1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 13-7-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 80 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 maggio 2022
Ordinanza del 23 maggio 2022 del Tribunale di Ravenna nel procedimento penale a carico di G.M.. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Incompatibilita' a partecipare al giudizio di rinvio del giudice il quale abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di riesame ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen. - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, artt. 623, comma 1, lettera a), e 34. (22C00128) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 13-7-2022)

TRIBUNALE DI RAVENNA
Sezione penale

Il tribunale, in composizione collegiale, nelle persone dei
magistrati:
dott.ssa Cecilia Calandra - presidente;
dott.ssa Antonella Guidomei - giudice;
dott. Andrea Chibelli - giudice relatore;
Letti gli atti del proc. n. 28/21 R.G. ESEC. nei confronti di G.
M., nato a [...] in data [...];
Decidendo in sede di giudizio di rinvio a seguito della pronuncia
della sentenza n. 1345 del 16 novembre 2021 (dep. il 14 gennaio 2022)
con cui la Terza sezione della Corte di cassazione ha annullato
l'ordinanza emessa dal Tribunale di Ravenna in data 26 maggio 2021;
Sentite le parti;
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 28 aprile
2022;

Osserva

Con provvedimento del 16 novembre 2021 la Terza sezione della
Corte di cassazione ha annullato con rinvio l'ordinanza emessa dal
Tribunale di Ravenna in data 26 maggio 2021, con la quale questo
Tribunale, in sede di riesame, modificava parzialmente -
limitatamente ad un ambulatorio medico veterinario - il decreto di
sequestro preventivo emesso dal locale giudice per le indagini
preliminari il 3 maggio 2021 nei confronti di G. M., indagato per
plurime condotte di uccisione e maltrattamenti di animali, falso
ideologico e materiale, abusivo esercizio della professione di
farmacista, violazione delle prescrizioni sullo smaltimento dei
rifiuti, irregolare tenuta dei registri di carico e scarico degli
stupefacenti, detenzione per la vendita e cessione a terzi di
alimenti ad uso umano in cattivo stato di conservazione, vendita di
sostanze alimentari non genuine come genuine; a giudizio del
Collegio, il vincolo sull'ambulatorio era infatti privo del carattere
di proporzionalità, non ravvisandosi un integrale asservimento della
struttura a fini illeciti.
La Corte di cassazione ha rilevato incompletezza di motivazione,
ravvisando una lacuna argomentativa con riferimento alla carente
specificazione degli strumenti di tutela da approntare per soddisfare
le esigenze di cui all'art. 321 del codice di procedura penale, pure
ravvisate. È stato dunque disposto l'annullamento con rinvio degli
atti al Tribunale di Ravenna competente ai sensi dell'art. 324, comma
5, del codice di procedura penale affinchè il giudice di merito
specificasse «in quale altro modo la riconosciuta esigenza cautelare
potesse esser soddisfatta, se non con il sequestro dell'intero
ambulatorio», colmando le rilevate lacune motivazionali.
Questo Collegio, investito della decisione in sede di giudizio di
rinvio, in data 7 aprile 2022, ha rimesso gli atti al presidente del
Tribunale di Ravenna, evidenziando che due componenti (la dott.ssa
Antonella Guidomei e il dott. Andrea Chibelli), avendo fatto parte
del Collegio che aveva emesso l'ordinanza annullata dalla Corte di
cassazione, ravvisavano ragioni di astensione dalla trattazione di
giudizio di rinvio ai sensi dell'art. 36, lettera h) del codice di
procedura penale.
Con provvedimento del 12 aprile 2022 il presidente del tribunale
ha rigettato la richiesta di astensione e ha restituito gli atti al
Collegio, non ravvisando ragioni idonee a inibire la partecipazione
al giudizio di rinvio dei componenti del Collegio che aveva emesso
l'ordinanza annullata. Ciò con riferimento al disposto di cui
all'art. 623, lettera a) del codice di procedura penale («se è
annullata un'ordinanza, la Corte di cassazione dispone che gli atti
siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata, il quale provvede
uniformandosi alla sentenza di annullamento») e al principio, più
volte ribadito dalla Corte di legittimità, secondo cui «nell'ipotesi
in cui la Corte di cassazione annulli con rinvio un'ordinanza
pronunciata dal tribunale del riesame, non sussiste alcuna
incompatibilità dei magistrati che abbiano adottato la precedente
decisione a comporre il Collegio chiamato a deliberare in sede di
rinvio, poichè l'art. 623, lettera a), codice di procedura penale,
non richiede che i componenti siano diversi» (Cass., Sez. IV, n.
16717 del 14 aprile 2021).
Tanto premesso, in punto di merito si osserva quanto segue.
G. M. è indagato per plurime condotte di uccisione e
maltrattamenti di animali, falso ideologico e materiale, abusivo
esercizio della professione di farmacista, violazione delle
prescrizioni sullo smaltimento dei rifiuti, irregolare tenuta dei
registri di carico e scarico degli stupefacenti, detenzione per la
vendita e cessione a terzi di alimenti ad uso umano in cattivo stato
di conservazione, vendita di sostanze alimentari non genuine come
genuine.
Nell'ambito del relativo procedimento penale è stato attinto da
decreto di sequestro preventivo emesso dal locale giudice per le
indagini preliminari il 3 maggio 2021.
In sede di giudizio di impugnazione avverso il citato decreto di
sequestro, il tribunale del riesame ha confermato il fumus criminis
con riguardo a tutte le condotte contestate al G. per le quali era
stato disposto il vincolo reale sull'ambulatorio; in ordine a molte
di queste, inoltre, è stata sottolineata come evidente la stretta
connessione con l'attività di veterinario esercitata dall'indagato.
Il tribunale del riesame ha poi riconosciuto anche il periculum in
mora, evidenziando che la libera disponibilità dei beni in cautela
poteva aggravare o protrarre le conseguenze dei reati contestati, o
agevolare la consumazione di altri reati. Il tribunale ha tuttavia
riscontrato una sproporzione tra queste esigenze cautelari e il
vincolo sull'intero ambulatorio veterinario, sostenendo che non si
potesse ritenere la struttura come integralmente asservita alle
attività delittuose, «non emergendo elementi tali da connotare in
senso esclusivamente illecito l'operatività dell'ambulatorio
veterinario»; a giudizio del Collegio, infatti, alcuni addebiti
risulterebbero episodici (come i maltrattamenti e le uccisioni degli
animali), oppure atterrebbero a «singoli segmenti di attività che
non involgono in toto l'intera attività professionale»
(falsificazione di libretti, detenzione di farmaci scaduti, abusivo
esercizio della professione farmaceutica, illecito smaltimento di
rifiuti sanitari, irregolarità nella tenuta del registro di
carico/scarico degli stupefacenti), oppure ancora sarebbero estranei
alla stessa attività (come l'abusivo esercizio dell'attività di
apicoltore e l'abusiva detenzione per la vendita di miele e propoli).
In forza di queste considerazioni, il Collegio ha quindi annullato la
misura limitatamente all'ambulatorio, ritenuta «evidentemente
esuberante» rispetto alle finalità preventive.
Su ricorso proposto dal p. m. in sede, la Suprema Corte ha a sua
volta annullato con rinvio la citata ordinanza, ritenendo viziata la
parte della motivazione relativa al giudizio di proporzionalità del
vincolo, chiedendo un nuovo esame sul punto.
Ciò premesso, il tribunale, consideratane la non manifesta
infondatezza e la rilevanza nel caso concreto, ritiene di dover
sollevare d'ufficio, ai sensi dell'art. 23, terzo comma, della legge
11 marzo 1953, n. 87, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 623, comma 1, lettera a) del codice di procedura penale per
violazione degli articoli 3 e 111, comma 2 della Costituzione nella
parte in cui non prevede incompatibilità a partecipare al giudizio
di rinvio del giudice-persona fisica il quale ha concorso a
pronunciare l'ordinanza emessa dal tribunale del riesame annullata
dalla Corte di cassazione. Ciò con particolare riguardo al diritto
ad un giudizio da svolgersi innanzi a giudice terzo ed imparziale.
La questione appare rilevante e non manifestamente infondata.
Non sembrano esservi dubbi, innanzitutto, in ordine alla
rilevanza della questione nel presente giudizio. Infatti, laddove la
questione venisse accolta, verrebbe designato, per la decisione
sull'istanza di riesame in seguito all'annullamento da parte della
Corte di cassazione dell'ordinanza emessa da questo giudice il 26
maggio 2021, un Collegio composto da magistrati-persone fisiche
diversi del Tribunale di Ravenna. Diversamente, sarebbero gli stessi
giudici che avevano partecipato alla deliberazione del provvedimento
annullato a dover decidere nel presente giudizio di rinvio a seguito
dell'annullamento dell'ordinanza pronunciata in ordine alla medesima
istanza di riesame.
Il che determina la sicura rilevanza in concreto della questione.
È evidente, infatti, che questo giudice collegiale, così
composto, laddove fosse chiamato a pronunciarsi nuovamente sulla
questione, dovrebbe pronunciarsi su profili già oggetto delle
valutazioni già esplicitate nell'ordinanza annullata (alla cui
adozione hanno partecipato due dei medesimi giudici-persone fisiche),
evenienza, questa, che, ad avviso del Collegio, stride con i
parametri costituzionali su cui ci si soffermerà in punto di non
manifesta infondatezza della questione.
La Corte di cassazione ha già ritenuto che non ricorra
incompatibilità ex art. 34 del codice di procedura penale nelle
ipotesi di rinvio al medesimo giudice investito della decisione di
provvedimenti de libertate, ritenendo in tali casi il giudice di
rinvio non decida nel merito della vicenda ed esprima così quel
«giudizio» che l'art. 34 del codice di procedura penale pone a
fondamento dell'incompatibilità.
Nella fattispecie in esame, con norma speciale rispetto all'art.
34, comma 1 del codice di procedura penale, l'art. 623, comma 1,
lettera a), del codice di procedura penale, prevede poi che, in
riferimento al giudizio di rinvio, «se è annullata un'ordinanza, la
Corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice
che l'ha pronunciata, il quale provvede uniformandosi alla sentenza
di annullamento».
Parimenti, lo stesso art. 623, comma 1 del codice di procedura
penale, alla lettera d), prevede che «se è annullata la sentenza di
un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari,
la Corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al
medesimo tribunale»; ma aggiunge: «tuttavia, il giudice deve essere
diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata».
Quest'ultima prescrizione, presente nella lettera d) e non anche
nella lettera a) - quella secondo cui il giudice deve essere diverso
da quello che ha pronunciato la sentenza annullata -, conferma la
correttezza del presupposto interpretativo della presente ordinanza
di rimessione: ove oggetto di annullamento sia un'ordinanza e non
già una sentenza, non opera tale più specifica prescrizione.
Del resto, è la stessa giurisprudenza costituzionale a
confermare che le norme censurate vanno interpretate nel senso che in
sede di giudizio di esecuzione il giudizio di rinvio, a seguito
dell'annullamento dell'ordinanza di rideterminazione della pena da
parte della Corte di cassazione, non possa essere celebrato innanzi
allo stesso giudice, persona fisica, che ha pronunciato l'ordinanza
impugnata e che tale interpretazione è oggettivamente conforme al
dato normativo e comunque rispondente al corrente orientamento della
giurisprudenza di legittimità, così da poter essere assunta quale
«diritto vivente» (cfr. Corte costituzionale n. 183 del 2013; n. 7
del 2022). (1)
Dunque, la questione dell'incompatibilità di questo giudice a
decidere nuovamente la medesima questione già oggetto del precedente
giudizio di riesame appare indiscutibilmente rilevante in concreto
nel presente giudizio.
A ciò si aggiunga che, nella specie, non è neanche utilmente
percorribile la strada alternativa dell'attivazione del rimedio
dell'astensione ex art. 36, lettera h) del codice di procedura
penale, essendo la relativa istanza di astensione già stata
rigettata dal presidente del tribunale.
Ne deriva che il presente giudizio non può allora essere
definito in assenza della soluzione della questione di legittimità
costituzionale nè è possibile una interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione in esame sulla scorta
del tenore letterale dell'articolato codicistico e della
interpretazione data dalla Corte di legittimità.
Ciò chiarito in punto di rilevanza della questione, debbono ora
illustrarsi le ragioni per le quali si dubita della legittimità
costituzionale - in relazione agli articoli 111 e 3 della
Costituzione - della mancata previsione, da parte degli articoli 623,
comma 1, lettera a) e 34 del codice di procedura penale,
dell'incompatibilità a partecipare al giudizio di rinvio in capo al
medesimo giudice-persona fisica che ha emesso l'ordinanza annullata.
Come anticipato, la Corte di legittimità ha costantemente
affermato, sul punto, che, nell'ipotesi in cui la Corte di cassazione
annulli con rinvio un'ordinanza pronunciata dal tribunale del riesame
non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati che abbiano
adottato la precedente decisione a comporre il collegio chiamato a
deliberare in sede di rinvio, poichè l'art. 623, lettera a) del
codice di procedura penale, non richiede che i componenti siano
diversi e il procedimento incidentale de libertate non comporta, per
sua natura, un accertamento sul merito della contestazione. (Sez. 6,
n. 33883 del 26 marzo 2014, [...], Rv. 261076; conf. Sez. 2, n. 15305
del 29 gennaio 2013, [...], Rv. 255783). Segnatamente, i giudici di
legittimità (Cass., Sez. I, 7 ottobre 2003, [...],) hanno affermato
che l'imparzialità del giudice non può ritenersi intaccata da una
qualsivoglia valutazione già compiuta nello stesso o in altri
procedimenti e che nel giudizio incidentale de libertate la
cognizione sarebbe «limitata all'applicazione della misura cautelare
che ha natura processuale e non sostanziale»; di conseguenza, la
disciplina dell'incompatibilità andrebbe circoscritta ai casi di
duplicità del giudizio di merito sullo stesso oggetto, perchè «solo
allora è ravvisabile il ragionevole pericolo che il giudice sia
condizionato dalla propria precedente decisione».
Pertanto, secondo tale orientamento consolidato, il tenore
letterale dell'art. 623, lettera a) del codice di procedura penale,
in base al quale in caso di annullamento di un'ordinanza il giudizio
deve essere rinviato al «giudice che l'ha pronunciata», correttamente
esclude che i due collegi chiamati a statuire sulla libertà
personale debbano essere formati da persone fisiche diverse.
Ora ritiene il Collegio che, nel caso di specie, questo giudice,
nella presente composizione, abbia già espresso valutazioni di
merito, pronunciandosi sull'istanza di riesame originaria, sia pure
nelle forme di ordinanza e non con sentenza, nell'ambito del
procedimento avente ad oggetto la legittimità del decreto di
sequestro preventivo, adottando una decisione che postula non
secondario esame dei presupposti applicativi del vincolo ablatorio e
che pertanto non può che integrare gli estremi del «giudizio» che la
previsione dell'art. 34 del codice di procedura penale pone come
limite al giudice chiamato a decidere nuovamente.
In altri termini, proprio il fatto che il Collegio debba per la
seconda volta esercitare penetranti poteri di valutazione di merito,
effettuando un nuovo giudizio circa la adeguatezza e la
proporzionalità della misura cautelare reale, induce a ritenere che
a decidere sul giudizio di rinvio (a seguito di annullamento da parte
della Corte di cassazione della precedente decisione sulla richiesta
di riesame sul medesimo tema), non debba e non possa essere il
medesimo giudice-persona fisica, che si è già espresso, per
l'appunto, con le proprie penetranti valutazioni di merito, su un
aspetto fondamentale quale è quello della proporzionalità della
misura cautelare.
La mancata previsione dell'incompatibilità del giudice
competente del tribunale del riesame, persona fisica, che abbia
pronunciato l'ordinanza sulla richiesta di riesame avverso una misura
cautelare reale, poi annullata con rinvio dalla Corte di cassazione,
confligge invero ad avviso del Collegio, con i parametri di cui agli
articoli 3, primo comma, e 111, secondo comma della Costituzione.
Infatti, come affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n.
131 del 1996), il «giusto processo» comprende l'esigenza di
imparzialità del giudice, la quale non è che «un aspetto di quel
carattere di "terzieta'" che connota nell'essenziale tanto la
funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice,
distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e
condiziona l'effettività del diritto di azione e di difesa in
giudizio»; pertanto - ha sottolineato il giudice delle leggi - «[l]e
norme sulla incompatibilità del giudice sono funzionali al principio
di imparzialità-terzietà della giurisdizione e ciò ne chiarisce il
rilievo costituzionale».
In questa prospettiva, la disciplina sulla incompatibilità del
giudice è volta a evitare che la decisione sul merito della causa
possa essere o apparire condizionata dalla «forza della prevenzione»
- ovvero dalla naturale propensione a confermare una decisione già
presa o a mantenere un atteggiamento già assunto - derivante da
valutazioni che il giudice abbia precedentemente svolto in ordine
alla medesima res iudicanda (ex plurimis, sentenze n. 66 del 2019, n.
18 del 2017, n. 183 del 2013, n. 153 del 2012, n. 177 del 2010, n.
224 del 2001, n. 283 del 2000 e n. 241 del 1999).
E, come chiarito dalla Corte costituzionale, perchè possa
configurarsi una situazione di incompatibilità, nel senso della
esigenza costituzionale della relativa previsione, è necessario che
sia ravvisabile una valutazione «contenutistica» sulla medesima res
iudicanda e che tale valutazione si collochi in una precedente e
distinta fase del procedimento, rispetto a quella della quale il
giudice è attualmente investito (sentenza n. 66 del 2019).
Ciò detto, è poi noto che la regola generale di
incompatibilità del giudice che abbia già compiuto atti nel
procedimento è posta dall'art. 34 del codice di procedura penale,
che ne definisce termini e limiti, e che, in particolare, stabilisce
al comma 1 che il giudice che ha pronunciato o ha concorso a
pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può
partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento.
Questa regola poi è declinata più specificamente dall'art. 623
del codice di procedura penale che, con riferimento alla pronuncia di
annullamento con rinvio a seguito del giudizio di cassazione, prevede
- alle lettere b), c) e d) - i vari casi di annullamento della
sentenza impugnata, indicando il giudice competente per il giudizio
di rinvio.
Se è annullata una sentenza di un giudice collegiale (Corte di
assise di appello o Corte di appello o Corte di assise o tribunale in
composizione collegiale) il giudizio è rinviato rispettivamente a
un'altra sezione della stessa corte o dello stesso tribunale o, in
mancanza, alla Corte o al tribunale più vicini.
Se è annullata una sentenza di un giudice monocratico (tribunale
in composizione monocratica o giudice per le indagini preliminari) il
giudizio è rinviato al medesimo tribunale, ma il giudice deve essere
diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata.
Ove invece sia annullata un'ordinanza, il medesimo art. 623,
comma 1 del codice di procedura penale, alla lettera a), detta una
regola diversa: prevede che la Corte di cassazione disponga che gli
atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata, il quale
provvede uniformandosi alla sentenza di annullamento, senza che sia
prescritto - come nella successiva lettera d) con riferimento alla
sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini
preliminari - che il giudice, se monocratico, debba essere diverso da
quello che ha pronunciato l'ordinanza annullata.
Vi è, in particolare, che l'ordinanza è il tipico provvedimento
decisorio del giudice nel procedimento cautelare (e, in particolare,
nel giudizio incidentale di riesame); quale ha caratteristiche e
peculiarità ben distinte dal giudizio di merito.
È, in generale, nell'attività della cognizione che il giudice
del rinvio, in caso di annullamento pronunciato dalla Corte di
cassazione, è esposto alla forza della prevenzione insita nel
condizionamento per aver egli adottato il provvedimento impugnato.
Ma, ad avviso del Collegio, ciò accade anche quando nel
procedimento incidentale il giudice del rinvio, al pari del giudice
dell'ordinanza annullata, è chiamato a una decisione non formale ma
di contenuto, fondata su una valutazione in merito alla sussistenza
dei presupposti applicativi del provvedimento impugnato, trattandosi
di valutazione che incide su interessi sostanziali di un soggetto (la
libera disponibilità di un bene, nel caso di misura cautelare reale)
e che attiene sia alla sussistenza del fumus criminis che alla
pericolosità della res attinta dal vincolo ablatorio (periculum in
mora): in questi casi, sembra difficile negare che il provvedimento
cautelare, al di là della qualificazione giuridica esteriore, abbia
un significativo contenuto decisorio.
Si ha allora che il giudice dell'impugnazione cautelare, nel
giudizio di rinvio conseguente all'annullamento dell'ordinanza con
cui egli stesso si è già pronunciato sulla legittimità della
misura interinale reale, è nuovamente investito della decisione
circa la legittimità della misura cautelare, dovendo a tal fine
esercitare incisivi poteri di merito.
Sul punto, non è peraltro superfluo infatti rilevare che la
pretesa differenza ontologica tra «giudizio» e valutazione allo stato
degli atti compiuta in sede cautelare - valorizzata dal citato
orientamento giurisprudenziale al fine di corroborare la tesi che
esclude qualsiasi profilo di incompatibilità - sembra ormai del
tutto vacillare dopo le pronunce costituzionali e gli interventi
legislativi tesi ad un'anticipazione delle regole di utilizzabilità
e valutazione probatoria proprie della sede dibattimentale anche in
sede di accertamento incidentale de libertate. Invero, le Sezioni
Unite (Cass., sez. un., 30 maggio 2006, p.m. in c. [...]) hanno
osservato come «il giusto processo cautelare» rappresenti «l'epilogo
di un cammino che, attraverso varie tappe segnate da interventi del
legislatore, di questa Suprema Corte e del giudice delle leggi, ha
visto progressivamente sfumare le tradizionali differenze evidenziate
tra decisione cautelare e giudizio di merito, con riferimento alla
valutazione degli elementi conoscitivi posti a disposizione del
giudice, e ricercare una tendenziale omologazione dei corrispondenti
parametri-guida».
Insomma, oggi è possibile affermare, senza tema di smentita, che
«giudizio» è pure quello cautelare.
Si ha, allora, che l'apprezzamento demandato al giudice in sede
di rinvio assume la natura di «giudizio» che, in quanto tale, integra
il «secondo termine della relazione di incompatibilità [...],
espressivo della sede "pregiudicata" dall'effetto di
"condizionamento" scaturente dall'avvenuta adozione di una precedente
decisione sulla medesima res iudicanda» (sentenza n. 183 del 2013).
A tal proposito, la Corte costituzionale ha affermato che «la
locuzione "giudizio" è di per sè tale da comprendere qualsiasi tipo
di giudizio, cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove
pervenga ad una decisione di merito» (ordinanza n. 151 del 2004).
Pertanto, è un «"giudizio" contenutisticamente inteso, [...]
ogni sequenza procedimentale - anche diversa dal giudizio
dibattimentale - la quale, collocandosi in una fase diversa da quella
in cui si è svolta l'attività "pregiudicante", implichi una
valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti
sul semplice svolgimento del processo, ancorchè adottate sulla base
di un apprezzamento delle risultanze processuali» (sentenza n. 224
del 2001).
La valutazione complessiva della sussistenza dei presupposti
applicativi della misura cautelare presenta, pertanto, tutte le
caratteristiche del «giudizio» per come delineate dalla
giurisprudenza costituzionale.
Una conclusione, questa, che, ad avviso del Collegio, è coerente
con il percorso evolutivo intrapreso dalla più recente
giurisprudenziale costituzionale, che, nell'affrontare i profili di
incostituzionalità della disciplina delle incompatibilità del
giudizio di rinvio a seguito di annullamento di ordinanze nel
procedimento di esecuzione, ha attribuito rilevanza non già alla
sede procedimentale e al nomen iuris della decisione adottata, bensì
alla natura contenutistica delle valutazioni cui il giudice è in
quel caso chiamato a fare, ravvisando la duplicità del giudizio
sullo stesso oggetto - foriera di incompatibilità - anche in un
luogo diverso dal giudizio di cognizione avente a oggetto
l'accertamento sul merito della contestazione (sentenze n. 183 del
2013 e n. 7 del 2022).
Ne deriva che, in sede di rinvio dopo l'annullamento da parte
della Corte di cassazione, il tribunale del riesame - per essere
«terzo e imparziale» (art. 111, secondo comma della Costituzione) -
deve essere composto da persone fisiche diverse dai giudici che, in
precedenza, si sono già pronunciati con l'impugnata (e annullata)
ordinanza sulla richiesta di riesame.
In definitiva, se la ratio della disciplina dettata dall'art. 34
del codice di procedura penale e dalle relative sentenze additive
vuole che il giudice si trovi in situazione di incompatibilità tutte
le volte in cui abbia già compiuto una valutazione che è
all'origine di un provvedimento che chiude e definisce l'iter logico
seguito alla valutazione stessa, l'invocata declaratoria di
incostituzionalità si impone: poichè l'art. 34 del codice di
procedura penale mira ad evitare la c.d. forza della prevenzione, si
può senz'altro ritenere che anche il giudice che abbia emesso
l'ordinanza in sede di impugnazione cautelare, avendo già adottato
una decisione di merito sullo stesso oggetto, abbia perduto quella
capacità critica che è il presupposto di ogni retto giudizio e
venga inevitabilmente a trovarsi nella situazione da quell'articolo
prefigurata, inverando il pericolo che il giudice sia condizionato
dalla propria precedente decisione.
In sostanza, il medesimo giudice si troverebbe a rivalutare
quanto da lui stesso deciso facendo venir meno non solo
l'imparzialità, ma anche il sistema delle impugnazioni, da
individuarsi nel controllo esterno (di un terzo), unico davvero in
grado di giudicare ciò che è stato deciso nel grado precedente, in
ragione della giusta e misurata distanza mentale dalle valutazioni
espresse e dalla decisione emessa.
Oltretutto, dell'imparzialità è importante anche il fattore
esteriore, l'apparenza: il giudice deve non solo essere, ma anche
apparire imparziale. Non deve, infatti, potersi formare il sospetto
di una parzialità del giudice, addebitabile al solo fatto che, come
fisiologicamente accade, il giudicante, chiamato a decidere sullo
stesso oggetto di una sua precedente decisione, possa avere la
propensione a «tenere fermo» quanto deciso in precedenza.
Pertanto, qualora non si rinvenisse un'ipotesi di
incompatibilità nel caso di individuazione dell'organo giudicante di
rinvio in uno, in tutto o in parte, coincidente con quello che ha
pronunciato l'ordinanza annullata, verrebbero a mancare i canoni
fondamentali della giurisdizione, che impongono che ogni giudizio
provenga da un giudice terzo e imparziale e che tale imparzialità
debba coincidere con l'assenza di qualsiasi «pregiudizio» del
giurisdicente.
Del resto, la garanzia dell'imparzialità è connaturata dalla
nozione stessa di «giudice» e deve necessariamente estendersi al
giudice cautelare, non potendo evidentemente essere connaturata dal
solo giudizio di merito.
Per queste ragioni, il Collegio ritiene non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli
623, comma 1, lettera a) e 34 del codice di procedura penale con
riguardo all'art. 111, comma 2 della Costituzione, nella parte in cui
non prevede l'incompatibilità dei giudici che come componenti del
tribunale del riesame si siano già pronunciati sulla ordinanza che
dispone una misura cautelare reale nei confronti dell'indagato
esprimendo giudizio di merito, a decidere nuovamente sulla medesima
questione a seguito di giudizio di annullamento della S.C.
Ricorre ancora ingiustificata disparità di trattamento in
violazione dell'art. 3 della Costituzione con riguardo al diverso
trattamento fra le fasi di cognizione e cautelare.
Infatti, come anticipato, nell'ipotesi in cui il giudice abbia
deciso con sentenza in sede cognizione, l'annullamento con rinvio
della sua decisione comporta, ai sensi dell'art. 623, comma 1,
lettera d) del codice di procedura penale, l'impossibilità per quel
giudice-persona fisica di pronunciarsi nuovamente sulla vicenda. E,
correlativamente e coerentemente, l'art. 34 del codice di procedura
penale, al comma 1, nel presupporre la separazione e autonomia tra
iudicium rescidens e iudicium rescissorium, contempla la
corrispondente incompatibilità (art. 34, comma 1 del codice di
procedura penale: «Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a
pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare
funzioni di giudice negli altri gradi, nè partecipare al giudizio di
rinvio dopo l'annullamento o al giudizio per revisione»).
Parimenti la Corte costituzionale ha affermato che in sede di
giudizio di esecuzione il giudizio di rinvio, a seguito
dell'annullamento dell'ordinanza di rideterminazione della pena da
parte della Corte di cassazione, non possa essere celebrato innanzi
allo stesso giudice, persona fisica, che ha pronunciato l'ordinanza
impugnata e che tale interpretazione è oggettivamente conforme al
dato normativo posto che la locuzione «giudizio» è di per sè tale
da comprendere qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in
base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito
(cfr. Corte costituzionale n. 183 del 2013; n. 7 del 2022).
Per contro, se l'identico giudizio è espresso, come nella
specie, in fase cautelare - e segnatamente nel procedimento
incidentale di riesame avverso il provvedimento applicativo della
misura cautelare reale, e dunque mediante ordinanza a mente dell'art.
324 del codice di procedura penale - l'ulteriore pronuncia del
medesimo giudice sulla stessa questione, a seguito di annullamento
con rinvio da parte della Corte di cassazione, non è preclusa, anzi
è imposta visto il dato letterale del richiamato art. 623, comma 1,
lettera a) del codice di procedura penale.
Da qui l'irragionevole disparità tra fase della cognizione e
fase cautelare, visto che, laddove il «giudizio» contenutisticamente
inteso - implicante penetranti valutazioni di merito - sia operato
con sentenza poi annullata, il sistema processuale prevede
espressamente l'incompatibilità del giudice che ha pronunciato la
sentenza rispetto al giudizio di rinvio a seguito di annullamento;
mentre analoga incompatibilità non è prevista laddove quella
medesima valutazione sia effettuata in sede di riesame avverso misura
cautelare reale con ordinanza poi annullata.

(1) La Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale
degli articoli 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), del
codice di procedura penale, nella parte in cui non prevedono che
il giudice dell'esecuzione deve essere diverso da quello che ha
pronunciato l'ordinanza sulla richiesta di rideterminazione della
pena, a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale
di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento
sanzionatorio, annullata con rinvio dalla Corte di cassazione.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
agli articoli 3 e 111, comma 2 della Costituzione la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 623, comma 1, lettera a) e
34 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevedono
l'incompatibilità a partecipare al giudizio di rinvio del giudice il
quale abbia concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento ovvero
di rigetto della richiesta di riesame ai sensi dell'art. 324 del
codice di procedura penale;
Dispone la sospensione del presente procedimento e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, copia della presente
ordinanza sia notificata al pubblico ministero, al ricorrente G. M. e
al relativo difensore, nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri; dispone altresì che la presente ordinanza sia comunicata
ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Così deciso in camera di consiglio, in Ravenna, 23 maggio 2022

Il presidente: Calandra


I giudici: Guidomei - Chibelli