1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 29-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 73 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2021
Ordinanza del 16 dicembre 2021 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di B. M.. Misure di prevenzione - Misure di prevenzione personali - Misure di prevenzione personali applicate dal questore - Avviso orale contenente divieti aggiuntivi (in particolare il divieto di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente) - Mancata previsione della durata minima e massima dei divieti imposti - Previsione dell'affidamento del potere di limitazione all'autorita' amministrativa. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), art. 3, comma 4. (22C00116) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 29-6-2022)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quinta Sezione Penale

Composta da:
Gerardo Sabeone - Presidente;
Barbara Calaselice;
Michele Romano;
Matilde Brancaccio;
Giuseppe Riccardi - relatore.
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
B. M., nat... a ... il ... ;
avverso il decreto del 4 febbraio 2020 del Tribunale di Roma.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Giuseppe Riccardi;
Lette le richieste del pubblico ministero, in persona del
Sostituto procuratore generale Tomaso Epidendio, che ha concluso
chiedendo l'inammissibilità del ricorso.

Ritenuto in fatto

1. Con provvedimento reso il 4 febbraio 2020 il Tribunale di
Roma, in composizione monocratica, ha rigettato l'opposizione
proposta da B. M. avverso l'avviso orale contenente divieti
aggiuntivi, ai sensi dell'art. 3, comma 4, decreto legislativo n. 159
del 2011, emesso nei suoi confronti dal Questore di ... l'... agosto
...
L'avviso orale - che imponeva a B. lo specifico divieto di
possesso e uso di «qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente (...)» e il divieto di accesso a internet,
ricomprendendo tra gli strumenti vietati anche i telefoni cellulari,
nonchè di sostanze infiammabili e artifici pirotecnici - si fondava
sulla ritenuta pericolosità sociale del soggetto, valutata con
giudizio prognostico sulla base delle condanne passate in giudicato
per reati di tentata rapina, lesioni personali, rissa e minaccia, e
dell'esito delle ulteriori indagini relativamente all'accertamento a
suo carico di reati di maltrattamenti in famiglia, minaccia, furto,
resistenza a pubblico ufficiale.
2. Avverso il provvedimento del Tribunale ha proposto appello il
difensore di B. M., avv. Emanuela Febbi, deducendo due motivi.
2.1. Con il primo motivo deduce l'assenza della pericolosità
generica ed attuale.
Sostiene che nessun giudice abbia mai dichiarato la pericolosità
sociale del prevenuto, e che i divieti imposti siano privi di
collegamento con i reati commessi, peraltro risalenti nel tempo; non
è sufficiente l'inquadramento del soggetto in una delle tre
categorie di pericolosità «generica», essendo necessaria una
valutazione prognostica sulla base di elementi di fatto che fondino
un giudizio di attualità della pericolosità sociale.
2.2. Con il secondo motivo denuncia la violazione dell'art. 8
CEDU, per la mancata indicazione della durata minima e massima degli
obblighi imposti dal Questore, e per la compromissione di
fondamentali diritti costituzionali, e l'illegittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 4, decreto legislativo n. 159/2011.
3. Con ordinanza del 27 aprile 2021, la Corte di appello di Roma
ha riqualificato l'impugnazione come ricorso per cassazione ed ha
trasmesso gli atti a questa Corte.

Considerato in diritto

1. Oggetto della questione di legittimità costituzionale.
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 4, decreto legislativo
6 settembre 2011, n. 159, per contrasto con gli articoli 3, 15, 21 e
117 della Costituzione in relazione agli articoli 8 e 10 CEDU.
2. Rilevanza della questione.
La questione di legittimità che viene rimessa al sindacato di
costituzionalità ha rilevanza nel procedimento in corso, in quanto
il ricorso ha ad oggetto i provvedimenti giurisdizionali riguardanti
la misura di prevenzione dell'avviso orale emesso dal Questore,
aggravato dai divieti previsti dal comma 4, dell'art. 3, decreto
legislativo n. 159/2011.
Al riguardo, il ricorso contesta, altre alla sussistenza dei
presupposti della misura di prevenzione - appartenenza ad una delle
categorie di pericolosità e attualità della pericolosità sociale
-, la mancata previsione della durata minima e massima dei divieti
imposti dal Questore, nonostante l'incidenza su diritti fondamentali
della persona.
Tuttavia, mentre il primo motivo di ricorso, oltre a sollecitare
una non consentita rivalutazione del merito, è manifestamente
infondato, in quanto il Tribunale di Roma, in sede di opposizione, ha
evidenziato l'appartenenza del B. alla categoria di pericolosità
«generica» di cui alla lettera c), dell'art. 1, decreto legislativo
n. 159/2011 - in quanto dedito alla commissione di reati che
offendono o mettono in pericolo la sicurezza o la tranquillità
pubblica, essendo stato definitivamente condannato per delitti di
lesioni personali, tentata rapina, rissa e minaccia aggravata - e
l'attualità della pericolosità, in considerazione dei recenti fatti
di maltrattamenti in famiglia (in ordine ai quali è stato altresì
arrestato), di resistenza a pubblico ufficiale e di minaccia
aggravata dall'uso di un coltello ai danni dei dipendenti di un bar
(in ordine ai quali è stato deferito in stato di libertà all'A.G.),
il secondo motivo propone una questione di illegittimità
«convenzionale» e costituzionale che non appare manifestamente
infondata.
La mancata indicazione, nella disposizione normativa in esame,
della durata minima e massima dei divieti imponibili al destinatario
di un avviso orale non appare infatti suscettibile di una
interpretazione costituzionalmente orientata, per l'assoluta carenza
di un dato normativo al quale agganciare l'operazione ermeneutica,
che fonderebbe, dunque, l'assunzione di un non consentito ruolo di
supplenza paranormativa di questa Corte.
La giurisprudenza di legittimità (Sez. F, n. 38514 del 1°
settembre 2009, Finizio, Rv. 245301), del resto, ha già evidenziato
che non è previsto alcun termine di durata della misura di
prevenzione.
La decisione del ricorso è, pertanto, condizionata dalla
soluzione della questione proposta, che riguarda l'assenza di una
indicazione normativa in ordine alla durata minima e massima dei
divieti imposti con l'avviso orale del Questore, nei casi previsti
dall'art. 3, comma 4, decreto legislativo n. 159/2011.
3. Non manifesta infondatezza.
3.1. Per illustrare i profili che appaiono a questa Corte porsi
in contrasto con alcune fondamentali norme costituzionali e
«convenzionali» (in tal senso alludendo alle libertà previste dalla
CEDU, anche nella interpretazione ad esse fornita dalla Corte di
Strasburgo), non appare ridondante rilevare che il divieto di
possedere determinati apparati (di comunicazione, di trasporto) o
determinati oggetti e/o sostanze (pirotecniche, infiammabili, ecc.)
è stato introdotto, nell'art. 4, legge n. 1423/1956, dalla legge n.
128 del 2001 (e successivamente modificato, in parte, dalla legge 15
luglio 2009, n. 94).
Con l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 159 del 2011
(c.d. Codice Antimafia), l'art. 3, commi 4, 5 e 6, ha riprodotto le
disposizioni previgenti, prevedendo che i divieti possano essere
imposti, con l'avviso orale, alle persone riconducibili ad una delle
categorie di pericolosità «generica» previste dall'art. 1, purchè
già condannati definitivamente per delitti non colposi; i medesimi
divieti, inoltre, possono essere imposti ai sottoposti alla
sorveglianza speciale, purchè condannati definitivamente per delitti
non colposi, ai sensi del comma 5, dell'art. 3, decreto legislativo
n. 159/2011.
Prescindendo dalla singolarità di una misura applicata
dall'autorità amministrativa (il Questore) anche nei confronti di
persone già ritenute pericolose dall'autorità giudiziaria che ha
applicato la sorveglianza speciale, i divieti imposti ai sensi del
comma 5 non pongono problemi interpretativi in merito alla durata,
che può ritenersi assoggettata alla disciplina dell'art. 8, comma 1,
per la misura della sorveglianza speciale, che prevede una durata non
inferiore ad un anno nè superiore a cinque anni.
La questione resta, invece, irrisolta con riferimento ai divieti
accessori alla misura di prevenzione personale dell'avviso orale,
applicata dall'autorità amministrativa, non già alla misura di
prevenzione personale della sorveglianza speciale applicata
dall'autorità giudiziaria.
Come è noto, infatti, l'avviso orale c.d. «semplice»,
disciplinato dai primi tre commi, dell'art. 3, decreto legislativo n.
159/2011, e che rappresenta una mera esortazione rivolta alla persona
ritenuta pericolosa a mutare condotta, rinviene il proprio
antecedente normativo nella «diffida», prevista dagli articoli 3 e 4
della legge n. 1423 del 1956; originariamente per la diffida, che
costituiva il presupposto di applicabilità della misura della
sorveglianza speciale, non era fissato alcun termine di durata minima
e massima.
La legge n. 327 del 1988 ha sostituito la «diffida» con l'«avviso
orale», prevedendo un termine - tra sei mesi e tre anni - entro il
quale il mancato mutamento della condotta costituiva presupposto per
avanzare la proposta di applicazione della misura di prevenzione
della sorveglianza speciale.
Al riguardo, la Corte costituzionale, con l'ordinanza n. 499 del
1987, ha ritenuto che la diffida (all'epoca non era ancora stato
introdotto l'avviso orale, nè semplice, nè aggravato) non fosse in
contrasto con la Costituzione, in quanto non produceva effetti
riduttivi per la libertà personale: invero era stata sollevata
questione (analoga a questa in esame) di legittimità costituzionale
dell'art. 1, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, nella parte in
cui non fissa(va) un termine massimo di efficacia del provvedimento
di diffida del Questore, con la conseguenza di facultizzare in ogni
tempo il prefetto ad adottare provvedimenti di diniego o sospensione
della patente di guida; ebbene, la Corte costituzionale, rilevando
che «la diffida è un'ingiunzione a cambiare condotta e ad osservare
principi dell'ordinamento e che, contrariamente alle misure di
prevenzione dell'obbligo di soggiorno, rimpatrio obbligatorio ecc.,
non produce, di per sè, effetti riduttivi o compressivi delle
libertà individuali», che «l'efficacia temporale della diffida è
legata al permanere di una determinata condotta e spiega i suoi
effetti fino al momento in cui l'interessato non ne abbia chiesto, ed
ottenuto, l'annullamento o la revoca in sede amministrativa, a
seguito di cambiamento di condotta», e che, «al contrario, le misure
dell'obbligo di soggiorno, del rimpatrio obbligatorio ecc., appunto
in virtù del loro effetto riduttivo delle libertà individuali,
devono essere, per loro natura, temporanee», ha dichiarato
manifestamente infondata la questione.
Dunque, la legittimità dell'omessa previsione di termini di
durata è stata ritenuta costituzionalmente legittima in quanto la
«diffida» non determinava effetti pregiudizievoli per le libertà
individuali.
Nel solco di tale pronuncia, emessa con riferimento alla diffida,
ma in assenza della possibilità di imporre dei divieti, il
legislatore delegato, in sede di adozione del Codice Antimafia, non
ha fissato un termine di efficacia alla misura di prevenzione
dell'avviso orale.
Tuttavia, la stratificazione normativa che ha caratterizzato in
maniera particolarmente profonda il sottosistema delle misure di
prevenzione ha determinato, appunto, l'introduzione, in uno dei
molteplici interventi legislativi puntuali e asistematici in
precedenza richiamati, di una misura di prevenzione personale che,
invece, incide, ed anche in maniera significativa, sui diritti
fondamentali delle persone.
Invero, oltre all'avviso orale semplice (art. 3, commi 1, 2 e 3,
decreto legislativo n. 159/2011), che non determina effetti diretti
riduttivi delle libertà personali, la normativa attualmente vigente
prevede altresì l'avviso orale c.d. aggravato, con il quale, oltre
all'invito a tenere una condotta conforme alla legge, il Questore
può imporre una serie di divieti («di possedere o utilizzare, in
tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per
la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o
modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacità offensiva,
ovvero comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di
polizia, armi a modesta capacità offensiva, riproduzioni di armi di
qualsiasi tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o
strumenti, in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o
miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone,
prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonchè sostanze infiammabili
e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle
fiamme, nonchè programmi informatici ed altri strumenti di cifratura
o crittazione di conversazioni e messaggi»), che sono, all'evidenza,
significativamente incidenti su alcune libertà costituzionali.
Naturalmente ciò che viene in rilievo non è la astratta
previsione di incidere, mediante imposizione di divieti, sui diritti
e sulle libertà fondamentali della persona, ma è, oltre alla
competenza attribuita ad una autorità amministrativa, l'assenza
della previsione di un termine di durata degli stessi divieti, che
non soltanto possono comprimere a tempo indeterminato alcune
fondamentali libertà, ma possono altresì integrare, in caso di
trasgressione, il delitto di cui all'art. 76, comma 2, decreto
legislativo n. 159/2011; in tal senso collocando una sorta di «spada
di Damocle» permanentemente incombente sulla persona destinataria
dell'avviso orale c.d. aggravato.
3.2. I divieti che possono essere imposti dal Questore ai sensi
del comma 4, dell'art. 3, decreto legislativo n. 159/2011, incidono
in maniera significativa su diverse libertà fondamentali, tutelate
dalle norme costituzionali e dalla CEDU.
3.2.1. Prescindendo dagli altri divieti, che pure concernono
altre libertà personali, senza tuttavia comprimerle del tutto (si
pensi alla circolazione con mezzi di trasporto modificati, al
possesso di artifici pirotecnici), occorre concentrare l'attenzione
sui divieti «di possedere o utilizzare, in tutto o in parte,
qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente», oggetto
precipuo dell'avviso orale oggetto di ricorso, per la potenziale
capacità di compromettere del tutto, o comunque in maniera
significativa, le libertà fondamentali connesse, ove si consideri
che essi comprendono il telefono cellulare, la televisione, i
telefoni cordless, i wireless, e qualsiasi altro apparecchio idoneo
alle comunicazioni (in tal senso, Sez. F, n. 38514 del 1° settembre
2009, F., Rv. 245301).
Nella fattispecie oggetto di sindacato, del resto, è stato
precisato, nel provvedimento di avviso orale, il divieto di accedere
ad internet, anche mediante telefoni cellulari, e di usare software o
altri strumenti idonei alla cifratura o crittazione di conversazioni
e messaggi.
3.2.2. Al riguardo, viene dunque in rilievo una serie di divieti
concernenti il possesso e l'utilizzazione del telefono cellulare, ma
anche di altri apparati di comunicazione (televisione, radio, ecc.),
nonchè l'accesso ad internet, che comprimono la libertà di
comunicazione (art. 15 della Costituzione) e la libertà di
espressione (art. 21 della Costituzione), anche nella dimensione
passiva - enucleata espressamente dall'art. 10 CEDU e dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo, rilevante quale parametro
interposto, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione - della
«libertà di ricevere informazioni».
In particolare, l'art. 15 della Costituzione, nel sancire
l'inviolabilità della corrispondenza e di «ogni altra forma di
comunicazione», prevede che «la loro limitazione può avvenire
soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie
stabilite dalla legge»: la norma protegge, dunque, qualsiasi forma di
«corrispondenza» e di «comunicazione», che, nella realtà sociale
odierna, comprende evidentemente anche le comunicazioni telefoniche,
per messaggi - sms o tramite applicativi (whatsapp, telegram, ecc.)
-, ed il profilo della «liberta'» è distinto, e più ampio, rispetto
al profilo della «segretezza».
Nell'ambito delle «comunicazioni», peraltro, se l'art. 15 della
Costituzione considera le «comunicazioni interpersonali», rivolte a
destinatari previamente individuati, l'art. 21 della Costituzione
protegge le «comunicazioni alla generalita'»; sicchè il divieto di
possedere e utilizzare qualsiasi apparecchio di comunicazione risulta
suscettibile di compromettere, sotto aspetti complementari, entrambe
le libertà costituzionali richiamate.
Del resto, la libertà di manifestazione del pensiero,
esercitabile anche mediante i moderni strumenti di «comunicazione»
(quali il telefono cellulare, il computer, le applicazioni di
«messaggistica», i social network), va considerata, come già
accennato, anche nella sua dimensione passiva.
Invero, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero
garantito dall'art. 21 della Costituzione viene anch'esso
tradizionalmente declinato nella triplice dimensione della libertà
di informare, della libertà di essere informati (o di ricevere
informazioni) e della libertà di informarsi (o di ricercare
informazioni): secondo una parte della dottrina costituzionalistica,
dei tre, solo il diritto di informare troverebbe diretto
riconoscimento e garanzia nell'art. 21 della Costituzione, in quanto
il diritto di ricevere informazioni si ritiene già soddisfatto
attraverso la più rigorosa tutela del diritto attivo di informare,
mentre il diritto di ricercare informazioni si ritiene tutelato non
solo dall'art. 21, ma anche da altre norme costituzionali (a titolo
esemplificativo: dall'art. 33 della Costituzione che tutela la
ricerca scientifica; dall'art. 41 della Costituzione che tutela la
libertà di iniziativa economica; dall'art. 48 della Costituzione che
tutela la libertà di voto); altra parte della dottrina sottolinea
che «dall'esercizio della libertà di informazione nasce, di fatto,
la libertà di informarsi, che è libertà di attingere, secondo
modalità influenzate da vari fattori, ai prodotti informativi che
siano disponibili. La libertà di informarsi, insomma, si nutre della
libertà di informazione, e viceversa».
Nella formulazione dell'art. 10 CEDU, la libertà di espressione
comprende, invece, esplicitamente la libertà d'opinione e la
libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza
ingerenze delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. A
differenza dell'art. 21 della Costituzione, dunque, la norma
convenzionale comprende espressamente anche il lato passivo
dell'informazione, ossia il diritto di ricevere informazioni.
Al riguardo, non appare ridondante evidenziare che la tutela
della libertà di espressione, sia nel sistema di protezione della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, sia nell'intelaiatura
costituzionale, riveste un'importanza fondamentale nella delineazione
di un sistema democratico moderno, costituendo un diritto al contempo
individuale e sociale: un diritto individuale fondamentale, del
singolo, «perchè l'uomo possa unirsi all'altro uomo nel pensiero e
col pensiero» (secondo una classica dottrina), proiezione della
stessa dignità umana; ma anche un diritto sociale, inteso quale
pretesa di un comportamento attivo dello Stato alla formazione di
un'opinione pubblica consapevole, funzionale alla garanzia del metodo
democratico ed alla partecipazione di tutti i cittadini
«all'organizzazione politica, economica e sociale» del Paese (art. 3,
comma 2 della Costituzione), con il compito di «intervenire anche
positivamente per realizzare e conservare l'esistenza di un "libero
mercato delle idee e delle notizie"».
In tal senso, viene in rilievo anche l'art. 3, comma 2 della
Costituzione, nella sua dimensione di «uguaglianza sostanziale» che
lo Stato ha il compito di promuovere.
3.2.3. La rilevanza anche dei moderni mezzi di comunicazione, ed
in particolare di internet, nella società odierna è stata sempre
più sottolineata anche dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo, che, recentemente, nel caso Ramanaz Demir c. Turchia
(Corte EDU, 9 febbraio 2021) ha ravvisato una violazione dell'art. 10
CEDU in relazione al diritto di ricevere informazioni invocato da un
cittadino turco detenuto, la cui richiesta di accedere ad internet
(in particolare, a siti web istituzionali), sotto il controllo delle
autorità carcerarie, anche per seguire, in qualità di avvocato, i
suoi clienti e preparare la propria difesa, era stata respinta dalle
autorità nazionali. Al riguardo, la Corte EDU, evidenziando
l'importanza di internet, non solo come strumento per ricevere
informazioni, ma servizio pubblico funzionale al godimento di
molteplici diritti umani, ha ritenuto insufficienti le
giustificazioni dell'interferenza da parte dello Stato nazionale, non
avendo le autorità fornito spiegazioni sufficienti sul perchè
l'accesso del ricorrente a siti istituzionali di giustizia non
potesse considerarsi parte della sua formazione e riabilitazione, nè
sul pericolo che l'accoglimento della richiesta avrebbe determinato,
trattandosi di una «navigazione» controllabile dall'amministrazione
penitenziaria.
Analogamente in quattro sentenze del 23 giugno 2020, concernenti
la Russia (Corte EDU, caso Kharitonov c. Russia, 23 giugno 2020;
Corte EDU, caso Ooo Flavus e altri c. Russia, 23 giugno 2020; Corte
EDU, caso Bulgakov c. Russia, 23 giugno 2020; Corte EDU, caso Engels
c. Russia, 23 giugno 2020), la Corte di Strasburgo ha affrontato
questioni concernenti la libertà di trasmettere e ricevere
informazioni tramite internet, pregiudicata da misure preventive di
«blocco» di siti web.
Anche in tal caso, la Corte europea ha innanzitutto sottolineato
l'importanza di internet, che è diventato uno dei mezzi principali
con cui le persone esercitano il loro diritto alla libertà di
espressione e di informazione, in quanto rende più agevole la
diffusione delle informazioni al pubblico. In considerazione di ciò,
ha ribadito che l'art. 10 CEDU, garantendo a tutti la libertà di
ricevere e trasmettere informazioni e idee, si applica non solo al
contenuto delle informazioni, ma anche ai mezzi di diffusione,
poichè qualsiasi restrizione imposta a queste ultime interferisce
necessariamente con tale libertà (in tal senso, già Corte EDU,
Ahmet Yıldırım c. Turchia, 18 marzo 2013, §§ 48-54).
Peraltro, va evidenziato, ai fini che qui rilevano, che la Corte
di Strasburgo, nel formulare il c.d. test di legalità
dell'interferenza, oltre all'aspetto «formale» della legge, è sempre
più attenta al profilo della «qualità della legge», che deve essere
accessibile e prevedibile, in modo che l'individuo possa adattare la
propria condotta alle prescrizioni legali (Corte EDU, caso Sunday
Times (n. 1) c. Regno Unito, 26 aprile 1979, §§ 47-49).
Ebbene, nei recenti casi decisi con le quattro sentenze del 23
giugno 2020 concernenti la Russia, in cui la Corte EDU ha affrontato
questioni concernenti la libertà di trasmettere e ricevere
informazioni tramite internet, pregiudicata da misure preventive di
«blocco» di siti web, la Corte ha sottolineato, in primo luogo, che,
sebbene l'art. 10 CEDU ammetta deroghe «prescritte dalla legge», non
è sufficiente la formale esistenza di una base legale, ma si
richiede anche che la legge stessa sia adeguatamente accessibile e
prevedibile e che indichi con sufficiente chiarezza quali siano i
poteri conferiti alla pubblica autorità e le modalità del loro
esercizio: tali caratteristiche non sono state riscontrate nella
legislazione russa, i cui contenuti sono stati ritenuti vaghi ed
eccessivamente ampi e quindi non consentono ai proprietari di siti
web di sapere in anticipo quali contenuti siano suscettibili di
essere vietati e quando sia applicabile la misura del blocco
dell'intero sito web.
Sempre nella dimensione «convenzionale», va rilevato che il test
di necessità rappresenta la terza fase del controllo della Corte di
Strasburgo: una volta verificata la «legalita'» e la «legittimita'»
(degli scopi perseguiti) dell'interferenza statale, la Corte deve
verificare che la limitazione della libertà - di espressione e di
comunicazione - del ricorrente sia necessaria in una società
democratica.
La necessità di una limitazione corrisponde, secondo la
collaudata definizione della giurisprudenza europea, ad un bisogno
sociale imperioso («pressing social need»), e la restrizione deve
essere proporzionata allo scopo legittimo perseguito.
3.2.4. La dimensione della comunicazione interpersonale rientra,
invece, nel diritto al rispetto della «corrispondenza», che è uno
dei quattro ambiti di tutela dell'art. 8 CEDU, ed è finalizzato a
tutelare la riservatezza di ogni mezzo di comunicazione privata
contro ogni ingerenza pubblica.
Al riguardo, la nozione rilevante di «corrispondenza», per la
giurisprudenza della Corte EDU, è ampia, e vi rientrano, per quanto
rileva in questa sede, le conversazioni telefoniche tra familiari
(Corte EDU, caso Margareta e Roger Andersson c. Svezia, 25 febbraio
1992, § 72.), o con altre persone (Corte EDU, caso Ludi c. Svizzera,
15 giugno 1992, §§ 38-39; Corte EDU, caso Klass e altri c. Germania,
6 settembre 1978, §§ 21 e 41; Corte EDU, caso Malone c. Regno Unito,
2 agosto 1984, § 64), anche effettuate da locali privati o
professionali (Corte EDU, Grand Chambre, caso Amann c. Svizzera, 16
febbraio 2000, § 44; Corte EDU, caso Halford c. Regno Unito, 25
giugno 1997, §§ 44-46; Corte EDU, caso Copland c. Regno Unito, 3
aprile 2007, § 41; Corte EDU, caso Kopp c. Svizzera, 25 marzo 1998, §
50) e da un carcere (Corte EDU, caso Petrov c. Bulgaria, 22 maggio
2008, § 51); con l'evoluzione tecnologica sono state ricomprese nella
garanzia dell'art. 8 anche i messaggi di posta elettronica (e-mail)
(Corte EDU, caso Copland c. Regno Unito, 3 aprile 2007, § 41; Corte
EDU, Grande Camera, caso Barbulescu c. Romania, 5 settembre 2017),
l'utilizzo di internet (Corte EDU, caso Copland c. Regno Unito, 3
aprile 2007, §§ 41-42), i dati memorizzati nei server informatici
(Corte EDU, caso Wieser e Bicos Beteiligungen GmbH c. Austria, 16
ottobre 2007, § 45.), nonchè negli hard disk (Corte EDU, caso Petri
Sallinen e altri c. Finlandia, 27 settembre 2005, § 71) e nei floppy
disk (Corte EDU, caso Iliya Stefanov c. Bulgaria, 22 maggio 2008, §
42).
3.3. Ciò posto, pacifica la limitazione e/o compressione della
libertà di comunicazione e di espressione tutelate dagli articoli
15, 21 e, tramite il parametro interposto dell'art. 117 della
Costituzione, dagli articoli 8 e 10 CEDU, vanno evidenziati due
profili di frizione con il tessuto costituzionale.
Innanzitutto, la disposizione di cui all'art. 3, comma 4, decreto
legislativo n. 159/2011 fonda dubbi di legittimità sotto il profilo
della legalità costituzionale e convenzionale.
3.3.1. Sotto il primo profilo, infatti, l'art. 15 della
Costituzione prevede una doppia riserva, di legge e di giurisdizione,
per le limitazioni alla libertà di comunicazione; una garanzia ex
ante, affidata al legislatore, ed una garanzia ex post, affidata al
giudice.
Dunque, la Costituzione richiede, affinchè lo Stato possa
legittimamente limitare il diritto individuale, l'intervento della
legge («con le garanzie previste dalla legge», c.d. riserva di legge)
e successivamente il provvedimento dell'autorità giudiziaria (c.d.
riserva di giurisdizione), senza riconoscere poteri preventivi
all'autorità di pubblica sicurezza.
Quanto al contenuto della legge, si ritiene, anche in dottrina,
che la formula legislativa adottata («con le garanzie adottate dalla
legge») costituisca un quid pluris rispetto alla fissazione dei casi
e modi richiesta dagli articoli 13, 14 della Costituzione. Una
lettura sistematica degli articoli 13 e 15 porta infatti a ritenere
che il legislatore debba non solo individuare i casi (richiesti
dall'art. 13 della Costituzione) in cui si possa procedere alla
limitazione, ma anche le garanzie tecniche e giuridiche idonee a
limitare il sacrificio della libertà fondamentale (Corte
costituzionale n. 34/1973).
La Costituzione richiede poi l'intervento con atto motivato
dell'autorità giudiziaria. La garanzia è, dunque, duplice: da un
lato la disposizione costituzionale riserva all'autorità giudiziaria
la concreta limitazione della libertà e della segretezza, escludendo
l'intervento di organi e poteri diversi, dall'altro richiede che il
provvedimento sia motivato per assicurare il controllo
giurisdizionale nei gradi successivi di giudizio. Va rilevato che,
rispetto ad altre norme affini, l'art. 15 non prevede espressamente
l'intervento preventivo, in casi di urgenza, dell'autorità di
pubblica sicurezza.
Ebbene, la norma di cui all'art. 3, comma 4, decreto legislativo
n. 159/2011, non appare rispettosa innanzitutto della riserva di
giurisdizione, in quanto affida l'imposizione dei divieti connessi
all'avviso orale all'autorità amministrativa, non già all'autorità
giudiziaria.
Sotto altro profilo, la riserva di legge risulta compromessa e
vanificata, nella sua funzione di garanzia, da una disposizione che,
nel prevedere la possibilità di imporre divieti all'esercizio di
libertà costituzionali (i «casi» e i «modi» di cui all'art. 13 della
Costituzione), non riconosce «le garanzie» legate alla
predeterminazione della durata, massima e minima, del provvedimento
limitativo.
L'assenza della previsione di un termine di durata dei divieti
previsti dal comma 4, dell'art. 3, decreto legislativo n. 159/2011,
dunque, non soltanto è in grado di comprimere a tempo indeterminato
alcune fondamentali libertà, ma può altresì integrare, in caso di
trasgressione, il delitto di cui all'art. 76, comma 2, decreto
legislativo n. 159/2011; in tal senso collocando, come già
evidenziato, una sorta di «spada di Damocle» permanentemente
incombente sulla persona destinataria dell'avviso orale c.d.
aggravato.
3.3.2. Sotto il profilo della legalità convenzionale, benchè la
misura limitativa possa essere giustificata dalla finalità,
espressamente prevista sia dall'art. 8 che dall'art. 10 CEDU, della
«prevenzione del reati», l'interferenza statale non appare essere
fondata su una sufficiente «base legale»: come già evidenziato in
precedenza, la Corte di Strasburgo, nel formulare il c.d. test di
legalità dell'interferenza, oltre all'aspetto «formale» della legge,
è sempre più attenta al profilo della «qualità della legge», che
deve essere accessibile e prevedibile, in modo che l'individuo possa
adattare la propria condotta alle prescrizioni legali (Corte EDU,
caso Sunday Times (n. 1) c. Regno Unito, 26 aprile 1979, §§ 47-49);
sicchè non è sufficiente la formale esistenza di una base legale,
ma si richiede anche che la legge stessa sia adeguatamente
accessibile e prevedibile e che indichi con sufficiente chiarezza
quali siano i poteri conferiti alla pubblica autorità e le modalità
del loro esercizio.
Nel caso dei divieti imposti con l'avviso orale del Questore, la
mancata previsione della durata degli stessi determina un deficit di
legalità convenzionale, non essendo prevedibile, da parte del
destinatario della misura di prevenzione, la modalità temporale di
esercizio del potere limitativo.
3.3.3. La mancata previsione dei termini di durata dei divieti,
infine, rileva anche sotto il profilo della proporzione della misura.
In tal senso, la proporzionalità della misura limitativa viene
in rilievo non soltanto nell'alveo interpretativo dell'art. 3 della
Costituzione, ma altresì nella dimensione della «necessita'»
dell'interferenza statale.
Sempre nella dimensione «convenzionale», infatti, il test di
necessità rappresenta la terza fase del controllo della Corte di
Strasburgo: una volta verificata la «legalita'» e la «legittimita'»
(degli scopi perseguiti) dell'interferenza statale, la Corte deve
verificare che la limitazione della libertà - di espressione e di
comunicazione - del ricorrente sia necessaria in una società
democratica.
Al riguardo, la necessità di una limitazione corrisponde,
secondo la collaudata definizione della giurisprudenza europea, ad un
bisogno sociale imperioso («pressing social need»), e la restrizione
deve essere proporzionata allo scopo legittimo perseguito.
In tale declinazione, una misura limitativa di libertà
fondamentali, priva di termini di durata, appare sproporzionata allo
scopo legittimo di prevenzione dei reati perseguito.
La stessa Corte costituzionale, con l'ordinanza n. 499 del 1987,
aveva già affermato che, se la «diffida» non era in contrasto con la
Costituzione, trattandosi di «un'ingiunzione a cambiare condotta e ad
osservare i principi dell'ordinamento e che, contrariamente alle
misure di prevenzione dell'obbligo di soggiorno, rimpatrio
obbligatorio ecc., non produce, di per sè, effetti riduttivi o
compressivi delle libertà individuali», «al contrario, le misure
dell'obbligo di soggiorno, del rimpatrio obbligatorio ecc., appunto
in virtù del loro effetto riduttivo delle libertà individuali,
devono essere, per loro natura, temporanee».
Nè, del resto, la natura temporanea può essere legittimamente
desunta dalla possibilità, prevista dal comma 3, dell'art. 3,
decreto legislativo n. 159/2011, di chiedere la «revoca» al Questore
dell'avviso orale (semplice o aggravato): si tratta, infatti, di
facoltà rimessa al destinatario della misura, che tuttavia non
arricchisce la «base legale» della limitazione mediante preventivo
riconoscimento legislativo dei termini di durata, rimettendo
all'autorità amministrativa la valutazione dell'esercizio del
relativo potere (di revoca).
4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, va
sollevata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3,
comma 4, decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nella parte in
cui omette di prevedere la durata minima è massima dei divieti
imponibili con l'avviso orale del Questore e nella parte in cui
affida il potere di limitazione all'autorità amministrativa, per
contrasto con gli articoli 3, 15, 21 e 117 della Costituzione, in
relazione agli articoli 8 e 10 CEDU.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 4, decreto legislativo
6 settembre 2011, n. 159, in riferimento agli articoli 3, 15, 21 e
117 della Costituzione in relazione agli articoli 8 e 10 CEDU.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al ricorrente, al Procuratore generale presso la Corte di
cassazione, al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2021.

Il Presidente: Sabeone

Il consigliere estensore: Riccardi