Serie Generale n. 263 del 11-11-2006
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 25 ottobre 2006
Ulteriori indicazioni in materia di attivita' promozionali all'esercizio dell'attivita' di attestazione. (Determinazione n. 5/06). (GU Serie Generale n.263 del 11-11-2006)

IL CONSIGLIO

Considerato: a seguito della pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 97 del 27 aprile 2006 della
determinazione n. 3/2006 del 6 aprile 2006, «Attività promozionali
all'esercizio dell'attività di attestazione», le SOA hanno trasmesso
alcuni quesiti ed osservazioni, che si riassumono come segue.
A) Rapporto organico tra SOA e promotori.

Si chiede se il «rapporto organico» tra il soggetto giuridico Soa
ed i promotori, stabilito nella determinazione n. 3/2006, possa
realizzarsi, oltre che attraverso il contratto di lavoro subordinato,
anche attraverso ulteriori fattispecie giuridiche, come:
1. il contratto di agenzia ed, in particolare, la tipologia di un
unico agente nazionale che gestisca sub-agenti territoriali, legati
al primo da contratti di sub-agenzia;
2. il contratto di collaborazione con professionisti dotati di
partita IVA («piccoli promotori» per i quali l'attività di marketing
per le Soa rappresenta solo una parte della propria attività
professionale);
3. il contratto «a progetto» e le altre forme contrattuali di
lavoro c.d. «parasubordinato»;
4. la fattispecie contrattuale adottata da quei soggetti
investiti di funzioni pubblicistiche (es: organismi che rilasciano
certificazione CE), che si avvalgono di collaboratori esterni,
vincolati da contratti di carattere professionale, del cui operato
risponderebbero in modo totale e diretto; tali collaboratori, solo in
virtù delle funzioni che esercitano - ed indipendentemente dal tipo
di rapporto giuridico in essere - rivestirebbero la qualifica di
pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio;
5. associazione in partecipazione, con apporto di prestazione
lavorativa (contratto caratterizzato dall'aleatorietà della
controprestazione, in cui viene attribuita all'associato una quota di
utili in cambio del suo apporto lavorativo);
6. contratti con persone giuridiche ed in particolare:
I) contratti con società azioniste della Soa, anche nella
forma della delega allo sviluppo commerciale all'amministratore della
società;
II) contratti con associazioni di categoria, già firmatarie di
accordi con le Soa, per svolgere attività promozionale a loro
favore, nell'ambito dei servizi ai loro associati.
È stato suggerito, inoltre, al fine di perseguire la «ratio» della
determinazione n. 3/2006, di inserire nelle convenzioni le seguenti
clausole, ritenute idonee a rendere i promotori integralmente
responsabili delle attività svolte, nei confronti delle Soa
(escluse, ovviamente, le individuali responsabilità civili e
penali):
a. espressa indicazione del nominativo del soggetto responsabile
dell'esecuzione del contratto (e del trattamento dei dati personali);
b. espressa assunzione di responsabilità, da parte del
promotore, nei confronti della Soa, per l'attuazione del contratto;
c. espresso impegno del promotore alla corretta applicazione del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e delle
determinazioni dell'Autorità;
d. soggezione a tutti i limiti e responsabilità del personale
delle Soa, quali fissati dal decreto del Presidente della Repubblica
n. 34/2000;
e. impegno del promotore a presentare idonea garanzia
fideiussoria, proporzionata all'attività svolta;
f. clausola di esclusiva, a favore della Soa, al fine di
eliminare i possibili conflitti di interesse.
Ritenuto: la principale finalità della determinazione n. 3/2006
è quella di ricondurre alla responsabilità delle Soa tutte le fasi
del procedimento di attestazione, compresa l'attività promozionale e
la formazione del fascicolo, che costituiscono parte integrante e
sostanziale di tale procedimento, durante le quale si è verificato
spesso il fenomeno della falsificazione dei certificati di lavori.
Questo in ossequio ad un'interpretazione «omnicomprensiva» della
norma di cui all'art. 12, comma 2, decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, e successive modificazioni e integrazioni,
relativa al divieto di affidare a soggetti esterni all'organico delle
Soa lo svolgimento di ogni prestazione inerente all'attività di
qualificazione; esegesi che, come chiarito nella citata determina n.
3/2006, appare in linea con l'accertata funzione pubblicistica
esercitata dalle Soa medesime.
Per tale motivo, la determinazione n. 3/2006 ha prescritto che
l'attività promozionale possa essere svolta solo da soggetti legati
da un «rapporto organico» agli organismi di attestazione, i quali
ultimi saranno, pertanto, responsabili delle condotte illegittime
poste in essere da tutti i soggetti inseriti nella propria
organizzazione, al fine di garantire la legittimità della funzione
pubblica di certificazione.
Sulla base di questi criteri di rigore, non possono condividersi i
molteplici tentativi di consentire l'attività promozionale anche a
soggetti non formalmente inseriti nell'organizzazione degli organismi
di attestazione.
Tutte le proposte tipologie contrattuali, anche se relative a
lavoro c.d. «parasubordinato» e non propriamente autonomo ed anche
qualora i contratti siano corredati da clausole con specifiche
assunzioni di responsabilità o vincoli di esclusiva dei promotori
nei confronti delle Soa, non sono in linea con la ratio della
determinazione.
Questo in quanto gli eventuali comportamenti illeciti posti in
essere da agenti, collaboratori ecc., non sono riconducibili
all'ambito di responsabilità dell'organismo di attestazione, poichè
soggetti giuridicamente distinti.
Tale considerazione, vale, a fortiori, per quei soggetti -
promotori commerciali che assumono la veste di persona giuridica.
Nè può essere accolta la proposta di equiparare il semplice
azionista della Soa al soggetto inserito nell'organico della
medesima, dal momento che l'operato dell'azionista non impegna la
società e non ne comporta la responsabilità.
B) Rapporti tra i soggetti addetti al settore commerciale e gli altri
dipendenti.

Sono state chieste indicazioni in merito ai rapporti tra i soggetti
promotori e gli altri dipendenti delle Soa, ed in particolare:
1. se i dipendenti promotori debbano essere ricompresi
nell'organico minimo o siano ad esso eccedenti;
2. se il rapporto Soa - promotore debba essere necessariamente
definito a tempo indeterminato o possa essere anche a tempo
determinato; se sia ammissibile la forma contrattuale del part-time;
3. se anche i promotori debbano, al pari dei dipendenti che
costituiscono l'organico minimo, sottoscrivere una clausola di
esclusiva a favore della Soa, ossia l'impegno a non svolgere alcuna
forma di consulenza o collaborazione a favore di soggetti esterni e
di essersi dimessi da eventuali incarichi precedenti;
4. se sia necessario comunicare all'Osservatorio anche i dati
relativi al personale già in organico, che tutt'ora svolge anche
attività promozionali;
5. se l'inserimento dei promotori nel costituendo elenco presso
l'Osservatorio comporti l'attribuzione in via esclusiva a tali
soggetti della possibilità di svolgere quest'attività.
Ritenuto:
L'art. 9 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
specifica quali sono le professionalità che devono necessariamente
costituire l'organico minimo delle Soa, per consentire lo svolgimento
dell'attività istruttoria di valutazione dei requisiti per la
qualificazione; in tale ambito non rientrano i promotori, i quali
andranno, quindi, inquadrati, al di fuori dell'organico minimo.
In quanto dipendenti esterni all'organico minimo, i soggetti che
svolgono attività promozionale potranno essere assunti anche con
contratto di lavoro subordinato a tempo determinato ed, altresì, con
la modalità del part-time.
L'impegno a non svolgere alcuna forma di consulenza o
collaborazione a favore di soggetti esterni e di essersi dimessi da
eventuali incarichi precedenti deve essere sottoscritto dai
dipendenti facenti parte dell'organico minimo.
Nei confronti degli altri dipendenti, non è esclusa, a priori, la
possibilità di svolgere anche altre attività, purchè tali
ulteriori attività non siano, anche potenzialmente, in conflitto con
l'attività di qualificazione, in ossequio ai principi di
indipendenza ed imparzialità di cui all'art. 7, comma 4, decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 e s.m.i.
In particolare, per i dipendenti che svolgono attività
promozionale a favore di una Soa deve ritenersi che lo svolgimento
della medesima attività a beneficio di altre Soa sia in contrasto
con i principi sopra ricordati.
Le Soa devono comunicare all'Osservatorio i nominativi di tutti i
soggetti che svolgono attività promozionale, anche di coloro già
facenti parte dell'organico, perchè siano inseriti nell'elenco dei
promotori, che comporta l'attribuzione in via esclusiva della
possibilità di svolgere questa attività.
C) Altri quesiti.
Gli ulteriori quesiti formulati dalle Soa riguardano i seguenti
punti:
1. se l'assorbimento nell'organico dei promotori comporti
implicitamente un mutato quadro delle attività consentite alle Soa,
riconoscendo alle medesime anche la possibilità di svolgere
prestazioni di consulenza alle imprese, per la predisposizione della
documentazione necessaria;
2. se rimanga facoltà alle Soa di avviare campagne pubblicitarie
a mezzo stampa o attività di direct marketing;
3. se sia possibile applicare incentivi di natura economica,
compatibilmente con il divieto, di cui all'art. 12, comma 4, decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e successive modificazioni
ed integrazioni, di effettuare una diminuzione dei corrispettivi
minimi tariffari.
Poichè gli incentivi relativi alla dilazione del corrispettivo
sono già regolamentati dall'art. 12, comma 4, decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 e successive modificazioni ed
integrazioni, l'unica forma di incentivazione economica, secondo
alcune Soa, veniva praticata dai promotori, in qualità di soggetti
esterni all'organico delle Soa, nella forma di uno sconto, facendo
fondo alla percentuale che questi percepivano.
A seguito dell'inserimento dei promotori nell'organico, l'incentivo
di natura economica, si presterebbe, a detta di tali Soa, all'unica
possibile interpretazione di scontare la tariffa minima praticata
direttamente dalle Soa, in contrasto con il summenzionato divieto;
4. da quando debba essere considerata operativa la determinazione
n. 3/2006 e come debbano essere regolate le convenzioni in essere con
i promotori, evidenziando, le Soa, difficoltà in merito alla
risoluzione anticipata dei contratti ed il timore di vedersi
destinatarie di richieste di adempimento contrattuale e di
risarcimento di eventuali danni.
Ritenuto:
Poichè le Soa non sono state mai autorizzate a svolgere
prestazioni di consulenza alle imprese, tale possibilità appare
esclusa anche laddove i promotori siano inseriti nell'organico.
Al contrario non è mai stato loro precluso di svolgere attività
pubblicitaria, anche a mezzo stampa, nel rispetto della specifica
normativa che ne tutela la veridicità e la correttezza e con
qualunque strumento ritenuto idoneo, purchè posto in essere
direttamente dall'organismo di attestazione, o per mezzo dei propri
dipendenti.
In merito agli incentivi di natura economica, poichè gli incentivi
relativi alla dilazione del corrispettivo sono già regolamentati
dall'art. 12, comma 4, decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 e successive modificazioni ed integrazioni, l'unica ulteriore
forma di agevolazione economica rimane l'applicazione di tariffe
ridotte, che non potranno, in ogni caso, essere inferiori ai previsti
minimi tariffari, in ossequio all'art. 12, comma 4, decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000.
La determinazione n. 3/2006 esplica i suoi effetti dal momento
della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 27 aprile
2006; pertanto, a partire da talemomento le Soa non possono più
stipulare contratti secondo le tipologie sopra descritte, non
conformi alle prescrizioni della determina.
Le convenzioni sottoscritte anteriormente all'entrata in vigore
della determinazione n. 3/2006 devono essere risolte; infatti, atteso
il potere di regolamentazione dell'Autorità nell'ambito della
qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, le Soa non
possono che adeguarsi alle determinazioni in esame, che per i
contratti da esse difformi costituiscono una causa di impossibilità
sopravvenuta non certo imputabile alle Soa.
Tuttavia, in accoglimento delle istanze manifestate dagli organismi
di attestazione ed al fine di consentire ai medesimi un passaggio
graduale dall'attuale sistema di promozione commerciale a quello
disciplinato dalla determina n. 3/2006, si ritiene opportuno
prevedere un congruo periodo transitorio, durante il quale le Soa
dovranno regolarizzare la propria posizione, entro e non oltre la
data di un anno dalla pubblicazione della presente nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana.
Roma, 31 ottobre 2006

Il presidente
Rossi Brigante

Il consigliere relatore
Brienza