1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 8-3-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 58 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 6 dicembre 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Dyen Ahmed Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0160) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 8-3-2006)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 5445/2005 R.G. Trib.
Contro Dyen Ahmed, imputato del reato di cui all'art. 14 comma 5-ter
primo periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
perchè, cittadino straniero, destinatario di provvedimento del
questore di Torino, (notificatogli il 2 marzo 2005 a seguito di
decreto di espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 25 ottobre 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto in arresto in data 25 ottobre 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004,
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
27 ottobre 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione
dell'arrestato non avendo il p.m. richiesto l'adozione di alcuna
misura cautelare, in base alla richiesta dell'imputato, presentata
tramite procuratore speciale, si procedeva con rito abbreviato.
All'esito della discussione questo giudice ritiene di dover sollevare
incidente di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis
della legge citata nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della Costituzione,
pena edittale che consente anche l'adozione delle misure cautelari di
cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, se si dovesse
pervenire ad un giudizio di colpevolezza del Dyen, sarebbe comminata
la pena prevista dalla norma della cui legittimità costituzionale si
dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004,
n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli articoli 3 e 13
Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal
comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la legge 12
novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della norma
e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie
trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un effetto
pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente fattispecie,
che sanzionava in modo identico le permanenze ingiustificate nel
territorio in violazione dei provvedimenti del questore che davano
esecuzione a provvedimenti di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta. Pertanto, permane l'illiceità penale nel caso di
espulsione pronunciata dal prefetto cui è data esecuzione da parte
del questore. Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale «ai sensi dell'art.13, comma 2, lettere a) e e)»
ovvero per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel
termine di legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato
motivo, all'ordine del questore è un delitto punito con la
reclusione da uno a quattro anni; se il motivo che ha determinato
l'espulsione è la mancata richiesta del rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, resta l'illecito
contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se
l'ingiunzione del questore è attuativa di una espulsione disposta
dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o di
sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di donna
incinta di cui si ignora la nazionalità e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non è assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omogenea a quelle per le quali è dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo Stato di appartenenza), nè è dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Dyen Ahmed e per il
quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo,
presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai citati
articoli della costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non sì comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perchè entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non è stato respinto, o perchè si è trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o
annullato o perchè appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
legge 13 settembre 1982, n. 646 è punito con la reclusione da uno a
quattro anni. Ne discende che condotte analoghe a quella
contravvenzionale in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a
titolo di delitto, ma con una pena il cui minimo è parametrato al
massimo dell'unica fattispecie rimasta di natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalità oggettive
identiche lo stesso bene. È, infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosità sociale, significa disancorare il giudizio di offensività
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e perciò, arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416 la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7 comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen. sez. 1
26.3.1998 n. 1229). Tutto ciò dimostra la stretta parentela
esistente tra la norma contenuta nel codice penale e quella speciale
prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla
formulazione in termini di «reato di flagranza», modulata sulla
persistente illiceità del trattenersi in Italia, situazione che
comunque consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue; tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» ( sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale
"provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito" produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto dall'art.
27, comma 3 della Costituzione, che di quella libertà costituisce
una garanzia istituzionale in relazione allo stato di detenzione»
(sentenza n. 343 del 1993). A fronte di ciò, occorre domandarsi: a
due anni di distanza dall'emanazione della legge n. 189/2002 il
sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi di
inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore è
almeno giustificato da finalità generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'emigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quando
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioè che il principio
di proporzionalità... nel campo del diritto penale equivale a negare
legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e valori offesi dalle predette incriminazioni» (sentenza n. 409
del 1989). Peraltro, leggendo la relazione all'eniendamento del d.l.
n. 241/2004, che ha introdotto una così elevata sanzione, si nota
come i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessità di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale. In altri termini la trasformazione in delitto e
l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di ripristinare
l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso
il limite edittale massimo della pena è fissato in quattro anni di
reclusione, presupposto minimo per l'adozione della custodia
cautelare in carcere (art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la risposta
sanzionatoria è stata scollegata dal grado di offensività della
condotta e strumentalizzata ad una finalità meramente processuale,
quella di giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di
garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le
ipotesi previste dal codice di procedura penale. ora, se si ritorna
al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato trattenimento in
Italia dello straniero e l'inosservanza del provvedimento di
rimpatrio si osserva un differente ed incomprensibile trattamento del
bene della libertà personale nel caso in cui i destinatari siano le
persone pericolose di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò
nonostante codesta Corte abbia affermato che «per quanto gli
interessi pubblici incidenti sulla materia dell'immigrazione siano
molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi problemi
di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori
incontrollati, non può risultarne minimamente scalfito il carattere
universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti
che la costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in
quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto
esseri umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè a parte valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del
comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 6 dicembre 2005.
Il giudice: Bosio
06C0160