1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 2-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 102 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 marzo 2020
Ordinanza del 19 marzo 2020 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di B. N.. Esecuzione penale - Mandato d'arresto europeo - Motivi di rifiuto facoltativo della consegna - Mancata previsione del rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di uno Sato non membro dell'Unione europea che legittimamente ed effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano, sempre che la Corte d'appello disponga che la pena o la misura di sicurezza irrogata nei suoi confronti dall'autorita' giudiziaria di uno Stato membro dell'Unione europea sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto interno. - Legge 22 aprile 2005, n. 69 (Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri), art. 18-bis [, comma 1, lettera c)], come introdotto dall'art. 6, comma 5, lettera b), della legge 4 ottobre 2019, n. 117 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2018). (20C00173) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 2-9-2020)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
sesta sezione penale

Composta da:
Stefano Mogini - Presidente;
Anna Criscuolo;
Gaetano De Amicis - relatore;
Riccardo Amoroso;
Martino Rosati,
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto dal
Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di
Genova, nei confronti di B. N., nato in Albania, il ... avverso la
sentenza del 7 gennaio 2020 della Corte di appello di Genova;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Gaetano De Amicis;
Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore
generale Roberto Aniello, che ha concluso chiedendo l'annullamento
con rinvio e, in subordine, la proposizione della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 18, lettera r), della legge n.
69 del 2005 per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, nella
parte in cui non prevede il rifiuto della consegna del cittadino
straniero non europeo residente o dimorante in Italia ai fini della
esecuzione della pena detentiva in Italia;
Udito il difensore, avvocato Guido Calvi, che ha concluso
chiedendo il rigetto del ricorso in relazione alla legge istitutiva
del mandato di arresto europeo, associandosi, in subordine, alla
richiesta del P.G. sulla questione di legittimità costituzionale.

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 7 gennaio 2020 la Corte di appello di Genova,
decidendo in sede di rinvio a seguito di annullamento da parte di
questa Suprema corte con la sentenza n. 49881 del 5 dicembre 2019, ha
rifiutato la consegna del cittadino albanese B.N., richiesta, in
esecuzione di un mandato di arresto europeo emesso il 24 gennaio 2018
dalla Procura generale presso la Corte di appello di Salonicco,
relativamente alla sentenza definitiva di condanna (n.
1071-1072/2007) all'ergastolo e alla pena pecuniaria della multa di
euro 50.000,00 pronunciata nei suoi confronti dalla Corte di appello
di Salonicco per il reato di traffico di sostanze stupefacenti.
1.1. Con la medesima pronuncia, inoltre, la Corte territoriale ha
riconosciuto nell'ordinamento italiano, ex art. 73, comma 6 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, la sentenza di
condanna pronunciata dalla Corte di appello di Salonicco il 26 giugno
2007 nei confronti del B., per avere illegalmente detenuto e
trasportato, in concorso con altre persone, un quantitativo pari a
grammi 4.176,00 di sostanza stupefacente del tipo eroina [fatto
accertato in Grecia (Katerini) il 24 luglio 2003]; ha quindi
provveduto, previa applicazione dell'indulto per la porzione di pena
pari ad anni tre di reclusione ed euro 10.000,00 di multa, a
determinare la pena finale da eseguire in Italia nella misura di anni
ventitre, mesi otto di reclusione ed euro 40.000,00 di multa, con le
pene accessorie dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici e
dell'interdizione legale durante la pena.
1.2. Con la sentenza rescindente del 5 dicembre 2019 questa Corte
aveva disposto un nuovo giudizio a seguito dell'annullamento per un
vizio procedurale della precedente decisione emessa dalla Corte di
appello di Genova in data 5 novembre 2019, che aveva a sua volta
ordinato la consegna del B. alla richiedente autorità estera.
2. Avverso la su indicata decisione ha proposto ricorso per
cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte
di appello di Genova, deducendo i motivi di doglianza qui di seguito
sinteticamente esposti.
2.1. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto plurime
violazioni di legge in relazione agli articoli 18, lettera r) della
legge n. 69/2005, 1 della legge costituzionale n. 1 del 9 febbraio
1948 e 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953, rilevando come la
Corte distrettuale abbia erroneamente offerto una interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 18, lettera r), citato, per
superarne l'irragionevole disparità di trattamento rispetto
all'analoga disposizione del mandato di arresto europeo cd.
processuale di cui all'art. 19, lettera c), legge citata, senza
sollecitare il necessario intervento della Corte costituzionale, che
con la sentenza additiva n. 227 del 2010 era già intervenuta sul
testo della richiamata disposizione dichiarandone in parte la
incostituzionalità, là dove ne aveva ampliato l'ambito di
applicazione ritenendo che la fattispecie non considerata, in quanto
esclusa dal tenore letterale dell'enunciato, non potesse esservi
ricompresa in forza di un'operazione ermeneutica da parte del giudice
ordinario.
Sotto altro profilo il ricorrente ha soggiunto:
a) che nel caso deciso con la richiamata sentenza di
incostituzionalità il giudice delle leggi aveva individuato il
contrasto della disposizione di cui all'art. 18, lettera r), non solo
con la decisione quadro in tema di mandato di arresto europeo, quale
atto di diritto cd. derivato, ma anche con il divieto di
discriminazione in base alla nazionalità di cui all'art. 12 del
Trattato CE, successivamente trasfuso nell'art. 18 Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea, osservando che tale disposizione,
pur direttamente applicabile, non è dotata di una portata assoluta,
tale da far ritenere sempre e comunque incompatibile la norma
nazionale che formalmente vi contrasti;
b) che lo stesso giudice rimettente, ossia la Corte di
cassazione, oltre a rilevare il contrasto con la richiamata norma del
Trattato, aveva denunciato la violazione di ulteriori parametri
costituzionali (gli articoli 3 e 27 della Costituzione) sulla base
delle medesime argomentazioni poi riproposte dalla corte d'appello,
escludendo, tuttavia, qualsiasi spazio per un'interpretazione
conforme in relazione all'esclusione - nella previsione dell'art. 18,
lettera r) - del rifiuto di consegna nei confronti del residente non
cittadino italiano;
c) che la Corte di cassazione, inoltre, adeguandosi alla
pronuncia del giudice delle leggi, ha successivamente escluso che
l'ambito di operatività dell'art. 18, lettera r), possa estendersi
al cittadino residente, ma appartenente ad uno Stato terzo rispetto
all'UE.
2.2. Con il secondo motivo, inoltre, il ricorrente ha denunciato
violazioni di legge ed omessa motivazione in relazione
all'applicazione degli articoli 10, 11, 13, 24 del decreto
legislativo 7 settembre 2010, n. 161, nonchè in relazione agli
articoli 73 e 80, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990, per avere la sentenza impugnata erroneamente valutato il
requisito della doppia punibilità, là dove non ha considerato,
accanto alla condotta di detenzione della sostanza stupefacente,
anche quella di istigazione a delinquere di altri due concorrenti nel
trasporto della sostanza da cedere a terzi. La sentenza di condanna,
infatti, descrive una condotta che dovrebbe correttamente inquadrarsi
nel reato ex art. 73, comma 6, decreto del Presidente della
Repubblica citato, aggravato dall'art. 80, comma 1, lettera b), in
relazione all'art. 112, comma 1, n. 2, codice penale, nonchè
dall'art. 80, comma 2, in ragione del dato obiettivo legato
all'ingente quantità di sostanza stupefacente oggetto dell'azione
delittuosa.
Ne discende che la pena finale avrebbe dovuto essere
correttamente rideterminata in quella di anni trenta di reclusione
già solo per la sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 80,
comma 1, decreto del Presidente della Repubblica citato, computando,
sotto altro profilo, la pena presofferta dal condannato a titolo di
custodia cautelare: aspetto, quest'ultimo, che la corte distrettuale
ha omesso di considerare, erroneamente demandandolo ad un successivo
computo da effettuare in fase esecutiva.

Considerato in diritto

1. Con la sentenza impugnata la corte d'appello, dopo aver
accertato, sulla base di argomentazioni congruamente illustrate in
punto di fatto, che la persona richiesta in consegna, di nazionalità
albanese, è stabilmente radicata in Italia sia sul piano lavorativo
che familiare, ha richiamato il quadro dei principii stabiliti dalla
giurisprudenza di legittimità e dalla Corte di giustizia dell'Unione
europea per ritenere quella persona effettivamente e legittimamente
residente nello Stato.
Muovendo da tale premessa, la sentenza impugnata ha posto a
raffronto l'oggetto del suo accertamento con il tenore letterale
della norma contemplata nell'art. 18, lettera r), citato, quale
risultante a seguito della declaratoria di incostituzionalità
pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 227 del 24
giugno 2010, nella parte in cui non prevede il rifiuto della consegna
anche del cittadino di un altro Paese membro dell'Unione europea, che
legittimamente ed effettivamente abbia residenza o dimora nel
territorio italiano, ai fini dell'esecuzione di una pena detentiva in
Italia conformemente al diritto interno.
All'esito di tale disamina la Corte distrettuale ha ritenuto di
escludere che l'intervento additivo operato per effetto della
richiamata pronuncia della Corte costituzionale possa impedire
«ulteriori interpretazioni costituzionalmente orientate» della
medesima disposizione legislativa per la decisiva ragione che la
declaratoria di incostituzionalità è stata pronunciata per il
contrasto fra la normativa interna e quella europea sotto il profilo
della disparità di trattamento fra cittadini di nazionalità europea
con riferimento al diritto di libero stabilimento all'interno del
territorio dei Paesi membri.
Entro questa prospettiva, in particolare, essa ha individuato un
diverso profilo di incostituzionalità tutto all'interno del quadro
normativo nazionale, a causa dell'irragionevole disparità di
trattamento che, per il residente di nazionalità non euro-unitaria,
viene a determinarsi ex art. 3 della Costituzione rispetto alla
parallela disciplina del rifiuto di consegna previsto per il mandato
cd. «processuale» di arresto di cui all'art. 19, comma 1, lettera c)
della legge n. 69 del 2005: sia tale disposizione che l'altra di cui
all'art. 18, lettera r) - concernente, in via speculare, l'ipotesi
del cd. mandato «esecutivo» di arresto - ancorano il presupposto per
il rifiuto e la riconsegna allo status di cittadino italiano ovvero -
a seguito della citata sentenza della Corte costituzionale - di
residente in Italia, con la conseguenza che il diverso trattamento
riservato al residente di nazionalità non europea confligge con il
divieto di discriminazione di cui all'art. 3 della Costituzione.
Analogo vulnus si ritiene configurabile, da parte della Corte
distrettuale, con riferimento alla finalità, garantita dall'art. 27
della Costituzione, di garanzia del reinserimento sociale del
condannato: finalità che trova applicazione indipendentemente dalla
sua nazionalità, laddove nella normativa europea di riferimento non
sembra individuabile alcuna disposizione che vieti agli Stati membri
di introdurre motivi di rifiuto della consegna legati alla
nazionalità non europea della persona richiesta in consegna.
Ciò posto, i successivi passaggi motivazionali della sentenza
impugnata si soffermano sulla possibilità di operare
un'interpretazione costituzionalmente orientata del disposto di cui
all'art. 18, comma 1, lettera r), citato nel senso che tale - norma,
«in perfetta simmetria» con quanto previsto dal legislatore per la
disciplina dell'analoga ipotesi di rifiuto del mandato d'arresto
europeo processuale, deve trovare applicazione non solo con
riferimento ai cittadini italiani ed ai residenti di nazionalità
europea, ma anche nei confronti dei residenti di nazionalità non
euro-unitaria.
La corte d'appello, per vero, mostra di non ignorare una recente
pronuncia di questa Suprema corte (n. 7214 del 14 febbraio 2019), che
ha dichiarato manifestamente infondata la medesima questione di
costituzionalità di quella norma interna in ragione della sua non
applicabilità al cittadino non europeo, ma ritiene, ciò non di
meno, che tale decisione non osti ad una interpretazione conforme
della norma sospetta di incostituzionalità poichè la Corte di
legittimità ha preso in considerazione esclusivamente il possibile
contrasto fra la norma interna e quella europea sotto il profilo
della violazione del principio di libero stabilimento dei cittadini
europei, laddove il diverso profilo di incostituzionalità ravvisato
in ragione del «contrasto interno alla normativa nazionale» con
riferimento all'irragionevole disparità di trattamento fra le norme
di cui agli articoli 18 e 19 della legge citata può essere superato
attraverso un'interpretazione costituzionalmente orientata che faccia
leva sull'estensione dell'ambito soggettivo di applicazione della
norma prevista dall'art. 18.
2. La linea interpretativa indicata dalla corte d'appello non
può essere condivisa nelle sue premesse nè, tanto meno, nelle sue
conclusioni.
2.1. Le argomentazioni che la sorreggono non si confrontano con
il mutamento normativo di recente verificatosi per effetto dell'art.
6 della legge di delegazione europea 2018 (legge 4 ottobre 2019, n.
117, recante delega al Governo per il recepimento delle direttive
europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di
delegazione europea 2018), che oltre a dettare, nei commi 3 e 4,
«principi e criteri direttivi specifici» per «il più compiuto
adeguamento della normativa nazionale» alla decisione quadro
2002/584/GAI del 13 giugno 2002, ha introdotto, con il comma 5, due
modificazioni alla legge n. 69 del 22 aprile 2005 - sostituendo il
testo dell'art. 18 (Motivi di rifiuto obbligatorio della consegna) ed
inserendo un nuovo art. 18-bis (Motivi di rifiuto facoltativo della
consegna) - immediatamente operative con l'entrata in vigore della
legge (avvenuta il 2 novembre 2019).
Mentre il comma 4 dell'art. 6 testè menzionato stabilisce che,
in sede di esercizio della delega in conformità ai criteri di cui al
precedente comma 3 della lettera a), «possono essere apportate anche
le opportune modifiche» al testo delle disposizioni di cui agli
articoli 18 e 18-bis della legge n. 69 del 2005, come rispettivamente
modificato e introdotto dal comma 5 del medesimo art. 6, quest'ultimo
comma, in particolare, ha estrapolato dal testo previgente dell'art.
18 (allora rubricato rifiuto della consegna, adesso motivi di rifiuto
obbligatorio della consegna) le originarie lettere o), p) ed r),
trasformando le cause ostative ivi specificamente disciplinate in
altrettanti motivi di rifiuto facoltativo della consegna, ora
contemplati nell'art. 18-bis, lettere a), b) e c) della legge citata
(rubricato appunto motivi di rifiuto facoltativo della consegna).
Nella nuova previsione della lettera c), per quel che
maggiormente interessa nel caso in esame, il legislatore ha tenuto
conto della declaratoria di illegittimità costituzionale che nel
2010 aveva investito l'originaria lettera r) dell'art. 18, sicchè la
corte d'appello può attualmente rifiutare la consegna se il mandato
d'arresto europeo è stato emesso ai fini della esecuzione di una
pena o di una misura di sicurezza privative della libertà personale,
qualora la persona ricercata sia cittadino italiano o cittadino di
altro Stato membro dell'Unione europea, che legittimamente ed
effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano,
sempre che la corte di appello disponga che tale pena o misura di
sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto
interno.
Per quel che attiene, invece, all'art. 18 della legge n. 69 del
2005, ne è stato si sostituito il testo, ma - fatta salva la
scomparsa delle originarie lettere o), p), r), con il conseguente
mutamento della relativa elencazione alfabetica - il contenuto delle
lettere superstiti è rimasto identico.
Pur discostandosi dalla scelta originariamente seguita dal
legislatore nazionale nel 2005 - che nell'originaria versione
dell'art. 18 ha previsto solo motivi di rifiuto obbligatorio della
consegna, laddove la richiamata decisione quadro 2002/584/GAI scinde
il numerus clausus delle cause di rifiuto contemplando, nell'art. 3,
solo tre motivi di non esecuzione obbligatoria del mandato, e nei
successivi articoli 4 e 4-bis tutte le altre, assai più numerose,
ipotesi di non esecuzione facoltativa del mandato di arresto europeo
- la novella legislativa ha ristretto il catalogo dei motivi
obbligatori, che resta comunque assai più nutrito (almeno nelle more
del possibile intervento del legislatore delegato) di quello
contenuto nell'art. 3 della citata decisione quadro, ma nel
modificare l'ambito soggettivo di applicazione della disposizione di
cui alla lettera r) vi mantiene tuttora un persistente profilo di
incompatibilità con il diritto dell'Unione europea, ed in
particolare con la ratio del motivo di rifiuto facoltativo stabilito
dall'art. 4, n. 6, secondo cui l'autorità giudiziaria può rifiutare
di eseguire il mandato qualora la persona ricercata, senza alcuna
distinzione fra il residente non cittadino che appartenga ad uno
Stato membro UE ovvero ad uno Stato terzo, «dimori nello Stato membro
di esecuzione, ne sia cittadino o vi risieda», se tale Stato si
impegni ad eseguire la pena o la misura di sicurezza conformemente al
proprio diritto interno.
Ratio che, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia
dell'Unione europea (con la sentenza del 18 luglio 2008, C-66/08,
Kozlowsky), è quella di «accrescere le opportunità di reinserimento
sociale della persona ricercata, una volta scontata la pena».
Nel trasformare in facoltativo il motivo di rifiuto obbligatorio
di cui alla lettera r) dell'originario testo dell'art. 18 della legge
n. 69 del 2005 il legislatore ha recepito il decisum della pronuncia
additiva n. 227/2010 della Corte costituzionale, ma, pur nella
versione così emendata, non ha preso in considerazione la posizione
dei cittadini di Stati non membri dell'Unione europea che stabilmente
risiedano o dimorino nel territorio nazionale e che, in quanto tali,
se destinatari di un mandato di arresto europeo, ben potrebbero
rientrare nella sfera di operatività (e conseguentemente
beneficiare) dell'applicazione del motivo ostativo in esame.
La scelta operata dal legislatore italiano, pertanto, pur
ampliando la sfera soggettiva di applicazione della richiamata causa
ostativa, continua a non prevedere espressamente la possibilità di
opporre un motivo di rifiuto alla consegna esecutiva allorquando la
richiesta riguardi in particolare il cittadino di un Paese terzo da
lungo tempo residente o dimorante in Italia.
Diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata,
dunque, le discrasie emergenti dall'analisi del regime normativo
delineato dagli articoli 18-bis, lettera c) e 19, lettera c) della
legge n. 69 del 2005 non riguardano solo il rapporto «interno» tra le
due disposizioni - non apparendo di certo giustificabile la
situazione in cui il cittadino di un Paese terzo richiesto in
consegna in sede processuale debba essere ritrasferito nel nostro
Paese, mentre la sua volontà di espiarvi la pena non riceva alcuna
forma di tutela nell'ipotesi di una richiesta di consegna esecutiva -
ma involgono, più in generale, il rapporto fra le pertinenti
disposizioni della decisione quadro e l'attuazione «monca» che le
stesse hanno ricevuto nel nostro ordinamento, dando luogo, per un
verso, ad una possibile lesione dei principi costituzionali di
eguaglianza (art. 3 della Costituzione) e di rieducazione del
condannato (art. 27 della Costituzione), e, per altro verso, ad
un'evidente inottemperanza ad obblighi euro-unitari di tutela nel
settore della cooperazione giudiziaria penale (articoli 11 e 117
della Costituzione).
Entro i confini di uno spazio comune di libertà, sicurezza e
giustizia, che si vuole governato dal principio del mutuo
riconoscimento delle decisioni giudiziarie (ex articoli 67, par. 3 e
82, par. 1, Trattato sul funzionamento dell'Unione europea), le
figure soggettive escluse dal beneficio del rifiuto della consegna
esecutiva ben potrebbero invocare dinanzi all'autorità giudiziaria
la lesione derivante dall'irragionevole disparità di trattamento
procurata nei loro confronti da una norma interna il cui contenuto si
pone oggettivamente in contrasto con le norme di diritto derivato di
cui agli articoli 4, n. 6 e 5, n. 3, della decisione quadro sul
mandato di arresto europeo (disposizioni che, ai sensi dell'art. 1,
par. 3, della stessa decisione quadro, giammai potrebbero essere
interpretate in modo da entrare in conflitto con i diritti
fondamentali e i fondamentali principii giuridici sanciti nell'art. 6
Trattato sull'Unione europea).
2.2. Sotto altro, ma connesso profilo; deve rilevarsi come la
soluzione ermeneutica proposta dalla corte distrettuale non tenga
adeguatamente conto del fatto che in relazione a nuclei tematici
rilevanti della materia in esame si sono già pronunziate, come più
avanti meglio si vedrà, questa Suprema corte, la Corte di giustizia
(sin dalla sentenza del 6 ottobre 2009, C-123/08, Wolzenburg) ed
infine la Corte costituzionale con la richiamata sentenza n. 227 del
2010.
Ancor prima dell'intervento operato dalla Corte di giustizia con
la sentenza Wolzenburg, ed anticipandone per certi versi alcuni
percorsi interpretativi, questa corte (con ordinanza n. 33511 del 15
luglio 2009) ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata,
in riferimento agli articoli 3, 27, comma 3 e 117, comma 1, della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale della
previgente disposizione di cui all'art. 18, comma 1, lettera r) della
legge 22 aprile 2005, n. 69, nella parte in cui non prevedeva il
rifiuto della consegna del residente non cittadino.
Nell'escludere la possibilità di una lettura alternativa di tale
norma in base al principio di interpretazione conforme alla decisione
quadro sul mandato d'arresto europeo, questa corte ha già avuto modo
di osservare, in particolare, che nella prospettiva comunitaria non
può ritenersi giustificata (a maggior ragione quando la richiesta di
consegna riguardi il cittadino di uno Stato membro UE) una disparità
di trattamento fra cittadini e residenti, avuto riguardo al principio
di individualizzazione del regime di (futura) esecuzione della pena,
il quale non può che essere «indistintamente» preordinato ad
accrescere le opportunità di reinserimento sociale del condannato,
anche alla luce del principio della finalità rieducativa della pena
di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione.
Nella sua ordinanza di rimessione, inoltre, la Corte - pur
versandosi in un caso avente ad oggetto la richiesta di consegna del
cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea - fondava le sue
considerazioni anche sulla posizione, strettamente connessa, del
residente non cittadino che appartenga ad uno Stato terzo ed
escludeva, all'interno di tale prospettiva, la possibilità di una
soluzione interpretativa «costituzionalmente orientata», avuto
riguardo alla precisa connotazione, anche lessicale, della scelta
operata dal legislatore con la disposizione - allora vigente -
dell'art. 18, comma 1, lettera r), la cui formulazione letterale non
consentiva, nè tuttora consente, «una qualsiasi forma di superamento
od aggiramento ermeneutico in termini di applicazione analogica»: ad
una dilatazione interpretativa in bonam partem del più favorevole
trattamento riservato al cittadino in sede esecutiva ostava comunque,
all'epoca, il chiaro disposto limitativo contenuto nella norma ora
citata.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 227 del 24 giugno
2010, ha accolto la questione di legittimità costituzionale
sollevata dalla Corte di cassazione con riferimento all'art. 18,
comma 1, lettera r) della legge n. 69 del 2005, che è stato ritenuto
incostituzionale «nella parte in cui non prevede il rifiuto di
consegna anche del cittadino di un altro Paese membro dell'Unione
europea, che legittimamente ed effettivamente abbia residenza o
dimora nel territorio italiano, ai fini dell'esecuzione della pena
detentiva in Italia conformemente al diritto interno».
La scelta discriminatoria del legislatore italiano è stata
ritenuta dalla Corte costituzionale in contrasto con lo stesso tenore
letterale della richiamata norma della decisione quadro, che, nella
prospettiva della risocializzazione del condannato, riconosce a tutte
e tre le categorie di soggetti ivi menzionati - cittadini, residenti
e dimoranti nel territorio dello Stato di esecuzione - lo stesso tipo
di tutela.
Richiamando la sentenza resa dalla Corte di giustizia nel caso
Wolzenburg, il giudice delle leggi ha osservato che «... il contrasto
tra la normativa di recepimento e la decisione quadro, insanabile in
via interpretativa, non poteva trovare rimedio nella disapplicazione
della norma nazionale da parte del giudice comune, trattandosi di
norma dell'Unione europea priva di efficacia diretta, ma doveva
essere sottoposto alla verifica di costituzionalità di questa corte.
In secondo luogo, gli atti nazionali che danno attuazione ad una
decisione quadro con base giuridica nel Trattato sull'Unione europea,
ed in particolare nell'ex terzo pilastro relativo alla cooperazione
giudiziaria in materia penale, non sono sottratti alla verifica di
legittimità rispetto alle conferenti norme del Trattato CE, ora
Trattato FUE, che integrano a loro volta i parametri costituzionali -
articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione - che a quelle
norme fanno rinvio».
Nel medesimo contesto argomentativo la Corte costituzionale ha
conclusivamente precisato che «L'ipotesi di illegittimità della
norma nazionale per non corretta attuazione della decisione quadro è
riconducibile, pertanto, ai casi nei quali, secondo la giurisprudenza
di questa Corte, non sussiste il potere del giudice comune di "non
applicare" la prima, bensì il potere-dovere di sollevare questione
di legittimità costituzionale, per violazione degli articoli 11 e
117, primo comma, della Costituzione, integrati dalla norma
conferente dell'Unione, laddove, come nella specie, sia impossibile
escludere il detto contrasto con gli ordinari strumenti ermeneutici
consentiti dall'ordinamento.».
Analoghe considerazioni devono svolgersi a fronte del mutamento
del quadro normativo a seguito della novella legislativa del 2019,
atteso che la possibilità di un'interpretazione conforme al
contenuto della decisione quadro è esclusa proprio dalla nettezza
della scelta compiuta dal legislatore con la previsione dell'art.
18-bis, lettera c), la cui formulazione letterale pare insuscettibile
di ricostruzioni alternative, risultando tuttora connotata, come più
avanti meglio si vedrà, da una lacuna talmente evidente rispetto
alla scelta a suo tempo compiuta dal legislatore. europeo, che un
eventuale suo «riempimento» per via interpretativa condurrebbe
irrimediabilmente, almeno in tal caso, alla creazione di una norma di
diritto «pretorio»: non si tratterebbe più, allora, di una lettura
«adeguatrice», o «costituzionalmente orientata», ma di
un'interpretazione contra legem del testo normativo.
2.3. Si travalica il confine dell'interpretazione conforme alla
Costituzione quando la soluzione ermeneutica cui si addiviene si
riveli del tutto incompatibile con il testo normativo oggetto di
interpretazione, alla cui formulazione letterale deve pur sempre
farsi riferimento in via prioritaria. Neanche l'esigenza di rendere
il testo compatibile con i principi costituzionali potrebbe
giustificare, dunque, una «torsione» dell'enunciato normativo che ne
sospinga il contenuto oltre il suo possibile orizzonte di senso.
Ogni disposizione, come posto in rilievo dalla dottrina, mostra
un'area semantica, più o meno ampia, al cui interno «la
giurisprudenza legittimamente ed anzi doverosamente esercita una
discrezionalità tecnica, orientata dalle coordinate costituzionali,
convenzionali o di sistema». Ciò non di meno, qualsiasi tentativo di
esplorazione interpretativa finalizzato ad oltrepassare il limite
invalicabile rappresentato dai «cancelli delle parole» farebbe
evadere qualsiasi disposizione, anche la più genericamente
formulata, al di fuori dei limiti che il legislatore ha tracciato per
disegnarne il contenuto, facendola diventare altro da sè.
La formulazione letterale della norma della cui costituzionalità
si dubita, il cui significato non può essere valicato neppure per
mezzo dell'interpretazione costituzionalmente conforme (Corte
costituzionale, sentenza n. 219 del 2008), non consente in via
interpretativa di conseguire l'effetto che solo una pronuncia di
illegittimità costituzionale può produrre (Corte costituzionale,
sentenza n. 110 del 2012).
Nella sentenza n. 36 del 13 gennaio 2016, in particolare, la
Corte costituzionale ha affermato che «[l]'obbligo di addivenire ad
un'interpretazione conforme alla Costituzione cede il passo
all'incidente di legittimità costituzionale ogni qual volta essa sia
incompatibile con il disposto letterale della disposizione e si
riveli del tutto eccentrica e bizzarra, anche alla luce del contesto
normativo ove la disposizione si colloca (sentenze n. 1 del 2013 e n.
219 del 2008). L'interpretazione secondo Costituzione è doverosa ed
ha un'indubbia priorità su ogni altra (sentenza n. 49 del 2015), ma
appartiene pur sempre alla famiglia delle tecniche esegetiche, poste
a disposizione del giudice nell'esercizio della funzione
giurisdizionale, che hanno carattere dichiarativo. Ove, perciò,
sulla base di tali tecniche, non sia possibile trarre dalla
disposizione alcuna norma conforme alla Costituzione, il giudice è
tenuto ad investire questa Corte della relativa questione di
legittimità costituzionale».
Nè può tralasciarsi di considerare, proprio con riferimento
alla accennata valorizzazione del «contesto normativo» entro il quale
si colloca la disposizione oggetto del vaglio di costituzionalità,
la peculiarità del sindacato da svolgere sulle norme interne che si
pongano in contrasto con parametri sovranazionali che abbiano un
contenuto «di impronta tipicamente costituzionale» ed incidano
sull'ambito di applicazione dei diritti fondamentali della persona.
Entro questa prospettiva deve richiamarsi la sentenza della Corte
costituzionale n. 269 del 7 novembre 2017, riguardante il sindacato
sulle norme interne che si pongano in potenziale contrasto con la
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Secondo quando
confermato anche nella successiva sentenza n. 20 del 23 gennaio 2019,
la Corte ritiene che «i principi e i diritti enunciati nella CDFUE
intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla
Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli
Stati membri), e che la prima costituisce pertanto "parte del diritto
dell'Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo
contenuto di impronta tipicamente costituzionale"».
Ne consegue che, nell'ipotesi in cui una legge che incide sui
diritti fondamentali della persona sia - come si vedrà meglio più
avanti - oggetto di dubbi, sia sotto il profilo della sua conformità
alla Costituzione, sia sotto il profilo della sua compatibilità con
la CDFUE, «va preservata», fatto salvo il ricorso al rinvio
pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità
del diritto dell'Unione europea, «l'opportunità di un intervento con
effetti erga omnes di questa Corte, in virtù del principio che situa
il sindacato accentrato di legittimità costituzionale a fondamento
dell'architettura costituzionale (art. 134 della Costituzione),
precisando che, in tali fattispecie, la Corte costituzionale
giudicherà alla luce dei parametri costituzionali interni, ed
eventualmente anche di quelli europei (ex articoli 11 e 117, comma 1
della Costituzione), comunque secondo l'ordine che di volta in volta
risulti maggiormente appropriato».
Pur non potendosi affermare, in tali evenienze, una priorità
assoluta del percorso procedurale legato all'incidente di
costituzionalità - dal momento che il giudice, a sua discrezione,
può, finanche al termine di tale procedimento incidentale, ricorrere
al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per questioni di
interpretazione o di invalidità del diritto dell'Unione europea e
che sempre a lui, del resto, fa capo il persistente potere-dovere di
disapplicare, quando ne ricorrano tutte le necessarie condizioni, le
norme interne in contrasto con il diritto euro-unitario (ordinanza n.
117 del 10 maggio 2019) - non v'è dubbio che la specificità delle
regole indicate dalla Corte costituzionale per delimitare i
presupposti e i confini dell'interpretazione conforme al diritto
europeo traspaia dall'ulteriore precisazione contenuta nella sentenza
n. 63 del 20 febbraio 2019, là dove si afferma che nell'ipotesi in
cui «sia stato lo stesso giudice comune a sollevare una questione di
legittimità costituzionale che coinvolga anche le norme della Carta,
questa Corte non potrà esimersi, eventualmente previo rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dal fornire una risposta a
tale questione con gli strumenti che le sono propri: strumenti tra i
quali si annovera anche la dichiarazione di illegittimità
costituzionale della disposizione ritenuta in contrasto con la Carta
(e pertanto con gli articoli 11 e 117, comma 1 della Costituzione),
con conseguente eliminazione dall'ordinamento, con effetti erga
omnes, di tale disposizione».
3. Esclusa la praticabilità di un'interpretazione
costituzionalmente conforme rispetto al tenore della formulazione
letterale della norma de qua, deve rilevarsi come i dubbi di
costituzionalità evocati dalla sentenza impugnata rimangano, sotto
vari profili, tuttora irrisolti e meritino, pertanto, una ulteriore e
più ampia verifica di legittimità.
3.1. I profili di non manifesta infondatezza delle questioni di
legittimità costituzionale prospettate da questa Suprema corte nelle
ordinanze di rimessione n. 33511 del 15 luglio 2009, n. 34213 del 1°
settembre 2009 e n. 42868 del 23 ottobre 2009 si basavano su un
complesso di considerazioni attinenti in linea generale alla
posizione del residente non cittadino, «sia che appartenga a uno
Stato dell'Unione europea sia che appartenga a uno Stato terzo», e
sollecitavano uno scrutinio di costituzionalità non soltanto in
relazione all'art. 117, comma 1 della Costituzione, ma anche in
relazione agli articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione.
A sua volta, la richiamata pronuncia di illegittimità
costituzionale n. 227 del 2010 ha investito il precedente testo
dell'art. 18, comma 1, lettera r), legge citata, con riferimento agli
articoli 11 e 117, primo comma della Costituzione, così determinando
l'assorbimento delle questioni dalla Corte rimettente poste con
riferimento agli articoli 3 e 27, terzo comma della Costituzione.
Profili, questi, non esaminati poichè la soluzione ivi accolta
dalla Corte costituzionale si giustificava sia con riferimento alla
peculiarità dei casi di specie, essendo i soggetti richiesti per la
consegna tutti cittadini «comunitari», sia in considerazione del
fatto che l'art. 18 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea,
del quale pure si configurava la violazione, sancisce il divieto di
non discriminazione in base alla nazionalità solo tra soggetti
dotati di cittadinanza in uno degli Stati membri.
Nel richiamare la giurisprudenza della Corte di giustizia, la
Corte costituzionale ha osservato che il divieto posto dall'art. 18
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, «... pur essendo in
linea di principio di diretta applicazione ed efficacia, non è
dotato di una portata assoluta tale da far ritenere sempre e comunque
incompatibile la norma nazionale che formalmente vi contrasti. Al
legislatore dello Stato membro, infatti, è consentito di prevedere
una limitazione alla parità di trattamento tra il proprio cittadino
e il cittadino di altro Stato membro, a condizione che sia
proporzionata e adeguata, come, ad esempio, in una fattispecie quale
quella che ci occupa, la previsione di un ragionevole limite
temporale al requisito della residenza del cittadino di uno Stato
membro diverso da quello di esecuzione (Corte di giustizia, sentenza
Wolzenburg).».
Nell'estendere la portata applicativa del rifiuto di consegna
anche nei confronti del cittadino di un altro Paese membro
dell'Unione europea che legittimamente ed effettivamente abbia
residenza o dimora nel territorio italiano, ai fini dell'esecuzione
della pena detentiva in Italia conformemente al suo diritto interno,
l'intervento additivo della Corte costituzionale ha eliminato una
disarmonia derivante da una ingiustificata omissione del legislatore
nazionale, in quanto ritenuta potenziale causa di un traumatico
«sradicamento» della persona richiesta in consegna, riequilibrandone
la posizione con riferimento alla figura soggettiva del solo
cittadino europeo residente o dimorante nel nostro Stato, ove egli ha
acquisito, per effetto di tale pronuncia, la possibilità di scontare
la pena detentiva irrogatagli da altro Stato membro.
L'assorbimento delle questioni relative al potenziale contrasto
della previgente disposizione di cui all'art. 18, lettera r), con i
principii posti negli articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione
lascia dunque impregiudicata - pur a fronte della interpolazione dal
legislatore operata attraverso la novellata previsione dell'art.
18-bis citato (ove si è limitato ad integrare il testo della
precedente norma inserendovi, in forma facoltativa, l'ipotesi di
rifiuto enunciata nel dispositivo della menzionata decisione della
Corte costituzionale) - la disamina della, ancor attuale, questione
problematica relativa all'applicabilità della predetta causa
ostativa nelle ipotesi in cui la persona richiesta in consegna sia
uno straniero «extracomunitario» che dimori o risieda nel nostro
Stato.
Proprio attraverso la prospettazione di quelle censure, invero,
la Corte di cassazione aveva sollecitato uno scrutinio di
costituzionalità anche sulla disciplina di tale peculiare
situazione, rilevando come le posizioni soggettive del cittadino
proveniente da uno Stato membro e da uno Stato terzo fossero
identiche, nell'ottica della finalità rieducativa della pena e sotto
il profilo della ragionevole giustificazione della diversità di
trattamento legata alla disposizione normativa che differenzia la
posizione del residente non cittadino (sia esso di uno Stato membro
dell'Unione europea che di uno Stato terzo) in caso di mandato
«esecutivo» o «processuale».
Come già osservato, tuttavia, i ricorrenti nei procedimenti a
quibus provenivano tutti da Stati membri dell'Unione europea e una
decisione sul punto, dunque, sarebbe stata priva di rilevanza, una
volta rimosso l'ostacolo che precludeva l'applicazione della
disposizione censurata in favore del cittadino comunitario.
3.2. Sotto altro, ma connesso profilo, è vero, come posto in
rilievo dal Procuratore generale ricorrente, che il «diritto vivente»
rappresentato dalla successiva elaborazione giurisprudenziale della
Corte di cassazione, nel richiamare il decisum del giudice delle
leggi, ha per lo più escluso che l'ambito di operatività della
norma evocata possa estendersi al cittadino di uno Stato terzo che in
Italia abbia stabilito la sua residenza o dimora, ma è pur vero che,
sulla base delle ragioni dianzi illustrate, l'impostazione
ricostruttiva sinora delineata dalla giurisprudenza di legittimità
non appare affatto appagante.
Questa corte (Sezione 6, n. 7214 del 14 febbraio 2019, Balde Aliu
Balamba, Rv. 275721) ha escluso che la causa ostativa de qua sia
applicabile nei confronti di cittadini di Stati non membri
dell'Unione europea, anche qualora siano stabilmente radicati nel
territorio nazionale, ritenendo manifestamente infondata l'eccezione
di incostituzionalità sollevata in relazione alla violazione
dell'art. 3 della Costituzione per la ritenuta diversità di
trattamento dei cittadini extracomunitari rispetto ai cittadini
comunitari, sul presupposto che solo nei confronti di questi ultimi
si pone l'esigenza di tutelare la libertà di stabilimento
nell'ambito dello spazio comunitario, con la conseguente necessaria
applicazione dei medesimi diritti e garanzie previste per i cittadini
italiani.
Analoghe ragioni giustificative di tale opzione ermeneutica sono
state ribadite, successivamente, nella sentenza n. 45190 del 5
novembre 2019, che ha confermato la decisione di merito con la quale
era stata disposta la consegna all'autorità giudiziaria francese di
un condannato di nazionalità macedone, rilevando che non gli si
potesse riconoscere lo status di apolide, in quanto aveva acquisito
per nascita la cittadinanza della Macedonia e, nella legislazione di
quel Paese, non ne è prevista la perdita per effetto
dell'emigrazione e della permanenza in uno Stato diverso (Sezione 6,
n. 45190 del 5 novembre 2019, Ljubisa Djordjevic, Rv. 277384).
Nell'escludere, finanche in relazione alla diversa disciplina
dell'estradizione per l'estero, l'invocata estensione del motivo di
rifiuto de quo nei confronti di cittadini di Stati non membri
dell'Unione europea, questa Corte (Sezione 6, n. 5225 del 15 dicembre
2017, dep. 2018, Ciomirtan, Rv. 272127) ha poi osservato che la
relativa disposizione, sì come interpretata in via additiva dalla
Corte costituzionale, si colloca «... pur sempre nel contesto di una
condivisione di una cittadinanza eurounitaria tra cittadini italiani
e quelli di Paesi dell'Unione europea nonchè della comune
appartenenza ad uno spazio giudiziario comune di cui il sistema del
MAE costituisce espressione.».
Non dedotte, dunque, nè specificamente esaminate risultano,
nelle decisioni ora richiamate, le ulteriori questioni ritenute
assorbite dalla Corte costituzionale in relazione ai su evidenziati
profili di illegittimità.
Il potenziale contrasto con l'art. 3 della Costituzione, infatti,
è stato sinora escluso in relazione al profilo inerente alla evocata
disparità di trattamento riservata, ai fini dell'applicabilità
della causa di rifiuto de qua, al cittadino italiano e comunitario,
da un lato, ed al cittadino extracomunitario, dall'altro lato, con
particolare riguardo al fascio di diritti e libertà che le norme del
Trattato e gli atti di diritto derivato riconoscono ai cittadini
dell'UE, e che rendono pertanto ingiustificata quella disparità fra
cittadini italiani e cittadini comunitari, all'interno di una
prospettiva cui rimane estraneo, specie in relazione alla libertà di
stabilimento nel territorio comunitario, il cittadino di uno Stato
terzo.
Prospettiva di analisi, questa, che la Corte costituzionale ha
già esaminato nel richiamare il portato dell'elaborazione
giurisprudenziale della Corte di giustizia sul principio di non
discriminazione in base alla nazionalità di cui all'art. 18 Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea: nonostante il carattere
generale del divieto ivi stabilito, infatti, il giudice europeo tende
a negare che i cittadini (o le persone giuridiche) di Stati terzi
possano avvalersene per accedere al trattamento riservato da uno
Stato membro ai cittadini nazionali (v., ad es., Corte di giustizia,
7 aprile 2011, C-291/09, Guamieri).
Si afferma, in tal senso, che il principio di non discriminazione
«riguarda le situazioni, rientranti nell'ambito di applicazione del
diritto comunitario, nelle quali un cittadino di uno Stato membro
subisce un trattamento discriminatorio rispetto ai cittadini di un
altro Stato membro per la sola ragione della sua nazionalità, e non
trova applicazione nel caso di un'eventuale disparità di trattamento
tra cittadini degli Stati membri e quelli degli Stati terzi» (Corte
di giustizia, 4 giugno 2009, cause riunite C-22/08 e C-23/08,
Athanasios Vatsouras e Josif Koupatantze c. Arbeitsgemeinschaft
(ARCE) Nürnberg 900, punto 52).
Al contempo non manca di riconoscersi, tuttavia, nella
progressione ermeneutica della stessa giurisprudenza europea, che
godono in via indiretta della libertà di circolazione e del relativo
divieto di discriminazione anche i cittadini di Stati terzi che hanno
lo status di familiari del cittadino dell'Unione (Corte di giustizia,
5 settembre 2012, C-83/11, Rahman): diritto che ha natura derivata
rispetto alla posizione del titolare, cittadino dell'Unione, e che,
pertanto, non può essere invocato che nello Stato di soggiorno di
quest'ultimo, in quanto funzionalmente collegato all'esigenza di
garantire, attraverso l'integrità del nucleo familiare del cittadino
europeo in mobilità, l'esercizio effettivo della sua libertà di
circolazione (Corte di giustizia, 8 novembre 2012, C-40/11, Iida).
Nella medesima prospettiva, inoltre, va ricordato che la Corte di
giustizia suole talora attingere agli strumenti di diritto derivato
adottati dal legislatore europeo sulla base del titolo V del trattato
(ad es., alla direttiva 2003/109 riguardante il conferimento dello
status di soggiornante di lungo periodo in uno Stato membro), per far
emergere principii di equità sostanziale nell'applicazione del
divieto di non discriminazione posto dall'art. 18 Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea in relazione al trattamento
nazionale del cittadino straniero da lungo tempo soggiornante,
ispirandosi con criteri di notevole flessibilità ai diritti
conferiti dalla normativa dell'Unione ai cittadini europei in
mobilità (Corte di giustizia, 24 aprile 2012, C571/10, Kamberaj).
L'affermazione relativa all'esclusione, nei confronti dei
cittadini di Stati terzi, della garanzia derivante dal divieto di non
discriminazione non presenta dunque caratteri di assolutezza, ma
assume una valenza per lo più tendenziale, consentendo diverse
modulazioni del principio in relazione alle peculiarità del caso
concreto e all'esigenza di vagliare il grado di intensità della
tutela a seconda della normativa di diritto derivato che di volta in
volta venga in rilievo.
Deve poi rilevarsi, per quel che attiene al frastagliato panorama
interno della giurisprudenza di legittimità, che in altre
situazioni, pur esse aventi ad oggetto richieste di consegna avanzate
nei confronti di cittadini «extracomunitari» destinatari di mandati
in executivis, questa Corte ha rigettato i ricorsi e ha ritenuto, in
particolare, non rilevante la questione di legittimità
costituzionale sollevata con riferimento agli articoli 27, comma 3, e
3, comma 2 della Costituzione, per la mancanza del presupposto del
«radicamento nel territorio dello Stato», in un caso, e, nell'altro,
a causa della durata della presenza in Italia, in quanto considerata
insufficiente (Sezione 6, n. 27326 del 13 luglio 2010, El Moustaid;
sezione 6, n. 42528 del 30 ottobre 2012, K.T.). In tali pronunzie, la
Corte ha ritenuto opportuno esplicitare i due elementi fondamentali
sui quali avrebbe potuto fondarsi una eventuale estensione
dell'applicazione ai residenti extracomunitari del motivo di rifiuto
di cui all'art. 18 citato, ossia la legittimità e la durata della
residenza in Italia, richiamando a tal fine la giurisprudenza, ormai
consolidata, relativa alla individuazione dei criteri per la verifica
della ricorrenza del presupposto della residenza nel territorio dello
Stato.
Parimenti carenti sono stati ritenuti, da altra decisione di
legittimità (Sezione 6, n. 29290 del 21 giugno 2018, Morgan Stan), i
presupposti di rilevanza che avrebbero potuto consentire ulteriori
approfondimenti riguardo alla eventuale applicabilità della norma de
qua in favore del cittadino extracomunitario che legittimamente ed
effettivamente abbia residenza o stabile dimora nel territorio
italiano.
4. Ciò posto, deve in limine rilevarsi, ai fini del vaglio di
rilevanza delle questioni di costituzionalità che verranno di
seguito partitamente illustrate, come il presente giudizio, il cui
oggetto è incentrato su una richiesta di consegna avanzata a fini
esecutivi dalle autorità giudiziarie di uno Stato membro dell'UE nei
confronti di una persona di nazionalità albanese, non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione dei su indicati profili
di illegittimità costituzionale della disposizione di cui all'art.
18-bis, comma 1, lettera c) della legge n. 69 del 2005.
Nella sentenza impugnata si dà ampiamente conto degli esiti
delle verifiche in punto di fatto disposte dal giudice di merito con
riguardo alla titolarità di un regolare permesso di soggiorno in
capo alla persona richiesta in consegna, che è residente
anagraficamente in Genova dal 4 giugno 2018 per immigrazione
registratavi il 14 novembre 2016. Sin dalla data testè indicata,
inoltre, il B. risulta aver stabilito proprio in quel luogo il centro
dei propri interessi lavorativi e familiari, esprimendosi
correttamente in lingua italiana e svolgendovi sino al momento del
suo arresto una regolare attività lavorativa alle dipendenze di
un'impresa, con l'adempimento dei relativi oneri assicurativi e
previdenziali. Nel medesimo luogo di residenza vivono altresì, da un
risalente lasso temporale, tutti i suoi familiari (i genitori, ivi
regolarmente immigrati nel 2007; il fratello e la sorella,
rispettivamente immigrati nel 2003 e nel 2004, nonchè altri due
fratelli, di nazionalità italiana, anch'essi immigrati nel 2003).
Coerentemente con gli esiti di tale accertamento, i giudici di
merito hanno concluso il loro argomentare nel senso che, nel triennio
successivo al suo arrivo in Italia per ricongiungersi con i
familiari, la persona richiesta in consegna vi si è stabilmente
radicata sia sul piano lavorativo che familiare, sicchè la stessa
ben può ritenersi «effettivamente e legittimamente residente e
dimorante nello Stato».
Al riguardo, pertanto, la Corte d'appello ha fatto buon governo
dei principii stabiliti da questa Suprema corte (ex multis v. sezione
6, n. 49992 del 30 ottobre 2018, Anton Robert, Rv. 274313; sezione 6,
n. 50386 del 25 novembre 2014, Batanas, Rv. 261375), la quale, nel
richiamare le indicazioni a suo tempo offerte dalla Corte di
giustizia (con la sentenza del 17 luglio 2008, C-66/08, Kozlowsky) e
dalla Corte costituzionale (con la già richiamata sentenza n. 227
del 2010), ha affermato che, in tema di mandato di arresto europeo,
la nozione di «residenza» che viene in considerazione per
l'applicazione, dei diversi regimi di consegna previsti dalla legge
22 aprile 2005, n. 69, presuppone l'esistenza di un radicamento reale
e non estemporaneo dello straniero nello Stato, tra i cui indici
concorrenti vanno indicati la legalità della sua presenza in Italia,
l'apprezzabile continuità temporale e stabilità della stessa, la
distanza temporale tra quest'ultima e la commissione del reato e la
condanna conseguita all'estero, la fissazione in Italia della sede
principale, anche se non esclusiva, e consolidata degli interessi
lavorativi, familiari ed affettivi, il pagamento eventuale di oneri
contributivi e fiscali.
All'autorità giudiziaria competente, infatti, spetta accertare,
secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale, «... la
sussistenza del presupposto della residenza o della dimora, legittime
ed effettive, all'esito di una valutazione complessiva degli elementi
caratterizzanti la situazione della persona, quali, tra gli altri, la
durata, la natura e le modalità della sua presenza in territorio
italiano, nonchè i legami familiari ed economici che intrattiene nel
e con il nostro Paese, in armonia con l'interpretazione fornita dalla
Corte di giustizia dell'Unione europea. Resta riservata, poi, al
legislatore la valutazione dell'opportunità di precisare le
condizioni di applicabilità al non cittadino del rifiuto di consegna
ai fini dell'esecuzione della pena in Italia, in conformità alle
conferenti norme dell'Unione europea, così come interpretate dalla
Corte di giustizia.».
Nella progressiva evoluzione della giurisprudenza di legittimità
tali nozioni, di diretta derivazione euro-unitaria, sono state
integralmente recepite, con la conseguenza che assume rilievo
l'esistenza di un «radicamento reale e non estemporaneo» dello
straniero in Italia, dimostrativo del fatto che egli abbia ivi
istituito, con continuità temporale e sufficiente stabilità
territoriale, la sede principale, anche se non esclusiva, dei propri
interessi affettivi, professionali od economici.
Nozioni, quelle su richiamate, che la giurisprudenza di
legittimità ha via affinato con la precisazione che, ai fini di tale
apprezzamento, vanno considerati gli indici concorrenti della
legalità della presenza in Italia, dell'apprezzabile continuità
temporale e stabilità della stessa, della distanza temporale tra
quest'ultima e la commissione del reato e la condanna conseguita
all'estero, dell'eventuale pagamento di oneri contributivi e fiscali.
La norma direttamente applicabile nel caso di specie, tuttavia,
esclude, come si è visto, la sussistenza di ragioni ostative alla
consegna quando la persona richiesta dalle autorità dello Stato
emittente non sia cittadino di un altro Stato membro dell'Unione
europea, ma di uno Stato terzo, non rilevando in tal caso le
circostanze addotte per dimostrarne il radicamento in Italia.
Nel trasformare in facoltativo l'originario motivo di rifiuto
obbligatorio, il legislatore ha recepito il dictum estraibile dalla
richiamata pronuncia additiva della Corte costituzionale, ma, pur
nella versione recentemente modificata con la nuova previsione
dell'art. 18-bis citato, ha lasciato immutato nell'ordinamento un
profilo di incompatibilità con il diritto dell'Unione, là dove ha
omesso di prendere in considerazione la posizione dei soggetti
extracomunitari che stabilmente risiedano o dimorino nel territorio
nazionale e che, come tali, se destinatari di un mandato di arresto
europeo, potrebbero rientrare nell'ambito di applicazione - e
beneficiare - del motivo ostativo in esame.
Nel caso di specie, infatti, il richiesto in consegna è di
nazionalità albanese, ma ha scelto nel territorio dell'Italia, quale
Stato di esecuzione, la sede principale dei suoi interessi, con la
conseguenza che egli, dichiaratosi non consenziente alla consegna
verso lo Stato di emissione, avrebbe titolo a veder soddisfatto il
suo interesse ad eseguire la pena in Italia, qualora fosse rimosso il
vizio di illegittimità costituzionale della norma ostativa,
individuata nel citato art. 18-bis, comma 1, lettera c), nella parte
in cui non prevede il rifiuto facoltativo della consegna del
cittadino di uno Stato non membro dell'Unione europea che
legittimamente ed effettivamente abbia residenza o dimora nel
territorio italiano, sempre che la Corte di appello disponga, sì
come verificatosi nell'evenienza qui presa in esame, che la pena o la
misura di sicurezza irrogata nei suoi confronti dall'autorità
giudiziaria di uno Stato membro dell'Unione europea sia eseguita in
Italia conformemente al suo diritto interno.
5. Occorre esaminare, ora, i profili di non manifesta
infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale
prospettabili ai sensi dell'art. 23, comma 3 della legge 11 marzo
1953, n. 87.
5.1. L'art. 4, punto 6, della decisione quadro 2002/584/GAI, nel
regolare i motivi di non esecuzione facoltativa del mandato
«esecutivo», stabilisce che l'autorità giudiziaria dell'esecuzione
può opporvi un rifiuto «se il mandato d'arresto europeo è stato
rilasciato ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di
sicurezza privative della libertà, qualora la persona ricercata
dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi
risieda, se tale Stato si impegni a eseguire esso stesso tale pena o
misura di sicurezza conformemente al suo diritto interno».
Con riferimento alla causa di rifiuto or ora menzionata, dunque,
il legislatore europeo ha fatto riferimento, in linea generale, alla
«persona ricercata» e non ha differenziato la posizione del cittadino
da quella del «residente non cittadino», dato che l'esecuzione della
pena nello Stato richiesto della consegna, anzichè in quello della
condanna, è prevista non per il riconoscimento di un privilegio in
favore del cittadino, solo eventualmente estensibile al residente,
ma, come già posto in rilievo nella su citata ordinanza di
rimessione di questa corte, per consentire alla pena di svolgere nel
migliore dei modi la funzione di risocializzazione del condannato,
rendendo possibile il mantenimento dei suoi legami familiari e
sociali per favorirne un corretto reinserimento al termine
dell'esecuzione: funzione, questa, che, come si vedrà meglio più
avanti, non tollera distinzioni tra il cittadino ed il residente.
Le medesime ragioni sono alla base della connessa disposizione di
cui all'art. 5, n. 3, della suddetta decisione-quadro, che, nel
regolare un complesso di garanzie che lo Stato emittente deve fornire
in casi particolari allo Stato di esecuzione, stabilisce, con
riferimento all'ipotesi di m.a.e. processuale, che «se la persona
oggetto del mandato d'arresto europeo ai fini di un'azione penale è
cittadino o residente dello Stato membro di esecuzione, la consegna
può essere subordinata alla condizione che la persona, dopo essere
stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro di esecuzione per
scontarvi la pena».
L'enunciato normativo, infatti, è sostanzialmente sovrapponibile
a quello che il legislatore europeo ha utilizzato nella prima
disposizione, non essendovi alcuna differenza fra «la persona
ricercata» e «la persona oggetto del mandato d'arresto europeo»,
laddove alcun rilievo può attribuirsi, per i fini qui considerati,
alla limitazione soggettiva della garanzia in favore del solo
cittadino o residente dello Stato di esecuzione e non anche della
persona che vi dimori (in tal senso v. Corte di giustizia, 17 luglio
2008, Kozlowski, C-66/08, punto 40).
Anche in questo caso, infatti, ed è questo ciò che conta ai
fini del giudizio de qua, la posizione del cittadino è dal
legislatore europeo integralmente parificata a quella del residente,
senza distinguere fra il residente di uno Stato membro dell'Unione ed
il residente di uno Stato terzo, e senza che alcuna razionale
giustificazione possa ravvisarsi ad eventuale fondamento di una
differenziazione che la legislazione nazionale ritenesse di
introdurre tra le due posizioni soggettive.
Ancor meno giustificata, dunque, risulta una differenziazione
come quella operata nel nostro ordinamento dalla legge n. 69 del 2005
(così come parzialmente modificata dalla legge n. 117 del 4 ottobre
2019), che per il m.a.e. esecutivo - nell'art. 18-bis, comma 1,
lettera c) - restringe la nozione di «persona ricercata» alle sole
figure del cittadino italiano e del cittadino di altro Stato membro
dell'Unione europea che legittimamente ed effettivamente abbia
residenza o dimora in Italia, senza considerare affatto le analoghe
esigenze di tutela del cittadino di uno Stato terzo, mentre per il
m.a.e. processuale - nella connessa previsione dell'art. 19, comma 1,
lettera c), legge citata - parifica le posizioni disciplinando allo
stesso modo le garanzie richieste per il cittadino o per il residente
nello Stato italiano (quand'anche cittadino di uno Stato terzo),
nell'ipotesi in cui egli, dopo essere stato ascoltato nello Stato di
emissione, sia rinviato nello Stato membro di esecuzione per
scontarvi la pena o la misura di sicurezza privative della libertà
personale eventualmente pronunciate nei suoi confronti dallo Stato
membro di emissione.
Nella citata sentenza Kozlowski la Corte di giustizia ha
affermato che i termini «risieda» e «dimori» di cui all'art. 4, par.
6, della suddetta decisione quadro devono costituire l'oggetto di una
definizione uniforme in quanto si riferiscono a nozioni autonome del
diritto dell'Unione. I termini «risieda» e «dimori» contemplano,
rispettivamente, la situazione in cui la persona ricercata abbia
stabilito la propria residenza effettiva nello Stato membro di
esecuzione e quella in cui tale persona abbia acquisito, a seguito di
un soggiorno stabile di una certa durata in questo medesimo Stato,
legami con quest'ultimo di intensità simile a quella dei legami che
si instaurano in caso di residenza. Per stabilire la presenza di tali
legami fra la persona ricercata e lo Stato di esecuzione occorre
effettuare una valutazione complessiva di vari elementi oggettivi,
tra i quali la durata, la natura e le modalità del suo soggiorno,
nonchè i suoi rapporti familiari ed economici con quello Stato
membro.
Dalla prospettiva ermeneutica seguita dal giudice europeo emerge,
in particolare, la volontà di tracciare un modello definitorio
comune di elementi lessicali cui il legislatore europeo ha
evidentemente attribuito valenza centrale nella costruzione del nuovo
regime di consegna delle persone ricercate, ancorandolo al principio
del reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie e rendendolo
applicabile, pertanto, su una base comune di regale generalmente
condivise dai diversi Stati membri: i termini «dimori» e «risieda»,
che delimitano la sfera di applicazione dell'art. 4, punto 6, della
decisione quadro, costituiscono in tal modo l'oggetto di una
definizione scolpita sulla base di criteri necessariamente
«uniformi», proprio in quanto si riferiscono a nozioni «autonome» del
diritto dell'Unione europea.
A tali presupposti argomentativi si ricollega, inoltre, la
rilevante
affermazione del principio secondo cui nelle legislazioni
nazionali di attuazione dell'art. 4, punto 6, gli Stati membri non
(erano e non) sono legittimati a conferire a quei termini una portata
più estesa di quella risultante dalle linee generali
dell'interpretazione fatta propria dalla Corte euro-unitaria (punti
42 e 43): quest'ultima è tenuta, infatti, ad elaborare un'attività
d'interpretazione uniforme delle disposizioni della decisione quadro
quando il testo normativo non contenga alcun espresso richiamo al
diritto degli Stati membri ai fini della determinazione del suo
preciso significato e della sua concreta portata applicativa.
Nel delimitare l'area semantica delle nozioni di residenza e
dimora la Corte di giustizia non fa alcun riferimento alla
cittadinanza della persona ricercata, ma solo ai suoi legami con lo
Stato ospitante, affidandone il correlativo accertamento, quando
quella persona sia priva della cittadinanza dello Stato membro di
esecuzione ed ivi «dimori» o vi «risieda», alle competenti autorità
giudiziarie degli Stati membri.
Sostanzialmente nella medesima prospettiva ermeneutica si
collocano, significativamente, le conclusioni rassegnate
dall'avvocato generale il 28 aprile 2008, là dove egli ha osservato
(nei punti nn. 133-136) che «... il motivo di non esecuzione di cui
all'art. 4, punto 6, della decisione quadro mira a favorire il
reinserimento della persona condannata. Dal momento che questa
persona, se si tratta di un cittadino dell'Unione, ha il diritto di
circolare e risiedere in tutti gli Stati membri, l'esito del suo
reinserimento riguarda non solamente lo Stato membro di esecuzione,
ma allo stesso modo tutti gli altri Stati membri e le persone che vi
vivono.
La stessa analisi può essere effettuata per quanto riguarda i
cittadini degli Stati terzi. Questi cittadini, grazie alla
soppressione dei controlli alle frontiere interne nello spazio
Schengen, possono circolare liberamente all'interno di tale spazio.
Essi possono allo stesso modo circolare e soggiornare in tutta
l'Unione in qualità di familiari di un cittadino di uno Stato
membro.
Ne consegue che l'apertura delle frontiere ha reso gli Stati
membri solidalmente responsabili nella lotta contro la criminalità.
Proprio per questo motivo si è reso necessario creare uno spazio
penale europeo, affinchè le libertà di circolazione non siano
esercitate a discapito della sicurezza pubblica.
Perciò, a mio avviso, si impone la trasposizione dell'art. 4,
punto 6, della decisione quadro nel diritto di ciascuno Stato membro,
affinchè il mandato d'arresto europeo non si applichi a discapito
del reinserimento della persona condannata e, quindi, dell'interesse
legittimo di tutti gli Stati membri alla prevenzione della
criminalità, che questo motivo di non esecuzione mira a proteggere.
In linea con l'art. 1, par. 1, della decisione quadro - che
delinea il campo d'azione dello strumento normativo attraverso
l'onnicomprensivo riferimento alla «persona ricercata ai fini
dell'esercizio di un'azione penale o dell'esecuzione di una pena o
una misura di sicurezza privative della liberta'» - i su citati
articoli 4 e 5 fanno anch'essi riferimento alla «persona ricercata»,
ovvero a quella che costituisce «oggetto» di un'eurordinanza emessa
ai fini di un'azione penale, senza distinguerne l'ambito di tutela in
base alla nazionalità.
5.2. Una volta introdotto il corrispondente motivo di rifiuto nel
nostro ordinamento, dunque, non può irrazionalmente limitarsene
l'applicazione ai soli cittadini e residenti «comunitari»,
escludendola tout court per i residenti o dimoranti «non comunitari»,
se non a condizione di trasporre solo una porzione del contenuto,
generale ed onnicomprensivo, della norma euro-unitaria, così
eludendo l'obbligo di rispettarne fedelmente i vincoli di adeguamento
ai sensi degli articoli 11 e 117, comma 1 della Costituzione.
Per il mandato «processuale» di arresto, infatti, si ammette la
possibilità di esecuzione della pena in Italia anche per i cittadini
di Paesi terzi che vi risiedano, mentre la si esclude per il mandato
di arresto «esecutivo» emesso nei confronti della medesima persona
richiesta in consegna.
Rientra nella discrezionalità degli Stati membri decidere se
attuare o meno i motivi di rifiuto a carattere facoltativo
contemplati dalla norma «esterna» della decisione quadro, ma qualora
essi li traspongano nei rispettivi ordinamenti interni devono
attenersi al contenuto dell'atto di diritto derivato e lasciare
all'autorità giudiziaria nazionale la facoltà di scelta nel
vagliarne la concreta operatività nel caso di specie.
In tal senso, con la sentenza n. 227 del 2010 la Corte
costituzionale ha richiamato un passaggio argomentativo contenuto
nella sentenza Wolzenburg della Corte di giustizia, affermando che
gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere o di non prevedere il
rifiuto di consegna, ma che, una volta operata la scelta di
prevederlo, sono tenuti a rispettare il divieto di discriminazione in
base alla nazionalità per come sancito dall'attuale disposizione
dell'art. 18 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea:
divieto, peraltro, pienamente osservato dall'art. 4, punto 6, della
decisione quadro sul mandato di arresto europeo, là dove fa
espressamente riferimento, come sottolineato nel corsivo aggiunto
dalla stessa Corte costituzionale, all'ipotesi in cui «la persona
ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o
vi risieda», se tale Stato si impegni ad eseguire esso stesso tale
pena o misura di sicurezza conformemente al suo diritto interno.
Secondo la Corte costituzionale, il divieto di discriminazione in
base alla nazionalità consente sì di differenziare le situazioni
prese in considerazione (nel caso ivi esaminato veniva in rilievo
quella del cittadino di uno Stato membro dell'Unione rispetto a
quella del cittadino di un altro Stato membro), ma la differenza di
trattamento deve comunque avere «una giustificazione legittima e
ragionevole, sottoposta ad un rigoroso test di proporzionalità
rispetto all'obiettivo perseguito», mentre nel caso in esame
l'esclusione dei residenti o dimoranti non cittadini di uno Stato
membro dell'Unione non ne presenta alcuna, dal momento che per il
mandato «processuale» di arresto si ammette l'esecuzione della pena
in Italia anche per i cittadini di Paesi terzi che vi risiedano,
mentre la si esclude per il mandato di arresto «esecutivo» emesso nei
confronti della medesima persona che venga richiesta in consegna.
Ulteriore conferma in tal senso proviene da una successiva
decisione della Corte di giustizia del 5 settembre 2012 (C-42/11
Lopes da Silva Jorge), secondo cui l'art. 4, punto 6, della decisione
quadro e l'art. 18 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
devono essere interpretati nel senso che uno Stato membro, pur
potendo decidere, in sede di trasposizione dello stesso art. 4, punto
6, di limitare le situazioni in cui l'autorità giudiziaria
dell'esecuzione può rifiutare la consegna di una persona rientrante
nell'ambito di applicazione di tale disposizione, non è legittimato
ad escludere in maniera assoluta ed automatica da siffatto ambito di
applicazione i cittadini di altri Stati membri che dimorano o
risiedono nel suo territorio, indipendentemente dai legami che essi
presentano con quest'ultimo.
Nel caso ivi esaminato, per vero, la Corte di giustizia non ha
preso in considerazione la specifica ipotesi del cittadino di uno
Stato terzo, ma ha negato chiaramente la legittimità di una scelta
legislativa nazionale che escludesse in maniera assoluta ed
automatica dall'ambito soggettivo di applicazione dell'atto di
diritto derivato una delle figure che espressamente possono
beneficiare della opponibilità del rifiuto nello Stato di esecuzione
ove esse hanno instaurato solide forme di collegamento.
5.3. Ora, l'art. 4 della richiamata decisione quadro enuncia,
come si è visto, motivi di non esecuzione facoltativa le cui
modalità di attuazione consentono necessariamente agli Stati membri
l'esercizio di un certo margine di discrezionalità, in ragione della
particolare natura della tipologia di tale strumento normativo (già
disciplinato nell'ambito del cd. «terzo pilastro» dall'art. 34, par.
2, lettera b), Trattato sull'Unione europea).
La decisione quadro, in particolare, ha segnato con chiarezza il
definitivo abbandono del principio di non estradizione del cittadino
proprio della tradizionale concezione della sovranità statale
sottesa alla trama normativa del diritto estradizionale classico (ex
art. 6, n. 1, lettera a) della Convenzione di Parigi del 13 dicembre
1957): essa persegue esplicitamente l'obiettivo, come si desume dai
suoi «considerando» e dal complesso delle sue disposizioni, in
particolare dall'art. 31, di sopprimere, tra gli Stati membri, la
procedura dell'estradizione e di sostituirla con un sistema di
consegna nell'ambito del quale l'autorità giudiziaria
dell'esecuzione non può opporsi alla richiesta se non mediante una
decisione motivata specificamente da una delle clausole di non
esecuzione elencate tassativamente negli articoli 3 e 4 della
decisione quadro.
Sia l'ipotesi di rifiuto regolata dall'art. 4, n. 6, che la
consegna condizionata di cui all'art. 5 della decisione quadro,
assumono caratteri di facoltativita': alla mancata esecuzione della
pena nello Stato emittente fa da contrappeso l'obbligo per lo Stato
di esecuzione di far scontare la pena irrogata nel proprio
territorio. Si è voluto superare, in tal modo, il tradizionale
principio aut dedere aut iudicare proprio dell'estradizione, in
favore della più rigorosa formulazione aut dedere aut punire.
Se una scelta orientata nel senso della facoltatività di tali
clausole sembra potersi spiegare, da un lato, con l'intuibile
esigenza di evitare un'abolizione immediata e radicale di un
tradizionale (e particolarmente pregnante) motivo di rifiuto,
dall'altro lato è evidente che la stessa sottende la volontà di
assicurare, all'interno dello spazio giudiziario europeo, la
realizzazione di meritorie istanze di risocializzazione della persona
condannata.
Si tratta, come opportunamente rilevato anche dal giudice europeo
nella decisione Wolzenburg (punti 60-62), di un motivo di rifiuto
segnatamente orientato ad attribuire una particolare importanza alla
possibilità di accrescere le opportunità di reinserimento sociale
della persona ricercata, una volta che la stessa abbia scontato la
pena cui è stata condannata. Uno scopo siffatto, anche se
importante, non può escludere, ad avviso della Corte di giustizia,
che gli Stati membri, in sede di attuazione della decisione quadro,
limitino, nel senso indicato dal principio fondamentale del reciproco
riconoscimento enunciato dal suo art. 1, n. 2, «le situazioni in cui
dovrebbe essere possibile rifiutare la consegna di una persona
rientrante nella sfera di applicazione propria dell'art. 4, punto 6».
Lo stesso Parlamento europeo, del resto, sin dalla Risoluzione
sui diritti dell'uomo nell'Unione europea per il 1997, ha ricordato
agli Stati membri (nel punto 78) che «la pena ha una funzione di
riparazione e di risocializzazione e che l'obiettivo è, in questo
senso, il reinserimento umano e sociale del detenuto».
Entro tale prospettiva, dunque, ben può ritenersi legittimo, per
lo Stato membro di esecuzione, perseguire l'obiettivo del
reinserimento sociale soltanto nei confronti di quelle persone che
abbiano dimostrato un «sicuro grado di inserimento» nella società di
detto Stato membro (evidentemente, valutandone le relative
implicazioni sulla base degli elementi di collegamento già indicati,
sia pure in forma non tassativa, nella su citata pronuncia Kozlowski
del 17 luglio 2008).
L'autonomia del legislatore nazionale, tuttavia, si esaurisce
nella possibilità di scegliere se recepire o meno le norme «esterne»
che regolano le correlative ipotesi di rifiuto facoltativo, senza che
ad esso sia consentito di introdurre automatiche ed assolute
limitazioni sul versante soggettivo dell'ambito di applicazione della
pertinente norma di diritto derivato.
Il carattere facoltativo della previsione del motivo di rifiuto
nel sistema della decisione quadro non autorizza in sede di
recepimento una scelta esclusiva di tutela in favore di determinate
categorie soggettive (il cittadino italiano ovvero il cittadino di un
altro Stato membro dell'Unione europea), separandole irrazionalmente
da quella del cittadino di uno Stato terzo residente o dimorante
nello Stato membro di esecuzione, che alle prime due figure comunque
risulta equiparata nell'assetto normativo delineato dal legislatore
europeo.
La facoltatività può investire, invece, la scelta in ordine
all'inserimento o meno, nell'ordinamento interno, del motivo di
rifiuto così come articolato dal legislatore europeo: una volta
introdotta quella specifica possibilità di rifiuto della consegna,
la discrezionalità del legislatore nazionale non può più
esercitarsi in merito all'an della tutela, già concessa dallo
strumento normativo europeo in favore di determinate figure
soggettive, ma può incentrarsi solo, per ragioni apprezzabili e
congruamente motivate, sulla individuazione di un più o meno ampio
livello di garanzie di volta in volta specificamente modulabili,
ossia sul quomodo della tutela, che in relazione ad alcune situazioni
(ad es., per il dimorante o per il cittadino di un Paese terzo)
potrebbe risultare, se del caso, motivatamente attenuata o
affievolita.
5.4. Il nuovo indirizzo impresso al sistema della cooperazione
giudiziaria penale europea nel settore qui preso in considerazione,
segnato in maniera evidente dalla progressiva espansione del
principio del reciproco riconoscimento e (come più avanti meglio si
vedra') dal collegamento fra la decisione quadro 2002/584/GAI e la
successiva decisione quadro 2008/909/GAI del 27 novembre 2008 in
terna di applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle
sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della
libertà personale ai fini della loro esecuzione nell'Unione europea
(recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 7
settembre 2010, n. 161), si muove nella prospettiva di una concreta
verifica della effettività della funzione rieducativa della pena
sottesa all'applicazione del motivo di rifiuto de quo e individua nel
criterio dinamico della residenza il parametro sulla cui base occorre
determinare il luogo dove l'espiazione della pena garantisce al
meglio il recupero sociale del condannato, abbandonando
definitivamente i tradizionali modelli di cooperazione che, nel
tutelare esclusivamente la posizione del cittadino, costituirebbero
obsolete reviviscenze dei retaggi del diritto convenzionale in
materia di estradizione.
Già nella sentenza Wolzenburg, d'altronde, la Corte di giustizia
ha opportunamente rammentato che gli effetti del recepimento (entro
il 5 dicembre 2011) nelle legislazioni degli Stati membri della
richiamata decisione quadro del Consiglio del 27 novembre 2008 si
sarebbero del pari estesi, mutatis mutandis, all'esecuzione delle
condanne nei casi di cui all'art. 4, punto 6, della decisione quadro
2002/584/GAI, proprio al fine di favorire il reinserimento sociale
della persona condannata, allorquando si debba riconoscere una
sentenza ed eseguire la pena detentiva nei suoi confronti irrogata
(ex art. 3, n. 1).
Nella medesima prospettiva, infine, è significativo rilevare
come nella relazione illustrativa della proposta di decisione quadro
del Consiglio relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure
di consegna tra Stati membri (COM (2001) 522 definitivo del 19
settembre 2001) la Commissione europea abbia posto in luce, fra le
caratteristiche generali del nuovo meccanismo post-estradizionale,
che «il mandato d'arresto europeo terrà conto del principio della
cittadinanza dell'Unione», sottolineando, subito dopo, che
«l'eccezione in favore dei cittadini dello Stato membro non ha più
ragion d'essere». Il criterio «più pertinente», infatti, «non è la
nazionalità ma il luogo di residenza principale della persona, in
particolare per quanto concerne l'esecuzione della pena. Pertanto, è
previsto da un lato, di facilitare l'esecuzione della pena comminata
nel Paese dell'arresto allorchè sia più probabile un buon
reinserimento della persona in quel Paese e, d'altro lato, qualora si
proceda all'esecuzione del mandato d'arresto europeo, di permettere
che tale esecuzione sia subordinata alla garanzia del ritorno
ulteriore della persona per l'esecuzione della pena comminata
dall'autorità straniera.».
Nessuna distinzione basata sulla nazionalità del ricercato viene
presa in considerazione, già in sede di relazione illustrativa della
proposta, per individuare sul piano soggettivo la persona richiesta
in consegna nell'ambito della nuova procedura di cooperazione.
Al contrario, la formulazione letterale della norma dettata
nell'art. 18-bis citato esclude, sic et simpliciter, che il residente
non cittadino di uno Stato membro dell'Unione possa scontare la pena
nel nostro Stato, anche qualora egli dimostri di aver acquisito saldi
legami di natura economica, professionale o affettiva nel suo
territorio, ponendosi in tal modo al di fuori della ratio ispiratrice
e della lettera disciplina delineata nell'impianto normativo della
decisione quadro.
Ne consegue una attuazione ingiustificatamente parziale e
limitativa dell'ampiezza degli obiettivi perseguiti dal legislatore
europeo con l'omologa disposizione normativa della decisione quadro,
in contrasto con l'esigenza di rispettare le limitazioni di
sovranità necessarie per lo sviluppo dell'Unione e gli obblighi di
conforme adeguamento derivanti dall'ordinamento euro-unitario secondo
quanto dispongono gli articoli 11 e 117, comma 1, della Costituzione.
6. Sotto altro, ma connesso profilo, deve rilevarsi l'assenza di
una ragionevole giustificazione a sostegno della scelta normativa
legata alla diversità di trattamento della posizione del cittadino
di uno Stato terzo al quale viene del tutto preclusa, in caso di
mandato «esecutivo» ex art. 18-bis citato, la possibilità di
beneficiare di un rifiuto della consegna nella prospettiva della
finalità rieducativa della pena la cui esecuzione egli verrebbe a
scontare nello Stato di residenza, laddove la stessa possibilità gli
viene riconosciuta dal legislatore, a garanzia della medesima
finalità, nell'ipotesi del cd. mandato «processuale» regolato dalla
disposizione di cui all'art. 19, comma 1, lettera c), citato.
6.1. Entro tale prospettiva, a mero titolo esemplificativo, può
richiamarsi l'orientamento di questa Corte (Sezione 6, n. 28236 del
15 luglio 2010, Mahmutovic, Rv. 247830) che, in relazione ad un
cittadino della Bosnia Erzegovina richiesto in consegna dalle
autorità della Slovenia, ha affermato che se la persona richiesta in
consegna ai fini di un'azione penale è un cittadino italiano o
risulti residente nello Stato, la condizione del reinvio prevista
dall'art. 19, lettera c) della legge n. 69 del 2005 costituisce, in
attuazione della corrispondente previsione dell'art. 5, punto 3,
della decisione quadro in tema di mandato di arresto europeo, un
requisito di legittimità della decisione di consegna, ogniqualvolta
non vi sia un'espressa diversa richiesta dell'interessato.
Ne consegue che la Corte d'appello deve sempre verificare, prima
di far luogo alla consegna, quale sia la nazionalità e la residenza
della persona richiesta, per stabilire se si tratti di un cittadino
italiano ovvero di un residente nello Stato italiano. Solo la
certezza della effettiva residenza dello straniero in Italia, secondo
i canoni indicati dalla giurisprudenza di questa corte e della Corte
di giustizia UE (in particolare, nella pronunzia resa dalla Grande
sezione del 17 luglio 2008 in causa C-66/08 Kozlowski), impone
l'apposizione della condizione di reinvio.
Analogamente, in relazione ad un cittadino albanese richiesto in
consegna dalle autorità della Repubblica federale di Germania,
questa corte (Sezione 6, n. 38640 del 30 settembre 2009, Dervishi,
Rv. 744757) ha affermato che l'espressione «dopo essere stata
ascoltata», contenuta nell'art. 19, lettera c), con riferimento alla
consegna, ai fini di un'azione penale, del cittadino o di persona
residente dello Stato italiano, deve essere intesa nel senso che la
persona consegnata deve essere restituita una volta esaurito il
processo a suo carico con l'emissione di una sentenza esecutiva,
secondo la disciplina specifica prevista dall'ordinamento dello Stato
di emissione.
Nell'ipotesi del mandato processuale, dunque, l'art. 19, comma 1,
lettera c), parifica integralmente la posizione del residente (anche
cittadino di uno Stato terzo) a quella del cittadino italiano o di
altro Stato membro dell'Unione, subordinando la consegna ad una ben
precisa condizione legata al suo reinvio nello Stato membro di
esecuzione per scontarvi la pena, senza che vi sia alcuna plausibile
ragione perchè il residente in Italia possa scontarla nello Stato di
esecuzione quando il mandato di arresto è processuale e non anche
quando il mandato è esecutivo.
6.2. L'asimmetria che, nonostante la piena identità di ratio (in
entrambi i casi governata dalla finalità del reinserimento sociale
della persona condannata nel territorio dello Stato che meglio possa
garantirne in concreto il perseguimento), connota la scelta normativa
sottesa alla formulazione dell'art. 18-bis, comma 1, lettera c), in
relazione all'ipotesi affine regolata dall'art. 19, comma 1, lettera
c), risulta priva di qualsiasi coerente giustificazione di ordine
logico-sistematico.
Nè la diversa connotazione, processuale o esecutiva, di una
richiesta che viene avanzata dallo Stato di emissione sempre in vista
dell'arresto e della consegna di «una persona ricercata» può
assumere una valenza tale da giustificare la diversità della scelta
operata dal legislatore, concretando essa, piuttosto, una diversa
tipologia della «decisione giudiziaria» veicolata dall'eurordinanza
che deve essere eseguita nel rispetto del principio del reciproco
riconoscimento: eurordinanza che vale, in ogni caso, come richiesta
di ricerca, cattura, detenzione e consegna all'autorità del Paese
che ha emesso il mandato, e che, in relazione all'esito del raffronto
operabile fra le categorie soggettive distintamente individuate nelle
ipotesi regolate dall'art. 18-bis e dall'art. 19, comma 1, lettera
c), presenta comunque un'identica natura (quella, cioè, di una
decisione giudiziaria), un identico effetto (quello di trasferire
l'esecuzione della pena nello Stato richiesto) e un'identica
finalità (quella della rieducazione della pena in vista del
reinserimento sociale del condannato).
Alla diversa connotazione, processuale o esecutiva, della
richiesta avanzata con il m.a.e. si ricollega, piuttosto, l'obiettivo
di modulare al meglio il funzionamento della nuova procedura di
consegna in relazione alle diverse esigenze processuali delle
autorità giudiziarie procedenti: se in presenza di una sentenza
esecutiva di condanna, essendo ormai definito il processo estero, è
sufficiente che l'autorità giudiziaria dell'esecuzione effettui, ex
art. 17, comma 4 della legge n. 69 del 2005, un vaglio delibativo in
ordine alla sussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto
della consegna (vaglio al cui esito sarà eventualmente disposta
l'esecuzione della sanzione conformemente al diritto interno), nel
diverso caso in cui il mandato dovesse essere attivato sulla base di
un provvedimento cautelare, la necessità di garantire la
partecipazione dell'imputato al processo suggerisce l'innesto di un
ulteriore segmento procedimentale rappresentato dalla fase
incidentale della c.d. consegna condizionata, secondo le forme
regolate dall'art. 19, comma 1, lettera c).
L'unico aspetto che differenzia le posizioni soggettive che
vengono in rilievo nelle ipotesi del mandato esecutivo e di quello
processuale può individuarsi nel criterio attraverso il quale viene
in concreto accertata l'effettiva capacità rieducativa della pena
ancora da eseguire, che può essere presunta per il cittadino
italiano, in considerazione del suo legame con lo Stato di
appartenenza, mentre deve essere dimostrata, nel caso del cittadino
di altro Paese membro ovvero di uno Stato terzo, attraverso la prova
della sua reale assimilazione, laddove la nozione di «dimora»,
rilevante ai medesimi fini, si identifica, come già accennato, con
un soggiorno stabile e di una certa durata, idoneo a consentire
l'acquisizione di legami con lo Stato pari a quelli che vi si
instaurano in caso di residenza (Sezione 6, n. 9767 del 26 febbraio
2014, Echim, Rv. 259118).
Solo per il cittadino comunitario che abbia acquisito il diritto
di soggiorno permanente in conseguenza di un soggiorno per un periodo
ininterrotto di cinque anni è infatti possibile prescindere dalla
valutazione degli specifici elementi sintomatici dell'esistenza di un
suo radicamento reale e non estemporaneo in Italia (Sezione 6, n.
10042 del 9 marzo 2010, Matei, Rv. 246507).
L'irragionevolezza della scelta operata dal legislatore si
manifesta anche in ragione del fatto che il residente gode di una
tutela più ampia proprio nell'ipotesi in cui l'allentamento dei
vincoli relazionali causato dalla consegna cd. «processuale» potrebbe
di contro affievolire le capacità rieducative della pena.
In tal senso, già nella richiamata ordinanza di rimessione n.
33511/2019 di questa Corte si poneva in rilievo la condivisibile
argomentazione secondo cui «a ben vedere anzi potrebbe avere una
qualche giustificazione una disciplina inversa, perchè, nel caso di
m.a.e. esecutivo, l'esecuzione della pena in Italia impedisce
l'allontanamento della persona di cui è stata richiesta la consegna
e quindi consente il mantenimento, per quanto è possibile, delle sue
relazioni familiari e sociali, mentre nel caso di m.a.e. processuale
la persona non può non essere consegnata allo Stato di emissione e
la restituzione all'Italia per scontarvi la pena è destinata ad
avvenire quando tali rapporti hanno già subito un affievolimento.
Perciò è in questo caso che potrebbe risultare meno dannosa
l'esecuzione della condanna nello Stato di emissione, nel quale la
persona oggetto del m.a.e. resterebbe per scontare la pena dopo
essere stata detenuta per il processo.».
6.3. Un ulteriore elemento di riscontro, sia pure estrinseco,
può al riguardo rinvenirsi nell'analisi della disciplina delle
richieste di transito sul territorio dello Stato «di una persona che
deve essere consegnata» ai sensi dell'art. 27, comma 1 della legge n.
69 del 2005.
Sempre nell'ottica della finalità rieducativa della pena,
infatti, la norma prevede, nel suo secondo comma, che il Ministro
della giustizia, qualora venga richiesta - ai fini dell'esecuzione di
una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà
personale - l'autorizzazione al transito di un cittadino italiano o
di una persona residente nel nostro Stato, possa opporvi un rifiuto.
Ponendosi in linea con l'omologa disposizione della decisione
quadro, la disciplina del transito cd. «esecutivo» [ex art. 27, comma
2, lettera b), legge citata] avvalora la tesi dell'irragionevolezza
della discriminazione contenuta nella previsione dell'art. 18-bis
citato, in quanto il legislatore ha in tal caso recepito
integralmente la disposizione euro-unitaria (ex art. 25, par. 1,
della menzionata decisione quadro 2002/584/GAI) senza riproporre
alcuna distinzione sotto il profilo soggettivo della persona
ricercata.
Nell'ipotesi in cui la consegna sia invece finalizzata alla
esecuzione di un provvedimento cautelare (art. 27, comma 3) il
Ministro può subordinare la concessione del transito alla condizione
che la persona ricercata (anche in tal caso individuata nel cittadino
italiano ovvero in una persona residente in Italia), a seguito della
sua audizione, sia reinviata in Italia per scontarvi la pena
eventualmente irrogatagli all'esito del giudizio svolto nello Stato
di emissione.
Disposizione, questa, che anche in relazione all'ipotesi del
transito cd. «processuale», recepisce fedelmente il dettato della
norma esterna di cui all'art. 25, par. 1, secondo inciso, della
richiamata decisione quadro.
Diversamente dalla disciplina prevista nell'art. 18-bis, comma 1,
lettera c), legge citata, dunque, la regolamentazione delle due
ipotesi di transito si attiene alle indicazioni del legislatore
europeo in ordine alla delimitazione soggettiva della pertinente
richiesta, che viene in tal caso generalmente ed uniformemente
riferita alle figure del «cittadino» o del «residente» dello Stato
membro di transito, senza limitarne l'applicazione alle sole
categorie del cittadino italiano o del cittadino di un altro Stato
membro dell'Unione europea.
Pur diversamente disciplinate sotto il profilo della condizione
del reinvio, le due ipotesi di transito sono anche in tal caso
accomunate dalla stessa ratio, quella, cioè, di agevolare il
reinserimento sociale della persona condannata attraverso meccanismi
di garanzia che le consentano di espiare la sanzione detentiva nel
Paese di provenienza.
6.4. Esaminata nel suo complessivo impianto strutturale, e posta
in relazione con gli obiettivi e le finalità che ne governano il
recepimento nel sistema interno, la decisione quadro non contiene
alcuna indicazione restrittiva quanto alla sua sfera di applicazione
ratione personae, lasciando alla elaborazione giurisprudenziale della
Corte di giustizia il compito di armonizzare la definizione della
nozione di «persona ricercata» secondo i canoni ermeneutici dianzi
illustrati, in linea generale applicabili per qualsiasi parte del
testo normativo.
E se, in considerazione del fatto che lo Stato di emissione e
quello di esecuzione del mandato sono necessariamente Stati membri
dell'Unione europea, si può ritenere, come osservato dalla dottrina,
che cittadini destinatari del mandato possono essere solo cittadini
«comunitari», non sembra potersi concludere anche nel senso che il
meccanismo del mandato d'arresto europeo possa applicarsi soltanto a
residenti e dimoranti in un determinato Stato membro che abbiano la
cittadinanza di un altro Stato membro, essendo più corretto
sostenere - anche in virtù dello stesso tenore letterale dell'art.
4, punto 6, della decisione quadro, che come si è visto non contiene
alcuna specificazione quanto alla nazionalità dei residenti e
dimoranti nello Stato di esecuzione - che tali ultimi soggetti
potrebbero anch'essi usufruire del regime di favore previsto dalla
disposizione in parola anche se cittadini di Stati terzi.
Sotto altro, ma connesso profilo, deve poi rilevarsi, volgendo lo
sguardo sull'insieme della disciplina euro-unitaria di diritto
derivato, come in alcuni casi possa risultare assai problematica la
sistematica esclusione dell'applicazione delle disposizioni in
questione nei confronti dei cittadini di Paesi terzi, segnatamente
nei casi in cui l'ordinamento dell'Unione riconosce uno status
particolare in favore di alcune «categorie» di soggetti che pur non
sono cittadini europei.
In tal senso occorre considerare, anzitutto, i cittadini di Paesi
terzi che abbiano acquisito lo status di soggiornanti di lungo
periodo, previsto e disciplinato dalla direttiva 2003/109/CE del
Consiglio del 25 novembre 2003, relativa allo status dei cittadini di
Paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo. Tale status, che
può essere conferito da ogni Stato membro a coloro che hanno
soggiornato legalmente e ininterrottamente per cinque anni nel suo
territorio, ben potrebbe essere idoneo ad integrare la fattispecie
della «residenza» nel territorio dello Stato di esecuzione ai sensi
delle richiamate disposizioni di cui agli articoli 4, punto 6, e 5,
punto 3, della decisione quadro 2002/584/GAI, non solo perchè indice
oggettivo di un effettivo radicamento nello Stato ospitante, ma anche
perchè la citata direttiva 2003/109/CE vi riconnette una parità di
trattamento rispetto ai cittadini nazionali quanto all'esercizio di
taluni diritti.
A tal riguardo, l'unico limite all'assimilazione ai cittadini
nazionali potrebbe essere rappresentato dalla possibilità per gli
Stati membri di decidere di allontanare il soggiornante di lungo
periodo esclusivamente se egli costituisce una minaccia effettiva e
sufficientemente grave per l'ordine pubblico (tenendo conto del fatto
che il considerando n. 8 della direttiva prevede che nella nozione
possa rientrare una condanna per aver commesso un reato grave) o la
pubblica sicurezza, previsto dall'art. 12 della direttiva de qua. Si
dovrebbe trattare, però, di una misura cui ricorrere solo in via
eccezionale e che, in ogni caso, è sempre suscettibile di
impugnazione in sede giurisdizionale.
La seconda «categoria» cui potrebbe riconoscersi uno status
differenziato, anche ai fini della decisione relativa all'esecuzione
di un mandato d'arresto europeo, è quella dei cittadini di Paesi
terzi familiari di un cittadino dell'Unione, ai sensi delle direttive
2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004,
relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di
circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati
membri - che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le
direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,
75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE - e 2003/86/CE del
Consiglio del 22 settembre 2003, relativa al diritto al
ricongiungimento familiare. E ciò perchè in talune situazioni,
benchè forse non frequentemente ricorrenti, siffatta limitazione
potrebbe integrare una indebita compressione dei diritti dei
cittadini europei. Basti pensare, ad esempio, all'ipotesi di un
cittadino di un altro Stato membro che risieda nello Stato di
esecuzione, le cui autorità non possano disporre l'esecuzione della
sanzione inflitta nello Stato emittente nei confronti del coniuge, ma
anche del figlio o del genitore, che sia cittadino di uno Stato
terzo.
In definitiva, i cittadini di Paesi terzi, pur se stabilmente
residenti in Italia, costituiscono l'unica «categoria» di destinatari
di un mandato in executivis esclusa dall'applicazione del motivo di
rifiuto di cui all'art. 18-bis, comma 1, lettera c), poichè siffatta
causa ostativa dell'esecuzione, di contro, è utilmente invocabile in
favore dei cittadini italiani, dei cittadini di un altro Stato membro
dell'Unione residenti nello Stato e finanche degli apolidi
stabilmente residenti nel territorio dello Stato, per effetto
dell'equiparazione ai cittadini ai fini della legge penale prevista
dall'art. 4, comma 1 del codice penale.
Ne discende che, in relazione all'assenza di alcuna previsione di
garanzia in favore dei cittadini di Paesi non membri dell'UE che
siano stabilmente radicati nel territorio italiano, deve ritenersi
prospettabile anche la violazione del parametro riferibile all'art. 3
della Costituzione, per quel che attiene al rispetto dei canoni di
ragionevolezza e coerenza sistematica nella delineazione dei tratti
di diversità che strutturalmente connotano, rispetto a tutte le
altre categorie di potenziali destinatari, la qui denunciata
disciplina del correlativo motivo di rifiuto della consegna, frutto
di scelte discrezionali del legislatore il cui contenuto sembra
tradursi in un risultato normativo tale da valicare il limite
dell'intrinseca ragionevolezza.
7. Richiamate le su esposte considerazioni in ordine alla
definizione che delle comuni nozioni di residenza e dimora la Corte
di giustizia ha enucleato nel corso della sua progressiva
elaborazione giurisprudenziale, devono ora esaminarsi le implicazioni
logico-sistematiche sottese alla individuazione dei profili attinenti
alla finalità di reinserimento sociale della «persona condannata»
che parimenti sorregge la costruzione delle collegate disposizioni di
cui agli articoli 4, punto 6 e 5, punto 3, della decisione quadro
2002/584/GAI, ponendole a raffronto con l'opzione normativa dal
legislatore accolta in sede di recepimento nell'ordinamento interno,
alla luce dell'ulteriore parametro enunciato nell'art. 27, comma 3
della Costituzione.
7.1. Questa corte, nella sua ordinanza di rimessione n. 33511 del
2009, ha osservato, richiamando le su trascritte conclusioni
dall'Avvocato generale rassegnate nella causa Wolzenburg, che «...
nella prospettiva della decisione quadro, una disparità di
trattamento tra cittadini e residenti non può essere giustificata,
avuto riguardo al "principio di individualizzazione del regime di
(futura) esecuzione", il quale non può che essere "indistintamente"
preordinato e finalizzato ad accrescere le opportunità di
inserimento del condannato nel tessuto relazionale, sociale,
affettivo, ma anche economico ed abitativo, più funzionale allo
sviluppo delle potenzialità socializzanti e rieducative della pena,
inflitta (oppure infliggenda) dallo Stato di emissione, ma della cui
positiva operatività vengono a trarre diretto ed immediato beneficio
sia lo Stato di esecuzione, in quanto Stato della cittadinanza o
della residenza del consegnando, sia gli altri Stati dell'Unione
europea.».
Nel richiamare i pertinenti passaggi argomentativi sviluppati
nelle sentenze Kozlowski e Wolzenburg in ordine alla particolare
importanza accordata dalle su menzionate disposizioni della decisione
quadro alla «possibilità di accrescere le opportunità di
reinserimento sociale della persona ricercata una volta scontata la
pena cui essa è stata condannata», la Corte costituzionale ha
affermato, nella decisione n. 227 del 2010, che «Se questa è la
ratio della norma della decisione quadro così come interpretata
dalla Corte di giustizia, è agevole dedurre che il criterio per
individuare il contesto sociale, familiare, lavorativo e altro, nel
quale si rivela più facile e naturale la risocializzazione del
condannato, durante e dopo la detenzione, non è tanto e solo la
cittadinanza, ma la residenza stabile, il luogo principale degli
interessi, dei legami familiari, della formazione dei figli e di
quant'altro sia idoneo a rivelare la sussistenza di quel «radicamento
reale e non estemporaneo dello straniero in Italia» che costituisce
la premessa in fatto delle ordinanze di rimessione. Utilizzando il
criterio esclusivo della cittadinanza, escludendo qualsiasi verifica
in ordine alla sussistenza di un legame effettivo e stabile con lo
Stato membro dell'esecuzione, la norma impugnata tradisce, in
definitiva, non solo la lettera, ma anche e soprattutto la ratio
della norma dell'Unione europea alla quale avrebbe dovuto dare
corretta attuazione.»
Ora, il presupposto necessario per procedere al trasferimento
dell'esecuzione nello Stato al quale è richiesta la consegna, come
dianzi osservato, è che la persona ricercata ai fini della consegna,
qualora non ne sia cittadino, ma solo residente o dimorante, provi di
aver stabilito un solido legame con lo Stato ospite.
Nella richiamata decisione, infatti, il giudice delle leggi
ricollega le finalità lato sensu legate all'istanza di
risocializzazione del condannato, sia durante che dopo la detenzione,
non tanto e non solo al dato formale della cittadinanza, ma al dato
sostanziale della «residenza stabile» quale criterio idoneo a
rivelare in punto di fatto la sussistenza di un radicamento reale e
non estemporaneo dello straniero sul territorio italiano.
Muovendosi entro tale prospettiva, dunque, non sembrano affiorare
validi argomenti a sostegno della scelta dal legislatore seguita
nell'escludere dal campo applicativo della norma di cui all'art.
18-bis, comma 1, lettera c), legge cit. il residente non cittadino di
uno Stato membro dell'Unione che si sia ormai stabilito nel nostro
Stato e vi abbia raggiunto, a seguito del decorso di un congruo lasso
temporale, quel livello di integrazione richiesto perchè il suo
status possa essere
assimilato a quello del cittadino italiano o di altro Paese
membro che abbia nel tempo intessuto analoghi legami.
Nè un'eventuale esclusione appare giustificata, peraltro, alla
luce del principio della finalità rieducativa della pena stabilito
nell'art. 27, comma 3, della Costituzione, che tale finalità enuncia
senza operare alcuna distinzione fra determinate categorie di persone
condannate.
Lo stesso dato testuale delle richiamate disposizioni
euro-unitarie, inoltre, si rivolge in via generale alle figure
soggettive del residente e del dimorante (quella di cui all'art. 5,
punto 3, cit., come si è visto, al solo residente e non anche al
dimorante) senza vincolare l'applicabilità delle relative previsioni
al requisito aggiuntivo della cittadinanza dell'Unione di cui
all'art. 20 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in tal
guisa chiaramente esprimendo, proprio in ragione della finalità del
reinserimento sociale del condannato, l'intenzione del legislatore
europeo di ricomprendere nelle fattispecie ivi considerate ogni tipo
di legame qualificato con lo Stato ospite, indipendentemente dalla
nazionalità della persona richiesta in consegna.
7.2. Osservando nel suo insieme l'assetto normativo delineato
dalla decisione quadro sul mandato di arresto europeo è agevole
rilevare, alla luce delle condivisibili argomentazioni al riguardo
svolte dalla dottrina, come la finalità del reinserimento sociale
della persona condannata agisca sia come «criterio-limite» della
cooperazione (ad es., con l'art. 3, n. 3, della decisione quadro, e
con l'omologa previsione interna di cui all'art. 18, lettera i),
della legge n. 69 del 2005, nell'ipotesi in cui la persona oggetto
del mandato d'arresto europeo non può ancora essere considerata, a
causa dell'età, penalmente responsabile dei fatti all'origine del
mandato d'arresto europeo in base alla legge dello Stato membro di
esecuzione), sia, per quel che maggiormente interessa nel caso in
esame, come «scopo» del modello di cooperazione giudiziaria governato
dai principio del reciproco riconoscimento.
In tal senso, il profilo dei reinserimento sociale del condannato
quale scopo della cooperazione giudiziaria penale è potenzialmente
«incorporato» proprio nel combinato disposto delle previsioni di cui
agli articoli 4, punto 6, e 5, punto 3, dello strumento normativo
europeo.
Un'utile indicazione di conferma, al riguardo, può trarsi dai
lavori preparatori che hanno condotto all'adozione della decisone
quadro 2002/584/GAI, ed in particolare dalla disciplina del motivo di
rifiuto contenuto nell'art. 33 (Principio del reinserimento) della
«Proposta di decisione quadro del Consiglio relativa al mandato
d'arresto europeo e alle procedure di consegna degli Stati membri»,
presentata dalla Commissione europea il 19 settembre 2011, secondo
cui «l'esecuzione di un mandato d'arresto europeo nei confronti di
una persona può essere rifiutata se questa persona ha migliori
possibilità di reinserimento nello
Stato membro dell'esecuzione e abbia dato li suo consenso a
scontare la pena in tale Stato membro».
Analoga disposizione è contenuta nell'art. 36 della citata
Proposta, riguardante l'ipotesi del «ritorno nello Stato
d'esecuzione», ossia la forma della cd. «consegna condizionata» che
ha preso corpo nel testo dell'art. 5, n. 3, della decisione quadro.
Alla funzione principale dell'euromandato, di natura
spiccatamente repressiva perchè volta a realizzare una sorta di
«libera circolazione degli imputati», strumentale al contrasto delle
organizzazioni criminali internazionali, se ne aggiunge pertanto,
come osservato dalla dottrina, una ulteriore, tendente alla
rieducazione e al reinserimento sociale del condannato.
Ne discende che la prospettiva attraverso la quale occorre
analizzare le pertinenti disposizioni della decisione quadro, e le
norme che vi danno attuazione nella legislazione nazionale, è quella
che permette di bilanciare le esigenze repressive e di efficace
contrasto della criminalità transnazionale con la tutela dei diritti
fondamentali del condannato, in quanto la semplificazione e la
maggiore velocità della nuova procedura di consegna non possono
spingersi fino a pregiudicare il quadro delle garanzie che circondano
la fase di esecuzione del provvedimento di condanna in funzione della
risocializzazione della persona ricercata.
Finalità, questa, di rilievo costituzionale nel nostro
ordinamento, e recepita finanche in numerose convenzioni
internazionali, la cui effettiva realizzazione, però, da un lato
rischia di essere seriamente pregiudicata dall'esecuzione della pena
in un sistema estraneo alla vita familiare, sociale, lavorativa ed
affettiva del condannato, dall'altro lato appare razionalmente
perseguibile solo quando la pena detentiva possa essere espiata nel
Paese in cui il condannato ha intessuto saldi legami sociali e
familiari.
Anche sotto tale profilo, dunque, e con specifico riferimento
alla posizione dei cittadini di Paesi terzi, permane la rilevata
discrasia dell'art. 18-bis, comma 1, lettera c), rispetto alla
collegata previsione di cui all'art. 19, comma 1, lettera c),
escludendo solo la prima disposizione l'invocabilità del correlativo
motivo di rifiuto in favore dei residenti o dimoranti
«extracomunitari».
L'esclusione a priori della possibilità che il residente (o
dimorante) cittadino di uno Stato terzo sconti la pena in Italia,
infatti, non consente di perseguirne la «risocializzazione»
attraverso la conservazione, per quanto è possibile, dei legami
familiari e sociali durante la fase di esecuzione della pena, in una
prospettiva funzionalmente orientata all'attuazione della finalità
rieducativa della pena sancita dall'art. 27, comma 3, Cost. Precetto,
questo, che la Corte costituzionale ha gradualmente scolpito nel suo
contenuto e progressivamente attuato
nell'ordinamento facendolo divenire, come osservato dalla
dottrina, la «norma-radice, ispiratrice dell'intera disciplina
dell'esecuzione penale».
L'obiettivo della «reintegrazione sociale», come riduzione degli
effetti desocializzanti della pena detentiva, non ammette alcuna
distinzione fondata sulla nazionalità e costituisce senza dubbio uno
dei principali corollari del principio rieducativo, trasfondendosi
addirittura nel significato stesso che tale principio viene ad
assumere in relazione alle esigenze di individualizzazione del
trattamento del condannato nella fase di esecuzione della pena.
Nel nostro ordinamento, peraltro, la funzione rieducativa è
assegnata anche alle misure alternative previste in seno
all'ordinamento penitenziario (Corte costituzionale, n. 173 del 13
giugno 1997), poichè « ... l'idea di "scopo" della pena, della quale
idea è massima espressione lo stesso art. 27, terzo comma, della
Costituzione, comporta, oltre al ridimensionamento delle concezioni
assolute della pena, la valorizzazione del soggetto, reo o
condannato, in ogni momento della dinamica penal-sanzionatoria
(previsione astratta, commisurazione, soltanto in senso ampio od
anche in senso stretto, ed esecuzione)...» (Corte costituzionale, n.
282 del 25 maggio 1989), tanto che le misure alternative, proprio in
attuazione di quel principio costituzionale, si ritengono applicabili
anche nei confronti del cittadino extracomunitario che sia entrato
illegalmente in Italia o risulti privo di permesso di soggiorno
(Corte costituzionale, n. 78 del 16 marzo 2007).
7.3. Sotto altro, ma connesso profilo, devono essere
specificamente
analizzate, per quel che viene in rilievo al fine qui
considerato, le implicazioni sottese all'incidenza concretamente
esercitata sul sistema del mandato di arresto europeo dalla
successiva adozione della collegata decisione quadro 2008/909/GAI del
Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa all'applicazione del
principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali che
irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale,
ai fini della loro esecuzione nell'Unione europea.
A tale strumento di diritto derivato il nostro ordinamento ha
dato attuazione con il decreto legislativo 7 settembre 2010, n. 161.
Detta decisione quadro ha istituito un sistema per il
trasferimento di detenuti condannati nello Stato membro di cui sono
cittadini o in cui hanno la residenza abituale ovvero in un altro
Stato membro con il quale hanno intessuto stretti legami, familiari,
linguistici, culturali, sociali o economici e di altro tipo
(considerandum n. 9), comunque ritenuti idonei ad aumentare le loro
possibilità di reinserimento sociale. Lo strumento è applicabile
anche quando la persona condannata si trovi già in tale Stato
membro.
Il suo ambito di applicabilità è assai ampio e non mira a
tutelare solo il diritto dei cittadini dell'Unione di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, conferito
dall'articolo 18 del Trattato che istituisce la Comunità europea, ma
investe anche (secondo il considerandum n. 16) le posizioni
soggettive previste nella direttiva 2003/86/CE del Consiglio del 22
settembre 2003, relativa al diritto al ricongiungimento familiare,
nella direttiva 2003/109/CE del Consiglio del 25 novembre 2003,
relativa allo status dei cittadini di Paesi terzi che siano
soggiornanti di lungo periodo e nella direttiva 2004/38/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, relativa al
diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e
di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri [che
modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive
64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE,
90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE)].
Nel considerandum n. 17, inoltre, si specifica che «laddove nella
presente decisione quadro si fa riferimento allo Stato in cui la
persona condannata «vive», si intende il luogo a cui tale persona è
legata per il fatto che vi soggiorna abitualmente e per motivi quali
quelli familiari, sociali o professionali».
Il suo scopo fondamentale, ai sensi dell'art. 3, par. 1, è
quello di stabilire le norme secondo le quali uno Stato membro, al
fine di favorire il reinserimento sociale della persona condannata,
debba riconoscere una sentenza ed eseguire la pena nei suoi confronti
irrogata da altro Stato dell'Unione.
Siffatta decisione quadro, che per i soli Stati aderenti
all'Unione ha sostituito la convenzione del Consiglio d'Europa sul
trasferimento delle persone condannate del 21 marzo 1983 (STCE n.
112) ed il relativo protocollo aggiuntivo del 18 dicembre 1997 (STCE
n. 167), contiene, all'art. 25, una disposizione specifica
riguardante l'esecuzione di pene privative della libertà nello Stato
membro di esecuzione nelle su richiamate evenienze procedimentali di
cui all'art. 4, punto 6, e all'art. 5, punto 3, della decisione
quadro sul m.a.e.
Nelle ipotesi in cui trovino applicazione tali specifiche
disposizioni della procedura di consegna basata sul m.a.e., si deve
applicare, secondo il richiamato art. 25 (e l'ulteriore
esplicitazione offertane dal considerandum n. 12), anche la decisione
quadro 2008/909/GAI per il trasferimento della pena nello Stato
membro dove dovrà essere eseguita.
Si è dianzi osservato come, proprio attraverso tale plesso di
disposizioni normative, il legislatore dell'Unione abbia riconosciuto
particolare importanza alla possibilità di accrescere le
opportunità di reinserimento sociale del cittadino o del residente
dello Stato membro di esecuzione, consentendogli di scontare, nel
territorio di quest'ultimo, la pena o la misura di sicurezza
privative della libertà che, a seguito della sua consegna, in
esecuzione di un mandato d'arresto europeo, siano eventualmente
pronunciate nei suoi confronti nello Stato membro
di emissione (Corte di giustizia UE, sentenze del 6 ottobre 2009,
Wolzenburg, C-123/08, punto 62, e del 21 ottobre 2010, B., C-306/09,
punto 52).
7.4. Ora, a tale «microsistema» dell'esecuzione della pena
nell'ambito dei rapporti giurisdizionali fra gli Stati membri
dell'Unione il nostro ordinamento ha dato fedele attuazione, in
particolare, con la previsione dell'art. 24, comma 1, del decreto
legislativo n. 161 del 2010 - che a sua volta richiama le pertinenti
disposizioni degli articoli 18 e 19 della legge 22 aprile 2005, n. 69
- e con l'art. 2, comma 1, lettera c), che in linea generale
definisce la «persona condannata» come «la persona fisica nei cui
confronti è stata pronunciata una sentenza di condanna», ossia [ex
art. 2, comma 1, lettera b)] una decisione definitiva emessa da un
organo giurisdizionale di uno Stato membro con la quale vengono
applicate una pena o una misura di sicurezza nei confronti di «una
persona fisica», senza distinguere, ai fini dell'applicabilità dello
strumento, fra le posizioni soggettive dei cittadini comunitari o di
Paesi terzi.
In tal senso, infatti, la giurisprudenza di questa Suprema Corte
(ex multis v. Sez. 6, n. 53 del 30 dicembre 2014, dep. 2015,
Petrescu, Rv. 261803; Sez. 6, n. 38557 del 17 settembre 2014, Turlea,
Rv. 261908) ha affermato il principio secondo cui la Corte d'appello
che intende rifiutare la consegna ai sensi dell'art. 18, comma 1,
lettera r), della legge n. 69 del 2005 - poi sostituito, come si è
visto, con l'art. 18-bis cit. -, disponendo l'esecuzione nello Stato
della pena inflitta al cittadino italiano o di altro Paese
dell'Unione legittimamente residenti o dimorante in Italia, è tenuta
al formale riconoscimento della sentenza su cui si fonda il m.a.e.
secondo quanto previsto dal decreto legislativo 7 settembre 2010, n.
161, anche per verificare la compatibilità della pena irrogata con
la legislazione italiana, qualora pure il Paese richiedente abbia
dato attuazione alla predetta decisione quadro.
Criteri direttivi, questi, che la Corte d'appello deve applicare
non solo nei confronti del cittadino italiano, ma anche nei confronti
della persona condannata che non ha la cittadinanza italiana (cfr.
Sez. 6, n. 8439 del 16 febbraio 2018, Ciociu, Rv. 272379), ai sensi
del combinato disposto di cui agli articoli 10, comma 2 e 12, comma
2, decreto legislativo n. 161 del 2010, in relazione alla connessa
previsione di cui all'art. 4, par. 1, lettera c) della decisione
quadro 2008/909/GAI, purchè in tale ultima ipotesi il Ministro della
giustizia abbia dato con un decreto il suo consenso all'esecuzione in
Italia della relativa sentenza di condanna.
La stessa Corte di giustizia (da ultimo, v. quarta sezione, 11
marzo 2020, C-314/18, SF) attribuisce particolare valore
all'articolazione del collegamento previsto dal legislatore
dell'Unione fra la decisione quadro 2002/584/GAI e la decisione
quadro 2008/909/GAI, affermando che tale nesso «deve contribuire a
conseguire l'obiettivo consistente nel favorire il reinserimento
sociale della persona interessata. Del resto, un siffatto
reinserimento è nell'interesse non solo della persona condannata, ma
anche dell'Unione europea in generale (v., in tal senso, sentenze del
23 novembre 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, punto 50,
nonchè del 17 aprile 2018, B e Vomero, C-316/16 e C-424/16,
EU:C:2018:256, punto 75).».
Entro tale prospettiva, dunque, risulterebbe irrazionale ed in
contrasto con il principio della finalità rieducativa della pena
sancito dall'art. 27, comma 3, della Costituzione, una disposizione
normativa - quale quella contenuta nell'art. 18-bis, comma 1, lettera
c), legge citato - che precludesse in sede di esecuzione della pena
la realizzazione di ogni speranza di reintegrazione sociale per il
cittadino di uno Stato non membro dell'Unione europea, quando altre
disposizioni, contestualmente applicabili nell'ambito della medesima
procedura di consegna (segnatamente, i richiamati articoli 2, comma
1, lettera b) e lettera c), 10, comma 2, 12, camma 2 e 24, comma 1,
del decreto legislativo n. 161 del 2010) e direttamente collegate a
quella qui censurata, gli consentissero invece di beneficiare della
possibilità di scontare la pena nello Stato a garanzia della
medesima finalità di rilievo costituzionale.
8. Analoghe considerazioni devono svolgersi in relazione al
connesso profilo di tutela involgente il rispetto del diritto
fondamentale della vita familiare della persona condannata e
richiesta in consegna per l'esecuzione di una pena all'estero che, se
scontata, invece, nel territorio dello Stato ove sono di fatto
concentrati, perchè nel tempo vi hanno trovato una nuova radice,
tutti i legami affettivi, sentimentali, di reciproca assistenza e
solidarietà scaturenti dalla vicinanza della propria famiglia,
potrebbe accrescerne sensibilmente le possibilità di reinserimento
sociale.
8.1. Particolare valenza assumono, in tale prospettiva, le
indicazioni dettate dalla norma generale contenuta nella disposizione
di cui all'art. 696-ter codice di procedura penale, inserito nel
codice di rito dall'art. 3, comma 1, lettera a), del decreto
legislativo 3 ottobre 2017, n. 149 e riguardante la tutela dei
diritti fondamentali della persona nelle procedure di mutuo
riconoscimento, secondo cui «L'autorità giudiziaria provvede al
riconoscimento e all'esecuzione se non sussistono fondate ragioni per
ritenere che l'imputato o il condannato verrà sottoposto ad atti che
configurano una grave violazione dei principi fondamentali
dell'ordinamento giuridico dello Stato, dei diritti fondamentali
della persona riconosciuti dall'art. 6 del Trattato sull'Unione
europea o dei diritti, delle libertà e dei principi sanciti nella
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea».
È dunque a tale norma di principio che occorre guardare nel
nostro ordinamento, per verificare il rispetto dei diritti
fondamentali delle persone coinvolte nei meccanismi di funzionamento
delle procedure di mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie,
ivi comprese, pertanto, quelle attinenti al mandato di arresto
europeo e all'esecuzione delle condanne a pena detentiva nell'ambito
dei rapporti inter-giurisdizionali degli Stati membri dell'Unione
europea.
Nel sistema della procedura di consegna basata sul mandato di
arresto europeo la necessità di garantire i diritti umani è, in
primo luogo, prevista nell'art. 1, par. 3, della decisione quadro
2002/584/GAI, ove si legge che la stessa non può modificare
l'obbligo del rispetto dei diritti fondamentali e dei principii
giuridici sanciti dall'art. 6, par. 1, Trattato sull'Unione europea.
Un riferimento ai diritti umani, inoltre, è contenuto nel decimo
considerandum della decisione quadro, che richiama i diritti
fondamentali e precisa che il meccanismo del mandato d'arresto può
essere sospeso in caso di violazione grave e persistente da parte
degli Stati membri dei principii sanciti nell'art. 6, par. 1,
Trattato sull'Unione europea in applicazione dell'art. 7, par. 1,
dello stesso Trattato e con le conseguenze previste al par. 2 della
stessa disposizione.
Ma è soprattutto nel dodicesimo considerandum che quella
fondamentale esigenza di garanzia affiora con particolare
incisività, affermandosi che la decisione quadro rispetta i diritti
fondamentali sanciti dall'art. 6 Trattato sull'Unione europea e dalla
Carta, operando un rinvio ai diritti garantiti dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali ed a quelli risultanti dalle tradizioni costituzionali
comuni agli Stati membri.
Ne deriva, quindi, che il dovere di rispettare tali diritti e
principii permea l'intero assetto della decisione quadro.
Nelle sue conclusioni del 6 luglio 2010, rassegnate nell'ambito
del caso I.B. c. Belgio, l'Avvocato generale ha significativamente
affermato (nel punto 41) che: «Se è vero che il mutuo riconoscimento
è uno strumento che rafforza lo spazio di libertà, sicurezza e
giustizia, è altrettanto vero che la salvaguardia dei diritti e
delle libertà fondamentali costituisce un prius che legittima
l'esistenza e lo sviluppo di tale spazio. La decisione quadro si
esprime ripetutamente in tal senso nei «considerando» 10, 12, 13 e
14, nonchè all'art. 1, n. 3».
Ad analoghe esigenze di tutela, inoltre, fa riferimento la
menzionata decisione quadro 2008/909/GAI, il cui sesto considerandum
afferma che «La presente decisione quadro dovrebbe essere attuata e
applicata in modo da consentire il rispetto dei principi generali di
eguaglianza, equità e ragionevolezza», richiamando nel successivo
considerandum n. 13 l'impegno di rispettare i diritti fondamentali e
di osservare i principii sanciti dall'art. 6 Trattato sull'Unione
europea, sì come racchiusi nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, in particolare nel capo VI.
Esplicita chiaramente tali linee di indirizzo la successiva
disposizione di cui all'art. 3, par. 4, della decisione quadro or ora
menzionata, inquadrandone il contenuto di garanzia in una prospettiva
specificamente finalizzata a favorire il reinserimento sociale della
persona condannata.
Le disposizioni delle decisioni quadro in tema di cooperazione
giudiziaria penale, come osservato dalla Corte di giustizia [con la
sentenza del 15 settembre 2011, Magatte Gueye (C-483/09) e Valentin
Salmeron Sanchez (C-1/10), punto 55], devono essere interpretate in
maniera tale che siano rispettati i diritti fondamentali, tra i quali
può rilevare anche il diritto al rispetto della vita privata e
familiare, quale affermato nell'art. 7 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea.
Nel recepire tali strumenti di diritto derivato il legislatore
nazionale ha tenuto conto, in linea generale, dei limiti connaturali
al rispetto dei diritti fondamentali della persona nelle pertinenti
disposizioni di cui agli articoli 1, comma 1 e 2, comma 1, lettera
a), della legge n. 69 del 2005, nonchè all'art. 1, comma 1, del
decreto legislativo n. 161 del 2010.
Nella formulazione della censurata previsione di cui all'art.
18-bis, comma 1, lettera c), della legge n. 69 del 2005, tuttavia, il
cittadino di uno Stato terzo che abbia stabilito il centro dei suoi
legami familiari nello Stato di esecuzione si vede sistematicamente
preclusa, come già osservato, qualsiasi possibilità di
«risocializzazione» attraverso la conservazione, per quanto
possibile, dei legami affettivi germinati del nucleo familiare cui
appartiene durante l'intera fase temporale di esecuzione della pena
detentiva irrogatagli dallo Stato emittente.
8.2. Ora, l'art. 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali
stabilisce, a sua volta, che «Eventuali limitazioni all'esercizio dei
diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono
essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di
detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di
proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove
siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse
generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i
diritti e le libertà altrui».
La formula usata in questa disposizione normativa contiene una
clausola limitativa generale che trova origine nella giurisprudenza
consolidata della Corte di giustizia, in base alla quale le
restrizioni all'esercizio dei diritti fondamentali devono rispondere
effettivamente a finalità di interesse generale e non devono
risolversi «in un intervento sproporzionato ed inammissibile rispetto
allo scopo perseguito che pregiudicherebbe la stessa sostanza di tali
diritti» (Corte di giustizia, 13 aprile 2000, Kjell Karsson e altri,
causa 292/97, punto 45).
Esaminando il precetto contenuto nell'art. 7 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione, è agevole rilevare come esso
stabilisca in favore di «ogni persona» il diritto al rispetto della
propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della
propria corrispondenza, utilizzando una formula sostanzialmente
sovrapponibile a quella contenuta nell'art. 8, par. 1, Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali (ove il termine «corrispondenza» è stato sostituito,
nella relativa previsione dell'art. 7, dal termine «comunicazioni»).
Conformemente all'art. 52, par. 3, CDFUE il significato e la
portata di questi diritti sono identici a quelli della corrispondente
disposizione della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e le limitazioni che
vi possono legittimamente essere apportate, come chiarito nella
spiegazione relativa all'art. 7, sono pertanto quelle autorizzate ai
sensi del suddetto art. 8, par. 2, secondo cui: «Non può esservi
ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a
meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una
misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza
nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese,
alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione
della salute e della morale, o alla protezione dei diritti e delle
libertà altrui.».
Agli Stati contraenti, dunque, è posto un divieto di ingerenza,
fatta salva la previsione di specifiche ed espresse deroghe. Al
riguardo, l'ingerenza può essere prevista dalla legge ovvero
motivata da una delle esigenze imperative di carattere generale di
cui al secondo comma dell'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
All'impegno di carattere negativo degli Stati parti si
aggiungono, peraltro, gli obblighi positivi di adottare misure atte a
garantire il rispetto effettivo della «vita familiare e della vita
privata».
Ora, il confine tra obblighi positivi e negativi posti a carico
degli Stati contraenti, ai sensi dell'art. 8 cit., non si presta ad
una definizione precisa ed univoca, ma è evidente che, nello sforzo
indirizzato al soddisfacimento di entrambi gli obblighi, lo Stato
deve trovare un giusto equilibrio fra i concorrenti interessi
generali e dei singoli, nell'ambito del margine di apprezzamento
nazionale che gli è conferito.
La procedura decisionale prevista, inoltre, deve essere «equa» e
tale da garantire il dovuto rispetto degli interessi tutelati
dall'art. 8 (Corte europea dei diritti dell'uomo, 3 giugno 2014,
Lopez Guiò contro Slovacchia). In particolare, deve esistere «un
principio di proporzionalità tra la misura [contestata] e lo scopo
perseguito» (Corte europea dei diritti dell'uomo, 8 aprile 2014,
Dhahbi c. Italia, che ha ritenuto la violazione dell'art. 8 in
combinato disposto con l'art. 14 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
riguardante il divieto di discriminazione, da parte di un ordinamento
nazionale, come quello italiano, che aveva negato ad un cittadino
extracomunitario in possesso di un regolare permesso di lavoro e di
soggiorno di beneficiare della corresponsione di assegni familiari,
sulla base del solo elemento della diversa nazionalità del
richiedente e senza valutare l'eventuale esistenza di accordi diversi
derivanti dal diritto UE).
L'art. 8, dunque, non configura un diritto avente carattere
«assoluto», invitando piuttosto le competenti autorità dello Stato
parte ad un ragionevole contemperamento fra i diversi e molteplici
interessi concorrenti oggetto di apprezzamento a livello nazionale.
8.3. Occorre, per altro verso, considerare che tutti i diritti
previsti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali devono essere garantiti dagli
Stati parti, come stabilito nell'art. 1, «ad ogni persona sottoposta
alla loro giurisdizione»: in altri termini, tali diritti vanno
garantiti non solo ai cittadini o a determinati stranieri ma a
qualsiasi persona sottoposta alla giurisdizione dello Stato, compresi
gli immigrati irregolari.
Se è vero che nella Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali compaiono numerosi
riferimenti a concetti giuridici indeterminati che possono essere
interpretati come restrittivi dell'ambito di applicazione dei diritti
in determinate circostanze (ad es., nel ricorso a clausole di
salvaguardia che garantiscono allo Stato una limitazione dei diritti
riconosciuti, quali, ad esempio, ordine pubblico, sicurezza pubblica,
sicurezza nazionale, sanità pubblica, difesa dell'ordine, protezione
di altri interessi legittimi, ecc.), ciò non significa che lo Stato
parte, nell'interpretare concetti connotati da un'assai vasta area
semantica, possa limitare del tutto l'effettività dell'esercizio dei
diritti in esame, giacchè spetta alla stessa Corte europea dei
diritti dell'uomo la competenza esclusiva di interpretare tali
clausole di salvaguardia cercando di dar loro un significato valido
per tutti gli Stati contraenti.
Nel far obbligo alle Alte Parti contraenti di riconoscere a tutte
le persone sottoposte alla loro giurisdizione i diritti e le libertà
contemplati nel titolo I di detta Convenzione, il richiamato art. 1
usa il verbo «riconoscere», in tal guisa volendo significare che i
conditores hanno voluto, per l'appunto, indicare che i diritti e le
libertà del titolo I dovranno essere rispettati, in quanto
preesistenti, nei confronti di chiunque sia sottoposto alla
giurisdizione degli Stati contraenti (Corte europea dei diritti
dell'uomo, 18 gennaio 1978, Irlanda v. Regno Unito, par. 239).
Il complesso dei diritti e delle libertà convenzionali - ivi
comprese, dunque, le fondamentali garanzie ad «ogni persona»
riconosciute nell'art. 8, sì come richiamato anche nella
corrispondente previsione dell'art. 7 CDFUE - deve essere garantito
anche agli stranieri che si trovano nel territorio di una delle Parti
contraenti, pur se irregolari, perchè la Convenzione europea sui
diritti umani presuppone l'esistenza di un ordine pubblico europeo,
nel senso di un ordine pubblico creatore di norme di ius cogens
applicabili a tutti, senza possibilità di alcuna deroga.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali rappresenta, del resto, solo una delle
convenzioni internazionali che hanno codificato i diritti da ultimo
disciplinati dall'art. 7 CDFUE: altri testi rilevanti sono, in tal
senso, l'art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo
e l'art. 17 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici del 16 dicembre 1966 (ratificato nel nostro ordinamento con
la legge 25 ottobre 1977, n. 881), il cui par. 1 fissa, con una
formulazione analoga alle altre sinora considerate, il principio
secondo cui «Nessuno può essere sottoposto ad interferenze
arbitrarie o illegittime nella sua vita privata, nella sua famiglia,
nella sua casa o nella sua corrispondenza, nè a illegittime offese
al suo onore e alla sua reputazione», mentre nel secondo paragrafo se
ne rafforza il contenuto precettivo stabilendo che «Ogni individuo ha
diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze od
offese».
8.4. Nella evoluzione della giurisprudenza della Corte di
Strasburgo sull'ambito di applicazione del diritto al rispetto della
vita familiare, l'individuazione della «famiglia» come bene
meritevole di tutela si radica essenzialmente sulla valorizzazione di
un dato fattuale, cioè sull'esistenza tra i soggetti di «stretti
legami personali» (Corte europea dei diritti dell'uomo, 27 gennaio
2015, Paradiso e Campanelli c. Italia, par 67) e quindi di condotte
che sono comunemente ritenute tipiche delle «famiglie».
La nozione di «vita familiare» rilevante ai sensi dell'art. 8
cit. congloba, per lo meno, i rapporti fra prossimi congiunti, che
possono oggettivamente assumervi un ruolo considerevole (ad esempio,
tra nonni e nipoti), laddove il «rispetto» della vita familiare così
estesa implica, per lo Stato, l'obbligo di agire in maniera da
permettere il normale sviluppo di tali rapporti (Corte europea dei
diritti dell'uomo, Marckx c. Belgio del 13 giugno 1979, § 45; Corte
europea dei diritti dell'uomo, 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta c.
Italia).
Vi rientrano, in particolare, sia le relazioni giuridicamente
istituzionalizzate (famiglia legittima), sia le relazioni fondate sul
dato biologico (famiglia naturale), sia, infine, quelle che
costituiscono «famiglia» in senso sociale, alla condizione che
sussista l'effettività di stretti e comprovati legami personali.
Una nozione, dunque, dalla portata applicativa assai ampia, senza
dubbio più estesa rispetto a quella cui fa riferimento la diversa
disposizione scolpita nell'art. 12 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(«... l'uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una
famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l'esercizio di tale
diritto», come tale riferibile alla sola famiglia fondata sul
matrimonio), che permette alla Corte europea di ricomprendervi sia
quest'ultimo modello, sia tipologie di relazioni affettive che non
rientrano in un modello familiare predeterminato, ma che si fondano,
e per ciò stesso meritano protezione, sul dato oggettivo della loro
mera esistenza fattuale.
Una prospettiva, questa, non dissimile da quella valorizzata nel
nostro ordinamento attraverso il quadro di principii delineato
nell'art. 2 della Costituzione, che garantisce protezione ad ogni
formazione sociale in cui si svolge la personalità umana, intesa
come «ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a
consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di
relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello
pluralistico» (Corte costituzionale n. 138 del 14 aprile 2010),
poichè sia nel sistema convenzionale che in quello interno sono
riconosciuti, e costituiscono oggetto di tutela, i diritti dei
singoli che nascono, si esprimono e si sviluppano all'interno di un
nucleo familiare, fatta salva la possibilità di un trattamento non
omogeneo correlato alla diversità dei modelli di relazioni
familiari, alla luce di un giusto bilanciamento operato, a livello
nazionale, fra le legittime istanze di tutela di interessi generali
(ad es., sicurezza nazionale, protezione della salute o della morale,
difesa dell'ordine e prevenzione dei reati, ecc.) e le esigenze di
protezione dei diritti fondamentali della persona (Corte di giustizia
dell'Unione europea, Soering c. Regno Unito, 7 luglio 1989, §89).
Integralmente richiamate le considerazioni dianzi illustrate (nel
par. 4 del considerato in diritto) in ordine al reale e non
estemporaneo radicamento sul territorio italiano della persona
richiesta in consegna e dell'intera comunità familiare di cui essa
fa parte, deve ritenersi che l'esclusione a priori della possibilità
che il residente - o dimorante - cittadino di uno Stato terzo sconti
in Italia la pena irrogatagli da un altro Stato membro dell'Unione
rischia di reciderne la conservazione dei legami familiari durante la
fase di esecuzione della pena detentiva, precludendogli al contempo
l'accesso e la permanenza in quella
comunità di affetti e di reciproca solidarietà e collaborazione
che potrebbero agevolarne il reinserimento sociale.
Non appare dunque manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 18-bis, comma 1, lettera c),
della legge n. 69 del 2005, come introdotto dall'art. 6, comma 5,
lettera b), della legge 4 ottobre 2019, n. 117, nella parte in cui,
non prevedendo il rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di
uno Stato terzo stabilmente residente o dimorante nel territorio
italiano, non ne garantisce il diritto al rispetto della vita
familiare, per contrasto con gli articoli 2 e 117, comma 1, della
Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 8 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e all'art. 17, par. 1, del Patto internazionale relativo
ai diritti civili e politici, nonchè con gli articoli 11 e 117,
comma 1, della Costituzione, in relazione all'art. 7 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea.
9. Sulla base delle considerazioni dianzi esposte si impone,
conclusivamente, la rimessione delle su prospettate questioni di
legittimità alla Corte costituzionale per la sua decisione ai sensi
degli articoli 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli articoli 3, 11, 27, comma 3, 117, comma 1, della Costituzione,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18-bis della
legge 22 aprile 2005, n. 69, come introdotto dall'art. 6, comma 5,
lettera b), della legge 4 ottobre 2019, n. 117, nella parte in cui
non prevede il rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di
uno Stato non membro dell'Unione europea che legittimamente ed
effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano,
sempre che la Corte di appello disponga che la pena o la misura di
sicurezza irrogata nei suoi confronti dall'autorità giudiziaria di
uno Stato membro dell'Unione europea sia eseguita in Italia
conformemente al suo diritto interno.
Sospende il giudizio, ordinando che, a cura della cancelleria,
siano trasmessi gli atti alla Corte costituzionale.
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e di darne comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per la comunicazione prevista dall'art.
22, comma 5, della legge n. 69 del 2005.
Così deciso il 4 febbraio 2020

Il Presidente: Mogini


Il consigliere estensore: De amicis