1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 19-12-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 738 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 settembre 1990
N. 738 Ordinanza emessa il 25 settembre 1990 dal tribunale di Cosenza sull'istanza proposta da Cozza Angelo Processo penale - Misure coercitive: custodia cautelare - Richiesta di modifica in arresti domiciliari - Atti preliminari al giudizio - Trasmissione degli atti del fascicolo del p.m. - Omessa previsione - Conseguente ignoranza, in tale fase giudiziale, di atti rilevatori della condotta e della personalita' del prevenuto - Disparita' di trattamento tra imputati a seconda dello stato del giudizio - Ingiustificata compressione del diritto della liberta' personale e del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, artt. 279 e 299; d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 91). (Cost., artt. 3, 13 e 24). (090C1403) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 19-12-1990)

IL TRIBUNALE
Letta l'istanza nell'interesse di Cozza Angelo, con la quale si
chiede la trasformazione dello stato di custodia cautelare in cui
attualmente versa l'imputato in arresti domiciliari;
Letti gli atti;
O S S E R V A
L'istanza di cui all'epigrafe impone di affrontare una questione
che il vigente codice di procedura penale presenta con l'istituto
della custodia cautelare, in relazione alla fase degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado (artt. 465 e 492 del
c.p.p.); fase nella quale il giudice conosce solo gli atti di cui
agli artt. 431 e 432 del c.p.p.
In casi come quello in specie, il giudice della fase degli atti
preliminari aV giudizio di primo grado si trova a dover decidere
sulla libertà personale (per revoca, imposizione o modifica di una
misura cautelare) senza gli atti che forniscano il concreto dei fatti
e dei dati sui quali poter apprezzare le ragioni cautelari.
Escluso il certificato del casellario giudiziale, e gli altri
documenti di cui alla lett. e) dell'art. 431 citato, i quali peraltro
sono solo un aspetto della valutazione complessiva della
pericolosità dell'imputato (art. 274, lett. c), e non indicono,
almeno in maniera diretta, rispetto alle altre ragioni cautelari di
cui alle lettere a) e b) dell'art. 274, gli altri atti di cui
all'art. 431, non racchiudono, di per sè, dati di fatto sui quali le
dette ragioni possano apprezzarsi compiutamente e se, essi,
indirettamente ed eventualmente, siffatti dati possono esprimere, va
pure rilevato che tali atti, ad eccezione del certificato del
casellario giudiziale, possono, per loro natura, mancare tutti.
Anche il decreto che dispone il giudizio contiene sì
l'enunciazione del fatto, ma il solo "fatto", ancorchè lo si voglia
considerare anche come non vissuto o filtrato dal magistrato che
dispone il giudizio, è, comunque, un momento riassuntivo, privo dei
suoi aspetti dinamici, apprezzabili sotto il profilo delle esigenze
cautelari.
Anche l'eventuale presenza dell'ordinanza cautelare (nel caso
cioè di misura già imposta: art. 432), la stessa si risolve, in un
giudizio precedente e datato, espresso da un altro giudice alla
stregua di atti che il giudice degli atti preliminari al giudizio di
primo grado ignora.
Sicchè, in ogni caso, questi, in presenza di istanza da parte
dell'imputato sulla libertà, non solo non conosce i dati di fatto
concreti sui quali una misura è stata disposta, ma neppure le
evenienze del procedimento successive a tale momento.
E resta, per quanto concerne il citato art. 431, altresì inibito
il potere di ufficio di incidere sulla custodia cautelare che pure il
sistema riconosce (art. 299, terzo comma, ultima parte).
Così, nel caso dell'istante Cozza, non vi sono atti nel fascicolo
che possano deporre, come ha già ritenuto il g.i.p., per una
pericolosità dell'imputato, ovvero, che possano far diversamente
apprezzare le ragioni cautelari. Si è in presenza di atti (decisori,
di accertamento tecnico, ecc. ecc.) non rivelatori della condotta e
della personalità del prevenuto.
In definitiva, mentre il g.i.p. quando decide sulla libertà del
soggetto sottoposto alle indagini, conosce gli atti sui quali la
misura si fonda (da imporre, modificare o revocare), così come il
giudice di primo e secondo grado dopo la chiusura dell'istruttoria
dibattimentale dispone della vicenda processuale nella sua acquisita
interezza, il giudice degli atti preliminari al dibattimento di primo
grado di siffatte conoscenze non dispone.
E va rilevato come il legislatore, mentre ha predisposto un
sistema idoneo a garantire la conoscenza del giudice in caso di
impugnazione (art. 309, quinto comma; art. 310, secondo comma, del
cod. proc. pen. e 100 delle disp. att.), un siffato sistema non ha
previsto per la fase processuale che occupa.
Siffatto quadro normativo, d'altra parte, non può significare, di
per sè, che il legislatore, consapevole di un giudice "senza atti",
ed anzi intenziona ad un giudice che atti non debba averne, abbia
voluto negare la possibilità di decisioni sulla libertà per la fase
degli atti preliminari al dibattimento di primo grado.
La normativa è chiara ed univoca nel senso dell'ammissibilità di
giudizi sulla libertà in tale fase processuale: anche d'ufficio,
indipendentemente da istanza di parte:
a) art. 91 delle disp. att. "Nel corso degli atti preliminari
al dibattimento i provvedimenti concernenti le misure cautelari sono
adottati, secondo la rispettiva competenza, dal pretore, dal
tribunale, dalla corte di assise...";
b) art. 279 del c.p.p. "Sull'applicazione e sulla revoca delle
misure nonchè sulle modifiche delle loro modalità esecutive
provvede il giudice che procede";
c) art. 299, primo e terzo comma, del c.p.p. "Le misure
coercitive ed interdittive sono immediatamente revocate... il giudice
provvede anche d'ufficio quando... ovvero quando procede all'udienza
preliminare o al giudizio".
Ciò considerato, è altresì da escludere che la vigente legge
processuale preveda un modulo che consente al giudice degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado di decidere sulla
libertà, cognita causa.
A) Non il ricorso all'art. 127 che, come anche propongono le
prime interpretazioni dottrinali, presuppone il richiamo per ipotesi
tassative (es. art. 41, terzo comma; 130, secondo comma, ecc.) e
prevede solo lo schema tipo di singole, tipiche procedure, non che il
giudice debba necessariamente seguire tale schema ogni qualvolta
debba decidere in camera di consiglio.
B) Non il sistema di porre il p.m. e l'imputato in contatto
mediato, attraverso il giudice che metta la parte non richiedente in
condizione di interloquire (es. mediante avviso), perche':
a) siffatta ipotesi procedimentale non è prevista dal sistema;
b) essa non consente l'esercizio del dovere-potere del giudice
di decidere di ufficio (art. 299, secondo comma, ultima parte);
c) l'esigenza cautelare patrocinata dal p.m. (es. pericolo di
fuga) potrebbe essere frustata all'origine;
d) presuppone il dovuto attivarsi delle parti nel produrre, ai
fini della decisione sulla libertà, gli atti del fascicolo di cui
all'art. 433, laddove un tale obbligo non sussiste nè è previsto un
corrispondente potere del giudice nel richiederli (come, invece,
dispongono gli artt. 309 e 310 del c.p.p. e 100 delle disp. att.).
Non può che concludersi, quindi, che l'attuale sistema, mentre
prevede la possibilità di giudizi sulla libertà dell'imputato nella
fase degli atti preliminari al dibattimento di primo grado (art. 91
delle disp. att., 279 e 299, primo e terzo comma del c.p.p.), non
pone il giudice in condizione di esprimere una decisione
contenutistica, fondata su dati di fatto, positivi o negativi, già
acquisiti, ma per lui ignoti.
Siffato quadro normativo propone, a giudizio del tribunale, una
questione di contrasto degli artt. 279 e 299 del c.p.p. e 91 del
d.-l. 28 luglio 1989, n. 271, con gli artt. 3, 13 e 24 della Carta
costituzionale, nella parte in cui essi non dispongono,
rispettivamente, che nella fase degli atti preliminari al
dibattimento di primo grado, il p.m., avvisato dal giudice di una
istanza concernente la libertà personale proveniente dall'imputato
sottoposto a misura cautelare, debba trasmettere al giudice, ai fini
del giudizio sulla libertà, gli atti contenuti nel fascicolo di cui
all'art. 433 del c.p.p.
Il detto contrasto con la Carta costituzionale si evidenzia:
a) con l'art. 3, nella parte in cui detto articolo sancisce
l'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, laddove l'attuale
sistema, per quanto sopra rilevato, in relazione ad istanze
concernenti la libertà, fonda una chiara disparità di trattamento
della garanzia giurisdizionale tra imputati il cui processo penda
nella fase degli atti preliminari al dibattimento di primo grado e
per i quali il giudice conosce solo gli atti consentiti dagli artt.
431 e 432, ed i soggetti sottoposti ad indagini ed imputati nella
fase dalla conclusione dell'istruttoria dibattimentale di primo grado
in poi, per i quali, gli uni e gli altri, invece, il giudice
competente a decidere sulla libertà personale, dispone degli atti
sui quali si fonda la misura o degli atti concernenti, comunque,
l'intera vicenda processuale, per come acquisita.
Disparità di trattamento che non trova giustificazione nella
diversità delle fasi processuali;
b) con l'art. 13 nella parte in cui, al secondo comma, detto
articolo dispone che: "Non è ammessa forma alcuna di detenzione...
nè qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per
atto motivato dall'autorità giudiziaria..." laddove una decisione
sulla libertà personale, per come consentita dagli artt. 431 e 432,
priva di concreti dati di fatto, si risolverebbe in un giudizio ed in
una motivazione impossibili;
c) con l'art. 24 nella parte in cui detto articolo, al secondo
comma, persegue una difesa inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento, laddove l'assetto processuale oggi vigente,
ingiustificatamente comprime, ed anzi esclude, per le ragioni
esposte, il diritto di difesa della libertà nella fase degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado, a confronto di quanto,
invece, garantisce nella fase delle indigini preliminari e nella fase
successiva alla conclusione dell'istruttoria dibattimentale di primo
grado.
L'evidenziata questione di incostituzionalità, nei suoi aspetti
positivi di risoluzione, così come ritenuti dal tribunale (obbligo
del p.m. di trasmettere gli atti di cui all'art. 433 del c.p.p.) si
propone, del resto, conforme al sistema poiche':
a) il legislatore ha adottato sistema analogo in materia di
impugnazioni (art. 309, quinto comma, 310, secondo comma, del cod.
proc. pen. e 91 delle disp. att.);
b) l'art. 431 del c.p.p., nel restringere il novero degli atti
utilizzabili dal giudice di primo grado, parla di "fascicolo per il
dibattimento", ossia di fascicolo funzionale, ad una determinata fase
del giudizio, non di "fascicolo per il giudizio";
c) la conoscenza di atti diversi da quelli previsti dagli artt.
431 e 432 del c.p.p. da parte del giudice degli atti preliminari al
dibattimento che sia, personalmente, il medesimo del dibattimento, è
dato irrilevante poichè la lettera e lo spirito della disciplina
concernente le acquisizioni probatorie dibattimentali consistono e si
risolvono nel momento oggettivo dell'utilizzabilità degli atti,
nulla compromettendo, per tali oggettive ragioni, che il giudice del
dibattimento conosca gli atti di cui all'art. 433.
La questione, che il tribunale rileva di ufficio come non
manifestamente infondata, appare altresì rilevante per il caso di
specie poichè dalla sua risoluzione discende il modo di procedere
per decidere sulla richiesta di remissione in libertà per
l'imputato.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio;
Ordina che a cura della cancelleria copia della presente ordinanza
sia notificata all'imputato Cozza ed ai suoi difensori, al p.m.
presso questo tribunale, nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri;
Ordina che copia della presente ordinanza sia comunicata,
altresì, a cura della cancelleria, ai Presidente delle due Camere
del Parlamento.
Cosenza, addì 25 settembre 1990
Il presidente: (firma illeggibile)

90C1403