1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 10-2-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 21 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2009
Ordinanza del 18 dicembre 2009 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Cuneo sul reclamo proposto da Dessi' Antonio. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Previsione di limiti di durata e di frequenza dei colloqui visivi e telefonici con i propri difensori - Disparita' di trattamento rispetto ai detenuti non sottoposti al regime speciale - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giusto processo. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, comma 2-quater, lett. b), come modificato dall'art. 2, comma 25, lett. f), n. 2, della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (010C0059) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 10-2-2010)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nel procedimento di sorveglianza instaurato ex
art. 14-ter o.p. avente ad oggetto il reclamo a norma dell'art. 35
dell'Ordinamento penitenziario avverso la nuova disciplina prevista
dall'art. 41-bis comma 2-quater, lettera b) o.p. ultima disposizione
in materia di colloqui visivi e telefonici con i difensori,
introdotta con la legge 15 luglio 2009, n. 94, presentato da Dessì
Antonio, nato a Locri il 12 marzo 1982, detenuto presso la Casa
circondariale di Cuneo, sottoposto al regime ex art. 41-bis comma 2
O.P., difeso dall'avv. Laura Franza, difensore d'ufficio del foro di
Cuneo;
Visti gli atti del procedimento di sorveglianza sopra
specificato;
Verificata, preliminarmente, la regolarità delle comunicazioni
relative ai prescritti avvisi al rappresentante del p.m.,
all'interessato ed al difensore;
Considerate le risultanze delle documentazioni acquisite, delle
investigazioni e degli accertamenti svolti, della trattazione e della
discussione di cui a separato processo verbale;
Udite le conclusioni del rappresentante del p.m., dott. Alberto
Braghin, e del difensore;

O s s e r v a

Il reclamo generico previsto dall'art. 35 o.p. è lo strumento
con il quale il detenuto può attivare i poteri attribuiti in via
generale al Magistrato di sorveglianza dall'art. 69 o.p., secondo e
quinto comma, ultima parte.
Dette norme stabiliscono che il Magistrato di sorveglianza
«esercita la vigilanza diretta ad assicurare che l'esecuzione della
custodia degli imputati sia attuata in conformità della legge e dei
regolamenti» e «impartisce nel corso del trattamento, disposizioni
dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati
e degli internati».
La Corte costituzionale con la sentenza n. 26/99 ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale degli artt. 35 e 69 o.p. nella parte
in cui non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli
atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro
che sono sottoposti a restrizione della libertà personale.
Pur essendo infatti il reclamo al Magistrato di sorveglianza di
cui all'art. 35, n. 2, o.p. il mezzo generale di doglianza dei
detenuti, esso è però sprovvisto dei requisiti minimi della
giurisdizionalità. Non è invero contemplata, perchè si pervenga ad
una decisione su tale reclamo, alcuna formalità di procedura nè
l'osservanza del contraddittorio; la decisione, pur se di
accoglimento, si risolve in una mera segnalazione o sollecitazione
all'amministrazione penitenziaria priva di stabilità o forza cogente
e contro di essa non è previsto poi alcun mezzo di impugnazione.
Il giudice delle leggi - pur affermando l'esigenza costituzionale
del riconoscimento del diritto di azione nell'ambito di un
procedimento avente carattere giurisdizionale, ha però escluso che
la lacuna normativa potesse essere colmata in via interpretativa
mediante il ricorso ad uno dei procedimenti previsti dalla normativa
vigente.
Pertanto ha chiamato il legislatore a colmare il vuoto normativo
ed attuare il principio costituzionale affermato.
Nell'inerzia del legislatore si è venuto a creare un contrasto
interpretativo nella giurisprudenza della Corte di cassazione circa
la possibilità o meno per l'interprete di individuare, tra quelli
previsti dall'ordinamento, un rimedio giurisdizionale a carattere
generale suscettibile di garantire l'attivazione del principio della
necessaria tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche
soggettive e di essere quindi esteso alla procedura che si instaura a
seguito di reclamo.
Con la sentenza n. 5 resa in data 26 febbraio 2003, depositata il
10 giugno 2003, le Sezioni Unite penali della Corte di cassazione
sono intervenute a comporre il suddetto contrasto giurisprudenziale,
insorto nella specifica materia dei provvedimenti
dell'amministrazione penitenziaria concernenti i colloqui e la
corrispondenza telefonica dei detenuti.
Le statuizioni delle Sezioni unite appaiono applicabili non solo
ai colloqui visivi e telefonici, ma in relazione a tutti gli atti
dell'amministrazione penitenziaria lesivi di posizioni soggettive dei
detenuti e degli internati e quindi per tutte le materie assistite
dalla riserva di giurisdizione.
Le Sezioni unite partendo dalla riaffermazione del principio che
la restrizione della libertà personale non determina il
disconoscimento delle posizioni soggettive attraverso un
generalizzato assoggettamento all'organizzazione penitenziaria e che
al riconoscimento della titolarità di diritti deve necessariamente
accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a
un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale, con
l'Osservanza delle garanzie procedimentali minime costituzionalmente
dovute (la possibilità del contraddittorio, la stabilità delle
decisioni e l'impugnabilità con ricorso per cassazione) hanno
individuato il rimedio giurisdizionale contro la lesione delle
posizioni soggettive del detenuto nel procedimento disciplinato dagli
artt. 14-ter e 69 o.p., che risponde ad esigenze di speditezza e
semplificazione.
La procedura applicabile al caso di specie è quindi quella
prevista dall'art. 14-ter o.p., ovvero reclamo al magistrato di
sorveglianza, eventuale presentazione del ricorso per cassazione
avverso l'ordinanza conclusiva del procedimento, udienza svolta con
la partecipazione del difensore e del pubblico ministero.
L'interessato e l'amministrazione penitenziaria possono presentare
memorie. Pertanto l'istanza di presenziare all'udienza odierna
avanzata dall'interessato in data 23 novembre 2009, o in subordine di
essere ascoltato ai sensi dell'art. 666, comma 4 c.p.p. è stata
correttamente respinta dal Magistrato di sorveglianza in data 2
dicembre 2009, non ravvisandosene i presupposti di legge.
Dessì Antonio è ristretto in relazione alla pena di anni 5 e
mesi 8 di reclusione inflittagli con sentenza del 23 maggio 2008
della Corte di appello di Reggio Calabria, in parziale riforma della
sentenza del 29 marzo 2007 del g.u.p. presso il Tribunale di Reggio
Calabria, irrevocabile il 3 giugno 2009, per associazione di tipo
mafioso e violazione legge armi aggravata dall'art. 7, legge n.
203/1991, commessi nel settembre 2005 e, quanto al reato associativo,
fino al 31 ottobre 2005; ordinanza di custodia cautelare emessa in
data 20 marzo 2006 dal g.i.p. presso il Tribunale di Reggio Calabria,
dalla quale è scaturita la condanna alla pena di anni 8 di
reclusione inflittagli con sentenza del 2 febbraio 2009 della Corte
di assise di Locri per rapina aggravata, minaccia, danneggiamento e
violazione legge armi, aggravati dall'art. 7, legge n. 203/1991,
commessi il 19 settembre 2005 nonchè in virtù di ordinanza di
custodia cautelare in carcere emessa in data 3 settembre 2009 dal
g.i.p. presso il Tribunale di Reggio Calabria per concorso in furto
aggravato ai sensi dell'art. 7, legge n. 203/1991, violazione legge
armi aggravata ai sensi dell'art. 7, legge n. 203/1991 ed altro.
Dessì Antonio è attualmente sottoposto al regime di sospensione
delle ordinarie regole del trattamento penitenziario disposto con
decreto del Ministro della giustizia emesso in data 19 novembre 2009,
efficace per anni due dalla data di emissione, decreto di proroga del
precedente regime dettato con decreto del Ministro della giustizia in
data 25 novembre 2008. Egli è pertanto legittimato attivamente alla
proposizione del presente reclamo.
Il decreto ministeriale del 19 novembre 2009 alla lettera a)
dell'art. 1 dispone che in attuazione dell'art. 41-bis comma 2 della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (di seguito o.p.), come modificato
dall'art. 2 della legge n. 279/2002 e, da ultimo, dall'art. 25
(rectius art. 2, comma 25) della legge 15 luglio 2009, n. 94 è
sospesa l'applicazione delle seguenti regole di trattamento e dei
seguenti istituti (...): colloqui con i familiari e conviventi con
frequenza superiore complessivamente ad uno al mese e di durata
superiore ad un'ora (art. 18, legge n. 354/1975) a prescindere dal
numero di persone ammesse a colloquio; detti colloqui, inoltre
dovranno avvenire con le modalità di cui all'art. 41-bis, comma
2-quater, lettera b) legge n. 354/1975».
Nei suoi confronti la direzione della Casa circondariale di Cuneo
ha quindi applicato direttamente, dando avviso ai detenuti ristretti
in tale regime, la normativa dettata dalla legge n. 94 del 15 luglio
2009 ed entrata in vigore lo scorso 8 agosto 2009, che ha modificato
il comma 2-quater, lettera b) dell'art. 41-bis o.p. disponendo che,
per quanto riguarda i detenuti ristretti in tale regime speciale: «la
determinazione dei colloqui nel numero di uno al mese da svolgersi ad
intervalli di tempo regolari ed in locali attrezzati in modo da
impedire il passaggio di oggetti. Sono vietati i colloqui con persone
diverse dai familiari e conviventi, salvo casi eccezionali (...) e
solo dopo i primi sei mesi di applicazione, un colloquio telefonico
mensile con i familiari e conviventi della durata massima di dieci
minuti sottoposto comunque a registrazione. Le disposizioni della
presente lettera non si applicano ai colloqui con i difensori, con i
quali potrà effettuarsi fino ad un massimo di tre volte alla
settimana, una telefonata o un colloquio della stessa durata di
quelli previsti con i familiari».
Si ritiene che la modifica intervenuta relativa alla disposizione
sopra richiamata sia immediatamente applicabile nei confronti del
detenuto sottoposto al regime previsto dall'art. 41-bis o.p., in
assenza di espressa normativa a carattere transitorio che disponga
diversamente.
In relazione alla nuova disciplina dei colloqui visivi e
telefonici con il difensore il reclamante lamenta la violazione
dell'art. 3 della Costituzione e dell'art. 24 della Costituzione in
quanto con essa si introduce una illegittima disparità di
trattamento tra i colloqui svolti con i difensori dai detenuti in
regime detentivo speciale di cui all'art. 41-bis o.p., a prescindere
dalla specifica posizione giuridica dagli stessi rivestita, e quelli
svolti dai detenuti che, pur trovandosi in identiche situazioni
giuridiche, non sono soggetti a tale restrizione. E ciò anche a
prescindere dalla natura del reato in esecuzione. È noto infatti che
l'unica differenziazione esistente tra i detenuti in espiazione della
pena inflitta per uno dei reati elencati all'art. 41-bis o.p.
rispetto ai detenuti c.d. «comuni», è inerente la disciplina dei
colloqui visivi e telefonici ed è dettata rispettivamente dall'art.
37, comma 8, d.P.R. 230/2000, e dall'art. 39, comma 7 (di seguito
reg.es.). Essa attiene unicamente ai colloqui che si effettuano con i
familiari e conviventi, ma non con i difensori.
La normativa introdotta non permetterebbe un'adeguata difesa dei
detenuti sottoposti al regime detentivo speciale di cui all'art.
41-bis o.p., rispetto a coloro che risultano ristretti in regime c.d.
ordinario, a parità di situazione processuale. Spesso i primi si
trovano in situazioni processuali complesse, e, anche se condannati
in via definitiva, in ogni caso la materia giuridica dettata dalla
sospensione delle regole del trattamento loro imposto proprio ai
sensi dell'art. 41-bis, comma 2 o.p. dal decreto ministeriale, è di
per sè particolarmente delicata perchè incidente sotto molteplici
profili sui diritti soggettivi dei medesimi, che per di più
subiscono delle limitazioni nello svolgimento dei colloqui con i
propri difensori; al contrario, coloro che sono ristretti in regime
ordinario non subiscono tali limitazioni, pur avendo in generale
situazioni processuali di minore complessità e scarse limitazioni
nel trattamento penitenziario.
A ciò si aggiunge che i primi nominano difensori di fiducia
provenienti, per la maggior parte dei casi, da Regioni del Sud
Italia, quindi appartenenti a fori distanti dal luogo di detenzione,
mentre coloro che sono ristretti in regime ordinario, non essendo
soggetti alla allocazione in sezioni speciali riservate ai detenuti
in regime 41-bis o.p., possono avvalersi, in linea di massima, della
nomina a difensori di fiducia appartenenti a fori di aree geografiche
limitrofe al luogo di detenzione, che spesso è quello più prossimo
al luogo di residenza o di origine del condannato, determinato
dall'Amministrazione penitenziaria anche per tutelare il diritto del
detenuto di svolgere colloqui con i familiari. Invero, il colloquio
telefonico del detenuto con il difensore non può ritenersi ipotesi
residuale, nè dal punto di vista normativa, nè dal punto di vista
della prassi che lo vede, invece, quale privilegiato mezzo di
comunicazione dei detenuti con i difensori, soprattutto quando essi
risiedono in località distanti dal luogo di detenzione del loro
assistito, come accade spesso per i detenuti in regime speciale di
cui all'art. 41-bis o.p.
Per quanto concerne i colloqui dei detenuti con i difensori, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 212 del 1997 ha affermato
che «Il diritto di difesa è diritto inviolabile, che si esercita nel
l'ambito di qualsiasi procedimento giurisdizionale ove sia in
questione una posizione giuridica sostanziale tutelata
dall'ordinamento (cfr. sentenze n. 18 del 1982, n. 53 del 1968), e
che deve essere garantito nella sua effettività (cfr. sentenze n.
220 del 1994, n. 144 del 1992). Esso comprende il diritto alla difesa
tecnica (cfr. sentenze n. 125 del 1979, n. 80 del 1984), e dunque
anche il diritto - ad esso strumentale - di poter conferire con il
difensore (cfr. sentenza n. 216 del 1996), allo scopo di predisporre
le difese e decidere le strategie difensive, ed ancor prima allo
scopo di poter conoscere i propri diritti e le possibilità offerte
dall'ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le
conseguenze pregiudizievoli cui si è esposti. Deve quindi potersi
esplicare non solo in relazione ad un procedimento già instaurato,
ma altresì in relazione a qualsiasi possibile procedimento
contenzioso suscettibile di essere instaurato per la tutela delle
posizioni garantite, e dunque anche in relazione alla necessità di
preventiva conoscenza e valutazione-tecnicamente assistita - degli
istituti e rimedi apprestati allo scopo dall'ordinamento.
Il diritto di conferire con il proprio difensore non può essere
compresso o condizionato dallo stato di detenzione, se non nei limiti
eventualmente disposti dalla legge a tutela di altri interessi
costituzionalmente garantiti (ad esempio attraverso temporanee,
limitate sospensioni dell'esercizio del diritto, come quella prevista
dall'art. 104, comma 3, cod. proc. pen.: cfr. sentenza n. 216 del
1996), e salva evidentemente la disciplina delle modalità di
esercizio del diritto, disposte in funzione delle altre esigenze
connesse allo stato di detenzione medesimo».
La normativa regolamentare detta infatti specifiche modalità di
esercizio del diritto di difesa da osservare, ad esempio,
nell'effettuazione dei colloqui telefonici dei detenuti in regime ex
art. 41-bis o.p. con i propri difensori di fiducia, consistenti nella
necessaria presenza del difensore presso l'Istituto penitenziario
più vicino alla sede del proprio studio professionale per ricevere
la telefonata, previa comunicazione al difensore dell'ora e della
data del colloquio telefonico richiesto dal detenuto; la predetta
richiesta viene trasmessa dalla Direzione penitenziaria dell'istituto
in cui è detenuto l'interessato a quello in cui deve recarsi il
difensore. Tale disciplina è chiaramente dettata, oltre che dalla
necessità di identificare le persone con le quali si effettua il
colloquio telefonico, anche dalla necessità di evitare il rischio di
sostituzione di persone e di deviazioni delle chiamate verso altri
numeri telefonici mobili, rese possibili da rete fissa con il
trasferimento di chiamata.
Occorre pertanto distinguere tra la disciplina dei colloqui tra
il difensore ed i soggetti in stato di fermo, arrestati o sottoposti
alla misura cautelare della custodia cautelare in carcere e quella
dei difensori con i detenuti condannati.
Nel primo caso, la disciplina dei colloqui con il difensore è
dettata dall'art. 104 c.p.p., oggetto di pronuncia interpretativa di
rigetto da parte della Corte costituzionale con la sentenza n. 216
del 1996. È infatti previsto che l'imputato in stato di custodia
cautelare o la persona arrestata o fermata hanno diritto di conferire
con il difensore fin dall'inizio dell'esecuzione della misura o
subito dopo l'arresto o il fermo. Soltanto se nel corso delle
indagini preliminari sussistono specifiche ed eccezionali esigenze di
cautela, il giudice, su richiesta del pubblico ministero, può, con
decreto motivato, dilazionare per un tempo non superiore a cinque
giorni, l'esercizio di conferire con il difensore. Nel caso di
arresto o fermo, e fino a quando l'arresto o il fermato non è posto
a disposizione del giudice, il potere previsto dal comma 3 dell'art.
104 c.p.p. è esercitato dal pubblico ministero.
Nel caso di detenuto condannato in via definitiva, invece, nè il
codice di procedura penale, nè l'ordinamento penitenziario prevedono
il diritto del ristretto a conferire con il proprio difensore fin
dall'inizio dell'esecuzione. Tale lacuna è stata colmata dapprima
con l'ordinaria disciplina dei colloqui prevista dall'art. 18 o.p. e
dall'art. 37 reg.es., attraverso l'intervento del Direttore
dell'istituto che autorizzava il colloquio con il difensore laddove
ritenesse la sussistenza di «particolari motivi», necessari per
l'ammissione di terze persone diverse dai familiari o conviventi. In
questo caso l'esercizio del diritto di difesa era subordinato ad una
discrezionalità amministrativa. Tale situazione veniva superata
dalla citata sentenza n. 212 del 19 giugno 1997, con la quale la
Corte costituzionale è intervenuta dichiarando l'illegittimità
costituzionale dell'art. 18 o.p., nella parte in cui non riconosce il
diritto del detenuto condannato a conferire con il proprio difensore
sin dall'inizio dell'esecuzione della pena, senza che il diritto di
difesa possa essere soggetto ad alcuna valutazione discrezionale
dell'amministrazione penitenziaria.
Nel caso dei colloqui telefonici dei detenuti in regime ex art.
41-bis o.p. con i difensori, è proprio la legge penitenziaria, alla
nuova lettera b) del comma 2-quater dell'art. 41-bis o.p. che impone
espressamente dei limiti di durata e di frequenza massima dei
colloqui telefonici o visivi con i difensori, prevedendo un colloquio
visivo con il difensore della durata non superiore all'ora tre volte
a settimana, o tre colloqui telefonici di durata pari a dieci minuti.
Resta fermo il disposto di cui all'art. 103, comma 5 e 6, c.p.p.,
che dispone il divieto di intercettazione delle conversazioni o
comunicazioni dei difensori ed il divieto del sequestro ed ogni forma
di controllo sulla corrispondenza tra l'imputato ed il proprio
difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo
che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato. Le indicazioni prescritte sono contenute
nell'art. 35 disp. att, c.p.p., che al comma 4 prevede altresì
espressamente l'esclusione dell'applicazione delle disposizioni di
cui all'art. 18, comma 8 e 9 reg. es. (ora art. 18-ter o.p.), ed
all'art. 38 reg. es. o.p. Per effetto della nuova disposizione di
legge, quindi, il detenuto ristretto in regime detentivo speciale di
cui all'art. 41-bis o.p., ha la possibilità di svolgere colloqui
visivi di durata pari a un'ora per tre volte alla settimana, in
alternativa, ai colloqui telefonici della durata massima di dieci
minuti, per tre volte a settimana, oltre alla corrispondenza
epistolare con i difensori.
La normativa regolamentare che disciplinava la durata dei
colloqui con i difensori (circolare DAP n. 40344-2007 del 14 febbraio
2007 Ufficio D.A.P. Ministero della giustizia) è stata quindi
superata dalla normativa legislativa primaria.
A differenza della prassi interpretativa adottata con fonte
regolamentare ed oggetto di precedente pronuncia da parte di questa
Autorità giudiziaria, è proprio il legislatore primario ad aver
rielaborato la disciplina secondo la propria discrezionalità, che
non può essere sindacata nel procedimento in esame, a meno che non
si riscontrino in tale normativa violazioni dei diritti
costituzionalmente tutelati che impongono la rimessione degli atti
alla Corte costituzionale, laddove non sia possibile adottare
un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme dettate
in materia con la legge n. 94 del 2009.
Questo Giudice dubita della costituzionalità della normativa
oggetto di doglianza non soltanto in relazione al principio di
uguaglianza consacrato nell'art. 3, primo comma Cost., ed in
relazione al diritto di difesa previsto dall'art. 24, secondo comma
Cost., ma anche in relazione all'art. 111, terzo comma, secondo
periodo, Cost., atteso che con esso sì introduce non soltanto una
illegittima disparità di trattamento tra detenuti ristretti in
regime di cui all'art. 41-bis o.p. rispetto ai detenuti ristretti in
regime ordinario, che si trovano in posizioni giuridiche analoghe, in
relazione al pieno ed incondizionato esercizio del diritto di difesa,
ma anche in relazione al principio del giusto processo sancito
dall'art. 111 Cost., che prevede che «nel processo penale, la legge
assicura che la persona accusata di un reato "disponga del tempo e
delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa"».
Se è vero che le limitazioni adottate in relazione ai colloqui
con i familiari, pur se attinenti alla tutela dei rapporti familiari,
diritto costituzionalmente protetto dalla Carta costituzionale (art.
29 Cost.), possono essere legittimamente adottate per scongiurare il
rischio di contatti con la criminalità organizzata che il regime
speciale tende a prevenire, ciò non può dirsi nel caso dei colloqui
con i difensori, poichè qualsiasi comunicazione con il difensore non
può essere regolamentata se non nei limiti eventualmente posti dalla
legge a tutela di altri interessi costituzionalmente garantiti. Nella
normativa in esame, invece, si inseriscono limitazioni nella durata e
nella frequenza dei colloqui telefonici e visivi del detenuto in
regime ex art. 41-bis, secondo comma o.p. con il proprio difensore,
senza che siano individuati gli interessi costituzionalmente protetti
in presenza dei quali il diritto di difesa possa ricevere una tale
compressione.
Invero, tali interessi non si rinvengono nella limitazione della
possibilità di svolgere colloqui con i difensori da parte dei
detenuti in regime di 41-bis o.p. operata dal legislatore tout court,
che non appare neanche rispondente alle specifiche finalità di
prevenzione dell'istituto del 41-bis o.p. Infatti, non può
fondatamente ritenere che essa sia funzionale a scongiurare il
rischio di contatti con la criminalità organizzata di appartenenza e
quindi sostenere che attraverso i colloqui con il difensore tali
contatti siano agevolati, atteso che i colloqui visivi e telefonici
con i difensori in ogni caso non possono nè essere intercettati, nè
essere sottoposti a controllo, auditivo o a videoregistrazione, alla
stessa stregua della corrispondenza epistolare con gli stessi, che
non può essere oggetto di visto di controllo previsto dall'art.
18-ter o.p. laddove abbia i requisiti indicati dall'art. 35 disp.
att. c.p.p. Pertanto, una limitazione di durata e di frequenza dei
colloqui con i difensori non raggiungerebbe comunque l'obiettivo che
si vorrebbe perseguire con la norma in questione.
La limitazione pertanto appare, oltre che illegittima, anche
irragionevole sotto tale profilo.
L'unica ipotesi di limitazione che il codice di procedura penale
prevede è quella contenuta nell'art. 104 c.p.p., ma essa, oltre a
costituire un unicum nell'intero panorama della procedura penale, si
differenzia dalla previsione oggetto del presente reclamo in quanto,
pur essendo dettata in via generale ed astratta, è sostenuta da un
vaglio giurisdizionale, poichè viene disposta su richiesta del
pubblico ministero, con provvedimento motivato dell'autorità
giudiziaria, unicamente per specifiche ed eccezionali ragioni di
cautela, ovvero esigenze attinenti alle indagini e, differenza di non
poco momento, essa comporta soltanto un breve differimento del
colloquio del fermato o dell'arrestato con il proprio difensore, per
un tempo non superiore a cinque giorni.
In ultima analisi, le limitazioni imposte ex lege dei colloqui
telefonici a dieci minuti e dei colloqui visivi ad un'ora appaiono,
oltre che illegittime, perchè adottate in contrasto con i principi e
i diritti fondamentali della Carta costituzionale, anche
irragionevoli sotto un ulteriore profilo. Il divieto posto dalla
legge ben potrebbe essere aggirato da una successiva reiterazione
della telefonata, o del colloquio visivo, non sussistendo un limite
di frequenza in cui il colloquio può essere svolto in una settimana,
potendo svolgersi per esempio nello stesso giorno fino a tre volte.
Alla concreta attuazione di tale soluzione ragionevole è però
assolutamente ostativo il dettato normativo che non prevede una
durata superiore ai dieci minuti della telefonata o superiore all'ora
del colloquio visivo.
Infine, non ravvisandosi oneri per l'amministrazione in relazione
all'effettuazione delle telefonate con il difensore, secondo il
principio generale contenuto nell'art. 39, comma 8 reg res., la
limitazione della durata massima del colloquio visivo ad un'ora e del
colloquio telefonico a dieci minuti con il difensore non appare
dettata neanche da esigenza di spesa dell'amministrazione
penitenziaria.
In conclusione, dunque, il colloquio telefonico ed il colloquio
visivo del detenuto ristretto in regime di cui all'art. 41-bis o.p.
con il proprio difensore devono ricevere tutela identica a quella
riservata al colloquio visivo e telefonico del detenuto in diverso
regime detentivo. Appare quindi fondato il dubbio di legittimità
costituzionale della normativa oggetto di reclamo in relazione agli
artt. 3 e 24 della Costituzione.
Appare altresì fondato il dubbio di legittimità costituzionale
anche in relazione all'art. 111 Cost., sotto il profilo della
mancanza di tempo e condizioni necessarie (e sufficienti) per la
preparazione della difesa da parte del detenuto sottoposto al regime
previsto dall'art. 41-bis, comma 2 e ss. o.p.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte, si Ritiene che non
sia effettuabile da questo giudice alcuna interpretazione
costituzionalmente orientata della disciplina dettata con la legge n.
94 del 2009, di modifica dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera
b), ultimo periodo o.p., che permetta di ritenere osservati dalla
medesima i principi costituzionali di uguaglianza dei cittadini di
fronte alla legge, della inviolabilità del diritto di difesa in ogni
stato e grado del procedimento e del giusto processo dettati
rispettivamente dagli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.
Il procedimento deve pertanto sospendersi e gli atti essere
inviati alla Corte costituzionale.

P. Q. M.

Visti gli articoli 23 e seguenti legge 11 marzo 1953, n. 87,
14-ter, 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato
dalla legge 15 luglio 2009, n. 94;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis comma 2-quater, lettera
b) della legge 26 luglio 1975, n. 354 così come modificato dalla
legge 15 luglio 2009, n. 94, art. 2, comma 25, lettera f) n. 2.4. in
relazione agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in
cui crea una illegittima disparità di trattamento tra i detenuti
sottoposti al regime di cui all'art. 41-bis o.p. ed i detenuti non
sottoposti a tale regime, disponendo limiti di durata e frequenza dei
colloqui visivi e telefonici con i propri difensori, in relazione
all'esercizio del diritto di difesa ed alla tutela del principio del
giusto processo.
Dispone la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale;
Dispone la sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di legge, la notifica
all'interessato, ed al pubblico ministero, nonchè per l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, e per la notifica
della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cuneo, addì 9 dicembre 2009

Il Magistrato di sorveglianza: Falcone