1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 25-8-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 674 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 2004
Ordinanza emessa il 11 maggio 2004 dal tribunale di Roma nel procedimento civile vertente tra Calascibetta Michele contro Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca ed altri Amministrazione pubblica - Incarichi dirigenziali di livello generale e di direttore generale - Prevista cessazione entro sessanta giorni dall'entrata in vigore della legge (cd. «spoil system»), con efficacia retroattiva e prevalenza anche su diverse disposizioni pattizie e di contrattazione collettiva - Incidenza sul diritto fondamentale di liberta' ed autonomia negoziale - Lesione del diritto al lavoro - Violazione del principio di tutela del lavoro - - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio del servizio esclusivo alla Nazione dei pubblici impiegati. - Legge 15 luglio 2002, n. 145, art. 3, comma 7. - Costituzione, artt. 1, 2, 3, 4, 35, 97, 98. (004C0917) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 25-8-2004)

IL TRIBUNALE

A scioglimento della riserva espressa all'udienza del 28 aprile
2004, letti gli atti ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa
iscritta al n. 220017/03 promossa da: Calascibetta Michele.
Contro il Ministero dell'istruzione, dell'università e della
ricerca; Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento della
funzione pubblica, Di Stefano Guido, controinteressato.
Il ricorrente con ricorso ex art. 414 del c.p.c. ha dedotto di
avere sottoscritto in data 8 gennaio 2001 un incarico quinquennale di
direzione di ufficio di livello dirigenziale generale e precisamente
di direzione dell'Ufficio, scolastico, regionale della Sicilia.
Ha proseguito specificando che con nota n. 11274/MR del 24
settembre 2002 gli veniva comunicata la mancata riconferma
nell'incarico già ricoperto cessato ex lege ai sensi dell'art. 3,
comma 7 legge n. 145/2002 e preannunciato l'attribuzione di un
incarico di studio della durata non superiore ad un anno con
mantenimento del precedente trattamento economico, per carenza di
disponibilità di idonei posti di funzioni nel Ministero,
successivamente attribuitogli:
che con delibera n. 11304/MR del 25 settembre 2002 l'incarico
da lui ricoperto in precedenza veniva affidato per la durata di due
anni al dott. Guido Di Stefano;
che in data 8 ottobre 2003, alla scadenza dell'incarico di
studio, gli è stato proposto un incarico dirigenziale di II livello
con declassamento oltre che professionale anche economico.
Ha precisato di avere infruttuosamente esperito la procedura
cautelare d'urgenza ex art. 700 del c.p.c.
Ha, quindi, chiesto al giudice del lavoro: «di sollevare
questione di costituzionalità dell'art. 3, comma 7, legge
n. 145/2002 e, all'esito positivo del giudizio, ordinare al Ministro
dell'istruzione, dell'università e della ricerca di ripristinarlo
nelle originarie funzioni di direttore dell'Ufficio scolastico
regionale della Sicilia fino al 1° febbraio 2006:
in via subordinata, previa sentenza non definitiva di
accertamento negativo del diritto al ripristino nell'incarico
originario, annullare le note n. 11274/MR e n. 11304/MR nonchè i
conseguenti d.P.C.m. di nomina del dott. Calascibetta e del dott. Di
Stefano, per la vlolazione dell'art. 3, comma 7, penultimo e
terzultimo periodo, legge n. 145/2002 nonchè dell'art. 3, legge
n. 241/1990 e dell'art. 1375 del c.c. e conseguentemente ordinare al
Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri di incaricarlo nelle funzioni
di direttore dell'Ufficio scolastico regionale della Sicilia dall'8
ottobre 2002 al 7 ottobre 2004, salvo altro incarico successivo
equivalente ai sensi dell'art. 13 C.C.N.L. Dirigenza Area 1;
in via gradata, all'esito infruttuoso della domanda
precedente, disapplicare la delibera n. 11274 del 24 settembre 2002
ed il conseguente d.P.C.m., di nomina del dott. Calascibetta e per
l'effetto ordinare al Ministro dell'istruzione dell'Università e
della ricerca nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri di
attribuire al dott. Calascibetta un incarico equivalente, vacante
alla data del 23 settembre 2002 o in data successiva, fino alla
scadenza naturale, salvo altro incarico successivo equivalente ai
sensi dell'art. 13 del C.C.N.L. Dirigenza Area 1;
in via ancora più subordinata disapplicare la delibera
n. 11274 del 24 settembre 2002 ed il conseguente d.P.C.m di nomina
del dott. Calascibetta e per l'effetto ordinare al Presidente del
Consiglio dei ministri di concerto con il Ministro per la funzione
pubblica di individuare e far attribuire al dott. Calascibetta anche
mediante interpello ai ministri competenti un incarico equivalente su
posti vacanti o assegnati ad interim presso altri ministeri alla data
del 23 settembre 2002 o in data successiva;
in via ulteriormente subordinata disapplicare le delibere
n. 11274 del 24 settembre 2002 e n. 11304 del 25 settembre 2002
nonchè i conseguenti d.P.C.m., di nomina e conseguentemente ordinare
al Ministro dell'istruzione, dell'università e ricerca di effettuare
la valutazione comparativa tra il dott. Calascibetta e il dott. Di
Stefano ai fini del conferimento dell'incarico di direttore
dell'Ufficio scolastico regionale per la Sicilia, secondo i modi ed i
termini di cui alla legge n. 241/1990;
In ogni caso condannare il Ministro dell'istruzione,
dell'università e della ricerca a corrispondere al ricorrente la
retribuzione originariamente pattuita fino alla scadenza naturale del
1° febbraio 2006; condannare il Ministro medesimo a corrispondere al
dott. Calascibetta il risarcimento del danno subito per effetto dei
demansionamento inflittogli dall'8 ottobre 2002, in misura pari ad
una mensilità per ogni mese di demansionamento ovvero nella diversa
misura ritenuta di giustizia; ordinare al Ministero medesimo di
ricostruire la carriera del dott. Calascibetta a tutti gli effetti ed
in particolare a quelli giuridici, economici e previdenziali, con
decorrenza 8 ottobre 2002 nonchè a corrispondere al medesimo il
risarcimento del danno da perdita di chance nell'accesso ad incarichi
dirigenziali subito dall'8 ottobre 2002 nella misura ritenuta di
giustizia; di corrispondere al dott. Calascibetta il risarcimento del
danno subito alla propria reputazione personale, al prestigio ed alla
dignità professionale a seguito del mancato ed immotivato reincarico
in misura pari ad Euro 120.000 o nella diversa misura secondo
giustizia.
Fissata l'udienza di comparizione delle parti, si sono costituite
le amministrazioni pubbliche convenute che hanno contestato i
presupposti di diritto della richiesta di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale, e hanno chiesto il rigetto nel merito di tutte
le domanda per infondatezza; è rimasto contumace il
controinteressato.
Preliminarmente deve essere esaminata la proponibilità della
questione di costituzionalità sollevata dalla parte ricorrente.
La questione di costituzionalità appare rilevante nel presente
giudizio sia con riferimento alla domanda principale inerente la
richiesta di ripristino delle funzioni dirigenziali attribuite al
ricorrente con contratto dell'8 gennaio 2001 fino alla originaria
scadenza sia con riferimento alle richieste economiche e risarcitorie
formulate nel ricorso «in ogni caso».
Infatti, qualora si dovesse ritenere la incostituzionalità della
norma di cui all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002 nella parte in
cui dispone la cessazione ex lege degli incarichi dirigenziali di
livello generale in essere, la cessazione ante tempus dell'incarico
dirigenziale affidato al ricorrente, in assenza del rispetto della
procedura prevista dalla legge per la revoca anticipata e,
soprattutto, in assenza di qualsiasi motivazione, renderebbe
illegittimo il provvedimento di revoca stesso con conseguente diritto
del ricorrente al ripristino dell'incarico fino alla sua naturale
scadenza.
Recita infatti - nella parte che qui interessa - l'art. 3, comma
7, legge n. 145/2002:
«... i predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno
dalla data di entrata in vigore della presente legge. In sede di
prima applicazione dell'art. 19 d.lgs. n. 165/2001, ai dirigenti ai
quali non sia riattribuito l'incarico in precedenza svolto è
conferito un incarico di livello retributivo equivalente al
precedente. Ove ciò non sia possibile, per carenza di disponibilità
di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità
professionali, al dirigente è attribuito un incarico di studio, con
il mantenimento del precedente trattamento economico, di durata non
inferiore ad un anno..».
Il sistema delineato dal d.lgs n. 165/2001 ha determinato, con
riferimento alla dirigenza pubblica, una modifica sostanziale del
regime di stabilità degli incarichi, ormai conferibili solo a tempo
determinato e per lo svolgimento di funzioni dirigenziali anche di
diverso livello.
Il sistema normativo vigente risulta, pertanto, incentrato sul
principio della temporaneità degli incarichi dirigenziali con la
conseguenza che non è quindi configurabile, per il dirigente cessato
dall'incarico per scadenza del termine, un diritto all'attribuzione
del medesimo incarico.
Il dirigente, cessato dall'incarico per scadenza del termine
avrà diritto al conferimento di un nuovo incarico con il rispetto
delle norme sostanziali e procedurali di cui all'art. 19 la cui
eventuale violazione potrà comportare esclusivamente la
disapplicazione o l'annullamento del provvedimento di conferimento
dell'incarico ed eventualmente il risarcimento del danno, qualora se
ne siano verificati i presupposti, ma non potrà mai comportare per
il giudice la possibilità di sostituirsi all'amministrazione per il
conferimento del precedente incarico ormai cessato o di altro
incarico di funzione equivalente.
L'unica ipotesi in cui si ravvisa la possibilità di ripristinare
l'incarico dirigenziale con provvedimento giudiziario si ha in caso
di revoca ante tempus dell'incarico disposta con provvedimento
illegittimo.
In tale caso, infatti, l'annullamento, del provvedimento di
revoca, comporta automaticamente il ripristino dell'incarico cessato
illegittimamente.
Nel caso in esame, come detto, la cessazione dell'incarico
dirigenziale di livello generale del ricorrente è avvenuto
esclusivamente ed in assenza di qualsivoglia motivazione per
disposizione della legge impugnata.
Si è cioè verificata una situazione analoga alla cessazione
dell'incarico per scadenza del termine, in quanto la legge
n. 145/2002 ha anticipato gli effetti del decorso del tempo.
In subordine, qualora si dovesse ritenere che in ogni caso,
ripristinato il contratto originario, esso sarebbe comunque contra
legem nella parte in cui prevede una durata superiore a quella
massima legale ora prevista dall'art. 3, comma 1, lett. B) legge
n. 145/2002 in tre anni, la questione di costituzionalità, assume
rilevanza e deve porsi anche con riferimento a tale ultima norma,
proprio in considerazione del diritto del Calascibetta al ripristino
dell'incarico - illegittimamente cessato - fino alla sua naturale
scadenza per tutti i motivi di seguito indicati.
Si ritiene, quindi, che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 7 ed in subordine dell'art. 3,
comma 1 lettera b) della legge n. 145/2002 non sia manifestamente
infondata per contrasto con gli artt. 1, 2, 3, 4, 35, 97 e 98 della
Costituzione.
1. - L'esame della questione presuppone alcune brevi
considerazioni rese necessarie dalle novità legislative introdotte
con la legge n. 145/2002 alla luce del principio costituzionalmente
garantito da ormai numerose pronunce della Corte costituzionale di
necessaria distinzione tra funzioni di indirizzo politico e controllo
e funzioni gestionali o amministrative (v. per tutte sent. 313/96;
ord. n. 11/2002).
La legge n. 145/2002 ha diminuito la durata massima e ha
eliminato la durata minima degli incarichi dirigenziali e ha
introdotto il principio del c.d. spoil system come regola ordinaria
per i segretari generali e per i capi dipartimento che decadono dopo
novanta giorni dalla fiducia al nuovo Governo in ragione della loro
«contiguita» con il potere politico (art. 3, comma 1, lettera 1,
legge n. 145/2002) e come disposizione una tantum per i dirigenti
generali (art. 3, comma 7, legge n. 145/2002) consentendo al solo
governo in carica (e senza consentirlo ai governi successivi) di
nominare alla testa di tutti gli uffici dirigenziali generali
personale di propria fiducia.
Il sistema appare in contrasto con il consolidato orientamento
delineato dalla Corte costituzionale che ha più volte evidenziato la
necessità di garantire una situazione di equilibrio tra potere
politico espresso attraverso l'azione del governo e potere
amministrativo espresso attraverso l'agire dei funzionari o dirigenti
pubblici.
La situazione di equilibrio può essere mantenuta solo se la p.a.
- che deve agire nell'ambito delle direttive ricevute dal vertice
politico - conserva la sua autonomia gestionale che si concreta nella
scelta degli strumenti più efficaci e più efficienti per realizzare
gli obiettivi dati.
Se questa è l'ottica costituzionale dei rapporti tra potere
politico e amministrazione non si comprende la necessità, per la
parte che qui assume rilevanza, di disporre la cessazione ope legis -
il sessantesimo giorno dalla entrata in vigore della legge - di tutti
gli incarichi di direzione generale e di direttore generale degli
enti pubblici vigilati dallo Stato.
Non vi è, infatti, ragione di ritenere che i dirigenti generali
in servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 145/2002,
pur avendo ricevuto l'incarico sotto la vigenza del precedente
governo, non avrebbero con professionalità e competenza perseguito
gli obiettivi posti dalla nuova autorità politica.
In ogni caso se così non fosse stato la legge garantisce la
possibilità di revoca dell'incarico per il mancato raggiungimento
degli obiettivi ovvero per la inosservanza (anche non grave) delle
direttive ricevute (art. 21, d.lgs modificato dalla legge
n. 145/2002).
La necessità dell'adozione di un atto formale di revoca
garantito dall'osservanza di un formale procedimento avrebbe escluso
la possibilità di qualsiasi forma di discriminazione, contestabile
attraverso l'impugnazione dell'atto, e avrebbe eliminato il sospetto
che la cessazione automatica degli incarichi sia stata posta in
essere con l'intento, manifestamente incostituzionale per palese
contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost., (nell'interpretazione datane
dalla stessa Corte costituzionale nelle pronunce citate) di garantire
l'affidamento della gestione amministrativa a persone scelte per
affinità politica.
La disposizione impugnata appare pertanto in contrasto con gli
artt. 97 e 98 Cost. nella parte in cui non garantisce il rispetto
dell'autonomia dell'amministrazione la cui azione deve essere
imparziale e al servizio esclusivo della Nazione (e non della
maggioranza di governo).
2. - La norma impugnata appare altresì in contrasto con l'art. 3
Cost. per irragionevolezza.
Come detto, la cessazione ex lege una tantum degli incarichi è
stata prevista dalla norma transitoria solo per i dirigenti generali.
La medesima norma peraltro, consente l'attribuzione del medesimo
incarico o di un incarico equivalente al dirigente cessato solo in
caso di disponibilità di idonei posti di funzione senza prevedere
alcun di obbligo di motivazione se non la generica giustificazione
relativa all'assenza di incarichi equivalenti in quanto già
attribuiti ad altri soggetti ritenuti più idonei.
La medesima disposizione (art. 3, comma 1, lett. l) legge
n. 145/2002) prevede, viceversa come regola ordinaria per i soli
segretari generali e per i capi dipartimento la decadenza automatica
dopo novanta giorni dalla fiducia al nuovo governo.
Per i dirigenti di secondo livello è prevista invece, dalla
norma transitoria, la conferma automatica in caso di mancata
tempestiva rotazione degli incarichi, debitamente motivata ed alle
condizioni previste dal contratto collettivo.
Il sistema delineato è contraddittorio.
Se, infatti, si ritiene che i dirigenti generali hanno la
medesima natura «contigua» al potere politico al pari dei segretari
generali e dei capi dipartimento - come peraltro ritenuto
dall'amministrazione convenuta che ha giustificato il procedimento
seguito per l'attribuzione dei nuovi incarichi proprio in ragione
della «fiducia» - non si comprende allora perchè la cessazione
automatica è stata prevista una tantum, restando così precluso al
governo successivo di nominare i suoi dirigenti di fiducia.
Ed è proprio in ragione della previsione dell'assenza di una
durata minima degli incarichi (che consente il susseguirsi di
incarichi anche di breve durata) che si rende giuridicamente
possibile che il futuro governo debba mantenere nelle funzioni
dirigenziali i soggetti nominati dal Governo in carica (ad esempio
sul finire della legislatura) con una durata anche di tre anni.
Se la fiducia politica è la nuova veste del dirigente generale
essa allora deve valere per ogni Governo e non solo per quello in
carica.
Se, viceversa, si ritiene che la dirigenza generale, al pari
della dirigenza di secondo livello, partecipa delle funzioni di
gestione e non anche di indirizzo politico, allora non si comprende
la diversità di disciplina nel regime transitorio.
La differenza di trattamento peraltro ha valore sostanziale e non
meramente formale, in quanto incide sulla possibilità di sindacato
dell'operato della p.a.
Come detto, infatti, mentre ai dirigenti generali può essere
attribuito un incarico di studio e quindi di esercizio di funzioni
non equivalenti (dove la non equivalenza deriva dal mancato esercizio
di compiti c.d. manageriali connessi alla titolarità degli uffici
dirigenziali - art. 19, comma 10, d.lgs. n. 165/2001) senza alcuna
necessità di motivazione, per i secondi la rotazione degli incarichi
- da attuarsi alle condizioni previste dal contratto collettivo deve
essere debitamente motivata.
La differenza di trattamento è del tutto irragionevole.
Nè si può affermare che tra l'una e l'altra dirigenza sussista
una differenza strutturale atteso che entrambe afferiscono ad unico
ruolo unico, sono soggette ad un unico sistema di incarico e
decadenza.
Non si comprende allora perchè a parità di regime giuridico,
sia stata disposta la decadenza dall'incarico per la dirigenza
generale e la conferma automatica per la dirigenza di secondo
livello.
3. - La norma in questione, in ragione del meccanismo di
decadenza automatica dall'incarico in assenza di qualsiasi garanzia
procedimentale e/o obbligo di motivazione appare altresì in
contrasto con gli artt. 1, 2, 3, 4 e 35 Cost. nella parte in cui
prevede una deroga ingiustificata al principio di stabilità dei
contratti di lavoro sia pubblici che privati e viola il diritto alla
personalità professionale.
I dirigenti generali, a cui l'incarico è stato sottratto in
assenza di ogni tutela dell'affidamento riposto nel contratto
stipulato con l'amministrazione al momento di conferimento
dell'incarico dirigenziale e senza alcuna apprezzabile
giustificazione, vengono a subire un trattamento deteriore rispetto a
quello in genere riservato ai lavoratori sia pubblici che privati,
per i quali sono previsti dalla legge meccanismi di tutela a garanzia
dell'immotivato o ingiustificato recesso dal contratto anche
dirigenziale.
Viceversa l'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002 disciplina la
cessazione dell'incarico dirigenziale come un effetto de jure
derivante da una disposizione legislativa generale ed astratta
privando il lavoratore di ogni forma di garanzia anche solo
procedimentale e di contraddittorio.
L'assenza di motivazione e di garanzie procedimentali incide
altresì sul diritto fondamentale attribuito al dirigente pubblico
come ad ogni altro lavoratore alla libera esplicazione della
personalità nel luogo di lavoro.
Il danno alla professionalità, infatti, non ha solo una indubbia
natura patrimoniale, ma interessa anche la lesione del diritto
fondamentale alla libera esplicazione della personalità nel luogo di
lavoro, garantito, dagli artt. 1 e 2 della Costituzione.
Al dirigente pubblico, cessato dall'incarico ai sensi dell'art.
3, comma 7, legge n. 145/2002, e quindi ante tempus ed in assenza di
ogni giustificazione, può infatti essere attribuito un incarico di
studio - come nel caso in esame - in assenza di una giustificazione
doverosa e ragionevole in base alla quale valutare una eventuale
compromissione della professionalità.
La circostanza non è di poco conto ove si consideri che per il
conferimento di ciascun incarico dirigenziale l'art. 19 d.lgs.
n. 165/2001 anche a seguito delle modifiche introdotte con la legge
n. 145/2002 prevede una valutazione della capacità professionale del
dirigente da attuarsi anche con riferimento ai risultati raggiunti
durante l'esecuzione del precedente incarico.
Risulta allora determinante ai fini della salvaguardia del
diritto alla professionalità del dirigente pubblico, proprio in
considerazione dell'importanza che la capacità professionale del
singolo dirigente assume nell'ambito della sua carriera, che ogni
modifica delle funzioni sia accompagnata da una adeguata motivazione
o giustificazione onde consentire l'effettuazione del giudizio di
idoneità alla copertura di incarichi di funzioni dirigenziali.

P. Q. M.
Ritenendosi rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente con
riferimento all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002 e, in subordine,
all'art. 3, comma 1, lett. b), legge n. 145/2002 per violazione degli
artt. 1, 2, 3, 4, 35, 97 e 98 della Costituzione così provvede:
1) sospende il giudizio;
2) dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
3) ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
ministri ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, addì 11 maggio 2004
Il giudice: Orrù
04C0917