1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 16-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 433 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 13 febbraio 2003 dal tribunale di Ancona, sez. distaccata di Fabriano nel procedimento penale a carico di P.A. Reato in genere - Imputabilita' - Norme concernenti i vizi di mente e gli stati emotivi o passionali - Incongruita' della nozione di infermita' psichica presupposta - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Incidenza della nozione utilizzata sull'obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. - Codice penale, artt. 85, 88, 89 e 90. - Costituzione, artt. 3 e 111. (003C0706) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 16-7-2003)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 30181/02 R.G. mod. 16,
1774/96-2 RGNR, relativo all'imputato P.A.;
Premesso in fatto che il predetto imputato era evocato in
giudizio per rispondere del reato di cui all'art. 589, primo, secondo
e terzo comma c.p. nonchè dell'art. 186 primo e secondo comma del
Codice della strada (fatti del 16 febbraio 1996, in occasione di
incidente stradale);
Che questo giudice chiedeva notizie circa lo stato mentale
dell'imputato mediante la trasmissione di documentazione dalle
strutture sanitarie pubbliche locali;
Che a seguito di ciò veniva acquisita documentazione da cui tra
l'altro risultava:
che l'imputato era stato in cura presso il Centro di Salute
Mentale di Fabriano, essendo stato seguito continuativamente dal
28 gennaio 1997 al 2 dicembre 1998, a seguito di diagnosi di
«disturbo psicotico N.A.S.» insorto durante l'espletamento del
servizio militare;
che alla data del 26 marzo 1999 l'imputato risultava per i
responsabili del servizio psichiatrico pubblico «affetto da "Disturbo
Borderline di Personalita'", quadro clinico caratterizzato da una
modalità pervasiva di instabilità delle relazioni interpersonali,
dell'immagine di sè e dell'umore e da una marcata impulsivita» con
«abusi saltuari di sostanze stupefacenti ed alcool e, in periodi di
elevata esposizione allo stress, scompensi psicotici caratterizzati
dal conparire di disturbi dell'ideazione di tipo paranoide»;
che concorreva con il predetto quadro un disturbo post
traumatico da stress, che poteva «aver contribuito a slatentizzare i
tratti disfunzionali di personalità connessi al sottostante disturbo
di personalita»;
che una nota del 3 dicembre 1999 indicava una riaccentuazione
dei sintomi in concomitanza ad (altro) incidente stradale avvenuto
nel luglio 1999;
che l'imputato era stato ricoverato presso il Servizio
psichiatrico di diagnosi e cura di Jesi dal 13 settembre 1999 al
16 settembre 1999, a seguito del quale aveva ricominciato ad assumere
una terapia farmacologica a base di neurolettici, ansiolitici e
stabilizzanti dell'umore;
che successivamente l'imputato era stato ricoverato presso la
stessa struttura, inizialmente a livello volontario e poi con T.S.O.,
stante la sua assoluta mancanza di collaborazione;
che successivamente era continuata la terapia farmacologica;
che la certificazione datata 13 marzo 2000 a firma di medico
della AUSL 5 di Jesi dava conto di «un quadro clinico psicopatologico
caratterizzato da una condizione persistente di depersonalizzazione e
derealizzazione, con frequenti episodi francamente psicotici».
Considerato, in diritto, che risulta dunque dalla predetta
documentazione acquisita che l'imputato, nel periodo successivo al
tragico incidente, era malato di mente. Risulta inoltre un quadro
tale che imporrebbe di approfondire se - per la gravità della
malattia segnalata non da consulenti di parte, ma da strutture
pubbliche - la malattia mentale stessa non fosse presente al momento
del fatto (anche se qui potrebbe venire in rilievo la nota
controversia tra fattore scatenante, mera concausa della malattia
mentale ovvero malattia mentale «autonomamente sviluppatasi»: ma per
l'appunto ciò postulerebbe l'approfondimento peritale accennato).
Tale perizia, in caso di esito della stessa nel senso
dell'infermità di mente al momento del fatto, potrebbe essere
risolutiva per escludere l'imputabilità.
E tuttavia, prima di interrogarsi sull'opportunità o sulla
necessità di una perizia psichiatrica, questo giudice deve porsi il
problema fondamentale di come utilizzare il concetto di malattia
mentale rispetto al diritto positivo.
E in tale diritto positivo com'è noto, viene in rilievo, in
primo luogo, il disposto degli artt. 85-87-88-90 c.p. (v. anche
art. 220, secondo comma c.pp.).
L'indagine che deve effettuare questo giudice dev'essere subito
alleggerita dalle questioni più generali, che addirittura
coinvolgono il modo d'essere di un sistema penale.
In altre parole, per quello che qui interessa, non occorre in
alcun modo occuparsi di tutte le questioni che attengono:
alla pretesa duplicazione concettuale tra art. 42, primo
comma ed art. 88 c.p., sostenuta da parte della dottrina;
alla problematica relativa alla capacità di volere di cui
agli artt. 85 ed 88 c.p. come «libero volere», intendendosi con
questo la capacità di agire «liberamente» il che comporta a sua
volta il quesito se possa, almeno in parte, affermarsi che comunque
la norma sottenda il problema del «libero arbitrio», il che è stato
espressamente escluso nella relazione al codice, non avendo voluto il
legislatore prendere posizione sul punto (affermando sostanzialmente
che trattasi di problemi metagiuridici) ma che parte della dottrina
in qualche modo ripresenta in sede ermeneutica, non ritenendo che la
capacità o l'imputabilità possa attenere ad altri che all'«uomo
libero»;
alla problematica relativa alle finalità della pena (scuola
classica, scuola positiva, nuova difesa sociale ecc. ecc.).
Occorre invece prendere le mosse dalla costante giurisprudenza in
materia, la quale sostanzialmente, e sia pure con qualche episodico
precedente difforme, ha un orientamento pacifico nel ricondurre
l'infermità di mente ad una «patologia» clinicamente accertata.
Solitamente, ma non sempre, la giurisprudenza esclude dal novero
delle «infermita» psichiche quelle che non si traducano nelle c.d.
psicosi. Talvolta si assiste anche alla specificazione, apprezzata da
parte della letteratura psichiatrica forense, che la malattia mentale
deve essere stata causa specifica del reato e non mero stato generale
del soggetto: è questa, sotto varie forme, la dottrina
dell'incapacità di intendere e di volere come valore di malattia.
Ricorrente è poi la distinzione tra psicosi vera e propria e
c.d. nevrosi la quale non darebbe luogo a compromissione della
capacità di intendere e di volere.
Quasi sempre, inoltre, v'è la sottolineatura circa la «base
organica» della malattia rilevante ex art. 88 e 89 c.p.
Queste affermazioni si trovano nella copiosa giurisprudenza degli
ultimi 50 anni talvolta affiancate, talaltra, per così dire, «in
ordine sparso», poichè viene colto ora l'uno ora l'altro aspetto
ovvero perchè empiricamente la giurisprudenza stessa cerca di
risolvere gli stessi imbarazzi e contraddizioni della cultura
psichiatrica.
Su questi presupposti si attesta anche la più recente
giurisprudenza.
Si pone ora la questione di chi, in primo luogo, debba accertare
la malattia mentale, in ipotesi penalmente rilevante. Il quesito
sembrerebbe banale e pedestre, poichè la risposta obbligata è che
l'incapacità viene accertata dal giudice sulla scorta delle
risultanze processuali ed in primo luogo della perizia psichiatrica.
Ma, per l'appunto, deve essere chiaro su quali premesse necessarie
deve essere condotta la perizia psichiatrica. E allora, utile
conclusione può essere quella secondo la quale la perizia non potrà
mai essere affidata ad un esperto nelle discipline psicologiche,
perchè la psicologia si occupa delle condotte mentali in generale,
mentre la psichiatria si occupa della diagnosi (oltre che della cura)
della malattia mentale.
Inoltre, altra ulteriore conseguenza, anch'essa apparentemente
banale, è che la psichiatria, come fonte di conoscenza umana, si
pone esclusivamente come «scienza».
Certamente il perito in genere, può essere versato nelle più
varie forme di conoscenza umana, ivi comprese quelle a carattere
artistico, ma la perizia psichiatrica non può che porsi secondo
criteri scientifici.
Una volta accertato che il giudice deve ricorrere alla scienza
psichiatrica, altra utile specificazione è quella che attiene alla
nozione stessa di scienza.
Senza volersi in alcun modo addentrare, neppure per cenni, in
questioni di filosofia della scienza, non si può tuttavia trascurare
che lo stesso soggetto di conoscenza media, tra i quali va annoverato
lo stesso operatore del diritto, deve utilizzare il concetto di
«scienza» sul quale attualmente si conviene (con esclusione di
quello, generalissimo, che equivale a sinonimo di «conoscenza».
La nozione di scienza ha oggi abbandonato quel carattere di
conoscenza assoluta ed universale alla quale ambiva nei secoli
precedenti, almeno come fine raggiungibile.
Si può anzi dire, forse esagerando, che uno dei postulati della
scienza moderna è proprio l'impossibilità di raggiungere tale fine
(e si esagererebbe proprio perchè tale affermazione ha in sè
un'eccessiva assolutezza).
Requisito essenziale della scienza moderna è che tutte le sue
acquisizioni, per avere valore, devono essere suscettibili di
riscontro che può essere:
sia di natura assolutamente deduttiva: un matematico esegue
una dimostrazione ponendo all'attenzione della comunità matematica
tutti i passaggi attraverso i quali essa si svolge, in maniera tale
che la comunità stessa possa discutere il valore e l'importanza del
lavoro. Assolutamente emblematica in tal senso, e mediaticamente
importante perchè giunta agli onori delle cronache giornalistiche,
è la dimostrazione del c.d. ultimo teorema di Fermat, vale a dire la
dimostrazione che xn + yn = zn non può dare alcuna soluzione in
numeri interi per n maggiore di 2. Tale dimostrazione, oltre ad
essere contenuta in oltre 200 pagine, aveva un errore nella sua prima
formulazione, errore emendato proprio grazie alla segnalazione dei
matematici coinvolti nella verifica;
sia di natura in tutto o in parte empirica: viene annunciato
un nuovo e rivoluzionario farmaco ovvero un nuovo protocollo medico
nella cura del cancro; la procedura di scoperta della molecola ovvero
il protocollo di cura deve essere messo a disposizione della
comunità scientifica per le verifiche sperimentali del caso;
altrimenti la scoperta del farmaco e la pretesa cura non hanno valore
scientifico e, poichè la medicina e la farmacologia non hanno valore
di conoscenza se non sub specie di scienza, non hanno affatto valore.
Certamente lo sforzo intellettuale, anche in tema di scienza,
procede anche per altre vie, non deduttive nè induttive: una
congettura si affaccia già pronta alla mente del ricercatore, e solo
dopo se ne trova la giustificazione mediante il procedere razionale
(la genesi di ciò è tuttora ignota). Non può essere sottovalutato
questo dato, ma esso non appartiene direttamente alla scienza.
La psichiatria deve porsi come scienza, essendo una branca della
medicina, e come tale deve avere acquisizioni comunemente accettate
dalla generalità degli esperti che praticano tale disciplina.
L'affermazione potrebbe sembrare azzardata se si pone mente alle
difficoltà in cui ancora si dibatte la psichiatria e le discussioni
non ancora sopite circa l'eziologia di determinati fenomeni morbosi.
Ma si tratta di difficoltà che appartengono in maggiore o minore
misura a tutti i rami delle scienze applicate e non per questo i
risultati cui pervengono le varie discipline non sono utilizzati in
maniera fruttosa nella vita di tutti i giorni. Essi possono ed anzi
debbono essere utilizzati anche dal giurista. Per quello che a noi
interessa, rimane accertato, alla luce delle moderne acquisizioni:
1) che la maggior parte delle malattie mentali hanno
un'accertata concomitante carenza o eccesso di sostanze che fanno da
mediatori chimici nelle interazioni neuronali;
2) che spesso vi sono una serie di fattori concausali che
possono prendere il nome di fattori scatenanti la malattia, senza i
quali: a) la malattia avrebbe potuto anche non manifestarsi; b) o
avrebbe potuto manifestarsi con minore gravità; c) o avrebbe potuto
manifestarsi più tardivamente;
3) che le malattie mentali, in precedenza classificate
unitariamente, abbisognano invece di importanti ed ulteriori
specificazioni, per cui, ad esempio, è corretto parlare di «spettro
schizofrenico» per dare conto di una serie di manifestazioni
patologiche, anche molto diverse tra loro, riconducibili in quale
maniera alla vecchia nozione di schizofrenia;
4) che la comorbidità tra malattie mentali è un fenomeno
più accentuato di quanto in precedenza non si sospettasse (ad
esempio, depressione e disturbo ossessivo compulsivo, depressione e
disturbi da abuso di sostanze alcoliche, ecc.);
5) che la summa divisio tra nevrosi e psicosi, ancora molto
radicata nella terminologia comune, è praticamente abbandonata,
mentre il termine nevrosi viene ancora utilizzato, soprattutto dalla
psichiatria di scuola europea, ma semplicemente come termine
equivalente a «sindrome» o «malattia» e senza quella valenza
spiccatamente «psicodinamica» assegnatale soprattutto dalla
psicanalisi;
6) che la gravità delle malattie mentali non si manifesta
(solo) in termini di qualità, cioè in relazione ad un tipo di
malattia, ma anche e soprattutto in relazione al tipo di intensità
nell'ambito della stessa malattia;
7) che per talune malattie la familiarità è molto
accentuata, il che depone per l'origine genetica della
predisposizione a questo tipo di malattie: appare corretto parlare di
predisposizione in tutti i casi in cui la malattia dipenda
dall'interazione di una serie di geni e non dal difetto di un solo
gene, per cui il meccanismo complesso di interazione tra i geni
coinvolti potrebbe essere influenzato in maniera più o meno positiva
dagli stimoli ambientali;
8) che anche per le malattie di marcata origine genetica, non
può darsi luogo ad alcun determinismo rozzamente inteso, per
intendersi secondo i canoni più rudi della scuola positiva di fine
ottocento, sia perchè, come detto, la malattia sarebbe in ogni caso
poligenica e sempre, in questa ipotesi, diviene importante il
contributo ambientale, sia perchè, trattandosi di geni non tutti a
carattere dominante, essi possono risentire del positivo influsso
dell'allele, in ipotesi sano, portato dal genitore non affetto;
9) che, infine, anche la dicotomia tra malattia «a base
organica» o «biologica» e malattia «a base funzionale» (o espressione
equivalente), tende ad essere abbandonata. Tutte le recenti
acquisizioni delle neuroscienze e della biomedicina danno conto di
una complessità tale dell'organismo vivente che immaginare una mente
ad un piano superiore ed un corpo confinato nel sottoscala è
un'ipotesi del tutto infruttuosa. Nel campo della psichiatria, i
progressi della misurazione sperimentale danno conto di eccesso o
difetto di determinate sostanze proprio in correlazione a determinati
stati patologici, per cui la mancanza di riscontro su base fisica di
determinati disturbi psichici non può essere preso per fondare la
dicotomia in parola;
10) che gli apporti della psicodinamica e della sociologia
possono essere senz'altro utilizzati nella diagnosi e nella cura
della malattia mentale, senza voler ridurre la psichiatria a mera
dimensione biologica, sia per le innegabili influenze dell'ambiente
cui sopra si è fatto cenno, sia perchè la complessità della
materia, cui attualmente le neuroscienze non possono fornire tutte le
risposte (nè si sa se lo potranno fare in futuro) impongono una
sorta di pragmatismo eclettico. Ovviamente per un'utile fruizione di
tali contributi va abbandonato ogni dogmatismo da parte di tutti.
Appare chiaro che oggi la scienza e la scienza in generale e la
psichiatria in particolare non può essere la stessa del 1930. Già
questo comporterebbe un grave attacco alla validità dei presupposti
scientifici della normativa recata dagli artt. 85-88-89 c.p.
Infatti, tanto per fare un esempio, la ricorrente distinzione
operata dalla giurisprudenza tra malattia «in senso proprio» ovvero
malattia che ha base clinica, la quale comporta l'infermità
rilevante per escludere o diminuire la capacità di intendere e di
volere, e «i disturbi della personalità, le nevrosi, ecc.»
riecheggia chiaramente, quando non riprende pari pari, la
terminologia desueta di cui sopra, al punto 9. Qui, ovviamente, non
si discute se un soggetto con disturbo di personalità,
psichiatricamente classificabile come tale, debba o meno essere
considerato incapace di intendere e di volere: il discorso,
piuttosto, è metodologico, nel senso che appare inesatto in partenza
negare la qualifica di malattia mentale al disturbo di personalità.
Non si capisce perchè il disturbo di personalità interessi la
psichiatria se non è rapportabile alla nozione di malattia mentale,
se non usando la battuta rinvenibile in un celebre manuale di
psichiatria forense, vale a dire che gli psichiatri, nella loro ansia
classificatoria, debbono trovare un'etichetta per qualsiasi
manifestazione comportamentale. Il che, comunque, rimane una battuta,
ed anche poco al di sopra di quella secondo cui per lo psichiatra
sono tutti pazzi, ed il primo pazzo è lui stesso. In realtà rimane
l'assoluta difficoltà di conciliare le risultanze della scienza
psichiatrica con asserzioni che si rinvengono nella giurisprudenza le
quali danno come premesse scontate affermazioni che sono in contrasto
con quanto sopra richiamato. Come mero esempio ricordiamo che Cass.
Sez. I, n. 4029/92 stabilisce che la sindrome ansioso depressiva non
è associabile ad alcuna entità nosologica. Si rinviene, in tale
affermazione, la traccia di una tripartizione tutt'ora in voga in
dottrina ed in giurisprudenza, secondo la quale vi sarebbero tre
distinti paradigmi circa i «modelli» di malattia mentale:
il paradigma medico o nosografico elaborato da Kraepelin
verso l'inizio del novecento, secondo il quale il malato di mente
sarebbe tale al sussistere di una specifica ed accertabile malattia
fisica del sistema nervoso centrale. La disamina della malattia si
svolge attraverso l'essenziale apporto di criteri di classificazione
trasposti in «tavole nosografiche», per cui il disturbo psichico è
riconducibile ad una malattia mentale solo se nosograficamente
inquadrabile;
il paradigma psicologico, variamente definito, ma comunque
improntato alla valorizzazione dell'universo interiore
dell'individuo, della psicodinamica, del «vissuto», ecc. ecc. ecc.;
il paradigma sociologico, per cui la malattia di mente è
riconducibile agli influssi dell'ambiente, o della società. Nelle
sue teorizzazioni più estreme, il paradigma sfocia in quella che è
stata chiamata «antipsichiatria».
Il secondo ed il terzo paradigma, per le considerazioni sopra
fatte, non appartengono al metodo scientifico. La loro validità va
cercata in altri campi del conoscere. I loro eventuali apporti alla
scienza psichiatrica sono di contenuto empirico, talora importanti ma
non sistematici. Non possono autonomamente venire in rilievo per
essere confutati o confermati, perchè sfuggono, per la loro stessa
essenza al momento della verifica sperimentale (secondo l'ormai ben
noto insegnamento di Popper).
Il primo paradigma faceva certamente parte integrante della
migliore scienza psichiatrica nel 1920 o nel 1930, ma appartiene oggi
alla storia della scienza.
Attualmente la scienza psichiatrica pone le sue fondamenta su
sistemi di classificazione a carattere pragmatico, rispetto ai quali
sono fondamentali il Manuale c.d. DSM (diagnostic and statistic
manual of mental disorder) nelle sue successive versioni, nonchè la
corrispondente versione a cura dell'OMS ICD.
L'elemento saliente che caratterizza queste versioni è la
costante revisione dei dati e delle classificazioni, che da un lato
sottolinea il carattere ateorico delle stesse e dall'altro dà conto
di un'elaborazione continua della materia in relazione alle
acquisizione che via via vengono fatte.
Accedendo a tali impostazioni, che non possono trovare
alternative secondo la migliore scienza ed esperienza attuale, si
comprende come il metodo nosografico era correttamente preso in esame
quale presupposto dell'infermità psichica dal legislatore del 1930
(la relazione al Re vi fa indiretto ma chiaro accenno), ma non può
essere il presupposto scientifico attuale.
Ma ammettendo che l'impianto complessivo costituito dagli
artt. 85-88-89, i quali poggiano, nell'applicazione ed
interpretazione, su premesse che non si discostano molto dalle
premesse proprie di una scienza psichiatrica vecchia di 70 anni,
possa in qualche modo superare le enormi riserve sulla sua
ragionevolezza, il punto veramente dolente riguarda l'art. 90 c.p.,
il quale può essere letto sia quale norma autonoma sia in lettura
integrata con il disposto degli articoli riguardanti l'imputabilità.
In altre parole, il lettore (e l'interprete) può scegliere di
leggere, in un primo tempo, gli artt. 85-88-89 c.p., e ne ricaverà
che non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto
era, per infermità, in uno stato di mente tale da escludere la
capacità di intendere e di volere. Di seguito l'art. 90 c.p. può
essere letto come una sorta di interpretazione autentica del disposto
normativo di cui agli artt. 85-88-89 c.p., nel senso che «gli stati
emotivi o passionali» non possono mai configurare quell'infermità
che comporta una stato di mente tale da escludere (o anche solo di
scemare) la capacità di intendere e di volere. In tal modo v'è un
complesso normativo di unitaria lettura, quello degli
artt. 85-88-89-90 c.p. Ma il lettore può anche intendere l'art. 90
c.p. come lo intende autorevole corrente dottrinale, e cioè che vi
siano «stati emotivi o passionali» che alterano il funzionamento
della psiche in maniera patologica. E di fronte a questa
possibilità, due sono le opzioni, cioè ammettere che vi sia uno
stato «emotivo o passionale» che comporta l'infermita/incapacità
ovvero che, in ogni caso, operi una fictio juris secondo la quale,
seppure lo stato emotivo o passionale comporta un'incapacità di
intendere o di volere, tale incapacità assoluta o parziale non è
giuridicamente valutabile.
La giurisprudenza di Cassazione può, grosso modo, suddividersi
in 3 filoni:
v'è un gruppo di sentenze che affermano che gli stati
emotivi o passionali non possono mai rilevare ai fini
dell'incapacità di intendere o di volere (sez. I, n. 1319/67;
n. 316/68 ; sez II, n. 3707/76 ; sez. III, n. 467/79; sez. I,
n. 2897/83 ; sez. IV, n. 14358/90 ; sez. I, n. 7523/91; n. 4029/92;
n. 4954/93; 967/98, sez. VI, n. 7845/97);
v'è un gruppo di sentenze che affermano che gli stati
emotivi o passionali possano anche comportare uno squilibrio psichico
tale da poter dar luogo alla malattia mentale: di solito tale
evenienza è vista come «eccezionale» (sez. I, n. 739/72; n. 4123/73
; sez. III, n. 800/60; n. 2511/80; n. 9357/80; n. 6710/83; sez. V,
n. 2123/85; sez. VI, n. 2285/85; sez. I, n. 9084/87; sez. V,
n. 8660/90; sez. I, n. 1347/91);
v'è infine un gruppo di sentenze che sembrano tentare una
specificazione dello stato emotivo o passionale, rilevante per
escludere o diminuire la capacità di intendere e di volere, quale
«manifestazione» di una vera e propria patologia (sez. I,
n. 10911/76; sez. III, n. 2439/64; sez. VI, n. 153/82; sez. I,
n. 12429/94; n. 3170/95; n. 5885/97).
In realtà, leggendo i repertori e più ancora confrontando le
motivazioni per esteso, si ha talvolta la netta impressione che il
contrasto sia meramente terminologico ed in realtà la giurisprudenza
sia preoccupata di dare risposte adeguate al caso concreto, spesso di
valenza delicata. In realtà si tratta di sforzi veramente
ammirevoli, sol che si consideri che la nozione di «stati emotivi o
passionali» è uno strumento che seriamente non può avere alcuna
utilizzazione. Il legislatore del 1930 utilizzava il vocabolario che
poteva avere a disposizione, che era quello di certa criminologia e
psichiatria di fine ottocento e di inizio del novecento. Certamente,
a loro volta, tali espressioni prendono forma più dai momenti topici
del romanzo popolare che da una terminologia scientifica.
Oggi, comunque, nessun equivoco è più possibile. Si può
certamente convenire con chi dice che in tali casi le espressioni
più o meno infelici non devono essere preclusive all'utilizzazione
delle situazioni sottostanti, che non possono che avere un carattere
convenzionale. Il fatto è che la convenzione creatasi poggia su basi
scientificamente scorrette.
Il giurista e l'operatore del diritto deve certamente farsi
carico di questa discrepanza tra scienza come oggi va intesa e
scienza come presupposta dal legislatore del 1930, dalla
giurisprudenza e dalla dottrina: «questa Corte non intende certo
escludere che il sindacato sulla costituzionalità delle leggi, vuoi
per manifesta irragionevolezza vuoi sulla base di altri parametri
desumibili dalla Costituzione, possa e debba essere compiuto anche
quando la scelta legislativa si palesi in contrasto con quelli che ne
dovrebbero essere i sicuri riferimenti scientifici o la forte
rispondenza alla realtà delle situazioni che il legislatore ha
inteso definire. Nella materia del diritto penale, anzi, questo
specifico riscontro di costituzionalità deve essere compiuto con
particolare rigore, per le conseguenze che ne discendono sia per la
libertà dei singoli che per la tutela della collettivita» (Corte
cost. sentenza n. 114 del 9-16 aprile 1998).
Ritiene questo giudice che la base scientifica su cui poggia la
normativa del 1930, nonchè le elaborazioni dottrinali e
giurisprudenziali pressochè dominanti, sia «incontrovertibilmente
erronea» ovvero «raggiunga un tale livello di indeterminatezza da non
consentire in alcun modo un'interpretazione ed una applicazione
razionali da parte del giudice» (per usare le espressioni della
decisione appena richiamata).
D'altro canto, che le acquisizioni della scienza debbano imporre
una rivisitazione degli istituti giuridici appare ugualmente ovvio
(v., in tema di accertamenti per escludere o affermare la paternità,
quanto viene affermato da Corte cost. n. 170/99, n. 134/85). Quando
però la rivisitazione non può porsi in termini di diversa
applicazione, pur sempre compatibile con il dettato della norma, ma
la nuova acquisizione scientifica configge con la norma stessa, è
quest'ultima a dover venire meno.
Occorre ora sottolineare nettamente che le conclusioni alle quali
perviene la scienza psichiatrica sono di carattere neutro rispetto
alla problematica generale garantismo/repressione, perchè non
attengono al livello di risposta penale rispetto al fatto criminoso
ma al «come» la malattia mentale, eventualmente causa di non
imputabilità, viene accertata. Del resto, anche oggi la
giurisprudenza non ha difficoltà ad ammettere che non tutte le
infermità mentali danno luogo all'incapacità di intendere e di
volere.
Resta da vedere se l'eliminazione di norme così importanti,
almeno apparentemente, possa creare seri problemi al sistema penale
(questo giudice infatti denuncia non solo l'art. 90, ma il completo
impianto normativo costituito dagli artt. 85-88-89-90).
A parte l'ovvia considerazione secondo la quale, se si parte dal
presupposto da cui procede questo rimettente, secondo cui trattasi di
strumenti normativi sostanzialmente inservibili, non si vede come la
loro eliminazione potrebbe provocare danni, occorre dire che quanto
ripugna alla coscienza sociale, quanto attiene alla possibilità
dell'uomo di scegliere tra valore e disvalore, ecc. ecc., potrebbe
benissimo essere spostato sul terreno dell'applicazione dell'art. 42
c.p.
Già il legislatore del 1930 osserva che mentre l'art. 85 regola
la generica capacità di agire nel campo penale senza riferimento ad
un determinato fatto concreto, l'art. 42 prevede l'effettiva volontà
del caso concreto, per cui si tratterebbe di due posizioni diverse
della volontà. Nella capacità di diritto penale o imputabilità, la
volontà è considerata al momento della possibilità. Nella
effettiva responsabilità penale la volontà è considerato nel
momento della sua attuazione (Relazione al Re, n. 26). Oltre a ciò,
il giurista potrebbe utilmente rinunciare ad ogni definizione o
pre-definizione della infermità mentale, eliminando così tutti gli
imbarazzi che attengono alle prese di posizione più o meno
metafisiche.
Di conseguenza, questo, giudice ritiene rilevante (poichè
finalizzata a vagliare norme la cui applicazione altrimenti
s'imporrebbe per il prosieguo del processo) e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 85-88-89-90 c.p. in quanto presuppongono una nozione di
infermità, nella specie psichica, superata dalle nuove acquisizioni
della scienza ed in quanto tale, non utilizzabile in alcun modo, e
pertanto contrastanti con il criterio di ragionevolezza di cui
all'art. 3 della Cost. nonchè in quanto, utilizzando una nozione di
infermità come sopra descritta, precludono al giudice il
potere-dovere della motivazione dei suoi provvedimenti
giurisdizionali, poichè l'iter logico di tale argomentazione sarebbe
irrimediabilmente inficiato dalla incongruità della nozione di
infermità comunemente utilizzata.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 85-88-89-90 c.p., per
contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost.;
Sospende il procedimento ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere, dandosi atto che ne è stata data
lettura in udienza per gli altri soggetti destinatari.
Fabriano, addì 13 febbraio 2003
Il giudice: Marziali
03C0706