1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 22-9-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 256 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 aprile 2010
Ordinanza dell'8 aprile 2010 dal Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da Zamaro Nereo contro Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali . Amministrazione pubblica - Incarichi dirigenziali di livello generale conferiti a personale non appartenente ai ruoli dell'Amministrazione - Prevista cessazione decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo (c.d. «spoil system») - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 81 del 2010, 161 del 2008 e 103 del 2007 e all'ord. n. 340 del 2008. - Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, art. 19, comma 8. - Costituzione, art. 97. (010C0650) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 22-9-2010)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile in 1°
grado iscritta al n. 12103-09 RGAC, vertente tra Zamaro Nereo,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Tommaso Di Nitto e Claudio
Cataldi, ricorrente, e Ministero del lavoro, della salute e delle
politiche sociali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale
dello Stato resistente, e Silveri Giuseppe Maurizio, resistente
contumace.

Ritenuto in fatto

A Nereo Zamaro, dirigente di ricerca di primo livello
professionale dell' Istat, è stato conferito, con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri del 31 luglio 2007, ai sensi
dell'art. 19, commi 4 e 5-bis decreto legislativo n. 165-01,
l'incarico dirigenziale di livello generale di coordinatore della
Direzione generale per il volontariato, l'associazionismo e le
formazioni sociali, nell'ambito del Ministero della Solidarietà (poi
Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali), con
durata di cinque anni (1° agosto 2007/31 luglio 2012). Tale
conferimento è stato effettuato al predetto nella sua qualità di
soggetto non appartenente ai ruoli di cui all' art. 23 decreto
legislativo n. 165-01 o (v. tabella A allegata al decreto del
Presidente della Repubblica n. 108-04).
Con nota del 21 luglio 2008 il Ministero ha comunicato che il
suddetto incarico sarebbe scaduto «ope legis» dal 1° agosto 2007 ai
sensi dell'art. 19, ottavo comma decreto legislativo citato.
Lo Zamaro ha quindi adito questo Tribunale per sentire:
dichiarare l'inefficacia della revoca dell'incarico, con ordine di
reintegrazione dal 14 agosto 2008, data di attuazione della revoca
stessa, ovvero con accertamento del diritto ad ottenere un incarico
equivalente; condannare il Ministero al pagamento delle differenze
retributive maturate dal 14 agosto 2008 alla reintegra, oltre
accessori; in caso di rigetta della domanda di reintegra, condannarlo
al pagamento delle differenze retributive dal 14 agosto 2008 al 31
luglio 2012, data di scadenza dell' incarico; in ogni caso,
condannarlo al risarcimento del danno personale.
Si costituiva il Ministero che eccepiva la carenza di
giurisdizione del giudice adito e chiedeva il rigetto della domanda
nel merito.

Ritenuto in diritto

Si premette che la giurisprudenza costituzionale è costante nel
ritenere che: «la inammissibilità delle questioni incidentali di
legittimità costituzionale, sotto il profilo della carenza di
giurisdizione del giudice a quo, può verificarsi solo quando il
difetto di giurisdizione emerga in modo macroscopico e manifesto,
cioè ictu oculi» (ex multis, sentenze n. 156-07 e n. 144-05); «avuto
riguardo a quanto previsto dall'art. 63 comma 1 decreto legislativo
n. 165-01, che assegna alla cognizione del giudice ordinario le
controversie aventi ad oggetto il conferimento e la revoca dell'
incarico dirigenziale, non può ritenersi implausibile la motivazione
con cui il giudice ordinario ha ritenuto la sua giurisdizione anche
in relazione alle controversie risarcitorie connesse all'accertamento
della illegittimità della «revoca» dell' incarico stesso» (Corte
costituzionale n. 81-10).
In particolare, la giurisdizione del giudice ordinario si
giustifica in quanto il conferimento e la revoca di incarichi
dirigenziali mantengono la natura di determinazioni assunte
dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore
di lavoro, come, a norma dell'art. 5, comma secondo, del citato
d.lgs. n. 165 del 2001, al cui impianto la legge n. 145 del 2002 non
ha apportato modifiche, tutti gli atti attinenti ai profili
organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (v.
Cass. 14252-05, Cass. 9814-08).
Si premette altresì, nel merito, che nel caso in esame si verte
in materia di incarico dirigenziale di livello generale ma «non
apicale» (quali sono quelli di maggiore coesione con gli organi
politici: segretario generale, capo dipartimento ed altri
equivalenti), conferito a soggetto non appartente ai ruoli di cui
all'art. 23 decreto legislativo n. 165-01 (v. tab. A allegata
al d.P.R. n. 108-04).
Gli incarichi dirigenziali possono essere attribuiti con le
seguenti modalità.
Innanzitutto, tali incarichi possono essere attribuiti a
personale inserito nel cosiddetto «ruolo dei dirigenti», istituito
presso ciascuna amministrazione statale e articolato in due fasce
(art. 23 del d.lgs. n. 165 del 2001).
In secondo luogo, le funzioni dirigenziali possono essere
conferite, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica
dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui
all'art. 23, e del 5 per cento della dotazione organica di quelli di
seconda fascia, «anche a dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui
al medesimo articolo 23», purchè dipendenti da "altre"
amministrazioni pubbliche (art. 19, comma 5-bis del citato d.lgs. n.
165-01), vale a dire da amministrazioni dello Stato diverse da quelle
nel cui ambito è collocato il posto da conferire.
Infine, è prevista la possibilità che ciascuna amministrazione
attribuisca la titolarità di tali uffici dirigenziali, a tempo
determinato, a «persone di particolare e comprovata qualificazione
professionale», in possesso dei requisiti specificamente previsti dal
comma 6 dello stesso art. 19, cioè a soggetti estranei, all'atto
della nomina, alle amministrazioni statali.
L'art. 19, comma 8, nel testo vigente «ratione temporis», ha
previsto che gli incarichi di cui al comma 3, al comma 5-bis,
limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all' art.
23, ed al sesto comma cessano decorsi 90 giorni dal voto della
fiducia al governo.
L'art. 2, comma 161 decreto-legge n. 262-06, convertito con
modificazioni dall'art. 1 comma l L. 286-06, ha previsto che, in sede
di prima applicazione dell'art. 18, comma 8 d.lgs. n. 165-01, come
integrato dai commi 159 e 160, gli incarichi conferiti prima del 17
maggio 2006, ivi previsti, cessano ove non confermati entro 60 giorni
dall'entrata in vigore del decreto stesso.
L'art. 40 lett. g), d.lgs. n. 150-09 ha disposto che, al comma 8
dell'art. 19, sono soppresse le parole «al comma 5-bis, limitatamente
al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23, ed al
comma 6».
Ne consegue che, con decorrenza dall' entrata in vigore della
norma, non opera più la cessazione degli incarichi dirigenziali di
cui al comma 5-bis, come sopra indicato, tra cui rientra quello in
esame.
Tale disciplina previgente, tuttavia, continua ad operare per le
cessazioni, quale quella in esame, verificatesi prima della suddetta
decorrenza; ciò sulla base del principio «tempus regit actum» (art.
11 preleggi) (v. «infra» Corte costituzionale n. 81-10).
La Corte costituzionale, con sentenza n. 161-08, ha preso in
esame l'art. 2, comma 161 citato con riferimento agli incarichi
relativi alla seconda delle tipologie indicate e dunque quelli
«esterni» conferiti a personale «dipendente da altre amministrazioni
pubbliche».
Ed ha osservato che, con la sentenza n. 103 del 2007, la Corte
stessa ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 3,
comma 7, della legge 15 luglio 2002, n. 145 (Disposizioni per il
riordino della dirigenze statale e per favorire lo scambio di
esperienze e l'interazione tra pubblico e privato), il quale
prevedeva la cessazione automatica, ex lege e generalizzata, degli
incarichi dirigenziali interni di livello generale al momento dello
spirare del termine di sessanta giorni dall'entrata in vigore della
stessa legge n. 145 del 2002.
Prosegue la Corte «La disposizione ora censurata prevede una
ipotesi di decadenza che, rispetto alla fattispecie già scrutinata
da questa Corte con la citata sentenza n. 103 del 2007, si connota
per avere stabilito, da un lato, la cessazione anticipata dall'
incarico di dirigenti esterni dipendenti da "altre" amministrazioni;
dall'altro, per l' attribuzione all'organo politico del potere di
conferma nel predefinito spazio temporale di sessanta giorni delle
funzioni dirigenziali di livello generale in corso di espletamento.
Ai fini della risoluzione della questione sollevata, occorre
verificare se la sussistenza delle suddette differenze sia idonea ad
incidere sulla legittimità costituzionale del meccanismo di
decadenza contemplato dalla disposizione censurata e dunque a
diversificare la presente fattispecie da quella scrutinata con la
citata sentenza n. 103 del 2007.
A tale proposito, in relazione al primo profilo afferente alla
natura del soggetto al quale l'incarico sia stato conferito, deve
rilevarsi che il rapporto di lavoro che l'amministrazione instaura
con soggetti inseriti nei ruoli di cui all'art. 23 del d.lgs. n. 165
del 2001, vale a dire con personale già dipendente dalla stessa
amministrazione conferente, rispetto al contratto stipulato con
personale esterno dipendente da «altre» amministrazioni pubbliche, si
caratterizza esclusivamente per il peculiare atteggiarsi della
relazione esistente tra rapporto di servizio e rapporto di ufficio.
Nel primo caso, infatti, l'atto di conferimento dell'incarico ai
dirigenti di ruolo e il contratto individuale cui esso accede si
innestano, con funzione integrativa, su un rapporto di servizio già
esistente con l'amministrazione statale.
Nella seconda fattispecie, invece, l'atto di attribuzione di una
determinata funzione dirigenziale e il correlato contratto
individuale, avente ad oggetto la definizione del trattamento
economico, hanno una loro autonomia, atteso che personale esterno
dipendente da «altre» amministrazioni statali mantiene la propria
specifica fonte di regolazione del rapporto base. È evidente come le
descritte diversità strutturali relative alle modalità di
conferimento dei suddetti incarichi non siano idonee a determinare,
contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dello Stato,
l'applicazione di principi diversi, sul piano funzionale, in
relazione alla distinzione tra attività di indirizzo
politico-amministrativo e compiti gestori dei dirigenti. Anche per i
dirigenti esterni il rapporto di lavoro instaurato con
l'amministrazione che attribuisce l'incarico deve essere - come
questa Corte ha già avuto modo di affermare con la citata sentenza
n. 103 del 2007 - «connotato da specifiche garanzie, le quali
presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la
tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara
distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo
politico-amministrativo e quelli di gestione». Nella specie, il
rapporto di lavoro dirigenziale in corso, che avrebbe dovuto avere,
per contratto, una durata quinquennale, è stato interrotto
automaticamente dopo soltanto poco più di un anno dal suo effettivo
inizio.
Deve, pertanto, ribadirsi che il rispetto dei suddetti principi
è necessario al fine di garantire che «il dirigente generale possa
espletare la propria attività - nel corso e nei limiti della durata
predeterminata dell'incarico - in conformità ai principi di
imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97
Cost.)». Tali principi stanno «alla base della stessa distinzione
funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra
l'azione di governo - che è normalmente legata alle impostazioni di
una parte politica, espressione delle forze di maggioranza - e
l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione
dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad
agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio
esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento
delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento» (sentenza n.
103 del 2007).
In definitiva, dunque, la natura esterna dell'incarico non
costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario
il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato,
sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività
di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie.
La seconda differenza, rispetto alla fattispecie già scrutinata
da questa Corte con la sentenza n. 103 del 2007, è costituita dal
fatto che nella vicenda ora in esame l'organo politico può
esercitare il potere di conferma entro sessanta giorni. Anche tale
differenza non è, però, idonea, di per sè, contrariamente a quanto
sostenuto dall'Avvocatura generale dello Stato, a diversificare le
fattispecie in esame e conseguentemente il relativo regime giuridico.
Il potere ministeriale di conferma non attribuisce, infatti, al
rapporto dirigenziale in corso alcuna garanzia di autonomia
funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la
decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo
giurisdizionale"
«Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, deve, pertanto,
ritenersi che la norma denunciata, prevedendo la immediata cessazione
del rapporto dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno
dall'entrata in vigore del decreto-legge n. 262 del 2006, in mancanza
di riconferma, violi, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i
principi costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in
particolare, «il principio di continuità dell'azione amministrativa
che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione
stessa» (sentenza n. 103 del 2007). Ciò in quanto la previsione di
una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso - in assenza
di una accertata responsabilità dirigenziale - impedisce che
l'attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo
modello di azione della pubblica amministrazione, disegnato dalle
recenti leggi riforma della pubblica amministrazione, che misura
l'osservanza del canone dell'efficacia e dell'efficienza «alla luce
dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli
indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un
periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità
della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in
cui la stessa è inserita» (sentenza n. 103 del 2007).
È necessario, pertanto, garantire «la presenza di un momento
procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell'ambito del
quale, da un lato, l'amministrazione esterni le ragioni - connesse
alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in
relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine
governativa - per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione
sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall'altro, al
dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di
difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle
competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli
obiettivi posti dall'organo politico e individuati, appunto, nel
contratto a suo tempo stipulato» (sentenza n. 103 del 2007).
L'esistenza di una preventiva fase valutativa, ha puntualizzato
la Corte con la suindicata sentenza, risulta «essenziale anche per
assicurare, specie dopo l'entrata in vigore della legge 7 agosto
1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto valutativa, ha puntualizzato la risulta «essenziale anche
per in vigore della legge 7 agosto in materia di procedimento di
accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11
febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto
procedimento, all'esito del quale dovrà essere adottato un atto
motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto
pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo
giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire - attraverso la
esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione
assunta dall'organo politico - scelte trasparenti e verificabili, in
grado di consentire la prosecuzione dell'attività gestoria in
ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell'azione
amministrativa''».
La Corte ha quindi dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262
(Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria),
convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24
novembre 2006, n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi
conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche), «conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non
confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del
presente decreto».
Con ordinanza n. 340-08, la Corte costituzionale ha ordinato la
restituzione degli atti al Tar remittente per un nuovo esame della
rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
261 commi 159, 160 e 161, sulla scorta di quanto già evidenziato
nella suddetta sentenza con riferimento alla interruzione degli
incarichi dirigenziali attribuiti a soggetti "esterni" alli
amministrazione conferente.
La Corte costituzionale ha quindi esaminato, con sentenza n.
81-10, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma
161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti
in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni,
dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 con riferimento ad incarico
dirigenziale di seconda fascia, ai sensi del comma 6 dell' art.
19 d.lgs. n. 165-01, conferito a soggetto non altrimenti legato da un
rapporto di impiego dirigenziale con una pubblica amministrazione. Ed
ha ritenuto la questione fondata.
La Corte ha esposto al riguardo le seguenti osservazioni.
«Al fine di chiarire la portata della disposizione impugnata,
occorre, innanzitutto, sottolineare che l'art. 19 del citato d.lgs.
n. 165 del 2001, contempla tre tipologie di funzioni dirigenziali,
collocate in ordine decrescente di rilevanza e di maggiore coesione
con l'organo politico.
Innanzitutto, sono previsti «gli incarichi di segretario generale
di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al
loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello
equivalente»: si tratta delle attribuzioni dirigenziali «apicali»,
conferite con decreto del Presidente della Repubblica, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro
competente (art. 19, comma 3).
Sono poi disciplinati «gli incarichi di funzione dirigenziale di
livello generale», attribuiti con decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente (comma
4). Infine, sono previsti gli incarichi di direzione degli altri
uffici di livello dirigenziale, conferiti «dal dirigente dell'ufficio
di livello dirigenziale generale».
I predetti incarichi possono poi essere conferiti a soggetti che
si trovino in una particolare posizione rispetto all'amministrazione
che attribuisce la relativa funzione. In primo luogo, l'incarico può
essere attribuito a personale inserito nel «ruolo dei dirigenti»,
istituito presso ciascuna amministrazione statale e articolato in due
fasce (art. 23, del d.lgs. n. 165 del 2001).

In secondo luogo, le funzioni dirigenziali possono essere
conferite, entro limiti percentuali predeterminati, «anche ai
dirigenti non appartenenti ai ruoli di cui al medesimo articolo 23»,
purchè dipendenti da altre amministrazioni pubbliche; vale a dire da
amministrazioni dello Stato diverse da quelle nel cui ambito è
collocato il posto da conferire (art. 19, comma 5-bis, del d.lgs. n.
165 del 2001).
Infine, è prevista la possibilità, sempre nel rispetto di
soglie prefissate, che ciascuna amministrazione attribuisca la
titolarità di uffici dirigenziali, a tempo determinato, fornendone
esplicita motivazione, a «persone di particolare e comprovata
qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli
dell'amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed
enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con
esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni
dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare
specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile
dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni
scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno
un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese
quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali
previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori
della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei
ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato» (art. 19, comma 6,
del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato, da ultimo, dall'art. 40
del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, recante «Attuazione
della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della
produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle
pubbliche amministrazioni»).
Nel caso in esame, viene in rilievo un incarico di direzione di
uffici di livello dirigenziale non generale, attribuito, ai sensi del
predetto comma 6, dell'art. 19, a soggetto esterno
all'amministrazione conferente, non dipendente, come dirigente, da
altra amministrazione.

In relazione a tale tipologia di incarico, la norma impugnata
contempla una ipotesi di spoils system transitorio, con interruzione
ex lege del rapporto dirigenziale in corso ove l'interessato non sia
confermato entro sessanta giorni dall'entrata in vigore dello stesso
decreto-legge n. 262 del 2006.
È bene aggiungere che, con riferimento alle attribuzioni
dirigenziali «esterne», il comma 8, dell'art. 19, del d.lgs. n. 165
del 2001, come modificato dal comma 159, del decreto-legge n. 262 del
2006, prevede anche una ipotesi di spoils system a regime, stabilendo
che tali attribuzioni «cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla
fiducia al Governo».
A tale ultimo proposito, va osservato che il citato art. 40 del
d.lgs. n. 150 del 2009 ha abrogato la parte contenuta nel predetto
comma 8 dell'art. 19, che ha esteso il sistema di spoils system a
regime anche «al personale di cui al comma 5-bis, limitatamente al
personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23, e al comma
6». Tuttavia la predetta abrogazione, essendo successiva
all'emanazione degli atti oggetto di censura nel processo a quo, non
è idonea ad incidere sul quadro normativo rilevante nel presente
giudizio.
In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, la questione
sottoposta all'esame di questa Corte attiene alla conformità agli
articoli 97 e 98 della Costituzione della norma che prevede un
sistema di spoglie transitorio applicato a persone esterne
all'amministrazione conferente, non dipendente, come dirigente, da
altra amministrazione, al quale.sia stata attribuita una funzione
dirigenziale di livello non generale.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare, con la sentenza n.
103 del 2007, che la previsione di una cessazione automatica, ex lege
e generalizzata, degli incarichi dirigenziali "interni" di livello
generale viola, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i
principi costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in
particolare, «il principio di continuità dell'azione amministrativa
che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione
stessa».
Con la sentenza n. 161 del 2008, inoltre, si è precisato che
questi principi valgono anche in presenza di incarichi dirigenziali
conferiti «al personale non appartenente ai ruoli di cui all'art. 23
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».
In particolare, si è osservato come, in tali casi, la mancanza
di un previo rapporto di servizio con l'amministrazione conferente
non sia idonea ad incidere sulle regole di distinzione tra attività
di indirizzo politico-amministrativo e compiti gestori dei dirigenti
e conseguentemente sull'applicabilità dei principi costituzionali
sopra richiamati. In altri termini, questa Corte ha rilevato la
ininfluenza, sul piano funzionale, del fatto che l'atto di
attribuzione di una determinata funzione dirigenziale ad un dirigente
esterno, dipendente di altra amministrazione, e il correlato
contratto individuale non si innestino su un rapporto di lavoro
dirigenziale già esistente con la stessa amministrazione.
È bene inoltre aggiungere, richiamando quanto già sottolineato
con la citata sentenza n. 161 del 2008, come la previsione di un
potere di conferma entro sessanta giorni non sia anch'essa in grado,
di per sè, di diversificare la fattispecie in esame rispetto a
quella oggetto di scrutinio con la sentenza n. 103 del. 2007 e
conseguentemente il relativo regime giuridico. Il potere ministeriale
di conferma non attribuisce, infatti, al rapporto dirigenziale in
corso alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla
mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza
alcuna possibilità di controllo giurisdizionale.
Quanto sopra vale, per le medesime ragioni, anche quando
l'incarico dirigenziale esterno, nella specie non generale, sia stato
conferito non a dirigenti dipendenti da altre amministrazioni, ma a
soggetti privi di status dirigenziale, che abbiano «particolare e
comprovata qualificazione professionale», che non sia rinvenibile nei
ruoli dell'amministrazione, e che rientrino, quindi, nella categoria
indicata specificamente nel comma 6, dell'art. 19 citato.
Anche, dunque, per la tipologia di incarichi che vengono in
rilievo in questa sede - come questa Corte ha già avuto modo di
affermare con le citate sentenze n. 161 del 2008 e n. 103 del 2007 -
il rapporto di lavoro instaurato con l'amministrazione che
attribuisce la relativa funzione deve essere «connotato da specifiche
garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale
da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e
una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo
politico-amministrativo e quelli di gestione».
Deve, pertanto, ritenersi, in continuità logica con quanto
affermato dalle due suindicate pronunce, che anche la norma
denunciata, prevedendo la immediata cessazione del rapporto
dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno dall'entrata in
vigore del decreto-legge. n. 262 del 2006, in mancanza riconferma,
violi, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i principi
costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in particolare,
«il principio di continuità dell'azione amministrativa che è
strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione
stessa».
Ciò in quanto la previsione di una anticipata cessazione ex lege
del rapporto in corso - in assenza di una accertata responsabilità
dirigenziale - impedisce che l'attività del dirigente possa
espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della
pubblica amministrazione, disegnato dalle recenti leggi di riforma
della pubblica amministrazione, che misura l'osservanza del canone
dell'efficacia e dell'efficienza alla luce dei risultati -che il
dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal
vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato,
modulato in ragione della peculiarità della singola posizione
dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita.
È necessario, pertanto, garantire, come questa Corte ha già
chiarito, «la presenza di un momento procedimentale di confronto
dialettico tra le parti, nell'ambito del quale, da un lato,
l'amministrazione esterni le ragioni - connesse alle pregresse
modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli
obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa - per le
quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza
contrattualmente prevista; dall'altro, al dirigente sia assicurata la
possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i
risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative
esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall'organo
politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo
stipulato».

L'esistenza di una preventiva fase valutativa - ha puntualizzato
la Corte con le suindicate sentenze - risulta essenziale anche per
assicurare, specie dopo l'entrata in vigore della legge 7 agosto
1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativi), «il rispetto dei
principi del giusto procedimento, all'esito del quale dovrà essere
adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura
giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta
comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di
garantire - attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla
base della determinazione assunta dall'organo politico - scelte
trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione
dell'attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della
imparzialità dell'azione amministrativa».

In definitiva, in presenza di tali incarichi che devono essere
sempre conferiti nel rigoroso rispetto delle condizioni prescritte
dal comma 6, dell'art. 19, le quali impongono, tra l'altro, che «la
professionalità vantata dal soggetto esterno non sia rinvenibile nei
ruoli dell'amministrazione» (sentenza n. 9 del 2010) -
l'amministrazione stessa è tenuta a garantire la distinzione
funzionale tra attività di indirizzo politico amministrativo e
attività gestionale, in attuazione dei principi costituzionali di
buon andamento e imparzialità dell'azione dei pubblici poteri.
Deve, pertanto, essere dichiarata la illegittimità
costituzionale dell'art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del
2006, per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, nella
parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale di cui
al comma 6, dell'art. 19, del d.lgs. n. 165 del 2001 «conferiti prima
del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni
dalla data di entrata in vigore del presente decreto».
Le considerazioni sopra esposte - in particolare, in relazione
alle specifiche garanzie che connotano gli incarichi dirigenziali in
modo da assicurare la tendenziale continuità dell' azione
amministrativa ed una chiara distinzione funzionale tra i compiti di
indirizzo politico amministrativo e quelli di gestione, alla
necessità di garantire al dirigente generale 1'espletamento dell'
attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon
andamento dell' azione amministrativa (art. 97 Cost.), alla
correlazione stretta del principio di continuità dell' azione
amministrativa con quello di buon andamento della stessa, alla
necessità di garantire un momento procedimentale di confronto
dialettico tra le parti e di una preventiva fase valutativa con
conseguente necessità di emissione di atto motivato, alla
inidoneità della natura esterna dell' incarico a connotare «in senso
fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere
caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara
separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e
funzioni gestorie - sono chiaramente applicabili alla fattispecie in
esame, comportando l'illegittimità della relativa disciplina.
Quanto alla rilevanza della questione di legittimità proposta,
è evidente che il suo accoglimento renderebbe illegittima la
cessazione anticipata dell'incarico e consentirebbe alla parte
ricorrente di richiedere l'accoglimento delle pretese azionate, in
particolare di quelle risarcitorie.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
all'art. 97 della Costituzione, la questione di legittimità dell'
art. 19, comma 8 d.lgs. n. 165-01, nel testo vigente prima
dell'entrata in vigore dell' art. 40 d.lgs. n. 150-09, nella parte in
cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale generale di
cui al comma 5-bis, limitatamente al personale non appartenente ai
ruoli di cui all'art. 23 d.lgs. n. 165-01, cessano decorsi novanta
giorni dal voto sulla fiducia al Governo;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e per
la comunicazione della stessa ordinanza ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Roma, addì 8 aprile 2010

Il Giudice: Nunziata