1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 4-7-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 503 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 dicembre 1999
Ordinanza emessa il 7 dicembre 1999 (pervenuta alla Corte costituzionale il 21 maggio 2001) dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto dal Ministero della difesa - Stabilimento chimico-farmaceutico di Firenze presso Bracco S.p.a. ed altra. Giustizia amministrativa - Giurisdizione generale di legittimita' del giudice amministrativo e residui ambiti di giurisdizione esclusiva non incisi dalla sentenza della Corte costituzionale n. 146/1987, ne' disciplinati dall'art. 35 d.lgs. n. 80/1998 - Esperibilita' di perizie, accertamenti tecnici e consulenze tecniche d'ufficio - Esclusione - Ingiustificata diversa disciplina rispetto al processo civile - Incidenza sul diritto di azione e di difesa in giudizio - Violazione del principio di tutela giurisdizionale. - Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 19; regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, art. 44; regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, art. 26. - Costituzione, artt. 3, 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma. (001C0607) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 4-7-2001)

IL CONSIGLIO DI STATO

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello
n.r.g. 2055/1998, proposto dal Ministero della difesa, Stabilimento
chimico farmaceutico di Firenze, in persona del Ministro pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso
cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
Contro la Bracco S.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituita in giudizio; nonchè la Abbot Servizi
Diagnostici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita in giudizio; per l'annullamento della sentenza del
Tribunale amministrativo regionale Toscana (sezione I) 7 novembre
1997, n. 498;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, all'udienza del 7 dicembre 1999, il Consigliere Ermanno
de Francisco;
Udito, per la parte costituita, l'avvocato dello Stato Volpe;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F a t t o

Viene in decisione l'appello avverso la sentenza indicata in
epigrafe, che ha accolto il ricorso proposto dalla S.p.a. Bracco
contro il provvedimento di aggiudicazione alla Abbot Servizi
Diagnostici S.p.a. - in base a licitazione privata indetta dal
Ministero della difesa, Stabilimento chimico farmaceutico di Firenze
- della fornitura di cinque sistemi analitici di chimica clinica, per
la determinazione di droghe d'abuso nelle urine, completi del
necessario materiale di consumo e dei relativi kit di reattivi per
complessivi n. 300.000 test.
Nel corso del giudizio di primo grado - come risulta dalla
narrativa in fatto dell'appellata sentenza - il Tribunale
amministrativo regionale, con sentenza interlocutoria 21 luglio 1995,
n. 405, aveva disposto incombenti istruttori intesi, da un lato, ad
acquisire la documentazione tecnica prodotta dalle ditte contendenti
in occasione della loro partecipazione alla gara de qua; e,
dall'altro, a ottenere una precisa e dettagliata informativa -
supportata da appropriate verifiche strumentali - atta a dirimere le
perplessità ravvisate su alcuni punti controversi della questione
dedotta in lite.
Mentre la prima parte della richiesta istruttoria veniva
puntualmente eseguita dall'onerata Amministrazione della difesa, che
trasmetteva la documentazione relativa alle offerte tecniche prodotte
sia dalla ricorrente Bracco sia dalla controinteressata Abbott, al
contrario il profilo più squisitamente tecnico-scientifico del
predetto ordine istruttorio rimaneva privo di concreto riscontro.
Infatti, il Consiglio nazionale delle ricerche - Area della ricerca
di Firenze, cui era stato affidato l'incarico, si dichiarava
sprovvisto delle specifiche competenze tecniche al riguardo
necessarie.
Detto Istituto indicava, peraltro, nel prof. Francesco Mari,
dell'Istituto di medicina legale dell'Ateneo fiorentino, l'autorità
scientifica in grado di rispondere adeguatamente ai diversi quesiti
formulati con la menzionata sentenza.
Il Tribunale amministrativo regionale - sulla scorta
dell'indicazione ricevuta dal C.N.R. - dava, quindi, incarico al
predetto prof. Mari, con l'ulteriore sentenza interlocutoria del
25 ottobre 1995, n. 477, "di effettuare un'articolata verificazione,
volta ad accertare, in punto di fatto e sulla base di risultanze
oggettive, la rispondenza delle proposte apparecchiature (con le
rispettive metodologie) alle condizioni stabilite per la
partecipazione alla gara".
Il cattedratico dava corso all'incarico ricevuto, depositando
nella segreteria del tribunale l'elaborato tecnico dallo stesso
redatto.
Come si apprende, poi, dall'esposizione in "diritto" della
medesima sentenza qui appellata, la verificazione, affidata dalla
sentenza istruttoria della sezione al prof. Francesco Mari, titolare
della Cattedra di tossicologia forense presso l'Istituto di medicina
legale e delle assicurazioni dell'Università degli studi di Firenze,
ha evidenziato che le due tecniche immuno-tossicologiche EMIT
(Bracco) e FPIA (Abbott) sono perfettamente sovrapponibili, sotto il
profilo dell'applicabilità nel campo della ricerca delle droghe
d'abuso nelle urine.
Peraltro, fermo restando che gli anzidetti metodi analitici si
equivalgono completamente in relazione alle finalità perseguite,
risulta sostanzialmente più idoneo e, quindi, preferibile, per
motivi di praticità, versatilità economia di tempo e reattivi, il
sistema strumentale (ELAN) offerto dalla ditta Bracco, siccome in
grado di per sè di eseguire 200 test/ora per l'accertamento urinario
delle droghe d'abuso, nonchè in grado di eseguire anche analisi
chimico-cliniche.
Per contro, l'apparecchiatura tecnica proposta dalla Società
Abbott e costituita da tre elementi HTDT (nell'opzione avanzata),
collegati con un autoanalizzatore di chimica clinica CCX, con
funzioni di coordinamento, ma inidoneo ad eseguire i test FPIA per la
ricerca delle droghe d'abuso nelle urine, può solo teoricamente,
operando con sistemi di deposizione in "mode 1" o "mode 12" o "mode
5" e con l'impiego contemporaneo di tutti e tre gli apparecchi,
pervenire alla determinazione del dosaggio semiquantitativo delle
droghe da abuso nelle urine, con cadenza analitica non inferiore ai
200 test/ora.
La possibilità soltanto teorica di eseguire almeno 200 test/ora
nasce dal fatto che, anche se l'uso di particolari programmi
particolari velocizza i tempi di lettura delle analisi con una
riduzione (per ogni caricatore di 20 campioni) da venti minuti
rispettivamente a 17, 15, 13 minuti, devonsi pur sempre considerare i
tempi necessari per l'allestimento e posizionamento dei vari
caricatori che nella fattispecie devono essere necessariamente in
numero di 10.
In sostanza, mentre l'associazione di tre apparecchi HTDT con un
apparecchio CCX appare come una forzatura resa necessaria solo dal
presupposto di dover rientrare necessariamente in un novero di test
200/ora quando gli apparecchi medesimi sono progettati in realtà per
un numero inferiore di analisi, l'apparecchiatura della Società
Bracco si rivela di più pratico uso e rispondente ad una effettiva
esecuzione (e non solo teorica) di 200 test/ora, in quanto è dotata
di una attrezzatura che consente di ridurre il tempo di carica dei
campioni ed è, inoltre, in grado di eseguire analisi
chimico-cliniche.
Sulla base di tali risultanze dell'esame tecnico svolto dal
prof. Mari, il Tribunale amministrativo regionale Toscana giungeva
quindi a concludere che, "ciò posto, appare, in ogni caso, evidente
che il sistema offerto dalla Società Abbott non giustifica la netta
preferenza che, con il giudizio di "eccellente , a tale concorrente
è stata accordata, sotto il profilo del controllo di qualità
(punti 5), a fronte della valutazione di "buono , accompagnata
dall'attribuzione di soli due punti, formulata con riferimento al
sistema proposto dalla ricorrente".
Pertanto, oltre che con riguardo al settimo motivo aggiunto, in
cui si censura l'insufficienza dell'offerta Abbott sotto il profilo
della sua incapacità a rispettare lo standard minimo dei 200
test/ora, prescritto inderogabilmente dalla lex specialis della gara,
il Tribunale amministrativo regionale Toscana affermava che "il
ricorso si rivela fondato e, quindi, meritevole di accoglimento,
anche nell'ottica del terzo motivo aggiunto, con il quale si lamenta
l'irragionevole trasformazione, nell'offerta Abbott, di un obiettivo
svantaggio, qual'è quello rappresentato da una pluralità di
apparecchi gestibili da un'unità centrale, in una ragione di
superiorità, tant'è che alla controinteressata è stato attribuito
un punteggio maggiore, di ben tre punti, rispetto a quello assegnato
alla ricorrente".
In conclusione, il Tribunale amministrativo regionale Toscana,
sul ricorso della fondatezza dei menzionati motivi del ricorso -
oltre che delle due ulteriori censure contenute nel IV e nel V motivo
aggiunto - accoglieva il ricorso della Bracco S.p.a. e, respinto il
ricorso incidentale della Abbott, annullava l'aggiudicazione della
fornitura, compensando tra le parti le spese del giudizio, "tenuto
conto della particolare complessità della materia trattata". Poneva,
tuttavia, a carico della società soccombente "le competenze
spettanti al prof. Francesco Mari, per la verificazione da questi
effettuata in ottemperanza alla sentenza interlocutoria n. 477/1995".
Avverso tale sentenza ha interposto appello il Ministero della
difesa. Non si sono costituite in questo grado le due parti private.

D i r i t t o

1. - L'appello formula una sola censura avverso la sentenza
gravata.
"Tale decisione - secondo l'appellante Ministero della difesa -
è abnorme perchè il Tribunale amministrativo regionale ha deciso la
causa sulla base delle risultanze di una vera e propria consulenza
tecnica d'ufficio, che come è noto non è ammessa nel processo
amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità
(art. 44 t.u. n. 1054/1924, art. 27 [rectius: 26] R.D. n. 642/1907,
art. 19 legge n. 1034/1971)".
Sostiene l'anzidetta Amministrazione "che la consulenza richiesta
al professor Mari non rientra tra i "chiarimenti" e le
"verificazioni" di cui all'articolo 44 del T.U. citato, sia perchè
questi ultimi devono essere richiesti all'amministrazione e non ad un
privato cittadino, sia perchè gli stessi hanno ad oggetto
l'accertamento di fatti e non valutazioni tecniche di merito.
È pacifico che le verificazioni consistono in meri accertamenti
disposti al fine di completare la conoscenza di fatti che non siano
desumibili dalle risultanze documentali laddove, invece, la
consulenza tecnica si sostanzia non tanto in un accertamento, quanto
in una valutazione tecnica di determinate situazioni da utilizzare ai
fini della decisione della controversia.
Nella fattispecie non è un caso che la presunta "verificazione"
commissionata al prof. Mari abbia dato luogo ad un documento
intitolato "Relazione di consulenza tecnica" in cui si fa espresso
riferimento all'incarico "di consulenza tecnica" affidato dal
Tribunale amministrativo regionale
D'altra parte basta leggere la sentenza interlocutoria
n. 477/1995 per rendersi conto che l'incarico è stato affidato non
già ad un organo dell'Amministrazione, bensì direttamente "al prof.
Francesco Mari, dell'Istituto di medicina legale dell'Università
degli studi di Firenze.
Tant'è che nella sentenza impugnata è stato liquidato al
suddetto professionista l'onorario della c.d. "verificazione".
2. - Ritiene la sezione che l'esame di tale unico motivo di
appello implichi necessariamente una riconsiderazione del
tradizionale divieto di consulenza tecnica d'ufficio nel processo
amministrativo di legittimità.
Deve in primo luogo valutarsi se, effettivamente, l'attività
istruttoria svolta in primo grado abbia trasceso i limiti di una
"verificazione".
Ritiene la sezione che si imponga, in proposito, una risposta
positiva.
Sebbene, infatti, il Tribunale amministrativo regionale Toscana
abbia tentato, in ossequio alla tradizione, di qualificare come
"verificazione" l'accertamento istruttorio disposto nel corso del
primo grado del presente giudizio, non sembra esatto sostenere che
effettivamente l'incombente svolto sia rimasto entro i limiti
connaturati al tradizionale mezzo istruttorio della verificazione.
È evidente che il Tribunale amministrativo regionale abbia
inizialmente inteso mantenersi entro l'ambito dei poteri istruttori
del giudice amministrativo, risultanti dai citati artt. 26 r.d. 17
agosto 1907, n. 642, 44 t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 e 19 legge
6 dicembre 1971, n. 1034; tanto ciò è vero, che ebbe ad incaricare
dell'indagine istruttoria, con la prima sentenza interlocutoria, il
Consiglio nazionale delle ricerche.
È noto che ormai la giurisprudenza del tutto prevalente non
considera più necessario che la verificazione venga svolta dalla
stessa amministrazione che adottò il provvedimento impugnato, come
era invece nella logica e nell'intenzione storica del legislatore,
sia di quello del 1907, sia di quello del 1924.
In casi sempre più frequenti, ormai, l'incarico viene affidato
ad un'Amministrazione terza; ma pur sempre rimanendo nei limiti di
un'esegesi della vigente normativa che, sebbene estensiva o
evolutiva, si muove nell'ambito dello strumentario di cui la legge
dota il giudice amministrativo.
Sembra potersi affermare, infatti, che il limite oggi intrinseco
alla verificazione non attenga all'identificazione tra
l'amministrazione che adottò il provvedimento impugnato e quella cui
è commesso l'incombente istruttorio, bensì alla qualifica dell'Ente
verificatore quale pubblica amministrazione in senso soggettivo ed al
conseguente obbligo di espletamento dell'incarico da parte del
soggetto incaricato per effetto dei suoi doveri derivanti dal
rapporto di servizio (cfr. in proposito C.d.S., V, 23 maggio 1984,
n. 396, secondo cui "al potere, attribuito al giudice amministrativo,
di richiedere la verificazione a cura dell'Amministrazione pubblica
ex art. 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, corrisponde il
dovere della stessa di disporla e, pertanto, il tecnico dipendente
che la esegue espleta attività di istituto, per la quale possono
competere le indennità per lavoro straordinario e - se del caso - di
missione, ma non gli onorari professionali").
Al contrario, nei casi in cui faccia, invece, difetto ogni nesso
di causalità tra la qualifica di pubblico dipendente ed il
conferimento dell'incarico, si verifica questa duplice conseguenza:
da un lato, si ha l'impossibilità di fondare nel rapporto cli
servizio l'obbligo del soggetto incaricato di ottemperare all'ordine
istruttorio del giudice amministrativo; e, dall'altro lato, sorge,
per il medesimo incaricato, il diritto al compenso per l'attività
svolta (appunto in quanto quest'ultima esula dalle funzioni tipiche
del dipendente pubblico, nonchè dal correlato sinallagma
retributivo).
In tali casi sembra esatto ritenere che l'incombente istruttorio
si collochi oltre l'ambito della verificazione, per quanto
estensivamente ed evolutivamente essa venga intesa, e debba, invece,
qualificarsi perizia, accertamento tecnico o consulenza tecnica
d'ufficio.
Questa, effettivamente, è la situazione verificatasi nel caso di
specie.
Va, invero, considerato che - come esattamente rileva
l'appellante - l'incarico non è stato affidato dal Tribunale
amministrativo regionale ad un Istituto universitario (sicuramente
incardinato nella pubblica amministrazione), ma direttamente ad un
docente (che già come tale gode, invece, di una qualificata
autonomia scientifica e didattica) e per giunta neppure in quanto
tale, bensì, uti singulus, in quanto scienziato particolarmente
esperto dello specifico settore.
Il Tribunale amministrativo regionale ha dapprima tentato - come
si è visto - di rivolgersi ad un soggetto amministrativo (il
C.N.R.); ma, constatatane l'inidoneità allo svolgimento degli
accertamenti richiesti, si è dovuto rivolgere a terzi, e
segnatamente ad un luminare del settore (che, solo accidentalmente,
era anche un pubblico dipendente, in quanto docente di un'università
statale; ma che ben avrebbe potuto essere uno scienziato libero
professionista, così come un dipendente di una struttura privata).
L'esigenza di rivolgersi a esperti estranei all'amministrazione,
invero, può diventare ineludibile quando siano particolarmente
complesse, sul piano tecnico, le indagini necessarie all'accertamento
dei fatti. In tali casi, si reputa che il giudice amministrativo
debba poter derogare, ricorrendone la necessità (al pari di quanto,
in analoga ipotesi, dispongono il secondo ed il terzo comma
dell'art. 22 delle disp. di att. al cod. proc. civ), al normale
criterio di affidamento dell'incarico ad "uno o più funzionari
tecnici dello Stato", di cui all'art. 31 del regio decreto 17 agosto
1907, n. 642.
Alla stregua dei rilievi svolti e delle conclusioni sin qui
raggiunte, emerge con evidenza la rilevanza, ai fini del decidere
sull'unico motivo di appello proposto a questo Consiglio cli Stato,
della questione giuridica sottesa all'appello: se, cioè, in casi
come quello in esame, sia effettivamente vietato al giudice
amministrativo avvalersi, per l'accesso al fatto, di mezzi di prova
(o di valutazione di essa) ulteriori rispetto alla verificazione, ed
in particolare, per quanto qui interessa e rileva, di perizie,
accertamenti tecnici o consulenze tecniche d'ufficio.
Ove effettivamente sussista tale divieto, infatti, l'appello
proposto dall'Amministrazione dovrebbe essere accolto; in caso
contrario, invece, l'unico motivo di gravame dovrebbe essere
disatteso.
3. - La questione di costituzionalità degli artt. 19 legge 6
dicembre 1971, n. 1034, 44 regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e
26 regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nelle parti in cui non
consentono al giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di
legittimità (nonchè nei residui ambiti di giurisdizione esclusiva
non incisi dalla sentenza della Corte costituzionale 23 aprile 1987,
n. 146, nè disciplinati dall'art. 35 del decreto legislativo 31
marzo 1998, n. 80), di avvalersi, per l'accesso al fatto, di perizie,
accertamenti tecnici o consulenze tecniche d'ufficio, per contrasto
con gli artt. 3, 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo
comma, della Costituzione - che questa sezione ritiene di sollevare
d'ufficio - risulta, dunque, rilevante alla stregua di quanto si è
sopra osservato, nonchè non manifestamente infondata, in forza delle
considerazioni che si svolgeranno in seguito.
La questione, peraltro, non è risolta nè dall'art. 27 del
citato R.D. n. 642 del 1907, nè dal II comma dell'art. 44 del R.D.
1054 del 1924, in quanto tali norme sono riferite esclusivamente ai
casi di giurisdizione estesa al merito, dai quali esula quello in
esame.
Neppure essa trova soluzione nell'art. 35 del decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 80. Infatti, il suo terzo comma, a tenore del quale
"il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1,
può disporre l'assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di
procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d'ufficio, esclusi
l'interrogatorio formale e il giuramento", è riferito, appunto, ai
soli casi di "controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva
ai sensi degli articoli. 33 e 34", da cui esula, dunque, la
giurisdizione generale di legittimità, cui va ascritta la presente
controversia.
4. - Si pone, in primo luogo, il problema dell'ammissibilità del
sindacato della Corte costituzionale sull'art. 26 del regio decreto
17 agosto 1907, n. 642; in ordine al quale, per vero, risposte
discordanti sono state fornite in diverse occasioni dalla stessa
Corte costituzionale.
Chiesta, con sentenza 18 maggio 1989, n. 251, ha ritenuto di
dover dichiarare l'inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale riguardante detto articolo "in quanto il sindacato di
disposizioni contenute in atti privi di forza di legge esorbita dalla
competenza della Corte costituzionale, al cui giudizio possono essere
sottoposti solo gli atti aventi forza di legge. Come è stato già
affermato da questa Corte (sentenza n. 118 del 1968) il regio decreto
17 agosto 1907, n. 642, è privo di tale forza, essendo stato emanato
sulla base dell'articolo 16, primo comma, legge 7 marzo 1907, n. 62,
che conferiva all'autorità governativa il potere di stabilire le
modificazioni da apportarsi, fra l'altro, al "regolamento" per la
procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato. Essendo stata quindi la stessa legge a qualificare, sia pure
indirettamente, la natura dell'atto normativo da emanarsi da parte
del governo, e poichè nulla contraddice nella specie alla qualifica
regolamentare risultante dal testo della legge che ha conferito al
governo la relativa potestà, non può revocarsi in dubbio che si sia
in presenza di norme di carattere regolamentare come tali non
sottoponibili al sindacato del giudice delle leggi".
Va tuttavia osservato, in senso contrario, che la stessa Corte
costituzionale, in altra precedente occasione, con la citata sentenza
23 aprile 1987, n. 146, non rilevando tale impedimento, ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale del medesimo art. 26 del regio
decreto 17 agosto 1907, n. 642, nella parte in cui non ammette
l'esperibilità dei mezzi di prova previsti nel processo civile del
lavoro, nei giudizi amministrativi relativi al contenzioso sul
pubblico impiego riservati alla giurisdizione amministrativa
esclusiva. E così, sostanzialmente, ha aderito proprio a proposito
della disposizione sui mezzi di prova racchiuse nell'art. 26 - alla
opposta tesi della natura primaria della normazione contenuta nel
citato regio decreto n. 642 del 1907.
Inoltre, ancora con la recentissima ordinanza 21 ottobre 1998,
n. 359, la Corte costituzionale ha dichiarato la manifesta
infondatezza (e non già l'inammissibilita) di una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 47 dello stesso regio decreto
17 agosto 1907, n. 642. È palese che il contenuto di tale
declaratoria postula, implicitamente quanto ineluttabilmente, il
riconoscimento della natura primaria della norma sottoposta a
verifica di costituzionalità, poichè, altrimenti, la questione
sarebbe stata inammissibile, prima ancora che infondata.
Nè può negarsi rilievo alla circostanza che la prima sentenza
(28 novembre 1968, n. 118) con cui la Corte costituzionale ritenne la
natura regolamentare, anzichè di normazione primaria delegata, del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 - sentenza poi richiamata, quale
unico argomento motivazionale, dalla citata pronuncia 18 maggio 1989,
n. 251 - è stata oggetto di puntuale critica da parte di
autorevolissima dottrina.
Nello stesso senso di quest'ultima, si erano in precedenza
pronunciate concordemente, del resto, le prevalenti dottrina e la
giurisprudenza amministrative (C.d.S., IV, 22 gennaio 1891, n. 14;
IV, 2 aprile 1909, n. 109; A.G. 4 giugno 1924, n. 83), le quali,
fondandosi sui principi ricevuti all'epoca dell'emanazione del
regolamento circa la distinzione fra esercizio di potestà
legislativa delegata ed esercizio di potestà regolamentare,
qualificavano il regolamento di procedura come atto normativo
delegato con contenuto ed efficacia legislativi.
Peraltro, nello stesso senso si è a più riprese pronunciata la
Corte costituzionale in riferimento al regolamento di procedura della
Corte dei conti, approvato con regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038
(cfr., ex plurimus, le sentenze 12 aprile 1973, n. 41, 15 gennaio
1976, n. 8, e 28 luglio 1976, n. 201), parimenti emanato in forza
della previsione contenuta nell'art. 32 della legge 3 aprile 1933,
n. 255 (ora art. 97 testo unico approvato con regio decreto 12 luglio
1934, n. 1214), a tenore della quale "con decreti reali a relazione
del Capo del Governo, primo ministro segretario di Stato, su proposta
della Corte dei conti, sono stabilite ... le forme del procedimento
nei giudizi della Corte". Non è, quindi, agevole comprendere per
quali effettive ragioni di ordine giuridico analoga natura primaria
non debba riconoscersi al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, di
cui qui trattasi.
In presenza dell'evidenziato contrasto non soltanto tra dottrina
e giurisprudenza amministrative, da un lato, e Corte costituzionale,
dall'altro, ma anche tra diverse pronunce della stessa Corte
costituzionale rese a proposito del medesimo art. 26 del citato regio
decreto n. 642/1907, sembra opportuno includere anche la norma testè
citata tra quelle che vengono, con la presente ordinanza, rimesse
all'esame del giudice delle leggi.
La soluzione opposta - che implicherebbe un sindacato diffuso del
giudice amministrativo, mediante lo strumento della disapplicazione,
sulla legittimità anche costituzionale del regolamento di procedura
che dovrebbe guidare l'azione processuale di quello stesso giudice -
non sembra, infatti, la più ragionevole. Perciò essa non può
essere seguita, almeno fino a quando non vi sarà stato, sul punto,
un pronunciamento definitivamente dirimente della Corte
costituzionale sulla natura, primaria o secondaria, della normazione
processuale amministrativa in discorso.
Si consideri anche, in proposito, quanto sarebbe incongruo
ritenere affidata gran parte della normazione processuale
amministrativa ad una fonte secondaria, sostanzialmente inidonea ad
incidere sulle situazioni giuridiche soggettive e sui corrispondenti
poteri processuali delle parti in causa e, perciò, continuamente
esposta al rischio della disapplicazione (in favore della normativa
processuale comune, di cui al vigente codice di rito). Il che
ingenererebbe, da un lato, incertezza giuridica e, dall'altro,
frustrazione dei significativi elementi di specificità che
caratterizzano, tuttora, il processo amministrativo.
5. - In secondo luogo - e venendo così a trattare della non
manifesta infondatezza della sollevata questione di costituzionalità
- sembra opportuno trattare del rapporto tra giudice amministrativo e
fatti di causa, anche in riferimento ai giudizi tecnici a valle (o
talora a monte) dei quali si innesta la vera e propria
discrezionalità amministrativa.
Vi è accordo, in dottrina, nel ritenere ancor oggi valida la
definizione dell'attività amministrativa come cura concreta del
pubblico interesse; dal che si fa derivare che il fondamento
dell'organizzazione della pubblica amministrazione debba essere
coerente e funzionale al raggiungimento di tale fine, altresì
desumendone che sia compito essenziale del giudice amministrativo
quello di verificare - e, quindi, di poterlo fare con tutta
l'incisività compatibile col momento storico di riferimento - il
corretto uso del potere discrezionale (vincolato, cioè, nei propri
scopi) da parte della pubblica amministrazione.
Dal rilievo che il giudizio di legittimità sull'atto
amministrativo, cioè il c.d. giudizio di annullamento, si vada
trasformando in giudizio di piena giurisdizione (atto, cioè, a
tutelare diritti ed interessi in relazione alla situazione fatta
valere), la più recente dottrina trae spunto per affermare che il
giudice amministrativo, per poter assolvere le sue funzioni, deve
conoscere al meglio la fattispecie; vale a dire, in altri termini,
che deve conoscere fino in fondo il fatto alla base del caso
sottoposto al suo esame.
Tale conoscenza assume ormai, anche in questo tipo di giudizi, un
ruolo centrale assai maggiore di quello avuto in precedenza.
Innanzitutto, il giudice deve, essere munito di tutti gli
strumenti idonei ad una piena verifica del fatto: che sono, in
generale, gli strumenti probatori disciplinati, con la forza di
un'antica tradizione, dal codice di procedura civile; e tra essi, in
particolare, la consulenza tecnica o, se si preferiscono diverse
dizioni, l'accertamento tecnico o la perizia.
La prevalente dottrina non dubita che il potere di indagine
attribuito al giudice amministrativo per consentirgli il pieno
accesso al fatto costituisca un aspetto, certamente non secondario,
dell'effettività della tutela giurisdizionale, ai sensi e per gli
effetti di cui all'art. 24, primo e secondo comma, della
Costituzione. In proposito, come peraltro si è già poc'anzi
accennato, si sostiene da più parti in dottrina - forse anche per
effetto di stimolanti suggestioni comparatistiche - che il
riconoscere l'oggetto della cognizione del giudice amministrativo nel
rapporto giuridico dedotto in giudizio (anzichè nell'atto
impugnato), postuli necessariamente un più ampio ed adeguato
strumentario istruttorio, nel cui ambito non possa prescindersi dalla
consulenza tecnica come mezzo di conoscenza e di valutazione
tecnico-scientifica della realtà fenomenica su cui vada ad incidere
l'esercizio del potere di amministrazione attiva.
Nè e un caso che ipotesi di parziale riforma della giustizia
amministrativa in corso di esame da parte del Parlamento prevedano
modifiche normative atte ad estendere anche al giudizio di
legittimità (il principale ambito cui essa rimane, ad oggi, ancora
estranea) la possibilità del giudice amministrativo di disporre la
consulenza tecnica d'ufficio quale ulteriore mezzo di prova o - più
esattamente ed in aderenza alla sua configurazione ad opera del
vigente codice di procedura civile - di valutazione della stessa.
Sotto altro profilo, giova ricordare l'improprietà - più volte
rimarcata dalla dottrina a fronte degli abusi della pratica - del
concetto che viene usualmente compendiato nel termine
"discrezionalità tecnica" chiesto, in realtà, dovrebbe esprimere un
accertamento tecnico dei fatti avente carattere oggettivo (e dunque
privo di profili discrezionali), a valle del quale si innesta,
invece, tutta la pienezza valutativa insita nelle scelte
amministrative propriamente discrezionali.
Sulla base dello stesso ordine di ragioni, larga parte della
dottrina attuale considera spuria, o impropria, anche la nozione
della c.d. "discrezionalità mista": invero, in tutti i casi in cui
il giudizio tecnico preceda, segua o si innesti in un apprezzamento
di interessi, i due momenti devono restare, almeno a livello
concettuale, nettamente distinti tra loro.
Da ciò la conclusione, diffusa in dottrina, che il giudizio
tecnico dell'amministrazione pubblica deve poter formare oggetto di
sindacato giurisdizionale.
La stessa giurisprudenza ha fatto propria tale conclusione,
giungendo, recentissimamente, "ad una riconsiderazione
dell'argomento"; si è così chiarito da parte del Consiglio di
Stato, IV, 9 aprile 1999, n. 601) che "la discrezionalità tecnica
... è altra cosa dal merito amministrativo. Essa ricorre quando
l'amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve
applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce
rilevanza diretta o indiretta". È noto, del resto, che, secondo una
tesi suggestiva, la regola tecnica dovrebbe sempre considerarsi
recepita nella fattispecie normativa, in quanto l'amministrazione
sarebbe vincolata ad agire razionalmente, cioè secondo i canoni di
una società tecnologicamente avanzata, in forza del principio
ricavabile da un'esegesi evolutiva dell'art. 97, primo comma, della
Costituzione.
Nè, comunque, possono ipotizzarsi profili di "sconfinamento
nella sfera del merito" da parte del giudice amministrativo che (in
qualsiasi modo e con qualunque mezzo) "indaghi sui presupposti di
fatto del provvedimento impugnato", come pacificamente riconoscono le
sezioni unite, della Corte di cassazione adite - ex artt. 111, ultimo
comma, Costituzione e 36 legge n. 1034/1971 - per motivi inerenti la
giurisdizione (così Cass. 5 agosto 1994, n. 7261; cfr. anche, nello
stesso senso, cass. 14 marzo 1984, n. 1736, e cass. 2 febbraio 1977,
n. 456).
"Anzi, il potere di accertare i presupposti di fatto del
provvedimento impugnato viene considerato come lo specifico della
giurisdizione amministrativa di legittimita'" (C.d.S., IV,
n. 601/1999, citata).
"Del resto, è ragionevole l'esistenza di una "riserva di
amministrazione" in ordine al merito amministrativo, elemento
specializzante della funzione amministrativa; non anche in ordine
all'apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento
amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di
cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale"
(n. 601/1999, citata).
Si può affermare, in sostanza, che, anche quando il legislatore
non riproduce nella norma giuridica quella tecnica, quest'ultima sia,
comunque, oggetto di controllo giurisdizionale. Nel primo caso,
ovviamente, si tratta di un controllo più diretto ed automatico, in
quanto la violazione della norma tecnica da parte
dell'amministrazione riverbera di per sè in violazione della legge
che ne ha recepito il contenuto; nel secondo caso, il controllo del
giudice passa (comunque, pur a prescindere dal richiamo all'art. 97
della Costituzione) attraverso l'uso dei tradizionali strumenti di
verifica sintomatica elaborati dalla giurisprudenza (eccesso di
potere per travisamento dei fatti, per falsità dei presupposti, per
difetto di istruttoria, per irrazionalità, etc.).
Anche il tema della razionalità della scelta tra diversi
procedimenti o mezzi tecnici che, in ipotesi, si prospettino come -
alternativi tra loro, costituisce a sua volta un problema tecnico o
scientifico, la cui soluzione, se non pregiudicata dalle scelte del
legislatore, deve poter essere controllata da parte del giudice.
Ne deriva che la rilevanza della tecnica, nel processo
d'interpretazione e valutazione giudiziale dell'attività posta in
essere dalla pubblica amministrazione, non può mai essere
disconosciuta.
Dall'interpretazione della norma agendi non possono essere
artificiosamente escluse le regole tecniche, che concorrono a
determinare il comportamento dell'amministrazione (in ordine alla cui
razionalità, in ipotesi, sia stato invocato il controllo
giurisdizionale).
È stato in proposito osservato, da una dottrina, che la
circostanza che il giurista non sia più in grado, oggi, di
comprendere da solo la norma agendi, per quale risultante
dall'integrazione con i principi delle regole di una determinata
scienza o tecnica, è constatazione tanto ovvia quanto inconcludente.
Se, infatti, la pretesa del giurista ad una sorta di esclusiva
assoluta nell'interpretazione della norma sembra ormai del tutto
insostenibile agli occhi della citata dottrina, è anche vero - per
contro - che il diritto processuale ha da tempo reso possibile la
piena verifica giurisdizionale della corretta ed esatta applicazione
delle norme tecniche, da parte di tutti i soggetti tenutivi, mediante
il ricorso a perizie, accertamenti tecnici e consulenze tecniche
d'ufficio.
Tali strumenti processuali permettono l'acquisizione dei fatti
sui quali deve fondarsi la decisione giuridica della causa, nonchè
la loro valutazione sotto il profilo tecnico, e dunque senza alcun
pregiudizio dell'ambito di cognizione del giudice (il quale peraltro,
se è in grado, quale peritus peritorum ha, comunque, titolo per
interloquire, in ultima istanza, anche sul predetto profilo tecnico).
Quanto appena esposto viene di solito riconosciuto valido, almeno
in linea di principio, anche nei confronti della pubblica
ammmistrazione, ma - come si è autorevolmente rilevato in dottrina -
con cautela estrema e spesso con riserve non sufficientemente
argomentate; con la conseguenza che, nella concreta esperienza
giurisdizionale amministrativa, tale verifica viene effettuata solo
in certi casi, e generalmente entro limiti piuttosto angusti (che,
peculiarmente, talora coincidono con la concreta attitudine del
giudice ad attingere ai giudizi tecnici su cui sono basate le scelte
dell'ammmistrazione).
Viceversa, ammettendo che il giudice amministrativo possa
ricorrere - ove necessario - a mezzi di prova del fatto, e di
relativa valutazione tecnica, come le perizie, gli accertamenti
tecnici e le consulenze tecniche d'ufficio, si eliminerebbero aree di
privilegio amministrativo ormai generalmente percepite come del tutto
incompatibili con i principi elementari dello Stato di diritto ed
integranti, nella sostanza, sacche di ingiustificata esenzione dalla
giurisdizione. Queste si risolvono, in chiave costituzionale, in
effettive limitazioni dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza
(art. 3 Costituzione) di tutela degli interessi legittimi degli
amministrati (art. 24, primo e secondo comma, e art. 113, primo
comma, della Costituzione), e che concretano una sostanziale
esclusione (sopratutto, in determinati ambiti altamente tecnologici)
della possibilità di censurare in sede giurisdizionale il vizio di
eccesso di potere per travisamento dei fatti, per falsità dei
presupposti, per difetto di istruttoria, per irrazionalità della
scelta tecnica operata dall'amministrazione, etc. (art. 113, secondo
comma, della Costituzione).
Nelle fattispecie indicate, solo il ricorso ai mezzi istruttori
in discorso sembra poter consentire quella definitiva disaggregazione
dei profili tecnici dall'esercizio del potere amministrativo, in
difetto della quale alcune scelte comportamentali
dell'amministrazione, che dovrebbero adeguarsi a precise regole
tecniche, finiscono per essere, incongruamente, del tutto
insindacabili sul piano concreto.
Assai spesso, nella prassi giurisprudenziale, pur senza ricorrere
all'ausilio di un consulente il giudice amministrativo verifica
direttamente il presupposto tecnico del provvedimento sulla scorta di
un criterio meramente probabilistico (l'evidente rischio di errori è
tanto più alto quanto più elevata sia la complessità tecnica della
fattispecie). Altre volte, invece, il giudice procede ai riscontri in
discorso mediante il ricorso ad una verificazione, demandata, come si
è detto, alla stessa o ad un'altra amministrazione.
Tutto questo è perfettamente legittimo e praticamente assai
utile, almeno nella maggior parte dei casi. Vi sono, tuttavia,
fattispecie in cui ciò, semplicemente, non è possibile; ad esempio,
per incapacità tecnica dell'amministrazione di eseguire una
verificazione scientificamente affidabile, come appunto è accaduto,
per dichiarazione dello stesso C.N.R., nella controversia dedotta nel
primo grado del presente giudizio.
Non può dubitarsi che vi siano casi in cui la valutazione c.d.
tecnica dell'organo amministrativo impinge nelle scelte di merito
allo stesso demandate. Tra questi vanno certamente compresi quelli in
cui la scelta dell'amministrazione si basa sulle risultanze di
discipline insuscettibili di un apprezzamento "neutrale"
(caratterizzato, cioè, dall'indifferenza del risultato valutativo
rispetto all'osservatore), come quando devono utilizzarsi criteri di
ordine sociale, storico, artistico, estetico, etc., in cui nel
giudizio sul valore culturale è già insita la ponderazione
dell'interesse pubblico alla prevalenza di un determinato bene
rispetto ad un altro. In altri casi, per contro, riesce difficile
comprendere perchè l'accertamento demandato al giudice
amministrativo non debba estendersi al riscontro dell'esattezza degli
apprezzamenti compiuti dall'amministrazione. Ciò, in particolare,
quando si pongano problemi relativi a fatti o situazioni che siano
suscettibili di controllo tecnico sulla base di una disciplina che,
sia pure entro l'ampio ambito di relativismo che è connaturato ad
ogni branca del sapere scientifico, possa assimilarsi, o quantomeno
accostarsi, alle c.d. "scienze esatte".
Tra queste vanno ascritte, ad esempio, la fisica, la matematica,
la chimica e l'ingegneria; nonchè, ma solo entro certi ambiti, la
biologia, la medicina, etc. Queste ultime due partecipano talora dei
connotati delle "scienze esatte", essendo passibili di apprezzamenti
oggettivi, e talora, invece, di quelli delle "scienze umane",
caratterizzate cioè da apprezzamenti soggettivamente condizionati e,
dunque, non neutrali.
Precludendo al giudice la possibilità, anche astratta, di
compiere gli anzidetti riscontri e la "verifica diretta
dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della
loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento
applicativo" (C.d.S., IV, n. 601/1999, citata), in qualche caso
l'interesse legittimo di una parte processuale potrebbe scadere ad
oggetto di una tutela meno intensa e rigorosa in violazione del
canone di cui all'art. 113, secondo comma, della Costituzione.
Invero, l'annullamento invocato dal ricorrente potrebbe essere talora
precluso dall'inesatta ascrizione all'insindacabile ambito del merito
anche di quei giudizi dell'amministrazione che, invece, dovrebbero
essere frutto esclusivo della corretta utilizzazione di criteri
tecnici "neutrali".
Una parte della dottrina, estremizzando il discorso oltre il
necessario, ha contestato - non ritenendola suffragata da valide
argomentazioni - la distinzione tra accertamenti (direttamente
controllabili dal giudice) ed apprezzamenti (insindacabili in quanto
afferenti al merito).
Non occorre, verosimilmente, giungere a tanto per rendersi conto
del fatto che gli accertamenti integralmente controllati dalla
tecnica non possono essere posti sullo stesso piano della
ponderazione d'interessi. Nè la relativa opinabilità di ogni
giudizio tecnico-scientifico (che deve essere affrontata nel suo
corretto ambito prospettico) può implicare l'astratta esclusione di
ogni sindacato giurisdizionale in proposito.
Il giudizio tecnico scorretto (e, quindi, probabilmente falso)
non può continuare ad equipararsi a un giudizio di opportunità
forse opinabile, ma tuttavia fondato, a monte, su una corretta
applicazione della regola tecnica. Mentre in quest'ultima ipotesi
effettivamente si è in presenza di una questione di merito,
insindacabile, di norma, dal giudice amministrativo, nel primo caso
è riscontrabile, invece, un vero e proprio vizio di legittimità
dell'atto: ciò tanto se la falsità del giudizio derivi
dall'applicazione di un criterio tecnico scientificamente
riconosciuto inadeguato, quanto se discenda da operazioni materiali
non corrette o insufficienti dell'amministrazione che ha operato
l'apprezzamento.
A ben vedere, la controversa distinzione, di cui si è detto, tra
accertamenti ed apprezzamenti può ancora avere una propria utilità,
ove venga utilizzata per demarcare - alla stregua del contingente
stato di sviluppo tecnico-scientifico di ciascuna disciplina nel
singolo contesto storico e sulla base della conseguente esistenza, o
meno, di regole tecniche univoche, oggettive o neutrali - il confine
tra due gruppi di ambiti. L'uno nel quale siano possibili, per quanto
applicativamente complesse, misurazioni e valutazioni le cui
risultanze costituiscono oggetto, secondo il comune sentire, di
generale e convinta accettazione (atti che, convenzionalmente,
possono qualificarsi "accertamenti tecnici"), se l'altro in cui ogni
misurazione e valutazione assuma necessariamente connotazioni di
equivocità, soggettività e "non neutralita'", come tipicamente
accade per tutti i fenomeni umani, sociali e culturali, definibili,
per analoga convenzione, "apprezzamenti tecnici".
Solo in riferimento agli apprezzamenti, nel significato predetto,
residua spazio per un concetto di "discrezionalità tecnica", che sia
al contempo distinta dal merito amministrativo in senso stretto e,
purtuttavia, allo stato, ancora esclusa dalla cognizione e dal
sindacato diretto del giudice amministrativo di legittimità. Invece
- ed è questo ciò che effettivamente rileva ai fini della sollevata
questione di legittimità costituzionale - in nessun caso il concetto
in parola potrebbe essere fondatamente invocato per escludere, o
limitare, gli strumenti istruttori di accesso al fatto e relativa
valutazione sotto il profilo tecnico da parte del giudice
amministrativo, in relazione a quanto si è sopra fatto confluire nel
novero dei c.d. accertamenti tecnici.
Si è già detto, del resto, che la possibilità di una verifica
in sede giudiziaria degli accertamenti tecnici non inficia
l'insindacabilità nel merito, in tale sede, della scelta
propriamente discrezionale, collocata, appunto, a valle della
valutazione tecnica dell'amministrazione.
Analoga conclusione si avrà nei casi, più complessi sul piano
pratico, ma concettualmente non dissimili, in cui una serie di scelte
effettivamente discrezionali si intersecano, in momenti successivi,
con un'altra serie di accertamenti tecnici - eventualmente compiuti
su base probabilistica, anzichè strettamente eziologica - che di
tali scelte costituiscano le premesse ovvero le conseguenze
intermedie o finali.
In tutti questi casi, il giudice amministrativo - esercitando
correttamente i propri poteri istruttori, auspicabilmente pieni, di
accesso al fatto (anche quando questo sia altamente qualificato e
complesso sul piano tecnico) - sindacherà le valutazioni
propriamente discrezionali dell'amministrazioni non già per se
stesse, ma per l'erroneità nella valutazione dei presupposti o per
l'incongruità o illogicità della soluzione prescelta rispetto ai
risultati dell'indagine di fatto.
Ritiene la sezione che il giudice amministrativo debba avere in
ogni caso (anche in quelli, verosimilmente contenuti sul piano
numerico, in cui sia in effetti impossibile far eseguire
un'attendibile verificazione da una pubblica amministrazione) gli
strumenti istruttori adeguati per sottoporre a verifica diretta le
c.d. operazioni tecniche svolte dall'amministrazione, al fine di
vagliarne la correttezza e, quindi, di poter annullare l'atto
impugnato se il giudizio tecnico dell'amministrazione risulti - come
è avvenuto nella vicenda in esame - inattendibile, o anche solo
scarsamente verosimile.
Nè ciò implica sostituzione, nei casi dubbi od opinabili, del
giudizio del giudice (eventualmente forgiato dall'attività del suo
consulente tecnico) a quello dell'amministrazione.
Posto, infatti, che è affermazione sin troppo ovvia che nessun
dubbio di carattere scientifico può essere risolto con lo strumento
del pubblico potere, rimane da chiarire che quando il risultato della
verifica giudiziale si sia positivamente concluso, nel senso che il
giudizio tecnico dell'amministrazione risulti corretto pur se
opinabile, anche il sindacato giudiziale di legittimità deve
ritenersi positivamente esaurito, nel senso della legittimità del
provvedimento finale.
Analoga conclusione dovrà raggiungersi in tutte le ipotesi in
cui la tecnica fornisca criteri alternativi di indagine o di
soluzione di un problema, i quali, in difetto di una scelta da parte
del legislatore, devono considerarsi, legittimamente, alternativi tra
loro.
Il corretto uso - quando necessario - degli strumenti di indagine
tecnica di cui si sta trattando da parte del giudice amministrativo
sembra indispensabile, sia per evitare che, nei casi cui si è più
volte fatto cenno, il sindacato sull'eccesso di potere si esaurisca
in un controllo prevalentemente formale, cioè esterno rispetto alle
operazioni e valutazioni tecniche compiute dall'amministrazione, sia
per giungere fino alla verifica diretta della congruità e
ragionevolezza anche scientifica di tali operazioni e valutazioni,
nelle quali il provvedimento finale abbia trovato causa.
Tuttavia, una volta affermata in tali termini la necessità di
una piena conoscenza giudiziale dei fatti - senza la quale, come si
è detto, il sindacato sull'eccesso di potere perde gran parte del
suo significato - deve pur sempre riconoscersi che al diretto
controllo del giudice sfugge, comunque, il momento centrale del
processo decisionale, vale a dire quello in cui vengono svolte la
valutazione comparativa e la determinazione del valore dell'interesse
pubblico primario affidato alla cura dell'amministrazione attiva, in
rapporto con tutti gli altri intere ssi secondari, pubblici e
privati, coinvolti nella vicenda deliberativa di cui trattasi. Non vi
è, dunque, alcun timore che possa ingenerarsi confusione concettuale
tra verifica tecnica e insindacabilità delle scelte di merito
compiute dall'amministrazione.
6. - Non sembra che la questione di legittimità costituzionale
sollevata con la presente ordinanza possa risultare, alla stregua di
quanto fin qui osservato, manifestamente infondata in relazione ai
principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza 18
maggio 1989, n. 251.
Al riguardo è soltanto da rilevare con riferimento detta
pronunzia: a) la differenza di contenuto dell'ordinanza di rimessione
del 29 gennaio 1988 con la quale il Tribunale amministrativo
regionale della Valle d'Aosta aveva denunciato i limiti probatori
derivanti dagli artt. 26 regio decreto n. 642/1907, 44 regio decreto
n. 1054/1924 e 8 legge n. 1034/1971, unicamente quanto alla
cognizione incidentale delle questioni pregiudiziali relative a
diritti, devoluta al giudice amministrativo; b) l'individuazione dei
parametri costituzionali esclusivamente negli artt. 3 e 24 della
Costituzione, e non anche nell'art. 113, seconda comma, della
Costituzione.
Del resto, è nella stessa citata sentenza n. 251/1989 che viene
affermato il principio "che il giudice amministrativo, nell'esercizio
dei suoi poteri" istruttori, deve essere in grado di "pervenire nel
modo più esauriente all'accertamento dei fatti su cui si fondano le
rispettive pretese delle parti".
Deve convenirsi, infatti, che "la maggiore ampiezza possibile del
sindacato sull'esercizio dei pubblici poteri non postula perciò
necessariamente l'estensione al processo amministrativo di
legittimità di tutti i mezzi di prova ammessi per altri tipi di
processi", tant'è che la presente ordinanza non solleva affatto la
questione della prova testimoniale, di cui invece lamentava la
mancanza la suindicata ordinanza del Tribunale amministrativo
regionale della Valle d'Aosta.
Anzi, proprio in considerazione della "prova testimoniale ..., e
delle limitazioni che ... [ne] conseguono" la Corte costituzionale
aveva affermato "l'impossibilità di un automatico trapianto nel
processo amministrativo di legittimità del sistema probatorio
proprio del processo civile, in quanto la sussistenza di quelle
limitazioni, peculiari del processo civile, richiederebbe, comunque,
un'operazione di adattamento che non potrebbe certo conseguire alla
pronuncia addittiva di questa corte auspicata dal giudice a quo,
bensì ad una articolata disciplina legislativa".
E stata, peraltro, la stessa Corte costituzionale ad affermare,
sempre nella motivazione della sentenza de qua, che "la possibilità
del permanere di una tipologia differenziata di processi ... non
contrasta con il parametro costituzionale invocato (art. 24, primo e
secondo comma, della Costituzione) sempre che ciascuna disciplina
soddisfi al tipo di garanzia che si intende assicurare", e "potendosi
censurare la scelta del legislatore soltanto se risulti inidonea a
garantire la tutela giurisdizionale".
Sulla base delle esposte considerazioni, si riscontra, appunto,
l'inidoneità dell'originaria scelta legislativa - preclusiva di
adeguati mezzi di indagine tecnica - a garantire in ogni caso la
piena tutela giurisdizionale, imposta oggi (a differenza di quando la
giustizia amministrativa venne forgiata) dalla Costituzione. Nè
rileva che ciò avvenga in ipotesi non particolarmente numerose,
essendo sufficiente, per la declaratoria di illegittimità, che
l'incostituzionalità si verifichi in specifico riferimento
all'applicazione di cui la norma denunciata sarebbe passibile nel
singolo caso che ha dato origine alla rimessione alla Corte
costituzionale, cioè in quello deciso dalla sentenza qui appellata.
7. - Da ultimo, non può farsi a meno di sottolineare il
parallelismo - cui si è già accennato - esistente tra l'art. 31 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, e l'art. 22, primo comma, delle
disp. di att. al cod. proc. civ., nel senso che entrambe tali norme
indicano, per i due diversi sistemi processuali di rispettivo
riferimento, quale debba essere il normale criterio di individuazione
del perito o consulente tecnico, e che entrambe sono derogabili, con
conseguente libertà di scelta dell'ausiliario del giudice allorchè
ricorrano peculiari motivi, da indicare nel provvedimento di nomina.
Siffatto parallelismo sembra elidere, in radice, ogni possibilità di
ipotizzare l'inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale sollevata con la presente ordinanza in conseguenza
della mancata istituzione, presso i giudici ammmistrativi, di un albo
dei consulenti tecnici, analogo a quello previsto presso i tribunali
ordinari dagli artt. 13 e ss. delle disp. di att. al cod. proc. civ..
In forza dell'art. 31 del R.D. n. 642/1907, infatti, di norma il
giudice amministrativo - ove non reputi idoneo per una sufficiente
conoscenza dei fatti di causa il consueto strumento istruttorio della
verificazione - "per l'esecuzione di perizie", accertamenti tecnici o
consulenze tecniche d'ufficio incaricherà "uno o più funzionari
tecnici dello Stato" (o di altro Ente pubblico). Nei congrui casi, lo
stesso giudice, indicando nel provvedimento i motivi della scelta,
potrà conferire l'incarico a persone iscritte in altri albi (per
esempio, quelli tenuti presso i tribunali ordinari) ovvero a persone
non iscritte in alcun albo (cfr. art. 22, secondo e terzo comma,
delle citate disposizioni di attuazione), allorchè queste siano le
uniche idonee a svolgere adeguatamente i conferendi compiti di
indagine tecnica.
Evidentemente, dunque, non sembra potersi porre, per i mezzi
istruttori di cui si sta trattando, quel problema di "impossibilità
di automatico trapianto nel processo amministrativo di legittimita'",
che la motivazione della sentenza di Corte costituzionale 18 maggio
1989, n. 251, citata, aveva ravvisato, invece, per la prova
testimoniale.
8. - In conclusione, la sezione ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità di cui in
dispositivo, che pertanto, con la presente ordinanza, viene rimessa
al vaglio della Corte costituzionale.
Il giudizio rimane sospeso fino alla pronuncia di quest'ultima.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1, legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e
23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 19 della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034, dell'art. 44 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, e dell'art. 26
r.d. 17 agosto 1907, n. 642, nelle parti in cui il complessivo
sistema probatorio risultante da tali norme non consente al giudice
amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità e negli
altri ambiti di cui in motivazione, di avvalersi, ai fini
dell'accesso al fatto, di perizie, accertamenti tecnici o consulenze
tecniche d'ufficio, per contrasto con gli artt. 3, 24, primo e
secondo comma, e 113, primo e secondo comma, della Costituzione,
sotto i profili di cui in motivazione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria della sezione, il presente
provvedimento sia notificato alle parti in causa, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, addì 7 dicembre 1999.
Il Presidente: Catallozzi
Il consigliere estensore: De Francisco
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