Serie Generale n. 97 del 27-4-2006
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 6 aprile 2006
Attivita' promozionali all'esercizio dell'attivita' di attestazione. (Determinazione n. 3/06). (GU Serie Generale n.97 del 27-04-2006)

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto:
L'originaria scelta del legislatore di attribuire la peculiare
attività di qualificazione ad organismi, quali le SOA, di natura
giuridica privatistica, seppure di diritto speciale, ha comportato,
nella fase attuativa, il repentino sviluppo dell'attività
promozionale, ritenuta necessaria al fine di consentire la
visibilità sul mercato di soggetti sconosciuti al mondo
imprenditoriale.
Tuttavia, nell'evoluzione del sistema unico di qualificazione,
dalla sua istituzione ad oggi, da un lato la funzione delle SOA è
divenuta ben nota a tutti i soggetti operanti nel mercato dei lavori
pubblici e dall'altro, si è evidenziata in modo sempre più
preoccupante una serie di comportamenti patologici dei promotori, che
hanno influito negativamente sul corretto funzionamento del sistema.
Dallo specifico monitoraggio sull'attività promozionale attuato
dall'Autorità con il comunicato n. 44/2005, è emerso che, nella
prevalenza dei casi, l'attività di promozione commerciale viene
svolta da soggetti esterni alle società, in base alla forma
contrattuale atipica del «procacciatore di affari», caratterizzata
dalla mancanza di un vincolo di stabilità e di un diritto di
esclusiva, che ha dato luogo ai seguenti profili critici:
a) i promotori, che sono anche consulenti delle imprese, sono
concretamente in grado di influenzare le condizioni di mercato, in
quanto possono determinare il passaggio di «pacchetti» di imprese da
una SOA all'altra ed è per loro indifferente quale sarà la SOA
prescelta, da cui riceveranno, comunque, una provvigione, in
percentuale assai rilevante rispetto ai costi di qualificazione;
b) come denunciato dalle associazioni delle SOA, spesso sono
proprio i promotori a predisporre la documentazione da presentare, ai
fini della qualificazione, in violazione del generale divieto, per i
soggetti esterni alle SOA, di svolgere prestazioni relative
all'attività di attestazione, come appunto l'acquisizione dei
documenti;
c) in alcuni casi si è riscontrato che i promotori hanno
proposto alle imprese obiettivi di qualificazione non realistici,
ritenendo di poter sollecitare le SOA ad una verifica compiacente; la
fattispecie più grave di comportamento illecito dei promotori
riguarda la falsificazione dei certificati di esecuzione dei lavori,
fenomeno che rischia di essere sempre più diffuso.
Ritenuto in diritto:
A) Inserimento dei promotori nell'organico delle SOA.
Le determinazioni ed i comunicati elaborati, sinora, dall'Autorità
non hanno previsto una specifica regolamentazione dell'operato dei
promotori, ma hanno stabilito soltanto alcuni limiti alla
collaborazione esterna per l'attività di promozione commerciale,
considerata funzionale all'azione di organismi privati,
nell'esercizio della propria libertà di iniziativa economica.
Questo orientamento si è basato anche su una lettura restrittiva
della norma di cui all'art. 12, comma 2, decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, che fa divieto alle SOA di ricorrere a
prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione aziendale
«Per l'espletamento delle loro attività...». Si è, infatti,
ritenuto di dover applicare tale divieto limitatamente all'attività
di attestazione propriamente detta e non anche a quelle prestazioni
che si reputavano strumentali o accessorie, come le attività
promozionali.
Anche la Commissione consultiva, di cui all'art. 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, ha sostenuto che alle SOA sia
consentito avvalersi di risorse esterne al proprio organico (come
definito dall'art. 9 del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000), in ossequio alla libertà di organizzazione dell'impresa,
propria di soggetti di natura giuridica privatistica, seppur di
diritto speciale.
Tuttavia, l'evoluzione del sistema di qualificazione ha portato ad
una sostanziale modifica dell'inquadramento delle SOA
nell'ordinamento giuridico, attribuendo a tali organismi una forte
connotazione pubblicistica che in origine era assai discussa.
Infatti una recente, ma consolidata, giurisprudenza amministrativa
ha definitivamente chiarito che le SOA, pur mantenendo la propria
natura giuridica di società per azioni di diritto speciale,
svolgono, però, una funzione pubblicistica di certificazione, che
sfocia nel rilascio di un'attestazione con valore di atto pubblico.
Trattasi, cioè, di un'ipotesi di esercizio privato di pubblica
funzione. (Cons. Stato, sez. VI, sentenze n. 991/2004, n. 993/2004 e
n. 2124/2004).
La medesima giurisprudenza ha evidenziato come le attestazioni di
qualificazione, risultato dell'attività di certificazione delle SOA,
siano peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica
efficacia probatoria, come stabilito dall'art. 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000: «l'attestazione di
qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento
costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione
dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai
fini dell'affidamento di lavori pubblici».
Tanto è vero che le stazioni appaltanti, in sede di aggiudicazione
dei lavori pubblici, non possono chiedere ai concorrenti la
dimostrazione della qualificazione con modalità altre e diverse
dall'esibizione dell'attestato di qualificazione, che fa stato fino a
prova di falso.
Proprio la particolare efficacia probatoria delle attestazioni
richiede che ne sia garantita la genuinità, anche attraverso il
rigido controllo dell'iter formativo e la piena responsabilizzazione
dei soggetti istituzionalmente deputati a svolgere l'attività di
certificazione.
La concreta esperienza ha dimostrato quanto profondamente
l'attività dei promotori incida nell'iter di formazione degli
attestati di qualificazione e quanto sia diffusa la pratica
dell'alterazione dei certificati di lavori, per cui occorre
ricondurre l'attività di promozione, da chiunque svolta, nell'ambito
di un controllo più efficace, attraverso l'inserimento dei promotori
nell'organico delle SOA.
Questo anche in ossequio ad un'interpretazione «omnicomprensiva»
della norma di cui all'art. 12, comma 2, sopra citata, relativa al
divieto di affidare a soggetti esterni all'organico delle SOA lo
svolgimento di ogni prestazione inerente all'attività di
qualificazione; interpretazione che appare, oggi, pienamente in linea
con l'accertata funzione pubblicistica di certificazione delle SOA.
L'interesse pubblico alla tutela dell'attività di certifiazione
deve, infatti, ritenersi prevalente sull'interesse privatistico alla
libera organizzazione dell'attività di impresa delle SOA.
Infatti, la natura giuridica del soggetto che esercita l'attività
di certificazione non incide sulla natura giuridica dell'attività
esercitata; se il legislatore, nell'ottica della semplificazione, ha
demandato a soggetti privati una attività in passato affidata
esclusivamente a soggetti pubblici, tale attività resta una funzione
pubblica di certificazione, con il preciso scopo di ingenerare
fiducia nel contenuto dell'atto.
Per tale ragione, l'attività di certificazione è circondata di
garanzie e controlli pubblici, che consistono nell'attribuzione
all'Autorità di penetranti poteri di vigilanza sia sulle SOA che
sulle singole attestazioni (compreso, secondo una ricostruzione
logica e sistematica della giurisprudenza - al di là del mero dato
letterale - il potere di annullamento diretto delle attestazioni).
L'affidamento, da parte dell'ordinamento, al controllante, degli
interessi pubblici ed il conferimento di poteri di ingerenza
sull'operato dei soggetti controllati, implicano che l'attività
dell'Autorità sia ampia e globale e non possa limitarsi ad una mera
supervisione dei soggetti controllati, ma debba comprendere una
valutazione critica successiva dei comportamenti e dei risultati (in
linea con la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato, TAR
Sicilia, Catania, 3 febbraio 2003, n. 172).
Pertanto, questa Autorità, nell'esercizio dei poteri ad essa
conferiti, ritiene che l'attività promozionale possa essere svolta
solo da soggetti legati alle SOA da un rapporto organico.
In tal modo, si pone anche rimedio alla consuetudine per cui nei
frequenti casi di contenzioso a carico delle SOA (spesso relativi
alla falsificazione di certificati di lavori), le imprese si sono
difese attribuendo ai promotori la responsabilità della
falsificazione dei documenti prodotti (e, talvolta, anche le SOA
hanno fatto lo stesso). E, fino al momento attuale, è stato
difficile ricondurre ai promotori specifiche responsabilità, in
quanto soggetti giuridicamente estranei all'organico delle SOA, che
svolgono attività meramente strumentali all'attività di
attestazione.
Delimitando l'attività di promozione unicamente a soggetti
inseriti nell'organizzazione delle SOA, sarà, altresì, possibile
imputare la responsabilità dell'azione ad un soggetto facilmente
individuabile, perchè facente parte della specifica organizzazione
e, quindi, anch'egli potenzialmente imputabile di quelle condotte
penalmente rilevanti, che si riconducono alla natura del soggetto che
le pone in essere, quale soggetto esercente una pubblica funzione.
B) Modalità di svolgimento dell'attività promozionale.
L'attività di promozione, svolta da soggetti inseriti nell'ambito
nell'organico delle SOA, deve rispettare alcune regole affinchè essa
avvenga in osservanza del principio di indipendenza, imparzialità e
parità di trattamento delle imprese, di cui all'art. 7 decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000.
In particolare:
1) l'attività promozionale, relativa alla diffusione di
informazioni sulle caratteristiche della prestazione resa dalle SOA e
delle garanzie da esse fornite allo scopo di acquisire clienti, deve
escludere qualsiasi trattamento privilegiato;
2) l'attività promozionale non può mai prevedere la fissazione
di tempi differenziati per il rilascio delle attestazioni, in
ossequio al principio di imparzialità di trattamento;
3) laddove siano previsti incentivi di natura economica per la
clientela, essi non devono comportare, comunque, una generalizzata
riduzione del corrispettivo minimo di tariffa (determinato in base
all'applicazione dei criteri di cui all'allegato E del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000);
4) il contratto stipulato con le imprese deve prevedere
un'autorizzazione al trattamento dei loro dati, ai sensi del decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196, oltre ad una eventuale specifica
autorizzazione al trattamento dei dati a fini statistici e di
promozione commerciale, in assenza della quale detto trattamento non
è consentito alle SOA.
Tutto ciò premesso, l'Autorità, in virtù dei propri poteri di
regolazione nell'ambito del mercato dei lavori pubblici e della
qualificazione dei soggetti esecutori, al fine di:
salvaguardare i valori istituzionali affidati alla sua cura e
assicurare gli obiettivi di qualità nelle costruzioni che la
legislazione italiana si prefigge;
garantire l'efficienza ed il corretto funzionamento del sistema
unico di qualificazione;
eliminare le rilevanti distorsioni create dai promotori,
attraverso un più efficace controllo dell'iter formativo
dell'attestato di qualificazione;
Dispone
che l'attività promozionale all'esercizio dell'attività di
attestazione sia svolta unicamente da soggetti inseriti nell'organico
delle SOA;
che tali soggetti, nell'esercizio dell'attività promozionale,
rispettino le regole ed i limiti stabiliti nella presente
determinazione;
che le SOA comunichino a questa Autorità i dati relativi ai
soggetti inseriti nel proprio organico in qualità di promotori; tali
dati saranno immessi in un database istituito presso questa
Autorità, che sarà costantemente implementato grazie alla
tempestive comunicazioni delle SOA medesime; la banca dati sarà
detenuta dall'Autorità ai soli fini di controllo interno, mentre
sarà negato ogni accesso esterno, nel rispetto della disciplina a
tutela della privacy.
I comunicati alle SOA n. 6 del 18 aprile 2001 (prot. n.
22901/01/segr) e n. 11 del 2 luglio 2001 (prot. n. 37365/01/segr), e
le determinazioni n. 38 del 27 luglio 2000, pubblicata in Gazzetta
Ufficiale n. 128 dell'8 agosto 2000 e n. 50 del 3 novembre 2000,
pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 273 del 22 novembre 2000, si
intendono sostituiti dalla presente determinazione, limitatamente
alle parti relative alla disciplina dell'attività promozionale.
Roma, 6 aprile 2006
Il presidente: Rossi Brigante