1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 6-10-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 508 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 dicembre 1998
N. 508 Ordinanza emessa il 18 dicembre 1998 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Forli' nel procedimento pernale a carico di Lombardi Giuseppe ed altri Processo penale - Astensione del giudice - Dichiarazione di astensione presentata dal giudice per incompatibilita' di natura oggettiva - Decisione (nella specie rigetto da parte del Presidente del tribunale dell'istanza di astensione presentata dal giudice per incompatibilita' a pronunciarsi in ordine alla richiesta di emissione di decreto penale di condanna, avendo gia' emesso ordinanza ex art. 554 cod. proc. pen.) - Dedotta valutazione discrezionale del Presidente del tribunale della Corte d'appello o della Corte di cassazione - Irragionevolezza - Violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge - Lesione del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, art. 36, comma 3, combinato disposto e 1, lett. g)). (Cost., artt. 3, 24 e 25). (099C0957) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 6-10-1999)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Nel procedimento contro Lombardi Giuseppe più due, decidendo in
camera di consiglio, solleva questione di legittimità costituzionale
nei seguenti termini;
1. - Il p.m. presso la pretura ha richiesto, in data 10 settembre
1997, decreto di archiviazione a questo giudice, che invece ha emesso
ordinanza ex art. 554 c.p.p. il 25 settembre 1998.
2. - In data 29 ottobre 1998 il p.m. emise richiesta di decreto
penale a carico dei medesimi imputati, per i reati ipotizzati
nell'ordinanza del giudice che, è appena il caso di precisarlo, è
la stessa persona fisica che redige il presente provvedimento.
3. - Questo giudice ha inoltrato al presidente del tribunale
dichiarazione di astensione secondo il combinato disposto degli artt.
36, lett. g) e 34 c.p.p., astensione che è stata respinta con la
motivazione "V, si rileva che il giudice può emettere decreto penale
di condanna.
L'incompatibilità si determinerà in caso di opposizione".
4. - A parere di questo giudice, tuttavia, l'incompatibilità
sussiste ed è stata rilevata da codesta Corte con sentenza n. 346,
del 13-21 novembre 1997. Tuttavia, poichè la dichiarazione di
astensione è stata rigettata questo giudice dovrebbe procedere o
all'emissione del decreto penale (anche alla luce dell'ordinanza ex
art. 554 c.p.p., che rende alquanto remota la possibilità di
emettere sentenza ex art. 129), o a ordinanza ex art. 459 c.p.p.,
qualora la pena fosse ritenuta incongrua.
5. - La disciplina dell'astensione e dell'incompatibilità appare,
ad avviso di chi scrive, irragionevole: se infatti è più che
corretto che nei casi di cui all'art. 36, lettere a), c), d), h)
c.p.p. la valutazione del presidente del tribunale sia più che
sufficiente per garantire un corretto esercizio dei poteri del
giudice, dato che le situazioni ivi contemplate sono suscettibili di
valutazione discrezionale, per altri casi, e in particolare per
quanto riguarda la situazione contemplata dall'art. 36, lett.g)
c.p.p., si tratta di incompatibilità documentalmente accertabili,
derivanti dal compimento di atti formali, o dal legame di parentela o
coniugio con altri magistrati che hanno svolto le proprie funzioni
nel procedimento.
L'incompatibilità è, semplificando, obbligata e non discende da
valutazioni discrezionali. Nel caso di specie, in particolare,
occorre solo verificare se il giudice ha compiuto o no un certo atto
del procedimento, facilmente identificabile, come l'ordinanza ex art.
554.2 c.p.p. Collegare a tale situazione oggettiva una valutazione di
carattere soggettivo, significa conferire all'organo che decide
sull'astensione il potere di disapplicare una norma di legge (nella
fattispecie l'art. 34 c.p.p.).
6. - Le conseguenze di tale costruzione sono evidenti e i risultati
paradossali. Si pensi al caso del pretore che deve giudicare un
imputato chiamato a giudizio in seguito a decreto di citazione emesso
dal coniuge e che, astenutosi ex art. 35 c.p.p., si veda respingere
l'astensione. E ciò perchè il meccanismo dell'astensione e della
valutazione della stessa, come del resto quello della ricusazione,
mal si attaglia alla regolazione di una situazione oggettiva quale
quella prevista dagli artt. 34 e 35 c.p.p..
Di qui l'irragionevolezza del combinato disposto dell'art. 36.1,
lett. g) e 36.3 c.p.p. nella parte in cui prevede che anche qualora
il giudice versi in una situazione di incompatibilità determinata
dall'aver compiuto atti del procedimento sia necessario seguire la
procedura prevista per gli altri casi di astensione, e la
contrarietà all'art. 3 della Costituzione, che impone un trattamento
differenziato per situazioni differenti. Infatti è evidente, come
detto sopra, che altro è la verifica di una situazione di
"inimicizia", o di "interesse" nel procedimento da parte del giudice;
altro è la verifica della presenza nel fascicolo di un atto compiuto
da un certo giudice.
7. - È ben vero che alcune delle "incompatibilita'" che sono state
introdotte grazie a sentenze della Corte costituzionale, non sono di
carattere esclusivamente oggettivo, e quindi giustificano un
intervento valutativo dell'organo indicato nell'art. 36.3 c.p.p. Si
pensi al caso del giudice che ha fatto parte del tribunale ex art.
310 c.p.p. che si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente
formali di un'ordinanza in materia cautelare. In questo caso
l'astensione deriva non solo dall'aver fatto parte di quel collegio,
ma anche dal contenuto del provvedimento e quindi dalla valutazione
dello stesso (meramente formale o anche sostanziale).
Tuttavia, a prescindere dalla considerazione che si tratta di casi
limitati, ciò può valere solo a escludere dalla censura che oggi si
muove i predetti casi, ma non a legittimare l'instaurazione del
procedimento ex art. 36.3 per gli altri.
8. - In altre parole, la censura che oggi si muove, riguarda
esclusivamente i casi in cui l'incompatibilità ex artt. 34 e 35
c.p.p. discenda esclusivamente da ragioni oggettive e obiettivabili,
senza che sia prevista alcuna valutazione discrezionale
sull'esistenza delle stesse.
9. - Questo giudice non ignora che anche altre ipotesi previste
dall'art. 36 c.p.p. sono egualmente "oggettive" (ad esempio la
lettera e)), che tuttavia, non possono essere sottoposte al vaglio
della Corte perchè non attinenti a questo procedimento.
10. - Pare poi a questo giudice che il combinato disposto dell'art.
36, lett. g) e 36.3 c.p.p. sia in contrasto anche con il principio
del giudice naturale precostituito per legge. È infatti innegabile,
nel caso di specie, il giudice naturale, precostituito per legge, non
possa essere colui che ha già ordinato al p.m. di formulare
l'imputazione, avendo formulato un giudizio di merito penetrante e
sicuramente più profondo del giudice che, ad esempio, si sia
limitato a inoltrare una denuncia di reato.
È ben vero che il rispetto di questo principio è assicurato
dall'art. 34 c.p.p., che rende il giudice incompatibile con il
procedimento. Tuttavia il legislatore, inserendo l'obbligo di
astensione e regolando lo stesso secondo i canoni dell'art. 36.1,
lett. g) e 36.3 c.p.p., crea un meccanismo che può distogliere
l'imputato dal suo giudice naturale (come nel caso di specie), e ciò
senza che nessuno possa porre rimedio a tale situazione, non essendo
previsti strumenti di impugnazione avverso i provvedimenti ex art. 36
c.p.p. del presidente del tribunale (o della Corte d'appello o della
Corte di cassazione).
11. - Nè si può sostenere che il mancato controllo del presidente
comporti rischi di abusi. Si tratta infatti di prendere atto di una
situazione oggettiva, e in caso di errata allegazione ben può
provvedere il dirigente dell'ufficio, o addirittura, in via
preventiva, possono regolare il caso le tabelle di composizione degli
uffici.
12. - Inoltre viene violato il diritto di difesa dell'imputato, che
in sede di decreto penale non ha possibilità di far valere in
contraddittorio o direttamente al giudice, le proprie ragioni; anzi,
normalmente neppure sa che un procedimento pende e tanto meno se vi
è richiesta di decreto penale; egli, quindi, non potrebbe ricusare
il giudice nè ricorrere per Cassazione contro l'eventuale decisione
negativa del Collegio.
Del resto neppure si può invocare, a tale proposito, la
circostanza che in questo caso l'imputato può comunque proporre
opposizione ponendo nel nulla il decreto. L'opposizione infatti
potrebbe non intervenire, e comunque all'imputato non sarebbe data la
possibilità di avvantaggiarsi di una sentenza ex art. 129 c.p.p.
(sulla questione codesta Corte si è espressa già proprio con la
sentenza n. 346/1991).
13. - Quanto alla rilevanza della questione, si osserva che qualora
la stessa venisse accolta, questo giudice non dovrebbe seguire la
procedura dell'astensione ma si potrebbe limitare a rimettere gli
atti al consigliere pretore dirigente per la designazione di altro
giudice o per l'assegnazione al supplente, il che peraltro accade una
volta che sia esaurita, e accolta, la procedura di astensione. Di
conseguenza non si occuperebbe più di questo processo, in ossequio
ai principi costituzionali sopra accennati e all'art. 34 c.p.p.
14. - Occorre quindi dichiarare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità del combinato disposto
dell'art. 36.1, lett. g) e 36.3 c.p.p. che estende l'obbligo di
astensione e la valutazione discrezionale del presidente del
tribunale, della Corte d'appello o della Cassazione anche ai casi di
incompatibilità (determinata dall'aver compito atti del
procedimento) oggettiva, come specificata al punto 8 della presente
ordinanza, cioè laddove tale incompatibilità sia di natura
oggettiva e non discenda, anche solo parzialmente, da valutaziom
discrezionali.

P. Q. M.
Visti gli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione e 23 della legge
costituzionale n. 87 del 1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 36.1,
lett. g) e 36.3 c.p.p. laddove consente la valutazione discrezionale
del presidente del tribunale, della Corte d'appello o della
Cassazione anche ai casi di incompatibilità ex art. 34 c.p.p. di
natura oggettiva che non discenda, anche solo parzialmente, da
valutazioni discrezionali del contenuto degli atti emanati;
Ordina la trasmissione degli atti, a cura della cancelleria, alla
Corte costituzionale;
Sospende il procedimento;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Forlì, addì 18 dicembre 1998.
Il giudice: Celli
99C0957