1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 9-9-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 164 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 marzo 2015
Ordinanza del 4 marzo 2015 del Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da B.R. e S.D. contro Fondazione IRCCS Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano. Procreazione medicalmente assistita - Accesso alle tecniche - Divieto per le coppie non affette da sterilita' o infertilita', (pur se ) portatrici di patologie geneticamente trasmissibili - Conseguente impossibilita' per tali coppie di valersi della diagnosi e della selezione preimpianto, evitando la gravidanza naturale e l'eventuale aborto terapeutico - Lesione di diritti soggettivi inviolabili, quali il diritto della coppia a un figlio "sano" e il diritto all'autodeterminazione nelle scelte procreative - Ingerenza indebita nella vita della coppia - Violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza - Incoerenza tra il divieto di ricorso alla PMA e la possibilita' di aborto terapeutico quando il feto risulti affetto da gravi patologie - Discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattia geneticamente trasmissibile, rispetto alle coppie sterili o infertili o in cui l'uomo sia affetto da malattie virali sessualmente trasmissibili - Violazione del diritto alla salute della donna, per difetto di adeguato bilanciamento con la tutela della salute dell'embrione - Contrasto con la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), in relazione al diritto al rispetto della vita privata e familiare e al divieto di discriminazione - Richiamo alla sentenza della Corte di Strasburgo 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3, 32 e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00243) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 9-9-2015)

TRIBUNALE DI MILANO
Sezione I Civile

R.B. e S.D., elettivamente domiciliati in Milano, via Giovanni
Battista Carta n. 36, presso lo studio dell'avv. Lara Giglio che,
unitamente all'avv. Gianni Baldini, li rappresenta e difende come da
procura in calce al ricorso introduttivo;
Ricorrenti contro Fondazione IRCCS Cà Granda Ospedale Maggiore
Policlinico di Milano, in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliata in Milano, via XX Settembre n. 24,
presso lo studio dell'avv. Valerio Onida e dell'avv. Barbara Randazzo
che la rappresentano e difendono come da procura a margine della
comparsa di costituzione;
Resistente il giudice, a scioglimento della riserva assunta
all'udienza del 12 febbraio 2015, letti gli atti di causa e vista la
documentazione prodotta ha emesso la seguente;

Ordinanza

Con ricorso ex art. 700 del codice di procedura penale,
depositato il 2 ottobre 2014 R.B. e S.D. evocavano in giudizio
l'Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante
pro tempore, deducendo, in fatto: ehe erano conviventi sin dal 2001;
che il sig. S. era affetto da esostosi multiple ereditarie (EME),
patologia irreversibile, trasmissibile geneticamente con modalità
autosomica dominante che coinvolgeva tutto l'apparato scheletrico;
che volevano accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita, precedute da diagnosi pre-impianto, in quanto la natura
della malattia avrebbe determinato un rischio di trasmissione, con
mutazioni anche più gravi, nella misura pari al 50%; che, a causa
della patologia del sig. S. la coppia doveva essere ritenuta non
fertile, in quanto vi sarebbe stato un alto rischio di trasmettere la
patologia genetica incurabile, con esiti infausti, alla prole; che,
il 2 luglio 2014, si erano rivolti all'Ospedale Maggiore Policlinico
(di seguito, per brevità, solo Policlinico) per accedere alla
fecondazione medicalmente assistita e per effettuate l'indagine
clinica diagnostica sull'embrione; che, con referto n. 1155642, a
firma della dott.ssa R.B. ai ricorrenti era stato suggerito di
rivolgersi a centri per la diagnosi genetica preimpianto per
l'esostosi multipla ereditaria; che il Policlinico era un centro
pubblico autorizzato ad applicare tecniche di II livello, dotato di
tutta la strumentazione e le attrezzature necessarie e che, pertanto,
ben poteva eseguire la diagnosi preimpianto richiesta dalla coppia;
che, a fronte del diniego della struttura pubblica resistente, i
ricorrenti si erano recati, per due volte, in Grecia ove avevano
effettuato la diagnosi preimpianto in vista della procreazione
medicalmente assistita (sostenendo costi pari ad euro 13.097,54), ma
che tali tentativi non avevano dato esito positivo; che i ricorrenti
non avevano la possibilità di realizzare in altro modo il loro
diritto a diventare genitori, non avendo condizioni personali e
lavorative o mezzi economici sufficienti per effettuare la diagnosi
preimpianto nei centri privati.
Premessi tali elementi di fatto, in diritto, e con particolare
riferimento al requisito del fumus boni iuris, evidenziavano: che il
diniego opposto dalla struttura sanitaria convenuta determinava
l'impossibilità di conoscere lo stato di salute dell'embrione e
provocava la lesione di diritti costituzionalmente garantiti
(articoli 2, 13, 29 e 32 Cost.) alla salute dei genitori, del
nascituro, all'autodeterminazione (consentita dalla conoscenza dello
stato di salute dell'embrione), alla realizzazione della personalità
attraverso la genitorialità; che, in particolare, era leso il
diritto all'eguaglianza dei cittadini, atteso che solo i più
abbienti potevano recarsi in strutture di procreazione medicalmente
assistita private; che si era realizzata, altresì, una violazione
dell'art. 9 Cost. in quanto il rifiuto opposto dal Policlinico aveva
impedito ai ricorrenti di valersi dello sviluppo della cultura e
della ricerca scientifica; che tali principi erano stati affermati
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (nella sentenza Costa Pavan
c. Italia) e dalla giurisprudenza nazionale; che il diritto di
procreare senza il concreto ed attuale rischio di compromissione
della salute del nascituro e della donna costituiva una
specificazione dell'art. 8 della Cedu, avente natura di diritto
fondamentale della persona; che il divieto di ricorrere alla
procreazione medicalmente assistita per effettuare diagnosi
preimpianto per le coppie portatrici di grave patologia genetica
trasmissibile alla prole costituiva una irragionevole e
sproporzionata compressione di un fondamentale diritto soggettivo;
che, a fronte della pronuncia della Corte Edu, il giudice avrebbe
dovuto disapplicare la normativa nazionale contrastante con le
disposizioni Cedu oppure, non ritenendo possibile un'interpretazione
adeguatrice alla norma interposta, sollevare questione di
legittimità costituzionale; che la legge n. 40/2004 presentava
numerosi profili di illegittimità costituzionale, risultando
contraria al disposto degli articoli 2, 3, 32, 117, comma 1 in
relazione agli articoli 8 e 14 della Cedu.
In merito al periculum in mora evidenziavano che, in ragione
dell'età della sig. B. (35 anni) e della grave patologia del
ricorrente, che aveva delle ripercussioni anche sul piano psicofisico
della coppia, il trascorrere del tempo avrebbe comportato un aumento
della percentuale di insuccesso delle tecniche di procreazione
medicalmente assistita. Concludevano, pertanto, chiedendo: 1) nel
merito e, in via principale, dichiarare il diritto dei ricorrenti di:
a) ricorrere alle metodiche di procreazione medicalmente assistita;
b) ottenere l'esecuzione di indagini cliniche diagnosticate
sull'embrione; c) sottoporsi ad un protocollo di PMA adeguato ad
assicurare le più alte chances di risultato utile compatibilmente
con quanto stabilito nella sentenza Corte Cost. 151/09; d) sottoporsi
ad un trattamento medico eseguito secondo tecniche e modalità
compatibili con un elevato livello di tutela della salute della donna
nel caso concreto; ordinare all'Ospedale Policlinico Maggiore di
Milano di ottemperare agli obblighi previsti dalla legge n. 40/2004
eseguendo le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione previste
per legge ed il trasferimento in utero della sig.ra B.R. solo di
embrioni sani, nonchè pronunciare ogni altro provvedimento ritenuto
opportuno e conseguente; 2) in via subordinata, disapplicare gli
articoli 1, commi 11 e 2, 4 comma 1 della legge n. 40/2004 per
contrasto con l'art. 8 della Cedu e per l'effetto dichiarare il
diritto dei ricorrenti come sopra declinato; 3) in via ulteriormente
subordinata, sollevare la questione di legittimità costituzionale
degli articoli 1, commi 1 e 2 e 4 della legge n. 40/2004, per
contrasto con gli articoli 11 e 117 Cost, per violazione degli
articoli 2, 3, 13 e 32 Cost.; in ogni caso accertare il diritto dei
ricorrenti, stante l'indisponibilità del Policlinico ad eseguire la
metodica di diagnosi preimpianto, al rimborso delle spese sostenute
per effettuare le dette analisi nei centri medici stranieri, con
vittoria di spese, competenze ed onorari, da distrarsi in favore dei
difensori che si dichiarano antistatari.
Con decreto del 7 ottobre 2014 il giudice fissava per la
comparizione delle parti l'udienza del 23 ottobre 2014.
La Fondazione 1RCCS Cà Granda Ospedale Maggiore Policlinico di
Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, con
comparsa depositata il 22 ottobre 2014, si costituiva deducendo: che
non sussisteva il requisito del fumus boni iuris, atteso che il
Policlinico non aveva rifiutato la prestazione in ragione del
disposto della legge n. 40/2004, ma solo a causa di problemi di
ordine tecnico legati alla mancanza di strumentazione e delle
specifiche competenze necessarie; che difettava, altresì, il
requisito del periculum in mora in quanto le diagnosi preimpianto e
la procreazione medicalmente assistita, in una coppia giovane come i
ricorrenti, erano procedimenti ripetibili indefinitamente nel tempo
in caso di insuccesso; che la malattia genetica dalla quale era
affetto il sig. S. era una malattia rara, non mortale nè gravemente
invalidante e che il test genetico volto a verificare la presenza
della detta malattia avrebbe richiesto l'adozione di particolari
tecniche e strumentazioni, non in possesso dell'ente convenuto; che
il test genetico e le tecniche di procreazione medicalmente assistita
richieste dai ricorrenti non rientravano tra le prestazioni poste a
carico del Servizio sanitario nazionale; che l'eventuale contrasto
tra una disposizione di legge interna e la Convenzione europea non
avrebbe potuto dar luogo al potere-dovere di disapplicazione, da
parte del giudice il quale avrebbe dovuto, invece, sollevare
questione di legittimità costituzionale; che, nel caso in esame tale
questione sarebbe stata comunque inammissibile per difetto di
rilevanza, atteso che il Policlinico non aveva contestato il diritto
dei ricorrenti, coppia fertile, ad accedere alla diagnosi preimpianto
in vista della procreazione medicalmente assistita, ma aveva
evidenziato che tale prestazione non rientrava tra quelle
obbligatorie per il Servizio sanitario nazionale e che, per
difficoltà tecniche, l'ente resistente non poteva eseguirla.
Concludeva, pertanto, chiedendo dichiarare inammissibili e comunque
infondate le richieste di parte ricorrente, con vittoria di spese ed
onorari.
Nel corso del procedimento le parti depositavano memorie
integrative.
Con memoria depositata il 15 dicembre 2014 i ricorrenti
evidenziavano che: la domanda era volta ad ottenere una specifica
prestazione sanitaria in quanto parte integrante della prestazione di
procreazione medicalmente assistita, incidente sul diritto alla
salute del paziente in modo primario; le censure relative alla
tipologia della malattia genetica che affliggeva il sig. S. erano del
nato inconferenti attese le numerose limitazioni che la stessa
comportava e la necessità di valutare tale patologia alla luce della
rappresentazione del proprio progetto genitoriale e dell'integrità
psico fisica della coppia e del nascituro; che l'esecuzione della
diagnosi preimpianto non avrebbe richiesto strumentazioni così
sofisticate, come allegato dalla difesa dell'ente resistente.
Con memoria di replie,a il Policlinico deduceva: che era stato
istituito un tavolo di lavoro presso la DG salute della regione
Lombardia, con lo scopo di elaborare una proposta di linee di
indirizzo per l'applicazione della diagnosi preimpianto all'interno
di un percorso assistenziale completo relativo alla coppia che accede
alla procreazione medicalmente assistita; che, con determinazione del
12 dicembre 2014 si era stabilito, altresì, di procedere
all'effettuazione della diagnosi preimpianto, ancorchè non dovuta,
nei confronti delle coppie che potevano accedere alla PMA, ai sensi
della legge n. 40/2004 per le malattie genetiche che, in ragione del
grado di trasmissibilità, del rischio di trasmissione e del livello
di espressività siano mortali o avessero un rilevante impatto sulla
qualità della vita; che il diritto invocato dai ricorrenti, non
affermato da alcuna disposizione di legge, potrebbe essere affermato
solo all'esito di una pronuncia della Corte costituzionale; che la
questione di legittimità costituzionale sarebbe comunque irrilevante
in ragione del fatto che i ricorrenti hanno agito per ottenere dal
Policlinico una prestazione per la quale lo stesso non dispone, allo
stato, di condizioni tecniche ed organizzative necessarie.
All'udienza del 12 febbraio 2015 le parti discutevano oralmente
la causa - anche con riferimento all'elemento sopravvenuto, noto ad
entrambe, relativo all'inclusione della PMA nei livelli essenziali di
assistenza - ed il giudice riservava la decisione.
1. Il diritto vantato dai ricorrenti.
Prima di esaminare il contenuto del diritto azionato in via
cautelare, appare opportuno chiarire che la domanda volta ad ottenere
la restituzione delle somme versate dai ricorrenti per eseguire la
diagnosi reimpianto presso centri siti all'estero deve essere
dichiarata inammissibile per difetto dei requisiti previsti dall'art.
700 del codice di procedura civile (requisiti, peraltro, neanche
specificamente allegati in merito alla detta domanda da parte
ricorrente).
Ciò posto, con il ricorso in esame R.B. e D.S., premesso di
essere una coppia fertile nella quale uno dei futuri genitori è
affetto da una grave patologia geneticamente trasmissibile, hanno
chiesto al tribunale di Milano di ordinare al Policlinico di
consentire ai ricorrenti di ricorrere alle metodiche di procreazione
medicalmente assistita e di eseguire, come parte integrante delle
stesse, le necessarie indagini cliniche preimpianto al fine poter
mettere al mondo un figlio non affetto da esostosi multiple
ereditarie.
Hanno rappresentato la sussistenza dei requisiti del periculum in
mora e del fumus boni iuris.
Del tutto preliminare, sebbene non specificamente argomentato
dalle parti, l'esame del nesso di strumentalità tra il procedimento
cautelare (anticipatorio, come nel caso in esame) e quello di merito.
In via generale deve condividersi l'orientamento seguito da buona
parte della giurisprudenza di merito, secondo cui il ricorso
contenente una domanda cautelare proposta prima dell'inizio della
causa di merito deve contenere l'esatta indicazione di quest'ultima
o, almeno, deve consentirne l'individuazione in modo certo, in quanto
solo tale indicazione consente di accertare il carattere strumentale,
rispetto al diritto cautelando, della misura richiesta (cfr. in tal
senso: tribunale di Torino, 7 maggio 2007; tribunale di Torino, 23
agosto 2002; tribunale Bari, 12 dicembre 2002; tribunale Roma, 14
giugno 2001; tribunale Monza, 24 gennaio 2000; tribunale Napoli, 30
aprile 1997).
Nel caso in esame ricorrenti hanno precisato le domande che
avrebbero svolto nel giudizio ordinario, evidenziando che «è
intenzione dei ricorrenti agire in via ordinaria per ottenere
l'affermazione del loro diritto di accedere alle pratiche di
procreazione assistita con PGD ed ottenere un provvedimento che
consenta al centro medico di adempiere alla loro richiesta».
Deve, pertanto, ritenersi soddisfatto il requisito relativo alla
necessaria strumentalità tra il procedimento cautelare e quello di
merito.
Ciò posto, i ricorrenti chiedono di accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita, in quanto coppia fertile,
portatrice di patologia geneticamente trasmissibile, e di potersi
avvalere del servizio di diagnosi preimpianto in modo da conoscere
l'eventuale trasmissione della patologia all'embrione.
Solo per completezza, si rileva che - come allegato dalla difesa
dei ricorrenti all'udienza di discussione e non contestato dall'ente
resistente - la procreazione medicalmente assistita è ora inclusa
tra le prestazioni che il Servizio sanitario nazionale è tenuto a
fornire a tutti i cittadini, gratuitamente o dietro pagamento di una
quota di partecipazione.
Nel merito, si osserva che la c.d. diagnosi preimpianto è
disciplinata dagli articoli 13 e 14 della legge n. 40/2004. In
particolare l'art. 13, comma 2, dispone che: «la ricerca clinica e
sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che
si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad
essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie
alternative», mentre l'art. 14, comma 5, prevede che «i soggetti di
cui all'art. 5 sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo
stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero».
La ricerca clinica sull'embrione è dunque consentita, con limiti
ben determinati, all'interno di un procedimento di procreazione
medicalmente assistita che, come evidenziato poco sopra, costituisce
l'oggetto della domanda cautelare spiegata dalle parti.
Ritiene, pertanto, questo giudice che la valutazione relativa
alla possibilità di interpretare le disposizioni relative alla
diagnosi preimpianto in modo conforme alla Costituzione (così come
fatto da parte della giurisprudenza di merito, cfr. tribunale di
Cagliari, ord. 22-24 settembre 2007, tribunale Firenze ord. 17
dicembre 2007, tribunale Firenze, ord. 11 luglio 2008, tribunale
Milano, ord. 8 marzo 2009) non consentirebbe di rispondere alle
domande spiegate dai ricorrenti, i quali hanno promosso l'odierno
ricorso allo scopo di eseguire un test (mirato alla diagnosi di una
specifica malattia genetica), preliminare alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita (funzionali ad evitare di mettere
al mondo un figlio affetto dalla grave patologia genetica dalla quale
è affetto il sig. S.
Del tutto preliminare, quindi, è accertare se i ricorrenti
abbiano diritto di accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita.
La legge n. 40/2004, all'art. 4, dispone che: «il ricorso alle
tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo
quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le
cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai
casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto
medico nonchè ai casi di sterilità o di infertilità da causa
accertata e certificata da atto medico». Secondo le nuove linee guida
dettate dal Ministero della salute nel 2008 (decreto 11 aprile 2008,
n. 31639, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 30 aprile 2008),
inoltre, il ricorso alle tecniche di PMA è consentito anche ai casi
in cui l'uomo sia portatore di malattie virali sessualmente
trasmissibili.
Le disposizioni appena richiamate circoscrivono il ricorso alle
tecniche di procreazione medicalmente assistita ai soli casi di
sterilità, infertilità o di coppia in cui l'uomo sia portatore di
malattie virali sessualmente trasmissibili.
I ricorrenti, come evidenziato poco sopra, non si trovano in
alcuna delle fattispecie in cui è riconosciuto il diritto della
coppia a ricorrere alle tecniche di PMA in quanto la coppia è
fertile e l'uomo è portatore di una patologia geneticamente
trasmissibile.
La stessa conclusione si ricava dalla lettura dell'art. 1, commi
1 e 2, della legge in esame. L'accesso alla procreazione medicalmente
assistita, come specificamente argomentato dalla difesa dei
ricorrenti, è il presupposto perchè la coppia fertile possa
accedere alla diagnosi, alla quale il ricorso alla tecnica è
finalizzato, e conoscere se l'embrione sarà affetto dalla patologia
genetica prima di accedere all'impianto in utero, così da evitare la
scelta di una eventuale interruzione di gravidanza.
Il limite al ricorso alla PMA, posto alle coppie fertili dagli
articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004,
n. 4, appare dunque in contrasto con gli articoli 2, 3 e 32 Cost. in
quanto violerebbe il diritto all'autodeterminazione nelle scelte
legate alla procreazione, il principio di eguaglianza, di
ragionevolezza e il diritto alla salute, costringendo le coppie
fertili, portatrici di malattia geneticamente trasmissibile, come la
coppia B. S., ad una gravidanza naturale ed all'eventuale aborto
terapeutico.
Il predetto limite si pone altresì in contrasto con l'art. 117,
comma 1 Cost., in relazione agli articoli 8 e 14 della Cedu.
2. Superamento del limite di accesso alla PMA per le coppie fertili,
attraverso la disapplicazione delle disposizioni ritenute in
contrasto o attraverso una lettura costituzionalmente o
convenzionalmente orientata.
Per valutare la possibilità di superare il predetto contrasto
attraverso la disapplicazione degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4,
comma 1 della legge n. 40/2004 e dunque una lettura
costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame, occorre
esaminare quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo
nella sentenza Costa e Pavan c. Italia 28 agosto 2012.
La Corte Edu, senza operare distinzioni tra diagnosi preimpianto
e procreazione medicalmente assistita, essendo la prima
necessariamente funzionale alla seconda, ha chiarito che «il
desiderio dei ricorrenti di mettere al mondo un figlio non affetto
dalla malattia genetica di cui sono portatori sani e di ricorrere, a
tal fine, alla procreazione medicalmente assistita e alla diagnosi
pre-impianto rientra nel campo della tutela offerta dall'art. 8»
della Convenzione. Ha poi ritenuto con riferimento alla fattispecie
sottoposta al suo esame (il diritto invocato dai ricorrenti, coppia
fertile, di accedere alla diagnosi preimpianto per poter generare un
figlio non affetto da mucoviscidosi) l'irragionevolezza del divieto
imposto dall'art. 4 alle coppie non affette da sterilità, ma che
siano portatrici di malattia ereditaria con conseguente rischio di
trasmissione al concepito, di accedere alla procreazione medicalmente
assistita e, segnatamente, alla tecnica di fecondazione vitro con
selezione degli embrioni attraverso la diagnosi preimpianto, laddove
«l'orientamento italiano permette di ricorrere all'aborto terapeutico
nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie di particolare
gravità quali la fibrosi cistica». Tale ultimo riferimento è
chiaramente da intendersi fatto alle disposizioni della legge n.
194/1978 che consentono l'interruzione della gravidanza già
avanzata, ovverosia oltre i primi novanta giorni, nel caso in cui il
feto risulti affetto da patologie, quali quelle relative a rilevanti
anomalie del nascituro, che determinano un grave pericolo per la
salute fisica o psichica della donna. «Non si comprende - continua la
Corte - lo scopo della proibizione considerato che l'aborto ha
conseguenze sicuramente più gravi della selezione dell'embrione
successivamente a PDG sia per il nascituro che si trova in stato di
formazione più avanzato, sia per i genitori in particolare per la
donna». Tale argomentazione porta i giudici sopranazionali ad
escludere la funzionalità del divieto imposto dall'art. 4 della
legge n. 40/2004 rispetto allo scopo perseguito dalla stessa legge -
consistente nella tutela del nascituro - e, conseguentemente, a
concludere che la disciplina in vigore, traducendosi in un'indebita
ingerenza nella vita privata e familiare dei ricorrenti, non possa
ritenersi proporzionale nè necessaria alla protezione dei diritti
cui si assume sia sottesa.
Ciò posto, questo giudice deve verificare se, nel presente
procedimento, sia possibile disapplicare i più volte richiamati
articoli 1 e 4 della legge n. 40/2004 in applicazione diretta delle
statuizioni contenute nella sentenza Edu sopra citata.
In merito al rapporto tra ordinamento interno, normative
internazionali e Convenzione europea dei diritti dell'uomo, la
giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze n. 348 e n.
349 del 2007, è costante nel ritenere che le norme della Cedu nel
significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo, specificamente istituita per dare a esse interpretazione e
applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) - integrino,
quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso
dall'art. 117, primo comma, Cost. nella parte in cui impone la
conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli
«obblighi internazionali» (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39
del 2008). In questa prospettiva, ove si profili un eventuale
contrasto fra una norma interna e una norma della Cedu, il giudice
comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una
interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione,
avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione; e, ove
tale verifica dia esito negativo - non potendo a ciò rimediare
tramite la semplice non applicazione della norma interna contrastante
- egli deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo
questione di legittimità costituzionale in riferimento all'indicato
parametro. A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello
scrutinio, pur non potendo sindacare l'interpretazione della Cedu
data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se, così
interpretata, la norma della Convenzione - quale si colloca pur
sempre a un livello sub-costituzionale - si ponga eventualmente in
conflitto con altre norme della Costituzione: «ipotesi eccezionale
nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma
convenzionale a integrare il parametro considerato» (Corte
costituzionale, 11 marzo 2011, n. 80).
Alla luce della citata giurisprudenza costituzionale (citata
anche dalla difesa dell'ente resistente), deve ritenersi che le norme
della Cedu, nel significato attribuito dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, integrano, quali norme interposte il parametro
costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma Cost., nella parte
in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli
derivanti dagli obblighi internazionali.
Pertanto il giudice ordinario deve, in primo luogo, verificare se
il conflitto tra disposizione legislativa e norma internazionale può
essere eliminato adeguando, in via interpretativa, la norma
legislativa a questa particolare norma interposta; se ciò si rivela
impossibile, deve sollevare dinanzi alla Corte costituzionale
questione di legittimità costituzionale della disposizione
legislativa rispetto al parametro dell'art. 117, comma 1 Cost.
Nè a diverse conclusioni può giungersi, come invocato dalla
difesa dei ricorrenti, affermando che, per effetto dell'adesione
dell'Unione europea alla Cedu (e, in particolare in virtù delle
modifiche apportate dal trattato di Lisbona), i diritti fondamentali
garantiti dalla Convenzione diventano diritto dell'Unione, in quanto
principi generali, con le dovute conseguenze relative ai rapporti tra
sistemi normativi, non più regolati dall'art. 117, comma 1 Cost.,
bensì dall'art. 11 Cost.
Come chiarito dalla Corte costituzionale, infatti, «l'adesione
dell'Unione europea alla Cedu non è ancora avvenuta rendendo allo
stato improduttiva di effetti la statuizione del paragrafo 2 del
nuovo art. 6 del trattato dell'Unione europea, come modificato dal
trattato di Lisbona» (Corte Cost. 210/2013). La Corte ha, inoltre, da
tempo precisato che in linea di principio, dalla qualificazione dei
diritti fondamentali oggetto di disposizioni della Cedu come principi
generali del diritto comunitario non può farsi discendere la
riferibilità alla Cedu del parametro di cui all'art. 11 Cost., nè,
correlativamente, la spettanza del giudice comune del potere-dovere
di non applicare la norme interne contrastanti con la predetta
Convenzione» (Corte cost. 303/2011).
Le argomentazioni che precedono consentono di affermare come la
via della disapplicazione, invocata dai ricorrenti, non sia
percorribile.
Del pari non possibile appare l'interpretazione degli articoli 1,
commi 1 e 2, e 4, comma 1 della legge n. 40/2004 orientata in senso
conforme alle disposizioni costituzionali.
Gli articoli 1 e 4 della legge n. 40/2004, infatti, limitano
espressamente il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita ai casi in cui sia accertata l'impossibilità di rimuovere
altrimenti le cause impeditive della procreazione. È espressamente
circoscritto il ricorso alle predette tecniche ai casi di sterilità
o di infertilità inspiegate documentate da atto medico, nonchè ai
casi di sterilità da causa accertata e certificata da atto medico.
La chiara lettera della legge, confermata anche dall'utilizzo di
espressioni dal senso univoco (quali circoscrivere), non consente
l'interpretazione estensiva richiesta dai ricorrenti (interpretazione
possibile solo ove il significato letterale delle espressioni
utilizzate dal legislatore non sia chiaro).
Nè a diverse conclusioni può giungersi in ragione
dell'ampliamento della nozione di infertilità derivante dalle nuove
linee guida del Ministero della salute (decreto dell'11 aprile 2008,
n. 31639), che hanno esteso l'accesso alla procreazione medicalmente
assistita anche alle coppie in cui l'uomo è affetto da malattie
virali sessualmente trasmissibili.
In tali ultimi casi, infatti, sussiste un elevatissimo rischio di
infezione per la madre e per il feto, conseguente a rapporti sessuali
non protetti per il partner, rischio che, di fatto, preclude la
possibilità di avere un figlio a queste coppie, imponendo loro
l'adozione di precauzioni che si traducono necessariamente in una
condizione ascrivibile all'infertilità previsti dalla legge n. 40.
L'impossibilità di estendere il concetto di infertilità ha,
pertanto, richiesto l'adozione di uno specifico decreto idoneo a
consentire l'accesso alla PMA, anche alle coppie in cui l'uomo è
affetto da malattie virali sessualmente trasmissibili.
In conclusione, si ritiene che il presente giudizio non possa
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimità costituzionale che, pertanto, si solleva dell'art. 1,
commi 1 e 2, e 4, comma 1 della legge n. 40/2004, per contrasto con
gli articoli 2, 3 e 32 Cost, nonchè per contrasto con l'art. 117,
comma 1 Cost., in relazione agli articoli 8 e 14 della Cedu.
3. Ammissibilità della questione in sede cautelare.
In via generale si osserva che il giudice della cautela ante
causam ha i requisiti per poter essere considerato giudice a quo
poichè nella giurisdizione cautelare vi è pieno rispetto del
contraddittorio con contrapposizione di interessi fra le parti
(interesse dei ricorrenti ad ottenere la prestazione medica richiesta
ed interesse della parte resistente a non porre in essere
comportamenti sanzionati dal legislatore trovandosi ad operare in
condizione di potenziale contrasto con quanto previsto dal codice
deontologico) la cui composizione - seppur in via d'urgenza -
richiede comunque l'intervento del giudice istituzionalmente deputato
al controllo della legittimità costituzionale qualora, come nella
fattispecie oggetto di valutazione, non si intenda accedere ad una
lettura costituzionalmente orientata di norme sospettate di
incostituzionalità (Corte costituzionale sentenza n. 457/93; Corte
costituzionale sentenza n. 186/76).
A tale considerazione deve poi aggiungersi che la Corte
costituzionale, con la pronuncia n. 151/2009 ha chiarito che «la
giurisprudenza di questa Corte ammette la possibilità che siano
sollevate questioni di legittimità costituzionale in sede cautelare,
sia quando il giudice non provveda sulla domanda, sia quando conceda
la relativa misura, purchè tale concessione non si risolva nel
definitivo esaurimento del potere cautelare del quale in quella sede
il giudice fruisce» (sentenza 161 del 2008 e ordinanze n. 393 del
2008 e 25 del 2000).
4. Rilevanza.
In merito alla rilevanza, osserva il tribunale che i ricorrenti
sono una coppia fertile (come dagli stesso allegato e non
contestato), con il rischio di trasmettere l'esostosi multiple
ereditarie, patologia genetica ereditaria dalla quale è affetto il
sig. S. al figlio con una probabilità del 50% (come certificato
dalla dott.ssa S.M., e dalla dott.ssa N.V., dell'Ospedale San Gerardo
di Monza, centro di consulenza genetica).
Per poter decidere sulla richieste dei ricorrenti, di ordinare in
via d'urgenza, anche in considerazione dell'età della sig. B. (35
anni) e delle caratteristiche della patologia che affligge il sig.
S., all'ospedale resistente di consentire l'accesso alla procreazione
medicalmente assistita, presupposto imprescindibile per effettuare la
diagnosi preimpianto, è necessario applicare la legge 19 febbraio
2004, n. 40.
In merito alle censure di parte resistente, relative
all'irrilevanza della questione di legittimità costituzionale in
ragione della non contestazione sull'esistenza del diritto e
dell'esistenza di problemi di ordine tecnico all'effettuazione della
ricerca clinica richiesta, si osserva quanto segue.
Osserva il tribunale che l'art. 4 della legge n. 40/2004 limita
il ricorso alla PMA ai soli casi di sterilità o infertilità.
L'estensione del diritto in esame a casi non disciplinati dalla
legge, e dunque in violazione di una norma di legge espressa, non
rientra nella disponibilità delle parti. Il diritto dei ricorrenti
di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita,
pertanto, non costituisce oggetto di un diritto disponibile a fronte
del quale la controparte può non contestare l'astratta sussistenza
del diritto, opponendo in fatto ostacoli di ordine tecnico.
La «non contestazione» del Policlinico sul diritto vantato dai
ricorrenti non priva, pertanto, di rilevanza la questione in esame,
in quanto il diritto di una coppia fertile affetta da patologia
geneticamente trasmissibile ad accedere alla PMA potrà essere
riconosciuto solo in seguito ad una pronuncia della Corte
costituzionale che ravvisi un contrasto tra l'art. 4, comma 1 della
legge n. 40 e i sopra enunciati articoli della Costituzione.
Con riferimento agli ostacoli di ordine tecnico, legati
all'indisponibilità delle strumentazioni tecniche necessarie ad
eseguire la specifica analisi preimpianto richiesta dai ricorrenti,
si osserva quanto segue.
In via generale, non pare inutile ricordare che, secondo un
principio desumibile dalla giurisprudenza della Corte costituzionale,
il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della
salute è «garantito ad ogni persona come un diritto
costituzionalmente condizionato all'attuazione che il legislatore ne
dà attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel
diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti» (ex
plurimis, sentenze n. 267 del 1998, n. 304 del 1994, n. 218 del
1994). Bilanciamento che, tra l'altro, deve tenere conto dei limiti
oggettivi che il legislatore incontra in relazione alle risorse
organizzative e finanziarie di cui dispone, restando salvo, in ogni
caso, quel «nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto
dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana»
(sentenze n. 309 del 1999, n. 267 del 1998, n. 247 del 1992), il
quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di
tutela, che possano appunto pregiudicare l'attuazione di quel
diritto.
Ciò posto, nel caso di specie, in assenza di una legislazione
che, in relazione alle suddette risorse organizzative e finanziarie,
disciplini il trattamento sanitario per cui è causa (eventualmente
graduando e stabilendo delle linee guida sui criteri da seguire per
l'inserimento delle patologie genetiche da sottoporre a ricerca
clinica in vista della PMA e dunque - in merito alla censura relativa
alla non gravità della patologia che affligge il ricorrente -
prevedendo un ordine di inclusione delle patologie in ragione della
maggiore o minore gravità delle stesse), le eccezioni spiegate dalla
struttura sanitaria convenuta, eventualmente rilevanti da un punto di
vista amministrativo, seguono, da un punto di vista logico giuridico,
la risoluzione della questione di costituzionalità in esame
(attenendo, infatti, ad una valutazione che il legislatore, nel solco
delle pronunce sopra citate, potrà fare una volta stabiliti i
requisiti per l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita).
5. Non manifesta infondatezza.
Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, circoscritto
ai soli casi di sterilità o infertilità, appare in contrasto con
gli articoli 2, 3, 32, 117, comma 1, in relazione all'art. 8 e 14
della Cedu.
In particolare:
in merito al contrasto con l'art. 2 Cost., si rileva che tra i
diritti soggettivi inviolabili vi è il diritto, fondamentale,
costituzionalmente garantito e personalissimo, della coppia
all'autodeterminazione nelle scelte procreative (diritto ribadito
anche dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 162/2014).
Nell'ambito di tale diritto non può che essere ricompreso il diritto
ad essere informato in merito alle condizioni di salute dell'embrione
e, segnatamente, in merito alla possibilità che il futuro figlio
sarà affetto dalla patologia geneticamente trasmissibile dalla quale
è affetto uno dei due genitori (patologia con rischio di
trasmissione pari al 50%, fatto non contestato), così da consentire
l'esercizio di un consenso realmente informato. A tal proposito si
osserva, in particolare, che la selezione preventiva degli embrioni,
nel caso che ci occupa, non è volta alla selezione di un embrione
«sano» o dotato di particolari caratteristiche biotipiche (e quindi
per il perseguimento di «illegittimi fini eugenetici», come ricordato
dalla citata sentenza n. 162/2014), ma alla scelta dell'embrione
privo della specifica e grave patologia geneticamente trasmissibile
di cui è portatore uno dei genitori. Il diritto alla procreazione
sarebbe irrimediabilmente leso dalla limitazione del ricorso alle
tecniche di PMA da parte di coppie che, pur non sterili o infertili,
rischino però concretamente di procreare figli affetti da gravi
malattie, a causa di patologie geneticamente trasmissibili, di cui
sono portatori. Il limite rappresenta un'ingerenza indebita nella
vita della coppia, come affermato anche dalla Corte Edu nella
richiamata sentenza Costa Pavan c. Italia, nella quale la Corte ha
precisato che il desiderio di generare un figlio non affetto dalla
patologia genetica di cui sono portatori rientra nel campo della
tutela dell'art. 8 della Cedu;
l'esclusione delle coppie fertili dalla PMA risulta in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione, inteso come principio di
ragionevolezza, quale coronario del principio di uguaglianza, in
quanto comporta la conseguenza irragionevole ed incoerente di
costringere queste coppie, desiderose di avere un figlio non affetto
alla grave patologia geneticamente trasmissibile, di avere una
gravidanza naturale e ricorrere alla scelta dell'aborto terapeutico
del feto, consentita dalla legge n. 194/1978. Nel necessario giudizio
bilanciamento tra diritti fondamentali - giudizio di bilanciamento
tra diritti che deve essere compiuto secondo criteri di
ragionevolezza e proporzionalità e deve preservare il nucleo
essenziale dei valori in gioco - ritiene questo giudice che impedire
alle coppie fertili il ricorso alla PMA, presupposto per accedere
alla diagnosi preimpianto e consentire invece, come fa la legge n.
194/1978 alla donna di abortire, nel caso in cui il feto risulti
affetto da gravi patologie, rappresenti una scelta del tutto
irragionevole, che provoca conseguenze molto gravi per la salute
fisica e psichica della donna (costretta a scelte ben più
drammatiche, quali una dolorosa interruzione di gravidanza,
successiva ad una scoperta che, in caso di accesso alla diagnosi
preimpianto, avrebbe potuto tempestivamente evitare). In relazione
alla violazione dell'art. 3 Cost. si rileva, inoltre, una
discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattia
geneticamente trasmissibile - discriminazione del tutto
ingiustificata ed irragionevole alla luce delle considerazioni sopra
svolte - rispetto alle coppie sterili o infertili che, invece,
possono ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita;
le norme sopra indicate appaiono, inoltre, in contrasto con
l'art. 32 Cost. in particolare sotto il profilo della tutela della
salute della donna (salute psichica e fisica), costretta per
realizzare il desiderio di mettere al mondo un figlio non affetto da
una specifica grave patologia (che ha un rischio elevato di avere),
ad una gravidanza naturale ed a un eventuale aborto terapeutico, con
conseguente aumento dei rischi per la salute fisica e psichica, per
effetto della scelta di procedere, all'occorrenza, all'interruzione
volontaria di gravidanza, in assenza di un adeguato bilanciamento
della tutela della salute della donna con quella dell'embrione;
in merito al contrasto con l'art. 117, comma 1 Cost., in
relazione all'art. 8 della Cedu, si osserva che, come evidenziato
dalla Corte di Strasburgo nella citata sentenza Costa Pavan c.
Italia, il divieto imposto dall'art. 4 della legge n. 40/2004 alle
coppie fertili affette da patologia geneticamente trasmissibile,
laddove «l'ordinamento italiano permette di ricorrere all'aborto
terapeutico nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie di
particolare gravità quale la fibrosi cistica» irragionevole. Per le
ragioni sopra esposte, la Corte Edu ha evidenziato che l'attuale
disciplina si traduce in un'indebita ingerenza nella vita privata e
familiare dei ricorrenti e non può ritenersi nè proporzionale nè
necessaria alla protezione dei diritti cui si assume sia sottesa.
Ricorrono, pertanto, le condizioni per sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1
della legge n. 40/2004, per contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost.
in relazione all'art. 8 della Cedu;
con riferimento all'art. 117, comma 1 Cost. in ordine al
parametro normativo interposto di cui all'art. 14 della Cedu, si
osserva come l'attuale disciplina crei una discriminazione delle
coppie fertili, portatrici di malattie geneticamente trasmissibili,
rispetto alle coppie sterili o infertili (o in cui l'uomo risulti
affetto da patologie sessualmente trasmissibili), che invece possono
ricorrere alle tecniche di PMA in base alla legge n. 40 del 2004 ed
alla diagnosi preimpianto. Le coppie infertili, infatti, possono
ricorrere alla diagnosi preimpianto entro i limiti stabiliti dagli
articoli 4 e 5 della legge n. 40/2004, mentre il divieto sussiste
solo per le coppie fertili. Si ritiene, pertanto, integrata una
violazione del principio di eguaglianza, atteso che il differente
trattamento giuridico di soggetti posti in una determinata materia in
situazioni tra loro comparabili è da ritenersi privo di una
giustificazione oggettiva e ragionevole.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, commi 1 e 2, e dell'art. 4, comma 1 della legge 19
febbraio 2004, n. 40, per contrasto con gli articoli 2, 3 e 32 Cost.,
nonchè con l'art. 117, comma 1 della Costituzione, in relazione agli
articoli 8 e 14 della Cedu nella parte in cui dette norme non
consentono il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, e
dunque anche alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili,
portatrici di malattia geneticamente trasmissibile.
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
Cancelleria alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Milano il 4 marzo 2015

Il giudice: Flamini