1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 15-2-1995
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 33 SENTENZA 6 - 13 febbraio 1995
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Opere pubbliche - Collegio arbitrale - Composizione - Omessa previsione che fra i cinque componenti uno di essi sia nominato dall'ente locale territoriale, diverso dalla regione che sia parte della controversia - Violazione del principio di eguaglianza - Illegittimita' costituzionale - Competenza arbitrale - Esclusione con apposita clausola - Arbitro nominato dal comune Omessa previsione - Difetto di rilevanza - Inammissibilita'. (Legge regione Puglia 16 maggio 1985, n. 27, art. 61; legge 10 dicembre 1981, n. 741, art. 16; legge regione Puglia 16 maggio 1985, n. 27, art. 1). (Cost., artt. 3, 24, primo e secondo comma, 102 e 117). (095C0202) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 15-2-1995)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Francesco Paolo CASAVOLA;
Giudici: avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo
CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo
CHELI, dott. Renato GRANATA, prof. Giuliano VASSALLI, prof.
Francesco GUIZZI, prof. Cesare MIRABELLI, prof. Fernando
SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI, dott. Cesare RUPERTO, dott.
Riccardo CHIEPPA;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 16 della legge
10 dicembre 1981, n. 741 (Ulteriori norme per l'accelerazione delle
procedure per l'esecuzione di opere pubbliche) e degli artt. 1 e 61
della legge della Regione Puglia 16 maggio 1985 n. 27 (Testo
unificato ed aggiornato di leggi regionali in materia di opere e
lavori pubblici), promosso con ordinanza emessa il 15 febbraio 1994
dalla Corte di appello di Bari nel procedimento civile vertente tra
il Comune di Sannicandro di Bari e l'Impresa Cuccovillo Angelantonio,
iscritta al n. 594 del registro ordinanze del 1994 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale,
dell'anno 1994;
Visti l'atto di costituzione del Comune di Sannicandro di Bari
nonchè l'atto di intervento della Regione Puglia;
Udito nell'udienza pubblica del 24 gennaio 1995 il Giudice
relatore Vincenzo Caianiello;
Uditi gli avvocati Vincenzo Caputi Jambrenghi e Felice E. Lorusso
per il Comune di Sannicandro di Bari e Giuseppe Abbamonte per la
Regione Puglia.
Ritenuto in fatto
1. - Nel corso di un giudizio civile, promosso dal Comune di
Sannicandro di Bari contro un'impresa di costruzioni appaltatrice di
un'opera pubblica (nuovo mercato coperto) per la dichiarazione di
nullità della sentenza arbitrale emessa sulla controversia sorta tra
le parti a seguito della delibera comunale di rescissione del
contratto di appalto per colpa grave e negligenza dell'impresa, la
Corte di appello di Bari, con ordinanza del 15 febbraio 1994
(pervenuta alla Corte costituzionale il 13 settembre 1994) ha
sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 16 della
legge 10 dicembre 1981 n. 741 (Ulteriori norme per l'accelerazione
delle procedure per l'esecuzione di opere pubbliche), in riferimento
agli artt. 24, primo e secondo comma, e 102 della Costituzione, e
degli artt. 1 e 61 della legge della Regione Puglia 16 maggio 1985 n.
27 (Testo unificato ed aggiornato di leggi regionali in materia di
opere e lavori pubblici), in riferimento agli artt. 3, 24, primo e
secondo comma, e 117 della Costituzione.
Nell'ordinanza si premette che la "clausola compromissoria è
contenuta nel patto con cui i contraenti richiamarono le norme del
capitolato speciale e, con quelle, le disposizioni del capitolato
generale" approvato con d.P.R. n. 1063 del 1962, tra cui anche l'art.
47, come sostituito dall'art. 16 della legge n. 741 del 1981; donde
la rilevanza delle questioni che incidono sulla validità della
deroga alla competenza del giudice ordinario - come disciplinata da
quest'ultima norma legislativa - comportando, se accolte, la nullità
della sentenza arbitrale per vizio del giudice che l'ha emessa.
Nel merito si sostiene che l'art. 16 della legge n. 741 del 1981 -
prevedendo che "la competenza arbitrale può essere esclusa solo con
apposita clausola inserita nel bando o invito di gara oppure nel
contratto in caso di trattativa privata" - sposta al momento della
formazione del rapporto di appalto la scelta della competenza
arbitrale, che nella previsione dell'art. 47 del capitolato generale,
prima della modifica, si rendeva necessaria solo quando la
controversia fosse già insorta, autorizzandosi ciascuna delle parti
a privilegiare il ricorso al giudice ordinario.
All'uopo si richiama la giurisprudenza della Cassazione (sentenza
n. 1458 del 10 febbraio 1992), secondo la quale occorre la concorde
volontà delle parti per derogare al giudizio ordinario e non già,
all'opposto, per escludere il giudizio arbitrale. Difatti, una norma
che prescriva in via di principio il ricorso ad arbitri per la
risoluzione delle controversie, salvo patti difformi inseriti nel
contratto, solo apparentemente introduce un'ipotesi di arbitrato
facoltativo (che la Corte costituzionale ha considerato legittimo,
proprio perchè fondato sulla concorde volontà delle parti), se non
consente anche ad una sola delle parti di optare per il giudizio
ordinario. Nella specie, il silenzio mantenuto dalla pubblica
amministrazione nel bando di gara, quanto all'individuazione del
giudice delle controversie, ha comportato una scelta unilaterale
dell'amministrazione committente in favore della competenza arbitrale
(prevista in via generale dall'art. 43 del capitolato generale), che
il privato è tenuto ad accettare ove non voglia rinunziare alla
gara; parimenti deve ravvisarvi un limite all'autonomia dei
contraenti anche nel caso della trattativa privata, ove una delle
parti intenda insistere per la scelta del giudizio arbitrale.
Quanto alla seconda questione, l'illegittimità costituzionale
delle norme regionali denunciate consisterebbe nella mancata
previsione che l'ente locale (provincia o comune), che sia parte di
un contratto di appalto, possa nominare il proprio arbitro, a
differenza di quanto invece è consentito all'appaltatore,
espressamente autorizzato a ciò dall'art. 61 della legge regionale
n. 27 del 1985. Questo, difatti, prevede che i collegi arbitrali (per
le controversie relative alle opere pubbliche da realizzarsi nel
territorio regionale, art. 1) siano composti, oltre che da due
magistrati (uno ordinario ed uno amministrativo), da due funzionari
della regione (uno tecnico ed uno amministrativo) nominati dal
Presidente della giunta regionale, e da un libero professionista
nominato dall'appaltatore.
Ma una siffatta previsione non garantirebbe l'indipendenza del
giudice rispetto alle parti in conflitto che, nei giudizi arbitrali,
è assicurata dalle clausole che consentono a entrambi i contraenti
di nominare il proprio arbitro; sarebbe, quindi, lesiva del principio
di eguaglianza, per la evidente disparità tra la posizione del
Comune e quella dell'impresa; violerebbe, altresì, l'art. 24 della
Costituzione, compromettendo il diritto di difesa di una delle parti;
ed inoltre si porrebbe in contrasto con l'art. 117 della
Costituzione, essendo precluso alla regione di legiferare in materia
che esula da quella dei lavori pubblici, per sconfinare nella
"disciplina sulla giurisdizione".
2. - Si è costituito in giudizio il Comune di Sannicandro per
aderire alle considerazioni svolte nell'ordinanza di rimessione e
richiamare la giurisprudenza costituzionale per la quale, alla
stregua dei precetti desumibili dagli artt. 24 e 102 della
Costituzione, la deroga alla giurisdizione ordinaria è rigorosamente
subordinata alla concorde volontà delle parti, sicchè la fonte
dell'arbitrato non può essere rinvenuta in una legge o in un atto
autoritativo. Nella normativa in esame sarebbe "invertito" l'ordine
logico che consente di ritenere facoltativo, e quindi legittimo, il
ricorso all'arbitrato, dal momento che non si richiederebbe la
concorde volontà per utilizzarlo come strumento di risoluzione dei
conflitti, bensì tale concorde volontà sarebbe richiesta per
escluderlo. Con l'ovvia conseguenza che è sufficiente omettere la
apposita clausola declinatoria nel bando o nel contratto (questo pure
predisposto autoritativamente), perchè l'arbitrato da facoltativo si
trasformi in obbligatorio. E poichè nelle gare di appalto non vi è
alcuna possibilità per l'impresa partecipante di concorrere alla
predeterminazione del contenuto della clausola derogativa della
competenza arbitrale - restando questa nella esclusiva disponibilità
della stazione appaltante - verrebbe meno quella concorde volontà
delle parti ritenuta necessaria per derogare all'ordine comune della
giurisdizione.
Per la seconda questione che coinvolge le norme regionali,
nell'atto di costituzione si afferma che l'art. 1 della legge
regionale n. 27 del 1985, nel definire l'ambito di operatività della
normativa, estesa a tutti i lavori pubblici che si realizzano nel
territorio regionale, non sarebbe rispettoso dell'autonomia
riconosciuta ai Comuni dalla Costituzione e disciplinata dalla legge
statale delimitativa del loro ambito e delle loro competenze".
Quanto all'art. 61 della stessa legge regionale, si osserva che,
poichè in base ad esso la regione nomina due suoi rappresentanti,
quali componenti del collegio arbitrale, espropriando il Comune della
potestà di nominare un proprio arbitro, in tal modo non sarebbe
garantita la terzietà del giudice, che è il fondamento della sua
funzione e che nei giudizi arbitrali si consegue con il meccanismo di
designazione dei componenti il collegio.
Alla patente violazione del diritto di difesa e del principio di
eguaglianza, si aggiungerebbe poi la violazione dell'art. 117 della
Costituzione, perchè la norma regionale (art. 61, comma 3, e
successivi commi di dettaglio dal 4 al 7) inciderebbe in un
procedimento giurisdizionale, disciplinato dal codice di procedura
civile e dalla normativa statale speciale contenuta nel capitolato
generale sui lavori pubblici approvato con d.P.R. n. 1063 del 1962,
in una materia cioè che esula dalle competenze regionali, essendo
riservata alla legge dello Stato.
3. - È intervenuta nel giudizio la Regione Puglia, per opporsi
all'accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale.
Per la prima questione ricorda che le disposizioni del capitolato
generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei
lavori pubblici hanno natura ed efficacia normativa per i soli
contratti riguardanti lo Stato, mentre non operano nei contratti di
appalto stipulati da altri enti pubblici se non sono specificamente
richiamate nei contratti medesimi, e in questo caso esse assumono la
natura di clausole contrattuali. Nella fattispecie in esame le parti,
mediante il richiamo alle norme del capitolato speciale e, con
quelle, alle disposizioni del d.P.R. n. 1063 del 1962, hanno
esercitato il loro potere di autonomia contrattuale garantito, per le
situazioni di vantaggio compromettibili, dell'art. 24, primo comma,
della Costituzione, essendo state entrambe libere al momento della
conclusione del contratto di scegliere la forma più consona di
risoluzione delle eventuali controversie.
Per la seconda questione, prospettata nei confronti degli artt. 1
e 61 della legge regionale n. 27 del 1985, nell'atto di intervento si
sostiene che la normativa denunciata garantisce la massima tutela
possibile degli enti territoriali diversi dalla regione, nelle
ipotesi di insorgenza di delicate questioni di diritto devolute alla
competenza arbitrale, assicurando agli enti locali - mediante la
nomina, in qualità di arbitri, di rappresentanti dell'ente
territoriale maggiormente rappresentativo (la regione) - competenze e
capacità difficilmente rinvenibili all'interno di enti di minori
dimensioni, quale il Comune.
Considerato in diritto
1. - È stata sollevata questione di legittimità costituzionale
dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981 n. 741 il quale stabilisce
che la competenza arbitrale, prevista in via generale dagli art. 43 e
seg. del capitolato generale di appalto per le opere di competenze
del Ministero dei lavori pubblici (d.P.R. n. 1063/1962), "può essere
esclusa solo con apposita clausola inserita nel bando o invito di
gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata". Si
sostiene nell'ordinanza di rinvio che tale previsione violerebbe gli
artt. 24 e 102 della Costituzione, in quanto avrebbe introdotto un
arbitrato solo apparentemente facoltativo (nel senso, richiesto dalla
giurisprudenza della Cassazione, che trovi la sua fonte nella
concorde volontà delle parti contraenti), ma in realtà
obbligatorio, dal momento che la facoltà di scelta del giudice
sarebbe rimessa solo alla pubblica amministrazione committente e
quindi ad un atto autoritativo, alla predisposizione del cui
contenuto non può concorrere in alcun modo l'impresa partecipante
alla gara o alla trattativa privata.
Con la stessa ordinanza il giudice a quo dubita della legittimità
costituzionale degli art. 1 e 61 della legge della regione Puglia n.
27 del 1985 - che per tutti i lavori pubblici che si realizzano nella
regione, e quindi anche per quelli comunali, prevedono che i collegi
arbitrali siano composti (oltre che da due magistrati) da due
funzionari nominati dalla regione e da un professionista nominato
dall'appaltatore, mentre non è previsto alcun arbitro nominato dal
comune, che pure è parte del contratto di appalto - perchè essi
violerebbero l'art. 3 della Costituzione, in quanto sarebbe
discriminata una parte rispetto all'altra, con conseguente violazione
dell'art. 24 della Costituzione, non essendo garantito il diritto di
difesa, e dell'art. 117 della Costituzione, perchè la norma
regionale (art. 61) "esula dalla specifica materia dei lavori
pubblici per sconfinare nella materia della disciplina sulla
giurisdizione".
2. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 16
della legge n. 741 del 1981 è inammissibile per irrilevanza.
Nel porre il dubbio di costituzionalità l'ordinanza di rinvio
premette che "la clausola compromissoria è contenuta nel patto con
cui i contraenti richiamarono le norme del capitolato speciale e, con
quelle, le disposizioni del capitolato generale approvato con il
d.P.R. n. 1063 del 1962, che includono l'art. 47 come sostituito
dall'art. 16 della legge n. 741 del 1981" e soggiunge che "di detta
clausola non era necessaria la specifica approvazione, prescritta
dall'art. 1341 del codice civile in quanto .. il rinvio integrativo
in questione non configura una ipotesi di contratto per adesione ..
bensì una fattispecie di contratto per relationem perfectam, nel
quale il riferimento al predetto capitolato deve considerarsi come
risultato di una scelta concordata". Orbene, è la stessa premessa da
cui muove il giudice a quo che denota l'irrilevanza della questione
di costituzionalità dato che questa è stata sollevata nell'assunto
che, ai fini della deroga della giurisdizione ordinaria, è
necessaria la concorde volontà delle parti, là dove, si sostiene,
"il silenzio mantenuto nel bando di gara quanto alla competenza per
le controversie comporta già una scelta unilaterale della pubblica
amministrazione committente, scelta che il partecipante è tenuto ad
accettare ove non voglia rinunciare alla stessa gara; e parimenti un
limite all'autonomia dei contraenti va ravvisato nel caso della
trattativa privata ove uno dei contraenti intenda insistere per la
soluzione del giudizio arbitrale".
Da quanto precede risulta, in primo luogo, che il profilo di
incostituzionalità relativo "al bando di gara" non riguarda il
giudizio a quo, in quanto la controversia concerne un contratto di
appalto concluso a trattativa privata. Quanto poi alla ipotesi della
trattativa privata, relativamente alla quale, come si è appena
ricordato, si asserisce che "un limite all'autonomia dei contraenti
va ravvisato .. ove uno dei contraenti intenda insistere per la
soluzione del giudizio arbitrale", l'evenienza così prospettata non
concerne anch'essa il giudizio a quo, perchè l'ordinanza di rinvio
precisa - come già detto - che "la clausola compromissoria è
contenuta nel patto con cui i contraenti richiamarono le norme del
capitolato speciale e con quelle le disposizioni del capitolato
generale approvato con il d.P.R. n. 1063 del 1962, che includono
l'art. 47 come sostituito dalla legge n. 741 del 1981". Una
precisazione, dunque, indicativa di una positiva volontà delle
parti, sia pure espressa per relationem, di voler compromettere per
arbitri le eventuali controversie nascenti dal contratto.
La questione risulta, perciò, sotto entrambi i profili del bando
di gara e della trattativa privata, sollevata in astratto, senza
attinenza al giudizio a quo, onde la sua irrilevanza.
3. - In merito alla seconda questione con la quale vengono
congiuntamente denunciati, in riferimento agli artt. 3, 24 e 117
della Costituzione, gli artt. 1 e 61 della legge della regione Puglia
n. 27 del 1985, va osservato che l'art. 1 è stato evidentemente
menzionato a scopo meramente cautelativo, ma in realtà è estraneo
all'incidente di costituzionalità. Difatti tale articolo si limita a
fissare le finalità e l'ambito di applicazione della disciplina
regionale, oggetto della legge, indicandoli nella "materia delle
opere e dei lavori pubblici o di pubblico interesse che si realizzano
nella regione, con o senza l'intervento finanziario regionale". La
questione di costituzionalità relativa a detto art. 1 è perciò
inammissibile, perchè nessuna diretta rilevanza esso ha nel giudizio
a quo, come invece l'art. 61 della legge regionale stessa che
riguarda la composizione dei collegi arbitrali ed il cui sindacato è
perciò esaustivo ai fini della risoluzione dell'incidente di
costituzionalità nei termini in cui è stato sollevato.
4. - Passando all'esame della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 61, citato da ultimo, (punto n. 3), precede,
secondo l'ordine prospettato nell'ordinanza di rinvio, il profilo
riferito all'art. 3 della Costituzione, rispetto al quale la
questione è fondata.
Osserva il giudice a quo che la norma regionale, nello stabilire
che i collegi arbitrali, per la risoluzione delle controversie rela-
tive ai lavori pubblici realizzati nel territorio regionale, siano
composti da due magistrati, da due funzionari della regione (uno
tecnico ed uno amministrativo), nominati dal presidente della
regione, e da un libero professionista, nominato dall'appaltatore,
determina con tale composizione una evidente disparità di
trattamento tra la posizione dell'ente locale committente, quando
esso sia diverso dalla regione, "rispetto all'altro contraente che
può includervi un professionista di propria fiducia".
L'assunto deve essere condiviso. Essendo l'arbitrato un modo di
risoluzione di controversie tra i soggetti dell'ordinamento,
alternativo alla devoluzione di esse al giudice ordinario su concorde
volontà delle parti, una legge, la quale preveda la composizione del
collegio arbitrale per la soluzione di controversie fra un soggetto
pubblico ed un privato, non può far venir meno la caratteristica
fondamentale dell'istituto secondo cui, se è dato ad una delle parti
di designare uno o più componenti del collegio che deve decidere la
controversia, pari facoltà deve essere concessa all'altra parte.
Nè, come si è sostenuto dalla regione intervenuta nel presente
giudizio, tale esigenza può ritenersi soddisfatta con l'attribuzione
ad un altro soggetto pubblico, quale la regione, del potere di
nomina, in un collegio di cinque componenti, di due di essi da parte
del presidente della regione, scelti uno tra i funzionari tecnici e
l'altro tra quelli amministrativi della regione stessa.
In proposito va ancora qui ricordato che nella censura di
incostituzionalità si lamenta la mancanza nell'ente locale
territoriale, che sia parte della controversia deferita
all'arbitrato, della facoltà, invece concessa all'altra parte, di
nominare uno degli arbitri. Ma questa facoltà non può ritenersi
legittimamente esercitata dal presidente della regione - cui la legge
impugnata conferisce tale potere anche quando sia parte della
controversia un ente territoriale diverso dalla regione - non potendo
egli in alcun modo esprimere la volontà di detto ente se non
alterando il sistema delle autonomie, che considera assolutamente
distinte la soggettività di ciascuno degli enti suddetti e la
conseguente attribuzione dei poteri per la cura degli interessi
pubblici dei quali essi siano rispettivamente titolari. La
prospettazione che traspare dagli argomenti difensivi della regione -
secondo cui "tale procedimento è dettato dalla normativa regionale
contestata proprio per garantire la massima tutela possibile degli
enti territoriali ..", in quanto la regione "in qualità di massima
espressione del decentramento amministrativo .. assicura la maggiore
garanzia di competenza e di capacità dei rappresentanti dell'ente
territoriale locale nel procedimento arbitrale, dove si richiedono
competenze tecniche difficilmente reperibili all'interno dell'ente di
minori dimensioni" - esprime una concezione dell'assetto delle
autonomie locali, come quello dell'assoggettamento degli enti minori
alla "tutela" di quelli maggiori, non rispondente al disegno
costituzionale. Questo, fatti salvi i poteri di indirizzo della
regione concepita come momento centrale del sistema delle autonomie
(sentenza n. 343/1991), distribuisce con pari dignità i poteri fra
gli enti locali in ragione della cura degli interessi pubblici loro
rispettivamente attribuiti, senza possibilità di sovrapposizione o
di sostituzione in ragione della maggiore dimensione di alcuni
rispetto ad altri. Inoltre, la suddetta tesi difensiva della regione,
muove da una premessa estranea alla censura formulata dal giudice a
quo, il quale lamenta la violazione del principio di parità fra le
parti delle controversie deferite ad arbitrato per non essere
consentito all'ente committente (nella specie il comune) di indicare
"l'arbitro di scelta e nomina proprie, rispetto all'altro contraente,
che può includervi un professionista di propria fiducia". Ciò che
dunque viene censurato nell'ordinanza di rinvio non è che il comune
sia privato della possibilità di nominare un arbitro scelto fra i
propri dipendenti o fra i propri cittadini - il che, sia pure su di
un piano di mero fatto, avrebbe potuto far riconoscere qualche
fondamento alla tesi difensiva della regione - bensì che non gli sia
consentito di nominare un arbitro di propria scelta alla pari della
controparte della controversia, onde la fondatezza della censura per
violazione del principio di eguaglianza.
5. - L'accoglimento della questione in riferimento all'art. 3
della Costituzione, assorbe le altre censure dedotte in ordine
successivo in riferimento agli artt. 24 e 117 della Costituzione.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 61 della legge
della regione Puglia 16 maggio 1985 n. 27 (Testo modificato ed
aggiornato di leggi regionali in materia di opere e lavori pubblici),
nella parte in cui non prevede che fra i cinque componenti del
collegio arbitrale uno di essi sia nominato dall'ente locale
territoriale, diverso dalla regione, che sia parte della
controversia;
Dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale:
a) dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981 n. 741 (Ulteriori
norme per l'accelerazione delle procedure per l'esecuzione di opere
pubbliche) sollevata, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo
comma, e 102 della Costituzione, dalla Corte di appello di Bari con
l'ordinanza indicata in epigrafe;
b) dell'art. 1 della legge della regione Puglia 16 maggio 1985,
n. 27 (Testo unificato ed aggiornato di leggi regionali in materia di
opere e lavori pubblici) sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24,
primo e secondo comma, e 117 della Costituzione, dalla Corte di
appello di Bari con la medesima ordinanza.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 6 febbraio 1995.
Il Presidente: CASAVOLA
Il redattore: CAIANIELLO
Il cancelliere: DI PAOLA
Depositata in cancelleria il 13 febbraio 1995.
Il direttore della cancelleria: DI PAOLA
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