1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 29-9-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 264 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 novembre 2009
Ordinanza del 23 novembre 2009 emessa dal G.I.P. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Mastella Clemente . Parlamento - Intercettazioni «occasionali» di comunicazioni o conversazioni di membri del Parlamento - Utilizzazione in procedimento penale subordinata alla autorizzazione della Camera di appartenenza - Irrazionale trattamento differenziato rispetto alla disciplina prevista per i «terzi», a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 390/2007 - Violazione del principio della parita' di trattamento dinanzi alla giurisdizione - Esorbitanza rispetto alla ratio della garanzia di cui all'art. 68, comma terzo, Cost. - Legge 20 giugno 2003, n. 140, art. 6, commi 2, 3, 4, 5 e 6. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 68, comma terzo, 102 e 104, primo comma. (010C0672) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 29-9-2010)

IL TRIBUNALE

Sentita la richiesta dell'Ufficio del Pubblico Ministero di
inoltro al Senato della Repubblica della richiesta di autorizzazione
all'utilizzo delle intercettazioni telefoniche nei confronti del
Parlamentare, On. Sen. Clemente Mastella, nato a Ceppaloni il 5
febbraio 1947 ed elett.te dom.to in Napoli alla via Toledo, n. 282
presso lo studio dell'avv.to Severino Nappi, imputato in ordine ai
reati di cui agli artt. 416 cp, 317 c.p., 110, 323 c.p. c.p.;
Sentita la difesa, che ha eccepito la manifesta infondatezza
della questione e la inutilizzabilità delle intercettazioni;
Premesso che:
in data 11 marzo 2009 veniva avanzata richiesta di emissione
di misura coercitiva nei confronti del parlamentare Mastella Clemente
e di altri indagati;
contestualmente il P.M. chiedeva in via principale di
adottare la misura della applicazione del divieto di dimora nella
regione Campania e Provincia (non utilizzando le intercettazioni) e,
in subordine, di inoltrare alla Camera di appartenenza la richiesta
di autorizzazione all'utilizzazione delle intercettazioni (ex art. 6,
comma 2, legge n. 104/2003), nonchè richiesta di autorizzazione a
procedere nei confronti del suddetto parlamentare;
questo giudice, nel contesto dell'ordinanza cautelare,
depositata in data 7 ottobre 2009, dato atto che il compendio
indiziario a carico del parlamentare indagato era costituito, anche
da intercettazioni telefoniche «indirette» (ovvero casuali o fortuite
in quanto, captate su utenze in uso agli altri coindagati), per
l'utilizzazione delle quali permaneva (anche a seguito della sentenza
della Corte costituzionale 23 novembre 2007, n. 390) la necessità di
inoltrare la richiesta di autorizzazione (successiva) alla Camera
competente, disponeva lo stralcio della posizione del parlamentare
Mastella Clemente riservando la decisione, all'esito della procedura
prescritta dall'art. 6, comma 2 legge n. 140/03;
con separata ordinanza, depositata in data 21 ottobre 2009, -
ritenuta l'utilizzazione delle conversazioni - intercettate
necessaria ai fini della valutazione del compendio indiziario posto a
fondamento della richiesta coercitiva avanzata anche nei confronti
del parlamentare Mastella Clemente -, nel rispetto del canone di cui
all'art. 6, comma 2, della legge 20 giugno 2003, n. 140 e nelle forme
di cui all'art. 127 c.p.p., veniva fissata l'udienza in camera di
consiglio;
all'udienza dell'11 novembre 2009, l'ufficio del P.M.
chiedeva che, previa sospensione del procedimento a carico dell'
indagato Clemente Mastella questo giudice sollevasse questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, commi 2 e segg. legge n.
140/2003 per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 68 comma 3, 102 e
104 comma 1, 112, 24 comma 2 della Costituzione;
i difensori dell'imputato, sul punto eccepivano la
irrilevanza della questione di legittimità costituzionale - attesa
l'irrilevanza, di immediata percezione, delle intercettazioni poste a
fondamento delle contestazioni sollevate a carico del parlamentare
indagato - e la manifesta infondatezza della questione medesima,
versandosi in ipotesi di intercettazioni telefoniche «dirette» e non
«casuali o fortuite», rispetto alle quali, deve ritenersi applicabile
il regime prescritto dall'art. 4 della legge n. 140/03, con
conseguente inutilizzabilità delle stesse in quanto acquisite
contra-legem, chiedendo, pertanto, una declaratoria in tal senso o -
in subordine - la declaratoria in termini di «irrilevanza» delle
intercettazioni ai sensi dell'art. 6, comma 1, legge n. 140/03;
il giudice si riservava la decisione

O s s e r v a

Tanto premesso la riserva viene sciolta come di seguito indicato.
Legittimazione.
In ordine a tale requisito, è noto che il giudice può sollevare
la questione di legittimità costituzionale, in qualunque
procedimento giurisdizionale, purchè denunci quelle norme in
relazione alle quali esercita una effettiva potestas decidendi.
È evidente, che, nel caso in esame, versandosi nell'ambito del
sub-procedimento camerale, prescritto dall'art. 6, comma 2, legge n.
140/03, che individua il «giudice delle indagini preliminari» come
soggetto giurisdizionale, dotato, in questo caso, di potere decisorio
sia in ordine alla richiesta cautelare del P.M., che alla
utilizzazione (all'esito di un contraddittorio tra le parti) a fini
cautelari delle disposte intercettazioni e, quindi, legittimato alla
richiesta di autorizzazione al Parlamento, sussiste una effettiva
potestas decidendi, nonchè l'attualità del potere decisorio e,
conseguentemente, la legittimazione del Gip a sollevare (d'ufficio o
su istanza di parte) la questione di legittimità costituzionale.
Al riguardo, appare opportuno evidenziare, altresì, che, non
essendo stata emessa alcuna pronuncia sulla richiesta cautelare,
avanzata anche nei confronti del parlamentare, nè, tantomeno,
all'esito del procedimento camerale previsto dall'art. 6, comma 2,
legge n. 140/03, non v'è materia per ritenere esaurita la potestas
iudicandi, atteso, peraltro, che la questione di legittimità
costituzionale che si intende sollevare involge una norma che priva
il Gip della potestas iudicandi (o, quantomeno limita l'esercizio di
tale potestas), subordinandola alla autorizzazione di altro organo
istituzionale.
Rilevanza della questione.
Sul punto potrebbe rilevarsi, unicamente, che sussiste il
prescritto collegamento giuridico fra norma della cui
costituzionalità si dubita e la re-giudicanda in esame, trattandosi
di norma dalla cui applicazione questo giudice non può prescindere,
essendogli imposto - ai fini della valutazione della istanza
cautelare - l'inoltro della richiesta di autorizzazione alle Camere
delle intercettazioni indirette su cui la richiesta medesima si
fonda, allorchè « ritenga necessario utilizzarle».
Conseguentemente, è lo stesso requisito della «necessarieta'»
previsto dall'art. 6, comma 2, della legge n. 140/2003 («Qualora il
giudice.... ritenga necessario utilizzare le intercettazioni .....»)
che implica e fonda la valutazione in termini di «rilevanza» della
questione rispetto alla propria decisione.
D'altra parte, in sede di procedimento cautelare, se, come nel
caso di specie, l'utilizzabilità del compendio indiziario è
subordinato ad una sorta di condizione di procedibilità (rectius
«utilizzabilita'»), prescritta da una norma della cui conformità ai
parametri costituzionali si dubita, non può che conseguire la
preclusione di qualsivoglia valutazione sulla consistenza del
compendio indiziario e, quindi, di qualsivoglia decisione anche in
termini di rigetto della richiesta.
Si aggiunga che, nella fattispecie in esame, non ci si trova al
cospetto di conversazioni ictu oculi «irrilevanti», ovvero rientranti
nell'orbita normativa del comma 1 dell'art. 6 legge n. 104/03 (che
prevede, che il giudice, anche d'ufficio, possa soprassedere ad ogni
richiesta di inoltro alla Camera di appartenenza delle conversazioni
indirette del parlamentare laddove le ritenga «irrilevanti....ai fini
del procedimento»), in considerazione della pertinenza delle stesse
rispetto ai fatti in contestazione, del tenore della conversazioni
intercettate che - pur prescindendo da qualsiasi valutazione di
merito dei contenuti rispetto ai parlamentari indagati -
rappresentano un concreto elemento sintomatico (quantomeno) del
collegamento esistente tra i coindagati, nei cui confronti sono state
legittimamente utilizzate per accogliere o rigettare la richiesta
cautelare.
Indubbia, dunque, l'utilità indiziaria delle intercettazioni de
qua al fine delle adozioni delle alternative pronunce.
Da quanto sin qui evidenziato, consegue che le disposizioni
legislative, della cui conformità a Costituzione si dubita, sono
applicabili al giudizio cautelare in corso ed assolutamente influenti
ai fini della decisione, in quanto solo seguendo il percorso
procedimentale da esse definito, partendo dall'udienza camerale
innanzi al g.i.p., sarà possibile, per l'organo giudicante, ottenere
dalla Camera di appartenenza del parlamentare quella pronunzia sulla
richiesta di utilizzazione delle intercettazioni, che, a prescindere
dal contenuto, condizionerà comunque l'esercizio del suo potere
decisorio sulla richiesta cautelare del pubblico ministero.
Le intercettazioni di cui si chiede l'utilizzazione attraverso
l'adozione della procedura prevista dall'art. 6, legge n. 140/2003
(la cui applicazione nell'attuale fase del procedimento è, dunque,
assolutamente indispensabile) attengono al contenuto di conversazioni
intercorse tra l'indagato Mastella Clemente ed altri indagati.
Ovviamente, la richiesta dell'organo inquirente non riguarda la
posizione degli imputati non parlamentari. Per costoro, infatti, in
ragione della pronuncia n. 390/2007 resa dalla Consulta, non è più
necessaria alcuna preventiva autorizzazione della Camera di
appartenenza del parlamentare che con essi abbia eventualmente
interloquito.
La richiesta ha ad oggetto, dunque, la posizione del solo
Mastella, atteso che, all'epoca dei fatti contestati, questi
rivestiva la carica di Ministro di giustizia ed attualmente di
parlamentare europeo.
Orbene, ritiene, in primo luogo, questo giudice che
l'utilizzazione delle conversazioni telefoniche è assolutamente
«necessaria» (rectius: rilevante).
Nella richiesta in oggetto avanzata dalla Procura della
Repubblica di Napoli, sono contestati a Mastella i reati di
associazione a delinquere, nella qualità di promotore (capo 24 della
rubrica), il reato di tentata concussione ai danni del Direttore
generale dell'Azienda Ospedaliera del Santobono (capo 22 della
rubrica), il reato di abuso di ufficio (capo 9).
Le intercettazioni portate all'attenzione del giudice, oggetto
della procedura di cui all'art. 6, sono quelle specificamente
indicate nella richiesta di adozione della misura cautelare avanzata
dal P.M. alle pag 357-365 ed allegate in atti, autorizzate con
decreti del gip di Santa Maria Capua Vetere, poi dichiaratosi
incompetente per territorio, in favore del gip di Napoli.
Le intercettazioni in parola, infatti, non solo attengono ai
fatti contestati a Mastella, ma rappresentano anche un fondamentale
strumento per svelare il legame che intercorre tra le condotte
attribuite al parlamentare e quelle contestate agli altri indagati.
Pertanto è certo che il contenuto delle conversazioni
intercettate influirà sulla scelta del provvedimento da adottare, ai
fini cautelaci, di accoglimento o rigetto, rendendosi necessarie
poichè esse si riferiscono, per quanto riguarda le conversazioni con
Camilleri, ai reati fine oggetto della ordinanza cautelare del gip
del 2 febbraio 2008, contestati al Mastella (le vicende delittuose
relative alle concussioni ai danni di Annunziata - capo 20, Asi di
Benevento - capo 19, concussione in danno del Barbieri - capo 29,
interferenze nelle decisioni del Tar Campania a mezzo del Lucariello
- capi 23 e 24, all'episodio «Comunità Montana del Taburno» - capo
25), riguardo alle quali è stata sollevata la medesima questione dal
gup in sede di udienza preliminare -, vicende la cui valutazione è
strettamente connessa ai fini della valutazione della sussistenza o
meno del quadro indiziario riguardo alla partecipazione al reato di
associazione a delinquere e al presunto ruolo di promotore rivestito
dal predetto parlamentare, come contestato dalla pubblica accusa.
Le medesime considerazioni valgono per le conversazioni
intercorse con Capobianco, coindagato nel presente procedimento
riguardo alle condotte delittuose relative all'Arpac (cfr. ordinanza
del 7 ottobre 2009 in atti).
Non manifesta infondatezza .
In ordine a tale prodromica valutazione occorre rilevare che,
atteso il dettato normativo della disposizione in parola - per la
parte che ne residua all'esito della pronuncia della Corte
costituzionale n. 390/2007 che ha dichiarato illegittimi i commi 2, 5
e 6 «nella parte in cui stabiliscono che la disciplina ivi prevista
si applichi anche nei casi in cui le intercettazioni debbano essere
utilizzate nei confronti di soggetti diversi dal membro del
Parlamento, le cui conversazioni sono state intercettate» -
certamente non si è al cospetto di un problema ermeneutico
direttamente risolubile dal giudice a quo.
Ciò si ritiene sebbene noto che, come evidenziato dalla stessa
Corte costituzionale nella citata sentenza e dalla dottrina, sia
sostanzialmente priva di disciplina l'ipotesi in cui le
intercettazioni indirette siano state acquisite in procedimenti nei
quali risultino indagati parlamentari: letteralmente, l'art. 6 legge
n. 140/03 dovrebbe applicarsi unicamente alle intercettazioni del
parlamentare fortuitamente captate nell'ambito di procedimenti
riguardanti terzi.
Al riguardo si osserva che, esclusa una legittimazione del
giudice ad utilizzare liberamente il materiale intercettizio -
essendo siffatta lettura palesemente in contrasto con l'art. 3 della
Cost. per le irragionevoli disparità di trattamento che ne
deriverebbero, tra i parlamentari non indagati (per i quali è
espressamente previsto il ricorso al sub-procedimento ex art. 6) e
quelli indagati - una lettura costituzionalmente orientata non può
che indurre a ritenere che, anche in simile evenienza, debba farsi
riferimento all'art. 6, legge n. 140/03.
Sotto altro profilo, si rileva che la disciplina da applicare,
nel caso di specie, sia proprio quella in odore di
incostituzionalità, essendo le intercettazioni da utilizzare
certamente qualificabili come «indirette» o «casuali», e non certo
come «dirette» e, in quanto tali, rientranti nell'orbita normativa
dell'art. 4 legge n. 104/03, ovvero oggetto di un'autorizzazione
preventiva, in assenza della quale sarebbero acquisite contra legem,
ed inutilizzabili tout court.
Le intercettazioni di cui si chiede l'utilizzazione, invero,
attengono al contenuto di conversazioni occasionalmente captate sulle
utenze - legittimamente sottoposte controllo ex artt. 266 e ss. cpp.
- degli indagati Capobianco e Camilleri, e non su utenze in uso al
parlamentare o ad interlocutori abituali di quest'ultimo, per cui non
può affermarsi che le attività di captazione fossero direttamente
finalizzate ad invadere la sfera di riservatezza del parlamentare.
D'altra parte, è la stessa mole di conversazioni intercettate
che - rispetto all'esiguo numero (in proporzione) di conversazioni
che vedono come interlocutore il parlamentare Mastella - induce il
concetto di «occasionalita'» della captazione che, evidentemente, non
era - nè può ritenersi ex post - funzionale ad accedere nella sfera
delle comunicazioni dei parlamentari.
Nè a diversa conclusione può addivenirsi sul presupposto che
l'art. 4, comma 1, legge n. 140/03 faccia esplicito riferimento a
«... intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o
comunicazioni...», atteso che, con tale locuzione, si è inteso far
riferimento unicamente alle modalità tecniche di captazione ed ai
tipi di comunicazione intercettate, non già al carattere diretto a
casuale della captazione.
Si aggiunga, infine, che dallo stesso argomentare della Corte
cost., nella pronuncia n. 390/07, si evince la non manifesta
infondatezza della sollevanda questione ed i presupposti per una
declaratoria di incostituzionalità dell'intero art. 6, legge n.
140/03 cui, in quella sede, non si è pervenuti per i limiti imposti
dal petitum di cui all'ordinanza di rimessione (relativo non alla
necessità della autorizzazione successiva ma solo alla
regolamentazione degli effetti di un suo diniego rispetto agli
indagati non parlamentari).
Laddove, invero, nei punti 5.2 e 5.3 del Cons. in dir., si
afferma testualmente che:
«5.2 .... giova premettere come, nell'ambito del sistema
costituzionale, le disposizioni che sanciscono immunità e
prerogative a tutela della funzione parlamentare, in deroga al
principio di parità di trattamento davanti alla giurisdizione, -
principio che si pone «alle origini della formazione dello Stato di
diritto» (sentenza n. 24 del 2004) -, debbano essere interpretate nel
senso più aderente al testo normativo. Tale esigenza risulta
accentuata dal passaggio - avutosi con la legge costituzionale 29
ottobre 1993, n. 3, di riforma dell'art. 68 Cost. - ad un sistema
basato esclusivamente su specifiche autorizzazioni ad acta: un
sistema nel quale ogni singola previsione costituzionale attribuisce
rilievo ad uno specifico interesse legato alla funzione parlamentare
e fissa, in pari tempo, i limiti entro i quali esso merita
protezione, stabilendo quali connotazioni debba presentare un
determinato atto processuale, affinchè si giustifichi il suo
assoggettamento al nulla osta dell'organo politico. Nella specie, dal
testo dell'art. 68, terzo comma, Cost. ("analoga autorizzazione è
richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni,
in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di
corrispondenza") non può ricavarsi alcun riferimento ad un controllo
parlamentare a posteriori sulle intercettazioni occasionali.
La norma costituzionale ha riguardo, infatti, alla
"sottoposizione" di un parlamentare ad intercettazione e ad una
autorizzazione di tipo preventivo: il nulla osta è richiesto per
eseguire l'atto investigativo, e non per utilizzare nel processo
risultati di un atto precedentemente espletato. Il che è confermato,
ove ve ne fosse bisogno, dal fatto che la norma richiama
un'autorizzazione "analoga" a quella - indubitabilmente preventiva
prevista dal secondo comma dello stesso art. 68 Cost. in rapporto
alle perquisizioni personali o domiciliari, all'arresto e alle misure
privative della libertà personale[...] La ratio della garanzia
prevista dall'art. 68, terzo comma, Cost. converge, d'altro canto,
con la lettera della norma. L'art. 68 Cost. mira a porre a riparo il
parlamentare da illegittime interferenze giudiziarie sull'esercizio
del suo mandato rappresentativo; a proteggerlo, cioè, dal rischio
che strumenti investigativi di particolare invasività o atti
coercitivi delle sue libertà fondamentali possano essere impiegati
con scopi persecutori, di condizionamento, o comunque estranei alle
effettive esigenze della giurisdizione. La necessità
dell'autorizzazione viene meno, infatti, allorchè la limitazione
della libertà del parlamentare si connetta a titoli o situazioni -
come l'esecuzione di una sentenza di condanna irrevocabile o la
flagranza di un delitto per cui sia previsto l'arresto obbligatorio -
che escludono, di per sè, la configurabilità delle accennate
evenienze. Destinatari della tutela, in ogni caso, non sono i
parlamentari uti singuli, ma le Assemblee nel loro complesso. Di esse
si intende preservare la funzionalità, l'integrità di composizione
(nel caso delle misure de libertate) e la piena autonomia
decisionale, rispetto ad indebite invadenze del potere giudiziario
(si veda, al riguardo, con riferimento alla perquisizione
domiciliare, la sentenza n. 58 del 2004): il che spiega
l'irrinunciabilità della garanzia (sentenza n. 9 del 1970). In tale
prospettiva, l'autorizzazione preventiva - contemplata dalla norma
costituzionale - postula un controllo sulla legittimità dell'atto da
autorizzare, a prescindere dalla considerazione dei pregiudizi che la
sua esecuzione può comportare al singolo parlamentare. Il bene
protetto si identifica, infatti, con l'esigenza di assicurare il
corretto esercizio del potere giurisdizionale nei confronti dei
membri del Parlamento, e non con gli interessi sostanziali di questi
ultimi (riservatezza, onore, libertà personale), in ipotesi
pregiudicati dal compimento dell'atto; tali interessi trovano
salvaguardia nei presidi, anche costituzionali, stabiliti per la
generalità dei consociati. Questo rilievo vale anche in rapporto
alle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni. Richiedendo il
preventivo assenso della Camera di appartenenza ai fini
dell'esecuzione di tale mezzo investigativo, l'art. 68, terzo comma,
Costi non mira a salvaguardare la riservatezza delle comunicazioni
del parlamentare in quanto tale. Quest'ultimo diritto trova
riconoscimento e tutela, a livello costituzionale, nell'art. 15
Cost., secondo il quale la limitazione della libertà e segretezza
delle comunicazioni può avvenire solo per atto motivato
dell'autorità giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge.
L'ulteriore garanzia accordata dall'art. 68, terzo comma, Cost. è
strumentale, per contro, anche in questo caso, alla salvaguardia
delle funzioni parlamentari: volendosi impedire che l'ascolto di
colloqui riservati da parte dell'autorità giudiziaria possa essere
indebitamente finalizzato ad incidere sullo svolgimento del mandato
elettivo, divenendo fonte di condizionamenti e pressioni sulla libera
esplicazione dell'attività. E ciò analogamente a quanto avviene per
l'autorizzazione preventiva alle perquisizioni ed ai sequestri di
corrispondenza, il cui oggetto ben può consistere anche in documenti
a carattere comunicativo.
5.3. Nel caso delle intercettazioni fortuite, peraltro,
l'eventualità che l'esecuzione dell'atto sia espressione di un
atteggiamento persecutorio - o, comunque, di un uso distorto del
potere giurisdizionale nei confronti del membro del Parlamento, volto
ad interferire indebitamente sul libero esercizio delle sue funzioni
- resta esclusa, di regola, proprio dalla accidentalità
dell'ingresso del parlamentare nell'area di ascolto», è del tutto
chiaro il solco tracciato dal Giudice delle leggi in tema di
«immunita'» parlamentari, che non potrà che ricondursi e
parametrarsi alla fondamentale norma dell'art. 68 Cost. ed alla sua
ratio.
Non v'è chi non colga, infatti, come sia la stessa Corte
cost. - laddove evidenzia la discrasia esistente tra il controllo
«postumo» sulle intercettazioni occasionali, disciplinate dall'art.
6, comma 2, legge n. 140/03, e quello (solo) preventivo cui fa
riferimento l'art. 68 Cost., nonchè laddove rimarca la differente
ratio della norma costituzionale in parola (posta a tutela del
parlamentare non uti singuli ma in quanto componente l'Assemblea)
rispetto a quella sottesa all'art. 6 legge n. 140/03 (posta a tutela
di interessi sostanziali del parlamentare che trovano, e devono,
trovare la loro salvaguardia nei presidi stabiliti per la generalità
dei cittadini) - a fornire spunti valutativi idonei a ritenere
ingiustificato (e costituzionalmente incongruo) il trattamento
differenziato riservato dalla norma in parola al Parlamentare ed a
segnarne il destino.
Appare, dunque, evidente, anche alla luce delle riportate
argomentazioni, che possa ritenersi incerta la legittimità
costituzionale della norma che dovrebbe applicarsi nel procedimento
in esame e, conseguentemente, la «non manifesta infondatezza» della
relativa questione.
Determinazione del thema decidendum.
Ai fini del primo rilievo di incostituzionalità da illustrare,
si rileva che la disciplina dell'art. 6, legge n. 140/03 esorbita
dall'alveo costituzionale ed, in particolare, esorbita dai limiti
della garanzia prevista dall'art. 68, comma 3 Cost. non potendo,
peraltro, come già rilevato dal Giudice delle leggi «le disposizioni
che sanciscono immunità e prerogative della funzione parlamentare,
in deroga al principio di trattamento davanti alla giurisdizione..»
essere interpretate in modo estensivo.
Sul punto la Consulta, nella sentenza più volte citata, si è
pronunciata rimarcando, tra l'altro, il differente «codice genetico»
dell'art. 6 rispetto all'art. 68, comma 3 Cost e - partendo dalla
premessa (sopra riportata) della insuscettibilità di interpretazione
estensiva delle norme che disciplinano «le immunità e prerogative
della funzione parlamentare, in deroga al principio di parità di
trattamento davanti alla giurisdizione» - ha indicato, a chiare
lettere, che la disciplina delle intercettazioni indirette, non può
ricondursi alla previsione dell'art. 68, comma 3 Cost., ivi mancando
qualsivoglia riferimento al controllo politico «postumo» sulle
intercettazioni casuali (legittimamente espletate) e diverso essendo
il bene giuridico protetto dalle due norme: l'art. 6 legge n. 104/03
tutela la riservatezza e l'immagine pubblica della persona che
rivesta la qualifica di parlamentare, e non, come la norma
costituzionale, il fisiologico funzionamento delle assemblee
legislative.
Delineati, in tal modo i confini della ratio dell'art. 6 legge n.
140/03; precisato, alla stregua di quanto evidenziato dalla Corte,
che con siffatta disposizione non si è inteso predisporre uno
strumento di controllo parlamentare sulle violazioni surrettizie
della norma costituzionale - poichè anche le c.d. intercettazioni «
...delle conversazioni del membro del Parlamento effettuate ponendo
sotto controllo le utenze dei suoi interlocutori già rientrano
nell'alveo di tutela predisposto dall'art. 68, terzo comma, Cost. e
dalla relativa disposizione attuativa dell'art. 4, legge n. 140/03 -,
è ragionevole ritenere che lo strumento di controllo previsto
dall'art. 6, comma 2, legge n. 104/03, concretizzandosi in un
sindacato parlamentare sull'utilizzabilità di intercettazioni
«legittimamente eseguite», si colloca al di fuori della copertura
costituzionale fornita dall'art. 68, terzo comma, Cost. introducendo
una «forma speciale di tutela della riservatezza parlamentare», che
rimette alla Camera di appartenenza del Parlamentare la valutazione
sulla utilizzazione nei suoi confronti delle intercettazioni c.d.
«accidentali», ritenute «necessarie» dall'autorità giurisdizionale.
Come, sostanzialmente, puntualizzato dalla Consulta nella citata
pronuncia, il caso eccezionale disciplinato dalla norma in questione,
è estraneo non solo al contenuto precettivo dell'art. 68, comma 3 -
non risultando espressamente previsto dall'art. 68, terzo comma,
Cost. (che si riferisce esclusivamente all'autorizzazione
«preventiva», a monte, delle intercettazioni c.d. «dirette» e
«indirette») - ma anche alla sua ratio (da ravvisarsi nel fumus
persecutionis, a fronte della tutela della «riservatezza» apprestata
dall'art. 6 legge n. 140/03) mirando la disposizione costituzionale
ad «.. impedire che l'ascolto di colloqui riservati da parte
dell'autorità giudiziaria possa essere indebitamente finalizzato ad
incidere sullo svolgimento del mandato elettivo, divenendo fonte di
condizionamenti e pressioni sulla libera esplicazione dell'attivita'»
e non potendo in alcun modo asserirsi, nè argomentarsi, che,
attraverso le intercettazioni fortuite oggetto della disciplina di
cui all'art. 6 legge n. 140/03, possa darsi accesso a condotte
persecutorie e/o ad un uso distorto del potere giurisdizionale sul
libero esercizio della funzione rappresentativa che è esclusa, a
priori, proprio « ... dall'accidentalità dell'ingresso del
parlamentare nell'area di ascolto».
Evidente, pertanto, che le medesime argomentazioni poste a
fondamento della pronuncia di parziale illegittimità costituzionale,
impone la declaratoria di illegittimità dell'intera disciplina
dell'art. 6 legge n. 140/2003 in palese contrasto con l'art. 68,
terzo comma Cost.
Si aggiunga che essendo l'art. 68 Cost. norma eccezionale che
deroga al principio di uguaglianza, da quanto sin qui evidenziato
discende, l'ulteriore profilo di doglianza, rappresentato dalla
violazione del «principio di eguaglianza» (art. 3, primo comma,
Cost.), intesa in termini di «parità di trattamento davanti alla
Giurisdizione»: il sistema delle immunità e delle prerogative dei
membri del Parlamento deve e può venire in rilievo solo come
«eccezione» e valere unicamente per i casi «espressamente»
considerati o, comunque, almeno forniti di «copertura»
costituzionale, in quanto ritenuti dal Costituente idonei ad
interferire sulla libera esplicazione della funzione parlamentare.
Ne consegue, che una disciplina differenziata rispetto al
«principio della parità di trattamento dinanzi alla giurisdizione»,
- principio, immanente al nostro ordinamento che si pone alle origini
dello Stato di diritto - , ovvero una deroga a tale principio,
dovrebbe provenire solo da una fonte di rango costituzionale e non
già da una legge ordinaria o, quantomeno, dovrebbe trattarsi di
legge ordinaria, dotata di «copertura» costituzionale vale a dire
sussumibile nella «ratio» della norma costituzionale.
Ciò non appare in contrasto con quanto sovente si rimarca in
dottrina e, più volte, è stato ribadito dalla Corte costituzionale,
allorchè si è precisato che non qualsivoglia regime differenziato
in ordine all'esercizio della giurisdizione implica un contrasto
della norma con l'art. 3 Cost. atteso che «Il principio di
eguaglianza comporta infatti che, se situazioni eguali esigono eguale
disciplina, situazioni diverse possono implicare differenti
normative». (Cons. in dir. della sent. della Corte cost. n. 24 del
2004).
Cionondimeno tanto può accadere - senza confliggere con il
principio costituzionale in esame - sempre che (e solo se) i valori
sottesi alla disciplina differenziata, siano di valenza superiore o
pari a quelli che attraverso l'art. 3, comma 1 Cost. si intende
tutelare, vale a dire se può fondatamente ritenersi che il
legislatore ordinario abbia operato un ragionevole (ed, in quanto
tale «consentito») bilanciamento tra i valori costituzionali in
gioco. La qual cosa non appare seriamente sostenibile nel caso de
quo, ove la norma della cui conformità alla costituzione si dubita,
tutela il diritto alla riservatezza del parlamentare che non solo
trova presidi a tutela nell'ambito dell'ordinamento, ma non può
giustificare trattamenti differenziati e veti all'esercizio delle
prerogative giurisdizionali, non essendo riconducibile alla ratio
della garanzia predisposta dall'art. 68, comma 3 Cost.
Sotto il primo profilo vale la pena unicamente ribadire che, al
cospetto di comunicazioni casualmente captate che vedono protagonista
il membro del parlamento, se il contenuto di esse è ritenuto
«irrilevante», l'ordinamento prevede l'attivazione del generale
rimedio di cui agli artt. 268, comma 6 e 269, commi 2 e 3 c.p.p. (non
a caso richiamato dallo stesso art. 6, comma 1, legge n. 140/2003);
se è invece ritenuto «necessario», allora la tutela operativa per il
Parlamentare dovrebbe essere quella di cui agli artt. 114 c.p.p. -
326 c.p., alla pari di qualsiasi altra persona.
La previsione di un trattamento differenziato per i membri del
Parlamento - non supportato dalla esigenza di tutela delle
prerogative di esercizio delle funzioni parlamentari - non può che
risolversi che in un ingiustificato, irragionevole e ridondante
«privilegio», sproporzionato anche rispetto alla esigenza (parimenti
dignitosa) di efficacia delle indagini ed ai limiti indotti alla
attività di valutazione del giudice.
L'estensione delle garanzie parlamentari al di là dell'ambito
stabilito dall'art. 68 comma 3 Cost., determinando un trattamento
differenziato che non trova giustificazioni in una diversità di
posizioni costituzionalmente apprezzabili e rilevanti, legittima il
dubbio sul carattere sovraordinato (o pari-ordinato) del bene della
«riservatezza» del Parlamentare, rispetto a quello della «parità di
trattamento davanti alla Giurisdizione», e, conseguentemente, sulla
possibilità che, per tutelare il primo, possano introdursi deroghe a
quest'ultimo come quella prevista dall'art. 6 della legge n.
140/2003.
In ultima analisi può dirsi che il Legislatore del 2003 è
caduto in un vizio di eccesso di potere per irragionevolezza,
categoria quest'ultima elaborata dalla stessa giurisprudenza della
Corte costituzionale come manifestazione del principio di
eguaglianza, inteso nella sua natura di principio di chiusura al
quale deve attenersi ogni manifestazione della funzione legislativa.
E nel caso in esame, per i motivi esposti, proprio tale categoria
risulta violata, non essendovi corrispondenza tra la legge n. 140/03
e le prescrizioni costituzionali di riferimento, ed avendo, inoltre,
il Legislatore deviato dallo scopo costituzionale delineato nell'art.
68, comma 3, attraverso la predisposizione di mezzi procedimentali
non pertinenti ed incongrui rispetto a tali fini.
Tali i motivi per cui questo Giudice rimette la presente
questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte
costituzionale ritenendo l'art. 6 della legge n. 140/03, per quanto
esposto, in contrasto con l'art. 68, comma 3 Cost. e con l'art. 3
Cost., laddove prevede un trattamento ingiustificatamente
differenziato per il Parlamentare coinvolto, le cui comunicazioni
intercettate sarebbero utilizzabili subordinatamente
all'autorizzazione della Camera di appartenenza, senza che tale
trattamento differenziato rinvenga giustificazione in una diversità
di posizioni costituzionalmente apprezzabili e meritevoli di
rilevanza.
Alcuni passaggi salienti della sentenza della Corte
costituzionale n. 390 del 2007 suscitano, altresì, il dubbio che la
norma in questione, attribuendo al Parlamento l'esercizio di un
potere tipicamente giurisdizionale, al di fuori dei casi
espressamente previsti dalla norma di bilanciamento costituzionale di
cui all'art. 68 Cost., si ponga in contrasto con il «principio di
separazione dei poteri» immanente al nostro assetto costituzionale ed
in particolare con gli artt. 102 e 104, primo comma, Cost. il cui
combinato disposto attribuisce ai Giudici l'esercizio delle funzioni
giurisdizionali, tra le quali sicuramente rientra il «sindacato
sull'utilizzabilità di prove già legittimamente formatesi» che, per
contro, la norma della cui conformità alla Costituzione si dubita -
pur ponendosi al di fuori della lettera e della ratio della norma,
eccezionale, di «bilanciamento dei poteri» di cui all'art. 68,
secondo e terzo comma, Cost. - inopinatamente trasferisce al
Parlamento.
Che quelli attribuiti al Parlamento da tale norma siano poteri
(il cui esercizio è riservato dall'art. 102 Cost. a soggetti
diversi) di natura giurisdizionale, è la stessa Corte costituzionale
a precisarlo, laddove, nel precedente intervento più volte citato,
ha evidenziato che il sindacato riservato dall'art. 6, comma 3, legge
n. 140/03 al Parlamento, è di carattere prettamente giurisdizionale,
a tutela della «riservatezza» del Parlamentare «occasionalmente»
intercettato e non, certo delle prerogative di esercizio del mandato
parlamentare, come sarebbe previsto e imposto dall'art. 68 Cost.: il
Parlamento, in caso di intercettazioni casuali - anche ove la ratio
della norma fosse ravvisata nella necessità di tutela del
parlamentare da indebite intrusioni dell'autorità giudiziaria nella
sfera delle comunicazioni riservate dell'esponente politico - non è
chiamato a vagliare i presupposti di esecuzione delle intercettazioni
ma, piuttosto a verificare la correttezza della valutazione
giudiziale sulla rilevanza processuale dei risultati di tale mezzo di
prova (legittimamente eseguito e liberamente utilizzabile contra
alios) (cfr. Cons. in dir. 5.4 della sent. Corte cost n. 390/07).
Anche sotto tale profilo, tenuto conto della ratio dell'art. 68
Cost., che - funzionale a «... a porre al riparo il parlamentare da
illegittime interferenze giudiziarie sull'esercizio del suo mandato
rappresentativo; a proteggerlo, cioè, dal rischio che strumenti
investigativi di particolare invasività o atti coercitivi delle sue
libertà fondamentali possano essere impiegati con scopi persecutori,
di condizionamento, o comunque estranei alle effettive esigenze della
giurisdizione» - prevede e disciplina un'eccezionale e ben delimitata
ipotesi di intromissione del potere legislativo in quello
giurisdizionale, appaiono chiari i motivi per cui nella tutela
costituzionale apprestata dall'art. 68 Cost. non sia stata inclusa la
autorizzazione «postuma» introdotta dalla legge ordinaria del 2003
per le intercettazioni «accidentali» rispetto alle quali il
«periculum persecutionis» non può ontologicamente sussistere, stante
la natura meramente «episodica» ed «occasionale» della captazione
delle comunicazioni del rappresentante del Parlamento.
Ne consegue che l'estensione dell'ingerenza del Parlamento su
prerogative proprie della Giurisdizione in funzione di tutela della
«riservatezza» del Parlamentare, operata dal comma 2 dell'art. 6 in
questione, ben al di là dei confini delimitati dall'art. 68 Cost.,
non solo non trova, alcuna copertura costituzionale, ma si pone
addirittura in netto contrasto con gli artt. 102 e 104 primo comma
Cost., determinando un'incrinatura dei fondamentali principi posti a
presidio della «separazione dei poteri», consentendo ad un ramo del
Parlamento un ingiustificato ed inedito potere di sindacato - in
funzione di tutela di un bene diverso da quello salvaguardato
dall'art. 68 Cost. - sull'utilizzabilità di prove già acquisite,
che ha la sua sede naturale ed invulnerabile all'interno delle
dinamiche proprie del procedimento penale.
Pertanto, in considerazione dei motivi esposti, si richiede che
la Corte costituzionale voglia risolvere la questione sottopostale
pronunciando l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, commi 2, 3,
4, 5, 6 della legge n. 140 del 2003, per contrasto con gli artt. 3,
primo comma, 68, terzo comma, 102 e 104 primo comma, della
Costituzione.

P. Q. M.

Letti gli artt. 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, nei sensi di
cui in motivazione, la questione di costituzionalità dell'art. 6,
commi 2, 3, 4, 5 e 6 della legge n. 140/2003;
Sospende ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, il
procedimento, - previa separazione, con diversa ordinanza, della
relativa posizione processuale ,- nei confronti del parlamentare
Mastella Clemente, sopra generalizzati e, per l'effetto, ai sensi
dell'art. 59, c.p., dichiara sospeso il corso della prescrizione dei
reati nei confronti del predetto;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alla pubblica
accusa (Ufficio del P.M. sede), alla privata difesa (avv.ti Severino
Nappi e avvocato Alfonso Forgiuele) e al parlamentare Clemente
Mastella - generalizzato come in epigrafe;
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica della presente
ordinanza in forma integrale al Presidente del Consiglio dei
ministri;
Dispone altresì che la cancelleria provveda alla comunicazione
della presente ordinanza, in forma integrale:
1) al Presidente del Senato della Repubblica;
2) al Presidente della Camera dei deputati;
3) al Presidente del Tribunale di Napoli, a mezzo del
Presidente della Sezione Gip sede, al fine di informare - in via
gerarchica - il Ministro della giustizia;
Dispone che la cancelleria - successivamente alla prova delle
avvenute notificazioni e comunicazioni sopra disposte - trasmetta
alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 23, comma quattro,
della legge 11 marzo 1953, n. 87, gli atti relativi al procedimento
di cui alla presente ordinanza;
Manda alla cancelleria per tutti gli adempimenti di competenza.

Napoli, addì 23 novembre 2009

Il giudice delle indagini preliminari: Alfano