1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 10-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 672 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 15 dicembre 2006 dal tribunale di Pesaro nel procedimento penale a carico di Balla Bujar Processo penale - Astensione collettiva degli avvocati dalle udienze - Mancata previsione a carico degli avvocati dell'obbligo di versare ad un costituendo fondo una somma corrispondente al valore-udienza ovvero di altro strumento che consenta di equiparare sotto il profilo economico l'astensione dell'avvocato a quella del lavoratore dipendente - Denunciata macroscopica e irragionevole disparita' di trattamento rispetto ai lavoratori dipendenti, in particolare magistrati e personale amministrativo, eccesso e abuso del diritto di sciopero, compressione della attivita' sindacale delle organizzazioni dei magistrati e del personale amministrativo, squilibrata e irragionevole incidenza sull'organizzazione e sul funzionamento dell'amministrazione giudiziaria. - Legge 12 giugno 1990, n. 146, artt. 2 e 2-bis. - Costituzione, artt. 3, 39, 40 e 97. (007C1163) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 10-10-2007)

IL TRIBUNALE

Nell'udienza dibattimentale 15 dicembre 2006 nel processo penale
a carico di Balla Bujar, nato a Durres (Albania) 13 dicembre 1961,
res. Fano, via F.lli Zuccari n. 36/B, difensore di fiducia avv. Paolo
Seri di Pesaro, imputato del reato di cui all'art. 10, d.lgs.
n. 74/2000. In Fano, fino al 2 marzo 2004.
Premesso che il difensore dell'imputato ha comunicato la propria
adesione alla astensione collettiva nazionale dalle udienze
proclamata dall'O.U.A. (Organismo Unitario dell'Avvocatura) per i
giorni 14-15-16 dicembre 2007 con delibera in data 30 novembre 2006
(questo processo è stato rinviato per analogo motivo nell'udienza
preliminare del 18 gennaio 2006 e nell'udienza dibattimentale del 21
lugio 2006);
l'imputato non è comparso ed è stato nominato un difensore
di ufficio in sostituzione del difensore di fiducia ex art. 97,
quarto comma, c.p.p.;
con sentenza n. 171 del 1996 la Corte costituzionale ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 5,
della legge 12 giugno 1990, n. 146 (Norme sull'esercizio del diritto
di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei
diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della
commissione di garanzia dell'attuazione della legge), nella parte in
cui non prevede, nel caso dell'astensione collettiva dall'attività
giudiziaria degli avvocati e dei procuratori legali, l'obbligo d'un
congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale
dell'astensione e non prevede altresì gli strumenti idonei a
individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonchè le
procedure e le misure conseguenziali nell'ipotesi di inosservanza;
la proclamazione dell'astensione dalle udienze per i giorni
14-15-16 dicembre è stata comunicata con congnio preavviso e non
compete comunque al giudice verificare la sussistenza dei presupposti
di legittimità della deliberazione dell'organismo forense, rimessa
dalla legge n. 146/1990 alla Commissione di garanzia per l'attuazione
della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali,
competente anche in ordine alla irrogazione di sanzioni pecuniarie a
carico degli organismi sindacali in caso di violazione;
pertanto il giudice, preso atto dell'adesione del difensore
all'astensione collettiva nazionale dalle udienze, non
potrebbe-dovrebbe fare altro che rinviare il dibattimento ad altra
udienza;

O s s e r v a

1. - Il giudice ritiene di non potere disporre il rinvio del
dibattimento ad altra udienza poichè ravvisa nell'attuale disciplina
dell'astensione collettiva degli avvocati dalle udienze elementi in
contrasto con principi costituzionali, riguardo ai quali deve
proporre questioni di legittimità costituzionale che, se accolte con
la conseguente declaratoria di illegittimità di norme contenute
nella legge n. 146/1990, comporterebbero l'illegittimità
dell'astensione collettiva proclamata e conseguentemente
l'inammissibilità del rinvio del processo ad altra udienza.
2. - Prima di esporre gli elementi di ritenuta
incostituzionalità, è opportuno richiamare testualmente la parte
più pregnante della motivazione della sentenza n. 171/1996 della
Corte costituzionale: «Nella stessa sentenza (n. 114/1994, n.d.r.) si
ricorda come la legge n. 146 del 1990 disciplini il diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali, ricomprendendovi anche
l'amministrazione della giustizia proprio al fine di salvaguardare
beni essenziali costituzionalmente protetti. A tal proposito,
richiamando l'art. 1 della citata legge n. 146, questa Corte ha
rilevato che non vi è ragione per cui debbano restare esenti da
regolamentazione forme di protesta collettiva, le quali
compromettono, al pari dello sciopero, il pieno e ordinato esercizio
di funzioni, come quella giurisdizionale, che assumono rilievo
fondamentale nell'ordinamento; e ha quindi rivolto un invito al
legislatore, auspicando l'introduzione d'una disciplina che colmi la
lacuna denunciata (v. ancora la sentenza n. 114 del 1994, considerato
in diritto, n. 3). Nell'adottare siffatta decisione, la Corte aveva
presente l'impegno e lo scrupolo deontologico con cui avvocati e
procuratori assolvono quotidianamente una funzione insostituibile per
il corretto svolgimento della dinamica processuale. Così come non
era dimentica dei meriti storici che l'avvocatura ha acquisito anche
fuori delle aule di giustizia, contribuendo alla crescita culturale e
civile del Paese e, soprattutto, alla difesa delle libertà. L'invito
al legislatore era necessario, ma si è rivelato inadeguato, essendo
trascorsi invano due anni senza che l'auspicato intervento normativo
si sia realizzato.
In questi due anni la situazione si è deteriorata al punto da
destare allarme per il ripetersi di astensioni non regolamentate, sì
che acuto è il disagio e concreto il pregiudizio per
l'amministrazione della giustizia e, conseguentemente, per i diritti
fondamentali della persona che in essa trovano tutela. Si è fatto
uso della "libertà sindacale" tanto che in alcuni distretti
giudiziari vi è stata per lunghi periodi la paralisi di tutte le
attività, con inevitabili effetti perversi che ancora oggi si
avvertono. D'altra parte, la questione in esame pone problemi nuovi
rispetto a quelli vagliati con la sentenza n. 114: sollevata in
riferimento ad alcune disposizioni della legge n. 146, palesa
l'incongruenza fra gli obiettivi ispiratori di essa e i suoi
strumenti operativi, limitati all'esercizio del diritto di sciopero
quale risulta dalla legislazione e dagli svolgimenti
giurisprudenziali ... I dubbi di costituzionalità sulla normativa
del 1990 sono dunque parzialmente fondati. L'obiettivo della legge
n. 146 è la garanzia dei servizi pubblici essenziali, costruita
com'è in funzione della tutela dei beni fondamentali della persona:
l'art. 1, comma 1, è in tal senso emblematico, ma la restante parte
della legge - nel mirare esclusivamente alla protezione dall'abuso
del diritto di sciopero - non appresta una razionale e coerente
disciplina che includa tutte le altre manifestazioni collettive
capaci di comprimere detti valori primari. Non si può procedere a
una interpretazione estensiva o analogica dei diversi meccanismi
contenuti nella legge, tale da ricomprendere l'astensione dal lavoro
di soggetti che non siano lavoratori subordinati nè presentino
quell'indice di "non indipendenza" che ne rivela la debolezza
economica; e tuttavia, l'astensione dalle udienze di questi attori
del processo, la cui presenza è necessaria, incide - in misura non
minore dello sciopero del personale delle cancellerie e delle
segreterie giudiziarie - sull'amministrazione della giustizia, che è
servizio pubblico essenziale.
La mancata previsione di tale ipotesi fra quelle che la legge
n. 146 individua, ne compromette le finalità e ne riduce
l'efficacia, ponendo nel contempo un problema, non più eludibile, di
legittimità costituzionale. La salvaguardia degli spazi di libertà
riservati ai singoli, e ai gruppi, che ispira la prima parte della
Carta costituzionale non esclude che vi siano altri valori
costituzionali meritevoli di tutela, come s'intravede nell'impianto
della legge n. 146, dove vengono in rilievo diritti fondamentali -
quello di azione e quello di difesa di cui all'art. 24 della
Costituzione - che sono attribuiti ai soggetti destinatari, a vario
titolo, della funzione giurisdizionale. Ora, avendo l'esperienza
rivelato le carenze della legge n. 146, si impone una più ampia
regolamentazione anche in riferimento all'astensione collettiva dal
lavoro non qualificabile, per l'assenza dei suoi tratti tipici, come
esercizio del diritto di sciopero; e si richiedono, quanto meno, un
congruo preavviso e un ragionevole limite temporale di durata,
peraltro già previsti da codici di autoregolamentazione recentemente
adottati da vari organismi professionali che, tuttavia, non hanno
efficacia generale.
Un'adeguata disciplina, ormai indilazionabile, è strumentale
alla salvaguardia dei principi e valori costituzionali più volte
menzionati: il buon andamento dell'amministrazione della giustizia
postula che il legislatore, coerentemente con i canoni costituzionali
richiamati, specifichi anche le prestazioni essenziali da adempiere
durante l'astensione, le procedure e le misure conseguenziali
nell'ipotesi di inosservanza. Sì che deve dichiararsi
l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 5, della legge
n. 146, nella parte in cui non prevede, nel caso dell'astensione
collettiva dall'attività giudiziaria degli avvocati e dei
procuratori legali, l'obbligo d'un congruo preavviso e d'un
ragionevole limite temporale dell'astensione e non prevede, altresì,
gli strumenti idonei a individuare (e assicurare) le prestazioni
essenziali durante l'astensione stessa, nonchè le procedure e le
misure conseguenziali nell'ipotesi di inosservanza. Nel sottolineare
che l'astensione di avvocati e procuratori da ogni attività
defensionale non rientra compiutamente, per la sua morfologia, nei
meccanismi procedurali previsti dagli artt. 8, 9, 10, 12, 13 e 14
della legge n. 146, la Corte non può che lasciare al legislatore di
definire in modo organico le misure atte a realizzare l'equilibrata
tutela dei beni coinvolti, essendole preclusa l'individuazione nel
dettaglio delle soluzioni».
3. - In sostanza la Corte costituzionale, di fronte all'inerzia
del Legislatore, considerato l'aggravarsi della situazione
conseguente ad un ricorso massiccio e sregolato delle organizzazioni
forensi all'astensione collettiva dalle udienze, con grave
conseguente disservizio per l'attività giudiziaria, ribadito che
l'astensione collettiva dalle udienze promossa dalle organizzazioni
forensi non è riconducibile alla nozione di sciopero, nondimeno ha
ritenuto che quantomeno in parte qua sia applicabile la disciplina
della legge n. 146/1990, ferma la necessità di un intervento del
legislatore. Ciò ha statuito in considerazione della natura
collettiva, «sindacale» dell'azione dell'avvocatura organizzata e
della identità delle conseguenze dell'astensione dalle udienze degli
avvocati, del personale delle cancellerie e, non può non
aggiungersi, dei magistrati, sull'amministrazione della giustizia.
4. - Ad avviso di questo giudice il riferimento della sentenza
n. 171/1996 della Corte costituzionale alla disciplina dello sciopero
per riconoscere la legittimità in via generale dell'astensione dalle
udienze degli avvocati è dovuto non soltanto ad analogie di questa
con forme di azione sindacale riconducibili allo sciopero, ma al
fatto che soltanto lo sciopero è previsto dall'Ordinamento (art. 40
della Costituzione e legge n. 146/1990, che soltanto nell'art. 40
della Costituzione può trovare, come trova, la fonte della propria
legittimita), come manifestazione collettiva idonea a turbare o
interrompere servizi pubblici essenziali - che di questo si tratta -
legittimamente. L'art. 40 della Costituzione, integrato appunto dalla
legge n. 146/1990, consente in sostanza allo sciopero ciò che non è
concesso a qualsivoglia altra manifestazione di idee, opinioni,
interessi. Ogni altra forma di turbativa intenzionale del servizio
pubblico, fosse anche espressione del pensiero, delle opinioni, delle
convinzioni politiche, economiche, sociali o religiose degli autori,
non sarebbe infatti legittima e non si sottrarrebbe ad una
valutazione anche in sede penale.
5. - L'applicazione della disciplina dello sciopero nei servizi
pubblici essenziali all'astensione degli avvocati dalle udienze deve
ritenersi pertanto ammissibile soltanto se tale astensione presenta
gli elementi essenziali dello sciopero. Uno di questi certamente
manca, ed è costituito dal «costo» economico che grava sul singolo
lavoratore, concretantesi nella perdita del salario o dello stipendio
relativo al periodo di sciopero. Perdita ovvia, essendo la mancata
percezione della retribuzione conseguente alla mancata prestazione
lavorativa, che costituisce anche un elemento di autoregolazione, il
primo limite all'esercizio dello sciopero, una vera e propria remora
all'eccesso o all'abuso del diritto di sciopero. Il rispetto e la
tutela che progressivamente lo sciopero ha acquistato, passando da
delitto a diritto, sono dovuti anche al fatto che ogni sciopero costa
al lavoratore e quanto più la lotta sindacale è dura e lunga, tanto
più il lavoratore ci rimette in termini di retribuzione.
6. - L'astensione dalle udienze non costa nulla all'avvocato. Il
rinvio dell'udienza ad altra data comporta al massimo il rinvio della
maturazione e percezione dei diritti ed onorari che l'avvocato
avrebbe conseguito a seguito dell'attività processuale rinviata, ma
non la loro perdita. Ma v'è di più, dato che generalmente
l'imputato ha interesse a procrastinare la conclusione del processo
perchè il tempo giuoca a suo favore. Ciò ovviamente non con
riferimento alla prescrizione, dato che il decorso del termine è
sospeso, in applicazione del disposto dell'art. 159, primo comma,
n. 3), c.p., per tutta la durata del rinvio, senza il limite di
giorni sessanta previsto per i casi di impedimento legittimo,
trattandosi di rinvio su richiesta del difensore per l'esercizio di
un diritto costituzionalmente garantito. L'interesse dell'imputato a
guadagnare tempo è evidente e notorio. Il decorso del tempo riduce
progressivamente la percezione sociale del disvalore del reato,
favorisce la concessione delle attenuanti generiche e l'irrogazione
di pene meno gravi, allontana l'esecuzione della eventuale futura
pena e il pagamento degli eventuali risarcimenti, agevola
l'applicazione di pene alternative alla detenzione in carcere, come
ad esempio la detenzione domiciliare (art. 47-ter ord. penit.).
Consente di sperare in benefici, come l'indulto, etc. In materia
civile il rinvio giova certamente alle parti convenute. In sostanza
l'adesione all'astensione dalle udienze non solo non costa nulla
all'avvocato ma nella maggior parte dei casi, giovando alla parte
giova anche a lui.
7. - Le conseguenze di quanto esposto sono evidenti. Non
esistendo remore di carattere economico alla proclamazione delle
astensioni dalle udienze, gli organismi professionali possono
ricorrervi con notevole libertà e disinvoltura, ben diversamente da
quanto è concesso ai sindacati dei lavoratori dipendenti, ai quali
ogni giorno di sciopero costa una corrispondente quota della
retribuzione. Per rendersi conto di ciò è sufficiente considerare
che nel 2006 gli avvocati hanno effettuato ben trentasei giorni di
astensione dalle udienze, proclamate dall'Organizzazione Unitaria
dell'Avvocatura e/o dall'Unione Camere Penali, in taluni casi in
periodi coincidenti (16-18 gennaio, 5 aprile, 10-21 luglio, 24, 25,
28 luglio, 18-23 settembre, 11-13 ottobre, 13-18 novembre, 14-16
dicembre). Ciò conferisce all'avvocatura un enorme potere di
incidenza sulle condizioni di funzionamento dell'amministrazione
della giustizia. Crea inoltre notevole disparità di trattamento tra
categorie diverse in relazione a comportamenti identici. Si
consideri, ad esempio l'astensione dalle udienze del 24 novembre 2004
quando si astennero sia gli avvocati che i magistrati: il medesimo
comportamento, l'astensione dall'udienza, come al solito, non costò
nulla agli avvocati mentre a ciascun magistrato costò, ovviamente,
un trentesimo dello stipendio mensile. Costituisce infine un elemento
di turbativa della dialettica sindacale poichè conferisce ad una
organizzazione un vantaggio notevole su un'altra. Se si considera,
infatti, che oggetto delle azioni sindacali di magistrati e avvocati
sono state perlopiù modificazioni dell'ordinamento giudiziario
sostenute o contrastate per ragioni opposte (si pensi per tutti al
tema della separazione delle carriere), la disparità di trattamento,
direttamente incidente sul potere sindacale delle organizzazioni
degli avvocati e dei magistrati, appare evidente.
8. - Queste considerazioni di fatto pongono in evidenza i profili
di illegittimità costituzionale della legge n. 146/1990 nella parte
in cui, per effetto della sentenza n. 171/1996 della Corte
costituzionale, disciplina, oltre all'esercizio del diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali, l'esercizio del diritto di
astensione dalle udienze proclamato dalle organizzazioni sindacali
degli avvocati, senza prevedere a carico degli avvocati oneri
economici equiparabili alla mancata percezione del salario o dello
stipendio dal lavoratore dipendente. Il fatto che gli avvocati non
siano lavoratori dipendenti ma liberi professionisti non esclude,
anzi ad avviso di questo giudice, impone la previsione legislativa
dell'obbligo a carico dell'avvocato che intenda astenersi
dall'udienza di versare ad un fondo apposito, costituito
eventualmente presso l'amministrazione della giustizia, in quanto
danneggiata dall'astensione, una somma corrispondente al
valore-udienza da determinarsi per legge in relazione alla natura
dell'attività giudiziaria in concreto mancata per effetto
dell'astensione. O comunque la previsione di strumenti che consentano
di equiparare in concreto, sotto il profilo economico, l'astensione
dell'avvocato a quella del lavoratore dipendente.
9. - La mancata previsione legislativa di siffatto obbligo appare
in contrasto con gli articoli 3, 40, 39, 97 della Costituzione.
10. - La violazione dell'art. 3 si concreta nella macroscopica e
irragionevole disparità di trattamento tra situazioni analoghe con
riferimento sia alla condotta (astensione dalle udienze) che agli
effetti (turbativa dell'amministrazione della giustizia), a causa
delle diverse condizioni personali e sociali dei soggetti che si
astengono dalle udienze: lavoratori autonomi gli avvocati, lavoratori
dipendenti i magistrati e il personale amministrativo.
11. - La violazione dell'art. 40, unica fonte di legittimità
della legge n. 146/1990, si concreta nella equiparazione allo
sciopero di una attività priva di un elemento essenziale,
inscindibile dalla nozione storica e giuridica dello sciopero:
l'onerosità economica dell'astensione dalla prestazione lavorativa.
Che costituisce, come si è osservato al n. 5, anche un elemento di
autoregolazione, il primo limite all'esercizio dello sciopero, una
vera e propria remora all'eccesso o all'abuso del diritto di
sciopero.
12. - La violazione dell'art. 39 appare insita nella disparità
di trattamento riservato dalla legge n. 146/1990 alle attività
sindacali concretantisi nell'astensione dalle udienze poste in essere
dalla organizzazione degli avvocati rispetto a quelle poste in essere
dalle organizzazioni dei magistrati e del personale amministrativo:
la non onerosità della partecipazione da parte degli avvocati
comporta per gli stessi una maggiore libertà di azione e pertanto il
riconoscimento di un maggior potere alle loro organizzazioni,
rispetto a quelle degli altri lavoratori indicati. Questo rilievo
vale in sè e in particolare con riferimento alle azioni sindacali
conflittuali tra le varie organizzazioni. È noto che esiste un netto
contrasto tra le organizzazioni degli avvocati e l'associazione
nazionale magistrati riguardo alla riforma dell'ordinamento
giudiziario. Le azioni sindacali dell'una categoria non sono
ovviamente rivolte contro l'altra, bensì nei confronti del Ministro
della giustizia e/o del legislatore. Nondimeno esse sono in rapporto
di evidente concorrenza tra di loro, inesorabilmente viziata dalla
maggiore libertà di iniziativa delle organizzazioni forensi dovuta,
come si è visto, alla non onerosità dell'astensione dalle udienze.
I trentasei giorni di astensione dalle udienze effettuati nel 2006
dagli avvocati, senza costi economici, sarebbero assolutamente
improponibili per magistrati e personale amministrativo, che
dovrebbero rinunciare a più di una mensilità di stipendio. La
macroscopica disparità della libertà in concreto di astenersi dalle
udienze riconosciuta dalla legge n. 146/1990 agli avvocati da una
parte e ai magistrati e al personale amministrativo dall'altra, si
traduce inevitabilmente in una minore libertà dell'attività
sindacale delle organizzazioni dei magistrati e del personale
amministrativo.
13. - La violazione dell'art. 97 consegue alla squilibrata e
irragionevole incidenza della applicazione della legge n. 146/1990,
con riferimento all'astensione degli avvocati dalle udienze,
sull'organizzazione e sul funzionamento dell'amministrazione
giudiziaria. Ogni astensione comporta rinvio di processi e di
udienze, anche a data lontana di mesi e talora di anni, e sconvolge i
calendari delle udienze. Ogni giornata di astensione è un fatto
gravemente traumatico su di una organizzazione di per sè già
precaria a causa delle notorie carenze di persone e mezzi.
L'attuazione di giornate di astensione continuate, reiterate, è
obiettivamente devastante. La possibilità per le organizzazioni
forensi di proclamare astensioni dalle udienze senza alcun costo
economico per gli avvocati, conferisce loro un potere esorbitante,
gravemente incidente e condizionante l'amministrazione della
giustizia. Le trentasei giornate di astensione effettuate nel 2006
sono eloquenti al riguardo!
14. - Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono
a questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate. Esse
sono inoltre rilevanti nel processo poichè, se accolte dalla Corte
costituzionale, con la conseguente declaratoria di illegittimità
delle norme denunciate, comporterebbero l'illegittimità
dell'astensione collettiva proclamata e conseguentemente
l'inammissibilità del rinvio del processo ad altra udienza. In
sostanza, il giudizio non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione delle suddette questioni.

P. Q. M.
Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva
d'ufficio questione di legittimità costituzionale degli articoli 2 e
2-bis della legge 15 giugno 1990, n. 146, nelle parti in cui non
prevedono l'imposizione a carico degli avvocati che intendono
astenersi dalle udienze in adesione ad astensioni collettive
proclamate dagli organismi sindacali dell'avvocatura, di oneri
economici equiparabili alla mancata percezione del salario o dello
stipendio dal lavoratore dipendente, con riferimento agli articoli 3,
40, 39 e 97 della Costituzione.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Pronunciata in Pesaro, nel pubblico dibattimento, in data 15
dicembre 2006.
Il giudice: Andreucci
07C1163