1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 21-4-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 107 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 gennaio 2010
Ordinanza dell'8 gennaio 2010 emessa dal Tribunale di Voghera nel procedimento penale a carico di Vikovan Domnika. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Mancata inserimento nella descrizione della fattispecie della clausola «senza giustificato motivo» - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto alla fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter del medesimo decreto legislativo - Violazione del principio di offensivita' e di responsabilita' personale - Contrasto con il principio di solidarieta'. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, 25, secondo comma, e 27. (010C0277) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 21-4-2010)

IL TRIBUNALE

Nel processo penale a carico di Vikovan Domnika nata in Ucraina
il 15 febbraio 1964, in Italia s.f.d. e domiciliata presso la studio
del difensore avv. Barbieri del foro di Voghera;
Indagata del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-quater, d.lgs.
n. 286/1998 poichè, destinataria del provvedimento del Prefetto di
Pavia e dell'ordine di espulsione del Questore di Pavia del 13 luglio
2009 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui all'art. 14, comma
5-bis medesimo d.lgs. adottato dal Questore di Pavia, datato e
notificatogli il 19 novembre 2009, continuava a permanere
illegittimamente nel territorio dello stato.
Fatto accertato in Varzi il 3 gennaio 2010.
All'udienza dell'8 gennaio 2010 ha pronunciato la seguente
ordinanza e relativa a «Questione di legittimità costituzionale
dell'art 14, comma 5-quater, d.lgs. n. 286/1998, come modificato
dall'art. 1, comma 22, lettera m) della legge 15 luglio 2009, n. 94
in relazione agli artt. 2, 3 comma l, 25, comma 2, 27 Cost».
Premesso:
che in data 3 gennaio 2010 alle ore 07,45 circa la predetta
veniva nuovamente sorpresa nel territorio dello Stato, nonostante
fosse destinataria del quarto ordine di allontanamento del Questore
di Pavia (negli altri tre casi aveva riportato altrettante condanne
per la violazione dell'art. 14, comma 5, d.lgs. n. 286/1998), e
pertanto veniva tratta in arresto dai militari della stazione di
Varzi (PV);
la donna, la cui illecita-presenza era stata segnalata, a
detta dei c.c. territorialmente competenti, da terzi cittadini,
veniva rinvenuta» all'addiaccio ed in un sottoscala all'interno di un
fabbricato in abbandono, senza luce elettrica, nè riscaldamento a
norma, nè tantomeno dotato di servizi essenziali, in un contesto in
cui la temperatura esterna raggiungeva i - 5°C»;
all'udienza di convalida celebrata in data 4 gennaio 2010 nel
corso dell'interrogatorio di garanzia espletato, la Vikovan facendo
presente come le sue precarie condizioni economiche le avessero
precluso di rientrare spontaneamente nel suo paese d'origine,
precisava di aver sempre prestato attività lavorativa in qualità di
badante (negli ultimi tempi in «nero») ed a causa della perdita del
lavoro di essere rimasta senza risorse (non riuscendo pertanto ad
usufruire neppure della recente sanatoria amministrativa);
dopo la convalida dell'arresto, la difesa chiedeva ed
otteneva termine a difesa ed il giudicante rinviava alla data dell'8
gennaio 2010 ove preliminarmente veniva cristallizzata dall'organo
inquirente questione di legittimità costituzionale nei termini
meglio illustrati dalla nota presentata;
Rilevato: che l'art. 1, comma 2, lettera m) della legge 15 luglio
2009, n. 94 ha modificato l'art. 14, comma 5-quater del d.lgs. n.
286/98 il quale, nella sua versione attuale, prevede che: «Lo
straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al
comma 5-ter e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma
5-bis, che continua a permanere illegalmente nel territorio dello
Stato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. Si
applicano, in ogni caso, le disposizioni di cui al comma 5-ter, terzo
e ultimo periodo.».
Seppur rientri nella discrezionalità del legislatore il potere
di «regolare la materia dell'immigrazione, in correlazione ai
molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai gravi problemi
connessi a flussi migratori incontrollati» (cfr. Corte cost. sent. n.
5/2004) ciò deve però avvenire nel pieno rispetto dei limiti
derivanti dai principi fondamentali del nostro ordinamento ed in
particolare della Costituzione.
Quando, come nel caso in esame, la norma presenti un percepibile
contrasto con la Carta costituzionale non può ritenersi palesemente
infondata la questione di costituzionalità sollevata dall'accusa
dell'art. 14, comma 5-quater ,d.lgs. n. 286/98 per i motivi di cui
infra.
1) Violazione dell'art. 3 della Costituzione inteso come principio di
eguaglianza di fronte alla legge.
La norma appare, in primo luogo, in contrasto con l'art. 3 Cost.
atteso che è evidente l'irragionevole disparità di trattamento tra
la nuova fattispecie e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter del
medesimo d.lgs.
L'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/98 punisce lo straniero
che risulti inottemperante all'ordine di allontanamento del Questore
qualora lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato oltre il
termine stabilito (almeno 5 giorni) e «senza giustificato motivo».
La clausola del «giustificato motivo» non è prevista nella nuova
fattispecie di cui all'art. 14 comma, 5-quater, cosicchè non vi è
alcuna possibilità per lo straniero di addurre una qualche
giustificazione .
Nel caso di specie appare infatti assolutamente evidente
l'anomalia sollevata: siamo in presenza di un soggetto, già
condannato per il reato trattenimento clandestino che, non espulso
con accompagnamento alla frontiera, ma intimato di lasciare il
territorio dello Stato, pur in presenza di un «giustificato motivo»
(le cui connotazioni sono assolutamente scolastiche e nei termini
meglio illustrati dalla Corte costituzionale nelle sue più recenti
pronunce) non può legittimamente trattenersi ed è sottoposto alla
macchinosità della procedura amministrativa e soprattutto
destinatario di infinti ordini di allontanamento da parte del
Questore.
A tal proposito si richiama quanto già affermato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 5 del 2004 che non ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/98 proprio in forza dell'interpretazione costituzionalmente
orientata della clausola «senza giustificato motivo», la quale evita
«che la sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori della
presenza di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza
del precetto appaia concretamente inesigibile» per i più svariati
motivi, ma comunque riconducibili «a situazioni ostative di
particolare pregnanza che incidano sulla stessa possibilità,
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa», come le situazioni di
cui all'art. 14, comma l, la «condizione di assoluta impossidenza
dello straniero», il «mancato rilascio, da parte della competente
autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure
sollecitamente e diligentemente richiesti».
Appare invece evidente il contrasto con i principi costituzionali
del nuovo reato di cui all'art. 14 comma, 5-quater d.lgs. n. 286/98
il quale punisce indiscriminatamente ed automaticamente tutti i
soggetti irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, senza
tenere conto dell'eventuale esistenza di situazioni legittimanti o
quantomeno giustificanti la momentanea presenza.
D'altro canto seppur intuibile appare la genesi storico e
culturale della norma verso cui si concentra l'attuale censura, la
violazione dell'impianto costituzionale appare insita proprio nella
mancata contemplazione di un «clausola di salvezza» per i casi
statuiti dall'art. 14, comma 5-quater: infatti la migliore
giurisprudenza della S.C. attraverso un elaborato e complesso
percorso aveva affrontato e risolto il tema dell'inosservanza del
secondo provvedimento di espulsione; si era cioè sostenuto (cfr.
Cass., sez. 1ª, 18 febbraio 2004, n. 17878, Prenga, in Cass. pen.
mass.ann. , 2005, n. 411, p. 965) che l'inottemperanza di questo
ordine di espulsione non costituirebbe reato, perchè nei confronti
dello straniero raggiunto da un secondo provvedimento di espulsione
non sarebbero state rispettate le modalità esecutive
dell'espulsione, che sono appunto quelle dell'accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica e non già un mero invito a
varcarla, come è previsto invece nel caso in cui l'espulsione venga
disposta per la prima volta ai sensi del d.lgs. n. 286 del 1998, art.
14, comma 5-bis.; sempre la S.C. aveva inoltre avuto, in una
precedente occasione, di pronunciarsi sulla questione (cfr. Cass.
sez. 1ª, 27 aprile 2004, n. 2022/2004, p.m. Rimini c. Cherednicenko)
rilevando che le modalità di espulsione dell'accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica potevano rivelarsi
materialmente impossibili da effettuare, come avviene per esempio
quando manchino documenti identificativi e le autorità dei paesi
confinanti o di quello di definitiva destinazione non consentano
l'espatrio: in questo caso - previ se possibili, ulteriori
accertamenti sull'identitae il trattenimento per un tempo limitato in
un centro di accoglienza - anche la nuova espulsione poteva'essere
legittimamente eseguita mediante intimazione data all'interessato, e
autonomamente sanzionata in caso di inosservanza; secondo
quest'ultimo orientamento, in definitiva, la previsione di una nuova
espulsione implicava la contestuale cessazione dell'efficacia della
precedente e, di contro, della permanenza del reato anteriormente
commesso con la conseguenza che il nuovo provvedimento andava
eseguito, se possibile, accompagnando lo straniero alla frontiera a
mezzo della forza pubblica, ma, nel caso di materiale impossibilità
e ricorrendone gli ulteriori presupposti normativi, poteva essere
legittimamente disposto ai sensi dell'art. 5-bis e dell'art. 14 del
citato d.lgs., (e pertanto trascorso il termine assegnato, sarebbe
iniziata la permanenza di un nuovo reato); questa tesi aveva destato
forti perplessità per due ordini di motivi: 1) la lettera della
norma dell'art. 5-ter, nella nuova formulazione dettata dalla legge
n. 271 del 2004, era esplicita nel senso che il nuovo provvedimento
di espulsione doveva essere eseguito «in ogni caso ... con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica»; la
locuzione «in ogni caso» riferita al nuovo provvedimento di
espulsione escludeva qualunque richiamo all'eccezione contemplata nel
precedente art. 5-bis, che consentiva al questore, in presenza dei
presupposti indicati nella stessa norma («quando non sia stato
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza aver
eseguito l'espulsione o il respingimento»), di ordinare allo
straniero «di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di
cinque giorni»; ora la prima considerazione che si imponeva era che
sarebbe stato strano affidarsi, ancora una volta, alla spontanea
osservanza dell'ordine amministrativo di espulsione da parte di uno
straniero che aveva già manifestato di non volervi ottemperare: di
qui il carattere vincolante del modo di esecuzione della seconda
espulsione («accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica»); 2) ma parimenti ad una attenta lettura dell'art. 14,
comma 5-quinquies emergeva che tale fattispecie, dopo aver sancito
l'obbligatorietà dell'arresto dell'autore del fatto e l'adozione del
rito direttissimo per il reato previsto al comma 5-ter, prevedeva che
«al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione il questore
disponeva i provvedimenti di cui alla citata legge art 14, comma 1»;
tuttavia il richiamo prendeva in considerazione proprio la situazione
del caso in cui non era stato possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione dello straniero mediante accompagnamento alla frontiera,
statuendo che in questo caso (determinato dalla necessità di
procedere ad accertamenti suppletivi in ordine alla identità o
nazionalità dello straniero, all'acquisizione di documenti per il
viaggio, ecc.), il questore disponesse che lo straniero «fosse
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza più vicino»; queste
considerazioni, assolutamente condivise dalla maggior parte della
giurisprudenza, avevano suggerito, ferma restando la residuale (ed
eccezionale) possibilità di una spontanea osservanza dell'ordine di
espulsione da parte dello straniero in presenza dei presupposti
indicati dall'art. 5-bis, di ritenere che l'adozione di un secondo
ordine di espulsione non potesse avvenire che secondo le modalità
indicate nella parte finale dell'art. 5-ter, e cioè mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica; dal che
derivava, ove l'esecuzione dell'espulsione mediante accompagnamento
alla frontiera non fosse stata immediatamente possibile, che il
questore dovesse disporre il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza; al riguardo del tutto esplicito era il disposto
dell'art. 5-quinquies, il quale richiamava «al fine di assicurare
l'esecuzione dell'espulsione» dell'art. 5, il solo comma i e non
anche l'intera procedura disciplinata dalla stessa norma e da quelle
successive, ivi compresa la disposizione dell'art. 5-bis.; in
conseguenza di tali argomentazioni ne seguiva che, se a seguito
dell'adozione di un secondo provvedimento di espulsione non veniva
accompagnato alla frontiera a mezzo della forza pubblica, lo
straniero non commetteva una nuova violazione dell'art. 5-ter,
trattenendosi senza giustificato motivo nel territorio dello Stato:
in sostanza una volta esauritasi l'efficacia del primo provvedimento
di espulsione con la sentenza di condanna, era sì possibile
l'adozione di un nuovo provvedimento di espulsione ma questo andava
eseguito «in ogni caso» solo con le modalità indicate nell'art.
5-ter, ultima parte (accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica) ovvero, qualora fosse stato impossibile eseguire
immediatamente l'espulsione in questo modo, disponendo il suo
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea.
Proprio per evitare la paralisi del sistema (inteso come pratica
applicazione dei meccanismi di espulsione del cittadino
extracomunitario che permaneva irregolarmente sul territorio
nazionale) si era ricorso all'introduzione dell'art. 1, comma 2,
lettera m) della legge 15 luglio 2009 n. 94, il quale ha modificato
l'art. 14, comma 5-quater del d.lgs. n. 286/98 ed ha così sanzionato
l'ulteriore permanenza illegale dello straniero destinatario di un
nuovo ordine di allontanamento.
Ad avviso dello scrivente, inoltre, la questione sollevata non
appare oggetto di precedente disamina da parte della Corte (cfr.
ordinanza n. 41 del 13 febbraio 2009 e con la quale si è dichiarata
la manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quater) dal momento che diversi
ne sono i presupposti: mentre infatti nella richiamata pronuncia si
afferma che nessuna violazione del dettato costituzionale si
profilerebbe in relazione alla posizione dello straniero che,
inottemperante all'ordine di allontanamento del questore e
successivamente riaccompagnato alla frontiera, rientra illegalmente
nel territorio italiano (cfr. ordinanza sopra richiamata: «... appare
di tutta evidenza l'eterogeneità tra la fattispecie censurata dal
remittente ... il reato di reingresso dello straniero già espulso
nel primo caso - art. 14, comma-ter - si è di fronte ad un
comportamento di tipo omissivo, lo straniero, raggiunto dall'ordine
del questore a lasciare il territorio dello stato ... non ottempera
all'ordine ... nell'altro caso -art. 14 comma 5-quater - lo
straniero, inottemperante all'ordine di allontanamento del questore e
successivamente accompagnato coattivamente alla frontiera, rientra
illegalmente nel territorio dello stato ...) non potendo, in questo
caso, invocarsi il c.d. «giustificato motivo», del tutto diversa è
l'ipotesi dello straniero che colpito da molteplici ordini di
allontanamento non si sia mai allontanato dal territorio o per scelta
personale (e come nel caso di specie dettata da evidenti difficoltà
economiche) o per scelta amministrativa.
2) Violazione dell'art. 25, secondo e ventisettesimo comma della
Costituzione.
Un altro profilo di contrasto rispetto all'art. 25, secondo e
ventisettesimo comma Cost., si ravvisa nella configurazione di una
fattispecie penale incriminatrice discriminatoria e lesiva del
principio di offensività e di responsabilità personale perchè
fondata su particolari condizioni personali e sociali, anzichè su
comportamenti riconducibili alla volontà del soggetto attivo.
La nuova figura di reato non sanziona più la condotta del
reingresso a seguito di effettiva espulsione, come avveniva
anteriormente alle modifiche introdotte dalla legge 94/2009 e nei
termini sopra meglio illustrati al punto n. 1, ma si assoggetta a
pena lo straniero che sia mero destinatario di un nuovo ordine di
espulsione emesso ai sensi dell'art. 14 comma 5-ter, d.lgs. n.
286/98.
Le conseguenze di questo impianto sono evidenti: a fronte
dell'emissione di ogni nuovo ordine di espulsione (con conseguenze
importanti, dal punto di vista sanzionatorio, all'infinito) lo
straniero dovrà essere ogni volta arrestato e processato per tale
reato e soprattutto si vedrà contestata, ad ogni nuova violazione
della norma, la circostanza aggravante della recidiva in modo
esponenziale.
Non può pertanto sfuggire come si venga a determinare una
eccessiva anticipazione della soglia di punibilità con
l'introduzione di una fattispecie che sanziona lo straniero perchè
inottemperante all'ordine di espulsione a prescindere dalla
valutazione di possibili ed eventuali «giustificati motivi» quali ad
esempio l'essere privo di mezzi di possidenza che consentano e
permettano di ottemperare al provvedimento di espulsione con evidenti
conseguenze anche dal punto di vista del rispetto del principio di
responsabilità personale dell'autore del fatto di reato.
Invero, la norma attualmente punisce una condotta che sembra
priva di una qualche significatività sotto il profilo della
pericolosità sociale (a tal proposito vedasi l'orientamento espresso
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 78/2007 per la quale
«l'ingresso e la presenza illegali nel territorio statale non
costituiscono di per se stessi fatti lesivi di un qualche bene
meritevole di tutela penale») e difficilmente riconducibile ad una
condotta volontaria e consapevole dello straniero migrante dal
momento che spesso si tratta di soggetti che fuggono dal loro paese
di origine per necessità di sopravvivenza primaria e nel far ciò
devono spesso «rapportarsi», seppur controvoglia, ad organizzazioni
criminali.
3) Violazione dell'art. 2 della Costituzione inteso come principio di
solidarietà.
In ultimo la norma appare presentare anche un contrasto con
l'art. 2 della Costituzione laddove si ricorda la necessità di
riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell'uomo e richiedere
l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,
economica e sociale. Significativa sul punto risulta essere il
principio enucleato dalla stessa Corte costituzionale con sentenza n.
519 del 1995, nella quale dichiarando l'illegittimità costituzionale
del reato di mendicità di cui all'art. 670 c.p., osservava che «gli
squilibri e le forti tensioni che caratterizzano le società più
avanzate producono condizioni di estrema emarginazione, sì che ...
non si può non cogliere con preoccupata inquietudine l'affiorare di
tendenze, o anche soltanto tentazioni,volte a nascondere la miseria e
a considerare le persone in condizioni di povertà come pericolose e
colpevoli»... ma la coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a
fronte di comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una
ordinata convivenza e la società civile consapevole
dell'insufficienza dell'azione dello Stato ha attivato autonome
risposte, come testimoniano le organizzazioni di volontariato che
hanno tratto la loro ragion d'essere, e la loro regola, dal valore
costituzionale della solidarieta'».
Ne consegue che il principio di solidarietà appare leso laddove
viene assoggettata a sanzione penale la condizione sociale
dell'essere cittadino straniero migrante.
Sulla rilevanza della questione di legittimità formulata.
Il nuovo art. 14, comma 5-quater si profila così in contrasto
sia con il principio di solidarietà, di uguaglianza che vieta ogni
discriminazione fondata, tra l'altro, su condizioni personali e
sociali, sia infine con la fondamentale garanzia costituzionale
secondo cui si può essere puniti solo per fatti materiali, offensivi
e commessi colpevolmente.
La rilevanza della questione deriva, in via generale, senz'altro
dalla semplice considerazione che in caso di accoglimento l'imputata
potrebbe non aver conseguenza alcuna sotto il profilo penale mentre,
in particolare, occorre valutare che l'imputata, trovata a ripararsi
dal freddo dentro uno scantinato, privo di qualsiasi elementare
sistema di confort (nel locale non esiste luce, nè forme di
riscaldamento, nè servizi igienici), con temperatura esterna a -
5°C ed affidata, anche per il semplice sostegno alimentare, alla
generosità dei vicini, è stata chiamata a rispondere del reato di
cui all'art. 14, comma 5-quater in quanto inottemperante al quarto
ordine del Questore della provincia di Pavia, datato 19 novembre
2009.
Tanto precisato la questione di costituzionalità, come sopra
enunciata, appare a questo Giudice seria e non manifestamente
infondata e rilevante nel processo anche per i risvolti umani e
sociali ad essi collegati che influirebbero sulla straniera, ragion
per cui il giudizio non può essere definito indipendentemente dalla
risoluzione di detta questione.

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1984 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n.
87, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la Questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n.
286/98 come modificato dalla legge n. 94/2009 per contrasto con gli
artt. 2, 3 comma 25 secondo comma, 27 Cost.;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso,
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Voghera, addì 8 gennaio 2010.

Il giudice: Amerio