1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 18-4-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 61 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 ottobre 2011
Ordinanza del 24 ottobre 2011 emessa dal Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di S. M.. Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entita' di cui al comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope) sull'aggravante della recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza, per la parita' di trattamento di situazioni di diversa gravita' - Contrasto con i principi di offensivita' e di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 69, comma 4. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27. (012C0135) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 18-4-2012)

TRIBUNALE CIVILE E PENALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro S.
M., nato il 10 gennaio 1990 in Gabon, sedicente, attualmente detenuto
per questa causa presso la Casa circondariale di Torino, difeso
fiduciariamente dall'avv. Alessandro Gasparini del Foro di Torino,
detenuto presente, imputato del reato di cui all'art. 73 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 per avere illegalmente
detenuto e ceduto a C. C. g 0,40 lordi di cocaina.
In Torino il 12 ottobre 2011.
Recidivo reiterato specifico infraquinquennale.
Alle ore 16,50 del 12 ottobre 2011 militari della Compagnia
Carabinieri di Torino - «Oltre Dora» notarono l'odierno imputato che,
nascostosi dietro un furgone in sosta, dopo breve trattativa cedeva
al quarantaquattrenne C. C., un piccolo involucro, poi risultato
contenere cocaina, dietro pagamento del prezzo di 20,00 euro.
Cedente e acquirente furono separatamente raggiunti dai militari
e identificati. Le successive perquisizioni consentirono di
sequestrare al C. la sostanza stupefacente e all'imputato il denaro.
Tratto in arresto, e presentato in udienza per la convalida del
provvedimento restrittivo e contestuale giudizio direttissimo, S. M.
ha ammesso l'addebito senza riserve.
Incardinato il giudizio direttissimo, infine, l'imputato ha
chiesto di essere giudicato con rito abbreviato, che è stato
discusso dalle parti all'odierna udienza.
Lo scrivente ritiene necessario, per poter addivenire ad una
corretta decisione della causa, il pronunciamento della Corte
costituzionale in ordine a uno specifico aspetto del rapporto
attualmente vigente fra circostanze attenuanti e recidiva reiterata.
La fattispecie concreta oggetto di giudizio presenta infatti le
seguenti caratteristiche:
A) l'episodio per cui si procede è sicuramente attenuato a
norma dell'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990: si tratta di un banale caso di «spaccio di strada»,
concernente un quantitativo minimale di cocaina (il peso di grammi
0,40, stimato dai militari operanti, è comprensivo di involucro e
sostanza da taglio), venduto a un prezzo parimenti irrisorio (venti
euro); le modalità di vendita (sulla pubblica via, senza alcuna
particolare precauzione) sono elementari e non presentano alcun
aspetto di callidità; quanto all'acquirente, egli non è persona
vulnerabile, per età o caratteristiche psico-fisiche, bensì un uomo
di oltre quarant'anni che ha liberamente deciso «di fare uso
saltuario di sostanze stupefacenti» (così il verbale di assunzione
di informazioni a firma C. C.); quanto alla persona dell'agente,
infine, si tratta di uno straniero irregolarmente presente in Italia,
senza fissa dimora, in condizioni di vita individuale sicuramente
difficili, ed ha lealmente ammesso l'addebito;
B) al S. è contestata la recidiva reiterata, essendo egli
gravato da quattro condanne irrevocabili per i seguenti reati:
1) violazione della disciplina degli stupefacenti (art. 73, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990),
dell'immigrazione e falsità personale commessi il 23 ottobre 2006:
sentenza del Tribunale di Torino in data 13 aprile 2007 (irrevocabile
il 29 maggio 2007) con condanna a mesi sei di reclusione più multa e
pena condizionalmente sospesa;
2) cessione illecita di stupefacenti (art. 73, comma 5, decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990) commessa il 9 novembre
2006: sentenza del Tribunale di Torino in data 11 novembre 2006
(irrevocabile il 16 gennaio 2007) con condanna a mesi dieci di
reclusione più multa e pena condizionalmente sospesa;
3) tre episodi di cessione illecita di stupefacenti (art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990)
commessi il 18, 19 e 26 maggio 2007, più un episodio di falsità
personale commesso il 26 maggio 2007: sentenza del Tribunale di
Torino in data 14 ottobre 2008 (irrevocabile il 30 dicembre 2008) con
condanna ad anni uno e mesi sei di reclusione più multa;
4) due violazioni della disciplina degli stupefacenti commesse
l'8 febbraio 2010, più altri episodi di resistenza a pubblico
ufficiale, falsità personale e violazione della disciplina
dell'immigrazione: sentenza del Tribunale di Torino in data 31
marzo2010 (irrevocabile il 12 novembre 2010) con condanna ad anni uno
e mesi tre di reclusione più multa.
La presente ordinanza torna a proporre, a distanza di qualche
anno, dubbi di costituzionalità dell'art. 69, comma 4 c.p. così
come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251.
Come è noto, dopo l'entrata in vigore della legge n. 251/2005
moltissimi giudici di merito, e la stessa Corte di cassazione,
sollevarono incidenti di costituzionalità dell'art. 69, comma 4
c.p., nel nuovo testo, nella parte in cui esclude, in via generale,
la prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata, lamentandone
il contrasto con gli articoli 3, 25 e 27 Cost. sotto molteplici
profili.
Come è parimenti noto, la Corte costituzionale dichiarò sempre
inammissibili le questioni sollevate, senza mai pervenire a una
decisione di merito, perchè tutte le ordinanze di rimessione
muovevano dal presupposto che, dopo la novella legislativa del 2005,
la recidiva reiterata fosse divenuta obbligatoria.
La Corte evidenziò l'erroneità di tale presupposto (sentenza n.
192 del 2007, ordinanze n. 409 del 2007, 33, 90, 193 e 257 del 2008 e
infine n. 171 del 2009), additando una diversa interpretazione:
l'unica ipotesi di recidiva obbligatoria attualmente esistente è
quella di cui al vigente comma 5 dell'art. 99 c.p., mentre quella di
cui al comma 4 resta facoltativa, nel senso che il giudice conserva
il potere discrezionale di escluderla ovvero di riconoscerla
«allorchè il nuovo episodio delittuoso appaia concretamente
significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei
precedenti, della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo» (così tutte le pronunce sopra citate). E una
volta discrezionalmente esclusa la recidiva, proseguì la Corte, era
possibile ritenere che venisse meno il divieto di prevalenza delle
attenuanti.
Tale autorevole lettura fu poi condivisa dalla Corte di
cassazione in numerosissime pronunce succedutesi fra il 2007 e il
2009 e culminate nella conforme sentenza a Sezioni unite n. 35738 del
27 maggio/5 ottobre 2010.
Questa evoluzione giurisprudenziale sembra aver appianato tutte
le difficoltà che si possono incontrare nella prassi. In realtà
essa ha aperto la strada a una ridda di decisioni di merito assai
diverse su casi sostanzialmente analoghi, decisioni spesso
determinate in misura preponderante dalle diverse sensibilità
individuali dei giudici di merito: si è così assistito a veri e
propri «equilibrismi dialettici» per motivare l'esclusione della
recidiva - in situazioni che ragionevolmente non l'avrebbero
consentito - pur di evitare l'assurdo dell'inflizione di sei anni di
reclusione in ipotesi di cessione di una singola dose di sostanza
stupefacente; ipotesi questa in cui - al contrario - altri giudici,
preso atto dell'esistenza di condanne pregresse, hanno inflitto sei
anni di reclusione (ovvero quattro in sede di giudizio abbreviato, ma
non fa differenza) senza chiedersi se ciò fosse rispettoso dei
principi di proporzionalità e personalità della pena, e
trincerandosi dietro lo schermo della disposizione legislativa.
Un intervento normativo avente lo scopo dichiarato di arginare la
discrezionalità del giudice nella quantificazione della pena ha
perciò finito col divaricare ancor più le decisioni e con
l'esaltare proprio il momento discrezionale.
Il problema, ancora aperto nonostante la sent. 192/2007 della
Corte costituzionale, deriva dal fatto che il riconoscere o escludere
la recidiva reiterata facoltativa è operazione valutativa
radicalmente diversa dal «bilanciare» quella recidiva con concorrenti
circostanze attenuanti: esistono situazioni in cui, giudicando con
onestà intellettuale, la recidiva non può essere esclusa, e
tuttavia viene sentito come ingiusto negare la prevalenza di
determinate attenuanti.
In nessun campo ciò risulta tanto evidente come in materia di
sostanze stupefacenti.
È appena il caso di ricordare nozioni di comune esperienza per
gli operatori del diritto: la vigente disciplina penale del traffico
di stupefacenti è fondamentalmente articolata in due disposizioni -
il comma 1 e il comma 5 dell'art. 73 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 - le quali rispecchiano due situazioni
enormemente diverse dal punto di vista criminologico: al comma 1 è
prevista la condotta del grande trafficante, che dispone di
significative risorse economiche e muove quantitativi rilevanti di
sostanze stupefacenti senza mai esporsi in luoghi pubblici; al comma
5 è invece contemplata la condotta del piccolo spacciatore, per lo
più straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere
svolgendo «sulla strada» la più rischiosa attività di vendita al
minuto delle sostanze stupefacenti.
Tenendo giustamente conto di queste differenze il legislatore ha
punito con la pena della reclusione da sei a venti anni (più multa)
la condotta del grande trafficante e con la reclusione da uno a sei
anni (più multa) la condotta del piccolo spacciatore di strada. Non
si sottolineerà mai abbastanza che la seconda condotta viene
sanzionata con una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari
ad appena un sesto della pena prevista per la prima. Questo assetto
normativo, per cui una circostanza attenuante riduce la pena edittale
minima da sei a un anno di reclusione, costituisce un unicum nel
nostro sistema penale, e spiega perchè la presente questione di
costituzionalità venga proposta con specifica limitazione al
rapporto tra l'art. 69, comma 4 c.p. e la disposizione del comma 5
dell'art. 73 T.U. stupefacenti.
Va poi messo in evidenza che, legiferando in materia di
stupefacenti, il legislatore ha fatto ricorso a una tecnica normativa
peculiare: mentre in alcuni casi la legge prevede la pena per le
ipotesi meno gravi (e più frequenti nella prassi) e aggiunge una
serie di circostanze aggravanti per le ipotesi di maggiore allarme
sociale (così, tra i tanti esempi possibili, per i delitti di
lesioni, furto, truffa, rapina, ecc.), in altri casi la legge fissa
la pena base per le ipotesi più gravi e prevede poi circostanze
attenuanti per adeguare la sanzione ai casi più lievi e frequenti.
È questo, tra l'altro, il caso dell'art. 73 comma 5 T.U.
stupefacenti (che si tratti di circostanza attenuante e non ipotesi
autonoma di reato è conclusione ormai stabilmente raggiunta dalla
giurisprudenza di legittimita').
Nei casi da ultimo citati il divieto di prevalenza delle
attenuanti sulla recidiva reiterata produce conseguenze sanzionatorie
devastanti, perchè finisce con l'equiparare quoad poenam casi
oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale. Per
esemplificare, mentre l'autore di furti, per quanti furti commetta,
subirà, in caso di riconosciute attenuanti equivalenti, una pena
detentiva edittale minima sempre pari a sei mesi di reclusione, il
piccolo spacciatore recidivo reiterato - ove non venga in concreto
esclusa la recidiva - vedrà la pena detentiva edittale minima
«schizzare» da uno a sei anni di reclusione.
Torna in gioco, a questo punto, la possibilità di escludere
discrezionalmente la recidiva. Tuttavia questa possibilità non
sempre è praticabile, e segnatamente, volendo giudicare con onestà
intellettuale, non è praticabile nel presente processo. Se è vero,
come la Corte costituzionale insegna (e la dottrina e giurisprudenza
tradizionalmente confermano), che per escludere la recidiva occorre
valorizzare la natura e il tempo di commissione dei precedenti
(così, espressamente, tutte le ordinanze della Consulta sopra
richiamate), non si può non vedere che le condanne già riportate
dall'imputato (elencate più sopra) attengono tutte e quattro a
violazioni della disciplina degli stupefacenti, e per di più
commesse in momenti assai vicini al presente: un arco temporale che
va dal 2006 fino al 2010. «Natura e tempo di commissione dei reati»
indicano perciò con chiarezza che il reato ora sub iudice è
espressione della medesima «devianza» già denotata in occasione dei
precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior
colpevolezza e pericolosità dell'imputato. Non sarebbe dunque
corretto escludere, nella presente vicenda, la recidiva reiterata.
Allo stesso tempo, tuttavia, il reato commesso dal S. è e rimane
una modesta violazione sussumibile nel quinto comma dell'art. 73 T.U.
stupefacenti, e non sembra conforme ai principi costituzionali che il
riconoscimento della recidiva reiterata imponga al giudice di
trascurare integralmente questo dato di realtà.
Le ragioni di «frizione» con la Carta costituzionale sono
molteplici, e sono state convincentemente esposte nelle ordinanze di
rimessione che tra il 2006 e il 2008 hanno investito la Corte
costituzionale del problema. Basterà qui una breve sintesi:
a) violazione dell'art. 3 Cost.: l'art. 69, comma 4 c.p.,
nella parte in cui vieta di riconoscere la prevalenza dell'attenuante
di cui all'art. 73, comma 5 T.U. stupefacenti sulla recidiva, urta
contro il principio di eguaglianza perchè conduce, in determinati
casi, ad applicare pene identiche a violazioni d rilievo penale
enormemente diverso: il recidivo reiterato implicato nel grande
traffico di stupefacenti (art. 73, comma 1) che ottenga le attenuanti
generiche viene punito con la stesse pena prevista per quello stesso
recidivo reiterato qualora effettui un banale «spaccio di strada» di
infime quantità e gli vengano parimenti riconosciute (oltre
all'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 T.U. stupefacenti) le
attenuanti generiche. L'enorme differenze oggettiva, naturalistica,
criminologica delle due condotte viene completamente obliterata in
virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro
autore;
b) violazione dell'art. 25, comma 2 Cost.: come è noto, con
il suo espresso richiamo al «fatto commesso» l'art. 25, comma 2 della
nostra Carta costituzionale ha inteso riconoscere rilievo
fondamentale all'azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore, e
non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità
sociale. Ne discende la costituzionalizzazione del «principio di
offensivita'», il che implica la necessità di un trattamento penale
differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della
mera pericolosità dell'agente possa legittimamente avere rilievo
esclusivo;
c) violazione dell'art. 27 Cost.: viene in rilievo
particolarmente il comma 2, secondo cui «le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono
tendere alla rieducazione del condannato». La formulazione del
principio, come è noto, richiama e costituzionalizza il principio di
proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e
rieducativa), perchè una pena sproporzionata alla gravità del reato
commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di
ristabilimento della legalità violata, dall'altro non potrà mai
essere sentita dal condannato come rieducatrice: essa gli apparirà
solo come brutale e irragionevole vendetta dello stato, suscitatrice
di ulteriori istinti antisociali.
Non richiede giustificazione, perchè si impone come un dato
autoevidente, che l'inflizione di sei anni di reclusione per la
cessione di una singola modesta dose di sostanza stupefacente,
chiunque ne sia l'autore, non può essere in alcun modo considerata
una risposta sanzionatoria proporzionata. Per convincersene è
sufficiente vivere l'esperienza quotidiana delle aule di giustizia e
osservare l'espressione di incredula disperazione che si dipinge sul
volto del condannato alla lettura di certi dispositivi. È
sufficiente considerare, ancora e per concludere, che la pena
edittale minima per il piccolo spaccio del recidivo reiterato è più
grave di quella prevista, ad esempio, per la partecipazione ad
associazioni terroristiche o mafiose (articoli 270-bis e 416-bis
c.p.), per la concussione (art. 317 c.p.), per le lesioni dolose con
pericolo di vita della vittima (art. 583, comma 1 c.p.), per la
rapina aggravata e l'estorsione (articoli 628, 629 c.p.), per la
violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) e per l'introduzione illegale
di armi da guerra nel territorio dello stato (art. 1, legge n.
895/1967).
In virtù delle considerazioni che precedono questo giudice
chiede un intervento della Corte costituzionale che ponga rimedio
all'urgenza sopra evidenziata, dichiarando l'illegittimità
costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui esclude
che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 possa essere dichiarata
prevalente sulla riconosciuta recidiva reiterata.
La questione si appunta sulla sola circostanza attenuante
specificamente indicata, senza carattere di generalità, perchè in
altre situazioni parzialmente analoghe (si vedano per esempio le
attenuanti di cui agli articoli 648, comma 2 c.p. o 609-bis, ultimo
comma c.p.) i risultati sanzionatori che attualmente si producono
sono assai meno stridenti col principio di proporzionalità, ovvero
possono trovare giustificazione in altri valori costituzionalmente
protetti (in particolare la libertà sessuale per quanto concerne il
secondo esempio citato).

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 e seguenti, legge 11 marzo 1953,
n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p. come
sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in
cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 possa essere
dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, per violazione degli
articoli 3, 25 e 27 Cost. come esplicitato in motivazione.
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo sino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, 24 ottobre 2011

Il Giudice: Gallo