Serie Generale n. 302 del 29-12-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento. (Determinazione n. 54/2000). (GU Serie Generale n.302 del 29-12-2000)

L'AUTORITÀ PER LA VIGILANZA
SUI LAVORI PUBBLICI
Sono stati formulati a questa Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici numerosi quesiti sulla interpretazione dell'art. 232 del
regolamento generale di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 ed ai comportamenti cui devono
attenersi le stazioni appaltanti in merito alla individuazione della
disciplina applicabile alle fattispecie a cavallo tra il vecchio ed
il nuovo ordinamento.
Attenendosi ai principi generali elaborati in dottrina ed
individuati dalla giurisprudenza in materia di successione di leggi
nel tempo, l'art. 232 del regolamento generale indicato detta una
normativa transitoria intesa a definire l'operatività nel tempo
delle specifiche sue prescrizioni. In base al comma 1, dello stesso
art. 232, le disposizioni del regolamento che disciplinano
l'organizzazione e il funzionamento delle stazioni appaltanti sono di
immediata applicazione, anche ai rapporti in corso di esecuzione al
momento della sua entrata in vigore. Per il successivo comma 2,
invece, le disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il
contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore. Le
norme del regolamento che attengono alle modalità di svolgimento
delle procedure di gara per l'aggiudicazione di lavori e servizi si
applicano ai bandi pubblicati successivamente alla loro entrata in
vigore (comma 3). Infine, ove non diversamente disposto, le norme del
regolamento diverse da quelle indicate in precedenza non si applicano
alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina
precedentemente in vigore (comma 4).
Con riferimento alla organizzazione ed al funzionamento delle
stazioni appaltanti, il regolamento, quindi, ritenendo trattarsi di
disposizioni di ordine pubblico, ha stabilito l'immediata
applicazione dello ius superveniens, anche ai rapporti in corso di
esecuzione; il che significa che, qualunque sia lo stato del
procedimento, ed ancorchè lo stesso si sia iniziato nella vigenza
del precedente ordinamento, devono da subito applicarsi le nuove
norme regolamentari. Attengono, in particolare, alla organizzazione
ed al funzionamento delle stazioni appaltanti e sono, quindi, di
immediata applicazione, sia le norme relative al responsabile del
programma triennale e del procedimento, all'ufficio ed alla attività
del direttore dei lavori, sia quelle concernenti il collaudo, la
programmazione e la progettazione dei lavori pubblici.
Consegue, in particolare, da quanto precede che il responsabile del
procedimento è tenuto, sin dalla data di entrata in vigore del
regolamento generale, a tutti gli adempimenti di cui al capo I, del
titolo II, del regolamento stesso e che la sua attività deve, tra
l'altro, da tale data, coordinarsi, come ivi stabilito, con quella
del responsabile del programma triennale e con il direttore dei
lavori. Attività questa che, ove ne ricorrano le condizioni può
avere il supporto previsto dall'art. 7, comma 5, della legge quadro a
mezzo di temporanea utilizzazione di estranei alla pubblica
amministrazione. Dalla data stessa, e cioè dal 28 luglio 2000,
devono, poi, ritenersi cessate le funzioni dell'ingegnere capo in
quanto trasferite al responsabile del procedimento ed anche perchè
il comma 4, dell'art. 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, ne ha mantenuto ferme le responsabilità
fmo alla data di entrata in vigore del regolamento generale.
Allo stesso modo, dalla data di entrata in vigore del regolamento,
le nomine del collaudatore o delle commissioni di collaudo e
l'attività dei collaudatori devono avvenire in conformità delle
nuove disposizioni regolamentari di cui al titolo XII del regolamento
generale.
Quanto, poi, agli ingegneri capo in corso di attività alla data
del 28 luglio 2000, stante l'intervenuta cessazione delle relative
responsabilità, sembra opportuno suggerire, per assicurare
continuità nell'intervento, alle amministrazioni aggiudicatrici di
valutare l'eventualità di provvedere a nominarli responsabili del
procedimento. Nomina la quale, dovendo il responsabile del
procedimento essere necessariamente un interno alle amministrazioni
stesse, è già da subito consentita se si tratta di ingegnere capo
dipendente della stazione appaltante. Qualora si tratti di ingegnere
capo esterno all'apparato organico dell' amministrazione medesima,
può farsi applicazione della regola precisata nell'atto di
regolazione n. 6 dell'8 novembre 1999 e secondo cui, ove non ostino
diverse prescrizioni, l'attività del responsabile del procedimento
può essere affidata con contratto a tempo determinato.
Sebbene, poi, il comma 1, dell'art. 232, diversamente da quanto
previsto nel successivo comma 4, non disponga alcuna salvezza per i
fatti compiuti e per le situazioni definite nella vigenza del
pregresso sistema, sembra, tuttavia, ragionevole ritenere che il
principio tempus regit actum, consenta di considerare valida
l'attività amministrativa pregressa, purchè svolta in una fase
procedimentale esaurita ed in conformità della legge in quella fase
in vigore. Sicchè, ad es. il responsabile del procedimento non è
tenuto agli adempimenti previsti ex novo dal regolamento generale e
relativi ad atti inerenti ad una fase del procedimento già esaurita,
ovvero, se previsti anche nel precedente sistema, già adottati
dall'ingegnere capo in conformità della normativa pregressa ed a
quella data operante. Analogamente, si possono ritenere validamente
costituite le commissioni di collaudo nominate ed insediate, in
conformità al sistema al momento vigente, prima del 28 luglio 2000,
ancorchè la nomina sia avvenuta in difformità da quanto stabilito
dal titolo XII del regolamento generale; e sembra ragionevole
ritenere che le stesse commissioni possono portare ad espletamento
l'incarico conferito.
Quanto al contratto di appalto, il regolamento ha distinto la fase
relativa alla gara per l'individuazione del contraente della fase
successiva alla stipulazione del contratto medesimo.
Per la prima fase è stato disposto di fare riferimento alla legge
vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, stante la
riconosciuta natura normativa del bando medesimo. In giurisprudenza,
infatti, è stato ripetutamente affermato che, in sede di gara
pubblica, l'amministrazione è tenuta ad applicare i criteri
individuati nel bando, atteso che questo costituisce, unitamente alla
lettera di invito, la lex specialis della gara stessa e che esso non
può essere disapplicato nè modificato nel corso del procedimento
neppure in caso di illegittimità per fatto sopravvenuto, salvo il
potere di annullamento in autotutela riconosciuto
all'amministrazione.
Conseguentemente, le innovazioni del regolamento generale che
attengono alle modalità di svolgimento delle procedure di gara per
l'aggiudicazione di lavori e servizi (titoli IV, V e VI) si applicano
alle sole gare i cui bandi siano stati pubblicati successivamente
alla entrata in vigore del regolamento medesimo. Al contrario, per le
gare i cui bandi siano stati pubblicati prima del 28 luglio 2000
continueranno ad operare le disposizioni del pregresso ordinamento. E
tanto, sia con riferimento alle procedure aperte, sia con riferimento
alle procedure ristrette nelle quali, alla pubblicazione del bando,
segue l'invio della lettera di invito che pure è da considerare lex
specialis della gara. Tale lettera di invito, infatti, non può avere
contenuto e portata difformi da quelli del bando di cui costituisce
anch'essa fonte integrativa della disciplina procedimentale.
A conclusione diversa si deve pervenire, invece, per quanto
riguarda le trattative private precedute da gara ufficiosa, dato che
la stessa attiene non alla instaurazione di una gara tra i
partecipanti per l'aggiudicazione del contratto, ma alla
individuazione dei soggetti con cui intraprendere successivamente la
trattativa. In giurisprudenza è stato ritenuto al riguardo che nel
sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da
una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la pubblica
amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla
formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto
di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, che segue
alla individuazione dell'offerta migliore a mezzo della gara ed alle
successive "trattative precontrattuali" vere e proprie.
Con riferimento, invece, all'esecuzione del contratto e, in
particolare, al contenuto ed alle modalità delle reciproche
obbligazioni che ne derivano, il regolamento ha fatto applicazione
del principio generale tempus regit actum, disponendo che gli stessi
si ricollegano alla legge vigente al momento della stipulazione. Con
la conseguenza che le nuove disposizioni del regolamento che
riguardano il modo ed il contenuto delle obbligazioni contrattuali
(titoli VIII e IX) si applicano ai soli contratti stipulati
successivamente alla loro entrata in vigore. Per i contratti, invece,
stipulati anteriormente al 28 luglio 2000 dovranno trovare ancora
applicazione le disposizioni del pregresso ordinamento, ancorchè
diverse dalle norme ex novo introdotte dal regolamento generale.
Con riferimento, poi, ai contratti aggiudicati prima del 28 luglio
2000, ma a quella data non ancora stipulati, va rilevato che in
giurisprudenza è stato affermato il principio secondo cui
l'aggiudicazione di una gara di appalto, è atto conclusivo del
procedimento, ma non comporta un vincolo assoluto per la pubblica
amministrazione di procedere alla successiva stipulazione qualora sia
sopravvenuta da parte dell'ordinamento una valutazione di non
conformità del precedente assetto normativo all'interesse pubblico.
Ne consegue che, per i contratti aggiudicati prima della data di
entrata in vigore del regolamento generale e non ancora a tale data
stipulati, all'amministrazione può essere consentito rifiutare la
stipulazione qualora il contratto medesimo non sia conforme a quelle
nuove prescrizioni previste come essenziali nel nuovo ordinamento
(quelle ad es. relative alle garanzie-titolo VII). La realtà
concreta darà certezza delle fattispecie alle quali fare
applicazione del presente principio che si basa sul presupposto che
l'interesse dell'aggiudicatario alla stipulazione del contratto non
può configurarsi come un diritto definitivamente acquisito con
l'aggiudicazione del contratto medesimo, perchè cede a fronte del
corretto esercizio del potere di autoannullamento
dell'aggiudicazione, che è sempre consentito esercitare
all'amministrazione per ragioni di pubblico interesse, ancorchè
soprav-venute.
Appare, tuttavia, ragionevole considerare a parte l'ipotesi in cui
all'aggiudicazione abbia fatto seguito, prima del 28 luglio 2000, un
principio di esecuzione del contratto, come nel caso di anticipata
consegna dei lavori.
In tal caso, infatti, l'inizio dell'esecuzione rappresenta
un'adesione sostanziale alla definitiva instaurazione del rapporto,
il quale può pertanto considerarsi già pienamente operante, quanto
meno come contratto di fatto.
Con la conseguenza che l'amministrazione dovrà procedere (ora per
allora) alla stipulazione formale del negozio, alle condizioni
previste dalle norme a quella data vigenti, senza considerare la
regolamentazione successivamente intervenuta.
Nel caso, invece, in cui all'aggiudicazione non abbia fatto seguito
alcuna attività di adempimento delle obbligazioni contrattuali, la
stipulazione formale dovrà avvenire previa verifica della
sussistenza di tutte le condizioni previste dal nuovo ordinamento,
con eventuale rinegoziazione con l'aggiudicatario e con
autoannullamento dell'intera procedura di gara qualora
l'aggiudicatario non aderisca alla proposta di contrattazione.
Roma, 7 dicembre 2000
Il presidente: Garri
Il segretario: Esposito