1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 15-4-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 52 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2015
Ordinanza del 21 gennaio 2015 della Corte di cassazione sul ricorso proposto da Garlsson Real Estate Sa in liquidazione, Ricucci Stefano e Magiste International Sa contro CONSOB. Borsa - Intermediazione finanziaria - Manipolazione del mercato - Previsione della comminatoria congiunta della sanzione penale di cui all'art. 185 del d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione amministrativa di cui all'art. 187-ter del medesimo decreto legislativo - Ipotesi, per lo stesso fatto, di procedimento in corso di opposizione alla sanzione amministrativa irrogata e di definitivita' del procedimento penale, in ragione di sentenza passata in giudicato - Violazione del principio del "ne bis in idem", sancito dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU), come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo cui le sanzioni amministrative previste dalla disciplina italiana sugli abusi di mercato sono da considerarsi "penali", a prescindere dalla loro qualificazione formale - Inosservanza degli obblighi internazionali. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-ter, comma 1. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo del 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c. Italia). (15C00093) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 15-4-2015)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezione Tributaria Civile

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Antonio Merone - Presidente
dott. Domenico Chindemi - Rel. Consigliere
dott. Maria Giovanna C. Sambito - Consigliere
dott. Lucio Napolitano - Consigliere
dott. Ernestino Luigi Bruschetta - Consigliere
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
578-2010 proposto da: Garlsson Real Estate Sa in liquidazione,
Ricucci Stefano, Magiste International SA in persona del liquidatore
e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in
Roma via N. Ricciotti 11, presso lo studio dell'avvocato Michele
Sinibaldi, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati
Donato Bruno, Fauceglia Giuseppe con procura notarile del not. dr.
Pietro Mazza in Roma rep. n. 117712 del 22/10/2014;
Ricorrenti contro Consob Commissione Nazionale Società Borsa
intimato;
Nonchè da: Consob Commissione Nazionale Società Borsa in
persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliato in Roma via G. B. Martini 3, presso lo
studio dell'avvocato Fabio Biagianti, che lo rappresenta e difende
unitamente agli avvocati Antonella Valente, Maria Letizia Ermetes
giusta delega a margine;
Controricorrente incidentale contro Garlsson Real Estate Sa in
liquidazione, Ricucci Stefano, Magiste International Sa intimati;
Avverso la sentenza n. 4297/2008 della Corte d'appello di Roma,
depositata il 2/01/2009;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
6/11/2014 dal Consigliere dott. Domenico Chindemi;
Uditi per il ricorrente gli Avvocati Sinibaldi e Fauceglia che si
riportano agli scritti;
Uditi per il controricorrente gli Avvocati Ermetes e Valente che
si riportano;
Udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.
Ennio Attilio Sepe che ha concluso per il rigetto del ricorso
principale in subordine accoglimento del 1° motivo, assorbito il
ricorso incidentale.

F a t t o

Con sentenza n. 4297/08 in data 23.10.2008, la Corte di Appello
di Roma, in parziale accoglimento delle opposizioni riunite proposte
da Stefano Ricucci, Magiste International s.a. e Garlsson Real
Estate, avverso il provvedimento sanzionatorio della Consob n.
16113/07, determinava in 5 milioni di euro la somma irrogata a
Ricucci Stefano e alle società indicate quali obbligate in solido,
ai sensi dell'art. 187-ter T.U.F. in relazione alla condotta illecita
di manipolazione del mercato, confermando, nel resto, la delibera
impugnata con riferimento alle sanzioni amministrative pecuniarie
irrogate alla Magiste International s.a. e Garlsson Real Estate (€
103.291,00 per ciascuna societa').
Le sanzioni erano state irrogate per l'anomalo andamento dei
titoli RCS mediaGroup s.p.a., riconducibile a condotte manipolative
poste in essere da Stefano Ricucci nell'ambito di una strategia tesa
a richiamare l'attenzione del pubblico sui titoli in questione e, per
tale via, a sostenerne le quotazioni per il perseguimento di
finalità personali, sia attraverso operazioni di mercato sia
attraverso informazioni diffuse al pubblico, alimentando aspettative
di scalata di RCS e influendo sulla formazione dei prezzi del titolo,
compiendo direttamente o per interposta persona una serie di atti
volti a celare alla Consob fatti e circostanze relativi alla
attività posta in essere sul titolo RCS.
Stefano Ricucci, Magiste International s.a. e Garlsson Real
Estate impugnano la sentenza della Corte d'appello deducendo i
seguenti motivi:
1. violazione o falsa applicazione dell'art. 9 legge 689/
1981 in relazione all'art. 187-ter e 187-quinquesdecies T.U.F. e
omessa motivazione, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.
rilevando l'erronea applicazione del principio di specialità di cui
all'art. 9 legge 689/1981, trattandosi di valutate i medesimi fatti
apprezzati una volta come manipolazione del mercato e altra come
ostacolo all'attività di vigilanza;
2. violazione o falsa applicazione dell'art. 187-septies, n.
2 T.U.F., della delibera 15.086 del 21/6/2005 della Consob recante
disposizioni organizzative e procedurali relative all'applicazione di
sanzioni amministrative, degli artt. 9 e 24 della legge 62/2005, e
vizio di motivazione, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., non
avendo rilevato la Corte territoriale la violazione del principio
della separazione della fase istruttoria e della fase decisoria, non
essendo stato, inoltre, rispettato il principio del contraddittorio
in quanto le parti non hanno avuto conoscenza, prima della
conclusione della fase istruttoria, delle acquisizioni del documento
rilasciato da Deutch Bank London, nè hanno avuto possibilità di
esporre le proprie difese con riferimento alla relazione svolta
dall'ufficio sanzioni amministrative contenente la proposta
quantitativa della irroganda sanzione;
3. violazione o falsa applicazione dell'alt. 187-quinquies e
195 T.U.F., dell' artt. 6 legge 689/1981 e vizio di motivazione, in
relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., rilevando come la società
Garlsson Real Estate, amministrata da un amministratore, anche di
fatto, non è responsabile in solido con l'autore delle violazioni di
cui all'art. 187-ter T.U.F. del pagamento delle sanzioni irrogate per
tali violazioni;
4. violazione o falsa applicazione degli artt. 187-ter,
ultimo comma T.U.F., 3 legge 689/1981, della delibera 15.233 del
29/11/2005 della Consob, degli artt. 9 e 24 della legge 62/2005 e
vizio di motivazione, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.
rilevando come l'art. 187-ter T.U.F. detta solo formule astratte di
illecito e non consente una sufficiente conoscenza della portata
precettiva punitiva della norma, in tema di manipolazione di mercato
mentre solo il successivo regolamento Consob citato, ma successivo ai
fatti ascritti al Ricucci, ha carattere di individuazione delle
fattispecie comportamentali di manipolazioni di mercato;
5. violazione o falsa applicazione dell'art. 187-ter, comma
3, lett. c) in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., rilevando
l'erronea applicazione della normativa citata che indica una
categoria di manipolazione operativa residuale nella quale possono
trovare applicazione anche il collegamento delle attività di
compravendita di titoli che adottano in concreto artifizi, inganni o
espedienti che non siano di natura informativa, avendo la Corte
territoriale trascurato che le variazioni intervenute sul titolo RCS
fossero ascrivibili alle ingenti acquisizioni operate sul titolo da
parte del Ricucci;
6. violazione o falsa applicazione dell'art. 187-ter, comma
3, lett. c), dell'art. 1 legge 689/1981, vizio di motivazione, in
relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., rilevando come le operazioni
di acquisto e vendita di titoli nella medesima seduta non
costituiscono di per sè una manipolazione di mercato;
7. violazione o falsa applicazione dell'art. 187-ter, comma
3, lett. c), T.U.F. dell'art. 1 legge 689/1981, vizio di motivazione,
in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., osservando come nella
operatività borsistica l'utilizzo di più operatori può assumere
rilevanza indiziaria o prova di manipolazione del mercato solo se
viene accertato che tale espediente ha prodotto o avrebbe potuto
produrre un'alterazione del mercato che altrimenti non si sarebbe
verificata se gli ordini fossero stati impartiti da un solo
intermediario; inoltre rileva che la concentrazione degli ordini
nelle fasi di chiusura delle sedute borsistiche può assurgere a
manipolazione del mercato ove vengano accertati gli inganni nei quali
sono caduti gli altri investitori e che le variazioni dei prezzi non
siano dovute ad altre circostanze estranee alla modalità operative
sanzionate dal T.U.F.;
8. violazione o falsa applicazione e difetto di motivazione
dell'art. 187-ter, commi 1 e 3, lett. c) T.U.F., in relazione
all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., osservando come la normativa citata
sanzione la diffusione con qualsiasi mezzo, compreso Internet, di
notizie false o fuorvianti in merito a strumenti finanziari restando
estranee alla previsione del legislatore i comportamenti di
diffusione di notizie false o fuorvianti inerenti alla qualità,
capacità del soggetto operante sul mercato e la capacità fuorviante
delle notizie riguardanti gli obiettivi, le strategie, le
potenzialità finanziarie ed economiche dello stesso operatore;
9. vizio di motivazione in relazione alle contestazioni di
manipolazione informativa di cui agli articoli 120, 187-ter, commi 1
e 3, lett. c) T.U.F., in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. rilevando
come non costituisce manipolazione di mercato l'insieme di
comportamenti che singolarmente o complessivamente esaminati non
abbiano l'evidente determinazione di manipolare il mercato o comunque
non abbiano in alcun modo alterato l'andamento dello strumento
finanziario e del mercato in presenza di massicci acquisti di titoli
che hanno concorso al rialzo della quotazione del titolo oggetto di
scalata;
10. vizio di motivazione in relazione alle contestazioni di
manipolazione informativa di cui agli articoli 120, 187-ter, commi 1
e 3, lett. c) T.U.F., in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. in quanto
la notizia falsa e fuorviante deve intendersi, ai sensi della
normativa citata, come notizia oggettivamente falsa e fuorviante e
non le notizie che derivano dalla legittima ricostruzione dei fatti
operata da colui che diffonde la notizia;
11. vizio di motivazione in relazione alle contestazioni di
manipolazione informativa di cui agli articoli 120, 187-ter, commi 1
e 3, lett. c) T.U.F., in relazione all' art. 360 n. 5 c.p.c.,
rilevando come non possano ritenersi false e fuorvianti, ai sensi
della normativa citata, quelle notizie rivelatesi vere da fatti
successivamente avvenuti, mentre la notizia può definirsi fuorviante
quando rappresenti un quadro complessivo sostanzialmente distorto e
che riporta al mercato una notizia che nella sua finalità effettiva
sia fuorviante rispetto alle effettive finalità del soggetto che le
diffonde;
12. vizio di motivazione in relazione all'applicazione della
sanzione per la contestata manipolazione informativa di cui
all'187-ter, commi 1 e 3, lett. c) T.U.F., e all'applicazione
dell'aggravante di cui all'ultimo comma art. cit, in relazione all'
art. 360 n. 5 c.p.c., rilevando come la sanzione prevista deve essere
applicata rapportata alle conseguenze affettive dell'attività
manipolativa, ovvero alla gravità del pericolo corso dal mercato,
rapportando tale pericolo a dati oggettivi di riscontro e non a
semplici dichiarazioni di gravità o di intensità ed è onere della
Consob individuare gli effetti distorsivi subiti dal mercato, il
pericolo nel quale è incorso e le effettive conseguenze
dell'attività manipolativa.
La Consob si è costituita con controricorso formulando anche
ricorso incidentale condizionato chiedendo la cassazione della
sentenza nella parte in cui ha esaminato e deciso la questione della
violazione del principio del contraddittorio, eccedente il thema
decidendum del giudizio.
Nella more della udienza pubblica di discussione del ricorso
venivano prodotti nuovi documenti.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 6.11.2014,
in cui il PG ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

1. Ammissibilità della produzione documentale in data 21.10.2014.
Preliminarmente deve essere esaminata l'ammissibilità della
produzione documentale in data 21.10.2014 con cui le parti ricorrenti
hanno prodotto i seguenti documenti: 1) sentenza della Corte di
Cassazione, settima sezione penale n. 35437/09 con la quale è stato
dichiarato inammissibile il ricorso proposto da Ricucci Stefano
avverso la sentenza 10.12.2008 del Tribunale penale di Roma; 2)
sentenza della quinta sezione penale del tribunale n. 24796/08 di
patteggiamento della pena da parte di Ricucci Stefano, Magiste
International sa, Garlsson Real Estate sae ed altri.
Nella fattispecie risulta notificato alle altre parti,
successivamente al deposito, l'elenco dei citati documenti prodotti
(art. 372, secondo comma, cod. proc. civ.).
Ai fini della ammissibilità della produzione documentale sono
rilevanti, per le motivazioni che saranno in seguito evidenziate, le
ragioni di tale produzione, oltre che la data della sentenza del
Tribunale di Roma e l'epoca di definitività delle sentenze penali
prodotte.
La sentenza del Tribunale di Roma 10.12.2008 n. 24796 è divenuta
definitiva per le società ricorrenti in data 2.1.2009 e per il
Ricucci in data 11.9.2009, epoca di pubblicazione della sentenza
della Corte di cassazione penale n. 35437/09 e, quindi, anteriormente
alla notifica alla Consob del ricorso per cassazione avvenuta in data
28.12.2009, introduttivo del presente giudizio.
Il deposito di documenti nel giudizio di cassazione è
regolamentato dagli artt. 369 e 372 c.p.c.
Dal combinato disposto delle due norme risulta la regola generale
che vuole che i documenti, purchè prodotti nei precedenti gradi del
processo, devono essere depositati, unitamente al ricorso per
cassazione, nel termine di giorni venti dall'ultima notificazione
alle parti contro le quali il ricorso è proposto. E risulta altresì
l'eccezione per cui il deposito dei documenti relativi
all'ammissibilità del ricorso può avvenire indipendentemente da
quello del ricorso (e del controricorso), ma deve essere notificato,
mediante elenco, alle altre parti. Quindi sono solo i documenti che
attengono all'ammissibilità del ricorso quelli dei quali è
possibile la produzione anche dopo la scadenza del termine di cui
all'art. 369 c.p.c. e tali non sono certo quelli depositati dalla
difesa dei ricorrenti i quali attengono invece alla (allegata)
fondatezza della domanda, trattandosi di sentenze prodotte per
dimostrare l'esistenza di un giudicato esterno rilevante ai fini
della decisione, assumendo in ragione della loro oggettiva intrinseca
natura, la qualifica di documenti.
La giurisprudenza, invero, ha anche ammesso il deposito dei
documenti prescritti a pena di improcedibilità che non sia
contestuale al deposito del ricorso, ma ha richiesto comunque il
rispetto del termine dell'art. 369 c.p.c. (che nella specie comunque
non sarebbe stato rispettato (Cass. Sez. L, Sentenza n. 10967 del
9/05/2013).
Nel giudizio innanzi alla Corte di cassazione, secondo quanto
disposto dall'art. 372 cod. proc. civ., non è, quindi, ammesso il
deposito di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi del
processo, salvo che non riguardino l'ammissibilità del ricorso e del
controricorso ovvero eventuali nullità inficianti direttamente la
sentenza impugnata, nel quale caso essi vanno prodotti entro il
termine stabilito dall'art. 369 cod. proc. civ., con la conseguenza
che ne è inammissibile, in termini generali, la produzione in
allegato alla memoria difensiva di cui all'art. 378 cod. proc. civ.
(Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7515 del 31/03/2011).
Nel caso di specie la produzione documentale concerne due
sentenze successive a quella della Corte di appello di Roma, oggetto
di impugnazione, pubblicata in data 23.10.2008 e la relativa
produzione, in quanto documenti nuovi, sarebbe stata ammissibile
contestualmente al ricorso per Cassazione ma non successivamente.
Questa Corte ha infatti ammesso la produzione della sentenza
anche nel giudizio di cassazione, in tema di rilevabilità del
giudicato esterno in sede di legittimità, quando esso si forma per
effetto di una pronuncia della Corte di cassazione successiva alla
proposizione del ricorso relativo al procedimento nel quale il
giudicato o, comunque, la definitività s'intende far valere (Cass.
Sez. 3, Sentenza n. 1883 del 27/01/2011) ma non antecedente.
Occorre, tuttavia, rilevare che la possibilità di eccepire il
giudicato (dovendosi equiparare, in ambito interunione, per le
motivazioni che saranno evidenziate, anche la sentenza di
patteggiamento definitiva) fosse nota o conoscibile dalla parte nel
momento di formazione dello stesso, mentre se il giudicato o,
comunque, la definitività della sentenza penale può assumere
rilevanza in forza di un nuovo orientamento giurisprudenziale
nazionale o interunione, formatosi successivamente al ricorso per
cassazione, ne va ammessa la produzione fino all'udienza di
discussione, essendo tale produzione esclusivamente funzionale alla
dimostrazione del giudicato che, al momento di proposizione del
ricorso, non aveva, invece, efficacia ai fini della decisione.
La produzione di nuovi documenti deve ritenersi anche quale
implicita richiesta di rimessione in termini che può trovare
accoglimento in forza della pronuncia della citata pronuncia CEDU
Sez. II, del 4 marzo 2014 (causa Grande Stevens ed altri c. Italia),
successiva al ricorso, che ha affermato, per la prima volta, il
principio del "ne bis in idem" tra provvedimenti amministrativi
sanzionatori di natura penale della Consob e condanna penale per i
medesimi fatti.
Nel caso di specie può trovare applicazione, sia pure sotto
diversa prospettiva da quella tradizionale, che si riferisce al
mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo, il
principio di prospective overruling che questa Corte ritiene di
allargare anche alla prospettazione della applicazione nel presente
giudizio del principio del "ne bis in idem" tra sanzione
amministrativa e sanzione penale, consentendo anche in Cassazione la
produzione tardiva di documenti ove la necessità o utilità della
produzione documentale sia sorta successivamente alla proposizione
del ricorso in forza di un nuovo orientamento interunione (nella
specie della CEDU) sempre che tali documenti, come nella fattispecie,
siano finalizzati all'esercizio di un diritto di azione o di difesa
della parte, conseguente alla pronuncia della CEDU, a prescindere
dall'esito dell'azione e dal riconoscimento del diritto vantato.
Infatti in forza della sentenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (causa Grande Stevens ed altri
c. Italia) assume, ai fini della decisione, per la prima volta
rilevanza il giudicato penale sulla medesima vicenda, avendo la CEDU
ritenuta sussistente la violazione, nei confronti dei ricorrenti, del
principio del ne bis in idem consacrato nell'art. 4, par. 1, del
Protocollo n. 7 della CEDU, il quale vieta la doppia applicazione di
sanzioni penali nei confronti dei medesimi soggetti e per i medesimi
fatti oggetto di sentenza passata in giudicato, rilevando che le
sanzioni irrogate dalla Consob per la fattispecie di manipolazione
del mercato di cui all'art. 187-ter TUF, benchè formalmente
qualificate come amministrative dall'ordinamento italiano, debbono
essere ricondotte alla "materia penale" agli effetti dell'art. 4 del
Protocollo n. 7 della CEDU, e ciò in ragione sia della "natura
dell'illecito" (ossia della rilevanza dei beni protetti e della
funzione anche deterrente della fattispecie in questione) sia della
natura e del grado di severità delle sanzioni (pecuniarie ed
interdittive) previste dalla legge e concretamente comminate ai
ricorrenti.
Inoltre l'art. 2 del Protocollo n. 7 vieta anche il doppio
giudizio per gli stessi fatti da cui potrebbe desumersi
l'illegittimità di una sanzione amministrativa di natura penale a
seguito di una sanzione penale definitiva.
Nel caso di specie ricorrono cumulativamente i seguenti
presupposti:
a) si verte in materia di mutamento della giurisprudenza
comunitaria su un presupposto (giudicato penale) che assume rilevanza
successivamente alla proposizione del ricorso per Cassazione e che la
parte non può più documentare senza violare una regola del processo
(369 c.p.c.);
b) tale mutamento deve ritenersi imprevedibile non essendo
mai stata affermata in precedenza dalla CEDU la violazione, del
principio del ne bis in idem consacrato nell'art. 4, par. 1, del
Protocollo n. 7 della CEDU, il quale vieta la doppia applicazione di
sanzioni penali, anche con riferimento alle sanzioni irrogate dalla
Consob, ricondotte alla "materia penale" agli effetti dell'art. 4 del
Protocollo n. 7 della CEDU;
c) effetto preclusivo, ove non trovasse applicazione il
principio dell'overruling, del diritto di difesa della parte che, nel
caso di specie, sarebbe impedito dalla tardiva produzione delle
sentenze attestanti il formarsi della loro definitività al fine di
invocare l'applicazione, nel nostro ordinamento, del principio del
"ne bis in idem" in forza della citata sentenza della Corte di
giustizia.
Dalla produzione documentale ammessa si evince la definitività,
nei confronti dei ricorrenti, della sentenza di patteggiamento in
relazione, tra gli altri, ai reati di cui all'art. 185 d.lgs. 58/1998
come modificato dall'art. 9 l. n. 62/2005, e nei confronti delle
altre società ricorrenti in relazione ai reati di cui agli artt. 5 e
25, comma 2, d.lgs. 231/2001, in relazione alla commissione del
delitto di cui agli artt. 110, 319, 321 c.p. (Magiste Real Estate
s.a.) e all'illecito amministrativo previsto dagli artt. 5, 25-ter
lettera r), 25-sexies d.lgs. 231/2001, in relazione alla commissione
del delitto di cui agli artt. 81 c.p., 185 d.lgs. n. 58/98, delitto
commesso a vantaggio delle società Magiste Real Estate s.a. e
Garlsson Real Estate s.a., collegate tra loro e riferibili al gruppo
Ricucci da persona che rivestiva al momento del fatto funzioni di
rappresentanza delle società, essendo il Ricucci amministratore di
diritto della Magiste Real Estate e amministratore di fatto della
Garlsson Real Estate.
2. Rilevanza nei presente giudizio della sentenza della Corte Europea
dei Diritti dell'Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (causa Grande
Stevens ed altri c. Italia) e la sua efficacia nell'ordinamento
nazionale.
2.1 Ancorchè nella indicata pronuncia si faccia riferimento, ai
fini dell'applicazione del principio del ne bis in idem tra condanna
definitiva penale e amministrativa (relativa ad una fattispecie
analoga, ma non simile, in quanto, nella fattispecie oggetto di esame
da parte della CEDU trattavasi di sentenza penale successiva a
giudicato sulla sanzione amministrativa e non viceversa, come nel
presente giudizio in cui si è esaurito prima il giudizio penale
rispetto a quello amministrativo ancora sub iudice), si ritiene che
il principio espresso dalla CEDU sia bidirezionale trovando
applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente a
quella penale sia nel caso inverso.
In forza del principio del favor rei, va assimilata la sentenza
di patteggiamento a quella penale di condanna, rivestendone tale
sostanziale natura, conservata pur dopo la espressa previsione della
sua assoggettabilità a revisione, contenuta nell'art. 629 cod. proc.
pen., nel testo modificato dall'art. 3, comma primo, della legge 12
giugno 2003 n. 134, pur non implicando un accertamento della penale
responsabilità dell'imputato, con relativo obbligo di motivazione,
ma richiedendo solo la verifica dell'insussistenza delle cause di non
punibilità previste dall'art. 129 cod. proc. pen. (Cass. Sez. 1,
Sentenza n. 28192 del 4/03/2004 Ud. (dep. 23/06/2004).
In particolare, ai fini della valutazione dei principi ricavabili
dalla pronuncia della CEDU cit., si ritiene che siano equiparabili la
sentenza penale di condanna e quella di patteggiamento di cui siano
spirati i termini per l'impugnazione peraltro confermata, nei soli
confronti, del Ricucci, dalla Corte di cassazione e che, quindi, al
giudicato penale sia equiparabile la sentenza di patteggiamento ormai
definitiva o perchè non impugnata (nei confronti delle società
ricorrenti) o a seguito di impugnazione (nei confronti del Ricucci).
Infatti il cd. patteggiamento, regolato dall'ad. 444 c.p.p. e
segg., è un istituto processuale in base al quale il p.m. e
l'imputato si accordano sulla qualificazione giuridica del fatto
contestato, sulla concorrenza e comparazione delle circostanze,
sull'entità della pena con rinunzia a far valere eccezioni e difese
di natura sostanziale (nei limiti dell'art. 129 c.p.p.) e processuale
(nei limiti dell'art. 179 c.p.p.) salvo che si tratti di eccezioni
attinenti alla richiesta di patteggiamento e al consenso prestato.
La natura di sentenza di condanna del patteggiamento e comunque
di sanzione penale, è ulteriormente confermata dalla possibilità
per il giudice di pronunciare sentenza di assoluzione ex art. 129,
comma secondo, cod. proc. pen. sia pure nei casi in cui emergano
chiaramente le circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto,
la sua rilevanza penale ovvero la non commissione del medesimo da
parte dell'imputato (cfr Cass. pen. Sez. 2, Sentenza n. 9174 del
19/02/2008 Ud. - dep. 29/02/2008).
Nè inficia tale valutazione la possibilità di revisione della
sentenza di patteggiamento, richiesta per la sopravvenienza o la
scoperta di nuove prove, che comporta una valutazione di queste
ultime alla luce della regola di giudizio posta per il rito
alternativo, sicchè le stesse devono consistere in elementi tali da
dimostrare che l'interessato deve essere prosciolto secondo il
parametro di giudizio dell'art. 129 cod. proc. pen., si come
applicabile nel patteggiamento (cfr Cass. Sez. 6, Sentenza n. 31374
del 24/05/2011 Cc. (dep. 05/08/2011).
In ogni caso trattasi, comunque, di pronuncia che ha chiara
natura di sanzione penale.
2.2 La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, è una convenzione
internazionale ratificata e resa esecutiva in Italia con legge
ordinaria 4 agosto 1955 n. 848.
Formalmente l'ordinamento della CEDU è differente e distinto da
quello dell'Unione europea.
Diversi sono anche gli strumenti e delle procedure previsti per
garantire la conformità del diritto interno rispetto al diritto
interunione e a quello di natura convenzionale della CEDU, essendo
diversi anche i vincoli derivanti dall'appartenenza dello Stato
italiano all'ordinamento CEDU rispetto a quello dell'Unione europea.
Questa Corte non ignora l'orientamento dottrinale che ritiene che
anche le sentenze della CEDU, al pari di quelle della Corte di
Giustizia, abbiano efficacia diretta generale nel nostro ordinamento.
Deve, al riguardo, distinguersi tra efficacia della pronuncia tra
le stesse parti e efficacia generale erga omnes.
La sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, una volta
divenuta definitiva tra le parti ai sensi dell'art. 44 della CEDU, ha
effetti precettivi immediati assimilabili al giudicato e, in quanto
tale, deve essere tenuta in considerazione dall'organo dello Stato
che, in ragione della sua competenza, è al momento il destinatario
naturale dell'obbligo giuridico, derivante dall'art. 1 della CEDU, di
conformare e di non contraddire la sua decisione al deliberato della
Corte di Strasburgo per la parte in cui abbia acquistato autorità di
cosa giudicata in riferimento alla stessa "quaestio disputanda" della
quale continua ad occuparsi detto organo (Cass. Sez. 3, Sentenza n.
19985 del 30/09/2011)
Quanto all'efficacia diretta orizzontale, estesa erga omnes, il
giudice nazionale deve ricorrere, ove possibile e ove la normativa lo
consenta, alla interpretazione comunitariamente orientata che delle
norme pattizie viene data dalla Corte di Strasburgo, con la
conseguenza che, nella realizzazione dell'equo processo ed allo scopo
di assicurare la parità effettiva delle armi in senso sostanziale e
processuale (art. 111, 1 comma, Cost.), il giudice interno, affinchè
la sua statuizione risulti aderente alle norme della Convenzione,
deve tenere conto anche dell'elaborazione del diritto vivente quale
proveniente proprio dalla Corte di Strasburgo, che della Convenzione
è il più autorevole interprete.
In forza delle sentenze della Corte costituzionale n. 348 e n.
349 del 2007 emerge che la Convenzione costituisce una fonte
interposta tra il piano costituzionale e quello delle leggi comuni,
perchè si profilerebbe l'eventuale esigenza di un bilanciamento tra
i diritti della Convenzione e gli stessi diritti costituzionalmente
protetti.
Va, quindi, riconosciuta, in termini generali, solo una efficacia
esecutiva "indiretta" delle sentenze CEDU perchè esse obbligano gli
Stati ad adeguarvisi, pur lasciandoli liberi di scegliere le misure
più idonee al riguardo.
Tuttavia sussiste l'obbligo, a carico degli Stati che abbiano
commesso una violazione accertata dalla Corte, ai sensi dell'art. 46,
paragrafo 1, CEDU di adottare misure specifiche volte al superamento
della stessa.
Quindi, le norme della Convenzione europea non hanno una
efficacia esecutiva diretta nel nostro ordinamento e vanno rispettate
dal legislatore nazionale ai sensi dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, mediante un'interpretazione comunitariamente orientata,
ove possibile, a differenza del regime previsto dagli articoli 244 e
256 TUE per le sentenze della Corte di giustizia.
Il giudice nazionale deve, infatti, interpretare il proprio
ordinamento in modo conforme alla CEDU, per come essa vive nella
giurisprudenza della Corte europea. La vincolatività di tale
giurisprudenza (anche al di là del caso deciso) non può condurre,
però, disapplicare il diritto nazionale, quando esso ha un contenuto
che non consenta in alcun modo una interpretazione conforme a detta
giurisprudenza.
In tal caso si impone al giudice di sollevare una questione di
costituzionalità.
Il problema interpretativo derivante dalla giurisprudenza della
Corte europea si sostanzia, in estrema sintesi nella alternativa tra
interpretazione conforme a detta giurisprudenza ed incidente di
costituzionalità.
La Consulta (sentenze n. 348 e 349 del 2007) ha statuito, ed a
tale orientamento il Collegio ritiene di attenersi, che nel caso in
cui il giudice nazionale ravvisi una incompatibilità tra norma
convenzionale e norma costituzionale, gli atti vanno rimessi al
giudice delle leggi.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 348 del 2007 ha, al
riguardo precisato che "la Convenzione europea .... non crea un
ordinamento giuridico sopranazionale e non produce quindi norme
direttamente applicabili negli Stati contraenti. Essa è
configurabile come un trattato internazionale multilaterale ... da
cui derivano "obblighi" per gli Stati contraenti, ma non
l'incorporazione dell'ordinamento giuridico italiano in un sistema
più vasto, dai cui organi deliberativi possano promanare norme
vincolanti ... per tutte le autorità interne degli Stati membri".
Ne consegue che il giudice non ha il potere di disapplicare la
norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU,
poichè "l'asserita incompatibilità tra le due si presenta come una
questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione
dell'art. 117, primo comma, della Costituzione, di esclusiva
competenza del giudice delle leggi".
Tale valutazione non è inficiata dall'entrata in vigore del
Trattato di Lisbona (1° dicembre 2009), che ha modificato il Trattato
sull'Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità
europea, avendo la Consulta rilevato che il Trattato di Lisbona non
ha «comportato un mutamento della collocazione delle disposizioni
della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale
la ricordata concezione delle "norme interposte"», con la conseguenza
che si deve «escludere che, in una fattispecie quale quella oggetto
del giudizio principale, il giudice possa ritenersi abilitato a non
applicare, omisso medio, le norme interne ritenute incompatibili con
l'art. 6» della CEDU. (Corte Cost. 1.3.2011 n. 80).
Le norme CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo,
si collocano, come già evidenziato, ad un livello sub-costituzionale
e sono soggette al controllo di legittimità costituzionale da parte
della Consulta, chiamata a verificare - previo giudizio di
ammissibilità in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione da parte del giudice a quo - che esse siano
compatibili non soltanto con i diritti fondamentali ma anche con
tutte le disposizioni della Costituzione italiana.
La Corte costituzionale ha poi escluso che "le pronunce della
Corte di Strasburgo siano incondizionatamente vincolanti ai fini del
controllo di costituzionalità delle leggi nazionali. Tale controllo
deve sempre ispirarsi al ragionevole bilanciamento tra il vincolo
derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall'art. 117,
primo comma, della Costituzione, e la tutela degli interessi
costituzionalmente protetti contenuta in altri articoli della
Costituzione".
La Consulta ha, altresì, chiarito, quanto ai rapporti tra le due
Corti che "hanno in definitiva ruoli diversi, sia pure tesi al
medesimo obiettivo di tutelare al meglio possibile i diritti
fondamentali dell'uomo .... l'interpretazione della Convenzione di
Roma e dei Protocolli spetta alla Corte di Strasburgo ... a questa
Corte ... spetta, invece, accertare il contrasto e, in caso
affermativo, verificare se le stesse norme CEDU, nell'interpretazione
datane dalla Corte di Strasburgo, garantiscano una tutela dei diritti
fondamentali almeno equivalente al livello garantito dalla
Costituzione italiana". (Corte Cost. sentenza n. 349 del 2007).
Ammettere un potere (o addirittura un obbligo di non applicare la
legge, (in contrasto col principio Costituzionale che il giudice è
soggetto unicamente alla legge (art. 101 Cost.), significherebbe
aprire un pericoloso varco al principio di divisione dei poteri,
avallando una funzione di revisione legislativa da parte del potere
giudiziario, che appare estraneo al nostro sistema costituzionale,
determinando il giudice eventuali limiti di applicazione della
normativa nazionale per contrasto con pronunce della Corte di
Giustizia, esorbitando dai suoi poteri.
L'abrogazione della legge è vincolata alle ipotesi contemplate
dall'art. 15 disp. prel. c.c. e 136 Cost., che non tollerano la
disapplicazione da parte del giudice, pur dovendo essere interpretata
alla luce dei principi sovranazionali, con le puntualizzazioni sovra
evidenziate.
3. Profili di incostituzionalità dell'art. 187-ter punto 1 del
decreto legislativo n. 58 del 1998 alla luce della sentenza della
Corte EDU del 4 marzo 2014 (Causa Grande Stevens ed altri c. Italia)
La pronuncia della CEDU cit. afferma, come già evidenziato, il
principio del ne bis in idem alla luce dell'art. 4, par. 1, del
Protocollo n. 7 della CEDU, il quale vieta la duplicazione di giudizi
penali e amministrativi e, conseguentemente, la doppia applicazione
di sanzioni penali nei confronti dei medesimi soggetti e per i
medesimi fatti oggetto di sentenza passata in giudicato.
In particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, la
CEDU ha rilevato che:
a) al fine di stabilire se i fatti su cui si è formato il
giudicato sono da considerarsi i medesimi per i quali si procede in
altro giudizio, occorre aver riguardo non al fatto inteso in senso
giuridico, ossia alla fattispecie astratta descritta dagli artt.
187-ter e 185 TUF, ma al fatto in senso storico-naturalistico, ossia
alla fattispecie concreta oggetto dei due procedimenti, a prescindere
dagli elementi costitutivi rispettivamente previsti dai menzionati
articoli;
b) il presupposto al quale è collegata l'efficacia
preclusiva di un nuovo giudizio sullo stesso fatto storico è
costituito dal passaggio in giudicato del provvedimento che definisce
uno dei due procedimenti riconducibili alla materia penale;
c) le sanzioni irrogate dalla Consob per la fattispecie di
manipolazione del mercato di cui all'art. 187-ter TUF, benchè
formalmente qualificate come amministrative dall'ordinamento
italiano, debbono essere ricondotte alla "materia penale" agli
effetti dell'art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU, e ciò in ragione
sia della "natura dell'illecito" (ossia della rilevanza dei beni
protetti e della funzione anche deterrente della fattispecie in
questione) sia della natura e del grado di severità delle sanzioni
(pecuniarie ed interdittive) previste dalla legge e concretamente
comminate ai ricorrenti.
Il giudice nazionale non può ignorare, nella controversia che è
chiamato a decidere, l'interpretazione che delle norme pattizie viene
data dalla Corte di Strasburgo, con la conseguenza che, nella
realizzazione dell'equo processo ed allo scopo di assicurare la
parità effettiva delle armi in senso sostanziale e processuale (art.
111, 1 comma, Cost.), il giudice interno, affinchè la sua
statuizione risulti aderente alle norme della Convenzione, deve
tenere conto anche dell'elaborazione del diritto vivente quale
proveniente proprio dalla Corte di Strasburgo, che della Convenzione
è il più autorevole interprete.
Vanno, per comodità espositiva, individuate le norme rilevanti
nella fattispecie.
L' art. 185 TUF (Manipolazione del mercato), prevede che venga
punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro
ventimila a euro cinque milioni - «Chiunque diffonde notizie false o
pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente
idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti
finanziari». (prevedendo anche il raddoppio di dette pene ai sensi
dall'art. 39, comma 1, della 1. n. 262/2005).
Sotto il profilo amministrativo la legge n. 62/2005 ha rafforzato
le competenze della Consob, cui è stata attribuita un'autonoma
potestà sanzionatoria in via amministrativa, tra l'altro, delle
condotte di manipolazione del mercato.
L'art. 187-ter, comma 1, TUF (Manipolazione del mercato),
prevede: «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato,
è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila
a euro cinque milioni chiunque, tramite mezzi di informazione,
compreso internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o
notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di
fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti
finanziari».
Il comma 3, lett. e), dell'art. 187-ter TUF, fa «salve le
sanzioni penali quando il fatto costituisce reato», prevedendo che le
stesse sanzioni amministrative pecuniarie si applicano a chiunque
pone in essere «operazioni od ordini di compravendita che utilizzano
artifizi od ogni altro tipo di inganno o di espediente».
Dall'esame comparato delle predette norme si evince il sistema
del c.d. doppio binario tra il reato di manipolazione del mercato
(art. 185 TUF) e la analoga fattispecie amministrativa (art. 187-ter
TUF) essendo prevista, nei rispettivi giudizi, una duplice sanzione
penale ed amministrativa, in antitesi col principio espresso dalla
sentenza CEDU "Grande Stevens", cit., che ha, invece, affermato
l'opposto ed antitetico principio del "ne bis in idem".
Tale ultimo principio è individuabile in fonti di produzione
normativa di livello internazionale e interunione, oltre ad essere
affermato dalla giurisprudenza nazionale, ma solamente, in tale
ultimo caso, con riferimento a sanzioni di carattere strettamente
penale.
In sede di diritto internazionale pattizio, il principio del "ne
bis in idem", è sancito dall'art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU,
rubricato «Diritto di non essere giudicato o punito due volte», il
quale, al comma 1, dispone che «Nessuno può essere perseguito o
condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un
reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di
una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura
penale di tale Stato».
Il divieto del bis in idem, a livello interunione, è previsto
dall'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(c.d. "Carta di Nizza"), intitolato «Diritto di non essere giudicato
o punito due volte per lo stesso reato», il quale stabilisce che
«Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il
quale è già stato assolto o condannato nell'Unione a seguito di una
sentenza penale definitiva conformemente alla legge».
La medesima garanzia in ambito nazionale, è riconosciuta
dall'art. 649 c.p.p., rubricato «Divieto di un secondo giudizio», il
quale prescrive che «L'imputato prosciolto o condannato con sentenza
o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo
sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se
questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o
per le circostanze, salvo quanto disposto dagli artt. 69, comma 2, e
345».
Nel caso "Grande Stevens" appare chiaro l'orientamento dei
giudici di Strasburgo, di rimproverare agli organi giurisdizionali la
mancata disapplicazione di un principio (ne bis in idem) che il
legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei
rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione
penale.
Va rilevato che i medesimi comportamenti oggetto della sentenza
di patteggiamento sono in effetti puniti con una sanzione qualificata
come «amministrativa» dall'art. 187-ter punto 1 del decreto
legislativo n. 58 del 1998, in aggiunta alla sanzione penale. La
mancata previsione dell'allargamento del principio "ne bis in idem"
anche ai rapporti tra processi e, specificamente, tra sanzione penate
e amministrativa di natura penale appare non conforme alle norme
costituzionali, il che comporta che la questione di costituzionalità
che con la presente ordinanza si solleva è rilevante nel giudizio de
quo, giacchè non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti
dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi della
cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in
processi diversi, qualora quest'ultima abbia natura di sanzione
penale, ancorchè davanti alla Cedu la prospettazione riguardasse la
sanzione penale conseguente alla sanzione amministrativa e nel
presente giudizio si tratti di sanzione amministrativa comminata
dalla Consob successiva a sanzione penale.
Va, anche rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU,
determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del
"ne bis in idem", della valutazione, da parte del giudice nazionale,
della effettiva afflittività della sanzione penale che, nella
specie, è limitata, di fatto, alle sole pene accessorie (la pena in
concreto inflitta - tre anni - è stata dichiarata interamente
condonata), senza che sia emersa prova, nel giudizio di merito, di un
effettivo pregiudizio nelle sfera personale - patrimoniale del
Ricucci, non risultando comminata alcuna pena pecuniaria, mentre la
sanzione comminata dalla Consob è, invece, solamente di natura
pecuniaria (€ 5.000.000).
Trattasi di una valutazione di natura oggettiva che emerge dalle
pronunce prodotte, che non implica alcuna valutazione di merito,
eventualmente rimettibile al giudice del rinvio.
Al fine di offrire una panoramica il più possibile completa,
occorre anche verificare se la obbligatorietà delle sanzioni
amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia
configgente col sistema del c.d., divieto del ne bis in idem,
allorchè venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se,
eventualmente, quest'ultima, a prescindere dalla sua afflittività e
proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla
comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente
tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione
amministrativa.
Tali riflessioni sono indotte dalla direttiva 2003/6/CE (ed.
Market Abuse Directive MAD) che in materia di abusi di mercato impone
agli Stati membri l'obbligo di adottare sanzioni amministrative -
«effective, proportionate and dissuasive» - lasciando loro la
facoltà di prevedere nel contempo anche sanzioni penali - cd.
"sistema a doppio binario" - in forza del quale, in caso di
convergenza dei medesimi fatti, l'illecito penale concorre con il
corrispondente illecito amministrativo, con conseguente cumulo delle
rispettive sanzioni, in deroga al principio di specialità di cui
all'art. 9 della legge n. 689 del 1981.
Il sistema del doppio binario è anche previsto dall'art.
187-duodecies del TUF (Rapporti tra procedimento penale e
procedimento amministrativo e di opposizione), prevedendosi che «il
procedimento amministrativo di accertamento e il procedimento di
opposizione di cui all'art. 187-septies non possono essere sospesi
per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi
fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione».
L'art. 187-terdecies del TUF (Esecuzione delle pene pecuniarie e
delle sanzioni pecuniarie nel processo penale prevede, al comma 1,
che «quando per lo stesso fatto è stata applicata a carico del reo o
dell'ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'art.
187-septies.... la esazione della pena pecuniaria e della sanzione
pecuniaria dipendente da reato è limitata alla parte eccedente
quella riscossa dall'Autorità amministrativa».
Trattasi del principio del "ne bis in idem attenuato" a cui fa da
contraltare il principio del doppio binario attenuato che potrebbero
trovare anche applicazione nella fattispecie in esame ove la Consulta
dovesse propendere per una pronuncia additiva. Potrebbe così anche
trovare quantomeno parziale legittimità costituzionale il regime del
c.d. "doppio binario", sia pure nei limiti che eventualmente la Corte
vorrà individuare con conseguente cumulo delle rispettive sanzioni,
valutando la possibile applicazione del principio della progressione
illecita tra le due fattispecie, penale e amministrativa.
Nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, Sez.
II, del 4 mar 2014 (causa Grande Stevens ed altri c. Italia) «la
Corte rammenta la sua consolidata giurisprudenza ai sensi della
quale, al fine di stabilire la sussistenza di una «accausa in materia
penale», occorre tener presente tre criteri: la qualificazione
giuridica della misura in causa nel diritto nazionale, la natura
stessa di quest'ultima, e la natura e il grado di severità della
«sanzione» (Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie
A n. 22). "Questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi:
affinchè si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi
dell'art. 6 § 1, è sufficiente che il reato in causa sia di natura
«penale» rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a
una sanzione che, per natura e livello di gravità, rientri in linea
generale nell'ambito della «materia penale». Ciò non impedisce di
adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni
criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito
alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (Jussila c.
Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c.
Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti)".
L'imputazione di cui al capo g) della sentenza di patteggiamento
(artt. 81, 185 d.lgs. 24.2.1998 n. 58 e successive modifiche prevede
l'accusa, nei confronti del Ricucci, quale Presidente del Consiglio
di Amministrazione della Magiste International s.a. e quale dominus
di fatto della Garlsson Real Estate s.a. di "diffusione di notizie
false concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del
prezzo del titolo RCS Mediagroup", mediante condotte specificamente
evidenziate che sono sostanzialmente le medesime contestate con la
violazione amministrativa.
Sempre in relazione al capo g) contestato al Ricucci, la sentenza
penale prevede l'aumento per la continuazione determinato in mesi
quattro di reclusione, mentre la pena inflitta è stata di
complessivi anni 4 e mesi 6 di reclusione (di cui anni 4 per il reato
di corruzione, anni 2, mesi 6 per la continuazione), pena ridotta ad
anni 3 per la scelta del rito e quindi, estinta per indulto ex l.
241/06.
Va anche considerato che sono state applicate al Ricucci le pene
accessorie della: a) interdizione dagli uffici direttivi delle
persone giuridiche e delle imprese per la durata di anni tre; b)
incapacità di contrattare con la P.A. per anni 3, salvo che per
ottenere la prestazione di un pubblico servizio, c) interdizione
dalle funzioni di rappresentanza e assistenza in materia tributaria
per anni 3; d) interdizione perpetua dall'ufficio di componente di
commissione tributaria; e) pubblicazione della sentenza su due
quotidiani di rilevanza nazionale; f) interdizione dai pubblici
uffici per anni 3. Va, tuttavia, rilevato che sia la condanna penale
(con pena estinta per indulto), sia le sanzioni accessori sono state
comminate in forza di reati in parte diversi da quelli oggetto della
sanzione amministrativa (a cui corrisponde la pena inflitta, quale
continuazione (art. 81 c.p.p.) di mesi 4).
In concreto la sanzione penale non risulta essere stata
oggettivamente afflittiva, essendo stata interamente condonata a
seguito di indulto e non essendo emerso, nel giudizio di merito che
le pena accessorie abbiano avuto anch'esse efficacia, in concreto,
oggettivamente afflittive, lei confronti del Ricucci.
Si chiede anche alla Consulta anche di verificare se il principio
del «ne bis in idem» sancito dalla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo (Cedu), vieti tout court di
sanzionare, in diversi processi, due volte lo stesso illecito,
impedendo allo stato membro di comminare una violazione
amministrativa di natura penale in presenza di una sanzione penale
per gli stessi fatti, o viceversa, e quindi se sia sufficiente
l'astratta comminatoria di una sanzione penale a rendere illegittima
la successiva sanzione amministrativa, sempre che abbia natura
penale, oppure se debba, comunque, tenersi conto, nella
determinazione della sanzione amministrativa, della sanzione penale,
in ossequio ai principi di effettività e proporzionalità.
Le ragioni che precedono, riassumibili nell'impossibilità da
parte di questa Corte, di disapplicare una legge dello Stato, pur
ritenuta in contrasto con la C.E.D.U. escludono che la questione
possa essere risolta in via interpretativa, con l'adozione di una
lettura secundum constitutionem, anche facendo ricorso a tutti gli
ordinari criteri ermeneutici, non essendo in grado questa Corte di
applicare la legge nazionale conformemente alla CEDU
nell'interpretazione fornita dalla stessa Corte EDU. I principi
affermati dalla CEDU nella sentenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (causa Grande Stevens ed altri
c. Italia) con riferimento all'art. 187-ter punto 1 del decreto
legislativo n. 58 del 1998, appaiono in contrasto con l'art. 117,
comma 1, Cost. Costituzione, e inducono a rimettere gli atti alla
Corte Costituzionale per un rinnovato esame della norma, anche alla
luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo,
che, come sopra spiegato, non consente di supplire alla funzione del
legislatore mediante un coordinamento delle fonti nel senso di
affermare la prevalenza di quella convenzionale su quella interna.
Conclusivamente, va dichiarata rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale riguardante
l'art. 187-ter punto 1 del decreto legislativo n. 58 del 1998, alla
luce della sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014, che ha ritenuto
che le sanzioni amministrative previste dalla disciplina italiana
sugli abusi di mercato siano da considerarsi "penali", a prescindere
dalla loro qualificazione formale nel diritto interno, per contrasto
con l'art. 117 Cost., primo comma, Cost., anche alla luce degli artt.
2 e 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, nella parte in cui,
prevedendo la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista
dall'art. 185 del d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione
amministrativa prevista per l'illecito di cui all'art. 187-ter d.lgs.
cit., violando i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, in
ragione della definitività della sentenza del Tribunale di Roma n.
24796/08 del 10.12.2008, passata in giudicato nei confronti delle
parti ricorrenti.
Ai sensi dell'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, alla
dichiarazione di rilevanza nel giudizio e non manifesta infondatezza
della questione di legittimità costituzionale, segue la sospensione
del giudizio, e l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.

P. Q. M.

Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 187-ter punto 1 del decreto
legigativo n. 58 del 1998 alla luce della sentenza della Corte EDU
del 4 marzo 2014 e alla luce l'applicazione del principio del "ne bis
in idem" di cui agli artt. 2 e 4 del Protocollo 7 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU), in ragione della definitività
della sentenza del Tribunale di Roma n. 24796/08 del 10.12.2008,
passata in giudicato.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del giudizio.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri, e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.

Roma, 6 novembre 2014

Il Presidente: dott. Antonio Merone