1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 36 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 novembre 2002
Ordinanza emessa il 30 novembre 2002 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Simic Milica Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Lesione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, terzo comma. (003C0112) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Simic
Milica, nata a Belgrado il 21 aprile 1969 per la contravvenzione
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestata è stata espulsa con regolare
provvedimeto del prefetto di Bologna in data 10 ottobre 2002, che
successivamente in data 10 ottobre 2002 il questore di Bologna le ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai
sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 449/2002, e che ella non ha ottemperato all'ordine,
venendo arrestata a Bologna il 29 novembre 2002 ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Dato atto che l'arrestata è priva di documenti di
identificazione validi ed è stata sottoposta a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che la stessa - con le generalità con le quali è stata
arrestata o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico, nè pendenze giudiziarie, nè
segnalazioni di polizia relative a fatti di reato rilevati a suo
carico;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma appare
non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni
che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali
di cui agli articoli 13 e 3 della Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della p.s. solo "in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessità ed
urgenza" previsti dalla legge, al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi C. Cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. Cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della p.s. ai sensi dell'art. 13, Cost.
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s., (la cui pena
edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo, art. 4, legge n. 110/1975, o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire "la possibilità di un
intervento immediato su chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. Cost.
n. 305/1996).
Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di p.s. limitino
la libertà personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti
ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi quarto e quinto)
o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla propria
abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a finalità
di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo, aggravati
dall'art. 3, comma primo, d.l. n. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva, evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.d.s., e
art. 6 comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale, collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies,
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine.
Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto è quindi previsto per
casi in cui appare necessario ed urgente bloccare l'autore di
condotte pericolose da parte della p.s. che lo sorprenda in
flagranza, nel caso di cui all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge
alcuna necessità ed urgenza di procedere all'arresto dell'autore di
una condotta colposa e priva di concreta pericolosità. Sul punto va
aggiunto che il Giudice delle Leggi nella sentenza n. 305/1996 ha
confermato la legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189,
c.d.s., ancorandola alla sua facoltatività, in quanto tale arresto
"richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto subordina in via
generale l'adozione di tale misura". Nel caso qui in esame invece
l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla
concreta pericolosità della condotta, con la conseguenza che la
misura può essere costituzionalmente rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma, Cost., solo se si ritiene eccezionalmente
necessario ed urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le
volte in cui egli abbia violato l'ordine di allontanamento del
questore successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449, c.c.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450, c.p.p., comma secondo, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. l89/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. Cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. Cost. n. 53/1958 secondo cui
"non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso è materialmente accompagnato alla frontiera, rientri
nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno
(si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente
forte dello straniero poichè segue alla materiale attività della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art 14, comma 5-ter,
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13), nel secondo caso esso è previsto
come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies).
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto
con pena edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso più lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5, punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. l89/2002 la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13, comma 13) conseguono
modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari; che la questione è
rilevante per la pronuncia sulla convalida dell'arresto poichè
l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dello
stesso farebbe venir meno il fondamento normativo della richiesta di
convalida proposta dal p.m. Infatti nella fattispecie Simic Milica è
stata tratta in arresto perchè tale misura è prevista come
obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998,
mentre ella non sarebbe stata passibile di arresto se tale misura
fosse stata prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella
fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381, comma 6, della
gravità del fatto (il reato contestato è una contravvenzione punita
da 6 mesi a 1 anno), nè della pericolosità del soggetto desunta
dalla sua pericolosità (l'arrestata è priva di pregiudizi penali ed
è qui per la prima volta accusata di una contravvenzione; il fatto
che ella sia clandestina sul territorio nazionale non è previsto
come reato dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la
condotta contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un
ordine dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, comma
5, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio di
convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le ragioni
sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 30 novembre 2002
Il giudice: Betti
03C0112