1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 12-9-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 172 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 2012
Ordinanza del 27 marzo 2012 emessa dalla Corte d'appello di Bologna nel procedimento penale a carico di S. E. M.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Condannati per il reato di cui all'art. 609-quater, quarto comma (atti sessuali con minorenne - casi di minore gravita') - Concessione solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della personalita' condotta collegialmente per un anno - Ingiustificata parita' di trattamento rispetto ad ipotesi di maggiore gravita' - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, comma 1-quater. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. Reati e pene - Esecuzione delle pene detentive - Divieto di sospensione dell'esecuzione della pena inflitta per il reato di cui all'art. 609-quater, quarto comma (atti sessuali con minorenne - casi di minore gravita') - Ingiustificata parita' di trattamento rispetto ad ipotesi di maggiore gravita' - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale (recte: Codice di procedura penale), art. 656, comma 9, lett. a). - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (012C0300) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 12-9-2012)

LA CORTE D'APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nei confronti di S. E. M.,
nato in Marocco il 15 maggio 1984, detenuto presso la Casa
Circondariale di Forlì.
Con istanza depositata in data 14 febbraio 2012 nell'interesse
del S. E. M. veniva proposto incidente di esecuzione ai sensi
dell'art. 666, c.p.p., avverso l'ordine di esecuzione pena emesso
dalla Procura Generale di Bologna in data 19 gennaio 2012.
Con tale provvedimento il rappresentante del Pubblico Ministero
aveva eseguito nella forma carceraria la pena portata nella sentenza
di questa Corte emessa in data 22 ottobre 2010 che aveva condannato
il S. E. M., alla pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione per il
delitto di cui agli artt. 81 cpv., c.p. e 609-quater, comma n. 1 e
comma 4°, c.p.
La vicenda aveva tratto origine dal legame sentimentale
allacciato dal S. E. M. con la parte offesa M. J., all'inizio della
vicenda infra-quattordicenne, con la quale il condannato,
consenzienti i genitori della M. , aveva intrattenuto rapporti
sessuali, culminati con una gravidanza poi interrotta.
Nel corso del procedimento penale la relazione tra l'imputato e
la parte offesa continuava, tanto che all'attualità essi avevano
instaurato una stabile convivenza dalla quale era nato anche un
figlio, riconosciuto dal S. E. M.
Con il ricorso per incidente di esecuzione la difesa del S. E. M.
si doleva di come ai sensi del combinato disposto degli artt. 656,
comma 9°, lettera a), c.p.p. e 4-bis, comma 1° quater, 1egge n.
354/1975, non fosse possibile la sospensione dell'emissione
dell'ordine di carcerazione, nè la concessione di misure alternative
alla detenzione prima del decorso di un anno di osservazione
intramuraria, a differenza di quanto previsto per l'ipotesi di reato
di cui all'art. 609-bis, comma 3° e sollecitava la proposizione di
questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt.
3 e 27, comma 3°, Cost.
All'odierna udienza camerale il Procuratore Generale, peraltro lo
stesso Sostituto firmatario dell'ordine di esecuzione impugnato,
concordava con l'istanza e chiedeva che la Corte sollevasse la
questione davanti al Giudice delle Leggi.
Osserva la Corte come l'eccezione di legittimità costituzionale
avanzata concordemente dalle parti non sia manifestamente infondata.
Giova, ai fini dell'illustrazione delle motivazioni che conducono
la Corte a tale conclusione, esaminare in chiave critica lo stato
della giurisprudenza di legittimità che si è sviluppata nel corso
degli anni.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 41958 del 22 ottobre
2009 (imputato), ha statuito che la sospensione dell'esecuzione di
condanna inflitta per il delitto di atti sessuali con minorenne
previsto dall'art. 609-quater c.p. non può essere disposta ai sensi
dell'art. 656, comma 9°, c.p.p., neanche ove sia stata riconosciuta
la circostanza attenuante speciale prevista dal comma quarto della
citata disposizione, in quanto la concessione di benefici
penitenziari ai condannati per tale delitto è subordinata
all'osservazione scientifica e collegiale della personalità condotta
per almeno un anno.
Il caso di specie portato all'attenzione della Suprema Corte era
quello di chi era imputato del delitto di cui agli artt. 81 cpv. c.p.
e 600-quater c.p. perchè, consapevolmente, si procurava
(fotografando i soggetti) e, altresì, disponeva di materiale
pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di
età (capo a) e per il reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., artt.
609-bis, 609-ter e 609-quater c.p. perchè, rivestendo l'ufficio di
parroco e, quindi, con abuso della predetta autorità ovvero - anche
senza abuso della predetta autorità - ma compiendo atti sessuali su
persone infrasedicenni o infraquattordicenni comunque a lui affidate
per ragioni di educazione, istruzione, vigilanza e custodia
(trattandosi di chierichetti o comunque di frequentanti la chiesa ove
egli esercitava l'ufficio ecclesiastico di parroco), compiva atti
sessuali e/o costringeva A.C., S.S., MA., D.M.A. a compiere e/o
subire atti sessuali e si era visto riconoscere l'ipotesi attenuata
del comma quarto dell'art. 609-quater, c.p.
Osservava la Corte di Cassazione che, malgrado la concessione
dell'attenuante, il condannato non era e non è nelle condizioni di
usufruire della sospensione dell'esecuzione ai sensi dell'art. 656
c.p.p., comma 5, ostando a tale regime la condanna per il reato di
cui all'art. 609-quater c.p. Infatti, il catalogo dei delitti
ostativi alla sospensione delle pene detentive brevi coincide con
quello dei delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione,
elencato nell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, cui l'art.
656 c.p., comma 9, fa rinvio mobile o recettizio (cfr. S.U. n. 24561
del 30 maggio 2006, Aloi).
Precisava, inoltre, la Suprema Corte che a fronte del dato
normativo, assolutamente esplicito nel senso di escludere dal divieto
le sole condanne ai sensi dell'art. 609-bis c.p., attenuate per
effetto dell'applicazione della circostanza del medesimo art. 609-bis
c.p., comma 3°, non v'era spazio per una interpretazione «estensiva»
di tale deroga alle condanne per i reati di cui all'art. 609-quater
c.p., attenuate ai sensi del comma 4 di tale articolo.
Pertanto, occorre concludere che, allo stato attuale della
normativa richiamata, non vi è spazio per l'accoglimento nel merito
dell'istanza avanzata nell'interesse di S. E. M., con il presente
incidente di esecuzione.
Le argomentazioni sulla base della quali la Suprema Corte è
pervenuta al rigetto dell'eccezione di costituzionalità avanzata
meritano, invece, alcune considerazione di segno contrario.
Secondo il giudice di legittimità, la diversità del delitto
previsto dall'art. 609-bis c.p., rispetto a quello di cui all'art.
609-quater c.p., è palese, e allorquando gli atti sessuali siano
commessi, come nel caso in esame, nei confronti di un minore (S.U. n.
13 del 31 maggio 2000, imputato B. ampiamente illustra la differenza
esistente tra la fattispecie in esame e l'ipotesi degli artt. 609-bis
e 609-ter c.p.).
Continua la Corte di Cassazione, il delitto di cui all'art.
609-bis c.p., non aggravato ai sensi dell'art. 609-ter c.p. e
attenuato dalla lieve entità del fatto costituisce di conseguenza
tertium eterogeneo rispetto al delitto di cui all'art. 609-quater
c.p., quand'anche pure questo risulti attenuato.
D'altronde, conclude la Corte, concernendo la disciplina in esame
scelte di opportunità in materia di politica penitenziaria, neppure
la Corte costituzionale potrebbe incidere, sulla base di critiche che
possono apparire più o meno opportune, su scelte che appaiono
all'evidenza espressione della discrezionalità riservata al
legislatore e che non risultano affatto esercitate in modo
arbitrario.
Ad avviso di questa Corte la riportata interpretazione non è
pienamente condivisibile.
Una valutazione esaustiva della compatibilità di una norma
processuale, quale quella risultante dal combinato disposto dell'art.
656 comma 9°, lettera a), c.p.p. e dell'art. 4-bis, comma 1° quater,
dell'ordinamento penitenziario, con il dettato della Carta
Costituzionale è possibile soltanto laddove se ne legga il dettato
in relazione alla norma incriminatrice sostanziale all'esecuzione
delle cui pene irrogate sovrintenda.
La Corte di Cassazione, con il nitido rigore argomentativo che le
compete quale organo nomofilattico, ha bene spiegato come la scelta
di sottoporre l'esecuzione delle pene irrogate per fatti di violenza
sessuale in danno di minorenni, quand'anche attenuate dalla minore
gravità, ad un regime esecutivo di maggior rigore rispetto ai fatti
di violenza sessuale commessi in danno di vittime maggiorenni,
anch'essi attenuati, sia rimessa alla discrezionalità del
legislatore, quando esercitata in modo non arbitrario.
La ratio di tale differenziazione, in tutta evidenza, risiede
nella particolare natura dei reati di violenza sessuale in danno di
minori, riconosciuti di particolare gravità da un lato ed
espressione, dall'altro, di una particolare e patologica espressione
della personalità dell'autore.
Così la legge ha imposto, per effetto del portato del combinato
disposto dell'art. 656, comma 9°, lettera a) e dell'art. 4-bis, comma
1° quater, o.p., che l'accesso al lavoro all'esterno, ai permessi
premio e alle misure alternative sia possibile soltanto dopo un anno
di osservazione personologica condotta dall'equipe carceraria.
In buona sostanza, la legge ha considerato il tipo d'autore del
sex offender di una pericolosità specifica che può e deve essere
valutata, fronteggiata e in via eventuale attenuata o elisa soltanto
attraverso l'osservazione ed il trattamento penitenziario, laddove a
tali conclusioni non perviene quando il violentatore «mite» abbia
invece commesso il fatto in danno di una vittima maggiorenne, sia
pure con violenza o minaccia.
Però, il legislatore prima e la Corte di Cassazione poi non
hanno forse valutato appieno la gamma di fatti coperti dalla
previsione della norma incriminatrice dell'art. 609-quater, ultimo
comma, c.p.
La considerazione dell'ipotesi di fatto del processo a carico del
S. che ha portato all'inflizione della pena della cui esecuzione si
discute nel presente incidente di esecuzione, mostra in tutta
evidenza un profilo di irragionevolezza nel complesso normativo
applicabile alla fase esecutiva, così come correttamente ed
inevitabilmente interpretato dalla Corte di Cassazione.
Ancora una volta si rammenta come l'odierno ricorrente sia stato
condannato per fatti di congiunzione carnale con una minorenne con la
quale aveva allacciato una relazione -nec vi nec clam e consenzienti
i genitori della vittima - iniziata quando anch'egli era minorenne e
proseguita nel corso degli anni sino all'instaurazione di una stabile
convivenza dalla quale era nato anche un figlio.
In tutta evidenza, non è possibile individuare, in una relazione
nata nell'ambito del gruppo dei pari e sfociata in rapporti sessuali
privi di qualunque connotato di violenza o clandestinità, alcun
profilo personologico patologico tale da suggerire o imporre quel
periodo di osservazione intramuraria di un anno previsto dalla legge.
Al contrario, la legge riporta l'esecuzione delle pene inflitte
al sex offender nel binario delle regole ordinarie - per cui, lo
ricordiamo, la forma dell'esecuzione carceraria è soltanto
residuale, nel favore per le forme alternative di espiazione -
nell'ipotesi in cui, pur commesso il fatto con violenza o minaccia,
lo stesso sia stato ritenuto di particolare tenuità.
Forse in quest'ultimo caso - in cui comunque l'autore sottopone
ad atti di natura sessuale la vittima con violenza - residua un
profilo personologico tale da consigliare un'osservazione della
personalità, ma la legge ha, al contrario, in ragione della minore
gravità del fatto, lasciata aperta la possibilità dell'accesso alle
misure alternative alla detenzione direttamente dallo stato di
libertà.
È evidente, quindi, come una situazione di fatto di minore
gravità subisca un ingiustificato trattamento deteriore rispetto ad
altra connotata da profili di maggiore gravità, in violazione del
principio di uguaglianza dell'art. 3 della Costituzione.
L'art. 27, comma 3°, della stessa Carta Costituzionale, prevede
che la pena debba tendere alla rieducazione del condannato.
Il precetto costituzionale, nel corso dell'evoluzione del nostro
sistema sanzionatorio, si è articolato e ha trovato attuazione con
l'ordinamento penitenziario che, in via di estrema sintesi, ha
previsto la forma carceraria di esecuzione della pena soltanto come
extrema ratio, laddove forme diverse di esecuzione (le c.d. misure
altemative), non siano possibili e praticabili.
Il precetto costituzionale trova un corollario inevitabile nella
adeguatezza della forma di esecuzione della pena alla concreta
esigenza rieducativa.
Come sopra evidenziato, infatti, nel caso di specie non sussiste
la particolare «esigenza rieducativa» che ha condotto il legislatore
- secondo la condivisibile opinione della Corte di Cassazione - a
stabilire un regime differenziato e più gravoso dell'esecuzione
penale, con la previsione dell'anno di osservazione intramuraria.
Risulterebbe - a giudizio di questa Corte - pertanto, violato
anche il principio posto dal terzo comma dell'art. 27 Cost.
In verità, il precetto costituzionale è violato dalla stessa
norma sostanziale dell'art. 609-quater, c.p., nel suo combinato
disposto con la norma processuale e quella dell'ordinamento
penitenziario, laddove conduce ad un trattamento sanzionatorio
ingiustificatamente deteriore per ipotesi di gravità minore rispetto
a quella prevista dall'art. 609-bis, ultimo comma, c.p.
Pertanto, rilevante la questione nel caso di specie e non
manifestamente infondata per i motivi sopra illustrati, deve essere
sollevata la questione di costituzionalità.
Va disposta la sospensione del procedimento in corso, dovendosi
intendere per tale quello esecutivo che ha portato all'emissione
dell'ordine di esecuzione della pena in forma carceraria, con la
conseguente scarcerazione del S. se non detenuto per altra causa.

P. Q .M.

Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-bis
comma 1° quater, legge n. 354/1975 nella parte in cui si riferisce
anche ai condannati per il reato di cui all'art. 609-quater, comma
4°, c.p. e dell'art. 656, comma 9°, lettera a), nella parte in cui
prevede che non possa disporsi la sospensione dell'esecuzione della
pena inflitta per il reato di cui allo stesso art. 609-quater, comma
4°, c.p. con gli artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione.
Dispone la immeditata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale e sospende il procedimento esecutivo in corso,
disponendo, altresì, l'immediata scarcerazione di S. E. M,. se non
detenuto per altra causa.
Ordina che a cura della Cancelleria l'ordinanza sia trasmessa
alla Corte Costituzionale, sia notificata alle parti in causa al
Procuratore Generale, al Presidente del Consiglio dei Ministri,
nonchè ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti.
Bologna, 23 marzo 2012

Il Presidente: Massari


Il consigliere est.: Ghedini