1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 27-11-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 210 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 luglio 2019
Ordinanza del 31 luglio 2019 del Tribunale di sorveglianza di Potenza nel procedimento di sorveglianza nei confronti di D.G. M.P.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Applicabilita' ai delitti di cui agli artt. 317 e 319 del codice penale commessi anteriormente all'entrata in vigore della novella. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione agli artt. 317 e 319 del codice penale. (19C00334) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 27-11-2019)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
di Potenza

L'anno 2019 il giorno 19 del mese di giugno il Tribunale di
sorveglianza, riunito in camera di consiglio nelle persone dei
componenti:
1) dott.ssa Paola Stella, Presidente;
2) dott.ssa Michela Tiziana Petrocelli, magistrato;
3) dott. Guglielmo Scoscia, esperto;
4) dott.ssa Viviana Festa, esperto,
per deliberare sul reclamo ex art. 30-bis O.P. proposto da D.G. M.P.,
nato a /// il ///, ristretto presso la casa circondariale di ///,
avverso il decreto n. 299/2019 emesso il 20 febbraio 2019 dal
magistrato di sorveglianza di Potenza di declaratoria della
inammissibilità della istanza di permesso premio ex art. 30-ter
O.P., a scioglimento della riserva di cui al verbale di udienza;
Sentiti il difensore ed il P.G. che hanno concluso come da
verbale;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
D.G. M.P., sopra generalizzato, è ristretto in espiazione della
condanna alla pena di anni otto di reclusione inflitta con sentenza
emessa dalla Corte di appello di Potenza in data 30 settembre 2016
irrevocabile l'8 agosto 2017 con pena residua di anni sette, mesi
otto e giorni ventiquattro di reclusione (come da ordine di
esecuzione pena n. SIEP 168/2017, emesso in data 9 agosto 2017 dalla
Procura generale della Repubblica presso la Corte di appello di
Salerno) in relazione ai reati di cui agli articoli 81, comma 2 c.p.;
317 c.p.; art. 317 c.p.; articoli 110-81, comma 2; 319 c.p., con
decorrenza pena dal 9 agosto 2017 e fine pena al 17 dicembre 2024.
Il magistrato di sorveglianza di Potenza, con decreto n. 299/2019
emesso il 20 febbraio 2019 e depositato il 21 febbraio 2019 ha
dichiarato inammissibile l'istanza di permesso premio ex art. 30-ter
O.P. avanzata dal predetto D.G. rilevando che tra i reati in
espiazione figuravano i reati di cui agli articoli 317 e 319 c.p., i
quali rientravano nella previsione di cui all'art. 4-bis, comma 1
O.P.
Riteneva il magistrato che l'istanza fosse inammissibile non
ricorrendo le condizioni dell'accertata inesistenza di collegamenti
con la criminalità organizzata unita alla collaborazione con la
giustizia a norma dell'art. 58-ter O.P. ovvero a norma dell'art.
323-bis c.p., e ciò in quanto il richiedente non aveva dedotto la
sussistenza della predetta collaborazione. Trattandosi, quindi, di
delitto interamente ostativo ed in difetto della detta
collaborazione, il richiedente avrebbe dovuto espiare per intero la
relativa condanna.
Il decreto di rigetto, depositato in data 21 febbraio 2019, era
notificato al detenuto in data 23 febbraio 2019 alle ore 14,05.
La casa circondariale di /// trasmetteva la dichiarazione del
detenuto resa il giorno 24 febbraio 2019 alle ore 10,45 con la quale
il predetto proponeva reclamo avverso il decreto di inammissibilità
allegando i motivi a sostegno. Dichiarazione pervenuta all'Ufficio di
sorveglianza il 26 febbraio 2019 ed al Tribunale il successivo 27
febbraio 2019.
Il reclamo appare tempestivamente proposto ai sensi dell'art.
30-bis O.P. dovendo aversi riguardo alla data ed ora della
dichiarazione di impugnazione con allegato scritto contenente la
enunciazione dei motivi (24 febbraio 2019, ore 10,45) e non alla data
di ricezione della impugnazione conseguente alla trasmissione della
impugnazione da parte della casa circondariale.
Nel reclamo scritto trasmesso in uno alla dichiarazione di
impugnazione, il detenuto esponeva:
1) che la richiesta era ammissibile alla luce della normativa
vigente all'epoca in cui l'istanza era stata formulata e non era
imputabile al detenuto il ritardo nella adozione del provvedimento;
2) che era stata operata una illegittima applicazione
retroattiva delle disposizioni restrittive introdotte dalla legge
cosiddetta anticorruzione;
3) che il provvedimento impugnato è stato adottato in
violazione dell'art. 25, comma 2 della Costituzione in quanto non
considera che per consolidato orientamento giurisprudenziale della
Corte costituzionale (sentenze n. 349 del 1993 e n. 504 del 1995)
permesso premio rientra tra le misure sostanziali che incidono sulla
quantità e quantità pena e perciò stesso modificano il grado di
privazione della libertà personale imposto al soggetto sicchè le
relative disposizioni restrittive, avendo incidenza di natura
sostanziale, rientrano nel regime di irretroattività sancito
dall'art. 25, comma 2 O.P.;
4) che il provvedimento impugnato è illegittimo perchè non
tiene conto dell'orientamento della Corte costituzionale relativo
all'art. 4-bis O.P. secondo cui le disposizioni restrittive
sopravvenute non si applicano nei confronti dei condannati che prima
della entrata in vigore della disciplina più rigorosa abbiano
raggiunto una grado di rieducazione proporzionato al beneficio
richiesto;
5) che il reclamante, all'epoca della entrata in vigore della
legge più restrittiva aveva già realizzato tutte le condizioni per
l'accesso al permesso premio avendo raggiunto un grado di
rieducazione adeguato al godimento di tale beneficio;
6) la disciplina sopravvenuta era stata erroneamente
applicata anche sotto altro profilo in quanto, non solo non
sussisteva alcun collegamento del richiedente con la criminalità
organizzata ma lo stesso versava nella condizione della cosiddetta
collaborazione inesigibile in considerazione dell'integrale
accertamento dei fatti e delle responsabilità operato con la
sentenza di condanna. Tale situazione non era stata dedotta al
momento della presentazione della istanza in quanto l'allora
formulazione dell'art. 4-bis O.P. non comprendeva tra i reati di cui
al comma 1 quelli di cui agli articoli 317 e 319 c.p. Chiedeva quindi
il D.G. annullarsi il provvedimento impugnato.
Il 13 giugno 2019 la difesa del D.G. depositava memoria difensiva
nella quale erano svolte argomentazioni in ordine alla
inapplicabilità retroattiva della nuova disciplina di cui alla legge
9 gennaio 2019, n. 3; richiamava il principio costituzionale della
non regressione trattamentale al fine di negare l'applicazione in via
retroattiva della normativa sopravvenuta ed insisteva per
l'accoglimento del reclamo; in via subordinata, essendo la relativa
questione rilevante e non manifestamente infondata, sollevava
questione di costituzionalità dell'art. 1, comma 6, lettera b) della
legge n. 3/2019 nella parte in cui modificando l'art. 4-bis O.P.,
comma 1 della legge n. 354/1975, si applicava anche in relazione ai
delitti di cui agli articoli 318, 319, 319-quater e 321 c.p.,
commessi anteriormente alla entrata in vigore della legge medesima
per contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2; 27, comma 3; 117
Cost., art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali.
In data 15 giugno 2019 perveniva memoria a firma del detenuto
nella quale svolgeva argomentazioni a sostegno della ricorrenza della
condizione di «collaborazione impossibile e/o inesigibile» nella
quale lo stesso versava e chiedeva al tribunale di accertare la
impossibilità e/o inesigibilità della collaborazione con la
giustizia a norma dell'art. 58-ter O.P.
Dalla posizione giuridica in atti si evince che il detenuto è
ristretto in espiazione di condanna inflitta in relazione agli
articoli 81, comma 2 c.p.; 317 c.p.; art. 317 c.p.; articoli 110-81,
comma 2 e 319 c.p., con sentenza della Corte di appello di Potenza
del 30 settembre 2016 irrevocabile in data 8 agosto 2017.
Come noto, l'art. 4-bis, comma 1 O.P. è stato sostituito
dall'art. 1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il
contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonchè in
materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei
partiti e movimenti politici) entrata in vigore il 31 gennaio 2019.
La sostituzione è avvenuta nel senso che al predetto articolo sono
state apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo le parole: «collaborino con la giustizia a norma
dell'art. 58-ter della presente legge» sono inserite le seguenti: «o
a norma dell'art. 323-bis, secondo comma, del codice penale»;
b) dopo le parole: «mediante il compimento di atti di
violenza, delitti di cui agli articoli» sono inserite le seguenti:
«314, primo comma, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo
comma, 320, 321, 322, 322-bis,».
L'istanza di concessione del permesso premio ex art. 30-ter O.P.
è stata avanzata dal D.G. con richiesta datata 8 gennaio 2019
pervenuta all'Ufficio di sorveglianza in data 17 gennaio 2019 ovvero
in epoca anteriore alla entrata in vigore delle disposizioni sopra
indicate le quali risultano maggiormente restrittive quanto alla
concessione di benefici penitenziari rispetto alla normativa vigente
all'epoca della proposizione della domanda.
Il magistrato di sorveglianza, nel dichiarare inammissibile
l'istanza, ha ritenuto che la sopraggiunta normativa, in quanto
vigente al momento dell'adozione della pronuncia, fosse applicabile
al caso in esame evidentemente in applicazione del principio tempus
regit acutm stante la natura di normativa di natura processuale e non
sostanziale e non essendo stata dedotta alcuna delle ipotesi di
collaborazione previste nella norma siccome modificata.
Dalla disamina del testo dell'art. 4-bis O.P. nella versione
conseguente alla sostituzione effettuata dall'art. 1, comma 6, legge
n. 3/2019, si evince che, fatta eccezione per la liberazione
anticipata, le ipotesi delittuose inserite nella previsione dell'art.
4-bis, comma 1 O.P. integrano altrettante fattispecie assolutamente
ostative alla concessione dei benefici penitenziari, tra i quali il
permesso premio, salva la collaborazione positiva del condannato ai
sensi dell'art. 58-ter O.P. e 323-bis c.p. ovvero, in mancanza di
detta collaborazione, nei casi di ricorrenza della cosiddetta
collaborazione inesigibile di cui al comma 1-bis dell'art. 4-bis O.P.
e sempre sul presupposto dell'accertata assenza di collegamenti con
la criminalità organizzata.
Reputa questo Tribunale di dover sollevare la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b) della
legge n. 3/2019 non potendo allo stato ritenersi che la soluzione
della questione possa discendere da una interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa di riferimento. Non
sembra, infatti, superabile, in difetto di apposito intervento della
Corte costituzionale, l'orientamento giurisprudenziale prevalente in
ordine alla natura processuale delle norme regolanti l'esecuzione
penale e quindi anche delle norme concernenti l'ambito di
concedibilità dei benefici penitenziari. Principio affermato nel
senso che le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando
l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le
modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e, pertanto (in assenza di una specifica disciplina
transitoria), soggiacciono al principio tempus regit actum e non alle
regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo
(Cassazione penale sez. I, 5 febbraio 2013, n. 11580; Cassazione
penale sez. I, 11 novembre 2009, n. 46649; Cassazione penale sezioni
unite, 30 maggio 2006, n. 24561; sez. I n. 3789 del 22 settembre
1994; sez. I n. 3834 del 23 settembre 1994; sez. 1, n. 5976 del 30
novembre 1998, De Fazio, sez. 1, n. 6356 del 15 dicembre 1998,
Galluccio, sez. 1, n. 999 dell'11 febbraio 2000).
In alcuni casi le leggi intervenute nella soggetta materia
contenevano disposizioni transitorie. Così il decreto-legge 13
maggio 1991, n. 152, convertito con modificazioni nella legge 12
luglio 1991, n. 203, che inserì per primo l'art. 4-bis
nell'ordinamento penitenziario, introdusse anche altri limiti per
determinati benefici penitenziari. Ebbene, questa legge non contiene
disposizioni transitorie in ordine all'art. 4-bis, mentre ha
disposizioni transitorie per quanto riguarda il lavoro all'esterno
(art. 21 O.P.), i permessi premio (art. 30-ter O.P.) e l'ammissione
alla semilibertà (art. 50 O.P.). Per queste misure il legislatore
del 1991 ha innalzato la soglia di espiazione della pena che i
condannati per i delitti di cui al 4-bis devono superare per poter
accedere ai benefici: la relativa disposizione transitoria (art. 4)
stabilisce che le nuove norme si applicano solo per i condannati per
delitti commessi dopo l'entrata in vigore del decreto-legge.
Parimenti la legge 23 dicembre 2002, n. 279, che ha modificato in
senso restrittivo il comma 1, dell'art. 4-bis (art. 1), ha una norma
transitoria (art. 4) per la quale le modifiche apportate con l'art. 1
«non si applicano nei confronti delle persone detenute per i delitti
di cui agli articoli 600, 601 e 602 c.p. ovvero per delitti posti in
essere per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di
eversione dell'ordine democratico, commessi precedentemente alla data
di entrata in vigore della presente legge».
Il fatto che, invece, la citata legge n. 3/2019 non contenga
alcuna disposizione transitoria analoga a quelle precedenti induce a
ritenere che le innovazioni introdotte con essa, lungi
dall'applicarsi solo ai delitti commessi o alle condanne divenute
esecutive dopo la entrata in vigore della legge stessa, soggiacciano
invece al generale principio del tempus regit actum.
Deve tuttavia darsi atto che la Suprema corte di cassazione, con
la sentenza Cass. sez. 6 del 14 marzo 2019, n. 12541, si è
distaccata dal predetto orientamento consolidato propendendo invece
per altro approccio di tipo sostanzialistico quale quello adottato
dalla giurisprudenza della corte CEDU in materia penale.
Nel caso sottoposto all'attenzione della Suprema corte, il
giudice per le indagini preliminari in sede di emissione di sentenza
di patteggiamento in relazione ai reati di cui agli articoli 110, 319
e 321 c.p. e articoli 319, 319-ter e 321 c.p. aveva ordinato
all'imputato di pagare una data somma a titolo di riparazione
pecuniaria ex art. 322-quater c.p.
Avverso detto provvedimento era stato proposto ricorso per
cassazione chiedendosi l'annullamento dello stesso con limitato
riferimento alla disposta condanna al pagamento della riparazione
pecuniaria per violazione di legge penale e processuale. La difesa
nell'esporre i motivi, aveva sollecitato la Corte, ritenendone la
competenza a conoscere della fase esecutiva del procedimento, a
sollevare la questione di legittimità costituzionale della legge 9
gennaio 2019, n. 3, art. 6, comma 1, lettera b), nella parte in cui
ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione tra quelli
«ostativi» alla concessione di alcuni benefici penitenziari, ai sensi
della legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, per rilevato
contrasto con gli articoli 3 e 24 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art.
27 Cost., comma 3, e art. 117 Cost., art. 7 CEDU, nella parte in cui
non prevede un regime intertemporale.
A sostegno della deduzione, la difesa rilevava, sotto un primo
aspetto, come avendo riguardo al combinato disposto dell'art. 656
c.p.p., comma 9, lettera a), e legge 26 luglio 1975, n. 354, art.
4-bis, in relazione ai delitti di cui agli articoli 319, 319-ter e
321 c.p. contestati al proprio assistito, in quanto inseriti nel
novero dei reati di cui allo stesso art. 4-bis in virtù della
novella con legge 9 gennaio 2019, n. 3, non sia più possibile
sospendere l'ordine di esecuzione ai fini della richiesta di misure
alternative alla detenzione in stato di libertà. In assenza di una
disposizione transitoria regolativa dei limiti temporali di
applicazione della nuova disciplina, con il passaggio in giudicato
della sentenza di patteggiamento, l'emissione dell'ordine di
carcerazione sarà pertanto «obbligata», con una modifica
peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa «a
sorpresa» atteso che, al momento in cui avanzava la richiesta ex
articoli 444 e 445 c.p.p., l'imputato poteva ragionevolmente
confidare che la sanzione sarebbe rimasta nei limiti di operatività
delle misure alternative e dunque «senza assaggio di pena».
Evidenzia, pertanto, come tale modifica in itinere delle «regole del
gioco», in quanto del tutto imponderabile all'atto dell'opzione in
rito, si ponga in evidente contrasto con l'art. 7 CEDU, come
interpretato nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo in
situazioni analoghe, rilevante ai fini dell'art. 117 Cost., là dove
viola il principio dell'affidamento quanto alla prevedibilità delle
conseguenze sanzionatorie (vedi per tutte Grande camera 21 dicembre
2013, Del Rio Prada contro Spagna).
La pronuncia Cassazione penale sez. VI, 14 marzo 2019 (udienza 14
marzo 2019, depositata il 20 marzo 2019), n. 12541, nell'esaminare la
sollecitazione del ricorrente a sollevare l'incidente di
costituzionalità sotto un duplice profilo e cioè in relazione, da
un lato, all'omessa previsione di un regime di diritto intertemporale
da parte della legge n. 3/2019 e, dall'altro lato, all'inserimento
dei reati contro la pubblica amministrazione fra i «reati ostativi»
contemplati dall'art. 4-bis O.P., affermava che la questione di
incostituzionalità concernente l'assenza di un regime di diritto
intertemporale, per quanto non fosse manifestamente infondata,
risultava nondimeno non rilevante nella specie ... Assume la Suprema
corte che «Può convenirsi con il ricorrente che l'omessa previsione
di una disciplina transitoria circa l'applicabilità della
disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di
incostituzionalità in relazione ai riverberi processuali sull'ordine
di esecuzione, in quanto non più suscettibile di sospensione in
forza della previsione dell'art. 656 c.p.p., comma 9.
Va difatti considerato come, secondo disposto dell'art. 656,
comma 9, lettera a), la sospensione dell'ordine di esecuzione della
sentenza di condanna ad una pena detentiva non superiore a quattro
anni (giusta anche la declaratoria d'incostituzionalità con sentenza
della Corte costituzionale 2 marzo 2018, n. 41) per il termine di
trenta giorni al fine di consentire al condannato in stato di
libertà di avanzare istanza di concessione di una delle misure
alternative previste dalla legge n. 354 del 1975, sospensione
prevista dal comma 5 dello stesso articolo, non possa essere disposta
nei confronti dei condannati per i delitti di cui al citato art.
4-bis.
Orbene, avuto riguardo al "diritto vivente", quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino
ad ora consolidata a seguito della decisione delle sezioni unite del
2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e
le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, sono considerate norme penali processuali e
non sostanziali e, pertanto, ritenute soggette, in assenza di una
specifica disciplina transitoria, al principio tempus regit aetum e
non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 c.p. e dall'art. 25 Cost. (sezioni unite, n. 24561
del 30 maggio 2006, P.M. in proc. A., Rv. 233976; sez. 1, n. 46649
dell'11 novembre 2009, Nazar, Rv. 245511; sez. 1, n. 11580 del 5
febbraio 2013, Schirato, Rv. 255310). In applicazione di tale
interpretazione, con riferimento ai reati ascritti al ricorrente, non
sarebbe più possibile disporre la sospensione dell'esecuzione ai
sensi del combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, in base
all'art. 4-bis O.P. (come novellato nel gennaio 2019).
6.2. D'altra parte, non è revocabile in dubbio che, nella più
recente giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'uomo,
ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali, i concetti
di illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione
"antiformalista" e "sostanzialista", privilegiandosi alla
qualificazione formale data dall'ordinamento (all'"etichetta"
assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli
effetti nonchè alle modalità di esecuzione della sanzione o della
misura imposta.
Significativa in tale senso è la pronuncia resa nel caso Del Rio
Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), là dove la Grande camera
della Corte EDU, nel ravvisare una violazione dell'art. 7 della
Convenzione, ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento
giurisprudenziale in tema di un istituto riportabile alla liberazione
anticipata prevista dal nostro ordinamento in quanto suscettibile di
comportare effetti peggiorativi, giungendo dunque ad affermare che,
ai fini del rispetto del "principio dell'affidamento" del consociato
circa la "prevedibilità della sanzione penale", occorre avere
riguardo non solo alla pena irrogata, ma anche alla sua esecuzione
(sebbene, in quel caso, l'istituto avesse diretto riverbero sulla
durata della pena da scontare).
6.3. Alla luce di tale approdo della giurisprudenza di
Strasburgo, non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione
difensiva secondo la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere
le "carte in tavola" senza prevedere alcuna norma transitoria
presenti tratti di dubbia conformità con l'art. 7 CEDU e, quindi,
con l'art. 117 Cost., là dove si traduce, per il F., nel passaggio,
"a sorpresa" e dunque non prevedibile, da una sanzione patteggiata
"senza assaggio di pena" ad una sanzione con necessaria
incarcerazione, giusta il già rilevato operare del combinato
disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lettera a), e art. 4-bis O.P.
D'altronde, in precedenza, il legislatore aveva adottato
disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di
immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis O.P., quali
quelle contenute nel decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, art. 4, e
nella legge 23 dicembre 2002, n. 279, art. 4, comma 1 (che inseriva i
reati di cui agli articoli 600, 601 e 602 c.p. nell'art. 4-bis cit.),
limitandone l'applicabilità ai soli reati commessi successivamente
all'entrata in vigore della legge.».
La Suprema corte riteneva di non sollevare la questione di
incostituzionalità prospettata in quanto la stessa afferiva non alla
sentenza di patteggiamento oggetto del ricorso, ma all'esecuzione
della pena applicata con la stessa sentenza, dunque ad uno snodo
processuale diverso nonchè logicamente e temporalmente successivo,
di talchè ai fini della decisione della Corte non rilevava, potendo
se del caso essere riproposta in sede di incidente di esecuzione.
Tanto premesso, deve affermarsi che la questione
dell'applicabilità della modifica apportata all'art. 4-bis, comma 1
O.P. dall'art. 1, comma 6, lettera b) O.P. anche alla esecuzione di
pena detentiva irrogata con sentenza di condanna per fatti commessi
anteriormente alla modifica introdotta dal citato art. 1, comma 6,
lettera b) è indubbiamente dotata di rilevanza nel caso in disamina
avendo il D.G. chiesto l'accesso ad un beneficio penitenziario quale
il permesso ex art. 30-ter O.P.) ed essendo lo stesso ristretto in
espiazione di condanna intervenuta prima del 31 gennaio 2019 per
reati (articoli 317-319 c.p.) i quali, in ragione della modifica di
cui si è detto, sono divenuti, in epoca successiva alla domanda di
concessione del beneficio, integralmente ostativi in assenza di
collaborazione o in assenza di collaborazione che sia accertata come
inesigibile o impossibile.
Va poi considerato che le risultanze istruttorie acquisite in
atti (vedi relazioni della casa circondariale di /// del 17 giugno
2019 e dell'8 aprile 2019) consentirebbero nel merito di addivenire
ad una pronuncia di concessione del beneficio avuto riguardo alla
regolare condotta intramuraria, all'ammissione al lavoro all'esterno
ex art. 21 O.P. svolto nella forma del volontariato nell'ambito della
consulenza giuridica prestata in prevalenza a favore di utenti
stranieri con uscita tutte le mattine dal lunedì al venerdì dalle
9,00 alle 12,00 a decorrere dal settembre 2018 per recarsi presso la
Caritas di /// (programma ex art. 21 O.P. approvato dal magistrato di
sorveglianza in data 29 agosto 2018). Emerge dalle relazioni in atti
che il confronto con i responsabili del servizio ha consentito di
accertare l'adesione corretta e costante del detenuto a quanto
previsto nel programma di trattamento. Tale impegno è mantenuto con
estrema dedizione e senso di responsabilità. L'attività di
volontariato viene svolta nell'ambito di un'azione riparatrice di
risarcimento. Il soggetto mantiene una condotta regolare esente da
rilievi disciplinari; si segnala un atteggiamento di disponibilità
nel dare aiuto e sostegno ai compagni di stanza in difficoltà.
Va poi sostenuta altresì la non manifesta infondatezza della
questione in relazione ai profili di seguito esposti.
1) Illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, per contrasto con gli articoli 25,
comma 2, 117 della Cost., 7 della CEDU in riferimento alla violazione
del principio della irretroattività della legge penale. - In base
all'art. 7, paragrafo 1 CEDU nessun può essere condannato per
un'azione o una omissione che al momento in cui è stata commessa non
costituiva reato secondo il diritto interno o interazionale, nè può
essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento
in cui il reato è stato commesso. Si impone con evidenza il richiamo
ai principi stabiliti dagli articoli 25, comma 2 della Costituzione,
e 2 c.p. posto che da tali norme discende il principio che nessuna
conseguenza sfavorevole può derivare al soggetto da una legge
successiva alla commissione del fatto reato, in tanto consistendo il
cosiddetto principio di irretroattività. La Corte CEDU, adottando un
atteggiamento di tipo sostanzialistico, ha riconosciuto che istituti,
pur formalmente non classificati come penali e collocati nella
normativa penitenziaria, non possono essere considerati alla stregua
di mere modalità di esecuzione della pena e quindi sottratti al
principio di irretroattività qualora essi finiscano per incidere
sulla pena in termini di sostanziale modificazione quantitativa o
qualitativa della pena stessa.
Deve ritenersi che questo sia il caso non solo delle misure
alternative alla detenzione bensì anche quello dei permessi premio.
Anche tale secondo istituto non attiene ad una mera modalità di
esecuzione della pena e l'avere introdotto la modifica dell'art.
4-bis, comma 1 O.P. nel senso di escludere l'accesso a siffatto
beneficio in presenza di condanna per una tipologia di delitti
individuati come interamente ostativi ma che tali non erano in base
alla normativa previgente viene ad incidere sulla qualità essenziale
della pena stessa rispetto alla quale la funzione rieducativa viene
assicurata anche tramite il beneficio ex art. 30-ter O.P. Una
eventuale modifica normativa sopravvenuta che, come quella in esame,
operi in senso di restringere i presupposti di accesso ai permessi
premio viene a modificare la natura stessa della sanzione penale
applicata escludendo, ora per allora, che pene relative a determinati
reato possano consentire l'accesso ad esperienze in esternato nella
forma del beneficio premiale. In tal modo si incide in senso
deteriore ed in senso sostanziale sulla esecuzione della pena e,
quindi, sul grado di libertà del detenuto.
Nella pronuncia Corte costituzionale 28 luglio 1993 (udienza 24
giugno 1993, depositata il 28 luglio 1993), n. 349, è presente un
passaggio motivazionale di rilevanza ai fini che interessano, laddove
si definiscono «misure di natura sostanziale che incidono sulla
qualità e quantità della pena» quelle «che comportano un sia pur
temporaneo distacco, totale o parziale, dal carcere (cosiddette
misure extramurali), e si precisa che le misure che ammettono a forme
di espiazione della pena fuori dal carcere (previste, per lo più, al
capo VI del titolo I dell'ordinamento penitenziario, «Misure
alternative alla detenzione»: affidamento in prova al servizio
sociale, detenzione domiciliare, semilibertà, liberazione
anticipata, licenze; ma anche l'assegnazione al lavoro esterno o i
permessi premio previsti al capo III) «incidono sostanzialmente
sull'esecuzione della pena e, quindi, sul grado di libertà personale
del detenuto».
D'altronde, con la sentenza 30 dicembre 1997, n. 445, la Corte
costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per
violazione degli articoli 3 e 27 Cost., l'art. 4-bis, comma 1, legge
26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla
esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), nella
parte in cui non prevede che il beneficio della semilibertà possa
essere concesso nei confronti dei condannati che, prima della data di
entrata in vigore dell'art. 15, comma 1, decreto-legge 8 giugno 1992,
n. 306, convertito con modificazioni, nella legge 7 agosto 1992, n.
356, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio
richiesto e per i quali non sia accertata la sussistenza di
collegamenti attuali con la criminalità organizzata, in quanto,
posto che, alla luce del principio della progressività trattamentale
più volte affermato dalla Corte, soltanto postulando la piena
coerenza della scelta normativa di espungere dal panorama delle
opportunità rieducative istituti di fondamentale risalto, quale
certamente è la semilibertà, anche nei confronti di soggetti che
(come nella specie) già si trovavano da tempo in fase di espiazione
all'atto della entrata in vigore della nuova e più rigorosa
disciplina introdotta dal decreto-legge n. 306 del 1992, potrebbe
ritenersi non compromesso il principio di uguaglianza e, al tempo
stesso, non frustrata la funzione rieducativa della pena, è proprio
quella coerenza a risultare gravemente incrinata nelle ipotesi in cui
il condannato avesse già maturato a quell'epoca positive esperienze,
al punto da essere iscritto in un programma di trattamento fortemente
caratterizzato da adesioni comportamentali, in sè sintomatiche di un
percorso rieducativo difficilmente regredibile.
La Corte costituzionale si è espressa sul terreno della
inibizione all'applicazione immediata delle disposizioni peggiorative
nei confronti di coloro che in regime di restrizione avessero già
raggiunto, al momento della vigenza delle disposizioni peggiorative,
uno stadio del percorso rieducativo da ritenersi adeguato al
godimento del beneficio (sentenze n. 504 del 1995, n. 445 del 1997,
n. 137 del 1999, n. 257 del 2006).
Nel caso concreto in cui è intervenuta declaratoria di
inammissibilità della domanda di permesso premio in relazione a
condannato ristretto in espiazione di pena inflitta per i delitti
divenuti ostativi a seguito della sopravvenuta normativa ma che tali
non erano al momento della domanda, deve ritenersi che la modifica
operata dall'art. 1, comma 6, lettera b), che ha per effetto quello
di denegare il permesso premio tranne che non ricorra la
collaborazione ex art. 323-bis, secondo comma del codice penale o
l'accertamento della collaborazione impossibile (e ferma restando
sempre l'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata),
abbia determinato un sostanziale aumento del grado di compressione
della libertà personale sicchè la violazione costituzionale deve
ravvisarsi nella mancanza di una disposizione di natura transitoria
che in aderenza ai principi di cui agli articoli 25, comma 2, 117
Cost. e 7 CEDU, faccia decorrere l'efficacia delle disposizioni
peggiorative introdotte dalla data di entrata in vigore della legge
n. 3/2019 con previsione, quindi, di non applicazione delle modifiche
sfavorevoli alle pene relative a fatti commessi anteriormente a tale
entrata in vigore. Va tenuto presente che se è vero che in taluni
casi il legislatore ha espressamente introdotto una norma transitoria
per circoscrivere l'applicabilità della normativa limitativa della
concessione dei benefici penitenziari per alcuni delitti ai
condannati per delitti commessi dopo l'entrata in vigore della
normativa (art. 4, legge n. 203/1991 di conversione del decreto-legge
n. 152/1991), è anche vero che laddove tale norma sia mancata è
intervenuta la Corte costituzionale affermando il cosiddetto
principio di non regressione del trattamento per fatto incolpevole
così dichiarando la illegittimità costituzionale delle norme
sopravvenute nella parte in cui non prevedono che i benefici in esse
indicati potevano essere concessi nei confronti dei condannati che
avessero già raggiunto sulla base della normativa previgente un
grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti (Corte
costituzionale n. 79/2007; n. 257/2006; n. 137/1999; n. 445/1997).
2) Illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, per contrasto con gli articoli 25,
comma 2, 117 della Costituzione, 7 della CEDU in riferimento alla
violazione del principio di affidamento. - Il sopraggiungere della
normativa di cui all'art. 1, comma 6 della legge n. 3/2019, ha
operato una lesione del cosiddetto principio di affidamento il quale
discende dal principio di irretroattività in materia penale che si
trae dagli articoli 25, comma 2, 117 Cost. e 7 CEDU. Lede tale
principio ogni modifica che successivamente al passaggio in giudicato
della sentenza di condanna renda più severo il trattamento
sanzionatorio aggravando la pena stabilita dal giudice in relazione
alla condotta accertata. Il legittimo affidamento non può che avere
ad oggetto l'an, la tipologia della sanzione, la dimensione
quantitativa della sanzione che verrà irrogata e quindi la sua
«afflittivita'» nella accezione sopra detta.
Varie le pronunce della Corte di Strasburgo espressione del
cosiddetto principio di affidamento le quali hanno censurato le
disposizioni degli ordinamenti interni introduttive di applicazione
retroattiva di pene intese in senso sostanziale più severe ed hanno
affermato il principio che la prevedibilità cui si riferisce l'art.
7 CEDU non riguarda solo il settore della sanzione ma anche quello
della sua esecuzione. In tal senso sentenza Gurguchiani contro Spagna
che ha affermato la illegittimità della espulsione prevista
obbligatoriamente in sostituzione della pena detentiva da una
normativa successiva alla commissione del delitto laddove la legge
vigente al momento del fatto stabiliva quella sostituzione come
meramente eventuale ad opera del giudice; la sentenza M. contro
Germania (ricorso n. 19359/04) che ha censurato l'applicazione
retroattiva del nuovo e più duro regime di durata della custodia di
sicurezza, misura personale che in base ad una legge introdotta
successivamente alla commissione del fatto non era più limitata nel
massimo a dieci anni; la sentenza Del Rio Prada contro Spagna che ha
ritenuto parte integrante del diritto penale materiale un istituto
affine alla liberazione anticipata prevista nel nostro ordinamento.
Analogamente, anche pronunce nazionali hanno ritenuto lesive del
cosiddetto principio dell'affidamento le ipotesi in cui gli effetti
sfavorevoli previsti da un disposizione normativa conseguano non ad
una condotta dell'imputato/condannato bensì siano imputabili a
fattori esterni, aleatori, del tutto sottratti alla sua sfera di
controllo (sezioni unite 12 luglio 2007, n. 27614) venendo ad
escludere per tali motivi la modifica retroattiva in pejus di misure
cautelari (sezioni unite, sentenza 14 luglio 2011, n. 29719) ed
evidenziando che in ordine alle norme processuali, occorre adottare
un approccio sostanziale valutandosi in concreto l'effettivo impatto
sui diritti fondamentali ed in primis sulla libertà personale.
La sopraggiunta limitazione all'accesso ai benefici penitenziari
e tra questi i permessi premio non rappresenta modifica incidente
sulle mere modalità esecutive della pena detentiva ma viene ad
operare una vera e propria trasformazione della tipologia di pena
eseguibile determinando un inasprimento della sanzione stessa. Le
disposizioni della legge n. 3/2019 che hanno introdotto un
trattamento sanzionatorio più severo per i delitti contro la
pubblica amministrazione senza introdurre un regime intertemporale
hanno generato un mutamento imprevedibile ed indipendente dalla sfera
di controllo del soggetto tale da modificare in senso sostanziale il
quadro giuridico normativo che il soggetto aveva di fronte a sè al
momento in cui si è determinato alla consumazione del reato con
piena consapevolezza della relative conseguenze, così da poterne
adeguatamente soppesare i benefici e svantaggi. In definitiva, la
intervenuta modifica ha «sorpreso» il soggetto con una sanzione non
prevedibile al momento della commissione del fatto.
3) Illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, per contrasto con gli articoli 3 e
27, commi 2 e 3 Cost., in relazione alla violazione del principio di
ragionevolezza e della funzione rieducativa della pena. - La mancata
previsione, nella sopraggiunta normativa di una disposizione di
natura transitoria che limiti l'efficacia delle disposizioni più
restrittive alla esecuzione delle condanne per fatti reato commessi
dopo la sua entrata in vigore, lede il principio di ragionevolezza e
della finalità rieducativa della pena di cui agli articoli 3 e 27,
commi 2 e 3 Cost. La disciplina più severa, incidendo sulla
esecuzione di condanne per fatti commessi prima della sua entrata in
vigore, crea una irragionevole disparità di trattamento tra soggetti
che, giudicati colpevoli dei medesimi reati, abbiano vista decisa la
propria istanza di accesso al beneficio penitenziario prima della
entrata in vigore della legge n. 3/2019 e quelli che, per mera
casualità o comunque per fattori del tutto avulsi dalla propria
volontà, l'abbiano vista decidere in epoca posteriore a tale
momento. Ne deriva l'irragionevole esito per cui si generano
trattamenti diversi del tutto sganciati dal grado di meritevolezza e
di adesione al percorso rieducativo dei condannati per i medesimi
delitti. La carenza di disposizioni transitorie incide in senso
sfavorevole sui relativi percorsi di risocializzazione senza alcuna
correlazione con un giudizio aderente alla personalità dei detenuti
e sul grado di rieducazione da essi raggiunto e finisce per porsi in
contraddizione con la «logica della progressione trattamentale
penitenziaria che, notoriamente, deve caratterizzare l'espiazione
della pena detentiva in rapporto al finalismo di cui all'art. 27
Cost. (sentenza Corte costituzionale n. 149/2018 che richiama le
sentenze n. 255 del 2006, n. 257 del 2006, n. 445 del 1997 e n. 504
del 1995).
Il carattere automatico della preclusione all'accesso ai benefici
penitenziari o, più correttamente, la possibilità di accesso solo
in caso di collaborazione o di accertata collaborazione impossibile
senza alcuna distinzione di ordine temporale quanto alla sfera di
applicazione della nuova normativa finisce con il determinare
l'operatività della disciplina restrittiva a danno di condannati che
avevano maturato un grado di rieducazione adeguato al beneficio
richiesto già in epoca antecedente alla entrata in vigore della
legge n. 3/2019 con l'effetto di impedire al giudice qualsiasi
valutazione individuale sul concreto percorso di rieducazione
compiuto dal condannato durante l'esecuzione della pena stessa e
ciò, soltanto in ragione del titolo di reato che supporta la
condanna. Tale automatismo e la connessa impossibilità per il
giudice di procedere a valutazioni individualizzate contrasta però
con il ruolo che deve essere riconosciuto, nella fase di esecuzione
della pena, alla sua finalità di rieducazione del condannato; come
chiarito da Corte costituzionale n. 149/2018 si tratta di finalità
ineliminabile (sentenza n. 189 del 2010), che deve essere sempre
garantita anche nei confronti di autori di delitti gravissimi,
condannati alla massima pena prevista nel nostro ordinamento, ovvero
all'ergastolo (sentenza n. 274 del 1983). In questo senso è
orientata la costante giurisprudenza della Corte, che ha tra l'altro
indicato come criterio «costituzionalmente vincolante» quello che
esclude «rigidi automatismi e richiede sia resa possibile invece una
valutazione individualizzata e caso per caso» nella materia dei
benefici penitenziari (sentenza n. 436 del 1999), in particolare
laddove l'automatismo sia connesso a presunzioni iuris et de iure di
maggiore pericolosità legate al titolo del reato commesso (sentenza
n. 90 del 2017), giacchè, ove non fosse consentito il ricorso a
criteri individualizzanti, «l'opzione repressiva finirebbe per
relegare nell'ombra il profilo rieducativo» (sentenza n. 257 del
2006), instaurando di conseguenza un automatismo «sicuramente in
contrasto con i principi di proporzionalità ed individualizzazione
della pena» (sentenza n. 255 del 2006; in senso conforme, sentenze n.
189 del 2010, n. 78 del 2007, n. 445 del 1997, n. 504 del 1995).
L'applicazione retroattiva della disciplina restrittiva confligge
quindi con i citati parametri costituzionali perchè viene ad
incidere in modo irragionevole sul percorso rieducativo senza che
tale lesione sia collegabile ad un comportamento colpevole del
condannato.
Il Tribunale di sorveglianza, pertanto, premessa la rilevanza e
non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità,
ritiene di dover sollevare questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
nella parte in cui, modificando l'art. 4-bis, comma 1 della legge 26
luglio 1975, n. 354, si applica anche in relazione ai delitti di cui
agli articoli 317 c.p. e 319 c.p. commessi anteriormente alla entrata
in vigore della medesima legge per contrasto con gli articoli 3, 25,
comma 2, 27 commi 2 e 3, 117 Cost. e art. 7 Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
firmata a Roma il 4 novembre 1950.
Ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
dichiararsi la sospensione del presente procedimento con immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando l'art.
4-bis, comma 1 della legge 26 luglio 1975, n. 354, si applica anche
in relazione ai delitti di cui agli articoli 317 c.p. e 319 c.p.
commessi anteriormente alla entrata in vigore della medesima legge,
per contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2; 27, commi 2 e 3; 117
Cost. e art. 7 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950.
Dispone la sospensione del presente procedimento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti previsti dall'art. 23,
ultimo comma, legge n. 87/1953 e quindi per la notifica della
presente ordinanza all'interessato, al suo difensore, al Procuratore
generale presso la Corte di appello di Potenza, nonchè al Presidente
del Consiglio dei ministri e per la comunicazione della stessa ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.

Così deciso, in Potenza il 19 giugno 2019.

Il Presidente: Stella


Il magistrato estensore: Petrocelli