1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 17-4-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 56 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 dicembre 2018
Ordinanza del 28 dicembre 2018 del Tribunale dei minorenni di Reggio Calabria nel procedimento penale a carico di P. F.. Esecuzione penale - Esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni - Misure penali di comunita' - Applicazione dell'art. 4-bis, commi 1 e 1-bis, della legge n. 354 del 1975 ai fini della concessione delle misure penali di comunita' e dei permessi premio e per l'assegnazione al lavoro esterno. - Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121 (Disciplina dell'esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni, in attuazione della delega di cui all'art. 1, commi 82, 83 e 85, lettera p), della legge 23 giugno 2017, n. 103), art. 2, comma 3. (19C00110) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 17-4-2019)

IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI REGGIO CALABRIA

in funzione di Tribunale di sorveglianza, riunito in Camera di
consiglio con l'intervento dei sigg.:
dott. Roberto Di Bella, Presidente;
dott. Sebastiano Finocchiaro, giudice;
dott. Aldo Musmeci, giudice onorario;
dott. Luciangela Piras, giudice onorario;
nel procedimento n. 9/2018 SIUS relativo a Paiano Francesco, nato
a Cinquefrondi (RC) il 3 luglio 1995, ha emesso la seguente

Ordinanza

Con istanza depositata in data 19 ottobre 2018, confermata e
integrata all'udienza del 4 dicembre 2018, P F, detenuto condannato
alla pena di anni cinque di reclusione (con sentenza della Corte di
appello - sez. per i minorenni di Reggio Calabria in data 28 maggio
2015, in riforma della sentenza emessa dal g.u.p. presso il Tribunale
per i minorenni di Reggio Calabria in data 19 settembre 2014,
divenuta irrevocabile in data 14 novembre 2017) per i reati previsti
e puniti dagli articoli 416-bis codice penale, 2 e 7 legge 2 ottobre
1967, n. 895, in relazione all'art. 7 del decreto-legge n. 152/1991
convertito in legge n. 23/1991 - sollecitava l'applicazione della
misura della detenzione domiciliare da espiarsi in , via , o in una
struttura comunitaria del Nord Italia in relazione alla residua pena
da espiare di anni uno, mesi cinque e giorni quattordici di
reclusione (scadenza pena definitiva 11 marzo 2020), così come
determinata con ordine di esecuzione della Procura generale presso la
Corte di appello di Reggio Calabria del 28 settembre 2018.
All'udienza del 4 dicembre 2018, in sede di discussione
dell'instaurato procedimento di sorveglianza, il Procuratore della
Repubblica richiedeva sollevarsi la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2, comma terzo, del decreto legislativo n.
121/2018, nella parte in cui prevede una rigida preclusione e
comunque circostanze assai selettive nella concessione delle misure
penali di comunità alla presenza dei cc.dd. reati ostativi di cui
all'art. 4-bis della legge n. 354/1975. In particolare, il
Procuratore della Repubblica adombrava una sospetta violazione
dell'art. 76 Cost. (per inosservanza dei principi e criteri direttivi
indicati nella legge delega n. 103/2017), dell'art. 27, comma terzo
Cost., dell'art. 31, comma secondo Cost. (per violazione del
principio della finalità educativa della pena prevista per i
minorenni e i giovani adulti) e dell'art. 117 Cost. (per violazione
degli impegni assunti dall'Italia con la firma e la ratifica delle
numerose Convenzioni internazionali a tutela dell'infanzia). In via
vicaria, il medesimo Procuratore della Repubblica esprimeva parere
favorevole all'applicazione della misura alternativa della detenzione
domiciliare in una comunità educativa da reperirsi nel Nord Italia.
Analoga questione di legittimità costituzionale formulava in via
subordinata il difensore del P , che in primo luogo segnalava la
necessità di concedere al condannato la misura alternativa richiesta
secondo un'interpretazione estensiva (e costituzionalmente orientata)
del principio affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n.
90 del 2017 in relazione all'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale. Nel dettaglio, il difensore avvisava la necessità
di applicare al condannato la normativa antecedente (più favorevole)
a quella introdotta dal decreto legislativo n. 121/2018, in
considerazione della natura penale e non processuale delle
disposizioni sopravvenute e, in ogni caso, della continuità tra la
presente procedura e quella analoga conclusasi con provvedimento di
rigetto emesso in data 18 settembre 2018 da questo tribunale.

Rilevanza della questione

Ciò premesso, per un corretto inquadramento della questione,
occorre esaminare le vicissitudini della disciplina relativa alle
misure alternative all'esecuzione penale minorile.
Ad oltre quarant'anni di distanza dalla riforma penitenziaria del
1975 e da quella disposizione transitoria, l'art. 79, che estendeva
la disciplina esecutiva prevista per gli adulti anche ai condannati
minorenni in attesa di un intervento legislativo ad hoc, con il
decreto legislativo n. 121/2018 è stato introdotto il nuovo
ordinamento penitenziario minorile in attuazione dell'art. 1, comma
81, 83 e 85, lettera p) della legge delega 23 giugno 2017 n. 103.
L'assenza di una normativa dedicata tradiva quella specificità
connessa con lo status di minorenne (trattamento differenziato dagli
adulti) che è il segno distintivo del nuovo modello di giurisdizione
punitiva pensato peri minori. In effetti era sembrato paradossale che
la tutela delle esigenze educative costituisse il tema dominante
dell'intero processo minorile e ne forgiasse la peculiare struttura,
ma venisse meno proprio nella fase esecutiva della pena, il segmento
processuale a vocazione prettamente pedagogica.
Nella mancanza di interventi legislativi, era stata la Corte
costituzionale ad avere svolto un progressivo lavoro di adeguamento
delle norme di ordinamento penitenziario contenute nella legge 26
luglio 1975, n. 354, alle esigenze educative del condannato
minorenne; in particolare, la Consulta con una sentenza monito aveva
dato un chiaro segnale al legislatore statuendo che l'assenza di ogni
diversificazione nel regime trattamentale tra adulti e minorenni
comprometterebbe «quell'esigenza di specifica individualizzazione e
flessibilità del trattamento che l'evolutività della personalità
del minore e la preminente funzione educativa richiedono» (Corte
cost., 25 marzo 1992, n. 125).
Tali indicazioni sono state recepite dalla legge delega n.
103/2017 (art. 1, comma 85, lettera p), insieme all'attuazione degli
impegni che il nostro Paese ha assunto con la sottoscrizione delle
Carte internazionali che promuovono una giustizia penale a misura di
minore (regole di Pechino, convenzione Onu sui diritti dell'infanzia
e dell'adolescenza, Convenzione europea sull'esercizio dei diritti
dell'uomo etc.). La delega ha tracciato le linee dell'intervento
normativo seguendo tre direttrici: priorità assegnata ai bisogni del
minorenne e alla promozione della sua persona, attraverso
l'individualizzazione e la flessibilità dell'intervento educativo;
preferenza accordata alle misure alternative alla detenzione che
delineano un modello penitenziario incentrato sui bisogni del singolo
condannato e che, di conseguenza, cambiano l'attuale prospettiva
punitiva incentrata sul carcere; riorganizzazione degli istituti per
i minorenni in modo da favorire la responsabilizzazione e il
rafforzamento delle relazioni con il mondo esterno, in funzione di un
proficuo inserimento sociale che riduca il più possibile il rischio
di commissione di nuovi reati.
In attuazione della legge delega, il decreto legislativo n.
121/2018, entrato in vigore in data 10 novembre 2018, introduce e
disciplina le misure penali di comunità, quali misure alternative
alla detenzione qualificate dall'essere destinate ai condannati
minorenni e giovani adulti: l'affidamento in prova al servizio
sociale, l'affidamento in prova al servizio sociale con detenzione
domiciliare, la detenzione domiciliare, la semilibertà e
l'affidamento in prova terapeutico.
Tali misure, tuttavia, non possono essere concesse in presenza
dei reati cosiddetti ostativi previsti dall'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario, in virtù dell'inequivoco tenore
letterale dell'art. 2, comma III, del decreto legislativo n.
121/2018, secondo cui: «Fermo quanto previsto dall'art. 1, comma 1,
ai fini della concessione delle misure penali di comunità e dei
permessi premio e per l'assegnazione del lavoro esterno si applica
l'art. 4-bis, commi 1 e 1-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354».
Ne consegue che non hanno trovato puntuale attuazione i punti 5 e
6 della delega, a proposito dell'ampliamento dei criteri di accesso
alle misure alternative alla detenzione e all'eliminazione di ogni
automatismo e preclusione per la concessione o la revoca dei benefici
penitenziari. Invero, il testo approvato, pur riprendendo l'impianto
generale, differisce radicalmente dalla bozza elaborata dalla
Commissione ministeriale per la riforma dell'ordinamento
penitenziario minorile e di modelli di giustizia riparativa in ambito
esecutivo.
La previsione citata sembra, pertanto, porsi in conflitto con il
punto 6 dell'art. 1, comma 85 della legge delega n. 103/2017, il
quale prevede l'eliminazione di ogni «automatismo e preclusione per
la revoca o per la concessione dei benefici penitenziari, in
contrasto con la funzione rieducativa della pena e con il principio
dell'individualizzazione del trattamento».
Ciò premesso, ne consegue la rilevanza della questione nel
presente giudizio, in quanto l'applicazione della norma precluderebbe
la valutazione del merito dell'istanza, se non alle rigide condizioni
previste che non appaiono in linea con le attuali esigenze educative
dell'istante, in quanto il P risulta condannato per i reati ostativi
previsti e puniti dall'art. 416-bis codice penale e dagli articoli 2
e 7 legge del 2 ottobre 1967, n. 895, in relazione all'art. 7 del
decreto-legge n. 152/1991 convertito in legge n. 23/1991.
La questione assume poi ulteriore pregnanza nel presente
procedimento, in quanto questo Tribunale di sorveglianza, con
ordinanza emessa in data 18 settembre 2018 ha rigettato analoga
richiesta del P segnalando - in ottemperanza ad un'interpretazione
estensiva (costituzionalmente orientata delle misure alternative alla
detenzione per i minorenni) dei principi indicati dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 90 del 2017 - che, nel caso di un
proposto mutamento territoriale del domicilio da parte del
condannato, la domanda avrebbe potuto essere ripresentata (così come
è accaduto) e, sussistendone le ulteriori condizioni di merito,
rivalutata (evidentemente a prescindere dalle rigide condizioni
indicate dall'art. 4-bis ord. pen., in ragione del positivo percorso
rieducativo già svolto, sia durante la pregressa detenzione
carceraria che successivamente, e della necessità di
individualizzare il trattamento - in un territorio diverso da quello
di provenienza - in funzione delle sue specifiche esigenze di giovane
adulto).
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che le nuove
misure penali di comunità contengono degli adeguamenti dispositivi
(possibilità di esecuzione extraterritoriale e prescrizioni
finalizzate al reinserimento sociale) che potrebbero essere utili
alle esigenze educative espresse dal condannato, nella sua specifica
condizione di giovane adulto disposto ad allontanarsi - per il pieno
recupero - dal territorio e dal contesto familiare di appartenenza al
fine di interrompere i collegamenti con il circuito della locale
criminalità organizzata per cui è stata emessa nei suoi confronti
sentenza irrevocabile di condanna (1) .
L'applicazione delle stesse è, tuttavia, resa estremamente
difficile - se non, di fatto, automatica esclusa - dalle condizioni
(non ricorrenti nel caso che occupa) previste dall'art. 4-bis ord.
pen. nei termini in cui sono state via via interpretate dalla Suprema
Corte, secondo cui in tema di misure alternative, è causa ostativa
all'applicazione della detenzione domiciliare la condanna alla pena
per uno dei delitti indicati dalla citata norma, a nulla rilevando:
1) l'accertata recisione dei collegamenti con la criminalità
organizzata, occorrendo anche il requisito della effettiva
collaborazione del condannato con la giustizia, alla quale sono
equiparate la collaborazione impossibile e quella c.d. irrilevante
(Cass. Pen. Sez. I sentenza n. 12982 del 19 febbraio 2004); 2) la
inesigibilità della collaborazione con la giustizia, posto che il
rinvio operato dalla disposizione sulla detenzione domiciliare è al
catalogo dei reati di cui all'indicato articolo e non al suo
contenuto (cfr. Cassazione Pen. Sez. I, sentenza n. 20145 del 27
aprile 2011); 3) la mancata prova della attualità della
pericolosità sociale che non equivale alla prova della esclusione
dell'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata
(Cass. Pen., sezione I, sentenza n. 7314 del 28 gennaio 2013).
Invero, la rigidità delle disposizioni richiamate non
consentirebbe un adeguamento della residua sanzione da espiare ai
progressi compiuti dal P che, pur non avendo intrapreso un (non
irrilevante alla luce delle evidenze processuali) percorso di
collaborazione con la giustizia, ha manifestato l'intenzione di
trasferirsi definitivamente a C (in un domicilio dichiarato idoneo
dalla Questura del medesimo centro) assecondando un progetto in cui
il lavoro, la condivisione con la fidanzata e la netta cesura con la
vita pregressa rappresenterebbero le direttrici principali (v., a tal
proposito, anche la relazione stilata dall'U.S.S.M di Reggio Calabria
in data 3 dicembre 2018).
Per completezza di esposizione ai fini della rilevanza della
questione, non possono condividersi i rilievi difensivi secondo cui
occorrerebbe applicare al caso de quo la normativa penale più
favorevole risultante dall'interpretazione estensiva della sentenza
n. 90 del 2017 con cui la Consulta ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a) del codice di
procedura penale, per contrasto con gli articoli 27, terzo comma, e
31, secondo comma, Costituzione.
Fermo restando che tale disposizione riguarda le competenze del
pubblico ministero nella fase esecutiva delle pene detentive, deve
osservarsi che il decreto legislativo n. 121/2018 è intervenuto
successivamente alla citata sentenza (che, secondo un orientamento
giurisprudenziale, ripercuoterebbe i suoi effetti anche sulle
decisioni del Tribunale di sorveglianza), con la quale sembra porsi
in contrapposizione rispetto ai principi informatori.
Ne consegue che un'esegesi costituzionalmente orientata della
disposizione censurata (art. II, comma terzo, decreto legislativo n.
121/2018), potrebbe dar luogo ad un'interpretazione evolutiva e non
estensiva della norma, con sostanziale abrogazione della stessa,
vietata perchè snatura la funzione di giudice da organo di
applicazione in quello di formazione della legge (cfr. Corte di
cassazione sez. 3, n. 2230 dell'11 gennaio 1980, Pasculli).
Aggiungasi che la normativa introdotta dal citato decreto
delegato ha palesemente natura processuale al di là
dell'intitolazione (misure penali di comunita'), sicchè non può
trovare applicazione - pur nella prospettiva difensiva della
normativa antecedente più favorevole - il principio sancito
dall'art. 2 del codice penale e dall'art. 25 della Costituzione.
La Suprema Corte, con numerose pronunce (v., tra le altre, Cass.
Pen. Sez. I, sentenza n. 11580 del 5 febbraio 2013; Cass. Pen, sez.
I, sentenza n. 32000 del 6 luglio 2006, Cass. Pen. Sez. Unite
sentenza n. 24561 del 30 maggio 2006), ha stabilito che le
disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione non riguardano l'accertamento del
reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive
della stessa; pertanto, esse non hanno carattere di norme penali
sostanziali e soggiacciono al principio «tempus regit actum» e non
alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 codice di procedura penale e dall'art. 25 della
Costituzione.
Ne consegue che, in virtù del citato canone interpretativo, deve
essere applicata al caso che occupa la nuova normativa entrata in
vigore in data 10 novembre 2018.
Ciò stabilito, non vi è dubbio che la questione di legittimità
costituzionale, così come prospettata, ha indubbia rilevanza nel
presente procedimento di sorveglianza che non può essere definito
nel merito indipendentemente dalla risoluzione del quesito sollevato.
Profilo di non manifesta infondatezza
Prima questione: sospetto contrasto con gli articoli 2, 3, 76, 27
terzo comma e 31, secondo comma, Cost.
L'art. 2, comma terzo, del decreto legislativo n. 121/2018 si
espone ad un sospetto di intrinseca irragionevolezza, eccedendo
peraltro i principi e i criteri direttivi indicati nella legge
delega, nella parte in cui introduce un rigido automatismo preclusivo
o comunque pone condizioni assolutamente selettive per la concessione
di misure alternative alla detenzione alla presenza di determinati
reati.
Nel ricostruire la questione appare utile prendere le mosse dalla
sentenza n. 90 del 2017 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9, lett. a) del
codice di procedura penale, per contrasto con gli articoli 27, III
comma, e 31, comma secondo Costituzione, nella parte in cui osta alla
sospensione dell'esecuzione della pena detentiva nei confronti dei
minorenni condannati per i delitti ivi indicati, ossia quelli di cui
all'art. 4-bis citato.
Come è noto, l'art. 656 codice di procedura penale prevede che,
nell'ipotesi in cui la sanzione da scontare - anche ove costituisca
residuo di maggior pena - rientri nei limiti previsti per le c.d.
pene detentive brevi, il pubblico ministero è tenuto a disporre, con
decreto, la sospensione dell'esecuzione.
Tale provvedimento era però, escluso, ai sensi del comma 9 della
medesima disposizione normativa, nei confronti delle persone
condannate per i gravi delitti di cui all'art. 4-bis ord. penit,
nonchè per i reati previsti dagli articoli 423-bis, 572, comma 2,
612-bis, comma 3 e 624-bis codice penale, con l'eccezione dei
soggetti tossicodipendenti o alcooldipendenti, aventi in corso
programmi terapeutici e sottoposti agli arresti domiciliari, ai sensi
dell'art. 89 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990. In
tali ipotesi, alla luce di una presunzione di pericolosità sociale
effettuata dal legislatore, l'eventuale applicazione delle misure
alternative poteva avvenire unicamente una volta iniziata
l'esecuzione della pena detentiva, alla presenza dei relativi
presupposti di ammissibilità.
In ragione della mancanza di un'apposita normativa dedicata ai
soggetti minorenni, concernente la fase dell'esecuzione penale e la
disciplina dell'ordinamento penitenziario, la previsione codicistica
sopra delineata si applicava anche alle persone non ancora
diciottenni al momento della commissione del fatto.
Tale disposizione è stata dichiarata costituzionalmente
illegittima dalla Consulta - adita dalla Corte di appello di Milano -
che ha segnalato come l'esigenza di prevedere un trattamento
differenziato dell'imputato minorenne discende direttamente dalla
Costituzione: l'art. 31, comma secondo Cost. dispone, infatti, che lo
Stato italiano «protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù,
favorendo gli istituti necessari a tale scopo».
Ripercorrendo il contenuto di numerose sentenze, la Corte
costituzionale ha ricordato come il cuore della giustizia minorile
debba consistere in valutazioni fondate su prognosi individualizzate,
le quali siano in grado di assolvere al compito di recupero del
minore deviante: solo in tal modo è, infatti, possibile giungere
alla realizzazione di un trattamento flessibile, adatto alla
personalità in fieri del minore e che valorizzi la funzione
rieducativa della pena.
Secondo la Consulta, l'importanza dell'individualizzazione del
trattamento non viene meno con la chiusura del processo di
cognizione. Anche l'esecuzione penale minorile deve rispettare i
medesimi principi, avendo come scopo primario la risocializzazione
del condannato, con la necessaria conseguenza di abbandonare
qualsiasi automatismo che escluda il ricorso a benefici o a misure
alternative.
In piena coerenza con i principi espressi nei propri precedenti,
la Corte costituzionale ha ritenuto che la preclusione operata
dall'art. 656, comma 9, lett. a) dell'art. 656 c.p.p. contrasti con
gli articoli 27, comma terzo, e 31, comma secondo, Cost.
L'automatismo posto dalla previsione codicistica si fonda,
infatti, su una presunzione di pericolosità esclusivamente radicata
sul titolo di reato commesso. Essa impedisce, pertanto, agli organi
giurisdizionali di effettuare una valutazione nel merito del singolo
caso concreto e, conseguentemente, di valorizzare le specifiche
esigenze educative del condannato.
Tale statuizione costituisce l'ultima di una lunga serie di
pronunce rese dalla Corte costituzionale in tema di esecuzione penale
minorile. Invero, numerosi sono stati gli interventi della Consulta
che hanno tentato di sopperire alle mancanze del legislatore, onde
consentire un effettivo adeguamento del trattamento del minore
condannato alle esigenze di recupero e di rieducazione, stabilite a
livello costituzionale. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo,
alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 67,
legge 24 novembre 1981, n. 689, in quanto prevedeva, anche nei
confronti dei minorenni, il divieto di disporre una misura
alternativa nel caso di condanna a pena detentiva, derivante dalla
conversione conseguente alla violazione di prescrizioni inerenti a
sanzioni sostitutive. Parimenti rilevante la pronuncia che ha
censurato l'art. 59 legge 24 novembre 1981, n. 689, nella parte in
cui estendeva ai condannati minorenni le condizioni soggettive
previste per l'applicazione delle sanzioni sostituite, nonchè la
sentenza della Corte costituzionale che ha rilevato l'illegittimità
dell'art. 58-quater, comma 2 ord. penitenziario, ai sensi del quale,
a seguito della revoca di una misura alternativa, era preclusa anche
al condannato detenuto minore d'età la concessione di benefici
penitenziari per un periodo di anni tre.
I precedenti richiamati, come la sentenza del 2017, evidenziavano
come non fosse più rinviabile un intervento legislativo in materia
che recepisse gli insegnamenti della Consulta e che si conformasse,
altresì, ai principi espressi in numerosi atti internazionali.
Sul punto, infatti, si sono espresse le Nazioni Unite, il
Consiglio d'Europa e le istituzioni eurounitarie. In merito, vale la
pena di ricordare le Regole minime per l'amministrazione della
giustizia minorile, c.d. regole di Pechino (approvate dall'Assemblea
Generale delle Nazioni Unite in data 29 novembre 1985), le regole ONU
per la protezione dei minori privati della libertà (approvate
dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite in data 14 dicembre
1990), c.d. regole dell'Havana, la Raccomandazione del Comitato dei
Ministri del Consiglio d'Europa in data 5 novembre 2008 sulle regole
del trattamento per i condannati minorenni sottoposti a sanzioni o a
misure restrittive della libertà personale, le linee guida su una
giustizia a misura di minore adottate dal Consiglio d'Europa nel
2010, nonchè, da ultimo, la direttiva 2016/800 del Parlamento
europeo e del Consiglio dell'11 maggio 2016 sulle garanzie
procedurali per i minori indagati o imputati nei procedimenti penali.
Le indicazioni che accomunano tutti gli atti citati sono
essenzialmente riconducibili all'esigenza che le autorità nazionali
ricorrano alla privazione della libertà personale del condannato
minorenne quale misura di ultima istanza. Si richiede inoltre che
venga sempre privilegiato il ricorso alle misure alternative, che il
minore detenuto sia collocato in istituti separati rispetto a quelli
degli adulti e che gli venga garantito un trattamento penitenziario
specificamente disegnato sulle sue peculiari necessità.
Al fine di garantire l'effettiva preminenza della funzione di
recupero del minorenne rispetto alla pretesa punitiva dello Stato, in
ossequio ai principi costituzionali e alle indicazioni delle citate
convenzioni internazionali, la legge (di riforma) delega 23 giugno
2017, n. 103, ha prescritto che siano ampliati i criteri per
l'accesso alle misure alternative. Recependo i principi espressi
dalla giurisprudenza costituzionale e valorizzando
l'individualizzazione del trattamento, il legislatore delegante ha
poi incaricato il legislatore delegato di eliminare automatismi e
preclusioni che impediscono ovvero ritardano, sia per i recidivi sia
per gli autori di determinate categorie di reati,
l'individualizzazione del trattamento rieducativo.
Assolutamente pertinente alla vicenda in oggetto è poi
l'estensione della previsione che sollecita l'applicazione della
normativa penitenziaria minorile anche ai c.d. giovani adulti,
categoria che identifica i soggetti di età compresa tra i diciotto e
i venticinque anni. Sul punto vale la pena ricordare come la delega
in esame abbia recepito le conclusioni elaborate dal Tavolo V degli
Stati Generali dell'esecuzione penale, appunto dedicate ai minorenni
autori di reato. In tale contesto, infatti, era stata evidenziata
l'opportunità di estendere alla citata categoria di soggetti le
prescrizioni dedicate ai minorenni, al fine di favorire, anche per
essi, i processi educativi in atto (2) .
Ciò premesso, deve osservarsi come il decreto legislativo n.
121/2018, all'art. 2, III comma, ribadisce la preclusione automatica
per i reati previsti dall'art. 4-bis, commi 1 e 1-bis, della legge 26
luglio 1975, n. 354, e comunque richiama le condizioni assolutamente
selettive della citata norma, che rendono estremamente difficoltoso
concedere misure alternative privilegiando - sulla base di una
presunzione di pericolosità - l'istanza punitiva rispetto a quella
preminente (secondo i dettami della stessa Corte costituzionale) di
recupero del minorenne o del giovane adulto.
Nella misura segnalata, la disposizione sembra essere in
contrasto con i principi e i criteri direttivi fissati dalla legge
delega (art. 1, punti 5 e 6 dei comma 85), a proposito
dell'ampliamento dei criteri di accesso alle misure alternative alla
detenzione e all'eliminazione di ogni automatismo e preclusione per
la concessione o la revoca dei benefici penitenziari.
Nel dettaglio, la non manifesta infondatezza della questione si
ravvisa nell'evidente asimmetria e irragionevole diseguaglianza tra
le disposizioni citate della legge delega 23 giugno 2017, n. 103, che
vieta automatismi e indica la necessità di un trattamento di favore
e individualizzato per i minorenni e i giovani adulti e l'art. II,
comma terzo, del decreto legislativo n. 121/2018 che introduce, per
contro, una preclusione fondata su una sorta di pericolosità sociale
ricollegata a determinate categorie di reati.
Al riguardo, per la definizione di eccesso di delega resta
fondamentale il richiamo della storica sentenza 3/1957, nella quale
la Corte costituzionale ha ritenuto ascriversi alla categoria «la
mancanza, anche parziale, di delegazione nonchè l'uso del potere
normativa da parte del legislatore delegato oltre il termine fissato,
ovvero in contrasto con i predeterminati criteri direttivi o per uno
scopo estraneo a quello per cui la funzione legislativa è delegata».
Nei più recenti e consolidati precedenti, la Consulta ha
stabilito che, per valutare se il legislatore delegato sia incorso in
eccesso di delega, occorre individuare la ratio della delega per
individuare se la norma delegata sia con questa coerente, secondo uno
schema assimilabile al giudizio di non manifesta irragionevolezza
(cfr., tra le altre, Corte costituzionale, sentenza 98/2008).
Orbene, applicando i principi ermeneutici sopra richiamati, la
scelta di operare il richiamo all'art. 4-bis ordinanza pen. operata
dal legislatore delegato non appare coerente con i riassunti principi
e i criteri direttivi della legge delega.
Nella relazione di accompagnamento (p.4) al decreto delegato si
legge che «per mantenere indenne dalla riforma la disciplina di cui
all'art. 41-bis della legge n. 354 del 1975, individuato dalla legge
delega quale criterio generale che deve orientare tutti gli
interventi in materia di ordinamento penitenziario, ivi compreso
quello minorile (comma 85 dell'art. 1 della legge 103 del 2017), si
rende necessario consentire l'applicabilità dell'art. 4-bis
ordinanza pen. ai minorenni, norma il cui citato art. 241-bis
ordinanza pen. rinvia».
In realtà, non può non osservarsi come non esiste alcuna
interdipendenza tra il divieto automatico di accesso ai benefici
penitenziari e la sospensione delle regole trattamentali; tra i due
regimi vi è solo la condivisione di alcune fattispecie gravi di
reato che li legittimano, ma la loro applicazione resta autonoma nei
presupposti e nella disciplina (financo i destinatari sono diversi:
condannati nel caso di cui all'art. 4-bis ordinanza pen., anche gli
imputati per l'art. 41-bis ordinanza pen.).
Ciò premesso, ne segue che, per rispettare i dettami e i
principi della legge delega, il legislatore delegato avrebbe dovuto
escludere la presunzione legale di pericolosità che osta alla
concessione delle misure penitenziarie di favore o che, comunque, ne
rende assai difficile l'applicazione non consentendo adeguate
prognosi individualizzate. Il che non vorrebbe dire fruibilità
automatica dei benefici anche per i gravi reati di cui al comma 1
dell'art. 4-bis ordinanza pen., ma significherebbe consentire al
Tribunale di sorveglianza di valutare caso per caso la meritevolezza
di tali misure, secondo il progetto educativo costruito sulle
esigenze del singolo minorenne e nel rispetto di quel principio di
flessibilità attraverso cui è possibile realizzare il recupero e
l'inserimento sociale.
Pertanto, l'irragionevole asimmetria sembrerebbe porre un profilo
di costituzionalità della norma (art. II, comma terzo, del decreto
legislativo n. 121/2018) con riferimento al combinato disposto degli
articoli 3 e 76 della Costituzione.
Inoltre, la medesima disposizione sembrerebbe porsi in
irragionevole contrasto con la ratio dell'art. 656, comma 9 codice di
procedura penale nel testo risultante dalla sentenza n. 90 del 2017
della Corte costituzionale, in quanto la sospensione dell'esecuzione
consentita al pubblico ministero risulterebbe inutiliter data se il
Tribunale di sorveglianza non potesse poi valutare nel merito - se
non alle rigide condizioni ivi previste, difficilmente esigibili da
un minorenne o da un giovane adulto la cui personalità è ancora in
fieri - le istanze di misure alternative alla detenzione anche alla
presenza dei reati ostativi di cui all'art. 4-bis o.p.
In altri termini, mentre il codice di procedura penale, all'art.
656, comma 9, lettera a), si rivolge al pubblico ministero, prima
impedendogli e poi, dopo la sentenza nr. 90 del 2017 della Consulta,
consentendogli l'emissione dell'ordine di esecuzione con sospensione
anche alla presenza di reati ostativi, il nuovo decreto legislativo
n. 121/2018 non si rivolge affatto al pubblico ministero (almeno non
nelle ipotesi in cui quest'ultimo dovrebbe emettere decreto di
carcerazione senza sospensione) ma solo al Tribunale di sorveglianza,
impedendo a quest'ultimo di concedere le misure penali di comunità
in caso di reati ostativi, ovvero in casi analoghi a quelli
analizzati dal pubblico ministero nella sua diversa prospettiva.
Pertanto, l'art. 2, comma III, del citato decreto legislativo
legittima un sospetto di contrasto con il principio di eguaglianza
formale e sostanziale consacrato nell'art. 3 Cost., che comporta che
siano trattate ugualmente situazioni eguali e diversamente situazioni
diverse, con la conseguenza che ogni differenziazione, per essere
giustificata, deve risultare ragionevole, cioè razionalmente
correlata al fine per cui si è inteso stabilirla.
Tale razionalità non sembra potersi rintracciare nel caso che
occupa, in quanto non si ravvisano argomenti plausibili della
disomogeneità della norma rispetto ai principi della legge delega e
a quelli richiamati dall'art. 656, comma 9, nel testo risultante
dalla sentenza della Corte costituzionale, in relazione ai quali
«l'estensione ai detenuti minorenni della disciplina generale
contrasta con le esigenze di recupero e della risocializzazione dei
minori devianti, esigenze che comportano la necessità di
differenziare il trattamento dei minorenni rispetto ai detenuti
adulti e di eliminare automatismi applicativi nell'esecuzione della
pena».
Più in generale, la norma richiamata si pone anche in antitesi
irragionevole con altri istituti del processo penale minorile di
cognizione, come ad esempio quello della sospensione del processo e
messa alla prova di cui all'art. 28 decreto del Presidente della
Repubblica 22 settembre 1988, n. 448, applicabili senza il rigido
sbarramento previsto dall'art. 4-bis ord. pen. anche alla presenza di
gravi reati come quelli per cui è stato condannato l'istante,
secondo un'ottica che privilegia le esigenze di recupero
dell'imputato minorenne o del giovane adulto rispetto alla mera
pretesa punitiva.
Tale asimmetria non appare ragionevole in virtù dell'intero
impianto del processo minorile e dei principi a tutela dell'infanzia
cui lo stesso si ispira, così come richiamati dalla legge delega e
dallo stesso decreto legislativo n. 121/2018, che all'art. 2, comma
2, stabilisce che «le misure penali di comunità sono disposte quando
risultano idonee a favorire l'evoluzione positiva della personalità
del minorenne, un proficuo percorso educativo e di recupero ...».
Inoltre, tra i principi informatori dell'intero impianto del
processo minorile - con cui sembra porsi in contrasto l'art. II,
comma terzo, del decreto legislativo n. 121/2018 - non possono non
menzionarsi quelli indicati dagli articoli 37, lett. b) e 40,
paragrafi 1 e 4, della Convenzione di New York sui diritti del
fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata con la legge 27 maggio
1991, n. 176, secondo cui: 1) «L'arresto, la detenzione o
l'imprigionamento di un fanciullo devono essere effettuati in
conformità con la legge, costituire un provvedimento di ultima
risorsa ed avere la durata più breve possibile (art. 37)»; 2) «Gli
Stati parti riconoscono ad ogni fanciullo sospettato, accusato o
riconosciuto colpevole di reato penale il diritto ad un trattamento
da favorire il suo senso della dignità e del valore personale, che
rafforzi il suo rispetto per i diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e che tenga conto della sua età nonchè della
necessità di facilitare il suo reinserimento nella società e di
fargli volgere un ruolo costruttivo in seno a quest'ultima... 4.
Sarà prevista tutta una gamma di disposizioni .., nonchè soluzioni
alternative all'assistenza istituzionale, in vista di assicurare ai
fanciulli un trattamento conforme al loro benessere e proporzionato
sia alla loro situazione che al reato» (art. 40).
Parallelamente, l'art. II, comma terzo, del decreto legislativo
n. 121/2018 sembrerebbe in potenziale contrasto con il principio
sancito dall'art. 27, terzo comma, Cost., da ritenersi intimamente
connesso con quelli di cui agli articoli 2, 3 e 31 secondo comma
Cost., in quanto la necessità di prevedere un trattamento
differenziato per i minorenni e i giovani adulti discende
direttamente dalla Costituzione: l'art. 31 comma secondo Cost
dispone, infatti, che lo Stato italiano «protegge la maternità,
l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale
scopo».
È, infatti, costante nella giurisprudenza costituzionale
l'affermazione della esigenza che il sistema di giustizia minorile
sia caratterizzato fra l'altro dalla «necessità di valutazioni, da
parte dello stesso giudice, fondate su prognosi individualizzate in
funzione del recupero del minore deviante» (sentenze n. 143 del 1966,
n. 182 del 1991, n. 128 del 1987, n. 222 del 1983 e n. 46 del 1978),
anzi su «prognosi particolarmente individualizzate» (sentenza n. 78
del 1989), questo essendo «l'ambito di quella protezione della
gioventù che trova fondamento nell'ultimo comma 31 Cost.» (sentenze
n. 128 del 1987 e n. 222 del 1983): vale a dire della «esigenza di
specifica individualizzazione e flessibilità del trattamento che
l'evolutività della personalità del minore e la preminenza della
funzione rieducativa richiedono» (sentenza n. 125 del 1992).
Secondo la Corte, inoltre, l'importanza dell'individualizzazione
del trattamento non viene meno con la chiusura del processo di
cognizione. Anche l'esecuzione penale minorile deve rispettare i
medesimi principi, avendo come scopo primario la risocializzazione
del condannato, con la necessaria conseguenza che deve essere
abbandonato qualsiasi automatismo che escluda il ricorso a benefici o
a misure alternative.
Ne consegue che l'art. 2, comma terzo, del decreto legislativo n.
121/2018 nella misura in cui estende ai minorenni e ai giovani adulti
le analoghe preclusioni previste per gli adulti non sembrerebbe
rispettoso della necessaria flessibilità e attenzione che deve
prestarsi in relazione alle peculiari esigenze di risocializzazione
del minore, con correlata violazione della finalità rieducativa
della pena e dei diritti inviolabili delle persone di minore età o
dei giovani adulti.
La sanzione penale e, quindi, le misure alternative alla
detenzione rispettano il principio di rieducazione previsto dall'art.
27, comma terzo Cost., adempiendo, nel contempo, alla funzione di
difesa sociale e di tutela delle posizioni individuali - là dove si
traducano in una valutazione nella quale si trattino diversamente
situazioni differenti, ovvero quando i trattamenti siano distinti e
coerenti con l'esigenza di risocializzazione dell'autore del reato, a
maggior ragione se si tratti di un minorenne o di un giovane adulto.
Ciò premesso, l'automatismo posto dall'art. 2, comma terzo, del
decreto legislativo n. 121/2018, fondandosi su una presunzione di
pericolosità esclusivamente radicata sul titolo di reato commesso,
impedisce agli organi giurisdizionali di effettuare una valutazione
nel merito del singolo caso concreto e, conseguentemente, di
valorizzare le specifiche esigenze educative del condannato minorenne
o giovane adulto, se non alle rigide condizioni previste dall'art.
4-bis, commi 1 e 1-bis, ordinanza pen. (il più delle volte
difficilmente esigibili, secondo l'id quod plerumque accidit, da chi
ha una personalità ancora in fieri).
In altri termini, il richiamo dell'art. II, comma terzo, del
decreto legislativo n. 121/2018 all'art. 4-bis ordinanza pen. sembra
operato - privilegiando la pretesa punitiva - in un'ottica che non
appare puerocentrica, ovvero rispettosa della personalità in
evoluzione del minorenne autore del reato e delle sue preminenti
esigenze educative, che possono variare - rispetto al momento di
commissione del reato - con la progressiva maturazione.
Pertanto, è da ritenersi che il divieto generalizzato e
automatico di un determinato beneficio e, comunque, la concessione
dello stesso alle condizioni restrittive previste per i condannati
maggiorenni contrasti con «il criterio, costituzionalmente
vincolante, che esclude siffatti rigidi automatismi, e richiede sia
resa possibile invece una valutazione individualizzata e caso per
caso, in presenza delle condizioni generali costituenti i presupposti
per l'applicazione della misura, della idoneità di questa a
conseguire le preminenti finalità di risocializzazione che debbono
presiedere all'esecuzione penale minorile (sentenza n. 436 del 1999).
Seconda questione: sospetto contrasto con l'art. 117, primo
comma, Costituzione in riferimento alla direttiva 2016/800 del
Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 maggio 2016 e all'art. 49,
3° paragrafo, Carta dei diritti fondamentali dell'UE.
La stessa disposizione è, ad avviso di questo giudice,
attraversata da un altro profilo di sospetta incostituzionalità,
intimamente connesso a quelli prima esaminati. Potrebbe, infatti,
prospettarsi la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. per
mancata attuazione degli articoli 7, 10 e 11 della direttiva 2016/800
del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 maggio 2016 che chiede
ai legislatori nazionali di provvedere affinche': 1) sia garantito
«il diritto del minore ad una valutazione individuale»; 2) «in
qualsiasi fase del procedimento la privazione della libertà
personale del minore sia limitata al più breve periodo possibile»;
2) «ogni qualvolta sia possibile, le autorità competenti ricorrano a
misure alternative alla detenzione».
Norme che, sebbene dettate per il processo di cognizione,
potrebbero essere estensivamente applicate anche per la fase di
esecuzione della pena in virtù dei medesimi principi ispiratori,
così come del resto auspicato dalla regole della convenzione di New
York sui diritti del fanciullo del 1989, dalle regole ONU per la
protezione dei minori privati della libertà (approvate
dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite in data 14 dicembre
1990), c.d. regole dell'Havana, dalla Raccomandazione del Comitato
dei Ministri del Consiglio d'Europa in data 5 novembre 2008 sulle
regole del trattamento per i condannati minorenni sottoposti a
sanzioni o a misure restrittive della libertà personale, dalle «Le
linee guida su una giustizia a misura di minore adottate dal
Consiglio d'Europa nel 2010».
Le norme indicate costituiscono esempio di parametro di
costituzionalità in quanto al legislatore nazionale è richiesta una
produzione legislativa conforme alle disposizioni contenute nel testo
della direttiva ai sensi dell'art. 117, primo comma, Cost.. Detto
parametro si definisce interposto in quanto riproduce uno strumento
normativo sovra nazionale (fonte - fatto), recuperato nella
vincolatività attraverso l'art. 117, primo comma Cost. («La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali»).
Le disposizioni raccolte nella direttiva europea sono, atteso il
chiaro tenore dell'art. 288 del trattato di funzionamento dell'Unione
europea, vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da
ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazionali in
merito alla forma e ai mezzi, pur essendo prive di efficacia diretta.
La vincolatività delle statuizioni della direttiva si manifesta
in più direzioni.
Anzitutto, si prevede in capo alle autorità giudiziarie
l'obbligo di interpretare il diritto interno in modo conforme, quando
sia reso possibile dal tenore letterale delle disposizioni nazionali
(CGUE, 16 giugno 2005, C-105, Pupino). Inoltre, per risolvere
antinomie non componibili nell'interpretazione, la disposizione
comunitaria quando è priva di effetto diretto integra il disposto
dell'art. 117, 1 comma, Cost., inserendosi nel discorso
costituzionale al pari di parametro interposto.
La vincolatività della direttiva, inoltre, comporta l'insorgenza
in capo allo Stato, che sia rimasto inadempiente rispetto agli
obblighi comunitari, di una responsabilità nei confronti del
cittadino danneggiato dalla violazione del diritto comunitario
(CGUE,05.03.1996, C-46, Brasserie du oeucher Sa).
Tanto premesso in ordine generale, seguendo le direttrici delle
sentenze «gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte
costituzionale, non si può non riconoscere che, tra normativa
interna di rango primario e la Costituzione, si è «interposta» una
direttiva, attuativa di un trattato internazionale, che, pur non
direttamente applicabile, crea obblighi del nostro Paese, quale Stato
contraente.
Tali obblighi, in primo luogo, impongono al giudice comune di
«interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi
delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero il giudice dubiti
della compatibilità della norma interna con la disposizione
convenzionale "interposta", egli deve investire questa Corte della
relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, primo comma ... spetterà poi alla Corte ...
accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le
stesse norme .. garantiscono una tutela dei diritti fondamentali
almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana»
(Corte Cost. 349/2007).
Ciò premesso, è indubbio che il contrasto tra l'attuale
formulazione dell'art. 2, comma III, del decreto legislativo n.
121/2018 e la direttiva richiamata sia insanabile in via
interpretativa e non può trovare rimedio nella disapplicazione della
norma nazionale da parte del giudice comune, essendo la norma
dell'Unione europea priva di efficacia diretta.
Peraltro, la stessa violazione dell'art. 117 Cost. si propone -
in punto di proporzionalità e di flessibilità del trattamento
sanzionatorio con riferimento alle specifiche esigenze del minorenne
o del giovane adulto - in relazione all'art. 49, 3 paragrafo, Carta
dei Diritti Fondamentali dell'Unione europea (adottata al Consiglio
europeo di Nizza il 7 dicembre 2000), là dove pretende che «Le pene
inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato».
Tale norma deve interpretarsi secondo un'accezione riferibile
anche alle misure alternative alla detenzione e alla necessità di un
loro adattamento flessibile non solo alle circostanze del fatto ma
anche alle condizioni specifiche del minorenne autore del reato,
quali risultanti dall'evoluzione della sua personalità nel corso del
trattamento sanzionatorio.
Il contrasto segnalato deve, pertanto, essere sottoposto alla
verifica di costituzionalità del giudice ad quem. Questa appare
l'unica soluzione idonea (e propedeutica) a garantire l'adeguamento
del diritto interno agli obblighi comunitari assunti in materia,
oltre che un trattamento sanzionatorio proporzionato in relazione
alle esigenze evolutive del minorenne autore del reato, funzionale al
principio di rieducazione della pena.
Infine, quanto alla richiesta subordinata di sospensione
dell'esecuzione della pena con scarcerazione, formulata
nell'interesse del P all'udienze del 20 novembre 2018 e del 4
dicembre 2018, la stessa deve essere rimessa al Procuratore della
Repubblica competente per le determinazioni eventuali ex art. 656
codice di procedura penale.

(1) Al riguardo, pare significativa e meritevole di verifica,
unitamente alle positive informazioni fornite dai servizi
minorili dell'amministrazione della giustizia, la dichiarazione
di intenti resa dal P all'udienza del 4 dicembre 2018: «Ho
cambiato vita rispetto al passato, la detenzione carceraria mi ha
profondamente prostrato dal punto di vista emotivo e oggi sono
una persona diversa ... Dopo le vicende penali per cui mi trovo
oggi qui non ho avuto ulteriori denunce e la mia prospettiva è
quella di farmi una vita nuova, insieme alla mia fidanzata a C o
comunque nel Nord Italia. Non ho intenzione di rientrare in ,
terra che ha provocato sofferenze a me e alla mia famiglia. Sono
anche disponibile alla detenzione domiciliare in una comunità da
individuarsi a C o in un'altra località del Nord Italia».

(2) Nel recente passato, il legislatore ha già dimostrato di
prestare attenzione alla condizione detentiva dei giovani adulti,
modificando l'art. 24, comma 1 disp. Att. min. e così stabilendo
che «le misure cautelari, le misure alternative, le sanzioni
sostitutive, le pene detentive e le misure di sicurezza si
eseguono secondo le norme previste per i minorenni anche nei
confronti di coloro che nel corso dell'esecuzione abbiano
compiuto il diciottesimo ma non il venticinquesimo anno di eta'».

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. II, comma terzo, del decreto
legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, nella parte in cui dispone che
«ai fini della concessione delle misure penali di comunità e dei
permessi premio e per l'assegnazione del lavoro esterno, si applica
l'art. 4-bis, commi 1 e 1-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354»,
per contrasto con gli articoli 2, 3, 27, III comma, 31, secondo
comma, e 117, I comma, della Costituzione;
Sospende il procedimento di sorveglianza in corso e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria in sede, la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè a P F, al difensore e al pubblico ministero;
Ordina che, a cura della cancelleria in sede, l'ordinanza sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Dispone che la richiesta di sospensione dell'ordine di esecuzione
formulata nell'interesse di P F alle udienze del 20 novembre 2018 e
del 4 dicembre 2018 sia comunicata al Procuratore della Repubblica
competente per le determinazioni eventuali ai sensi dell'art. 656
codice di procedura penale.

Reggio Calabria, 4 dicembre 2018

Il Presidente: Di Bella