1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 10-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 13 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 21 gennaio 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 28 gennaio 2010 (della Regione Emilia-Romagna). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione - Previsione di regolamento governativo - Previsione di puntuale e dettagliato regime transitorio con imposizione agli enti territoriali di vincoli in violazione del principio di tutela dell'affidamento connesso alla responsabilita' regionale - Lamentata insussistenza di normativa comunitaria limitativa del diritto di ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici, preclusione dello svolgimento delle funzioni fondamentali degli enti locali, indebita privatizzazione delle risorse pubbliche erroneamente fondata sul principio della tutela della concorrenza - Ricorso della Regione Emilia-Romagna - Denunciata violazione della competenza legislativa e amministrativa regionale nelle materie residuali dei servizi pubblici locali e dell'organizzazione degli enti locali, lesione dell'autonomia finanziaria regionale, violazione dei principi di sussidiarieta' e proporzionalita', esorbitanza dalla competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, contrasto con il diritto comunitario. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n.135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, comma 1, lett. b), c), d), e), f) e g), di modifica dell'art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, a sua volta modificativo dell'art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. - Costituzione, artt. 114, 117, primo, secondo, quarto e sesto comma, 118 e 119; legge 30 dicembre 1989, n. 439. (010C0147) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 10-3-2010)

Ricorso della regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente
della Giunta regionale, legale pro-tempore, sig. Vasco Errani,
autorizzato con deliberazione della Giunta Regionale n. 36 del 18
gennaio 2010, rappresentata e difesa per mandato speciale a margine
dal prof. Avv. Giandomenico Falcon, dal prof. Franco Mastragostino e
dall'avv. Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio
di quest'ultimo in Roma, via Confalonieri, n. 5, contro il Presidente
del Consiglio dei Ministri per la declatoria di illegittimità
costituzionale dell'art. 15, comma 1 lett. b), comma 1 lett. c),
comma 1 lett. d), comma 1 lett. e) f) g), del decreto-legge 25
settembre 2009 n. 135, convertito con modificazioni, con legge 20
novembre 2009, n. 166, recante «Disposizioni urgenti per l'attuazione
di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di
Giustizia delle Comunità europee» (pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale n. 274 del 24 novembre 2009 - Suppl. ord. n. 215) di
modifica, sostituzione e integrazioni all'art. 23-bis del D.L. n.
112/2008, convertito con la legge n. 133/2008, sulla disciplina dei
Servizi Pubblici Locali, per violazione degli artt. 117, comma 1, 2,
4, 6, 114, 118 e 119 Cost.
Premessa di ordine generale sulla presente impugnazione.
L'art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, convertito con
modificazioni con la legge 20 novembre 2009, n. 166, introduce una
profonda revisione del quadro generale di disciplina dei servizi
pubblici locali di tipo economico. La disposizione innova l'art.
23-bis del decreto-legge n. 112/2008, che a sua volta aveva riscritto
la disciplina di riferimento, integrando l'originaria previsione
contenuta nell'art. 113, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
La «riforma» della «riforma» viene giustificata in nome della
pretesa attuazione di obblighi comunitari in materia di servizi
pubblici locali e sulla base delle competenze statali finalizzate
alla tutela della concorrenza, ma, come vedremo, essa è passibile di
fondamentali censure di incostituzionalità, laddove la rigida
disciplina innovativamente prevista dal legislatore statale non
appare, nelle disposizioni che qui si censurano, affatto improntata
ad assicurare obiettivi di tutela della concorrenza, ma a perseguire
altre e diverse finalità, che si pongono al di fuori dei titoli di
competenza statale, che risultano in contrasto con la stessa
disciplina comunitaria e che si traducono nella lesione delle
potestà regionali/locali di imprimere, secondo valutazioni ad esse
Comunità spettanti, una pertinente ad adeguata organizzazione e
gestione dei servizi pubblici nel territorio di riferimento, in una
materia - quella dei servizi pubblici locali e di organizzazione
degli enti locali - nella quale le Regioni sono dotate di competenza
legislativa piena, ai sensi dell'art. 117, comma 4, Cost., i, salvi i
profili di cui all'art. 117, comma 2, lett. p).
Preliminarmente alla esposizione delle specifiche ragioni di
impugnazione, va osservato come cose del tutto diverse siano la
tutela della concorrenza da un lato, i principi della privatizzazione
delle risorse pubbliche dall'altro. La tutela della concorrenza è un
principio comunitario (e oramai costituzionale) che riguarda
l'organizzazione dei mercati e presuppone, perciò, che un mercato
esista e che l'apparato pubblico debba assicurare le regole di
competitività tra le imprese.
In questi termini vale, al riguardo, la competenza esclusiva
dello Stato, oltre che l'incombente e prevalente normativa
comunitaria. Essendo questa una competenza di scopo - o, se si vuole,
una materia «finalistica» - la Corte ha anche di recente ricordato
che l'esclusività non va, però, intesa come esclusione a priori del
legislatore regionale, ma comporta una valutazione in concreto della
strumentalità di ogni legge, statale o regionale che sia, rispetto
alle finalità di tutela.
La privatizzazione delle risorse pubbliche ha come sua ragione
giustificativa la miglior utilizzazione di tali risorse. Ad essa
dunque può farsi ricorso per ragioni del tutto estranee alla tutela
della concorrenza, la quale, però, dovrà essere assunta come metodo
della privatizzazione, affinchè questa non favorisca determinati
operatori, a scapito di altri.
La privatizzazione non ricade in specifiche competenze nè della
Comunità europea, nè dello Stato. Inoltre, trattandosi di un
trasferimento ai privati di risorse costituite a spese della
collettività, è un processo che va attentamente valutato in termini
di benefici di ritorno alla collettività stessa. Quindi, si
giustifica soltanto laddove l'ingresso del privato sia una garanzia
di maggiore efficienza della gestione del bene privatizzato.
La questione della privatizzazione dei servizi pubblici locali
con valenza economica, in parte ricade nella tutela della
concorrenza, in parte nella privatizzazione delle risorse, ma le due
prospettive restano distinguibili e da distinguere nei termini sopra
indicati. Perchè solo per ragioni di concorrenza lo Stato è
abilitato ad intervenire con legge, non anche per ragioni attinenti
all'efficienza del servizio (a meno che non si ricada nella
determinazione dei livelli essenziali, o nel coordinamento della
finanza pubblica).
Quest'ultima - l'efficienza del servizio - infatti, deve essere
valutata in concreto dagli Enti esponenziali della collettività che
acquisiscono il servizio, mentre disciplinarne le forme di esercizio
in via generale ed astratta non può che contravvenire al principio
di sussidiarietà, oltre che al riparto delle materie che a quel
principio si ispira.
Lo Stato, naturalmente, può legiferare:
a) per assicurare la concorrenza laddove si apra il servizio ai
privati;
b) per garantire i livelli essenziali delle prestazioni;

c) ponendo norme di principio sul coordinamento finanziario,
laddove si tratti di limitare il costo dei servizi rispetto al
bilancio pubblico.
Per il resto, le modalità di erogazione dei servizi pubblici
locali devono rientrare nella competenza e responsabilità politica
delle comunità territoriali, alle quali compete la scelta anche
delle modalità di erogazione e dei modelli di gestione.
La pretesa riforma contenuta nelle recenti disposizioni,
introdotte con decretazione d'urgenza, di modifica di altre
disposizioni non adeguatamente ponderate (si ricorda, infatti, che
l'art. 23-bis è maturato nel corso di una estate, precisamente tra
il giugno e l'agosto 2008), confonde ad avviso della Regione i due
piani, che vanno, invece, mantenuti nettamente distinti. E questa
confusione nasce da un presupposto errato: che i principi della
tutela della concorrenza comportino la necessaria privatizzazione
delle risorse pubbliche, allo scopo di favorire l'insorgere di
mercati concorrenziali, anche laddove essi attualmente non ci siano.
Questo, a ben vedere, significa non tutelare la concorrenza, ma
favorire la presenza di operatori privati, affidando loro le risorse
pubbliche che sono patrimonio delle collettività territoriali. Così
si contravviene a un ordine logico che, almeno per quanto riguarda i
settori nei quali non è già presente un mercato concorrenziale (ad
es. servizio idrico), dovrebbe muovere dall'obiettivo fondamentale e
irrinunciabile della qualità dei servizi, (il livello di diffusione,
il livello delle prestazioni, il livello delle tariffe, la
trasparenza della gestione, la democraticità dei controlli e degli
indirizzi, ecc.)
Sotto questo profilo, le norme sul superamento della gestione in
house sono palesemente orientate a favorire un ingiustificabile
processo di «svendita» (trattandosi di vendita obbligatoria e,
quindi, fuori dalle condizioni di mercato) del patrimonio pubblico
capitalizzato nel valore delle società pubbliche, che hanno avuto in
affidamento i servizi, senza alcuna valutazione delle conseguenze che
questo processo avrebbe sulla qualità dei servizi. Questo non
corrisponde al principio comunitario di tutela della concorrenza, ma
ad una «credo ideologico» circa la migliore capacità delle Imprese
private di gestire non l'impresa in sè, ma gli interessi pubblici.
Questa opzione è meramente ideologica, in quanto essa è
estranea sia alla costituzione comunitaria - nella quale è
indiscusso il diritto delle amministrazioni di gestire direttamente i
propri servizi pubblici, sia alla Costituzione italiana, nella quale
- fermo il diritto di iniziativa economica privata - è pienamente
ammessa l'impresa pubblica, in particolare finalizzata alla gestione
dei servizi pubblici: al punto che non solo la Costituzione non
contiene alcuna limitazione, ma addirittura prevede (art. 43) che per
ragioni di utilità generale (cioè di interesse pubblico) possano
addirittura essere trasferiti alla gestione pubblica imprese già in
regime di iniziativa privata.
È, peraltro, evidente l'interesse della Regione ad impugnare
tali disposizioni:
a) su un piano generale onde opporre ad una visione ideologica,
priva di qualsiasi riscontro oggettivo, una diversa interpretazione
degli interessi della propria comunità;
b) sul piano più direttamente giuridico, al fine di poter
esplicare la propria competenza legislativa in materia di servizi
pubblici, che è lo strumento con cui la Costituzione garantisce la
sua autonomia politica.
I precedenti giurisprudenziali costituzionali sui Servizi pubblici
locali.
La riforma contiene numerose disposizioni, la cui compatibilità
con la Carta costituzionale deve essere messa in discussione,
soprattutto a proposito dei canoni che regolano il riparto delle
competenze legislative tra Stato e Regioni. Al riguardo, si deve
ricordare che già la Corte costituzionale si è pronunciata sul
punto, con la sentenza n. 272/2004. In quell'occasione, la Regione
Toscana aveva impugnato le disposizioni di riforma dell'art. 113 del
TUEL, contenute nell'art. 14 d.l. 30 settembre 2003, n. 269
(Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione
dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni,
nella legge 24 novembre 2003, n. 326. Ad avviso della Regione, quelle
disposizioni violavano l'art. 117 della Costituzione, in quanto
introducevano una disciplina dettagliata ed autoapplicativa dei
servizi pubblici locali, materia che l'art. 117 non contempla fra
quelle riservate alla legislazione esclusiva dello Stato e che,
quindi, spetta alle Regioni disciplinare, nel rispetto della
Costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali.
La Corte ha accolto solo in parte le contestazioni avanzate.
Infatti, ha affermato che:
a) l'intervento legislativo statale in una materia come quella
dei servizi pubblici locali, non espressamente prevista nell'art. 117
Cost., si giustifica solo alla luce della competenza esclusiva che lo
Stato ha in materia di «tutela della concorrenza», la quale, stante
la sua trasversalità, può abbracciare qualsiasi attività
economica;
b) tuttavia, l'ambito di operatività della competenza
legislativa statale attinente alla «tutela della concorrenza» è
definito anche attraverso il rispetto del principio di
proporzionalità e adeguatezza, nel senso che l'intervento
legislativo statale non può essere talmente dettagliato da escludere
qualsiasi possibilità di regolazione da parte della Regione;
c) pertanto, sono state ritenute illegittime, sotto il profilo
costituzionale, sia le disposizioni statali dirette a disciplinare i
servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, sia le
disposizioni dirette a disciplinare aspetti dei servizi pubblici
locali di rilievo economico, ma con esasperato taglio applicativo e
di dettaglio.
Tale orientamento è stato recentemente confermato con la
sentenza n. 307/2009, nella quale codesta Corte ha precisato che la
disciplina statale sulle modalità di affidamento dei servizi
pubblici a rilevanza economica è costituzionalmente legittima, in
quanto riconducibile alla materia «tutela della concorrenza». Nella
stessa decisione, è anche affermato che «Le competenze comunali in
ordine al servizio idrico, sia per ragioni storico-normative, sia per
l'evidente essenzialità di questo alla vita associata delle
comunità stabilite nei territori comunali, devono essere considerate
quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è
stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato
art. 117.
Ciò non toglie, ovviamente, che la competenza in materia di
servizi pubblici locali resti una competenza regionale, la quale
risulta in un certo senso limitata dalla competenza statale suddetta,
ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori, nonchè
in quello dei servizi fondamentali, purchè non sia in contrasto con
quanto stabilito dalle leggi statali».
Alla luce di quanto sopra esposto e dei parametri indicati dalla
stessa Corte, si sollevano, pertanto, i seguenti profili di
illegittimità costituzionale delle disposizioni contenute nella
«riforma» dei Servizi pubblici locali del 2009.
1. Illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1 lett. b)
del D.L. n. 135/2009, convertito, con mod. con la legge n. 166/2009,
nella parte in cui modifica il comma 3 dell'art. 23-bis del d.l. n.
112/2008, per violazione degli artt. 117, commi 1, 2 e 4 e 114 e 118
Costituzione.
L'art. 15, del d.l. n. 135/2009, modifica il comma 3 dell'art.
23-bis, d.l. n. 112/2008. Il nuovo testo dispone che «in deroga alle
modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni
eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato,
l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale
interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i
requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione
cosiddetta «in house» e, comunque, nel rispetto dei principi della
disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società
e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli
enti pubblici che la controllano».
La disposizione appare come un'ingiustificata invasione, da parte
del legislatore statale, della competenza legislativa regionale, nel
momento in cui si ponga attenzione al fatto che introduce un modello
alternativo di gestione per i servizi pubblici locali che risultino,
in concreto, caratterizzati da elementi che escludono un mercato di
riferimento. La disposizione lascia intendere che ci possono essere
dei servizi pubblici locali economici in astratto, i quali perdono
tale rilevanza in concreto, poichè «peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato». In questi casi, è direttamente il legislatore
statale ad imporre il modello di gestione (la società in house).
Ora, nel momento in cui il legislatore ha riguardo, come condizione
applicativa della disposizione introdotta, all'assenza di un mercato
di riferimento ed alla perdita, in concreto, della rilevanza
economica del servizio, arriva a negare il suo titolo di
legittimazione a legiferare, che, come si è detto, è legato alla
«tutela della concorrenza», la quale si giustifica solo in presenza
di attività che hanno un mercato di riferimento. In pratica, il
legislatore statale può legiferare fin quando il servizio pubblico
locale presenti una rilevanza economica in astratto e in concreto;
viceversa, solo il legislatore regionale può intervenire per dettare
la disciplina dei servizi pubblici locali privi di rilievo economico
ab origine o che non hanno, per situazioni di fatto contingenti e
concrete, un mercato di riferimento.
Inoltre, bisogna sottolineare che anche ammesso (ma non concesso)
che la tutela della concorrenza possa giustificare in generale la
limitazione della gestione diretta del servizio pubblico, potrà poi
essere rilevante per lo Stato che vi siano sistemi di verifica idonei
ad accertare la reale sussistenza di condizioni di fatto che
impediscano il ricorso al mercato e, quindi, alla gestione ordinaria
del servizio, e consentano di ricorrere ad una gestione in deroga; ma
non potrà mai essere rilevante per lo Stato imporre un determinato
modello di gestione da parte dell'ente locale.
Non è certo funzionale alla garanzia della concorrenza spingersi
oltre, arrivando anche a dire quali modelli eccezionali ed in ogni
caso non concorrenziali (dato che si è accertata l'impossibilità di
ricorrere al mercato) gli enti locali debbano scegliere per gestire
il servizio: appare, cioè, sicuramente illegittimo vincolare la
forma di gestione ove si riconosca che non vi è obbligo di ricorrere
al mercato.
È, quindi, evidente che lo Stato, attraverso tale disciplina,
nella misura in cui è intervenuto per ragioni non riconducibili alla
tutela della concorrenza, ma attinenti, piuttosto all'efficienza del
servizio, imponendo una scelta obbligatoria della forma di gestione
alternativa (precludendo ad esempio, la gestione diretta) in ambiti
non concorrenziali, è andato ben oltre il titolo della propria
competenza esclusiva, e ciò in violazione dell'art.117, comma 2, ed
ha invaso ambiti di pertinenza delle scelte regionali/locali, in
violazione dell'art.117, comma 4, nonchè dell'art.114, violando
l'autonomia organizzativa degli enti locali, quanto al miglior
soddisfacimento dei servizi di propria titolarità e dell'art.118
cost. quanto al principio di sussidiarietà, che vede nel sistema
regionale-locale, in base a quanto stabilito dallo stesso legislatore
statale per la gran parte dei servizi pubblici locali, il livello di
allocazione delle scelte di organizzazione e gestione dei servizi da
rendere a favore delle comunità di riferimento.
La disposizione statale, dunque, dovrebbe limitarsi a disporre
che nel caso considerato l'affidamento può avvenire secondo le
modalità di gestione diretta previste dalla legislazione regionale
o, in mancanza, scelte dagli enti locali titolari del servizio».
Di qui l'illegittimità costituzionale della disposizione
impugnata.
2. Illegittimità costituzionale dell'art.15, comma 1 lett.c),
che introduce il comma 4-bis nell'art 23-bis del d.l. n. 112/2008,
per violazione dell'art. 117 comma 6 Cost.
La lett. c), comma 1, dell'art. 15 del d.l. n. 135/2009,
introduce nell'art. 23-bis, del d.l. n. 112/2008, un comma 4-bis, il
quale dispone che «i regolamenti di cui al comma 10 definiscono le
soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali
assumono rilevanza ai fini dell'espressione del parere di cui al
comma 4».
In altri termini, la disposizione in questione affida al
regolamento governativo il compito di individuare una soglia oltre la
quale l'affidamento di un servizio pubblico locale in forma
derogatoria (ossia a società in house), per assenza in concreto di
un mercato di riferimento, deve essere assoggettato alla funzione
consultiva e di verifica svolta dall'Autorità garante della
concorrenza e del mercato.
La ricorrente Regione non contesta - ovviamente - la circostanza
che una volta stabilito (legittimamente o meno) di consentire alle
amministrazioni locali la gestione autonoma del proprio servizio solo
in circostanze particolari, ed una volta introdotto un parere
dell'autorità antitrust per la verifica dell'esistenza di tali
circostanze, vi sia una soglia al di sotto della quale tale parere
non è richiesto.
La Regione ritiene tuttavia che le determinazioni relative a tale
soglia non possano che essere assunte in sede regionale, entro limiti
fissati direttamente dalla legge statale, trattandosi di determinare
un livello di efficienza del servizio, che solo a livello regionale
può essere concretamente e correttamente apprezzato. E che risulti
invece illegittimo spostare sulla fonte regolamentare parte di tale
disciplina, alla luce della disposizione di cui all'art.117, comma 6
cost. e dei principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale,
che consente al Governo di intervenire con fonti secondarie solo in
materie di esclusiva competenza statale. In sostanza, si contesta in
radice che lo Stato possa arbitrariamente individuare una soglia
oltre la quale l'affidamento del servizio assuma rilevanza rispetto
alle regole di concorrenza che presiedono il mercato e che per questo
solo motivo debba essere oggetto del parere di cui al comma 4.
Invero, la stessa modalità derogatoria delineata dal comma 3, in
base alla disciplina comunitaria esorbita dalla applicazione delle
regole della concorrenza (autoproduzione), sicchè non risponde ad
alcuna logica affermare che la rilevanza o meno dell'affidamento
dipenda da un valore economico. E comunque, come si è più sopra
rilevato, non spetta allo Stato stabilirlo.
Per quanto possa rilevare, può essere osservato che tale soglia
è stata fissata, stando allo schema di regolamento approvato dal
Consiglio dei Ministri in data 17 dicembre 2009, nel valore economico
del servizio oggetto dell'affidamento superiore a 200.000,00 €,
(mentre è comunque richiesto il parere a prescindere dal valore
economico del servizio qualora la popolazione interessata sia
superiore a 50.000 abitanti).
Ad avviso della ricorrente Regione, la soglia in tal modo
stabilita non è suscettibile di rappresentare alcun livello di
efficienza del servizio, nè appare uno strumento in grado di fissare
la appropriatezza, la qualità, il controllo e il rispetto dei
parametri della concorrenza e, quindi, il grado di concorrenzialità.
La soglia suddetta è espressione di un apprezzamento ex ante del
tutto forfettario, che invade ambiti di valutazione che debbono
necessariamente essere rimessi alle competenze regionali, uniche
realtà capaci di effettuare una siffatta ricognizione delle
situazioni locali, che risponda ad elementi concreti, parametrati
sulle singole realtà, e non su un criterio stabilito a priori in
maniera del tutto astratta ed apodittica.
200.000,00 € è pochissimo per alcuni mercati e tanto per altri.
Alcuni affidamenti, poi - ci si riferisce a quelli affidati per
vent'anni, che non sono infrequenti - non sono valutabili in tali
termini (200.000,00 annuali o in valore assoluto?).
Vi saranno, così, affidamenti di servizi dello stesso tipo che,
se tenuti al di sotto della soglia indicata dal regolamento
governativo, non dovranno essere verificati dall'Autorità antitrust.
In pratica, gli enti locali, accertata in concreto l'assenza di un
mercato di riferimento, se riusciranno a contenere l'affidamento al
di sotto della soglia regolamentare, potranno tranquillamente evitare
la gara e gestire in house il servizio, senza che nessuna autorità
tecnica possa valutare la sussistenza dei requisiti legittimanti la
deroga. La conseguenza in questo caso è paradossale: il quadro
ordinamentale è composto dalla disciplina del legislatore statale,
dall'intervento regolativo del Governo e dall'autonomia organizzativa
dell'ente locale, tre soggetti che intervengono sui servizi pubblici
locali, mentre è del tutto assente qualsivoglia ruolo della Regione,
pur trattandosi di gestione di servizi locali la cui
concorrenzialità manchi quantomeno in concreto, e cioè di un ambito
in cui vi è competenza legislativa esclusiva regionale, uno spazio
del quale la Regione rivendica competenza piena e non solo
integrativa di quella statale.
3. Illegittimità costituzionale dell'art.15 comma 1 lett.d), che
ha sostituito i commi 8 e 9 dell'art. 23-bis prevedendo un regime
transitorio per gli affidamenti in atto dei SPL di rilievo economico,
per violazione degli art.114, 118, 117 commi 1, 2 e 4 e 119 Cost.,
nonchè del principio di tutela dell'affidamento connesso alla
responsabilità regionale.
La lettera d) del c. 1 dell'art. 15, sostituendo il comma 8
dell'art. 23-bis, introduce un regime transitorio per gli affidamenti
in atto dei servizi pubblici locali di rilievo economico. Ad avviso
della Regione, la disposizione risulta incostituzionale sotto diversi
profili.
a. quanto al comma 8, lettera a), come sostituito. Tale
disposizione stabilisce che «il regime transitorio degli affidamenti
non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 è il seguente: a) le
gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate
conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta "in
house" cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberare da
parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse
cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione
che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40%
del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma
2».
Qui la legge anticipa la conclusione del rapporto contrattuale,
ma solo per alcune gestioni, colpendo, in particolare, le imprese
pubbliche o semi pubbliche, le quali hanno ricevuto l'affidamento nel
rispetto della legislazione precedentemente vigente e comunque
conformemente ai principi comunitari.
Questa è solo apparentemente una norma a favore della
concorrenza; in realtà essa introduce disposizioni più rigide della
normativa comunitaria di cui si afferma l'attuazione, incidendo
direttamente su profili di efficienza del servizio - poichè non par
dubbio che la cessazione anticipata del rapporto contrattuale si
rifletta sugli investimenti programmati nel lasso di tempo di durata
del rapporto e riguardi, quindi, direttamente l'efficienza e la
qualità del servizio - intervenendo pregiudizialmente in un ambito
rispetto al quale la Regione ha sempre avuto un ruolo fondamentale.
Al di là della violazione del principio di uguaglianza e di
libertà di iniziativa economica, che riguarda più propriamente gli
operatori economici che hanno fatto affidamento su una certa durata
della gestione del servizio affidato, ciò che rileva in questa sede
per la Regione ricorrente è la circostanza che tale disposizione
incide sull'assetto di sistema regionale degli affidamenti, ledendo
il ruolo della Regione, anche di tipo legislativo, nel definire la
durata degli affidamenti medesimi.
Occorre ricordare, infatti, che già con la prima legge regionale
sul servizio idrico integrato, la n. 25/1999, emanata in attuazione
della legge Galli n. 36/1994 e contenente anche norme sul servizio
rifiuti, in attuazione del d.lgs n. 22/1997, la Regione Emilia
Romagna, nell'esercizio del potere di regolazione ed organizzazione
delle funzioni amministrative relative ai predetti servizi, aveva
previsto la stessa durata del regime transitorio e degli affidamenti.
Questa era fissata in relazione alla suscettività dei soggetti
affidatari di esprimere un livello adeguato, «industriale», in
termini di efficienza, efficacia ed economicità, di effettuazione
del servizio, secondo parametri di valutazione del livello di
adeguatezza che comportava la salvaguardia delle gestioni in essere
da parte delle Autorità d'ambito. Si consentivano così durate più
o meno lunghe degli affidamenti in relazione al possesso di tali
requisiti di efficienza, efficacia ed economicità, in relazione alla
legittimità degli affidamenti in essere rispetto alla normativa
comunitaria, e alla maggiore o minore dimensione degli ambiti
serviti. Tale durata la Regione ha fissato - conformemente alla
normativa comunitaria, al dicembre 2011, consentendo un anno in più
rispetto alla scadenza ora fissata dalla normativa statale (2010); ma
anche un anno di differenza comporta conseguenze rilevanti sotto il
profilo organizzativo delle gare, dei bandi e quant'altro necessario
per avviare i nuovi affidamenti. La Regione ha in tal modo svolto un
ruolo attivo nella costruzione di un sistema industriale di
effettuazione dei più importanti fra i servizi pubblici locali,
quale il servizio idrico integrato e il servizio rifiuti, assumendo
una funzione di coordinamento degli enti locali e delle Autorità
d'ambito nel frattempo dalla stessa legge regionale istituite,
funzione che essa intende mantenere e continuare ad espletare.
È del tutto evidente che su tale assetto incide gravemente e
rigidamente la disposizione statale sopra menzionata, laddove si
mette nel nulla, mediante l'automatica e unilaterale cessazione dei
rapporti in corso ad una data molto ravvicinata, una scelta
organizzativa posta in essere correttamente sulla base del diritto
vigente e in conformità alla disciplina comunitaria; ad esse sono
poi seguite le scelte che le imprese (pubbliche o semi pubbliche che
siano) hanno a loro volta effettuato, proprio facendo affidamento su
quel quadro ordinamentale di riferimento, come regolato dalla
Regione. Sotto tale profilo è, quindi, evidente la violazione delle
disciplina legislativa legittimamente stabilita dalla Regione in base
ai suoi livelli di competenza (violazione dell'art.117 comma 4) e
della responsabilità della Regione nei confronti del variegato
panorama delle società pubbliche o semi pubbliche affidatane dei
servizi pubblici, che a tale assetto si sono correttamente attenute.
b. Sotto un secondo profilo, la disposizione impugnata è
costituzionalmente illegittima per contrasto con il diritto
comunitario, con conseguente violazione dell'art.117, comma 1: non si
comprende, infatti, perchè alcune gestioni, che la stessa
disposizione definisce «affidate conformemente ai principi comunitari
in materia di cosiddetta in house», debbano necessariamente terminare
entro il 31 dicembre 2011, a meno che non si trasformino in
affidamenti a società mista, laddove le Amministrazioni (e loro
società in house) debbono necessariamente cedere almeno il 40% del
proprio capitale. Si ricordi che nel diritto comunitario il modello
organizzativo dell'autoproduzione dei servizi attraverso affidamenti
in house è stato ritenuto in linea con i principi del Trattato, tra
cui, come noto, vi è quello della tutela e promozione della
concorrenza. Ed infatti, a cominciare dalla nota pronuncia della
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza Teckal, del 18
novembre 1999, in causa C-107/98, alla Stadt Halle, dell'11 gennaio
2005, in causa C-26/3, fino alla più recente sentenza Associazione
Nazionale Autotrasporto Viaggiatori del 6 aprile 2006, in causa
C-410/04, il diritto delle Amministrazioni di erogare in proprio il
servizio a favore delle proprie comunità locali non solo non è
precluso dalle regole sulla concorrenza, ma è espressamente
affermato e riconosciuto dalla Comunità Europea. Diviene, pertanto,
evidente la profonda contraddizione che caratterizza la disposizione
statale impugnata: si sacrifica, in nome della tutela della
concorrenza, una formula organizzativa che è stata istituita secondo
modelli ritenuti compatibili con tale esigenza di tutela. D'altronde,
secondo il diritto comunitario il fenomeno dell'autoproduzione è
estraneo alla materia della concorrenza ed alternativo rispetto
all'esternalizzazione, con l'effetto che solo in questo secondo caso
è necessario rispettare le regole poste a tutela della concorrenza.
La scelta organizzativa fra le due opzioni è demandata in via
esclusiva all'ente locale titolare delle funzioni. Il legislatore
statale non può ingerirsi in tale scelta imponendo una delle due
opzioni all'ente in quanto, procedendo in tal modo, esorbita dalla
propria potestà legislativa in materia di tutela della concorrenza.
e. per contrasto con i criteri di distribuzione della competenza
legislativa tra Stato e Regioni e per ingiustificato e travisato
esercizio del titolo di competenza statale attinente alla «tutela
della concorrenza», con violazione, quindi, dell'art. 117 commi 2 e 4
Cost.: è vero che spetta allo Stato la disciplina di determinanti
aspetti dei servizi pubblici locali di rilievo economico in virtù
del titolo competenziale «tutela della concorrenza», tuttavia, tale
disciplina non può essere così dettagliata da essere
auto-applicativa ed escludere qualsiasi successivo intervento
regionale e locale. Codesta Ecc.ma Corte costituzionale, infatti,
nella richiamata sentenza n. 272/2004 ha precisato che «il criterio
della proporzionalità e dell'adeguatezza appare quindi essenziale
per definire l'ambito di operatività della competenza legislativa
statale attinente alla «tutela della concorrenza» e conseguentemente
la legittimità dei relativi interventi statali. Trattandosi,
infatti, di una cosiddetta materia-funzione, riservata alla
competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un'estensione
rigorosamente circoscritta e determinata, ma, per così dire,
«trasversale» (cfr. sentenza n. 407 del 2002), poichè si intreccia
inestricabilmente con una pluralità di altri interessi - alcuni dei
quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale
delle Regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del
Paese, è evidente la necessità di basarsi sul criterio di
proporzionalita-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse
ipotesi, se la tutela della concorrenza legittimi o meno determinati
interventi legislativi dello Stato.
Nella disposizione qui in contestazione in più occasioni si
entra nel dettaglio, senza che tale scelta risulti funzionale ad una
maggiore promozione della concorrenza nel settore. Come si è più
sopra rilevato, si stabilisce che per evitare la cessazione
anticipata del contratto di servizio con le società in house, le
Amministrazioni locali di controllo debbano cedere almeno il 40% del
capitale ad un socio, attraverso procedure competitive ad evidenza
pubblica, che abbiano anche ad oggetto, «allo stesso tempo, la
qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi».
La disposizione fissa condizioni di privatizzazione molto rigide, che
riducono il campo di azione di un eventuale legislatore regionale ed
il potere di scelta degli enti locali: procedura di evidenza
pubblica, almeno il 40% del capitale, attribuzione di specifici
compiti operativi al socio selezionato. Ciò, però, non sempre
assicura la promozione e la tutela della concorrenza. Infatti, i
privati potrebbero non avere interesse ad acquistare, a volte con un
notevole impegno economico, un pacchetto di azioni significativo
(almeno il 40%), ma che difficilmente garantirà loro il controllo
sulla società, e avere in cambio solo singoli e specifici compiti
operativi e non l'intera gestione (a volte, unica condizione per
poter rientrare degli investimenti fatti per «comprare» la qualifica
di socio). Al contrario, in alcuni casi la situazione gestionale di
fatto potrebbe essere più consona ad una privatizzazione attraverso
la selezione di un socio privato mero finanziatore, al quale non
affidare alcun compito operativo, ma da coinvolgere solo nel
finanziamento della attività.
Tali profili di incostituzionalità sono particolarmente evidenti
anche con riferimento alla lettera d) del comma 8 del 23-bis, come
sostituito dall'art.15, che qui parimenti specificamente si impugna.
Con tale disposizione è imposta alle società a partecipazione
pubblica già quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003, e a
quelle da esse controllate, l'obbligatorietà della cessione del 40%
entro il 30 giugno 2013 e del 30% entro il 31 dicembre 2015, come
condizione per poter continuare negli affidamenti diretti fino alla
scadenza del contratto di servizio.
Anche qui si assiste ad una forzata «privatizzazione», posta del
tutto impropriamente come condizione per attuare la concorrenza, ma
che nulla ha a che fare con la concorrenza e che stravolge la
governance pubblica esistente. Lo Stato ha deciso unilateralmente
come deve essere l'assetto di autonomia finanziaria e legislativa
delle comunità regionali-locali, depositarie della titolarità dei
servizi pubblici locali, passando sopra alle loro scelte, contro i
principi del federalismo fiscale. Questa non è concorrenza. In
sostanza, lo Stato dice: se ti apri al mercato puoi continuare a
gestire con gli affidamenti in essere. Allora si ammette che tali
affidamenti sono legittimi; allora la condizione che il legislatore
statale pone è una condizione di politica istituzionale (che
meritava ben altra valutazione e condivisione con i livelli
regionali-locali), ma non di concorrenza. Come si è già evidenziato
nella premessa di inquadramento del problema posto dalla riforma da
ultimo attuata, la «privatizzazione» del capitale sociale delle
società in house non ha alcun riflesso sulla tutela delle
concorrenza, provocando in realtà unicamente una svendita delle
risorse pubbliche, perchè non cambia il monopolio da parte
dell'operatore (società privatizzata), ma solo la titolarità delle
sue azioni, delle quali il 30% o il 40% del capitale pubblico deve
essere ceduto. Il che, ovviamente, produrrà un danno economico alle
Società quotate, in evidente contraddizione con la tutela della
concorrenza.
d) per contrasto con il principio di pluralismo paritario
istituzionale, in violazione degli artt. 114 e 118 Cost: la nuova
disciplina, come si è visto, è così rigida da annullare qualsiasi
autonomia esercitabile in materia, a cominciare dall'autonomia
organizzativa spettante agli enti locali, i quali comunque sono i
titolari di tali attività, sia pur affidati alla gestione di imprese
esterne. Viene violato, così, il principio fondamentale di
sussidiarietà, che richiede appunto una valutazione in concreto
della situazione locale (che può enormemente variare da un ambito
ottimale all'altro), anche per verificare le specifiche condizioni di
mercato in cui si svolge il servizio e in cui si «privatizza» il
patrimonio pubblico.
e) per violazione dell'art.119 u.c. cost. secondo cui «i Comuni,
le Province le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito
secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato». La
norma sopra censurata impone, infatti, alle Amministrazioni pubbliche
di liberarsi di una quota del proprio patrimonio societario a
prescindere dalla convenienza economica dell'operazione, e quindi
dalla considerazione in concreto del tempo, delle modalità, della
quantità, valutazioni indispensabili ad evitare che si produca una
svendita coatta di capitali pubblici. Per come è strutturata la
norma non c'è alcuna possibilità di realizzare un ritorno economico
che equilibri il depauperamento, obbligato per legge, del patrimonio
della collettività, e si determina un indebolimento finanziario
della governance pubblica senza adeguata giustificazione e idonee
contromisure, con evidente violazione della norma costituzionale
sull'autonomia finanziaria di Regioni e Comuni che, per tali
finalità costituzionalmente riconosciute, ha espressamente ad essi
attribuito un proprio patrimonio, il quale non può essere inciso per
finalità contrastanti con la sua stessa conservazione ed ottimale
gestione. Per non dire, poi, delle conseguenze che può comportare
sul valore delle azioni di una società quotata in borsa, la vendita
massiccia e obbligatoria della propria quota azionaria.
Quanto al comma 9 dell'art. 23-bis, come sostituito. La
disposizione stabilisce che «le società, le loro controllate,
controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non
appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o
all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto
amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di
affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero
ai sensi del comma 2, lettera b), nonchè i soggetti cui è affidata
la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di
erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi
ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, nè svolgere servizi
o attività per altri enti pubblici o privati, nè direttamente, nè
tramite loro controllanti o altre società che siano da essi
controllate o partecipate, nè partecipando a gare. Il divieto di cui
al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si
applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio
selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti
affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque
concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara
successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura
competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi
forniti».
Come si può notare, anche tale disposizione, che attiene ai
limiti e divieti in ordine all'ambito di operatività riservato ai
soggetti titolari di affidamenti diretti e agli altri soggetti che a
questi ultimi siano collegati, è in contrasto con i principi del
diritto comunitario, appare irragionevole e non conforme al principio
di proporzionalità fra i contenuti preclusivi della norma e le
finalità di tutela della concorrenza perseguite.
Innanzitutto, il profilo della contrasto con l'ordinamento
comunitario. Per tale ordinamento, e come più volte ricordato dalla
Corte di giustizia CE a proposito delle società in house, una
società a partecipazione pubblica, assoggettata al controllo analogo
dei soci, titolare di un affidamento diretto, è tenuta a svolgere a
favore degli enti di riferimento solo l'attività prevalente, ben
potendo destinare l'attività residua anche al mercato. Nella
prospettiva del comma dell'art. 23-bis, così come riformato,
l'affidamento diretto di un servizio determina una impossibilità per
la società destinataria di svolgere qualsiasi attività al di fuori
del c.d. mercato domestico. In altri termini, la norma in questione
trasforma il concetto di «prevalenza» dell'attività in «attività
esclusiva», costringendo il soggetto titolare dell'affidamento
diretto (non solo in house provider) a svolgere la propria attività
esclusivamente nei confronti degli enti affidanti. Del resto, già
questa Corte costituzionale, con la sentenza n. 439/2008, nel
declinare il concetto di attività «prevalente» in termini
quantitativi e qualitativi, ha implicitamente riconosciuto che il
concessionario diretto affidatario di servizi pubblici locali possa
svolgere una parte della propria attività, seppure marginale, in
mercati diversi da quello del servizio gestito.
In secondo luogo, la disposizione appare irragionevole ed il
regime limitativo che introduce per determinate categorie di imprese
poco proporzionale agli scopi di tutela della concorrenza prefissati.
È irragionevole estendere le conseguenze limitative degli
affidamenti diretti anche alle società miste costituite ai sensi del
comma 2, lett. b), art. 23-bis, considerato che, per volontà dello
stesso legislatore, tale modello di gestione è stato equiparato a
quello dell'esternalizzazione, nella comune categoria delle formule
ordinarie di organizzazione dei servizi pubblici locali di rilievo
economico.
Non vi è, poi, ragionevole ragione nella scelta legislativa di
escludere da tale regime limitativo, invece, le società quotate e di
prevedere una specie di moratoria con riferimento alla partecipazione
alle cc.dd. prime gare: anche le società quotate sono destinatarie
di affidamenti diretti e la tutela della concorrenza deve valere
sempre e non «congelarla» nella fase di avvio della riforma.
Ma ancora più grave, sotto il profilo della mancanza di
ragionevolezza e proporzionalità nella previsione del comma 9, è la
circostanza che detta norma riguardi non solo il gestore affidatario
diretto, rispetto alla cui posizione potrebbero configurarsi
potenziali rischi di distorsione della concorrenza, ma anche i
soggetti societari ad esso collegati e da esso controllati, i quali
conservano in ogni caso una loro autonomia soggettiva e ben
potrebbero operare in altri mercati. In pratica, il legislatore ha
collegato all'affidamento diretto di un servizio ad una società
partecipata dagli enti pubblici una conseguente incapacità di agire
al di fuori dei confini territoriali e funzionali determinati dallo
stesso affidamento, la quale è destinata a colpire non solo la
società incaricata del servizio, ma, come se fosse un virus, ad
infettare altre possibili società che per controllo o per
collegamento siano riconducibili al gestore.
Obiettivamente la portata della disposizione appare un
po'eccessiva e non proporzionata alla tutela della concorrenza:
primo, perchè, un vincolo di azione ad una società non è di per se
stesso elemento atto a garantire la concorrenza; secondo, perchè
vale solo per le imprese pubbliche o semi-pubbliche, ma non per
quelle private, ben potendosi verificare in concreto affidamenti di
servizi a privati non preceduti da gara (come dimostra l'esperienza,
giustificabili per ragioni di emergenza, ad esempio, nel campo dei
servizi ambientali).
Sicchè la norma in questione, nella sua correlazione con il
periodo transitorio introdotto dal comma 8 (come sostituito)
contribuisce ad ingessare ancora di più il sistema di gestione
regionale-locale dei servizi pubblici, con evidente compressione
della autonomia legislativa ed organizzativa degli enti titolari dei
servizi, senza che ciò sia giustificato in termini di
proporzionalità rispetto alle finalità di tutela della concorrenza
pretesamente perseguite, con la conseguenza che anche tale
disposizione è passibile delle medesime censure di
incostituzionalità evidenziate in epigrafe.
4. Illegittimità costituzionale dell'art 15 comma 1, lettere e)
f) g) in relazione al comma 10 dell'art 23-bis del d.l. n. 112/2008
per violazione dell'art. 117 commi 2 e 4.
Le lettere e), f) e g) dell'articolo della riforma del 2009 qui
analizzato rivedono il comma 10 dell'art. 23-bis, d.l. n. 112/2008.
Si tratta del comma che sposta su un regolamento governativo gran
parte della portata della riforma dei servizi pubblici locali di tipo
economico, in quanto è all'intervento del governo che si chiede di
specificare in dettaglio molti degli aspetti della nuova disciplina
introdotta.
Mentre le lettere f) e g) contengono ritocchi al regime del
rinvio operato dal legislatore ad apposito regolamento governativo,
la lettera e), invece, sposta il termine per l'adozione del
regolamento al 31 dicembre 2009.
Si possono ricordare i dubbi già sopra espressi a proposito
della scelta del legislatore di affidare ad un regolamento
governativo un settore la cui disciplina, se già contenuta in una
fonte primaria, deve limitarsi a disposizioni proporzionate ed
adeguate in un ottica di funzionalità della tutela della
concorrenza. I rischi, poi, di invadere campi rispetto ai quali la
competenza legislativa delle Regioni è certa sono evidenti, come, ad
esempio, risulta eclatante la previsione secondo cui il regolamento
dovrà occuparsi anche di come i «comuni con un limitato numero di
residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei
servizi pubblici locali in forma associata». «Invero, il comma 10
dell'art. 23-bis è già stato impugnato dalla Regione Emilia Romagna
con il ricorso promosso avverso varie disposizioni del d.l. n.
112/2008, (R.G. n. 69/08) evidenziandosi in quella sede come i temi
del regolamento nelle diverse lettere da a) ad l) siano
inestricabilmente intrecciati con le materie di potestà concorrente
(come il coordinamento della finanza pubblica) di cui alla lettera
a), o esclusiva delle Regioni (come nel caso delle gestione associata
dei servizi locali, oggetto della lettera c) ovvero come nel caso
della lettera h) che, nel prevedere come rientrante nella disciplina
degli affidamenti intesa come materia «esclusiva» statale, in quanto
dettata per finalità di concorrenza, forme di «ammortamento degli
investimenti e una durata degli affidamenti strettamente
proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli
investimenti», tocca, in realtà, un tema delicatissimo, che riguarda
il patrimonio delle reti e degli impianti pubblici e che può
comportare, se non rispondente alle esigenze, come apprezzate e
valutate dalle Amministrazioni proprietarie delle reti e degli
impianti, ad un inevitabile depauperamento dei patrimoni comunali.

P. Q. M.

Voglia l'Ecc.ma Corte costituzionale adita dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art.15 comma 1, lett. b), c),
d), e), f, g) del d.l. n. 135/2009, come convertito con modificazioni
con la Legge 20 novembre 2009 n. 166, per violazione degli artt.117,
comma 1, 2, 4, 6; 114; 118 e 119 cost. nei termini e sotto i profili
esposti nel presente ricorso.
Bologna-Roma, 21 gennaio 2010

Avv. Mastroagostino


Avv. Falcon


Avv. Manzi