1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1000 del 26-4-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 247 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 novembre 2006
Ordinanza emessa il 2 novembre 2006 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Ama Ba Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C0495) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1000 del 26-4-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza
Letti gli atti del procedimento penale n. 25941/06 R.G. n. R.
contro Ama Ba, nato a Dakar (Senegal) il 12 dicembre 1973, imputato
del reato di cui all'art. 14 comma 5 ter primo periodo, come
modificato dalla legge 12 novembre 2004 n. 271, perchè, cittadino
straniero, destinatario di provvedimento del Questore di Torino,
(notificatogli il 9 agosto 2006 a seguito di decreto di espulsione
del Prefetto fondato sui motivi di cui alla lettera b) dell'art. 13
comma 2 d.lgs. citato), con intimazione di allontanarsi dal
territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla stessa,
trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 30 ottobre 2006.

O s s e r v a

L'imputato, tratto in arresto in data 30 ottobre 2006 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la è convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
2 novembre 2006. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione
dell'Ama, non avendo il p.m. richiesto l'applicazione di alcuna
misura cautelare, il medesimo presentava istanza di applicazione pena
ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m. All'esito della
discussione questo giudice riteneva di dover sollevare incidente di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis legge citata
nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro
anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27,
terzo comma della Costituzione, pena edittale che consente anche
l'adozione delle misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg.
c.p.p..
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire alla applicazione della pena proposta concordemente
dalle parti, all'Ama sarebbe applicata la sanzione prevista dalla
norma della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002 n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004
n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies per contrasto con gli articoli 3 e 13 Cost. «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del
medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto»,
interveniva il legislatore con la legge 12 novembre 2004 n. 271,
operando un ampio rimaneggiamento della norma e reintroducendo
l'arresto obbligatorio per le fattispecie trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illiceità penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui è data esecuzione da parte del questore. Se essa è
stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver omesso
di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato
di inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore
è un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione è la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno. Se l'ingiunzione del questore è attuativa di una
espulsione disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello stato» (es. espulsione per i motivi
suddetti di donna incinta di cui si ignora la nazionalità e,
pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata con
accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non è assistita
dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono
per tipologie non omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da
parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il
rinvio della straniera allo stato di appartenenza), nè è dato
avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata
nel campo penale.
Il reato per cui è stata tratto in arresto Ama Ba e per il quale
il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in base
alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno avuto un
notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo giudice,
presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai citati
articoli della costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo.
Solo nel caso in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare
una carenza di causa o ragione della disciplina introdotta potrà
dirsi realizzato un vizio di legittimità costituzionale della norma,
proprio perchè fondato sulla irragionevole omologazione di
situazioni diverse» (sentenze n. 5 del 2.000 e n. 89 del 1996). Il
giudizio presuppone l'individuazione di un tertium comparationis,
rappresentato da fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma
censurata, ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli
stessi interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica)
e strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non sì comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse.
Si è già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perchè entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non è stato respinto, o perchè si è trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o
annullato o perchè appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988 n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965 n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge
13 settembre 1982 n. 646 è punito con la reclusione da uno a 4 anni.
Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale in
precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma
con una pena il cui minimo è parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio
di uguaglianza esige che «la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalità oggettive identiche lo stesso bene. È,
infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare
entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare identiche
fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite in modo
lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a situazioni che
precedono la condotta e non rivelano una reale dannosità sociale,
significa disancorare il giudizio di offensività (che costituisce la
sintesi della relazione sussistente tra il bene giuridico protetto
dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto stesso; significa,
in ultima analisi, sanzionare in modo differenziato, e perciò,
arbitrario ed irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi.
Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in vigore
del d.l. 30 dicembre 1989 n. 416 la giurisprudenza si fosse posto il
problema se l'inosservanza da parte dello straniero della intimazione
di lasciare il territorio dello stato fosse rapportabile alla
violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena prevista
da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si era
osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen. sez. I,
26 marzo 1998 n. 1229). Tutto ciò dimostra la stretta parentela
esistente tra la norma contenuta nel codice penale e quella speciale
prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla
formulazione in termini di «reato di flagranza», modulata sulla
persistente illiceità del trattenersi in Italia, situazione che
comunque consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore.
Si deve ancora tener presente che l'espulsione può essere
disposta dal prefetto per le stesse categorie di persone destinatarie
del provvedimento di rimpatrio con una comunanza di esigenze di
tutela della sicurezza pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte
delle stesse esigenze di tutela della collettività, il trattamento
sanzionatorio appare smaccatamente differenziato e ben più
favorevole per il cittadino, che, per quanto pericoloso egli sia, non
può essere allontanato dal territorio nazionale. Non solo, come tra
breve si vedrà, la irragionevole ed arbitraria disparità di
trattamento di situazioni omologhe sfavorisce lo straniero e lo
discrimina dal cittadino con riferimento ad uno dei diritti
fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, terzo comma Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990).
Pertanto è stato affermato che «la palese sproporzione del
sacrificio della libertà personale» provocata dalla previsione di
una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto al disvalore
dell'illecito «produce.. una vanificazione del fine rieducativo della
pena prescritto dall'art. 27, terzo comma Costituzione, che di quella
libertà costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo
stato di detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò,
occorre domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione della
legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle
ipotesi di inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del
questore è almeno giustificato da finalità generalpreventive? La
risposta pare essere negativa se si osserva il fenomeno
dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica (e
comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori).
In ogni caso non va dimenticato quando osservato, in via
generale, da codesta Corte e cioè «che il principio di
proporzionalità.., nel campo del diritto penale equivale a negare
legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e valori offesi dalle predette incriminazioni» (sentenza n. 409
del 1989). Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/04, che ha introdotto una così elevata sanzione, si nota come
i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessità di adeguarsi alla sentenza della corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14 comma 5-quinquies della legge sull'immigrazione
«nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma
5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del
fatto» per la manifesta irragionevolezza della previsione di una
misura precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura
cautelare in base al vigente ordinamento processuale. In altri
termini la trasformazione in delitto e l'aumento di pena è stato
dettato dal solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio
ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso il limite edittale
massimo della pena è fissato in quattro anni di reclusione,
presupposto minimo per l'adozione della custodia cautelare in carcere
(art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la risposta sanzionatoria è
stata scollegata dal grado di offensività della condotta e
strumentalizzata ad una finalità meramente processuale, quella di
giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di garantire lo
svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le ipotesi previste
dal codice di procedura penale. Ora, se si ritorna al raffronto tra
la disciplina dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello
straniero e l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva
un differente ed incomprensibile trattamento del bene della libertà
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta
Corte abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici
incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per
quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di
ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 2 novembre 2006
Il giudice: Bosio
07C0495