1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 7-1-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 324 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 giugno 2015
Ordinanza del 24 giugno 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Soc. Sophia Photovoltaic Srl contro Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dello sviluppo economico e GSE-Gestore servizi energetici Spa. Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici - Previsione, a decorrere dal 1° gennaio 2015, che la tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 KW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle tre opzioni indicate nel decreto-legge censurato. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3. (15C00448) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 7-1-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

Ha pronunciato la presente Ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 12874 del 2014, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Soc Sophia Photovoltaic S.r.l., rappresentata e difesa dagli
avv.ti Francesco Saverio Marini, Ulisse Corea, Alessandro Lamberti,
Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio
dell'avv. Francesco Saverio Marini in Roma, via dei Monti Parioli n.
48;

Contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Gestore Servizi Energetici Gse Spa, rappresentato e difeso
dagli avv. Carlo Malinconico, Stefano Malinconico, Maria Antonietta
Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio
dell'avv. Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.
284;
Per l'accertamento previa adozione di misure cautelari, del
diritto della società ricorrente a non esercitare alcuna delle tre
opzioni di riduzione dell'incentivo riconosciuto per la produzione di
energia elettrica da impianto solare fotovoltaico, previste dall'art.
26, comma 3, lett. a), b) e c) del decreto-legge 24 giugno 2014, n.
91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n.
116, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n.
192 del 20 agosto 2014, n. 192 e per il conseguente accertamento del
diritto della ricorrente a conservare le condizioni contrattuali
stabilite nelle Convenzioni stipulate con il G.S.E. per il
riconoscimento delle tariffe incentivanti per la produzione di
energia elettrica da impianti fotovoltaici;
per l'accertamento della insussistenza del potere del G.S.E.
di applicare l'opzione c), di cui all'art. 26, comma 3, del
decreto-legge n. 91/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge
11 agosto 2014, n. 116 nel caso in cui la società ricorrente non
eserciti, entro il 30 novembre 2014, l'opzione di scelta fra una
delle alternative di riduzione dell'incentivo riconosciuto per la
produzione di energia elettrica da impianto solare fotovoltaico,
stabilite dall'art. 26 cit. e, in ogni caso, per l'accertamento
dell'insussistenza del potere del GSE di modificare termini e
condizioni delle Convenzioni stipulate con la società ricorrente;
per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società
ricorrente, da determinarsi in corso di causa o da quantificarsi
anche in via equitativa dal Collegio;
con motivi aggiunti, depositati il 3 novembre 2014,
per l'annullamento del decreto del Ministro dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, recante «Modalità per la
rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica
prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma
3, lett. b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con
modificazioni nella legge n. 116/2014, mediante il quale sono stati
individuati i criteri e le percentuali di rimodulazione degli
incentivi;
con secondi motivi aggiunti, depositati il 23 dicembre 2014,
per l'annullamento delle «istruzioni operative per gli interventi
sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai
sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014 (c.d. Legge
competitivita')» e di ogni altro atto presupposto, connesso,
conseguente, ivi compreso, ove possa occorrere, il parere
dell'Autorità per l'Energia Elettrica il Gas e il sistema idrico
504/2014/I/efr del 16 ottobre 2014, con il quale l'Autorità ha
deliberato di formulate, ai sensi dell'art. 26, comma 3, lett. b) del
decreto-legge n. 91/2014, parere favorevole sullo schema del già
gravato decreto del Ministro dello sviluppo del 17 ottobre 2014.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del
Consiglio dei ministri e di Ministero dello sviluppo economico e di
Soc Gestore Servizi Energetici Gse S.p.a.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 la
dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

Fatto

1. Con ricorso, notificato alle amministrazioni in epigrafe il 16
ottobre 2014 e depositato il successivo 23 ottobre, la società
ricorrente, titolare di impianti fotovoltaici con potenza nominale
superiore a 200 kw, i quali fruiscono delle tariffe incentivanti,
riconosciute in base all'art. 7 del decreto legislativo n. 387/2003
ed all'art. 25, comma 10, del decreto legislativo 28/2011, secondo le
modalità previste in apposita convenzione di diritto privato
stipulata con il GSE, propone il presente gravame con il quale
chiede:
l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle tre
opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di energia
elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3° lettere a), b)
e c) decreto-legge n. 91/2014;
il conseguente accertamento del diritto a conservare le
condizioni contrattuali stabilite nelle Convenzioni stipulate con il
G.S.E.;
l'accertamento della insussistenza del potere del G.S.E. di
applicare l'opzione c), di cui all'art. 26, comma 3, del
decreto-legge n. 91/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge
11 agosto 2014, n. 116 nel caso in cui la società ricorrente non
eserciti, entro il 30 novembre 2014, l'opzione di scelta;
il risarcimento dei danni.
La ricorrente chiede al Tribunale, in via preliminare, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 26,
comma 3, del decreto-legge n. 91/2014, conv. legge n. 116/2014, per
violazione:
degli artt. 3 e 41 Cost. e del principio del legittimo
affidamento;
degli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione alle norme e ai
principi comunitari ed internazionali;
dell'art. 117, comma 1, Cost. in relazione all'art. 1 del
Protocollo addizionale n. 1 della CEDU;
dell'art. 77 Cost.
2. Con motivi aggiunti, depositati il 3 novembre 2014, la
ricorrente chiede l'annullamento del decreto del Ministro dello
sviluppo economico del 17 ottobre 2014, recante «Modalità per la
rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica
prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma
3, lett. b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con
modificazioni nella legge n. 116/2014, mediante il quale sono stati
individuati i criteri e le percentuali di rimodulazione degli
incentivi.
Avverso il predetto decreto formula il seguenti motivo di
doglianza:
illegittimità derivata del decreto del Ministro dello
Sviluppo economico del 17 ottobre 2014 in quanto adottato in
attuazione di una disposizione di legge incostituzionale.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente il decreto
ministeriale, laddove stabilisce le percentuali di rimodulazione
degli incentivi di cui alla lettera b) dell'art. 26 decreto-legge n.
91/2014, in conformità alla norma di legge, ovvero riducendo
l'incentivo a partire dal 1° gennaio 2015, è anch'esso viziato per
illegittimità derivata.
Il Ministero dello sviluppo economico si è costituito e, con
memoria depositata il 24 novembre 2014, eccepisce l'inammissibilità
della domanda di mero accertamento del diritto, atteso che nel caso
di specie, secondo l'Avvocatura erariale, l'azione di accertamento
non è l'unico rimedio a tutela della situazione di interesse
asseritamente lesa, potendo la parte instaurare un giudizio
impugnatorio conseguente alla concreta applicazione, da parte del
GSE, della terza alternativa prevista dalla norma denunciata di
illegittimità.
La memoria prosegue con controdeduzioni in ordine alla
infondatezza nel merito del ricorso a sostegno della manifesta
infondatezza della questione di illegittimità costituzionale.
Si è costituito anche il GSE e con successiva memoria depositata
il 24 novembre 2014, oltre a resistere nel merito, eccepisce
l'inammissibilità dell'azione di accertamento, l'inammissibilità
dei motivi aggiunti per carenza di interesse ed il difetto di
giurisdizione del giudice adito, posto che oggetto della domanda è
il mantenimento di certe condizioni contrattuali stabilite nella
convenzione stipulata con il GSE e che, pertanto, non viene in
evidenza l'esercizio di pubblici poteri ma la condotta di una parte
negoziale.
3. Con secondi motivi aggiunti, depositati il 23 dicembre 2014,
la società ricorrente impugna le «istruzioni operative per gli
interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti
fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014 (c.d.
Legge competitivita')» e di ogni altro atto presupposto, connesso,
conseguente, ivi compreso, ove possa occorrere, il parere
dell'Autorità per l'Energia Elettrica il Gas e il sistema idrico
504/2014/I/efr del 16 ottobre 2014, con il quale l'Autorità ha
deliberato di formulare, ai sensi dell'art. 26, comma 3, lett. b) del
decreto-legge n. 91/2014, parere favorevole sullo schema del già
gravato decreto del Ministro dello sviluppo del 17 ottobre 2014.
I predetti atti vengono impugnati per illegittimità derivata, in
quanto adottati in attuazione di una disposizione di legge
incostituzionale.
Parte ricorrente evidenzia altresì il ritardo con il quale è
stato adottato il decreto ministeriale relativo all'esercizio
dell'opzione sub b) di cui all'art. 26 del decreto-legge n. 91/2014,
ritardo che non ha consentito alle società di effettuare scelte
consapevoli.
Anche le altre misure compensative, previste dal censurato art.
26 del dl 91/2014, relative alla possibilità di finanziamenti
assistiti da garanzie e a cessioni parziali dei crediti,
all'adeguamento dei permessi in essere ed alla facoltà di cedere
l'incentivo sul mercato, non sono state attuate, non essendo ancora
stati emanati i relativi decreti ministeriali.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2015 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

Diritto

1. Con separata sentenza parziale, ai sensi dell'art. 33 comma 1,
del codice del processo amministrativo, il Tribunale ha definito le
questioni pregiudiziali relative alla giurisdizione del giudice
amministrativo ed all'ammissibilità dell'azione di accertamento.
Con la presente ordinanza il Tribunale solleva la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 26, comma 3, del decreto-legge
n. 91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, il quale ha previsto,
per i soli impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore a 200
kW, come quelli di cui è titolare la ricorrente, la rideterminazione
degli incentivi in misura ridotta rispetto a quelli attualmente
praticati in base alle convenzioni stipulate dalla ricorrente con il
GSE ed ancora in corso, per violazione degli artt. degli artt. 3 e 41
e del principio del legittimo affidamento; 11 e 117, comma 1, Cost.
in relazione alle norme e ai principi comunitari ed internazionali;
dell'art. 117, comma 1, Cost. in relazione all'art. 1 del Protocollo
addizionale n. 1 della CEDU; dell'art. 77 Cost.
Oggetto della domanda proposta con il ricorso è l'accertamento
del diritto della ricorrente a non esercitare nessuna delle opzioni
previste dalla norma censurata, mantenendo le condizioni tariffarie
previste dalle convenzioni in essere, nonchè l'annullamento dei
provvedimenti emanati in attuazione dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014, previa rimessione alla Corte Costituzionale
della questione di legittimità della disposizione citata.
L'art. 26 citato, rubricato «Interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici»,
ha, infatti, previsto che « A decorrere dal 1° gennaio 2015, la
tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell'operatore,
sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro
il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni,
decorrente dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è
conseguentemente ricalcolata secondo la percentuale di riduzione
indicata nella tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti; (100)
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa è ridotta di una quota percentuale dell'incentivo
riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per
la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti
quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)».
2. In punto di rilevanza, il Tribunale ritiene che la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 26 del decreto-legge n.
91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, sia pregiudiziale alla
risoluzione della controversia.
La domanda proposta in giudizio ha, infatti, ad oggetto:
a) l'annullamento del decreto del Ministero dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, emanato in applicazione dell'art. 26
comma 3 decreto-legge n. 91/2014, con cui sono stati individuati i
criteri e le percentuali di rimodulazione degli incentivi, e delle
«Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti
relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della
legge n. 116/2014» pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito internet in
data 3 novembre 2014;
b) l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle
tre opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di
energia elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3°
lettere a), b) e c) decreto-legge n. 91/2014, del diritto di
conservare le condizioni contrattuali stabilite nelle convenzioni
stipulate con il G.S.E. e dell'insussistenza del potere del G.S.E. di
applicare l'opzione prevista dall'art. 26 comma 3° lettera c) citato
nel caso di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014, delle
opzioni di scelta previste dalla disposizione in esame.
In ordine alla domanda di accertamento questo Tribunale, con la
sentenza parziale sopra menzionata, si è pronunciato sulla
ammissibilità della stessa, trattandosi di tecnica di tutela
consentita dalla natura di diritto soggettivo della situazione
giuridica azionata ed identificabile nella pretesa all'incentivo come
quantificato nelle convenzioni «di diritto privato» menzionate
dall'art. 24, comma 2, lett. b) del decreto legislativo n. 28/2011.
L'azione di accertamento deve, peraltro, ritenersi ammissibile
anche nel caso in cui la posizione giuridica fosse da qualificarsi di
interesse legittimo, ove la predetta tecnica di tutela rappresenti,
come nel caso sub judice, l'unica idonea a garantire una tutela
adeguata ed efficace (cfr. Ad. Pl. 15/2011).
Nella fattispecie in esame l'interesse è quello di rimuovere un
pregiudizio derivante, non dall'incertezza, ma da una modificazione
della realtà giuridica e la tutela richiesta comporta una ulteriore
attività giuridica e materiale.
L'ipotesi rientra nell'ambito delle azioni costitutive o di
accertamento-costitutive alle quali ha fatto riferimento la Corte di
Cassazione, con ordinanza n. 12060/2013, quando ha sollevato la
questione di legittimità costituzionale delle norme elettorali
accolta dalla Corte Costituzionale con la sentenza 1/2014.
La Cassazione, con argomentazioni che si adattano perfettamente
al caso in oggetto, ha affermato che «ci sono leggi che creano in
maniera immediata restrizioni dei poteri o doveri in capo a
determinati soggetti, i quali nel momento stesso in cui la legge
entra in vigore si trovano già pregiudicati da esse, senza bisogno
dell'avverarsi di un fatto che trasformi l'ipotesi legislativa in un
concreto comando. In tali casi l'azione di accertamento può
rappresentare l'unica strada percorribile per la tutela
giurisdizionale di diritti fondamentali di cui, altrimenti, non
sarebbe possibile una tutela ugualmente efficace e diretta».
Nella fattispecie all'esame di questo Tribunale l'esigenza di
tutela giurisdizionale è qualificata dal fatto che la posizione
della ricorrente viene incisa da una vera e propria legge -
provvedimento e sono tali, secondo la giurisprudenza costituzionale
(tra le altre Corte Cost. n. 275/2013), quelle che le «contengono
disposizioni dirette a destinatari determinati» (sentenze n. 154 del
2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero «incidono su un numero
determinato e limitato di destinatari» (sentenza n. 94 del 2009), che
hanno «contenuto particolare e concreto» (sentenze n. 20 del 2012, n.
270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n.
2 del 1997), «anche in quanto ispirate da particolari esigenze»
(sentenze n. 270 del 2010 e n. 429 del 2009), e che comportano
l'attrazione alla sfera legislativa «della disciplina di oggetti o
materie normalmente affidati all'autorità amministrativa» (sentenze
n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008)».
Sempre in relazione alla rilevanza della questione di
legittimità costituzionale va evidenziato che, oltre alla domanda di
accertamento, la ricorrente ha proposto una domanda caducatoria
avente ad oggetto atti emanati in attuazione dell'art. 26 decreto
legge n. 91/2014 (la cui conformità alla Costituzione è oggetto di
contestazione) che nella fattispecie riveste ruolo e funzione di
norma legittimante l'esercizio del potere amministrativo
estrinsecatosi con l'adozione degli atti impugnati.
In quest'ottica deve essere precisato che il legislatore
dell'emergenza, con l'art. 26 del decreto-legge n. 91/2014, non
attribuisce all'amministrazione nessun margine di apprezzamento del
sacrificio imposto ai privati che hanno stipulato le convenzioni per
la produzione di energia a tariffa agevolata, fissando, con norma di
legge primaria, anche le modalità con le quali operare le riduzioni
tariffarie spettanti a destinatari ben individuati (i titolari di
impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore a 200 KW), così
rendendo meramente applicativi i provvedimenti con i quali
l'Amministrazione redigerà le Tabelle contenenti i coefficienti di
rimodulazione e le Istruzioni Operative.
In nessun caso, ovvero qualunque sia l'opzione prescelta ed il
contenuto dell'attività amministrativa affidata dal legislatore al
Ministro dello sviluppo economico, verranno meno le riduzioni
tariffarie peggiorative rispetto alle agevolazioni previste nelle
convenzioni in essere.
Pur prevedendo tre distinte opzioni, riservate al titolare
dell'impianto e da esercitare entro il 30 novembre 2014, in tutti i
casi ivi previsti il regime incentivante che spetterebbe alla
ricorrente sarebbe peggiore di quello attualmente in essere,
destinato, prima dell'introduzione di tale previsione, a regolare il
rapporto fino alla scadenza.
L'opzione sub a) prevede che l'incentivo venga erogato per un
periodo di 24, contro gli attuali 20, ma in misura ridotta in
percentuale variabile in ragione del periodo residuo (25% il 12°
anno, il 23% il 13°, fino al 17% il 19°).
Il prolungamento per quattro anni non compensa della decurtazione
dell'incentivo per il residuo periodo tutti quegli impianti che hanno
un lungo periodo residuo (15-12), senza considerare che l'incentivo
è commisurato alla vita media degli impianti e che nel tempo
aumentano i costi per il mantenimento in efficienza degli stessi.
L'opzione sub b) è parimenti peggiorativa ove prevede una
riduzione della tariffa per un primo periodo ed un pari incremento
nel secondo, atteso che il rendimento di tali impianti nei primi anni
di attività è sensibilmente maggiore.
L'opzione sub c) è manifestamente peggiorativa laddove prevede
un taglio dal 6% all'8% per il residuo periodo di durata
dell'incentivazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
di parte ricorrente, consegue all'immediata operatività
dell'obbligo, imposto dall'art. 26 comma 3° decreto-legge n. 91/2014,
di scelta di uno dei tre regimi peggiorativi previsti dalla norma.
Dal momento che la lesione consegue alla mera entrata in vigore
della norma, che non necessita per la sua attuazione
dell'intermediazione del potere amministrativo del Ministero o del
Gestore, ove è previsto che, nell'ipotesi di mancato esercizio
dell'opzione, agli operatori economici si applica la rimodulazione di
cui alla lettera c) del terzo comma dell'art. 26 decreto-legge n.
91/2014, la norma è autoapplicativa.
Anche l'intervento del GSE, previsto dalla disposizione in esame,
è finalizzato alla sola quantificazione in concreto, con riferimento
alle percentuali di riduzione già fissate dalla norma,
dell'incentivo risultante dall'opzione sub c), applicata in via
imperativa dalla legge, senza lasciare margini ad una autonoma
manifestazione di volontà nella sua applicazione.
La norma censurata, inoltre, per il suo contenuto univoco,
specifico ed immediatamente lesivo degli interessi economici dei suoi
destinatari non si presta in alcun modo ad una interpretazione
costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questione
alla Corte Costituzionale al fine di valutarne la conformità al
canone di ragionevolezza e non arbitrarietà.
Per quanto sopra osservato, pertanto, la questione è rilevante.
3. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione
elettrica da fonte solare
In ordine alla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, occorre preliminarmente esporre il
quadro normativo nel quale iscrivere la disposizione di cui all'art.
26 del decreto-legge n. 91/2014 - contenente «Disposizioni urgenti
per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento
energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo
sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle
tariffe elettriche, nonchè per la definizione immediata di
adempimenti derivanti dalla normativa europea» - convertito nella
legge n. 116/2014.
La norma in oggetto si inserisce nell'ambito della legislazione
nazionale e sovranazionale di promozione dello sviluppo della
produzione di energia da fonte rinnovabile.
Quest'ultima, legata come è al miglioramento delle condizioni
ambientali e climatiche, non confinabili all'interno della
regolamentazione dei singoli stati, prende le mosse dagli obiettivi
fissati da Protocollo di Kyoto, firmato nel dicembre 1997, ratificato
dall'Italia con legge n. 120 del 2002 ed approvato con decisione del
Consiglio 2002/358/CE del 25 aprile 2002.
3.1 Il protocollo di Kyoto - Il protocollo impegnava gli Stati
firmatari ad adempiere agli impegni di limitazione quantificata e di
riduzione delle emissioni di gas serra (in media dell'8% per l'Europa
entro il 2012), mediante la promozione e la maggiore utilizzazione di
forme energetiche rinnovabili.
3.2 Le direttive comunitarie - Il legislatore europeo, con la
dir. n. 2001/77/CE (sulla «promozione dell'energia elettrica prodotta
da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno
dell'elettricita'»), ha, quindi, riconosciuto «la necessità di
promuovere in via prioritaria (tali) fonti poichè queste
contribuiscono alla protezione dell'ambiente e allo sviluppo
sostenibile», potendo «inoltre creare occupazione locale, avere un
impatto positivo sulla coesione sociale, contribuire alla sicurezza
degli approvvigionamenti e permettere di conseguire più rapidamente
gli obiettivi di Kyoto» (cons. 1).
Di conseguenza, l'UE interviene attraverso l'assegnazione agli
Stati membri di «obiettivi indicativi nazionali di consumo di
elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili», con riserva
di proporre «obiettivi vincolanti» in ragione dell'eventuale
progresso rispetto all'«obiettivo indicativo globale» del 12% del
consumo interno lordo di energia nel 2010 (cons. 7), ferma la
possibilità per ciascuno Stato membro di individuare «il regime più
rispondente alla sua particolare situazione» per il raggiungimento
degli «obiettivi generali dell'intervento» (cons. 23).
In coerenza con tali finalità, la direttiva all'art. 3
conferisce agli Stati membri la possibilità di stabilire specifici
«regimi di sostegno», demandando alla Commissione: i) per un verso
(par. 1) la valutazione della coerenza di questi ultimi con i
principi in materia di aiuti di Stato (artt. 87 e 88 Trattato CE,
oggi artt. 107 e 108 Trattato UE), «tenendo conto che essi
contribuiscono a perseguire gli obiettivi stabiliti negli articoli 6
e 174 del Trattato»; ii) per altro verso (par. 2), la presentazione
(entro il 27 ottobre 2005) di una relazione sull'esperienza maturata
e di un'eventuale «proposta relativa a un quadro comunitario» per i
regimi di sostegno, nonchè prevedere per i regimi nazionali di
sostegno periodi di transizione sufficienti di almeno sette anni e
mantenere la fiducia degli investitori».
Con la successiva dir. n. 2009/28/CE («promozione dell'uso
dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva
abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE») il legislatore
comunitario, intendendo procedere attraverso l'indicazione di
«obiettivi nazionali obbligatori» per il raggiungimento di una quota
pari al 20% di consumo di energia da fonti rinnovabili entro il 2020
(cons. 13) - obiettivi aventi la «principale finalita'», come
precisato al cons. 14, di «creare certezza per gli investitori,
nonchè stimolare lo sviluppo costante di tecnologie capaci di
generare energia a partire da ogni tipo di fonte rinnovabile. [...]»
- e ravvisata ulteriormente la necessità, stanti le diverse
condizioni iniziali, di tradurre l'anzidetto «obiettivo complessivo
comunitario» in obiettivi individuali per ogni Stato membro,
«procedendo ad un'allocazione giusta e adeguata che tenga conto della
diversa situazione di partenza e delle possibilità degli Stati
membri, ivi compreso il livello attuale dell'energia da fonti
rinnovabili e il mix energetico» (cons. 15), prende specificamente in
considerazione i regimi di sostegno nazionali.
Nel rilevare che: i diversi potenziali in materia dei singoli
stati membri e i diversi regimi nazionali di sostegno; la maggioranza
«applica regimi di sostegno che accordano sussidi solo all'energia da
fonti rinnovabili prodotta sul loro territorio»; «per il corretto
funzionamento dei regimi di sostegno nazionali è essenziale che gli
Stati membri possano controllare gli effetti e i costi dei rispettivi
regimi in funzione dei loro diversi potenziali», riafferma che «uno
strumento importante per raggiungere l'obiettivo fissato dalla
presente direttiva consiste nel garantire il corretto funzionamento
dei regimi di sostegno nazionali, come previsto dalla direttiva
2001/77/CE, al fine di mantenere la fiducia degli investitori e
permettere agli Stati membri di elaborare misure nazionali efficaci
per conformarsi al suddetto obiettivo [...]» (ciò anche in vista del
coordinamento tra le misure di «sostegno transfrontaliero all'energia
da fonti rinnovabili» e i regimi di sostegno nazionale (considerando
25).
L'art. 3 individua pertanto gli «obiettivi e [le] misure
nazionali generali obbligatori per l'uso dell'energia da fonti
rinnovabili» (quello per l'Italia è pari al 17%; cfr. Tabella All.
I, parte A) e rimarca la possibilità per gli Stati membri di
utilizzare, tra l'altro, i regimi di sostegno (par. 3), definiti dal
precedente art. 2, par. 2, lett. k), nei seguenti termini:
«strumento, regime o meccanismo applicato da uno Stato membro o
gruppo di Stati membri, inteso a promuovere l'uso delle energie da
fonti rinnovabili riducendone i costi, aumentando i prezzi a cui
possono essere vendute o aumentando, per mezzo di obblighi in materia
di energie rinnovabili o altri mezzi, il volume acquistato di dette
energie. Ciò comprende, ma non in via esclusiva, le sovvenzioni agli
investimenti, le esenzioni o gli sgravi fiscali, le restituzioni
d'imposta, i regimi di sostegno all'obbligo in materia di energie
rinnovabili, compresi quelli che usano certificati verdi, e i regimi
di sostegno diretto dei prezzi, ivi comprese le tariffe di riacquisto
e le sovvenzioni».
3.3 Il recepimento delle direttive in Italia: I conti energia -
3.3.1. Con il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 è
stata recepita in Italia la direttiva 2001/77 ed introdotte varie
misure incentivanti.
L'art. 7 del citato decreto legislativo contiene disposizioni
specifiche per il solare e demanda a «uno o più decreti»
interministeriali (del Ministro delle attività produttive, d'intesa
con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e
d'intesa con la Conferenza unificata) la definizione dei «criteri» di
incentivazione (comma 1).
Per l'elettricità prodotta mediante conversione fotovoltaica
della fonte solare, le modalità per la determinazione dell'entità
dell'incentivazione, prevedono una specifica tariffa incentivante, di
importo decrescente e di durata tali da garantire una equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio».
I decreti ministeriali adottati in base all'art. 7, noti con la
denominazione di «conti energia», sono identificati con numero
ordinale progressivo in relazione alle versioni via via succedutesi:
I° conto energia (dd.mm. 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006,
recanti distinzione delle tariffe in relazione alla potenza nominale,
se superiore o non a 20 kW; le «tariffe decrescenti» sono stabilite
in dipendenza dell'anno in cui la domanda di incentivazione è
presentata);
II° conto energia (d.m. 19 febbraio 2007, che introduce ulteriori
incentivazioni per gli impianti integrati architettonicamente e un
premio per quelli abbinati a un uso efficiente dell'energia);
[11 aprile 2008 (relativo agli impianti solari termodinamici, che
non adottano la tecnologia fotovoltaica)]
III° conto energia (d.m. 6 agosto 2010, nelle cui premesse si
ravvisa la necessità di «intervenire al fine di aggiornare le
tariffe incentivanti, alla luce della positiva decrescita dei costi
della tecnologia fotovoltaica, al fine di rispettare il principio di
equa remunerazione dei costi» ex art. 7 decreto legislativo n. 387
del 2003 e «di stimolare l'innovazione e l'ulteriore riduzione dei
costi», attraverso una «progressiva diminuzione [di dette tariffe]
che, da un lato, miri ad un allineamento graduale verso gli attuali
costi delle tecnologie e che, dall'altro, mantenga stabilità e
certezza sul mercato»).
In ciascuno di questi provvedimenti la durata dell'incentivazione
è stabilita in venti anni, decorrenti dalla data di entrata in
esercizio dell'impianto (cfr. artt. 5, comma 2, e 6, commi 2 e 3,
d.m. 28 luglio 2005; art. 6 d.m. 19 febbraio 2007, che precisa come
il valore della tariffa sia «costante in moneta corrente» per tutto
il periodo ventennale; artt. 8, 12 e 14 d.m. 6 agosto 2010; l'art. 2,
comma 1, lett. c, di quest'ultimo decreto dà la definizione della
«data di entrata in esercizio»).
3.3.2 Con il successivo decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28,
in attuazione della delega di cui all'art. 17, comma 1, legge 4
giugno 2010, n. 96 (l. comunit. 2009), è stata poi recepita la dir.
2009/28.
Individuati all'art. 3 gli «obiettivi nazionali», prevede, per
quanto qui rileva, che «la quota complessiva di energia da fonti
rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel
2020 è pari a 17 per cento» (comma 1), obiettivo da perseguire «con
una progressione temporale coerente con le indicazioni dei Piani di
azione nazionali per le energie rinnovabili predisposti ai sensi
dell'art. 4 della direttiva 2009/28/CE» (comma 3).
Ai regimi di sostegno è dedicato il Titolo V, aperto dall'art.
23 sui «principi generali», ai sensi del quale:
«1 (...) La nuova disciplina stabilisce un quadro generale
volto alla promozione della produzione di energia da fonti
rinnovabili e dell'efficienza energetica in misura adeguata al
raggiungimento degli obiettivi di cui all'art. 3, attraverso la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovano l'efficacia,
l'efficienza, la semplificazione e la stabilità nel tempo dei
sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione
con altri strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri
di sostegno specifici in capo ai consumatori.
2. Costituiscono ulteriori principi generali dell'intervento di
riordino e di potenziamento dei sistemi di incentivazioni la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica.».
Il Capo II (artt. da 24 a 26) concerne specificamente la
produzione da fonti rinnovabili.
L'art. 24 delinea i «meccanismi di incentivazione» per gli
impianti che entrino in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 (comma 1).
Esso individua al comma 2, tra gli altri, i seguenti «criteri
generali»: «a) l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa
remunerazione dei costi di investimento ed esercizio; b) il periodo
di diritto all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale
delle specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di
entrata in esercizio dello stesso; c) l'incentivo resta costante per
tutto il periodo di diritto e può tener conto del valore economico
dell'energia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite
contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito
dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla
data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5;
[...]».
L'art. 25 reca la disciplina transitoria, sancendo al comma 1,
che la produzione da impianti entrati in esercizio entro il 31
dicembre 2012 è «incentivata con i meccanismi vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai
commi successivi».
I commi 9 e 10 dettano i «correttivi» per gli impianti da fonte
solare, mentre il successivo comma 11, lett. b), n. 3, dispone
l'abrogazione (a far tempo dal 1° gennaio 2013) dell'art. 7 decreto
legislativo n. 387/03 cit. «fatti salvi i diritti acquisiti».
In particolare:
il comma 9 sancisce l'applicabilità del III conto (d.m. 6
agosto 2010 cit.) alla produzione degli impianti fotovoltaici «che
entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011»;
il comma 10, per gli impianti con data di entrata in
esercizio successiva al 1° giugno 2011 - e fatte salve le previsioni
dell'art. 2-sexies decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (conv. con
modif. dalla legge 22 marzo 2010, n. 41) che ha esteso l'operatività
del II conto agli impianti ultimati entro il 31 dicembre 2010 purchè
entrassero in esercizio entro il 30 giugno 2011 -, ha demandato la
disciplina del regime incentivante a un d.m. (del Ministro dello
sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della
tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza unificata),
da adottare sulla base dei seguenti principi: «a) determinazione di
un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti
fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti; b)
determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della
riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli
incentivi applicati negli Stati membri dell'Unione europea; c)
previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla
base della natura dell'area di sedime; d) applicazione delle
disposizioni dell'art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n.
387, in quanto compatibili [...]».
In attuazione del comma 10 sono stati adottati gli ultimi due
conti energia:
IV° conto (d.m. 5 maggio 2011), di cui giova richiamare:
l'art. 1, comma 2, secondo cui «[...] il presente decreto si applica
agli impianti fotovoltaici che entrano in esercizio in data
successiva al 31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre 2016, per un
obiettivo indicativo di potenza installata a livello nazionale di
circa 23.000 MW, corrispondente ad un costo indicativo cumulato annuo
degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro»; nonchè l'art.
2, comma 3: «al raggiungimento del minore dei valori di costo
indicativo cumulato annuo di cui all'art. 1, comma 2, [...] possono
essere riviste le modalità di incentivazione di cui al presente
decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore sviluppo del settore»;
V° conto (d.m. 5 luglio 2012), il cui art. 1 prevede:
comma 1: che in attuazione dell'art. 25, comma 10, cit. (e
tenuto conto di quanto stabilito dal IV° conto all'art. 2, comma 3,
cit.) esso disciplina le modalità di incentivazione «da applicarsi
successivamente al raggiungimento di un costo indicativo cumulato
annuo degli incentivi di 6 miliardi di euro»;
comma 2: che l'Autorità per l'energia elettrica e il gas
(di seguito, Aeeg o anche Aeegsi) «[...] individua la data in cui il
costo indicativo cumulato annuo degli incentivi [...] raggiunge il
valore di 6 miliardi di euro l'anno» (precisando al comma 3
l'applicabilità delle modalità incentivanti ivi previste «decorsi
quarantacinque giorni solari dalla data di pubblicazione della
deliberazione di cui al comma»);
comma 5: che lo stesso d.m. «cessa di applicarsi, in ogni
caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un
costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l'anno» (data
parimenti individuata dall'Aeeg).
L'Aeeg ha dato atto del raggiungimento di tale «costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi»:
i) al 12 luglio 2012, quanto al valore di 6 miliardi di euro, con
conseguente applicazione delle modalità incentivanti del V° conto a
decorrere dal 27 agosto 2012 (delib. 12 luglio 2012, n.
292/2012/R/EFR, pubbl. in pari data nel sito internet Aeeg);
ii) al 6 giugno 2013, quanto al valore di 6,7 miliardi di euro,
con conseguente cessazione degli effetti del V° conto al 6 luglio
2013» (delib. 6 giugno 2013, n. 250/2013/R/EFR, pubbl. in pari data
nel sito internet).
Ne segue che non sono più incentivati gli impianti aventi data
di entrata in esercizio successiva al 7 luglio 2013.
Giova infine precisare che anche il IV° e il V° conto,
analogamente ai tre precedenti, fissano in venti anni il periodo di
durata dell'incentivazione (artt. 12, 16 e 18 d.m. 5 maggio 2011;
art. 5 d.m. 5 luglio 2012).
In relazione alla data di entrata in esercizio degli impianti, i
vari conti energia hanno operato per i seguenti periodi:
I conto: 19 settembre 2005-30 giugno 2006;
II conto: 13 aprile 2007-31 dicembre 2010;
III conto: 1° gennaio 2011-31 maggio 2011 (cinque mesi anzichè i
3 anni originariamente previsti, ossia fino a tutto il 2013, sebbene
con tariffe inferiori a seconda dell'annualità di riferimento; cfr.
artt. 1 e 8 d.m. 6 agosto 2010 e art. 25, comma 9 decreto legislativo
n. 28/2011);
IV conto: 1° giugno 2011-26 agosto 2012;
V conto: 27 agosto 2012-6 luglio 2013.
Quanto allo strumento giuridico disciplinante gli specifici
rapporti di incentivazione, l'art. 24, comma 2, lett. d), decreto
legislativo n. 28/2011 cit., ha stabilito, come si è visto, che le
tariffe incentivanti siano assegnate «tramite contratti di diritto
privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell'impianto [...]»,
sulla base di un «contratto-tipo» definito dall'Aeeg (gli schemi di
«contratti-tipo» predisposti dal GSE sono stati approvati
dall'Autorità con delib. 6 dicembre 2012, n. 516/2012/R/EFR, pubbl.
in pari data nel sito internet istituzionale).
La disposizione, direttamente riferibile al IV e al V conto, ha
tuttavia portata ricognitiva della situazione venutasi a determinare
durante la vigenza dei primi tre conti, in relazione ai quali il
Gestore risulta avere concesso i benefici attraverso «convenzioni»
con gli interessati (cfr. in proposito, con riferimento al III conto,
l'art. 13, all. A, delib. Aeeg ARG/elt n. 181/2010 del 20 ottobre
2010, pubbl. sul sito Aeeg il 25 ottobre 2010, recante previsione
della redazione di uno schema tipo di convenzione).
Si tratta di atti aventi la medesima natura.
Tanto la «convenzione» quanto il «contratto» hanno infatti lo
scopo di regolamentare il rapporto giuridico tra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti
concessori, nei quali accanto al provvedimento di concessione
l'amministrazione concedente e il privato concessionario concludono
un contratto (c.d. accessivo) per la disciplina delle rispettive
obbligazioni.
3.3.3 Il contenzioso relativo al passaggio dal terzo al quarto
conto energia
L'entrata in vigore dell'art. 25, commi 9 e 10, decreto
legislativo n. 28/2011 e l'introduzione del IV conto (per gli
impianti con data di entrata in esercizio successiva al 31 maggio
2011) hanno dato origine a una serie di controversie aventi a
oggetto, in estrema sintesi, l'anticipata cessazione degli effetti
del III conto.
A) Con più pronunce di questa Sezione le azioni proposte dagli
interessati sono state respinte, poichè, per quanto qui interessa,
le contestate innovazioni riguardavano impianti non ancora entrati in
esercizio (v., ex multis, sentt. 13 febbraio 2013, n. 1578, conf. in
appello, 26 marzo 2013, nn. 3134, 3139, 3141, 3142, 3144; 2 aprile
2013, nn. 3274 e 3276, confermate da Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto
2014, n. 4233, e, rispettivamente, n. 4234).
Più precisamente, è stata esclusa l'integrazione di un
affidamento tutelabile sul rilievo della portata non retroattiva
della nuova disciplina, diretta a regolamentare l'accesso agli
incentivi «soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne
fruiscano».
Si affermò, in tale occasione, che: «l'ammissione al regime di
sostegno non sortisce dal possesso del titolo amministrativo idoneo
alla realizzazione dell'impianto (che pure costituisce un requisito
essenziale a questo fine), ma dall'entrata in esercizio dell'impianto
medesimo, vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in
opera»; «il decreto legislativo n. 28/2011 dispone per l'avvenire,
individuando quale discrimen temporale per l'applicazione delle nuove
regole l'entrata in esercizio al 31 maggio 2011 e disciplinando il
passaggio al Quarto conto attraverso la previsione di tre periodi»:
il primo, inteso a consentire l'accesso agli incentivi di tutti gli
impianti entrati in esercizio entro il 31 agosto 2011, al fine di
tutelare l'affidamento degli operatori che avessero quasi ultimato la
realizzazione degli impianti sotto il vigore del Terzo conto; il
secondo, dal 1° settembre 2011 al 31 dicembre 2012, in cui l'accesso
avviene attraverso l'iscrizione nei registri; il terzo, a regime, dal
2013 sino alla cessazione del Quarto conto.
Muovendo dalla considerazione che nell'ambito delle iniziative
pubbliche di promozione di specifici settori economici è necessario
identificare, «sulla base di elementi dotati di apprezzabile
certezza, pena l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione
di possibili discriminazioni», «un momento nel quale l'aspettativa
del privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica», è
stata riconosciuta la correttezza dell'individuazione di un
«discrimen ancorato alla data di entrata in esercizio dell'impianto»,
scelta da ritenere giustificata alla luce delle caratteristiche del
sistema incentivante in esame, «fondato sulla distinzione tra la (pur
complessa) fase di predisposizione dell'intervento impiantistico e
quella (altrettanto se non più complessa) di sua messa in opera.
Ed è questo secondo momento (l'entrata in esercizio, appunto) a
rappresentare il fatto costitutivo del diritto alla percezione dei
benefici, «ciò che si spiega alla luce della generale finalità del
regime di sostegno (produzione di energia da fonte rinnovabile) e
dell'esigenza, a tale scopo strumentale, che le iniziative
imprenditoriali si traducano in azioni concrete ed effettive».
Si è rilevato che in quelle ipotesi «più che l'interesse alla
conservazione di un assetto che ha prodotto effetti giuridicamente
rilevanti» venivano in rilievo scelte imprenditoriali effettuate in
un momento nel quale le stesse, a giudizio di chi le compiva, «si
sarebbero rivelate foriere di flussi reddituali positivi», non
risultando in concreto ravvisabili elementi tali da deporre nel senso
dell'immutabilità del contributo pubblico al settore in
considerazione.
«Ciò in quanto le autorità pubbliche hanno reputato di ovviare
a una situazione di inefficienza del mercato (market failure) (...)
attraverso l'attivazione di specifici meccanismi di redistribuzione
delle risorse, individuati all'esito della consueta ponderazione di
tutti gli interessi in rilievo, ivi inclusi quelli di cui sono
portatori, a es., gli utenti di energia elettrica (che attraverso la
componente A3 della bolletta finanziano in larga misura gli incentivi
[...]) o anche i produttori da fonti convenzionali» (cfr. sent. 13
agosto 2012, n. 7338).
Ed è stata esclusa la dedotta lesione del legittimo affidamento
degli operatori alla stregua dell'orientamento della giurisprudenza
europea e della disamina degli elementi di fatto in concreto
rilevanti, attestanti, in sintesi, una situazione di esubero di
«offerta» di produzione da fotovoltaico (c.d. «boom del
fotovoltaico») in presenza di una consistente diminuzione dei costi
(con particolare riferimento alle componenti base degli impianti).
Sotto questo profilo, è stata richiamata la sentenza della Corte
di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol,
concernente l'abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale
per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito:
a) che il principio di certezza del diritto non postula
l'«assenza di modifiche legislative», richiedendo «piuttosto che il
legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori
economici e preveda, eventualmente, adattamenti all'applicazione
delle nuove norme giuridiche» (punto 49);
b) che la possibilità di far valere la tutela del legittimo
affidamento è bensì «prevista per ogni operatore economico nel
quale un'autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate
aspettative», ma non «qualora un operatore economico prudente ed
accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un provvedimento
idoneo a ledere i suoi interessi» (nel caso in cui il provvedimento
venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, «gli operatori
economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali»
(punto 53), spettando al giudice nazionale, in una valutazione
globale e in concreto delle pertinenti circostanze fattuali,
stabilire se l'impresa ricorrente disponga «come operatore prudente e
accorto, [...] di elementi sufficienti per consentirle di aspettarsi
che il regime di esenzione fiscale di cui trattasi fosse abolito
prima della data iniziale prevista per la sua scadenza», non
sussistendo - giova ribadire - preclusioni derivanti dai canoni della
certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (punti
67 e 68).
Questo Tribunale ha poi escluso la lesione dei suddetti principi
di legittimo affidamento e di certezza del diritto, alla luce delle
recenti notevoli modifiche subite negli anni più recenti dal settore
con riduzione dei costi delle componenti ed aumento progressivo delle
potenze installate.
In tale contesto un operatore «prudente ed accorto» avrebbe
dovuto essere consapevole delle possibili evoluzioni normative, in
virtù della intrinseca mutevolezza dei regimi di sostegno e delle
modalità con le quali sono stati articolati falle autorità
pubbliche nazionali fin dal Primo Conto Energia, vale a dire per
periodi limitati e con ripetuti interventi a breve distanza (quattro
in cinque anni dal luglio 2005 all'agosto 2010), e del prossimo
raggiungimento della «grid parity» degli impianti fotovoltaici
rispetto a quelli convenzionali.
B. Il Consiglio di Stato ha condiviso tale impostazione (nelle
sentenze d'appello sinora intervenute) negando la sussistenza di un
«legittimo affidamento tutelabile», atteso che nel caso portato al
suo esame non si controverteva di «provvedimenti e diritti già
legittimamente acquisiti sulla base della normativa anteriore» e non
risultando che l'amministrazione pubblica avesse «orientato le
società ricorrenti verso comportamenti negoziali che altrimenti non
avrebbero tenuto».
Nè è stata riscontrata la sussistenza di un investimento
meritevole di essere salvaguardato, posto che «la rimodulazione
legislativa non è stata affatto incerta o improvvisa ma conosciuta
dagli operatori (accorti) del settore come in itinere (la nuova
direttiva comunitaria è infatti del 2009)».
Su tali basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che mancassero «i
fondamentali causali di un legittimo e ragionevole affidamento, non
essendo infatti intervenuta in vicenda nessuna inosservanza da parte
della pubblica amministrazione statale della disciplina comunitaria e
nazionale ovvero alcuna condotta, omissiva o commissiva, in
violazione di una specifica norma dalla materia di settore posta,
oppure trasgressione ai principi generali di prudenza, di diligenza e
di proporzionalità, nel concretizzare in modo conforme la volontà
di legge» (così Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2014, n. 4233 e n.
4234).
Sempre sulla medesima questione, il Consiglio di Stato ha
disatteso la prospettazione degli operatori sulla portata lesiva
delle innovazioni reputando manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale relative alle inerenti norme del decreto
legislativo n. 28/2011, «dovendosi ritenere che la violazione del
diritto alla iniziativa economica, così come dei principi di buon
andamento e di parità di trattamento, si concretino solo allorquando
la nuova norma incida in modo peggiorativo su aspettative
qualificate, già pervenute, però, ad un livello di consolidamento
così elevato da creare un affidamento costituzionalmente protetto
alla conservazione di quel trattamento, tale da prevalere su vincoli
di bilancio e di buona amministrazione o sulla revisione prevista di
precedenti politiche economiche pubbliche».
Ciò sul rilievo che la disciplina del IV conto «non tocca le
iniziative già avviate (quelle per cui gli impianti sono entrati in
esercizio al 31 maggio 2011) e introduce una ragionevole distinzione
tra le diverse situazioni di fatto, operando una distinzione sulla
base della data di entrata in esercizio degli impianti [...]» (così,
da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2015, n. 1043).
Del pari il Giudice d'appello ha confermato le pronunce di
reiezione delle domande avanzate da alcuni soggetti destinatari degli
incentivi del V conto dirette a ottenere l'applicazione del IV°,
rilevando altresi':
l'impossibilità di invocare le tutela dei «diritti quesiti»
accordata dall'art. 25, comma 11, decreto legislativo n. 28/2011,
perchè (tra l'altro) «nella specie, il diritto non era sorto»,
rientrando la disciplina sopravvenuta nel rischio d'impresa nel
momento in cui il 'boom del fotovoltaicò si è espresso in un numero
di iniziative verosimilmente superiore a quello previsto dai soggetti
pubblici e dagli stessi operatori privati del settore»;
l'infondatezza della doglianza in ordine alla «retroattività
della imposizione patrimoniale introdotta con l'art. 10, comma 4, del
d.m. 5 luglio 2012» a far tempo dal 1° gennaio 2011 e a carico di
tutti i soggetti beneficiari delle incentivazioni (ai fini della
«copertura degli oneri di gestione, verifica e controllo in capo al
GSE»), in quanto «l'impianto era già entrato in esercizio, ma esso
non godeva ancora di alcun incentivo, cosicchè sarebbe improprio
dire che la norma vada a modificare in peggio una situazione
giuridica consolidata» (così, ex aliis, Cons. Stato, sez, IV, 29
gennaio 2015, n. 420, confermativa della sentenza di questa Sezione
14 novembre 2013, n. 9749).
3.4. I successivi interventi del legislatore nazionale
Dopo la cessazione dei conti energia il legislatore nazionale è
intervenuto nuovamente sul settore, dapprima col decreto-legge n.
145/2013 e poi con il decreto-legge oggi in esame.
3.4.1. Il decreto-legge n. 145/2013: lo «spalma-incentivi
volontario».
Con il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, c.d. «Destinazione
Italia» («Interventi urgenti di avvio del piano 'Destinazione
Italià, per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per
l'internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle
imprese, nonchè misure per la realizzazione di opere pubbliche ed
EXPO 2015», convertito in l., con modif., dalla legge 21 febbraio
2014, n. 9), il legislatore nazionale introduce all'art. 1 (tra
l'altro) «disposizioni per la riduzione dei costi gravanti sulle
tariffe elettriche», prevedendo, «al fine di contenere l'onere annuo
sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi alle energie
rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel medio-lungo
termine dagli esistenti impianti» (commi da 3 a 5) un meccanismo di
rimodulazione degli incentivi, tale che «i produttori di energia
elettrica da fonti rinnovabili titolari di impianti che beneficiano
di incentivi sotto la forma di certificati verdi, tariffe
omnicomprensive ovvero tariffe premio possono, per i medesimi
impianti, in misura alternativa: a) continuare a godere del regime
incentivante spettante per il periodo di diritto residuo [...]; b)
optare per una rimodulazione dell'incentivo spettante, volta a
valorizzare l'intera vita utile dell'impianto» e con un incremento
del periodo dell'incentivazione di 7 anni.
La relazione illustrativa (rel. al d.d.l. di conversione del
decreto-legge n. 91/2014, sub art. 23, A.S. n. 1541) spiega:
che «l'articolo contiene una serie di interventi finalizzati
a ridurre in modo strutturale il costo dell'energia elettrica in
Italia, (...) Senza effetti retroattivi su contratti già stipulati e
senza effetti depressivi sull'andamento degli investimenti, la norma
incide su aspetti specifici dove è possibile ridurre la spesa, in
continuità con quanto già varato dal Governo nel precedente decreto
'del fare'»;
che «il terzo intervento (commi da 3 a 6) introduce uno
strumento volontario, attivato dai singoli operatori, per distribuire
nel tempo una parte degli oneri economici per l'incentivazione delle
fonti rinnovabili elettriche e valorizzare l'intera vita tecnica
degli impianti, senza penalizzare gli investimenti già effettuati.
Si tratta in sostanza del c.d. «spalma-incentivi volontario» per
come definito dalla stessa relazione illustrativa.
3.4.2 Il decreto-legge n. 91/2014: lo «spalma-incentivi
obbligatorio».
Da ultimo è stato adottato il decreto-legge 24 giugno 2014, n.
91, c.d. «decreto Competitivita'», recante «Disposizioni urgenti per
il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento
energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo
sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle
tariffe elettriche, nonchè per la definizione immediata di
adempimenti derivanti dalla normativa europea» (pubbl. nella Gazzetta
Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2014, in vigore dal 25 giugno 2014),
convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014,
n. 116 (in vigore dal 21 agosto 2014).
L'art. 26, oggi in esame, reca «interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici» (la
disposizione, introdotta con il decreto-legge, è stata profondamente
modificata nel corso dell'iter di conversione).
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti.
i) ambito applicativo e finalità (comma 1).
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta
ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'articolo 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e all'articolo 25, comma 10,
del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le
modalità previste dal presente articolo.»
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai conti energia ed è ispirato alla duplice
finalità di «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi», cui è collegato il comma 2, e di
«favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili».
ii) modalità di erogazione (comma 2).
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei
servizi energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al
comma 1, con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento
della producibilità media annua stimata di ciascun impianto,
nell'anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in
relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno
successivo. Le modalità operative sono definite dal GSE entro
quindici giorni dalla pubblicazione del presente decreto e approvate
con decreto del Ministro dello sviluppo economico.».
La norma introduce, a far tempo dal 1° luglio 2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della «producibilità media annua
stimata di ciascun impianto» nell'anno di produzione, da versare in
«rate mensili costanti», e «conguaglio», basato sulla «produzione
effettiva», entro il 30.6 dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma è stata data attuazione col d.m. 16 ottobre 2014
(pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2014).
iii) rimodulazione (comma 3).
Il comma 3 contiene le disposizioni oggetto di censura, sopra
riportate, delineando la disciplina sostanziale della rimodulazione,
stabilendone l'operatività a decorrere dal 1° gennaio 2015.
iii.1) L'ambito soggettivo di applicazione è più ristretto
di quello contemplato dal comma 1, venendo presi in considerazione i
soli «impianti di potenza nominale superiore a 200 kW».
L'art. 22-bis, comma 1, decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133
(conv., con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), ha operato
un'ulteriore restrizione, esonerando dall'applicazione delle
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 gli «impianti i cui soggetti
responsabili erano [alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto-legge 91/2014] enti locali o scuole».
iii.2) La norma concede agli operatori la possibilità di
optare entro il 30 novembre 2014 fra tre modalità alternative:
lett. a): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto),
applicando le riduzioni indicate nella tabella di cui all'All. 2 al
decreto-legge n. 91/2014, sulla base di una proporzione inversa tra
«periodo residuo» (dell'incentivazione) e «percentuale di riduzione».
Sono previsti 8 scaglioni di «periodo residuo», a partire da «12
anni», cui corrisponde una riduzione del 25%, sino a «19 anni e
oltre», cui corrisponde una riduzione del 17%;
lett. b): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
essa viene suddivisa in due «periodi», il primo dei quali «di
fruizione di un incentivo ridotto rispetto all'attuale» e il secondo
«di fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura».
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro il 1° ottobre
2014 «in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti».
A tale previsione è stata data attuazione con il d.m. 17 ottobre
2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2014,
entrato in vigore il 25.10; cfr. art. 2), che all'all. 1 ha indicato
l'algoritmo per determinare l'entità della rimodulazione;
lett. c): ferma la durata ventennale dell'incentivazione, si
applica una riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione» secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza
superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi sub c).
iv) misure di «accompagnamento» (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
«accompagnamento»:
iv.1) finanziamenti bancari (comma 5):
ai sensi del comma 5, il «beneficiario della tariffa
incentivante di cui ai commi 3 e 4 può accedere a finanziamenti
bancari per un importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo
già spettante al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato»; tali
finanziamenti «possono beneficiare, cumulativamente o
alternativamente, sulla base di apposite convenzioni con il sistema
bancario, di provvista dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa
depositi e prestiti S.p.A.» (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP
è garantita dallo Stato [...] secondo criteri e modalità stabiliti
con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e
delle finanze».
A tale disposizione è stata data attuazione col d.m. 29 dicembre
2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2015), che
stabilisce, tra l'altro, all'art. 1, che «è garantita dallo Stato
l'esposizione» di CDP «rappresentata da crediti connessi ad
operazioni di provvista dedicata o di garanzia, per i finanziamenti
bancari a favore dei beneficiari della tariffa incentivante», ai
sensi del menzionato art. 26, comma 5 (comma 1) e che la garanzia
dello Stato, «concessa a titolo oneroso [...] diretta,
incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta» (comma 2), copre
fino all'80% dell'ammontare.
iv.2) adeguamento della durata dei titoli (comma 6):
in riferimento all'opzione sub lett. a), «Le regioni e gli
enti locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo»;
iv.3) «acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti «i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili» - non solo, dunque, i produttori da
energia solare -, i quali «possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei» (comma 7).
L'«acquirente selezionato» subentra ai beneficiari «nei diritti a
percepire gli incentivi», «salva la prerogativa» di Aeggsi «di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti» per
un importo definito dalla stessa disposizione (comma 8: «a fronte
della corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi»).
Essa demanda poi all'AEEG: i) la definizione (entro il 19
novembre 2014) delle inerenti modalità attuative, attraverso la
definizione del sistema per gli acquisti e la cessione delle quote
(comma 9); ii) la destinazione «a riduzione della componente A3 degli
oneri di sistema», «nel rispetto di specifici indirizzi», dettati con
decreto del Ministro dello sviluppo economico, dell'«eventuale
differenza tra il costo annuale degli incentivi» acquistati
dall'acquirente selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi
del comma 8.
Tali provvedimenti non risultano ancora emanati.
L'art. 26 prevede ancora:
al comma 12, che «alle quote di incentivi cedute ai sensi delle
disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere dalla
data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma 3»;
al comma 13, che «l'efficacia delle disposizioni di cui ai commi
da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
iv.4) Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di
«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati».
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le «Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici» (con data 3
novembre 2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione
del nuovo meccanismo.
3.4.3 Gli effetti dell'art. 26, comma 3, del decreto legge n.
91/2014.
Come si è visto, le previsioni dell'art. 26, comma 3, incidono
sugli incentivi percepiti, in base alle convenzioni stipulate con il
GSE in attuazione dei vari conti energia, dai titolari degli impianti
fotovoltaici aventi potenza superiore a 200 kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dalle difese dell'amministrazione risulta che gli stessi
costituirebbero una percentuale di circa il 4% del totale degli
impianti incentivati (ca. 9.000 su ca. 198.000), destinatari di
benefici pari al 60% della spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3
mld/anno su ca. 6,8 mld/anno).
Dai dati pubblicati dal GSE nel proprio sito istituzionale
risulta peraltro un numero maggiore di impianti incentivati (al
31.7.2014m 550.785 impianti, per una potenza complessiva di ca.
17,731 MW, dei quali 12.264 con potenza superiore a 200 kW; cfr. sito
internet GSE, sezione «Conto Energia» - «Risultati incentivazione» -
«Totale dei risultati»).
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lett. c), avente chiara portata negativa:
l'allungamento della durata divisata dalla lett. a)
(estensione a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote
annuali), oltre a comportare una differita percezione degli
incentivi, di per sè (notoriamente) pregiudizievole, non può non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (si pensi a es. alle attività di
gestione, alla durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilità delle aree, delle
assicurazioni, ecc.), ferma la necessità del parallelo adeguamento
dei necessari titoli amministrativi (cfr. comma 6);
la lett. b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di «almeno 600
milioni» di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col d.m. 17 ottobre 2014): poichè l'incentivo
è funzione della produzione, il fisiologico invecchiamento degli
impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di
produttività, determina la non recuperabilità dei minori importi
relativi al periodo 2015-2019, attraverso gli incrementi delle
tariffe riferibili al periodo successivo (nel quale gli impianti
stessi hanno minore efficienza);
4. Esaurito il quadro ordinamentale nel quale si iscrivono le
disposizioni di cui all'art. 26, comma 3, del decreto-legge n.
91/2014, convertito nella legge n. 116/2014, ove ha previsto la
rideterminazione degli incentivi, per gli impianti fotovoltaici di
potenza superiore ai 200 kw, in misura ridotta rispetto a quelli
attualmente praticati in base alle convenzioni attualmente in essere,
la questione di legittimità costituzionale non è manifestamente
infondata sotto i profili di seguito analizzati.
4.1. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 risulta in
contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost. laddove incide
ingiustificatamente sulle consolidate posizioni di vantaggio,
riconosciute da negozi di «diritto privato» e sul legittimo
affidamento dei fruitori degli incentivi.
4.1.1) La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata e della c.d.
retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che
introducono «per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata», con riflessi negativi «sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato» (C. cost. sent. n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai «consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori»
(sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata): «nel nostro
sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite
imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sent. n.
64/2014, che cita la sent. n. 264 del 2005, e richiama, in senso
conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
In applicazione di questa pacifica massima - integrata dal
riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea secondo cui «una mutazione dei rapporti di durata deve
ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo «improvviso
e imprevedibile» senza che lo scopo perseguito dal legislatore
imponga l'intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01
e C-7/02)» (così sent. n. 64/2014 cit.) - la Corte ha, a es.,
escluso l'incostituzionalità di una normativa diretta alla
«variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali» (con lo scopo di consentire allo
Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più
equilibrati rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati),
sul rilievo che tale effetto non era «frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore», ma si inseriva «in una
precisa linea evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni
demaniali» (sent. n. 302/2010; v. anche sent. n. 64/2014, in cui è
stata giudicata «non irragionevole l'opzione normativa di
rideterminazione del canone sulla base di fasce di utenza commisurate
alla potenza nominale degli impianti di derivazione idroelettrica,
sulla quale si è assestato nel tempo il legislatore provinciale allo
scopo di attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa
sottratta all'uso della collettività, nell'ottica della più idonea
preservazione delle risorse idriche», alla luce, tra l'altro, del
«dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimità costituzionale»).
Così come ha, al contrario, (sentenza C. Cost. n. 236/2009)
ritenuto incostituzionale la disposizione introduttiva della graduale
riduzione e finale abolizione del periodo di fuori ruolo dei docenti
universitari (art. 2, comma 434, legge n. 244/07), ravvisandone
l'irragionevolezza, all'esito del «necessario bilanciamento» tra il
perseguimento della finalità avuta di mira dalla norma «e la tutela
da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica,
nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno
conseguito una situazione sostanziale consolidata» (ciò alla luce di
una serie di elementi fattuali, quali le caratteristiche di detta
posizione giuridica, «concentrata nell'arco di un triennio»,
interessante «una categoria di docenti numericamente ristretta», non
produttiva di «significative ricadute sulla finanza pubblica», non
rispondente «allo scopo di salvaguardare equilibri di bilancio o
altri aspetti di pubblico interesse» e neppure potendosi definire
«funzionale all'esigenza di ricambio generazionale dei docenti
universitari», con sacrificio pertanto «ingiustificato e perciò
irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo
affidamento - derivante da un formale provvedimento amministrativo -
riposto nella possibilità di portare a termine, nel tempo stabilito
dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilità
della posizione giuridica acquisita»).
Del pari, con sentenza n. 92 del 2013, la Corte Costituzionale ha
accolto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38,
commi 2, 4, 6 e 10 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269,
contenente «Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la
correzione dell'andamento dei conti pubblici», convertito, con
modificazioni dalla legge 24 novembre 2003 n. 326.
In tale occasione la Corte, dopo avere richiamato la propria
giurisprudenza in materia di legittimità delle norme destinate ad
incidere su rapporti di durata, ha ricordato che ciò che rileva è,
non soltanto «il generico affidamento in un quadro normativa dal
quale scaturiscano determinati diritti, ma quello specifico
affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche)
iscritte in un rapporto convenzionale regolato iure privatorum tra
pubblica amministrazione» ed una determinata categoria di soggetti
(nella fattispecie erano i titolari di aziende di deposito di
vetture) secondo una specifica disciplina in ossequio alla quale le
parti hanno raggiunto l'accordo e assunto le rispettive obbligazioni.
La Corte continua affermando che «l'affidamento appare qui, in
altri termini, rivolto non tanto alle astratte norme regolative del
rapporto o alla relativa loro sicurezza quanto piuttosto al concreto
contenuto dell'accordo e dei reciproci e specifici impegni assunti
dalle parti al momento della stipula della convenzione.
Da ciò consegue che il vaglio di ragionevolezza della
trasformazione a cui sono assoggettati i rapporti negoziali di cui
alla disposizione denunciata deve avvenire non sul piano di una
astratta ragionevolezza della volontà normativa quanto piuttosto
«sul terreno della ragionevolezza complessiva della operazione da
apprezzarsi nel quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento
degli interessi che risultano nella specie coinvolti, al fine di
evitare che «una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi».
La conclusione è che «la disposizione retroattiva, specie quanto
determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggetti
perfetti che trovino la loro base in rapporti di durata di matura
contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti
contraenti - deve dunque essere assistita da una «causa» normativa
adeguata: intendendosi per tale una funzione della norma che renda
«accettabilmente "penalizzata la posizione del titolare del diritto
compromesso, attraverso contropartite intrinseche allo stesso disegno
normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti.»
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle leggi
la Corte ha reiteratamente affermato che il divieto di retroattività
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive «purchè
la retroattività trovi adeguata giustificazione nell'esigenza di
tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale»,
ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU)» e con una serie di limiti generali,
«attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali,
di altri fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela
dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali
vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario» (sentt. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico «prudente e accorto»: la possibilità di far
valere la tutela del legittimo affidamento è bensì «prevista per
ogni operatore economico nel quale un'autorità nazionale abbia fatto
sorgere fondate aspettative», ma non «qualora un operatore economico
prudente ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un
provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel caso in cui il
provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, «gli
operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali» (cfr.
punto 53, sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol, cit.).
Per completezza, si può sottolineare come nell'ambito della
disciplina generale del procedimento amministrativo lo stesso
legislatore nazionale abbia da ultimo conferito valenza pregnante al
principio dell'affidamento.
Basti considerare le rilevanti innovazioni apportate alla legge
n. 241/90 dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in l.
con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), recante «Misure
urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere
pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione
burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa
delle attività produttive».
Con l'art. 25, comma 1, lett. b-ter), di detto decreto-legge
(lettera aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti
modificato l'art. 21-quinquies, comma 1, legge n. 241/90 cit., sulla
«revoca del provvedimento», nel duplice senso: a) di circoscrivere il
presupposto del «mutamento della situazione di fatto», che per la
nuova disposizione deve essere «non prevedibile al momento
dell'adozione del provvedimento»; b) di precludere, nell'ipotesi di
«nuova valutazione dell'interesse pubblico originario», la revoca dei
provvedimenti (a efficacia durevole) di «autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici».
Ciò che costituisce un significativo passo nell'articolato
processo di emersione della centralità del principio di sicurezza
giuridica (nè sembrando fuori luogo pretendere che analogo
atteggiamento, prescritto dal legislatore per le autorità
amministrative, sia tenuto dallo stesso legislatore, sia pure con gli
ovvi accorgimenti derivanti dalla diversità delle inerenti
prerogative).
Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti
titolari di impianti fotovolotaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di contratto stipulato col GSE
(previo riconoscimento delle condizioni per l'erogazione attraverso
specifico provvedimento ammissivo), sussista una posizione di
legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore «prudente e accorto» avrebbe potuto prevedere, al momento
di chiedere gli incentivi e di decidere se far entrare in esercizio
il proprio impianto, l'adozione da parte delle autorità pubbliche di
misure lesive del diritto agli incentivi.
Come desumibile dalla precedente rassegna normativa, nel contesto
internazionale di favore per le fonti rinnovabili e in adesione alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento europeo, il legislatore
nazionale ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un
settore di attività economica ritenuto particolarmente importante
per i fini della stessa Unione europea, approntando un regime di
sostegno connotato sin dalla sua genesi dalla «stabilita'», nel senso
che gli incentivi dei conti energia, una volta riconosciuti,
sarebbero rimasti invariati per l'intera durata del rapporto.
Questa caratteristica si ricava anzitutto dal cambio di
impostazione consistito nel passaggio da obiettivi indicativi (dir.
2001/77) a obbligatori (dir. 2009/28) e dalla conferma
dell'autorizzazione agli Stati membri circa il ricorso a misure
incentivanti per ovviare all'assenza di iniziativa da parte del
mercato (regimi di sostegno).
Per parte sua, il legislatore italiano ha mostrato piena e
convinta adesione agli indirizzi sovranazionali, conferendo specifico
risalto alla promozione della produzione energetica da fonti
rinnovabili e, in particolare, dalla fonte solare.
Sin dal decreto legislativo n. 387/03, nonostante la non
obbligatorietà dell'obiettivo nazionale, è stato delineato un
regime di sostegno ispirato al rispetto di criteri quale l'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio» (art. 7,
comma 2, lett. d), tanto che i primi tre conti energia hanno
chiaramente enucleato l'immutabilità per vent'anni
dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
Il decreto legislativo n. 28/2011 ha amplificato la percezione di
stabilità nei sensi anzidetti, individuando:
a) all'art. 23, tra i «principi generali» dei regimi di
sostegno alle fonti rinnovabili: «la predisposizione di criteri e
strumenti che promuovano [...] la stabilità nel tempo dei sistemi di
incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione con altri
strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri di sostegno
specifici in capo ai consumatori» (enf. agg.; comma 1); nonchè «la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica»
(enf. agg.; comma 2).
b) all'art. 24, tra i «criteri generali» dei meccanismi di
incentivazione, quelli indicati al comma 2, lettere b), c) e d),
secondo cui, rispettivamente, «il periodo di diritto all'incentivo è
pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie
di impianto» (il principio si collega a quello dell'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio», confermato
dalla precedente lett. a),«l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto» e «gli incentivi sono assegnati tramite contratti
di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto» (enf. agg.).
c) all'art. 25, comma 11, recante clausola di salvezza dei
«diritti acquisiti».
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini «diritto» (all'incentivo) o «diritti».
Nè decampa dalla linea d'azione sinora esaminata il
decreto-legge n. 145/2013 cit., adottato successivamente alla
conclusione dei conti energia e dunque in un contesto nel quale il
novero dei destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in
via di definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta «straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure» (tra le altre) «per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese» (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di «contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti», ha tuttavia introdotto
meccanismi di tipo facoltativo e dunque non pregiudizievoli per i
fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei conti energia, dal decreto legislativo n.
28/2011 (anticipata cessazione del III° conto, in una all'immanente
temporaneità di IV° e V° conto, la cui operatività è stata
collegata, come si è visto, al raggiungimento di specifici
obiettivi), sia quelli previsti dal decreto-legge n. 145/2013 ex
post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come
il legislatore abbia comunque preservato il «sinallagma» tra
incentivi e iniziative in corso.
E infatti il c.d. «boom del fotovoltaico», sotteso alle inerenti
determinazioni delle autorità pubbliche, per quanto riconducibile al
parametro di esercizio della discrezionalità consistente nel «tener
conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie
delle fonti rinnovabili» ex art. 23, comma 2, decreto legislativo n.
28/2011, è stato affrontato con misure operanti pro futuro, perchè
applicabili a impianti non ancora entrati in esercizio (come
attestato dalle riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal
III° al IV° conto), mentre sono state accuratamente evitate scelte
aventi efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del III° conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari alla
realizzazione della propria iniziativa, non ha messo in discussione
il «patto» stipulato con gli interessati, salvaguardando la posizione
dei titolari degli incentivi e consentendo a ciascun operatore non
ancora «contrattualizzato» di ponderare consapevolmente e
adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di
assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art. 26,
comma 3, in esame al «diritto all'incentivo» e al principio del
legittimo affidamento degli operatori (stante l'imprevedibilità da
parte di un soggetto «prudente ed accorto», titolare di un incentivo
ventennale a seguito dell'adesione a uno dei conti energia, delle
modificazioni in pejus del rapporto).
4.1.2) Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un «regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori» (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 decreto-legge n. 91/2014, rubricato «Riduzione delle
bollette elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa
tensione», prevede quanto segue:
«1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli artt. da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri
tariffari conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5,
del decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con
modificazioni, in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge
di conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti
necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i
medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i
soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti
agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le
agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui
all'articolo 39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito,
con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.».
Ora, non sono certo contestabili gli scopi avuti di mira dal
legislatore, che intende «pervenire a una più equa distribuzione
degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori
elettrici», distribuendo tra costoro «i minori oneri per l'utenza»
generati anche dalle misure dell'art. 26 e, in ultima analisi,
alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i «clienti [...] in
media tensione e [...] in bassa tensione con potenza disponibile
superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e
dall'illuminazione pubblica».
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26 nel senso di «favorire una migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili», non risultando in
particolare chiaro il nesso tra tale «migliore sostenibilita'» e la
«più equa distribuzione degli oneri tariffari» tra gli utenti - è
perseguito attraverso una «leva» che consiste in un'operazione
redistributiva irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme
del Trattato UE sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai «finanziamenti bancari» (comma 5), è sufficiente
rilevare - in disparte gli aspetti collegati all'onerosità per i
beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione
comunque derivanti dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi
contratti - che la garanzia dello Stato non copre l'intero importo
dell'eventuale operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare
dell'«esposizione creditizia [...] di CDP nei confronti della banca»
o della «somma liquidata da CDP alla banca garantita») e che comunque
si tratta di «finanziamenti» non automatici (residuando uno spazio di
apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a
es. essere soggetti «economicamente e finanziariamente sani», e circa
il «merito di credito»; cfr. artt. 1 e 2 d.m. 29 dicembre 2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (comma 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata della protrazione del periodo di
incentivazione oltre i venti anni nel caso di scelta dell'opzione di
cui al comma 3, lett. a).
Quanto all'«acquirente selezionato» (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore attribuisca alla misura una
portata solo eventuale, tenuto conto dell'art. 26, comma 13, che ne
subordina l'efficacia «alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di
applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma
esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia
da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, a es., al comma 9, lett. d, che demanda all'Autorità di
«stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota annuale
costante di incentivi pluriennali che può essere oggetto di cessione
da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto anche della
tipologia e della localizzazione degli impianti»), anche qui è posto
un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non
paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori (i quali, attraverso la cessione,
intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal comma 11, che reca però un impegno generico per il Governo
(«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati»).
4.1.3 Da quanto detto, e all'esito del bilanciamento tra
l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione dei diritti dei
fruitori delle agevolazioni, emerge l'irragionevolezza e l'assenza di
proporzionalità, ai sensi dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art.
26 comma 3 decreto legge n. 91/2014, come convertito dalla legge n.
116/2014, apparendo altresì violato anche l'art. 41 Cost., alla luce
dell'irragionevole effetto della frustrazione delle scelte
imprenditoriali attraverso la modificazione degli elementi
costitutivi dei rapporti in essere come contrattualizzati o,
comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, riassuntivamente:
il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel tempo
nonostante lo stesso sia stato già individuato e predeterminato in
una convenzione o contratto di diritto privato (art. 24 comma 2
lettera D, decreto legislativo n. 28/2011);
gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
viene meno l'equa remunerazione degli investimenti
effettuati; il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo,
invariato nella misura complessiva, viene prolungato
indipendentemente dalla vita media convenzionale degli impianti
(lett. a); l'incentivo non è più costante per tutto il periodo di
diritto, ma si riduce in assoluto per tutto il periodo residuo (lett.
c) o varia in diminuzione nell'ambito del ventennio originario di
durata della convenzione (lett. a) o per cinque anni (lett. b).
4.2 Il comma 3 viola inoltre l'art. 117, comma 1, Cost. in
relazione, quali norme interposte, all'art. 1, Prot. addizionale n.
1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848) e all'art. 6,
par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto dell'Unione «in quanto
principi generali», i «diritti fondamentali» garantiti dall'anzidetta
Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di «protezione
della proprieta'», ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative «ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale» - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; v., ex plur.,
Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03, parr. 63 e
ss.), reputando ammissibili le «interferenze» (ingerenze) da parte
della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (cfr.
Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012 e 14 maggio
2012, final, parr. 77-79: 78.).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
4.3 Ulteriore violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: disparità di
trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente
anche in relazione all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che
la rimodulazione si applichi soltanto agli «impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW» (recte: ai soggetti fruitori di tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
4.3.1) Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla «potenza nominale» (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari al 60% della
spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3 mld/anno su ca. 6,8
mld/anno).
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra tuttavia un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al loro numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriere di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, comma 1,
decreto-legge n. 133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti
responsabili erano, alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto-legge 91/2014, «enti locali o scuole», norma
che infatti opera un distinguo fondato sulla peculiare qualità dei
percettori dei benefici, indipendentemente dalla quantità di energia
prodotta.
4.3.2) Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento
degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'«acquirente
selezionato».
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
4.3.3) La creazione di categorie differenziate determina anche un
vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica
destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorchè in un contesto
economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la
possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli
altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia
rinnovabile. Sotto questo profilo, pertanto, risultano lesi gli artt.
3 e 41 Cost.
5.4. Violazione art. 77 Cost.
Secondo la Corte Costituzionale «la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione» (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato «va [...] limitato
ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione»».
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'«evidente estraneita'» della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
«intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare» (sent. n. 22/2012,
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto «l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i
provvedimenti provvisori con forza di legge»» ex art. 77 Cost., con
l'ulteriore precisazione che «il presupposto del «caso» straordinario
di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento
inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca
coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno» e
ponendosi «la scomposizione atomistica della condizione di validità
prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo
ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di
norme assemblate soltanto da mera casualità temporale» (Corte Cost.
n. 22/2012).
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, che «pur non avendo, in sè e
per sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a
parametro di legittimità [...], costituisce esplicitazione della
ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone
il collegamento dell'intero decreto-legge al caso straordinario di
necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi
dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza
previa delegazione da parte del Parlamento» (sent. n. 22/2012).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1 della legge n.
400/88, i decreti-legge sono presentati per l'emanazione «con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione», mentre il
comma 3 sancisce che «i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo», il dubbio di costituzionalità dell'art.
26, comma 3 decreto legge n. 91/2014, insorge in relazione alla
circostanza che, pur rinvenendosi nel titolo del decreto-legge n.
91/2014 il riferimento al «rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese»
e al «contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche», nel
preambolo del provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione
di tali punti.
Risulta, infatti, presa in considerazione unicamente (con
riguardo alla materia in esame) «la straordinaria necessità e
urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticità
ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e
alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale» (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare «disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi», di «prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini», di adottare «disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]», di
adottare «disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea»).
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I «misure per
la crescita economica») e in 3 capi («disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo»; «disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'unione europea»; «disposizioni
urgenti per le imprese»).
L'art. 26 è contenuto nel capo III, «disposizioni urgenti per le
imprese», insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30)
effettivamente al tema della «più equa distribuzione degli oneri
tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici» (così
l'art. 23 cit., che individua gli artt. da 24 a 30 quali generatori
di «minori oneri per l'utenza»), ma in un contesto di norme tra di
loro del tutto eterogenee (cfr. artt. 18 e seguenti).
Appare dunque carente l'elemento finalistico richiesto dalla
Corte costituzionale, non sembrando ravvisabile «l'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare».
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono «di
immediata applicazione», come sancito dall'art. 15, comma 3, legge n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'«acquirente selezionato» e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità,
relative all'applicazione del comma 3 dell'art. 26 decreto legge n.
91/2014 agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte
solare, aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di
incentivazioni in atto ai sensi dei Conti Energia.
Il giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte Costituzionale, mandando
alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente al ricorso, di notificarla alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei Ministri nonchè di comunicarla ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter),
visti gli artt. 134 Cost., 1 L. Cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23
legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 26, comma 3 del decreto legge
n. 91/2014, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n.
116/2014, in relazione agli articoli 3, 11, 41, 77 e 117, comma 1
della Costituzione, nonchè 1, Protocollo Addizionale n. 1 alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, Trattato UE secondo quanto
specificato in motivazione;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19
marzo 2015, 8 maggio 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore

Il Presidente: Daniele


L'Estensore: Verlengia