa
allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi
fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile») della legge n. 40/2004 concretizza il rischio di un serio
danno all'integrità psicofisica della ricorrente, come documentato
dalla relazione psicologica agli atti a firma del dott. G.B. (doc. 4
di parte ricorrente), atteso che il grave problema di salute della
stessa e prevedibile e non ha natura evidentemente transitoria
talchè, nella fattispecie oggetto di esame, parrebbe non operare la
deroga esplicitamente prevista solo per problemi di salute della
donna di origine diversa. Una lettura costituzionalmente orientata
(artt. 2 e 32 Cost.) consentirebbe di superare tale paradosso
mediante un bilanciamento degli interessi e dei soggetti coinvolti
previsti dalla legge e consentito dal richiamo espresso alla legge n.
194/1978 così da prevedere la possibilità per la A., di rifiutare
il trasferimento dell'embrione risultato affetto da patologia di cui
la coppia risulta essere portatrice con ragionevole previsione del
ricorso alla crioconservazione «che si configura come condizione
temporanea passibile di modifica, sia alla luce di eventuali cure
disponibili in futuro per la specifica patologia sia ad un
ripensamento da parte della ricorrente»;
c) L'art. 6, comma 3 ultima parte («La volontà può essere
revocata da ciascuno dei soggetti indicati nel presente comma fino al
momento della fecondazione») sembrerebbe negare alla donna la
possibilità di revoca (dopo la fertilizzazione dell'ovocita la
coppia sembrerebbe costretta ad accettare di proseguire nella
procedura indipendentemente dalle concrete condizioni fisiche o da
altri eventi) ed attribuirla unicamente al personale sanitario in
contrasto con il principio per il quale nessuno può imporre un
comportamento ad un altro soggetto neppure nell'ambito sanitario
salvo in presenza di ragioni di ordine pubblico e di interesse
generale. Una lettura costituzionalmente orientata (artt. 2 e 32
Cost.) della norma nel suo complesso, avuto in particolare riguardo
al comma 4 («Fatti salvi i requisiti previsti dalla presente legge,
il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere
alla procreazione medicalmente assistita esclusivamente per motivi di
ordine medico-sanitario. In tal caso deve fornire alla coppia
motivazione scritta di tale decisione»), permetterebbe a contrario di
superare tale incongruenza consentendo alla donna la revocabilità
del consenso legato a ragioni di autodeterminazione nonchè di tutela
psicofisica della stessa e della coppia. Ciò risulterebbe tanto più
vero laddove si consideri che la stessa legge n. 40/2004 prevede una
forma di tutela affievolita dell'embrione in ipotesi di sopraggiunti
impedimenti (art. 6, comma 4) e che nel nostro ordinamento la
facoltà di rinuncia alla maternità è consentita e tutelata dalla
legge n. 194/1978 fino alla nona settimana.
d) Quanto sostenuto circa la possibilità di
crioconservazione (art. 14, comma 1) varrebbe anche in relazione
all'ipotesi prevista dal comma 4 («Ai fini della presente legge sulla
procreazione medicalmente assistita è vietata la riduzione
embrionaria di gravidanze plurime, salvo nei casi previsti dalla
legge 22 maggio 1978, n. 194») poichè solo una lettura
costituzionalmente orientata e non formale consentirebbe di ridurre
il numero degli embrioni da trasferire avuto a riguardo i rischi per
la salute fisica e psichica della futura madre.
Ritiene questo giudice (come già osservato dal tribunale di
Firenze con le ordinanze in data 12 luglio 2008 nell'ambito del
procedimento ex art. 700 c.p.c. iscritto al n. 5895/08 ed in data 26
agosto 2008 nell'ambito di analogo procedimento iscritto al n.
10503/08 R.G.) che non si possa addivenire alla lettura
costituzionalmente orientata suggerita dai ricorrenti.
Come emerge dagli atti preparatori della legge n. 40/2004, il
divieto di crioconservazione degli embrioni è legato alla necessità
di evitare la soppressione embrionaria e di limitare, quanto più
possibile, i casi di produzione di embrioni in sovrannumero ed in
tale ottica il legislatore ha ritenuto, quindi, di codificare e di
imporre una pratica predeterminata idonea a creare un numero di
embrioni non superiore a quello strettamente necessario (non
superiore a tre) ad un unico e contemporaneo impianto consentendo,
solo in via eccezionale (art. 14, comma 2), la temporanea
crioconservazione degli embrioni qualora il loro trasferimento
nell'utero possa risultare non possibile «per grave e documentata
causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non
prevedibile al momento della fecondazione...» (comma 3).
L'impianto normativo, munito anche di severe sanzioni penali
(art. 14, commi 6 e 7), deve quindi essere considerato rigido, con
dati non derogabili e conseguentemente:
ogni diversa interpretazione letterale, per quello che in
questa sede interessa, svincolata dal numero «tre» quale oggetto
dell'atto di creazione degli embrioni e volta a consentire più
impianti nell'ambito di un'unitaria operazione di trasferimento, è
da considerarsi contra legem;
il chiaro tenore letterale del comma 3 dell'art. 14 non
consente di concretizzare l'eccezione qualora la causa sia
prevedibile come per il riconosciuto rischio di trasmissione di
patologie genetiche;
il termine ultimo indicato dal legislatore nell'ultima parte
del comma 3 dell'art. 6 non appare equivoco.
Ciò premesso, con riguardo alla positiva ricorrenza del
presupposto del fumus boni iuris della domanda cautelare proposta
occorre valutare la domanda formulata in subordine (i ricorrenti
hanno chiesto che questo giudice sollevi la questione di legittimità
costituzionale delle predette norme per violazione degli artt. 2, 3,
13, 32 Cost.) con conseguente sospensione del presente procedimento e
rimessione degli atti alla Corte costituzionale ex art. 23, legge n.
87/1953.
Con riguardo a tale dato normativo, il giudice della cautela ante
causam ha i requisiti per poter essere considerato giudice a quo
poichè nella giurisdizione cautelare vi è pieno rispetto del
contraddittorio con contrapposizione di interessi fra le parti
(interesse dei ricorrenti ad ottenere la prestazione medica richiesta
ed interesse della parte resistente a non porre in essere
comportamenti sanzionati dal legislatore trovandosi ad operare in
condizione di potenziale contrasto con quanto previsto dal codice
deontologico) la cui composizione - seppur in via d'urgenza -
richiede comunque l'intervento del giudice istituzionalmente deputato
al controllo della legittimità costituzionale qualora, come nella
fattispecie oggetto di valutazione, non si intenda accedere ad una
lettura costituzionalmente orientata di norme sospettate di
incostituzionalità (Corte costituzionale sentenza n. 457/1993; Corte
costituzionale sentenza n. 186/1976).
Diversamente concludendo il rigetto della domanda cautelare,
motivato dalla considerazione che solo nel giudizio di merito è
possibile sollevare la questione di legittimità costituzionale, si
tradurrebbe di fatto in un diniego di giustizia reso ancora più
delicato dalla natura delle situazioni soggettive dedotte.
Ciò considerato occorre valutare se la questione di legittimità
costituzionale prospettata dai ricorrenti sia rilevante e non
manifestamente infondata.
Rilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata
dai ricorrenti sia sotto il profilo del fumus boni iuris che del
periculum in mora.
Quanto al primo profilo, negata l'interpretazione
costituzionalmente orientata per le ragioni esposte, non appare
dubbio che le disposizioni della legge n. 40/2004 costituiscono un
chiaro impedimento all'accoglimento della domanda cautelare così
come formulata dalla coppia ricorrente ed evidenziate anche nella
comunicazione (doc. 5 di parte ricorrente) con cui parte resistente
ha dichiarato la propria disponibilità ad accoglierle per la
procedura di esecuzione solo sulla base di «ingiunzione da parte del
tribunale»: richieste che hanno come presupposto la legittimità
della c.d. diagnosi di pre-impianto non vietata dalla legge n.
40/2004 ed attualmente espressamente consentita dopo l'emanazione
delle nuove linee guida di applicazione (d.m. 11 aprile 2008), che
non contengono più la previsione della legittimità della sola
diagnosi osservazionale circa lo stato di salute dell'embrione.
Il ricorso alla c.d. diagnosi pre-impianto ha un'utilità laddove
i ricorrenti, come richiesto, possano ritenersi svincolati
dall'obbligo di un unico e contemporaneo impianto di non più di tre
embrioni, dal divieto di crioconservazione degli stessi anche al di
fuori della previsione dei comma 3 dell'art. 14 della legge n.
40/2004 e dall'irrevocabilità del consenso al trattamento di PMA
quando sia avvenuta la fecondazione dell'ovulo (art. 6, comma 3
ultima parte, legge cit.) e ciò per poter ottenere una fecondazione
secondo le migliori pratiche mediche con trasferimento nell'utero
dell'aspirante madre degli embrioni creati sulla base delle direttive
della paziente, applicando quelle procedure indicate dalla scienza
medica per assicurare il miglior successo della tecnica tenuto conto
delle condizioni concrete (età e stato di salute della paziente,
rischio di parto plurigemmellare) ed, infine, con la previsione di
crioconservazione per un futuro impianto di embrioni risultati idonei
ma che non possono essere trasferiti nell'immediatezza.
Le questioni dedotte hanno rilievo anche con riguardo al
periculum in mora attesa la possibile incidenza dei tempi più lunghi
del giudizio di merito sull'esigenza di tutela celere rappresentata
con particolare riferimento all'età della ricorrente (nota il 1°
agosto 1974).
Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale sollevata dai ricorrenti.
Con argomentazioni meritevoli di apprezzamento i ricorrenti hanno
evidenziato che la scelta del legislatore (di imporre un protocollo
codificato che prevede la produzione di 3 embrioni con loro unico e
contemporaneo impianto) non rappresenti quella più idonea a
perseguire le finalità indicate nella legge stessa (di favorire la
soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
dall'infertilità - art. 1) poichè l'impianto normativo, obbligando
il medico ad adottare una condotta predeterminata dalla legge e che
non consente variazioni neppure in presenza di specifiche esigenze,
comporta incongruenze ed effetti che appaiono irrazionali nella
concreta applicazione avuto riguardo ai ragionevole bilanciamento
della pluralità di diritti ed interessi costituzionali nella
materia, in quanto:
a) le possibilità di esito positivo (da intendersi come
nascita di bambino non portatore di malattie geneticamente trasmesse)
della procedura predeterminata risultano scarse nelle coppie ad alto
tasso di infertilità, come per i ricorrenti, con conseguente
necessità per la donna di sottoporsi a ripetuti cicli di
stimolazione ovarica, per loro natura dotati di alto tasso di
invasività e pericolosità sia sotto il profilo fisico che psichico
(disturbi transitori indotti dal trattamento farmacologico incidente
sulla stabilità psicologica della donna e sul rischio di cancro
ovarico nonchè rischio chirurgico collegato al prelievo ovocita
rio), in contrasto tra l'altro con quanto previsto dall'art. 4, comma
2, della legge n. 40/2004 nonchè dall'art. 5 c.c. e ciò nonostante
la presenza di tecniche che potrebbero ridurre i predetti effetti
negativi ma di cui la paziente non può avvalersi per il divieto
normativo;
b) non tiene adeguatamente conto della variabile data dalla
specifica condizione della donna la cui fertilità risulta essere
inversamente proporzionale all'età anagrafica e che inevitabilmente
tende ad abbassarsi nell'età già raggiunta dalla A.;
c) non tiene adeguatamente conto del trattamento
indirettamente discriminatorio che la coppia, come in questo caso con
elevato rischio genetico di produrre embrioni malati, potrebbe subire
se non messa in grado di produrre un numero di embrioni che attenui
tale rischio onde assicurare le medesime aspettative di successo
rispetto alle coppie sane;
d) non tiene adeguatamente conto dell'inutile spreco di
embrioni poichè in assenza di divieti in ordine alla possibilità di
ripetere il trattamento, appurata l'inidoneità della previsione dei
3 embrioni per le esigenze concrete della coppia portatrice di
malattia genetica trasmissibile, la reiterazione dell'intervento
sarebbe necessitata.
Ciò premesso dall'esame di tali dati, non contestati nel corso
del giudizio, deriva che l'art. 14, comma 1 2 e 3, della legge n.
40/2004 appare essere in contrasto con i precetti costituzionali e
più precisamente poichè determina la reiterata sottoposizione della
donna a trattamenti invasivi ed a basso tasso di efficacia così
ledendo il principio di rispetto della dignità umana (art. 2 cost.),
genera disparità di trattamento tra situazioni eguali e che
necessitano trattamenti differenziati così violando il principio di
eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.), genera rischi per la salute
della donna sotto il profilo pschico/fisico e della coppia sotto il
profilo psichico (art. 32 Cost.).
Con riguardo all'esercizio del diritto fondamentale alla salute,
il tenore letterale della legge n. 40/2004 non appare escludere la
qualificazione delle tecniche di PMA quali «metodi terapeutici»
(concetto da intendersi in senso elastico in rapporto ai beni che ne
risultano implicati Corte costituzionale sentenza n. 559/1987; Corte
costituzionale sentenza n. 185/1998) e, comunque, anche volendo
attenersi a quanto contrariamente indicato nei lavori preparatori non
può non evidenziarsi che integrano un trattamento medico (con
copertura del S.S.N. - art. 18) diretto ad alleviare le gravi
sofferenze che nella coppia comporta l'assenza di un figlio
nell'ambito di un progetto di compiuta realizzazione della famiglia
nel senso indicato dalla Costituzione.
Non appare ostativo al sindacato di costituzionalità la scelta
discrezionale del legislatore di imporre un protocollo medico
codificato poichè in materia tecnico-scientifica la Corte
costituzionale (sentenza n. 282/2002) ha già affermato che «salvo
che entrino in gioco altri diritti o doveri non è di norma il
legislatore a poter stabilire direttamente o specificamente quali
siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali
condizioni» così affermando il diritto ad essere curati secondo i
canoni della scienza e dell'arte medica onde escludere una
subordinazione a pratica sanitaria che, seppur prevista dalla legge,
in concreto potrebbe non risultare conforme alle esigenze concrete e
non idonea a far conseguire un utile risultato.
La predeterminazione di un protocollo medico svincolato dalle
variabili legate alle condizioni della componente femminile della
coppia e la necessità di adesione allo stesso sostanzia la
sottoposizione della persona a trattamento sanitario non voluto e non
volto alla tutela della sua salute o della collettività e ciò
appare tanto più vero se si considera che l'unica eccezione
all'obbligatorietà dell'impianto che la legge n. 40/2004 contempla
è data dall'art. 14, comma 2, esclusivamente per causa di malattia
non prevedibile al momento della fecondazione e per il solo periodo
necessario al superamento dello stato della patologia.
Ne consegue che la rigidità del dato normativo comporta, in
presenza dì un diniego della paziente all'impianto, un'inammissibile
coazione alla cura, in violazione dell'art. 32, secondo comma Cost. e
che trova conferma anche nell'art. 6, comma 3 ultima parte, della
legge n. 40/2004 nella parte in cui sancisce la irrevocabilità del
consenso ad accedere alle tecniche di fecondazione assistita dal
momento della fecondazione dell'ovulo in evidente contrasto con il
diritto alla procreazione cosciente e responsabile, di cui alla
normativa ordinaria (legge n. 194/1978 e legge n. 405/1975), ed alla
convenzione di Oviedo in data 4 aprile 1997 (ratificata dallo Stato
italiano con legge n. 145/2001 laddove dispone che è possibile
effettuare un intervento sanitario «solo previo il consenso libero e
chiaro della persona interessata la quale riceve, innanzitutto,
un'informazione adeguata sia rispetto al fine e alla natura che alle
conseguenze e ai rischi».
Conclusivamente, per tanto, deve sollevarsi la questione di
costituzionalità dell'art. 14, commi 1 2 3, e dell'art. 6, comma 3,
ultima parte, della legge n. 40/2004 nella parte in cui impongono il
divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari, la
necessità della creazione di massimo tre embrioni nonchè la
necessità dell'unico e contemporaneo impianto di embrioni comunque
non superiori a tre e laddove prevedono l'irrevocabilità del
consenso da parte della paziente all'impianto in utero degli embrioni
creati per contrasto con gli artt. 2, 3 Cost. e 32, commi I e II
Cost.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, commi 1 2 3, della legge n. 40/2004 per contrasto con
gli artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo Cost. e dell'art. 6, comma
3, ultima parte della legge n. 40/2004 por contrasto con l'art. 32,
secondo comma, Cost. nella parte in cui impongono il divieto di
crioconservazione degli embrioni soprannumerari, la necessità
dell'unico e contemporaneo impianto di embrioni comunque non
superiori a tre e laddove prevedono l'irrevocabilità del consenso da
parte della donna all'impianto in utero degli embrioni creati;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Milano, l'8 gennaio 2009.
Il giudice: Baecolini