1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 23-12-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 300 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 ottobre 2009
Ordinanza del 6 ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Torino nel procedimento penale a carico di Eid Abdellatif Eid Aser. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione del principio di uguaglianza sotto diversi profili - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del diritto di difesa, in contrasto anche con la normativa comunitaria in materia - Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, di offensivita' e di solidarieta'. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 24, secondo comma, 25, secondo comma, e 97, secondo comma. (009C0746) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 23-12-2009)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico di Edi Abdellatif Eid Aser, nato ad
Alessandria d'Egitto (Egitto) l'8 maggio 1973 domiciliato in Coassolo
Torinese, v. Magnetti n. 150, libero presente, assistito e difeso di
fiducia dall'avv. Guido Savio; imputato del reato di cui all'art.
10-bis, d.lgs 25 luglio 1998, n. 286 (in relazione agli artt. 4 e 5
del medesimo testo unico) perchè quale cittadino straniero faceva
ingresso illegale nel territorio dello Stato (in quanto sprovvisto di
passaporto o di altro documento equipollente e/o del necessario visto
di ingresso, previsti dall'art. 4, d.lgs n. 28/1998 e non versando in
alcuna ipotesi di esenzione o causa di forza maggiore) o comunque ivi
si tratteneva senza conseguire il necessario permesso di soggiorno
previsto dall'art. 5, d.lgs. n. 286/1998. Accertato in Torino il 1°
agosto 2009.
All'udienza del 6 ottobre 2009 ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Premesso che:
in data 1° settembre 2009 l'Ufficio immigrazione della
Questura di Torino inviava alla Procura della Repubblica presso il
Tribunale ordinario di Torino richiesta di autorizzazione alla
citazione (n. 119/09 di Prot.) a sensi dell'art. 20-bis, d.lgs. n.
274 del 28 agosto 2000 e successive modifiche di Ed Abdellatif Eid
Aser identificato a mezzo passaporto originale, in relazione agli
artt. 4 e 5 del T.U. n. 286/1998, perchè quale cittadino straniero
faceva ingresso illegale nel territorio dello Stato (in quanto
sprovvisto di passaporto o di altro documento equipollente e/o del
necessario visto di ingresso, previsti dall'art. 4, d.lgs. n.
286/1998 e non versando alcuna ipotesi di esecuzione o di causa di
forza maggiore) o comunque ivi si tratteneva senza conseguire il
necessario permesso di soggiorno previsto dall'art. 5, d.lgs. n.
286/1998;
con provvedimento del 16 settembre 2009 la Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Torino autorizzava la Polizia
giudiziaria alla presentazione dell'imputato davanti il giudice di
pace di Torino per l'udienza del 22 settembre 2009 alla quale
l'imputato stesso compariva regolarmente assistito dal suo difensore;
in tale udienza, espletate le formalità d'uso, il pubblico ministero
sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis,
del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma 16 della
legge 15 luglio 2009, n. 94 in relazione agli artt. 2, 3 comma 1, e
25 comma 2 Costituzione per i motivi illustrati con nota scritta
contestualmente depositata e chiedeva la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale; il difensore dell'imputato si associava a tale
richiesta e produceva certificato di nascita del figlio dell'imputato
nato in Italia, decreto di espulsione del Prefetto di Torino ed
ordine della Questura di lasciare il territorio dello Stato a carico
dello stesso a dimostrazione della rilevanza, nel caso in esame,
della risoluzione della questione sollevata dalla Procura, rilevando
inoltre che la norma impugnata comporterebbe anche la violazione
dell'art. 3 della Costituzione per l'espressa previsione del divieto
di oblazionare l'ammenda a differenza di tutti gli altri casi di
contravvenzione;
le censure mosse dalla Procura della Repubblica di Torino
all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 vengono cosi sintetizzate: a)
l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma
16, legge 15 luglio 2009, n. 94 appare in contrasto con l'art. 3
Cost. sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta legislativa
di criminalizzare l'ingresso e la permanenza clandestini nello Stato
Italiano, come si desume dal fatto che l'art. 16, d.lgs. n. 286/1998
è stato appositamente modificato per comprendervi l'espulsione dello
straniero, in presenza di determinati presupposti, come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace; ma tale obbiettivo era
già perfettamente raggiungibile prima dell'adozione della nuova
figura di reato con l'adozione dell'espulsione coattiva in via
amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs. n. 286/1998
senza modificare i presupposti necessari per l'espulsione, così
risultando, detta nuova figura di reato, assolutamente inutile,
coesistendo con la predetta espulsione in via amministrativa;
l'irragionevolezza della nuova fattispecie penale emerge anche sotto
il profilo sanzionatorio introducendo una palese ed irragionevole
disparità di trattamento tra soggetti ugualmente destinatari della
predetta sanzione sostitutiva; infatti da un lato detta sanzione
potrà essere comminata a soggetti condannati con sentenza ex art.
444 c.p.p. per un reato non colposo, ad una pena detentiva non
superiore a due anni e sempre che non ricorrano le condizioni per
ordinare la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p.
(come previsto dall'originario art. 16, d.lgs. n. 286/1998 non
modificato sul punto) e dall'altro potrà essere comminata a soggetti
condannati alla sola pena pecuniaria ex art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998 quindi per un reato certamente meno grave di quelli che,
soli, originariamente giustificavano l'adozione della predetta misura
sostitutiva, senza alcuna possibilità per il giudice di renderla
concretamente inefficace mediante la concessione del beneficio della
sospensione condizionale della pena invece esclusa per il nuovo
reato; b) violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevole disparità
di trattamento tra la nuova fattispecie e quella di cui all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 che prevede la punibilità dello
straniero inottemperante all' ordine di allontanamento del Questore
solo quando lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato oltre
il termine stabilito e «senza giustificato motivo», condizioni queste
che non si ritrovano nella nuova figura criminosa per la quale è, in
ipotesi, sufficiente il venir meno, per un qualche motivo, del
permesso di soggiorno perchè sia immediatamente e autonomamente
integrata una ipotesi di trattenimento illecito, senza alcuna
possibilità per l'interessato, dì addurre una qualche
giustificazione o di usufruire di un termine per potersi allontanare
cosi venendo puniti indiscriminatamente ed automaticamente tutti i
soggetti irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, senza
tener conto dell'eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza; c) ulteriore contrasto dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998
con l'art. 3 Cost. nonchè con l'art. 25, secondo comma Cost., avuto
riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
indiscriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni
personali e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili
alla volontà del soggetto attivo; infatti, solo apparentemente viene
sanzionata una condotta (l'azione dell'ingresso e l'omissione del
mancato allontanamento) di per se neutra agli effetti penalistici,
mentre in realtà il vero oggetto dell'incriminazione è la mera
condizione personale dello straniero, costituita dal mancato possesso
di un titolo abilitativo all'ingresso e dalla successiva permanenza
nel territorio dello Stato che è la condizione tipica del migrante
economico e, dunque anche una condizione sociale cioè propria di una
categoria di persone; la criminalizzazione del migrante economico
appare dunque in contrasto sia con il principio di uguaglianza
sancito dall'art. 3 Cost., che vieta ogni discriminazione fondata,
tra l'altro, su condizioni personali e sociali, sia con la
fondamentale garanzia costituzionale secondo cui si può essere
puniti solo per fatti materiali (art. 25, secondo comma Cost.); d) la
nuova fattispecie appare infine in contrasto con l'art. 2 Cost. che
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e richiede
l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,
economica e sociale tanto che la Corte costituzionale con la sentenza
n. 519 del 1995 dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'art.
670 c.p. (poi abrogato con la legge 25 giugno 1999) che puniva il
reato di mendicità non potendosi ritenere in alcun modo necessitato
il ricorso alla regola penale per sanzionare la mera mendicità non
invasiva che risolvendosi in una semplice richiesta di aiuto, non
poteva dirsi ponesse seriamente in pericolo i beni giuridici della
tranquillità pubblica e dell'ordine pubblico; per di più la nuova
fattispecie criminosa pregiudicherebbe indirettamente alcuni diritti
inviolabili dell'uomo come, in particolare, il diritto alla propria
identità personale e alla cittadinanza fin dal momento della
nascita, visto che l'art. 6, del d.lgs. n. 286/1998 come ora
modificato rende obbligatoria l'esibizione agli uffici della pubblica
amministrazione dei documenti inerenti il soggiorno anche per i
provvedimenti inerenti agli atti di stato civile ed all'accesso a
pubblici servizi con esclusione delle prestazioni sanitarie di cui
all'art. 35, d.lgs. n. 286/1998 e delle prestazioni scolastiche
obbligatorie mettendo lo straniero nell'impossibilità di
regolarizzare la propria posizione anche sussistendone i presupposti.

O s s e r v a

Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 come introdotto
dall'articolo 1, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94.
A) Violazione dell'art. 3 della Costituzione inteso come
principio di uguaglianza di fronte alla legge.
L'art. 10-bis, del d.lgs. n. 286/1998 prevede sia punito «... lo
straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello
Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico
nonchè di quelle di cui all'articolo 1 della legge 28 maggio 2007,
n. 68...» Ergo il reato non si concreterebbe per questioni diverse da
tali norme o per l'inosservanza di direttive CE.
L'art. 1, della legge n. 68/2007 disciplina i soggiorni di breve
durata degli stranieri per visite, affari, turismo e studio per i
quali non è richiesto il permesso di soggiorno qualora la durata del
soggiorno stesso non sia superiore a tre mesi.
Il comma 2 di detta norma prevede che al momento dell'ingresso o,
in caso di provenienza da Paesi dell'Area Schengen, entro otto giorni
dall'ingresso, lo straniero dichiari la sua presenza, rispettivamente
all'autorità di frontiera o al questore della provincia in cui si
trova; per il caso di inosservanza di tale obbligo, che non sia
conseguente a forza maggiore è prevista l'espulsione che viene
applicata anche nel caso in cui lo straniero che abbia presentato la
predetta dichiarazione sì sia trattenuto nel territorio dello Stato
oltre i tre mesi od il minor termine stabilito nel visto di ingresso.
Il reato ora introdotto può dunque venir contestato a chi sia
entrato illegalmente nel territorio dello Stato, ovvero si sia ivi
trattenuto in violazione delle norme del testo unico o del richiamato
art. 1, legge n. 68/2007 prevedendo di fatto situazioni relative a
soggetti di ben diversa pericolosità sociale. Un conto è infatti la
situazione di colui che entrato clandestinamente in Italia, vi
rimanga vivendo magari di attività criminosa, altra è quella di
colui che, sia pur entrato irregolarmente o trattenendosi senza
permessi, si sia integrato, per quanto gli sia consentito,
comportandosi onestamente ed altra infine è poi quella di colui che,
entrato legittimamente, si sia trattenuto magari per motivi
contingenti come potrebbe accadere a chi essendo entrato in Italia
per un soggiorno di breve durata poi non sia ripartito nel giorno
previsto per la scadenza del termine stabilito nel suo visto di
ingresso per cause sopravvenute che non sempre potrebbero venir
considerate alla stregua della forza maggiore come l'aver perso
l'aereo o non aver ricevuto tempestivamente dai parenti all'estero i
soldi necessari per il biglietto.
Si tratta quindi di situazioni che possono spaziare da un
comportamento cosciente di compiere un'azione commissiva ad un'azione
omissiva magari condizionata che vengono sottoposti allo stesso
trattamento sanzionatorio e tanto si ritiene violare l'art. 3 della
Costituzione come principio di uguaglianza dinanzi alla legge sento
il profila dell'uguale trattamento di situazioni di fatto diverse. E
che lo stesso legislatore si sia reso conto della diversità delle
situazioni che si possono avere nella pratica si può dedurre dal
fatto che con la legge n. 102/2009 entrata in vigore il 5 agosto 2009
e dunque dopo la promulgazione della legge n. 94/2009, abbia previsto
un regime di eccezione per gli stranieri soggiornanti in modo
irregolare che risultassero svolgere il lavoro di assistenza a terzi
e fossero disponibili all'emersione, prevedendo, che per loro
soltanto, non si procedesse penalmente nelle more della procedura
amministrativa di sanatoria, che, concludendosi positivamente con il
rilascio del permesso di soggiorno, farebbe venir meno la condizione
penalmente rilevante sanzionabile della irregolare presenza in
Italia.
Ma la Procura della Repubblica di Torino rileva «la
irragionevolezza della nuova fattispecie penale anche sotto il
profilo sanzionatorio considerato nel suo complesso, quindi non solo
della pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, ma anche del divieto
di applicazione del beneficio della sospensione condizionale della
pena ..., e della facoltà concessa al giudice di pace di sostituire
la pena pecuniaria con una sanzione più grave, quale quella
dell'espulsione dallo Stato per un periodo non inferiore a cinque
anni (unico caso di misura sostitutiva più grave della sanzione
principale sostituita, nessuno potendo dubitare della maggior
afflittività dell'espulsione rispetto alla mera ammenda, sia pure
non oblazionabile, tenuto anche conto delle conseguenze penali della
violazione del provvedimento dell'autorità giudiziaria). Tale
regolamentazione, infatti, introduce una palese ed irragionevole
disparità di trattamento tra soggetti ugualmente destinatari della
predetta sanzione sostitutiva. Da un lato, essa potrà essere
comminata a soggetti condannati, anche con sentenza ex art. 444
c.p.p., per un reato non colposo, ad una pena detentiva non superiore
a due anni e sempre che ricorrano le condizioni per ordinare la
sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p. (come previsto
dall'originario art. 16, d.lgs. n. 286/1998, non modificato sul
punto); dall'altro lato essa potrà colpire soggetti condannati alla
sola pena pecuniaria, ex art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, quindi per
un reato certamente meno grave di quelli, che soli, originariamente
giustificavano l'adozione della misura sostitutiva in oggetto, senza
alcuna possibilità, per il giudice di renderla concretamente
inefficace mediante la concessione del beneficio della sospensione
condizionale della pena».
Anche sotto tale aspetto può dunque rilevarsi una violazione
dell'art. 3 Cost.
Una ulteriore violazione del principio di uguaglianza davanti
alla legge, perchè situazioni simili sono trattate in maniera
diversa è stata evidenziata anche da numerosi commentatori dell'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998 in quanto l'art. 14, comma 5-ter dello
stesso testo unico subordina la punibilità della permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine del
questore, al fatto che ciò avvenga «senza giustificato motivo»
mentre analoga scriminante non è prevista per la nuova fattispecie
criminosa.
L'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 14,
comma 5-ter ha precisato che il requisito espresso dalla formula
senza giustificato motivo è diretto ad escludere la configurabilità
del reato in presenza di situazioni ostative di particolare
pregnanza, le quali, anche senza integrare delle cause di
giustificazione in senso tecnico, incidono sulla stessa possibilità
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa. (Corte cost. 13 gennaio
2004, n. 5).
Ed in linea con tale insegnamento la Corte di cassazione ha poi
ritenuto che ai fini della sussistenza del giustificato motivo idoneo
ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza
dell'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, non
è sufficiente la considerazione del mero disagio economico, di
regola sottostante al fenomeno migratorio, ma occorre la condizione
di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di
recarsi entro il termine assegnato alla frontiera e di acquistare il
biglietto per il viaggio. (Cass. Ud. 19 marzo 2008, dep. 3 luglio
2008, n. 27049).
Altra circostanza fatta rientrare dalla giurisprudenza nella
scriminante costituita dalla presenza di un giustificato motivo è
poi stato, in aderenza all'insegnamento della Corte costituzionale,
il mancato rilascio da parte della competente autorità diplomatica o
consolare dei documenti necessari, peraltro sollecitamente richiesti
dallo straniero. (Cass. ud. 7 luglio 2006, dep. 18 settembre 2006, n.
30779).
La nuova figura criminosa non prevede invece, come già
accennato, la possibilità di invocare alcuna scriminante con la
conseguenza che il contravventore dell'art. 10-bis, d.1gs. n.
286/1998 risulta posto in condizione peggiore dell'autore del delitto
di cui all'art. 14, comma 5-ter che è più grave ed assorbe la
contravvenzione ora prevista in forza della clausola «salvo che il
fatto costituisca più grave reato». Si ha dunque una palese
difformità con un trattamento in peggio per il semplice
contravventore.
B) Violazione dell'art. 24, secondo comma della Costituzione.
Al momento dell' entrata in vigore dell'art. 10-bis del d.lgs. n.
286/1998 l'8 agosto 2009 tutti gli stranieri irregolari che si
trovavano in Italia erano in ipotesi sanzionabili con la
contravvenzione ivi prevista se non si fossero spontaneamente
allontanati dal territorio dello Stato. Non è stato infatti,
previsto un termine ed una modalità operativa affinchè detti
soggetti potessero ottemperare al precetto legislativo, cui dunque
restava solo la scelta di uscire clandestinamente dall'Italia per non
autodenunciarsi e tanto risulta in contrasto con l'art. 24, secondo
comma della Costituzione inteso come il diritto di difesa del «nemo
tenetur se detengere».
Occorre a questo punto ricordare come la partenza volontaria
degli stranieri irregolari sia privilegiata dagli articoli 6, 7 e 8
della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili
negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui
soggiorno è irregolare. L'art. 6 di detta direttiva prevede infatti
che gli Stati membri adottino una decisione di rimpatrio nei
confronti di qualunque cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno
nel loro territorio è irregolare con deroghe per chi ha un permesso
di soggiorno che autorizzi a soggiornare in altro Stato membro nel
quale lo straniero dovrebbe recarsi immediatamente, o per lo
straniero irregolare che venga accolto da altro Stato membro o per il
caso sussistano motivi caritatevoli, umanitari o di altra natura che
consentirebbero di rilasciare per tali motivi un permesso di
soggiorno autonomo. L'art. 7 prevede che la decisione di rimpatrio
fissi per la partenza volontaria un periodo congruo di durata
compreso tra sette e trenta giorni con possibilità di proroga della
partenza, ove necessario, tenendo conto delle circostanze specifiche
del caso individuale, quali la durata del soggiorno, l'esistenza di
bambini che frequentano la scuola o l'esistenza di altri legami
familiari e sociali; solo se sussiste il rischio di fuga o se una
domanda di soggiorno è stata respinta in quanto manifestamente
infondata o fraudolenta o se lo straniero costituisce un pericolo per
l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale,
gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la
partenza volontaria o concederne uno inferiore; in quest'ultimo caso,
o per mancato adempimento dell'obbligo di rimpatrio entro il periodo
per la partenza volontaria, gli Stati membri adottano tutte le misure
necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio come previsto
dall'art. 8, che consente anche agli Stati membri di adottare una
decisione, un atto amministrativo o giudiziario distinto che ordini
l'allontanamento.
La mancata previsione, nell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998,
della possibilità di un allontanamento volontario e delle relative
modalità pare quindi eludere quanto previsto dalla richiamata
direttiva comunitaria.
Si può anche evidenziare come in altri casi nei quali il
legislatore ebbe ad innovare profondamente una normativa venne
concesso un termine di moratoria per regolarizzare una posizione
contrastante con la nuova fattispecie criminosa introdotta, come in
tema di detenzione o porto d'armi in cui con la legge n. 895 del 2
ottobre 1967 si stabili all'art. 8 la non punibilità per coloro che
entro trenta giorni dall'entrata in vigore della legge consegnassero
spontaneamente le armi.
Altro aspetto di criticità della norma in questione è
rappresentato dal fatto che al comma 2 dell'art. 6 del d.lgs. n.
286/1998 come ora modificato si precisa che fatta eccezione per i
provvedimenti riguardanti attività sportive e ricreative a carattere
temporaneo, per quelli inerenti all'accesso alle prestazioni
sanitarie di cui all'articolo 35 e per quelli attinenti alle
prestazioni scolastiche obbligatorie i documenti inerenti al
soggiorno di cui all'articolo 5, comma 8, devono essere esibiti agli
uffici della pubblica amministrazione ai fini del rilascio di
licenze, autorizzazioni, iscrizioni ed altri provvedimenti di
interesse dello straniero comunque denominati.
Ma se il comma 5 dell'art. 35, del d.lgs. n. 286/1998 prevede
espressamente che l'accesso alle strutture sanitarie da parte dello
straniero non in regola con le norme sul soggiorno non possa
comportare alcun tipo di segnalazione all'autorità, salvo i casi in
cui sia obbligatorio il referto a parità di condizioni con il
cittadino italiano, norma similare non è prevista per quanto
riguarda le prestazioni scolastiche obbligatorie. Ed allora si può
ipotizzare che lo straniero, che non deve presentare alcun documento
arrestante la regolarità del suo soggiorno per l'iscrizione dei
figli a scuola, possa essere comunque segnalato come clandestino da
parte del personale scolastico che rivesta le qualifiche di cui agli
articoli 361 e 362 c.p. e che venga a conoscenza di tale suo stato in
altro modo.
Occorre poi tener presente che l'art. 38 del d.lgs. n. 286/1998
prevede che i minori stranieri presenti sul territorio siano soggetti
all'obbligo scolastico come i loro coetanei italiani il che è
indirettamente confermato dal richiamato articolo 6 e che
dell'osservanza di tale obbligo sono responsabili i genitori che, ove
non vi provvedano, sono passibili di sanzione a sensi dell'art. 731
c.p. Occorre allora tener conto che nel corso della stessa attività
scolastica, che si estrinseca nelle più diverse iniziative con
innumerevoli possibilità di evidenziazione dell'irregolarità dello
straniero, diventa estremamente facile tale evidenziazione con la
conseguenza che lo straniero che voglia rispettare la legge posta a
presidio del diritto-dovere all'istruzione deve di fatto
autodenunciarsi per il reato di cui all'art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998 con palese violazione del principio del nemo tenetur se
detengere.
Si può ancora aggiungere che l'obbligo di esibizione dei
documenti attestanti la regolarità del soggiorno non è esclusa con
le relative conseguenze, per l'accesso dello straniero all'istruzione
primaria di alfabetizzazione riservata agli adulti che pur essendo
contemplata nell'articolo 38, del d.lgs. n. 286/1998 non è
prestazione scolastica obbligatoria.
Altra situazione che crea perplessità è il fatto che l'art. 31
del d.lgs. n. 286/1998 al comma 3 prevede che il Tribunale per i
minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psico fisico e
tenuto conto dell'età e delle condizioni di salute del minore che si
trova nel territorio italiano, può autorizzare l'ingresso o la
permanenza del familiare per un periodo di tempo determinato, anche
in deroga alle altre disposizioni del testo unico. Ma l'art. 10-bis,
mentre prevede che nel caso di presentazione di domanda di protezione
internazionale il procedimento penale venga sospeso, con declaratoria
di non luogo a procedere in caso di suo accoglimento, nulla prevede
per il caso dello straniero clandestino che intenda avvalersi del
richiamato articolo 31 con la conseguenza che laddove esso presenti
istanza a sensi di detta norma da un lato, certificherà la propria
posizione di irregolarità con evidente violazione del principio nemo
tenetur se detengere e dall'altro, si troverà in condizione di
subire un trattamento certamente peggiore di chi ha avanzato domanda
di protezione internazionale con violazione sotto questo aspetto
anche dell'articolo 3 della Costituzione non prevedendo l'articolo
10-bis che il procedimento penale possa essere sospeso in presenza di
domanda ex articolo 31 od il suo proscioglimento nel caso in cui tale
domanda venga accolta.
C) Violazione degli articoli 97, primo comma, 25, secondo comma e
2 della Costituzione.
Il comma 4 dell'articolo 10-bis prevede che ai fini
dell'esecuzione dell'espulsione dello straniero non sia richiesto il
rilascio del nulla osta di cui all'articolo 13, comma 3 da parte
dell'autorità giudiziaria competente all'accertamento del reato e
che ad essa il questore comunichi l'avvenuta esecuzione
dell'espulsione o del respingimento.
Il comma 5 dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 prevede poi che
il giudice acquisita la notizia dell'espulsione o del respingimento
dello straniero pronunci sentenza di non luogo a procedere il che
evidenzia l'intenzione del legislatore dì privilegiare l'azione
amministrativa che non solo resta, ma viene ad assumere importanza
determinante ai fini degli sviluppi del procedimento penale,
ponendosi come un prius laddove si concluda come previsto.
Il comma 17 della legge 15 luglio 2009, n. 94 inserisce
nel d.lgs. n. 274/2000 l'articolo 16-bis il cui testo letterale è il
seguente: «(Espulsione a titolo di sanzione sostitutiva). Nei casi
stabiliti dalla legge, il giudice di pace applica la misura
sostitutiva di cui all'articolo 16 del testo unico di cui al decreto
legislativo 25 luglio 1998, n 286.». E l'articolo 16 del d.lgs. n.
286/1998 prevede che nel pronunciare sentenza di condanna per il
reato di cui all'articolo 10-bis, qualora non ricorrano le cause
ostative indicate nell'articolo 14, comma 1 del testo unico che
impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, il
giudice possa sostituire la pena con la misura dell'espulsione per un
periodo non inferiore a cinque anni.
Il sistema come delineato evidenzia di essere diretto al fine di
comunque ottenere l'espulsione dello straniero. Ma tale risultato era
già conseguibile con la procedura amministrativa per cui il
procedimento penale ora introdotto finisce per esserne un duplicato
tant'è che una volta che l'Autorità di pubblica sicurezza ha
accertato l'illegalità della presenza dello straniero si aprono
contestualmente ed automaticamente due distinti procedimenti e cioè
l'uno amministrativo e l'altro penale che risulta subordinato al
primo visto che deve concludersi con declaratoria di non luogo a
procedere laddove quello amministrativo, di certo contraddistinto da
una maggior celerità e da sempre naturale sede delle procedure
espulsive, abbia concluso il suo iter naturale con l'espulsione dello
straniero.
La previsione di due distinti procedimenti diretti allo stesso
fine oltre a violare il principio della ragionevolezza, finisce per
violare anche il primo comma dell'art. 97 Costituzione per il quale i
pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di
legge in modo che siano assicurati il buon andamento e
l'imparzialità dell'amministrazione, principio questo che è di
certo valevole anche per la giurisdizione. In sostanza per ottenere
in sede penale il risultato dell'espulsione che si è già ottenuto
in sede amministrativa si finisce per influire negativamente sulla
durata ragionevole del processo penale per evidenti motivi, posto che
anche la declaratoria, sia pur a processo appena iniziato, di non
luogo a procedere, significa inesorabilmente rinvio di altri processi
di competenza del giudice incaricato di condurre quel processo e ciò
a prescindere da ogni altra considerazione relativa ai costi ed agli
ulteriori incombenti di una nuova procedura che di fatto duplica
quella già esistente.
Si può infine rilevare che l'applicazione della sanzione
sostitutiva dell'espulsione al posto dell'ammenda potrebbe risultare
difficilmente applicabile con evidente irragionevolezza posto che
detta sanzione sostitutiva è da un lato subordinata alla condizione
che non ricorrano le cause ostative indicate nell'art. 14, comma 1
del d.lgs. n. 286/1998 che impediscono l'esecuzione immediata
dell'espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica e dall'altro dalla possibilità che il più celere
procedimento amministrativo abbia già portato all'espulsione dello
straniero.
La Procura della Repubblica di Torino lamenta anche il contrasto
della nuova figura criminosa con l'art. 25, secondo comma della
Costituzione in quanto configura una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo.
In effetti, si deve ammettere che l'art. 10-bis delinea una
fattispecie criminosa di mera condotta, il cui elemento materiale è
costituito dalla mancata osservanza delle norme di cui al d.lgs. n.
286/1998, mentre la struttura del reato non prevede ne la lesione ne
la messa in pericolo diretta ed immediata di un bene
costituzionalmente protetto, finendo di fatto per colpire chi si
trova nella condizione di clandestino per non essersi uniformato alle
predette norme.
Pare essere stata delineata situazione simile a quella presa in
considerazione dalla dottrina tedesca allorchè, costruendo la
cosiddetta teoria della colpa d'autore, individuò una colpa per il
modo di essere dell' agente, colpa che differisce da quella comune e
tradizionale perchè non ha per oggetto il singolo fatto che è stato
commesso, ma le caratteristiche psichiche del reo e il suo stato
soggettivo.
Ma come è noto tale teoria è stata decisamente criticata dalla
dottrina rilevando come l'intervento dello Stato con sanzioni
criminali sia giustificabile solo allorchè l'individuo violi la
legge penale, perchè l'inflizione della sanzione è indispensabile
per assicurare la conservazione o promuovere il progresso della
comunità sociale o quando sussista il pericolo che l'individuo
commetta fatti delittuosi, giacchè la sicurezza collettiva esige che
si prevenga il male minacciato.
E per quanto riguarda gli stranieri clandestini sì deve
ammettere che se pur vi si trovano soggetti che commettono atti
criminali, molti altri lavorano, (magari in condizioni di
sfruttamento) e comunque non commettono reati e non minacciano la
sicurezza collettiva come lo stesso legislatore indirettamente
dimostra dì sapere quando ha previsto la sanatoria di cui alla legge
n. 102/2009 che riguarda appunto persone del genere.
Tanto si ritiene sufficiente per considerare ampiamente fondato
il predetto motivo di incostituzionalità dell'art. 10-bis formulato
dalla Procura della Repubblica.
Altrettanto si ritiene di poter affermare per il contrasto,
sempre rilevato dalla Procura, della predetta norma con l'art. 2
della Costituzione che riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell'uomo e richiede l'adempimento dei doveri inviolabili di
solidarietà politica economica e sociale posto che è sufficiente
considerare lo stato di estrema indigenza della quasi totalità degli
immigrati clandestini per doverne convenire. Con riferimento a questi
ultimi due motivi non resta dunque che fare espresso rinvio alle
considerazioni svolte dalla Procura della Repubblica nella memoria
agli atti.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale sollevata dalla Procura risulta ampiamente confermata
dai motivi di irragionevolezza e di contrasto con varie norme
costituzionali della scelta operata dal legislatore in precedenza
rilevati.
In ordine all'effettiva esistenza di motivi di irragionevolezza
si ritiene di ricordare che in motivazione l'ordinanza della Corte
costituzionale n. 41 del 9 febbraio 2009 precisa testualmente: «Come
costantemente affermato da questa Corte, le scelte, legislative
aventi ad oggetto la configurazione delle fattispecie criminose e il
relativo trattamento sanzionatorio sono censurabili, in sede di
sindacato di costituzionalità, nel solo caso in cui la
discrezionalità sia stata esercitata in modo manifestamente
irragionevole».
Nel presente caso sia le singole censure come sopra formulate
sia, soprattutto, il complesso delle stesse consentirebbe di ritenere
che la discrezionalità del legislatore sia stata manifestamente
irragionevole, sia nella configurazione della fattispecie criminosa
che nel relativo trattamento sanzionatorio.
Sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale
formulata.
La rilevanza della questione deriva senz'altro, in via generale,
dalla semplice considerazione che in caso di suo accoglimento
l'imputato finirebbe per non avere conseguenza alcuna sotto il
profilo penale.
Ma nel caso di specie occorre evidenziare che la difesa
dell'imputato ha prodotto certificato di nascita, avvenuta il 23
gennaio 2009, del figlio dello stesso, nonchè decreto di espulsione
del Prefetto di Torino notificatogli in data 1° settembre 2009 e
conseguente ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato
entro cinque giorni nonchè ricorso proposto contro detti
provvedimenti a sensi del comma 8 dell'articolo 13, del d.lgs. n.
286/1998 con richiesta di sospensiva degli effetti degli stessi,
sospensiva che è stata concessa.
Nel ricorso proposto in via amministrativa si afferma che lo
straniero è entrato in Italia nel 2007, convive con cittadina
marocchina regolarmente soggiornante e con la quale aveva deciso di
sposarsi il 1° agosto 2009, e lavora come collaboratore domestico
presso una famiglia di Coassolo Torinese che avrebbe intrapreso
l'iter per la sua regolarizzazione provvedendo ai previsti
incombenti.
Non è certo questa la sede per valutare tali circostanze che
dovranno essere oggetto di prova e di esame nel giudizio civile
pendente che potrebbe anche avere, nella situazione delineata in
ricorso, esito favorevole; qui si deve semplicemente rilevare che a
sensi dell'art. 10-bis lo straniero non risulta sia entrato in Italia
con regolare visto e non ha il permesso di soggiorno per cui, allo
stato, potrebbe quasi sicuramente essere riconosciuto colpevole del
reato ascrittogli con la possibilità di applicazione della misura
sostitutiva dell'espulsione giudiziale che influirebbe pesantemente
oltre che sulla sua attuale integrazione anche sulla stessa sua
situazione familiare.
Al riguardo è opportuno ricordare quanto precisato in
motivazione da Corte costituzionale 27 luglio 2000, n. 376 che
testualmente rileva: «I principi di protezione dell'unità familiare
con specifico riguardo alla posizione assunta nel nucleo dai figli
minori in relazione alla comune responsabilità educativa di entrambi
i genitori, non trovano riconoscimento solo nella nostra Costituzione
ma sono affermati anche da alcune disposizioni dì trattati
internazionali ratificati dall'Italia, tra le quali: quella di cui
agli articoli 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva
dalla legge 4 agosto 1955, n. 848; l'articolo 10 del Patto
internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali e
l'articolo 23 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici del 1966, ratificati e resi esecutivi dalla legge 25 ottobre
1977, n. 881; gli articoli 9 e 10 della Convenzione di New York del
20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo ratificata e resa
esecutiva dalla legge 27 maggio 1991, n. 176; dal complesso di queste
norme, pur nella varietà delle loro formulazioni, emerge un
principio pienamente rinvenibile negli articoli 29 e 30 Costituzione,
in base al quale alla famiglia deve essere riconosciuta la più ampia
protezione ed assistenza, in particolare nel momento della sua
formazione ed in vista delle responsabilità che entrambi i genitori
hanno per il mantenimento dei figli minori; tale assistenza e
protezione non può non prescindere dalla condizione di cittadini o
di stranieri, dei genitori, trattandosi di diritti fondamentali, cui
può derogarsi solo in presenza di specifiche e motivate esigenze
volte alla tutela delle stesse regole della convivenza democratica».
Principi questi che paiono senz'altro applicabili alla situazione
familiare dell'imputato.
Tanto precisato, la questione di costituzionalità come sopra
enunciata appare a questo Giudice seria e non manifestamente
infondata e rilevante nel processo anche per i risvolti umani,
sociali e familiari ad essa collegati, che influirebbero sullo
straniero, sulla sua famiglia e sull'educazione del figlio minore,
per cui il giudizio non può essere definito indipendentemente dalla
risoluzione di detta questione.

P. Q. M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1984, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva
questione di legittimità costituzionale dell'articolo 10-bis del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 introdotto dall'articolo
1, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94 con riferimento agli
articoli 2, 3, 24 comma 2, 25 comma 2 e 97 comma 2, nonchè del
principio della ragionevolezza;
Ordina l' immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento,
Torino, addì 6 ottobre 2009

Il giudice di pace: Polotti Di Zumaglia