1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 11-4-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 196 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 luglio 2006
Ordinanza emessa il 5 luglio 2006 dal tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia - Trieste sul ricorso proposto da Collovini Giulio contro Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale» ed altri Farmacia - Istituzione di nuove farmacie nei comuni con popolazione inferiore ai 12.500 abitanti - Possibilita' di deroga al criterio demografico in base soltanto a presupposti oggettivi legati alle condizioni topografiche e di viabilita' - Ritenuta prevalente tutela dell'interesse dei farmacisti alla limitazione della concorrenza, con conseguente incidenza sul diritto alla salute dei cittadini. - Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, art. 104, primo comma, come sostituito dall'art. 2 della legge 8 novembre 1991, n. 362. - Costituzione, art. 32. (007C0435) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 11-4-2007)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ric. n. 453/05, proposto
dal dott. Giulio Collovini, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Claudio Duchi e Michele Saltoretti, e presso il secondo domiciliato
in Trieste, viale XX Settembre n. 1;
Contro A.S.S. n. 6 Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli
Occidentale», in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colò e domiciliata presso
la segreteria generale di questo tribunale; nonchè contro comune di
Chions, in persona del sindaco pro tempore, rappresento e difeso
dagli avv.ti Michela Fadel e Giuseppe Sbisà e domiciliato presso lo
studio di quest'ultimo in Trieste, via San Francesco n. 11; l'Ordine
dei Farmacisti della provincia di Pordenone, in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; per
l'annullamento:
a) della deliberazione 20 luglio 2005 del direttore generale
della A.S.S. n. 6 nella parte in cui istituisce una seconda sede
farmaceutica in comune di Chions;
b) della delibera 10 ottobre 2005 della giunta comunale di
Chions concernente esercizio del diritto di prelazione della farmacia
di nuova istituzione;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle p.a.;
Visti gli atti di causa;
Viste le memorie delle parti;
Nominato relatore alla pubblica udienza dell'8 marzo 2006 il
presidente Borea e uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F a t t o

Il ricorrente, titolare sino ad oggi dell'unica farmacia
esistente nel comune di Chions, contesta una determinazione della
A.S.S. n. 6 «Friuli Occidentale» di istituzione di una seconda
farmacia in località Villotta nonchè una conseguente delibera
comunale di esercizio del diritto di prelazione sulla suddetta
farmacia.
Avverso l'atto dell'A.S.S. n 6 si deducono i vizi di:
1) Incompetenza, spettando questa alla regione trattandosi di
istituzione di nuova sede farmaceutica in base al criterio
topografico;
2) violazione art. 104, T.U. n. 1265/1934, per mancanza delle
condizioni ivi previste per l'istituzione di sedi farmaceutiche in
base al criterio topografico.
Avverso l'atto comunale si deducono i vizi di:
3) illegittimità derivata;
4) violazione art. 42 d.l.gs n. 267/2000 e incompetenza della
Giunta comunale.
Si oppongono al ricorso in rito e nel merito le amministrazioni
intimate.

D i r i t t o

Il ricorso, nella parte in cui si appunta avverso la
determinazione della Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli
Occidentale» del 20 luglio 2005, contrariamente a quanto
sorprendentemente vorrebbe l'azienda stessa, non è inammissibile, in
quanto correttamente rivolto avverso un provvedimento, conforme alla
proposta del comune di Chions, di istituzione, in deroga al criterio
demografico ex art. 1, legge n. 475/1968, di una seconda sede
farmaceutica in località Villotta: si tenta di sostenere che si
tratta di un atto generale di pianificazione come tale non lesivo,
ma, mentre, da un canto, la invocata sentenza del Tribunale
amministrativo regionale di Trento n. 156/2004 viene mal interpretata
avendo tale pronuncia detto tutt'altro, e cioè soltanto che non può
configurarsi onere di avvio del procedimento in materia di atti di
pianificazione generale, ex art. 13, legge n. 241/1990, e non già
che gli atti di pianificazione generale non sono direttamente lesivi,
è assorbente considerare che l'istituzione di una nuova sede
farmaceutica si pone invece come atto sicuramente provvedimentale, in
quanto costitutivo e modificativo della realtà giuridica
preesistente, direttamente lesivo dell'interesse dei farmacisti, già
operanti nello stesso comune, a non veder accrescere la concorrenza,
laddove la copertura effettiva della farmacia neo-istituita mediante
concorso, ovvero tramite l'esercizio del diritto di prelazione del
comune (art. 10, legge n. 475/1968), è frutto di atti meramente
consequenziali, avverso i quali sarebbero visibilmente mal poste
censure avverso l'atto presupposto, ove già, s'intende, in
precedenza conosciuto.
Del pari priva di pregio è l'eccezione di inammissibilità
avanzata dal comune di Chions, sul rilievo della mancata impugnazione
della presupposta delibera comunale di richiesta di istituzione di
una nuova sede farmaceutica, e delle relative motivazioni, poi
recepite dalla A.S.S. n. 6: è facile osservare che non sussiste
alcun onere di specifica impugnazione di un atto che, come si
configura la richiesta di istituzione di una nuova sede farmaceutica
da parte del comune interessato, è totalmente privo di contenuti
provvedimentali, con la conseguenza che le motivazioni addotte a
sostegno della richiesta in tanto divengono lesive in quanto recepite
formalmente in un provvedimento dell'autorità a ciò competente,
provvedimento che nella specie risulta tempestivamente impugnato.
Si è accennato all'autorità competente, nella specie la già
ricordata A.S.S. n. 6 «Friuli Occidentale», e occorre ora, venendo al
merito, soffermarsi appunto sulla doglianza con la quale di detta
A.S.S. si contesta appunto la competenza, sostenendosi che poichè la
legislazione statale (e cioè l'art. 104, T.U. n. 1265/1934 nel testo
rivisitato dalla legge n. 32/1991) affida alle regioni il compito di
valutare l'esistenza dei presupposti che consentono l'istituzione di
una farmacia in deroga al generale criterio demografico (come nella
specie avvenuto, e sulle relative problematiche si dovrà poi
soffermare) l'art. 14 della, l.r. n. 20/2004, il quale delega alle
aziende sanitarie le funzioni amministrative in materia di revisione
di piante organiche delle farmacie, andrebbe inteso nel senso che
alle predette aziende spettano le sole competenze relative alla
istituzione di nuove farmacie in base al criterio demografico, e non
anche di quelle in deroga, le cui valutazioni sono rimesse
direttamente alle regioni dalla legge statale.
Facilmente peraltro si ribatte ex adverso che la norma regionale
di cui si fa questione, nell'affidare alle aziende sanitarie «la
formazione e la revisione della pianta organica delle farmacie» non
consente in alcun modo di operare la distinzione voluta dal
ricorrente, che porterebbe a conseguenze a ben vedere del tutto
illogiche sul piano organizzativo, a ciò potendosi aggiungere che la
ratio del decentramento voluto dalla legge regionale risponde ad una
esigenza di localizzazione delle funzioni amministrative, secondo una
logica che trovava riscontro già nel vecchio testo dell'art. 118
Cost., il cui terzo comma prevedeva che la regione di norma esercita
le sue funzioni delegandole (si veda anche l'art. 10 dello statuto
della Regione Friuli-Venezia Giulia), e, ancor più, appare in
sintonia con il nuovo 118, che affida in via generale le funzioni
amministrative in via principale agli enti locali, salve le esigenze
di unitarietà che comportino il conferimento delle funzioni stesse a
livelli via via più alti, in applicazione dei principi di
sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Può ora passarsi all'esame della questione centrale posta in
ricorso, ove si assume nella specie la mancanza dei presupposti di
legge che consentono l'istituzione di una nuova farmacia.
Conviene soffermarsi sul fatto, già accennato, che, mentre di
regola, ai sensi dell'art. 1, legge n. 475/1968, il numero delle
farmacie deve essere pari ad un multiplo di un numero base di
abitanti (5000 per i comuni fino a 12.500 abitanti e 4000 per gli
altri comuni), nella specie è accaduto che la seconda sede
farmaceutica qui contestata è stata istituita in applicazione del
criterio cosiddetto «topografico» di cui all'art. 104 T.U.
n. 1265/1934, nel testo introdotto dall'art. 2, legge n. 362/1991, a
tenore del quale, in deroga al suddetto criterio demografico, nei
comuni inferiori a 12.500 abitanti, una (e una sola) nuova sede
farmaceutica può essere istituita «quando particolari esigenze
dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche
e della viabilità lo richiedano», e sempre che «la farmacia di nuova
istituzione disti almeno 3000 metri dalle farmacie esistenti anche se
ubicate in comuni diversi».
È pacifico il riconoscimento giurisprudenziale dell'ampiezza del
potere discrezionale rimesso alla autorità decidente nella materia
de qua, nella valutazione ad essa rimessa «delle particolari esigenze
dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche
e di viabilita», ma certamente tale potere, per quanto ampio possa
essere, non può arrivare al punto da alterare quello che, secondo il
legislatore, costituisce il punto di equilibrio tra i due opposti
interessi in gioco, a quello pubblico inteso a garantire la maggior
possibile vicinanza della farmacia agli utenti (anche se residenti in
località relativamente isolate e in numero inferiore al minimo
previsto per l'apertura di una farmacia) contrapponendosi
l'interesse, ugualmente di rilevanza pubblica, ad una corretta ed
economica gestione degli esercizi farmaceutici, che potrebbe essere
compromessa, per quelli già esistenti sul territorio, in caso di
apertura di altri nuovi punti di vendita. Si spiega perciò perchè
il legislatore, pur prevedendo e consentendo l'istituzione e quindi
l'apertura di farmacie in deroga, abbia racchiuso tale deroga
all'interno di condizioni a ben vedere estremamente rigide e
assolutamente specifiche e puntuali, richiedendosi in sostanza che le
condizioni topografiche e di viabilità (di questo si tratta,
soltanto) siano tali da rendere difficoltoso in modo significativo ed
eccezionale per gli utenti percorrere gli almeno 3000 metri di
distanza previsti per raggiungere la farmacia più vicina.
Ma se il punto di equilibrio voluto dalla normativa di
riferimento del quale si è fatto cenno, fra l'interesse ad una
gestione economica delle farmacie e l'interesse della popolazione ad
un comodo accesso al servizio farmaceutico, assicura la prevalenza
del primo a condizione che vi siano strade normalmente di agevole e
rapida percorrenza, non importa se con mezzi privati o pubblici,
appare, oggi, estremamente difficile se non impossibile giustificare
l'istituzione di una sede farmaceutica in deroga, dato che, e il
fatto è notorio, l'enorme sviluppo della motorizzazione degli ultimi
decenni, privata e pubblica, e il contestuale (seppur ad un ritmo
forse inferiore) miglioramento e adeguamento della rete stradale
rendono di regola pressocchè risibile, per la stragrande maggioranza
della popolazione, il problema del superamento di distanze anche ben
superiori ai tre chilometri previsti.
Del suaccennato rapido evolversi nel tempo della situazione, a
favore di una sempre più agevole mobilità della popolazione, è del
resto specchio fedele l'analogo adeguamento che il legislatore ha
fornito della disposizione in esame, la quale, partita dalla
previsione di una distanza minima, per giustificare la deroga, di 500
metri, si è assestata dapprima sui 1.000 metri (art. 4, legge
n. 892/1984), per poi balzare, da ultimo, a 3.000 (legge
n. 362/1991), e non è da escludere che in futuro, proseguendo nel
trend progressivamente seguito, si possano ulteriormente individuare
distanze via via sempre maggiori, di volta in volta adeguando il
suaccennato punto di equilibrio al progresso dei tempi.
Ciò premesso in generale, e venendo alla fattispecie, non può
non rilevare il tribunale come questa sia emblematica della
situazione sopra descritta, dato che il comune del quale si tratta,
Chions, si trova in zona di pianura, mentre da parte sua la frazione
di Villotta, ove si prevede la nuova sede farmaceutica, è collegata
con il capoluogo da strade ampie e veloci ed è servita da un
servizio pubblico di autobus.
Ineccepibilmente, quindi, il ricorrente lamenta la mancanza dei
presupposti (del cui rigore si è detto) ai quali la norma da
applicare condiziona la legittima istituzione dl una sede
farmaceutica in deroga al criterio topografico; così come,
specularmente, appare vano, da parte del comune Chions e dell'Azienda
sanitaria n. 6 «Friuli Occidentale», tentare di giustificare la
contestata determinazione sottolineando da un lato le difficoltà e
la pericolosità del traffico e dall'altro la scomodità del servizio
pubblico di trasporto. Sul primo punto appare agevole osservare che,
anche con prevedibili, ordinarie difficoltà di traffico (non si può
naturalmente tener conto delle emergenze, in quanto eccezionali) un
percorso di pochi chilometri al di fuori di centri urbani non può
ragionevolmente richiedere tempi particolarmente lunghi (di pochi
minuti si parla in ricorso, senza contestazione); quanto poi alla
lamentata scomodità del servizio pubblico per i tempi
complessivamente richiesti fra andata, attesa e ritorno, è evidente
come anche questo fattore rientri nella normale e quotidiana
esperienza di chi si avvale del trasporto pubblico, con l'aggiunta,
poi, come giustamente si osserva in ricorso, che tale circostanza non
può apparire di per sè decisiva, se si tiene conto che ogni
famiglia dispone oggi, statistiche alla mano, di almeno un automezzo
privato, di uso particolarmente agevole nell'ambito, come nella
specie, di comuni di piccole dimensioni, non dovendosi riscontrare, a
differenza di quanto accade nei grandi centri urbani, particolari
problemi di parcheggio.
Con la precisazione, a proposito della accennata disponibilità
di almeno un automezzo per ogni famiglia, che appare particolarmente
sintomatico dell'imbarazzo motivazionale della determinazione
impugnata il riferimento alle asserite ma improbabili difficoltà che
avrebbero «i più giovani nuclei non provvisti di più mezzi di
trasporto».
Senza dire, come si osserva acutamente in ricorso, che il fatto
stesso che gli uffici comunali si trovino nella frazione di Villotta
e non già nel capoluogo, ove vive la maggioranza della popolazione,
porta a ritenere che le difficoltà di collegamento siano di fatto in
sostanza insussistenti o comunque di scarsa rilevanza.
In conclusione, se, come si è visto, risultano nella specie del
tutto normali le condizioni topografiche e di viabilità
riscontrabili nel Comune di Maniago, logica vuole, necessariamente,
che si debba escludere che sussistano le rigorose, particolari ed
eccezionali condizioni la cui esistenza soltanto consente, in deroga
al criterio demografico, l'istituzione di una nuova sede
farmaceutica.
Senonchè tale soluzione, che porterebbe inevitabilmente
all'accoglimento del ricorso con annullamento dell'atto impugnato,
non sembra a questo tribunale manifestamente immune da dubbi di
incoerenza costituzionale, con specifico riguardo all'art. 32 della
Costituzione e al diritto alla salute ivi garantito.
Alla normalità della situazione topografica e di viabilità
sopra nella specie rilevata (e tanto basta, si ripete, in base a
quanto dispone l'art. 104 del T.U. n. 1264/1934, per escludere
l'applicabilità della deroga della quale si è detto) non pare
infatti che corrisponda un altrettanto normale e completo superamento
delle difficoltà della popolazione interessata (e cioè della
popolazione residente nelle frazioni di Campagna e Dandolo) alle
quali si intenderebbe porre rimedio mediante l'istituzione di un
nuovo esercizio farmaceutico. Non pare cioè che il sopra ricordato
contemperamento fra i due contrastanti interessi che la norma intende
perseguire sia raggiunto in modo equilibrato e costituzionalmente
sicuro. E ciò dicesi per la semplice ragione che se l'altissimo
livello dl motorizzazione privata raggiunto al giorno d'oggi, in
aggiunta alla presenza nella specie di un servizio pubblico alla cui
scarsa frequenza non può comunque attribuirsi peso determinante,
vale a garantire una relativa facilità nell'accesso al servizio
farmaceutico, anche se a qualche chilometro dal luogo di residenza,
alla stragrande maggioranza della popolazione interessata, resta
però il fatto, ragionevolmente non contestabile (come del resto
segnalato nella determinazione impugnata), che una sia pur esigua
minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme di età
(anziani, il cui numero, come ben si sa, è sempre crescente, e
giovanissimi), in circostanze di agevole comprensione può trovarsi
per ragioni di incapacità fisica o d'altro genere impossibilitata o
comunque difficultata nell'accesso al servizio farmaceutico non
potendo disporre del mezzo privato od anche di quello pubblico.
Ribadito ancora una volta che la norma oggetto d'esame esaurisce
la previsione della deroga subordinandola a condizioni di natura
esclusivamente oggettiva, e non prende affatto in considerazione le
condizioni soggettive di bisogno in cui si possono trovare frange,
sia pur esigue (ma appartenenti alle categorie più deboli, e quindi,
in quanto tali, maggiormente meritevoli di tutela), della
popolazione, non pare a questo tribunale che sia manifestamente
infondato il dubbio dì non corrispondenza della norma in questione
al principio di cui all'art. 32 della Costituzione, posto che questa
in sostanza garantisce pienamente soltanto l'interesse ad una
gestione economica delle farmacie, e non anche quello di assicurare a
tutta la popolazione (a tutta, e non soltanto ad una parte, sia pur
fortemente maggioritaria) un non malagevole accesso al servizio
farmaceutico.
Del resto, che la preoccupazione principale del legislatore, dal
1984 in avanti, sia stata quella di assicurare ai titolari di
farmacia una riserva di utenza di adeguata consistenza economica è
dimostrato ampiamente, in sintonia con il miglioramento delle
condizioni di mobilità della popolazione, dal già sopra ricordato
progressivo allungamento della distanza minima tra l'una e l'altra
farmacia, portato dapprima, dai 500 originari a 1000 metri e, dal
1991, a 3000.
Questo tribunale non ignora certamente che il giudice delle leggi
ha avuto già occasione di pronunciarsi sulla compatibilità
costituzionale dell'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, nel testo
rivisitato dall'art. 2, legge n. 262/1991, dichiarando non fondata la
questione sollevata (sent. n. 4/1996). Ma appare agevole osservare
che in quell'occasione la questione negativamente risolta era
sostanzialmente diversa, in quanto incentrata essenzialmente, da
parte del giudice remittente, sul dubbio di violazione dell'art. 3
della Costituzione per il fatto che l'istituzione di farmacie in
deroga al criterio demografico sia prevista soltanto nei comuni fino
a 12.500 abitanti, e non anche in quelli più grandi, ove ricorrano
comunque i presupposti che la deroga consentono. Da ciò
prescindendo, ritiene comunque il tribunale che non vi siano
preclusloni a riproporre, naturalmente con argomenti diversi,
questioni dl costituzionalità già affrontate e risolte
negativamente. Si è visto sotto quale profilo si dubita della
incostituzionalità della disposizione in esame per contrasto con
l'art. 32 della Costituzione.
Può ora aggiungersi, che la stessa Corte costituzionale nella
sent. n. 4/1996 sopra ricordata, aveva precisato che la ratio della
programmazione e della revisione delle piante organiche delle
farmacie sta nell'esigenza di assicurare l'ordinata copertura del
territorio «al fine di agevolare la maggior tutela della salute delle
persone», e non già, come in quel giudizio aveva sostenuto la difesa
erariale, nell'evitare la proliferazione degli esercizi commerciali
delle farmacie per salvaguardarne le condizioni economiche:
senonchè, per le ragioni che sopra si è cercato dl evidenziare,
questa ratio, che pure è certamente rinvenibile in generale nella
complessa disciplina che caratterizza la materia, pare a questo
tribunale, in particolare, in buona misura tradita dalla disposizione
qui in esame, la quale, come già si è detto e qui si ripete, nel
momento in cui condiziona l'istituzione di farmacie in deroga al
criterio demografico all'esistenza di rigide e statisticamente oggi
improbabili condizioni oggettive dovute a difficoltà topografiche e
di circolazione, di fatto salvaguarda sicuramente gli interessi dei
farmacisti operanti sul territorio, proteggendoli dalla concorrenza,
mentre sull'altro versante non pare possa dirsi altrettanto garantito
il diritto alla salute per le fasce più deboli seppur minoritarie
degli utenti del servizio, quali possono essere gli anziani e i
giovanissimi.
Per i suesposti motivi appare pertanto necessario, ritenuta la
rilevanza ai fini del decidere (anche con riguardo alla subordinata
ed inautonoma impugnazione della delibera di giunta comunale recante
esercizio del cosiddetto diritto di prelazione nella gestione della
nuova farmacia) e la non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità della disposizione di cui all'art. 104, comma 1,
T.U. n. 1265/1934, nel testo introdotto dall'art. 2, legge
n. 362/1991, per contrasto con l'art. 32 della Costituzione,
sospendere il giudizio e rimettere alla Corte costituzionale la
suesposta questione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 della legge cost. n. 1/1948, 23 e
ss., legge n. 87/1953;
Sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte costituzionale
per l'esame della questione di legittimità costituzionale dell'art.
104, comma 1, T.U. n. 1265/1934 nel testo introdotto dall'art. 2,
legge n. 362/1991, nella parte in cui, condizionando la possibilità
di istituire, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una farmacia in
deroga al criterio generale demografico al verificarsi soltanto di
presupposti oggettivi quali sono quelli legati alle condizioni
topografiche e di viabilità, sembra porsi in contrasto con il
diritto alla salute garantito dall'art. 32 della Cost. nei sensi
individuati nella parte motiva.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'autorità
amministrativa.
Essa viene depositata in segreteria, che provvederà a
notificarne copia alle parti, al Presidente del Consiglio dei
ministri ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Trieste, in Camera di consiglio, addì 8 marzo
2006.
Il presidente estensore: Borea
07C0435