1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 29-5-1996
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 155 SENTENZA 13 - 20 maggio 1996
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento - G.i.p. che abbia disposto una misura cautelare personale - G.i.p. che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare - Giudice che, come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato - Giudice che come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine ad una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza stessa - Partecipazione al giudizio abbreviato - Partecipazione al giudizio dibattimentale - Disposizione dell'applicazione della pena su richiesta delle parti - Rispettive preclusioni - Omessa previsione - Riferimento alle sentenze della Corte nn. 432/1995 e 131/1996 - Sussistenza di pregiudizio all'imparzialita' della funzione giudicante - Riconferma della giurisprudenza della Corte in materia (v. sentenze nn. 484/1995, 439/1993, 261/1992, 401 e 502 del 1991, 496/1990) - Illegittimita' costituzionale. (C.P.P., art. 34, secondo comma). (096C0738) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 29-5-1996)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: avv. Mauro FERRI;
Giudici: prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott. Renato GRANATA,
prof. Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof. Cesare
MIRABELLI, prof. Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI, dott.
Cesare RUPERTO, dott. Riccardo CHIEPPA, prof. Gustavo ZAGREBELSKY,
prof. Valerio ONIDA, prof. Carlo MEZZANOTTE;

ha pronunciato la seguente
Sentenza
nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo
comma, del codice di procedura penale, promossi con ordinanze emesse
il 5 ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale di Grosseto, il 5 ottobre 1995 dal giudice per le indagini
preliminari presso il tribunale di Santa Maria Capua Vetere, il 6
ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale di Fermo, il 13 ottobre 1995 dal giudice per le indagini
preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno, il 12 ottobre 1995
dal giudice per le indagini preliminari presso la Pretura
circondariale di Udine, il 27 settembre 1995 (n. 2 ordd.) dal giudice
per le indagini preliminari presso il tribunale de L'Aquila, il 24
ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la
Pretura circondariale di Roma, il 18 ottobre 1995 dal giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno e il 10
ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la
Pretura circondariale di Rovereto, rispettivamente iscritte ai nn.
810, 814, 816, 829, 830, 833, 834, 845, 867 e 871 del registro
ordinanze 1995 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
nn. 49, 50 e 52, prima serie speciale, dell'anno 1995;
Udito nella camera di consiglio del 20 marzo 1996 il giudice
relatore Gustavo Zagrebelsky.
Ritenuto in fatto
1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di
Grosseto ha sollevato, con ordinanza del 5 ottobre 1995 (r.o. 810
del 1995), in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,
comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato il giudice
per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare
personale nei confronti dell'imputato.
Tale è, appunto, la situazione che si è verificata nel giudizio a
quo: il rimettente ha emesso ordinanze applicative di misure
cautelari personali nei confronti degli imputati, i quali hanno
successivamente formulato richiesta, assentita dal pubblico
ministero, di definizione del processo con il giudizio abbreviato.
Questa situazione, osserva il giudice a quo, non ricompresa nella
statuizione della sentenza n. 432 del 1995 della Corte
costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dello stesso art. 34, comma 2, cod. proc. pen. nella parte in cui
non prevedeva l'incompatibilità del giudice per le indagini
preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale a
partecipare al (solo) giudizio dibattimentale. Tuttavia, i principi
espressi nella citata sentenza valgono anche in questo caso: il
principio che l'attività del giudice chiamato a disporre
l'applicazione di una misura cautelare comporta, specialmente dopo le
modifiche apportate con la legge 8 agosto 1995, n. 332, una
valutazione non formale ma di contenuto sulla probabilità di
fondatezza dell'accusa e dunque un giudizio di merito sulla
responsabilità dell'imputato, al pari di quanto avviene nelle
ipotesi dell'ordine di formulare l'imputazione o dell'emissione del
decreto di giudizio immediato o ancora del rigetto della richiesta di
patteggiamento, ipotesi tutte in cui la Corte costituzionale ha
ravvisato il primo termine della relazione che determina
l'incompatibilità; nonchè il principio che, ai fini che rilevano,
costituisce "giudizio", e dunque integra il secondo termine
dell'anzidetta relazione, non il solo giudizio dibattimentale ma ogni
processo che in base a un esame delle prove perviene a una decisione
di merito, compreso pertanto quello che si svolge con il rito
abbreviato.
L'affermazione di principio contenuta nella richiamata sentenza
delinea quindi il quesito di costituzionalità, riferito agli artt.
3 e 24, secondo comma, della Costituzione, nei termini detti.
Parallelamente, il rimettente solleva una ulteriore questione di
legittimità costituzionale, la cui rilevanza è individuata nella
incidenza ai fini della eventuale successiva designazione del giudice
del giudizio abbreviato nel processo a quo; a tale fine, afferma il
giudice del rinvio, è necessario che la Corte costituzionale si
pronunci anche sulla compatibilità con la funzione di giudizio del
giudice che, pur non avendo originariamente disposto l'applicazione
della misura cautelare personale, sia stato successivamente chiamato
a pronunciarsi sulla sussistenza degli elementi indiziari (ex art.
273 cod. proc. pen.) e delle esigenze cautelari (ex art. 274 cod.
proc. pen.) nonchè a valutare gli elementi di cui agli artt. 275 e
seguenti cod. proc. pen. in sede di pronuncia sulle richieste di
revoca o sostituzione della misura stessa; ipotesi tutte che sono
sorrette, nella prospettiva detta, da ratio decidendi analoga a
quella prefigurata relativamente al quesito principale.
2. - Sul presupposto dell'avere disposto una misura cautelare
personale (custodia in carcere, poi sostituita nel corso del
procedimento con altra misura gradata), anche il giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale di Fermo ha impugnato, con
ordinanza del 6 ottobre 1995 (r.o. 816 del 1995), l'art. 34, secondo
comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice
per le indagini preliminari che abbia applicato, per gli stessi
fatti, misura cautelare personale nei confronti dell'imputato.
La mancata previsione di questa causa di incompatibilità
contrasterebbe con le garanzie di indipendenza e di imparzialità del
giudice, compromettendo il corretto processo formativo del giudizio,
in violazione degli articoli 24, 25 e 101 della Costituzione nonchè
della garanzia costituzionale del giusto processo, dato che la
valutazione sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e
quella sugli ulteriori elementi prescritti per farsi luogo alla
misura (artt. 273, 275 del codice di procedura penale) determinano
una significativa prevenzione rispetto al futuro giudizio, accentuata
dall'essere, quest'ultimo, un giudizio allo stato degli atti, vale a
dire basato sostanzialmente sugli stessi elementi che fondano la
misura. Inoltre la mancata previsione della accennata causa di
incompatibilità contrasterebbe con l'art. 3 della Costituzione,
stante l'analogia tra l'ipotesi considerata e quelle oggetto delle
varie precedenti pronunce di incostituzionalità rese sull'art. 34,
secondo comma, del codice di procedura penale.
3. - Questione sostanzialmente identica a quella sopra detta, e
riferita ai medesimi parametri, è stata sollevata dal giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno, in
funzione di giudice per l'udienza preliminare, con ordinanze del 13 e
18 ottobre 1995 (r.o. 829 e 867 del 1995) emesse nel corso di
distinti procedimenti penali. Specifico sviluppo argomentativo è
dato, in esse, al profilo della pratica identità tra la situazione
dedotta e quella oggetto della sentenza n. 432 del 1995, nonchè al
rilievo della ininfluenza dei "benefici" connessi al rito speciale,
non essendo correttamente proponibile che il vantaggio della
riduzione di pena, connesso solo alla rinuncia alle garanzie di
formazione dibattimentale della prova, possa "compensare" il rischio
di parzialità del giudicante.
4. - Questione analoga è stata altresì sollevata dal giudice per
le indagini preliminari presso la Pretura circondariale di Udine, con
ordinanza del 12 ottobre 1995 (r.o. 830 del 1995).
Il rimettente ha adottato ordinanze applicative della custodia
cautelare nei confronti degli imputati del giudizio a quo i quali
hanno richiesto il giudizio abbreviato alla cui trattazione sarebbe
chiamato lo stesso giudice.
La prospettazione è riferita ai parametri degli artt. 3 e 24,
secondo comma, della Costituzione, e muove dalla decisione n. 432 del
1995 della Corte; come nella situazione ivi affrontata, anche nella
presente si concretizza il rischio della "prevenzione", tanto più in
quanto gli elementi a suo tempo utilizzati sul piano indiziario e ai
fini della cautela vengono, nel rito speciale, ad essere apprezzati
come prova a tutti gli effetti; per cui, ove l'adozione della misura
avvenga al termine delle indagini preliminari - come è nel caso -,
il giudizio abbreviato diviene un duplicato della precedente
valutazione sugli stessi elementi di fatto, ciò che contrasta con i
parametri evocati e con la correlativa prescrizione di serenità e
imparzialità di giudizio nonchè con la garanzia difensiva
nell'ambito del "giusto processo".
5. - Anche il giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale de L'Aquila ha sollevato questione di costituzionalità
dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non
stabilisce la già detta ipotesi di incompatibilità, concernente la
relazione tra applicazione di misura cautelare personale e
celebrazione del giudizio abbreviato, con due distinte ordinanze del
27 settembre 1995, di identico contenuto (r.o. 833 e 834 del 1995).
Evocando, in riferimento ai parametri costituiti dagli artt. 3 e 24,
nonchè 76 e 77 della Costituzione, i precedenti della Corte
costituzionale sulla norma, il giudice a quo sottolinea l'analogia di
situazioni sottese, sinteticamente individuabile nella continuità
soggettiva del giudice rispetto ad una successione processuale da una
valutazione di contenuto dell'accusa al giudizio sul fatto-reato;
giudizio, nella specie, che non muta natura perchè svolto con le
forme del rito abbreviato e quindi in base ad una richiesta di parte,
giacchè la scelta del rito è originata da una possibile prospettiva
vantaggiosa sul piano sanzionatorio ma senza ammissione di
responsabilità nè tantomeno disponibilità a essere giudicati da un
giudice "prevenuto".
6. - Il giudice per le indagini preliminari presso la Pretura
circondariale di Roma ha impugnato l'art. 34, secondo comma, cod.
proc. pen., con ordinanza del 24 ottobre 1995 (r.o. 845 del 1995). La
censura, mirante allo stesso petitum delle questioni sopra riferite,
si basa sull'avere il rimettente adottato ordinanza di custodia
cautelare in carcere e, successivamente, respinto reiterate istanze
di sostituzione della misura disposta nei confronti dell'imputato,
che ha poi formulato richiesta di giudizio abbreviato.
L'ordinanza di rinvio effettua una complessiva disamina della
giurisprudenza costituzionale che, sul tema, ha effettuato un
completamento e una plurima "integrazione costituzionalmente
orientata" delle direttive della legge di delega; nucleo comune delle
pronunce è l'esigenza di evitare che un giudice che già abbia, in
qualche sede processuale, espresso valutazioni di merito sia poi
chiamato a giudicare l'imputato; inoltre, altro tratto comune di
alcune delle decisioni della Corte è quello per cui, ai fini
dell'incompatibilità, non può farsi distinzione tra il giudizio
abbreviato e il dibattimento, data la pienezza di poteri decisori
anche nel primo.
Più in particolare, il rimettente valorizza la sentenza n. 432 del
1995 e il rilievo, in essa contenuto, della "novella" arrecata con la
legge n. 332 del 1995: il sistema delle misure cautelari personali
risulta improntato, in una logica di eccezionalità del ricorso alla
cautela, nel senso dell'attribuzione di ancor più significativi e
incisivi apprezzamenti di merito da parte del giudice della misura,
sino alla formulazione di giudizi prognostici sulla futura pena e
sulla sua possibile sospensione (art. 275, comma 2-bis cod. proc.
pen).
In tale quadro, riconosciuta l'incompatibilità per il giudice che
abbia adottato la misura rispetto al giudizio dibattimentale
(sentenza n. 432 del 1995 citata), egualmente va affermata
l'incompatibilità rispetto al giudizio abbreviato, in cui oltretutto
quelli che erano gli elementi rappresentativi dei gravi indizi ai
fini della misura si trasformano in prove ai fini della decisione;
ciò, in riferimento alle stesse esigenze di terzietà e
imparzialità (artt. 3, 24 e 101 della Costituzione) poste a
fondamento di quella sentenza e per evitare la violazione dell'art. 3
della Costituzione rinvenibile nella ingiustificata disparità di
trattamento processuale tra imputati giudicati in dibattimento e
imputati giudicati con il rito abbreviato.
Il giudice a quo sollecita altresì l'estensione della pronuncia di
illegittimità costituzionale anche all'ipotesi del giudice che sia
chiamato a decidere su richieste di modifica o di revoca delle
misure, perchè analoga è la valutazione "pregiudicante" di merito
in tali casi.
7. - Richiamando testualmente un passaggio della motivazione della
sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, e riferendosi
agli artt. 3 e 24 Cost., anche il giudice per le indagini preliminari
presso la Pretura circondariale di Rovereto solleva, con ordinanza
del 10 ottobre 1995 (r.o. 871 del 1995), la questione di
costituzionalità concernente la mancata previsione normativa
dell'incompatibilità a celebrare il giudizio con rito abbreviato del
giudice per le indagini preliminari che abbia - come nella specie -
applicato una misura cautelare personale all'imputato.
8. - Con ordinanza del 5 ottobre 1995 (r.o. 814 del 1995) emessa
all'udienza preliminare, il giudice per le indagini preliminari
presso il tribunale di S. Maria Capua Vetere denuncia di
incostituzionalità l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., in
quanto non prevede quale causa di incompatibilità a disporre
l'applicazione della pena su richiesta delle parti, a norma degli
artt. 444 e seguenti cod. proc. pen., la pregressa adozione, da
parte dello stesso giudice, di una misura cautelare personale.
Argomentando dagli enunciati della sentenza n. 432 del 1995 della
Corte costituzionale, il giudice a quo ne sottolinea la piena
applicabilità anche all'ipotesi dedotta; in particolare, invariato
il primo dei due termini della relazione (il pre-giudizio in sede di
applicazione della misura), il rimettente osserva, quanto al secondo
(il "giudizio"), che, nella decisione di applicazione del
patteggiamento, il giudice non svolge una mera funzione "notarile"
dell'accordo tra le parti, ma deve dar conto delle ragioni di
adesione alla richiesta concorde e deve valutare, comunque,
l'insussistenza delle condizioni per il proscioglimento immediato ex
art. 129 cod. proc. pen.
Ne consegue l'incidente di costituzionalità, riferito a diversi
parametri costituzionali: all'art. 3, per l'esigenza di parità di
trattamento normativo di casi analoghi (il patteggiamento rispetto ad
altre decisioni di merito); all'art. 24, secondo comma, per la tutela
delle garanzie difensive; nonchè all'art. 27, secondo comma, perchè
ne risulta altrimenti lesa la garanzia per l'imputato di non essere
considerato colpevole fino al giudicato.
Considerato in diritto
1. - Le dieci ordinanze indicate in epigrafe sollevano questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del codice
di procedura penale, che regola l'incompatibilità del giudice
determinata da atti compiuti nel procedimento, nella parte in cui non
prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato
(artt. 438 e seguenti cod. proc. pen.) e a disporre l'applicazione
della pena su richiesta delle parti (artt. 444 e seguenti cod. proc.
pen.) del giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una
misura cautelare personale.
Tali omissioni, ad avviso dei giudici rimettenti, violerebbero
numerosi precetti della Costituzione, variamente individuati negli
articoli 3, primo comma, 24, secondo comma, 25, 27, secondo comma, e
101, secondo comma, nonchè negli articoli 76 e 77 (in riferimento
all'art. 2, numeri 67 e 103 della legge 16 febbraio 1987, n. 81,
recante "Delega legislativa al Governo della Repubblica per
l'emanazione del nuovo codice di procedura penale"). La mancata
previsione delle suddette cause di incompatibilità distinguerebbe
irrazionalmente le ipotesi in questione da altre analoghe nelle
quali, viceversa, vale l'incompatibilità. Inoltre determinerebbe una
disparità di trattamento a seconda che la pronuncia in sede di
giudizio abbreviato o di "patteggiamento" sia assunta da un giudice
che abbia o da un giudice che non abbia disposto misure cautelari
personali e si risolverebbe in una violazione del diritto di difesa
e, in generale, della garanzia del giusto processo, nonchè del
diritto dell'imputato a non essere considerato colpevole fino alla
condanna definitiva. La mancata previsione dell'incompatibilità in
questione risulterebbe infine in contrasto con le direttive,
contenute nella sopra citata legge-delega per l'emanazione del nuovo
codice, in tema di divieto fatto al giudice di svolgere funzioni
diverse nell'ambito del medesimo processo penale.
2. - Le suddette questioni di legittimità costituzionale sono
poste da tutte le ordinanze di rimessione in termini e con argomenti
identici o analoghi. I giudizi relativi possono pertanto essere
riuniti per essere decisi con la medesima sentenza.
3. - Le questioni sono fondate.
3.1. - I parametri costituzionali che i giudici rimettenti invocano
convergono nel configurare quello che, in numerose occasioni, questa
Corte ha indicato come il "giusto processo" voluto dalla
Costituzione. Tra i principi del "giusto processo", posto centrale
occupa l'imparzialità del giudice, in carenza della quale le regole
e le garanzie processuali si svuoterebbero di significato.
L'imparzialità è perciò connaturata all'essenza della
giurisdizione e richiede che la funzione del giudicare sia assegnata
a un soggetto "terzo", non solo scevro di interessi propri che
possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto ma anche
sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla materia da
decidere, formatesi in diverse fasi del giudizio in occasione di
funzioni decisorie ch'egli sia stato chiamato a svolgere in
precedenza.
Il divieto di cumulo di decisioni diverse sulla stessa materia,
nella stessa persona investita del compito di giudicare, è
conseguenza del carattere necessariamente originario della decisione
che definisce la causa, in opposizione a ogni trascinamento e
confluenza in tale decisione di opinioni precostituite in altre fasi
processuali presso lo stesso giudice-persona fisica. Tale divieto non
riguarda tanto la capacità del giudice di rivedere sempre di nuovo i
propri giudizi alla luce degli elementi via via emergenti nello
svolgimento del processo, quanto l'obiettività della funzione del
giudicare, che esige, per quanto è possibile, la sua massima
spersonalizzazione. Le incompatibilità endoprocessuali - escludendo
che il medesimo giudice possa comparire ripetutamente in diverse fasi
del medesimo giudizio - operano a quel fine, per esonerare l'esito
del processo dall'eccessivo carico delle qualità e delle propensioni
personali dei giudici che vi partecipano, salvaguardando così anche
il significato proprio e distinto di ciascuna fase.
In svolgimento dell'anzidetto principio di imparzialità, nelle
sentenze nn. 432 del 1995 e 131 del 1996 - che costituiscono puntuali
precedenti rispetto alle questioni ora sottoposte a giudizio - si è
precisato, anche alla luce delle ulteriori garanzie innestate
sull'impianto del nuovo codice dalla legge n. 332 del 1995, che
l'imparzialità della funzione giudicante deve ritenersi pregiudicata
dalla precedente assunzione di decisioni, in altra fase del
procedimento, in ordine a misure cautelari personali nei confronti
dell'indagato o dell'imputato. Conseguentemente, è stata affermata
l'incompatibilità alla funzione di giudice dibattimentale del
giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura
cautelare personale nei confronti dell'imputato (sentenza n. 432 del
1995) e del giudice del tribunale che si sia pronunciato sulla
medesima misura già disposta, in sede di riesame o di appello
(sentenza n. 131 del 1996).
La risoluzione dei dubbi d'incostituzionalità ora proposti
sull'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., in ordine alla mancata
previsione della applicazione di una misura cautelare personale da
parte del giudice per le indagini preliminari, quale causa
d'incompatibilità nel giudizio abbreviato e nel procedimento di
applicazione della pena concordata dalle parti, si riduce pertanto
all'esame dei caratteri dell'attività decisoria esplicata dal
giudice nei due suddetti "riti alternativi": esame dal cui risultato
dipende l'estensione ad essi delle ragioni costituzionali
dell'incompatibilità, già affermate rispetto alla partecipazione al
giudizio dibattimentale.
3.1.1. - A norma degli artt. 438 e 440 del codice di procedura
penale, col giudizio abbreviato il processo è definito all'udienza
preliminare - nel procedimento pretorile, all'udienza prevista
dall'art. 561 cod. proc. pen. -, sulla base della richiesta
dell'imputato e con il consenso del pubblico ministero, qualora il
giudice ritenga possibile definire il giudizio "allo stato degli
atti". La sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato, in quanto
decisione sul merito della regiudicanda, è "omologa" (sentenze n.
261 del 1992 e n. 502 del 1991) a quella che conclude la fase
dibattimentale, in nulla differenziandosi da questa (a parte la
diminuzione della pena di un terzo, nel caso di condanna, a norma
dell'art. 442 cod. proc. pen.) (sentenza n. 484 del 1995). Pertanto,
la locuzione "giudizio" contenuta nel secondo comma dell'art. 34 cod.
proc. pen. deve intendersi come comprensiva anche del "giudizio"
abbreviato (sentenze nn. 439 del 1993, 261 del 1992, ordinanza n. 180
del 1992, sentenze nn. 502 e 401 del 1991, sentenza n. 496 del 1990)
e le ragioni che, in diverse occasioni, hanno indotto a considerare
costituzionalmente dovuta l'estensione a ipotesi originariamente non
previste delle cause di incompatibilità ivi stabilite rispetto alla
"partecipazione al giudizio", valgono anche in questa ipotesi. Anzi,
rispetto al caso dell'ordinario giudizio dibattimentale, affrontato
nella sentenza n. 432 del 1995, valgono a maggior ragione, poichè
nel giudizio abbreviato viene normalmente a mancare l'istruttoria
dibattimentale e quindi la possibilità della formazione ex novo in
quella sede, del quadro probatorio, cosicchè è facilmente
ipotizzabile che le prove a base del giudizio siano gli stessi indizi
sulla cui base è stata adottata la cautela.
Nè osta a tale conclusione la circostanza che la definizione del
processo col rito abbreviato presuppone la richiesta dell'imputato e
il consenso del pubblico ministero, come se ciò potesse costituire
da parte loro una sorta di accettazione del giudice, idonea a
superarne gli eventuali difetti di imparzialità. È da considerare
infatti che i requisiti costituzionali dei soggetti giudicanti, prima
ancora che una pretesa di parte, costituiscono esigenze obiettive e
irrinunciabili dell'ordinamento, cui corrisponde infatti non solo il
potere di ricusazione riconosciuto alle parti stesse ma altresì un
dovere di astensione del giudice.
3.1.2. - Analoga estensione dell'incompatibilità del giudice per
le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare
personale deve essere pronunciata rispetto alla decisione sulla
richiesta di applicazione della pena concordata dalle parti, la quale
integra un vero e proprio giudizio e non richiede un compito di mera
ricezione e certificazione della volontà ritualmente espressa dalle
parti (sentenza n. 313 del 1990). Nel procedimento previsto dagli
artt. 444 e seguenti del codice di procedura penale, il giudice -
pur essendo il suo compito condizionato dall'accordo intervenuto tra
imputato e pubblico ministero e quindi in questo senso circoscritto e
indirizzato - è chiamato infatti a svolgere valutazioni, fondate
direttamente sulle risultanze in atti, aventi natura di giudizio non
di mera legittimità ma anche di merito, concernenti tanto la
prospettazione del caso contenuta nella richiesta di parte, quanto la
responsabilità dell'imputato, quanto infine la pena.
Circa la prospettazione del caso, l'art. 444, secondo comma, cod.
proc. pen. subordina la pronuncia della sentenza che dispone la pena
concordata a un controllo di adeguatezza sulla qualificazione
giuridica del fatto, nonchè a una verifica circa l'applicazione e la
comparazione delle circostanze, come prospettate dalle parti.
Quanto alla responsabilità, la sentenza che applica la pena
concordata presuppone l'accertamento negativo da parte del giudice
circa la possibilità di pronunciare sentenza di proscioglimento per
una delle cause di non punibilità indicate dall'art. 129 cod. proc.
pen., la cui declaratoria immediata è obbligatoria in ogni stato e
grado del processo (art. 444, secondo comma, cod. proc. pen.).
L'anzidetto accertamento negativo non equivale di per sè,
simmetricamente, a una pronuncia positiva di responsabilità.
Infatti, la sentenza pronunciata a norma dell'art. 444 cod. proc.
pen. non assume le caratteristiche proprie di una pronuncia di
condanna basata sull'accertamento pieno della "fondatezza dell'accusa
penale" (sentenza n. 251 del 1991). Tuttavia, tale sentenza - che la
giurisprudenza talora definisce di condanna sui generis - accogliendo
la richiesta delle parti che concordano circa l'opportunità di
definire il processo attraverso un accordo sulla pena, in certo modo
presuppone pur sempre la responsabilità. Ed è questo ciò che
giustifica la normale equiparazione della sentenza che dispone
l'applicazione della pena su richiesta delle parti a una pronuncia di
condanna, secondo il disposto dell'art. 445, primo comma, ultima
parte, del codice di procedura penale.
Infine, la sentenza n. 313 del 1990 di questa Corte ha attribuito
al giudice il compito di valutare, ai fini e nei limiti dell'art.
27, terzo comma, della Costituzione, la congruità della pena
indicata dalle parti e di rigettare la richiesta in caso di riscontro
negativo, mentre l'art. 444, terzo comma, cod. proc. pen. prevede,
nel caso in cui la richiesta dell'imputato sia subordinata alla
concessione della sospensione condizionale, una valutazione da parte
del giudice della sussistenza delle condizioni che la giustificano,
in mancanza delle quali la richiesta deve essere respinta.
Da tutto ciò si evince che nella sentenza applicativa della pena
su richiesta delle parti, "che spazia dal merito alla legittimita'"
(sentenza n. 124 del 1992), pur mancando innegabilmente un
accertamento pieno di responsabilità basato su una valutazione
probatoria di analoga pregnanza rispetto a quella svolta nel giudizio
dibattimentale o nel rito abbreviato, non sono dunque assenti aspetti
di una pronuncia di merito e anche, sia pure in forma di controllo
del contenuto dell'accordo delle parti, aspetti di una pronuncia
statuente sulla pena.
3.2. - L'esame dei caratteri dell'attività decisoria esplicata dal
giudice tanto nel giudizio abbreviato quanto nell'applicazione della
pena su richiesta delle parti mostra pertanto, pur nelle loro
differenze, che le ragioni in base alle quali questa Corte, nella
sentenza n. 432 del 1995, ha affermato l'incompatibilità al giudizio
dibattimentale del giudice per le indagini preliminari che abbia
applicato una misura cautelare nei confronti dell'imputato valgono
anche rispetto ai due suddetti "riti alternativi". Pertanto, la
duplice lacuna che, con riguardo a questi ultimi, è contenuta
nell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. risulta
costituzionalmente illegittima.
4.1. - L'illegittimità costituzionale così riscontrata copre non
soltanto il caso del giudice per le indagini preliminari che abbia
disposto una misura cautelare personale ma altresì (secondo il
dubbio prospettato - sia pure in termini ipotetici - dal giudice per
le indagini preliminari presso il tribunale di Grosseto) i casi di
modifica, sostituzione e revoca di misure cautelari personali
precedentemente disposte, nonchè, ulteriormente, il caso del
rigetto, da parte del giudice per le indagini preliminari, della
richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una
misura cautelare personale formulata dal pubblico ministero o
dall'imputato. La presente dichiarazione d'incostituzionalità, a
norma dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve quindi
estendersi a essi. Anche in tali casi, infatti, la pronuncia del
giudice ha effetti pregiudicanti, influenti sull'imparzialità del
giudizio sul merito, poichè essa comporta una decisione
sull'esistenza delle condizioni legittimanti la cautela personale,
relative all'esistenza dei gravi indizi di colpevolezza (art. 273,
primo comma) e delle esigenze cautelari (art. 274 cod. proc. pen.):
decisione che, sia pure allo stato degli indizi disponibili, può
comportare un'anticipazione di valutazioni della medesima natura di
quelle afferenti al merito della causa.
4.2. - Analogamente, in applicazione dell'art. 27 della legge n.
87 del 1953, deve dichiararsi l'illegittimità costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. anche relativamente
alla mancata previsione dell'incompatibilità alla partecipazione al
giudizio dibattimentale del giudice che abbia provveduto in uno dei
modi indicati nel paragrafo che precede. Si tratta, infatti, di
situazioni, non ricomprese nella statuizione della sentenza n. 432
del 1995 già citata (in ragione della prospettazione allora
affrontata), nelle quali si delinea una relazione tra funzione
pregiudicante e successivo "giudizio" in termini coincidenti con
quelli detti in precedenza, ciò che comporta necessariamente la
medesima conseguenza in ordine all'incompatibilità del giudice.
4.3. - Infine, deve essere pronunciata l'illegittimità
costituzionale conseguenziale dell'art. 34, secondo comma, cod. proc.
pen. anche nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a
disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti per il
giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia
pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale
nei confronti dell'indagato o dell'imputato nonchè per il giudice
che, come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza
che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti
dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non
esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta. Questa ipotesi è
estranea, quanto al secondo elemento della relazione che radica
l'incompatibilità, al decisum della sentenza n. 131 del 1996, in
ragione dell'oggetto delle questioni ivi trattate, riferite bensì
alla funzione del "giudizio" - nel senso ampio sopra detto,
comprensivo quindi, oltre che del dibattimento, del giudizio
abbreviato - ma non alla peculiare funzione decisoria che si esprime
nella pronuncia di cui all'art. 444 del codice di procedura penale;
pronuncia che è anch'essa connotata quale "giudizio", come si è
osservato (par. 3.1.2.), e che richiede una disciplina omologa a
quella degli altri giudizi, dal punto di vista dell'imparzialità del
giudice e delle cause di incompatibilità che lo riguardano.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi:
a) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, secondo
comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede
che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre
l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le
indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare
personale;
b) dichiara, in applicazione dell'art. 27 della legge 11 marzo
1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale del citato art. 34,
secondo comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre
l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le
indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione
o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia
rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o
revoca di una misura cautelare personale;
c) dichiara, in applicazione dell'art. 27 della legge n. 87 del
1953, l'illegittimità costituzionale del citato art. 34, secondo
comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede
che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per
le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la
sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che
abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione
o revoca di una misura cautelare personale;
d) dichiara, in applicazione dell'art. 27 della legge n. 87 del
1953, l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma,
del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che
non possa disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti
il giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia
pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale
nei confronti dell'indagato o dell'imputato nonchè il giudice che,
come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che
provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti
dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non
esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 13 maggio 1996.
Il presidente: Ferri
Il relatore: Zagrebelsky
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 20 maggio 1996.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
96C0738