1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 27-10-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 164 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 marzo 2021
Ordinanza dell'11 marzo 2021 del Tribunale di Sassari nel procedimento penale a carico di L. A.. Misure di prevenzione - Misure di prevenzione personali applicate dal questore - Avviso orale - Possibilita' per il questore di imporre alle persone destinatarie di avviso orale il divieto di possedere o utilizzare qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente - Sanzioni. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), artt. 3, comma 4, e 76 [, comma 2]. (21C00231) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 27-10-2021)

TRIBUNALE DI SASSARI
Sezione penale

Il giudice Mauro Pusceddu, letta la citazione a giudizio del
pubblico ministero in data 2 dicembre 2020;
Esaminati gli atti del relativo procedimento penale a carico di
L. A. , nato a ..., indagato per i delitti di cui al combinato
disposto degli articoli 76, comma 2, in relazione all'art. 3, comma
4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
Sentite le parti nella udienza odierna;
Premessa
Il pubblico ministero, nel procedimento in epigrafe, esercita
l'azione penale nei confronti di L. A. che diviene così imputato del
reato «di cui all'art. 76, comma 2, in relazione all'art. 3, comma 4,
del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, perchè violava il
divieto di possedere qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente, ivi compresi i telefoni cellulari, imposto dal
Questore della provincia di Sassari con l'avviso orale del giorno ...
notificato allo stesso in data ..., perchè venne trovato in possesso
di un telefono cellulare con chiusura a conchiglia marchiato
Samsung».
La norma penale incriminatrice è l'art. 76 del decreto-legge n.
159 del 2011 (Chiunque violi il divieto di cui all'art. 3, commi 4 e
5, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da
euro 1.549 a euro 5.164. Gli strumenti, gli apparati, i mezzi e i
programmi posseduti o utilizzati sono confiscati ed assegnati alle
Forze di polizia, se ne fanno richiesta, per essere impiegati nei
compiti di istituto).
Tale norma richiama la condotta di cui all'art. 3, comma 4, del
deceto-legge n. 159 del 2011. Detta norma prevede che: «Con l'avviso
orale il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3,
può imporre alle persone che risultino definitivamente condannate
per delitti non colposi il divieto di possedere o utilizzare, in
tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per
la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o
modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacità offensiva,
ovvero comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di
polizia, armi a modesta capacità offensiva, riproduzioni di armi di
qualsiasi tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o
strumenti, in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o
miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone,
prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonchè sostanze infiammabili
e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle
fiamme, nonchè programmi informatici ed altri strumenti di cifratura
o crittazione di conversazioni e messaggi.
La norma e la evoluzione del suo contesto stotico e tecnologico
La norma (che è nella sostanza precettiva ancora quella del 27
dicembre 1956, n. 1423, art. 4) è stata pensata in epoca nella quale
le comunicazioni radiotrasmesse erano essenzialmente di tipo
eccezionale e militare (walkie taikie). Quindi inibirne l'utilizzo
per persone «sospette» era strumento normativo diretto a privarle di
un mezzo di comunicazione tecnologicamente raro e tanto inusuale,
esattamente come lo è tuttora e per rimanere tra gli altri
apparecchi prescritti, un radar, un visore notturno o un mezzo di
trasporto blindato, che quindi nel coinplesso delle circostanza non
poteva che esser destinato alla commissione di reati.
Ma oggi non è cosi: le comunicazioni radio rappresentano la
forma normale e usuale di comunicazione, tale da aver soppiantato la
comunicazione telefonica via cavo che invece, al momento in cui venne
introdotta la norma, rappresentava quella normalità che nessun
avviso orale del Questore poteva inibire.
La giurisprudenza della Cassazione ha sempre ritenuto che la
fattispecie si applicasse anche ai telefoni mobili (1) , e lo ha
ribadito anche di recente, concentrando la tutela sull'obbligo di
motivazione. (2)
Ed in effetti non vi è alcuna possibilità di superare il dato
letterale della norma: il telefono cellulare è tecnologicamente un
apparato radio trasmittente.
Per rinviare alla nozione di base, il cellulare si collega alla
rete telefonica fissa e alla rete dati tramite centrali di
smistamento presenti nel core cablato della rete cellulare, a loro
volta collegate a stazioni radio base (BTS, Base Transceiver
Station), molto spesso dotate di più celle radio, (da qui il nome)
ciascuna capace di diverse connessioni con gli apparecchi mobili,
nella rispettiva area di copertura, e secondo le frequenze radio
supportate.
Il telefono cellulare consente dunque di avere disponibile un
collegamento telefonico quando si trovi nel raggio di copertura di
una «cella radio» di una stazione radio base cui agganciarsi, e
quando non schermato da ambienti, ostacoli fisici o manufatti
limitanti la diffusione/propagazione delle onde elettromagnetiche (ad
es. edifici/strutture metalliche). Il telefono cellulare rientra
evidentemente e senza dubbio nella nozione di «qualsiasi apparato
radio trasmittente».
La questione
Dubita questo giudice della legittimità costituzionale della
disposizione di cui all'art. 3, comma 4, del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, nella parte in cui consente al solo questore,
e non alla autorità giudiziaria, di inibire qualunque mezzo di
comunicazione radiotrasmittente, e quindi l'uso del telefono
cellulare, quando anche in concreto la misura si possa giustificare
per la pericolosità sociale dell'avvisato.
Tale potere viola principalmente il disposto dell'art. 15 della
Costituzione, secondo: «cui la libertà e la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono
inviolabili e la loro limitazione può avvenire soltanto per atto
motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie previste dalla
legge».
In questo caso la limitazione del diritto di comunicazione
avviene con un atto della autorità amministrativa.
Vi è poi un concorrente aspetto di ragionevolezza della
fattispecie della cui costituzionalità si dubita.
Rilevanza della questione
1. La questione è certamente rilevante nel presente giudizio,
perchè da essa discende la valutazione della penale responsabilità
del prevenuto, che avrebbe detenuto un apparecchio radiotrasmittente
violando l'avviso del Questore, emesso sul presupposto motivazionale
di una elevata quantità di precedenti contro il patrimonio.
2. La questione è poi nel concreto rilevante, perchè la
motivazione appare dettagliata in relazione sia ai presupposti,
ovvero i precedenti penali e il loro spessore, sia in relazione alla
finalità della prescrizione, tanto da non essere possibile una
disapplicazione amministrativa funzionale al proscioglimento.
(Cassazione n. 28796 del 3 dicembre 2013 Ud. (dep. 3 luglio 2014. In
tema di misure di prevenzione nei confronti di persone socialmente
pericolose, il divieto del questore di possedere o utilizzare il
telefono cellulare quale apparato di comunicazione ricetrasmittente
imposto ai soggetti destinatari di avviso orale, dalla cui
inosservanza dipende la configurabilità del reato di cui all'art. 4,
comma 4, della legge n. 1423 del 1956, può essere disapplicato dal
giudice penale qualora sia privo di specifica motivazione e non
indichi le ragioni che hanno determinato l'emissione di tale
prescrizione.
3. La questione è rilevante perchè giurisprudenzialmente e
tecnologicamente il cellulare è un apparecchio radiotrasmittente, ed
in ogni caso il questore lo indica espressamente come apparecchio del
quale è vietato sia il possesso che l'utilizzo, anche solo in parte.
4. Non può ritenersi sul punto che, essendo il provvedimento del
questore impugnabile davanti a un giudice, la fattispecie di
formazione progressiva che prevede l'eventuale controllo di
legittimità renda «giudiziale» il provvedimento che nasce
amministrativo. Invero, il principio della generale impugnabilità
degli atti amministrativi è immanente nel sistema (art. 24 della
Costituzione) e tutti gli atti amministrativi consentono un ricorso,
per la via giurisdizionale. Il principio che stabilisce l'art. 15
della Costituzione non si riferisce quindi alla tutela, ma al momento
genetico, perchè il divieto contenuto dell'avviso orale nasce da un
atto del Questore immediatamente efficace, anche in pendenza dei
termini di impugnazione.
5. La questione è poi rilevante per una considerazione che
unisce sia la struttura sociologica della odierna collettività
connessa, sia la considerazione tecnologica per la quale tutte le
comunicazioni a distanza, su cui si fonda la gran parte della
interrelazione sociale, si svolge con apparati radiotrasmittenti: non
solo telefoni cellulari, ma tablet, smartwatch, e gli stessi apparati
pc sono apparati radiotrasmittenti nella misura in cui, come spesso
avviene, vengano connessi attraverso apparati radio (chiavette). Lo
stesso wi-fi altro non è che una comunicazione attraverso apparati
radiotrasmittenti, e persino il bluetooth lo è. A ciò si aggiunga
che il prossimo standard comunicativo del 5G altro non è che un
protocollo per connessione di apparecchi radiotrasmittenti. Sono
insomma tutti nomi commerciali di apparecchi che funzionano mediante
trasmissioni radio. E tutto questo limitando la nozione di apparato
radiotrasmittente a quelli che consentono la trasmissione
comunicativa tra persone fisiche, perchè nella attuale evoluzione
tecnologica - e vieppiù in quella prossima ventura - auto,
elettrodomestici, domotica divengono per loro oggetti
radiotrasmittenti che a stretto rigore rientrerebbero nel divieto
della norma, che non distingue neppure tra apparati comunicativi tra
apparecchi a distanza o comunicativi tra persone fisiche.
6. Si tenga poi conto del fatto che, in circostanza eccezionali
quali quelle che purtroppo stiamo attraversando, la limitazione delle
comunicazioni via telefono mobile può comportare un sacrificio
massimo del diritto di comunicare, per effetto delle misure sanitarie
che limitano i contatti sociali, consentendo solo quelli a distanza,
che davvero ormai avvengono solo attraverso apparati
radiotrasmittenti. Quindi un avvisato sarebbe privo di ogni
possibilità di comunicazione, ben oltre gli intenti immaginabili nel
1956. Non solo: attraverso le trasmissioni mobili avvengono una serie
di servizi, sanitari, bancari, assicurativi, previdenziali,
professionali, di domotica e di smart working che inibire senza un
controllo giudiziario appare oltre il fine afflittivo, per la
compromissione anche di ulteriori diritti che si esercitano
attraverso dispositivi di radio trasmissione
Profili di incostituzionalità
Violazione dell'art. 15 della Costituzione
Il primo profilo è evidente nella schematizzazione che precede.
La violazione del diritto di comunicare con i terzi avviene senza
alcun atto motivato della autorità giudiziaria, invece imposto
dall'art. 15 della Costituzione per ogni intervento limitativo. Per
le ragioni sopra lungamente esposte, la preclusione all'utilizzo di
mezzi radiotrasmittenti è, tale da sacrificare radicalmente in modo
certamente rilevante, se non esclusivo ogni possibilità di
comunicare con terzi, con compromissione illegittima del diritto di
comunicare.
Vi è la motivazione da parte del Questore, nel caso di specie
congrua, altrimenti la questione non sarebbe ovviamente rilevante, ma
occorre evidenziare che la norma costituzionale è rispettata nella
misura in cui motivazione e limitazione provengano da parte della
autorità giudiziaria.
Violazione dell'art. 3 della Costituzione (irragionevolezza)
Appare anche violato l'art. 3 della Costituzione.
Si è affrontato sopra il gravosissimo limite che viene imposto
con la privazione della modalità di comunicazione tramite rete
mobile (si ripete: destinata a diventare a brevissimo unico standard
comunicativo attraverso la diffusione del cosiddetto 5G (3) ). Tale
limite per effetto del mutato contesto storico-tecnologico è
parimenti gravoso di quelli che possono esser imposti, ai sensi
dell'art. 4 del decreto-legge n. 159 del 2011, ovvero misure di
prevenzione personale applicate dal giudice. In queste prescrizioni,
il diritto limitato è, per indicarne qualcuno, quello di incontrarsi
con alcune persone (pregiudicati o sottoposti a misure di
prevenzione) e non di comunicare anche nell'ambito di inoffensive
relazioni familiari. Ancora, ai sensi dell'art. 4 si può vietare la
frequentazione di alcuni luoghi di incontro, ma non inibire tutte le
relazioni sociali, che, si ripete, avvengono in larghissima parte per
il tramite di comunicazioni radio. Pacificamente inoltre l'art. 4
comprime, nel quadro di un procedimento giurisdizionale e per un fine
normativamente congiuri, diritti costituzionalmente garantiti.
D'altra parte è lampante che il grave limite previsto dall'art.
3 della 159 del 2011 si riferisce a soggetti che hanno
caratteristiche di pericolosità inferiori a quelle previste
dall'art. 4 della 159.
Insomma, a presupposti più tenui o uguali (perchè l'art. 4
richiama anche l'art. 1) viene applicata una limitazione (quantomeno)
altrettanto gravosa, nella misura in cui limita tutte le relazioni
sociali moderne perchè effettuate per il tramite di un apparecchio
radiotrasmittente, e non solo quelle che danno motivi di sospetto
(con pregiudicati, etc). Ma a parità di carica afflittiva, per la
compromissione di diritti di pari rango costituzionale, l'art. 4
prevede un procedimento e un provvedimento giurisdizionale.
Invero, nessun vulnus costituzionale vi sarebbe se il limite alle
comunicazioni radio avvenisse per atto del giudice e nel seno di una
ordinaria misura di prevenzione personale nel contesto di un
procedimento ampiamente giurisdizionale (peraltro di massima garanzia
decisionale perchè collegiale) che consentisse, nel seno di quelle
garanzie partecipative di ogni procedimento giurisdizionale, anche di
modularne gli effetti in relazione alle reali esigenze che emergono
dal contradittorio, limitando per esempio le comunicazioni solo in
alcuni orari, solo con taluni soggetti, o restringendola a un numero
predeterminato di utenze, in modo da non eccedere così platealmente
il fine della norma, che finisce sacrificare anticipatamente alla
commissione dei reati diritti costituzionalmente garantiti, primo tra
tutti quello di comunicare.

(1) Cass. 1° settembre 2009 Ud. (dep. 1° ottobre 2009) n. 38541. In
tema di misure dì prevenzione nei confronti di persone
socialmente pericolose, deve ritenersi che il telefono cellulare
rientri nella nozione di «apparato di comunicazione
radiotrasmittente», il cui possesso o utilizzo può essere
inibito dal Questore alle persone condannate con sentenza
definitiva per delitti non colposi, a norma dell'art. 4, comma 4,
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, così come modificato
dall'art. 15, comma 1, lettera a), della legge 26 marzo 2001, n.
128.

(2) Cassazione sezione I, sentenza, (data ud. 22 settembre 2020) 14
ottobre 2020, n. 28551.

(3) La 5G è una rete cellulare di tipo digitale, in cui la zona
coperta dal servizio è suddivisa in piccole aree geografiche
denominate celle. Tutti i dispositivi 5G all'interno di una cella
ricevono e trasmettono il segnale via radio all'antenna locale,
che a sua volta è collegata alla rete telefonica e a internet
tramite fibra ottica ad alta capacità o via ponte radio
attraverso la rete di backhaul.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità degli articoli 76 del deceto-legge n. 159 del 2011
e dell'art. 3, comma 4, della 159 del 2011 con riguardo agli articoli
15 e 3 della Costituzione, con riferimento alla assenza del vaglio
giurisdizionale della limitazione ad opera del solo Questore all'uso
degli apparati radiotrasmittenti e alla irragionevolezza in relazione
al confronto con il procedimento applicativo di cui al susseguente
art. 4 della 159 del 2011, e alle prescrizioni che possono ivi essere
imposte con il controllo giurisdizionale.
Sospende il procedimento e dispone la trasmissione degli atti
alla Corte Costituzionale;
Manda alla cancelleria per la comunicazione, al Presidente del
Consiglio e per la comunicazione ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Sassari l'11 marzo 2021

Il giudice: Pusceddu