1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 17-8-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 169 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 2011
Ordinanza del 27 aprile 2011 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di El Sobky Adel Kamel Moohamed Farag ed altri. Reati e pene - Favoreggiamento dell'immigrazione clandestina - Misure cautelari - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure - Ingiustificata parificazione ai delitti di mafia - Violazione del principio del minore sacrificio necessario della liberta' personale, a fronte della deroga, priva di una adeguata ragione, del regime ordinario delle misure cautelari personali - Contrasto con la presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva, a fronte della attribuzione alla coercizione processuale dei tratti tipici della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 4-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 26, lett. f), della legge 15 luglio 2009, n. 94, - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (011C0444) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 17-8-2011)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato al seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
1) El Sobky Adel Kamel Moohamed Farag n. il 1° ottobre 1958;
2) Darwish Mohamed Shaban Ismail n. l'8 febbraio 1984;
3) Abdel Rahaman Ahmed Abdelmonem n. il 9 ottobre 1971;
4) Abdel Rahaman Abdel Alin Tarek n. il 25 gennaio 1966;
Avverso l'ordinanza n. 3252/2010 trib. Libertà di Roma, del 3
novembre 2010;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Luigi Pietro
Caiazzo;
Lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Oscar Cedrangolo che ha
concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Uditi i difensori/avv. Arcangelo Barone e avv. Carlo Corbucci che
hanno concluso chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso.
Con ordinanza in data 3 novembre 2010 il Tribunale di Roma,
richiesto ex art. 309 c.p.p. di riesaminare l'ordinanza cautelare
emessa dal GIP del Tribunale di Latina in data 19 ottobre 2010, con
la quale era stata disposta la custodia cautelare in carcere nei
confronti di El Sobky Adel Kamel Moohamed Farag, Darwish Mohamed
Shaban Ismail, Abdel Rahaman Ahmed Abdelmonem e Abdel Rahaman Abdel
Alin Tarek, cittadini egiziani da tempo residenti in Italia, ha
confermato il provvedimento impugnato.
Ai predetti indagati è contestato il delitto di cui agli
articoli 110 c.p. e 12/ comma 3 lettere a), b), d) del d.lgs. 25
luglio 1998 n. 286, per aver compiuto tra il 3 e 4 ottobre 2010 atti
diretti a procurare illegalmente l'ingresso nel territorio dello
Stato di stranieri, giunti con un peschereccio davanti alla costa di
Borgo Grappa, trasportandoli a terra con un gommone e conducendoli
presso l'abitazione di El Sobky Ade, Kamel Moohamed Farag, sita in
Anzio.
Si tratta della ipotesi autonoma del reato di favoreggiamento
della immigrazione clandestina aggravata in relazione al numero dei
migranti trasportati, alle condizioni di pericolo in cui si è svolto
il trasporto e al numero dei concorrenti nel reato.
Il Tribunale del riesame riteneva che la sostenuta estraneità ai
fatti di El Sobky non fosse logicamente plausibile e che fosse
smentita dal racconto di Daniela Lei, la quale aveva riferito dello
stato di agitazione del predetto - evidentemente coinvolto nella
temporanea destinazione del suo appartamento a rifugio di clandestini
- quando, poche ore dopo l'ingresso di costoro nell'appartamento, gli
aveva chiesto cosa stesse succedendo.
La tesi degli scopi umanitari che avrebbero ispirato la condotta
di Darwish Mohamed Shaban Ismail era in contrasto con il ruolo nel
trasporto dei clandestini dal peschereccio a terra svolto dallo
stesso, che aveva a questo scopo acquistato un gommone per effettuare
detto trasporto.
Il coinvolgimento di Abdel Rahaman Ahmed Abdelmonem risultava dal
fatto che era stato sorpreso nei pressi della casa di El Sobky alla
guida della sua autovettura, nella quale viaggiava anche Darwish
Mohamed e nel cui portabagagli erano state rinvenute bottiglie
d'acqua e generi alimentari destinati ai clandestini; la consegna
dell'acqua e dei generi alimentari non era potuta avvenire, poichè
sul posto erano intervenuti i Carabinieri e, poco prima, i
clandestini si erano frettolosamente allontanati dalla casa di El
Sobky.
Abdel Rahaman Abdel Alin Tarek era stato riconosciuto come
partecipante all'operazione da più persone (Sarno Antonio, Troiani
Achille e Lei Daniela) e detti riconoscimenti, benchè informali,
apparivano idonei in questa fase di indagini a supportare la
provvista indiziarla, avvalorata anche dal racconto del coindagato
Darwish.
Per quanto riguarda le esigenze cautelari, il Tribunale del
riesame affermava che non erano stati acquisiti elementi dai quali
evincere l'insussistenza di esigenze cautelari, richiamando anche il
contenuto sul punto dell'ordinanza del GIP del Tribunale di Velletri,
integralmente recepito nell'ordinanza cautelare del GIP del Tribunale
di Latina.
Il GIP del Tribunale di Velletri - che dopo aver interrogato le
suddette persone sottoposte a fermo aveva disposto in data 9 ottobre
2010 la provvisoria misura cautelare - aveva ritenuto la sussistenza
di esigenze cautelari nei confronti degli indagati, osservando - a
proposito della richiesta di arresti domiciliari avanzata dal P.M.
nei confronti di Darwish Mohamed Shaban Ismail - che il Requirente
non aveva tenuto conto del fatto che riguardo al delitto contestato
«il Legislatore ha sottratto qualsivoglia discrezionalità nella
scelta della misura. Riguardo a tale tipologia di delitto, infatti,
nel caso di gravi indizi di colpevolezza e di esigenze cautelati, a
ben vedere presunte dalla legge - ma in ogni caso ravvisabili nel
caso in esame, come ritenuto dal P.M. - sussiste una presunzione
assoluta di adeguatezza e di proporzionalità della misura della
custodia cautelare in carcere. Il P.M., in sostanza, formulata la
domanda cautelare, non ha la possibilità di scegliere una misura
diversa da quella inframuraria ...» .
Circa i dubbi sulla legittimità costituzionale dell'art. 12
comma 4-bis del citato decreto legislativo manifestati dai difensori,
il Tribunale del riesame non ha raccolto la sollecitazione a
sollevare davanti alla Corte costituzionale la questione di
legittimità costituzionale di detta norma, ritenendo che la
severità della stessa non contrastasse con alcuna norma di rango
costituzionale, essendo rimesso alla discrezionalità del legislatore
un particolare rigore nei confronti di reati che destano un peculiare
allarme sociale.
Avverso la ordinanza del Tribunale del riesame hanno proposto
ricorso per cassazione gli indagati, personalmente l'Abdel Rahaman
Abdel Alin Tarek e tramite i rispettivi difensori gli altri,
chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato e deducendo
alcuni motivi comuni a tutti ed altri relativi alle singole
posizioni.
I ricorrenti hanno anche criticato la motivazione del Tribunale
del riesame con la quale era stata ritenuta manifestamente infondata
l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 12/comma 4-bis
del d.lgs. n. 286/1998 ed hanno fatto presente che, con recente
sentenza della Corte costituzionale del 21 luglio 2010 n. 265, era
stato ritenuto, in un caso analogo, contrario ai principi della
Costituzione il rigido sistema, previsto dall'art. 275/3 c.p.p., di
applicazione della custodia cautelare in carcere per determinati
delitti, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari. La questione di legittimità
costituzionale della suddetta norma meritava, secondo i ricorrenti,
di essere sollevata nel presente procedimento, poichè il fatto
appariva occasionale e gli indagati, da anni residenti in Italia, non
apparivano dotati di una particolare pericolosità sociale.
Hanno eccepito la nullità dell'ordinanza impugnata, poichè il
Tribunale di Latina aveva trasmesso al Tribunale del riesame solo
formalmente l'interrogatorio reso da Darwish al P.M. in data 7
ottobre 2010, in quanto la. registrazione dello stesso non risultava
trascritta e in attivi era solo l'apertura del verbale e l'incarico
di trascrivere il contenuto della registrazione dell'interrogatorio.
Hanno ritenuto carente la motivazione dell'ordinanza impugnata,
in quanto la stessa aveva fatto rinvio alla motivazione
dell'ordinanza del GIP di Latina, il quale, a sua volta, aveva fatto
rinvio alla motivazione dell'ordinanza cautelare emessa dal GIP di
Velletri.
In favore di El Sobky Adel Kamel Moohamed Farag sono stati
dedotti i seguenti motivi di ricorso.
La motivazione dell'ordinanza era carente sui gravi indizi di
colpevolezza, ravvisati esclusivamente nella dichiarazione della
vicina di casa, Lei Daniela, che aveva riferito di una reazione
imbarazzata del predetto, alla richiesta di spiegazioni circa i
rumori che la notte precedente la teste aveva udito provenire
dall'appartamento dell'indagato.
Nella specie doveva essere applicata la disposizione del secondo
comma dell'art. 12 d.lgs. n. 286/1998, in quanto gli stranieri erano
in precarie condizioni fisiche dopo una traversata in mare durata
quattordici giorni.
In favore di Darwish Mohamed Shaban Ismail sono stati dedotti i
seguenti motivi di ricorso. L'indagato aveva pienamente collaborato
con la Polizia Giudiziaria, fornendo elementi utili ai fini delle
indagini. Poteva essergli riconosciuta l'attenuante speciale prevista
dall'art. 12/3- quinquies e, con la scelta di un rito alternativo,
avrebbe potuto godere della sospensione condizionale della pena.
Darwish, almeno putativamente, aveva ritenuto di agire in
presenza della causa di giustificazione prevista dal secondo comma
del citato art. 12, e sul punto nulla aveva detto il Tribunale del
riesame, nonostante risultasse dagli atti che gli indagati avevano
fornito viveri ai clandestini e che senza il loro intervento gli
stessi, con altissima probabilità, sarebbero stati fatti sbarcare a
nuoto.
In favore di Abdel Rahaman Ahmed Abdelmonem sono stati dedotti i
seguenti motivi.
A carico dell'indagato vi era solo la congettura che egli avesse
partecipato all'operazione, basata sul fatto che era stato
controllato dai Carabinieri alle ore 4,50 del mattino, nei pressi
dell'abitazione di El Sobky, mentre era in macchina con Darwish e nel
cofano vi erano due casse d'acqua e numerose scatolette di tonno.
Anche il predetto indagato ha chiesto che fosse riconosciuta la
speciale causa di giustificazione di cui al secondo comma dell'art.
12 d.lgs. n. 286/1998, in quanto i clandestini versavano in evidente
pericolo di vita.
Abdel Rahaman Abdel Alin Tarek ha dedotto i seguenti motivi.
Il Tribunale del riesame non aveva tenuto conto che gli indagati
avevano agito al solo fine di aiutare gli immigrati clandestini, che
erano già in territorio italiano da diversi giorni e che erano in
pericolo di vita, perchè correvano il rischio di essere buttati in
alto mare, se il peschereccio fosse tornato indietro senza fare
sbarcare i clandestini.
Il quadro indiziario a carico dell'indagato, formato dal
riconoscimento fotografico di alcuni testimoni e dalle dichiarazioni
di El Sobky, era carente, poichè i Carabinieri si erano limitati a
sottoporre ai testi solo la foto dell'indagato; il possesso delle
chiavi dell'appartamento di El Sobky non provava che l'indagato
avesse portato in questo appartamento i clandestini.
Questa Corte Ritiene che non debbano essere accolti i motivi di
ricorso dedotti degli indagati attinenenti alla questione procedurale
e alla esistenza delle condizioni di cui agli artt. 273 e 274 c.p.p.,
non essendo ravvisabili vizi di legittimità nè in rito nè nella
motivazione del provvedimento impugnato.
Quanto alla doglianza relativa alla mancata trasmissione al
Tribunale del Riesame dell'interrogatorio reso da Darwish in data 7
ottobre 2010, la stessa appare infondata in quanto non sono stati
dedotti elementi, con riferimento al suo contenuto, da cui si possa
evincere che dovesse essere, considerato un elemento sopravvenuto a
favore degli indagati, il che contrariamente a quanto sostenuto dai
ricorrenti non si può presumere.
Non appare carente la motivazione dell'ordinanza impugnata per
aver fatto rinvio anche alla motivazione delle ordinanze cautelari,
sia perchè queste ordinanze erano in possesso degli indagati e dei
difensori, essendo state loro notificate, sia perchè il Tribunale
del riesame ha motivato anche sui punti delle ordinanze cautelari che
ha richiamato ad integrazione della propria motivazione.
Sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico degli
indagati, la motivazione del Tribunale del riesame appare congrua e
scevra da vizi logico giuridici, risultando il grave quadro
indiziario dalla ricostruzione complessiva dell'operazione, alla
quale ciascuno degli indagati ha dato uno specifico apporto,
svolgendo il ruolo delineato nell'ordinanza impugnata. I ricorsi
degli indagati deducono solo motivi di fatto, non apprezzabili in
questa sede di legittimità, poichè non denunciano vizi logici della
motivazione, ma si limitano a sostenere, come base per le censure,
una possibile ricostruzione alternativa del ruolo ricoperto nella
vicenda da ciascun indagato e delle finalità perseguite.
Non risulta, se non da mere asserzioni difensive, che gli
indagati avrebbero agito nei confronti di stranieri già presenti nel
territorio dello Stato al fine di prestare loro soccorso e assistenza
umanitaria.
Si deve, quindi, ritenere correttamente accertata, allo stato
degli atti, la sussistenza di gravi indizi di reità in capo a tutti
i suddetti indagati.
L'ordinanza impugnata appare congruamente motivata anche sul
punto del mancato superamento della presunzione relativa di esistenza
delle esigenze cautelari, avendo fatto uno specifico richiamo a
quelle indicate nella motivazione dell'ordinanza del GIP di Velletri,
il quale, per ogni indagato, ha evidenziato concreti elementi di
pericolosità, desunti dalla gravità del fatto e dalle capacità e
disponibilità dimostrate nelle modalità esecutive.
Appare, invece, rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli articoli 3, 13 comma 1 e 27 comma 2 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
12 comma 4-bis del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, nella parte in cui -
nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai reati previsti dal comma 3, è applicata la custodia
cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali
risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva,
altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in
relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze
cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Non è compito di questa Corte scegliere quale sia la misura
cautelare più adatta a soddisfare le esigenze cautelari nei
confronti degli indagati, ma nel caso de quo appare rilevante
stabilire se sia compatibile con i principi della Costituzione la
citata norma che, in presenza di esigenze cautelari, impone al
giudice del merito di applicare, come unica misura adeguata, la
custodia cautelare in carcere.
Nei motivi di ricorso si sostiene invero non senza fondamento -
ciò risultando dallo stesso provvedimento impugnato, in cui si
riconosce come «la rudimentale organizzazione delle attività di
collaborazione poste in essere da ciascuno degli indagati deponga per
una condotta episodica e, in sostanza, di non peculiare gravita'» -
che non risulta in alcun modo che il fatto sia stato commesso
nell'ambito di una struttura criminale organizzata con le
caratteristiche di quelle di stampo mafioso; inoltre fin dall'inizio
del procedimento è apparso opportuno allo stesso P.M. distinguere la
posizione di almeno uno degli imputati, chiedendo per il Darwish la
misura degli arresti domiciliari non accolta dai Giudice - che di
regola non può applicare una misura più afflittiva di quella
richiesta dal P.M. - solo per l'obbligo derivante dalla norma in
questione di applicare la custodia cautelare in carcere, in presenza
di esigenze cautelari.
Con la sentenza della Corte costituzionale n. 263, depositata in
data 21 luglio 2010, con la quale è stata dichiarata
l'illegittimità costituzionale dell'art. 275/3, secondo e terzo
periodo, del codice di procedura penale nella parte in cui - nel
prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti di cui agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis
e 609-quater del codice penale, è applicata la custodia cautelare in
carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelati - non fa salva, altresì, l'ipotesi in
cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure, sono stati enucleati, con chiarezza ed
incisività, una serie di principi regolatori della delicata materia
delle misure cautelar'personali che appaiono a questa Corte rilevanti
anche al fine di sottoporre a verifica la compatibilità della norma
di cui all'art. 12 comma 4-bis del d.lgs. n. 286/1998 con detti
principi.
Nella menzionata sentenza si è Premesso che le restrizioni della
libertà personale dell'indagato o imputato nel corso del
procedimento possono essere compatibili con la presunzione di non
colpevolezza solo se assumono connotazioni nitidamente differenziate
da quelle della pena, irrogabile solo dopo l'accertamento definitivo
della responsabilità.
La disciplina della materia deve, quindi, essere ispirata al
criterio del «minore sacrificio necessario», dovendosi contenere la
compressione delta libertà personale entro i limiti minimi
indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel
caso concreto.
La gravità in astratto dei reati oggetto del procedimento non
può rilevare come criterio di scelta sul «se» e sulla «specie» della
misura, essendo le misure previste solo per soddisfare le esigenze
cautelari specificamente individuate dalla legge.
Dal fondamentale principio di adeguatezza della misura discende
che il giudice ha l'obbligo di prescegliere la misura meno afflittivi
tra quelle astrattamente idonee a tutelare le esigenze cautelari nel
caso concreto.
Tratto saliente complessivo del regime delle misure cautelari -
ha puntualizzato ancora la menzionata sentenza della Corte
costituzionale - è quello di non prevedere automatismi nè
presunzioni.
Lo scostamento dal predetto principio, con riguardo ai delitti di
mafia, è stato dalla Corte costituzionale con l'ordinanza 18
ottobre1995 n. 450 ritenuto giustificato per la specificità di detti
delitti, caratterizzati dalla permanenza e vischiosità del rapporto
del reo con il sodalizio di riferimento, apparendo la custodia
cautelare In carcere la sola misura idonea a neutralizzare il
periculum libertatis connesso al verosimile protrarsi dei contatti
tra imputato ed associazione. Il legislatore ha però,
successivamente, esteso la presunzione assoluta di adeguatezza della
sola custodia cautelare in carcere per fattispecie penali in larga
misura eterogenee fra loro, per alcune delle quali è stata posta in
dubbio la legittimità costituzionale, apparendo non rispettato il
principio del «minore sacrificio necessario».
L'estensione, a giudizio della Corte Costituzionale, non può
essere giustificata nè dalla gravità del reato nè, tanto meno,
dall'esigenza di contrastare situazioni causa di allarme sociale,
determinate dalla asserita crescita numerica di taluni delitti non
potendo essere annoverati i suddetti profili - ai quali invece ha
fatto riferimento il Tribunale del riesame per dichiarare
manifestamente infondata la questione di costituzionalità - tra le
finalità della custodia preventiva in relazione alle quali il solo
aspetto rilevante è, lo si ripete, l'idoneità della misura a
soddisfare concretamente le esigenze cautelari.
Alla luce di tali principi, appare a questa Corte non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 12 comma 4-bis d.lgs. n. 286/1998, essendo stato sottoposto
il delitto di atti diretti a procurare illegalmente a stranieri
l'ingresso nel territorio dello Stato - delitto che, pure nelle
ipotesi aggravate, può essere compiuto anche occasionalmente, con
condotte individuali che possono presentare forti differenze, e al di
fuori di una struttura criminale organizzata - al medesimo regime dei
delitti compiuti nell'ambito di un'organizzazione di tipo mafioso.
Deve, quindi, essere sottoposta alla Corte costituzionale la
sollevata questione, essendovi validi elementi per ritenere
sussistente una violazione dell'art. 3 Cost., per l'ingiustificata
parificazione dei procedimenti relativi al delitto in questione con
quelli per i delitti di mafia; una violazione dell'art. 13 Cost.,
essendo derogato il regime ordinario delle misure cautelari privative
della libertà personale senza una adeguata ragione; una violazione
dell'art. 27/2 Cost., in quanto vengono attribuiti alla coercizione
processuale tratti funzionali tipici della pena.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli
articoli 3, 13 comma 1 e 27 comma 2 della Costituzione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 12 comma 4-bis del d.lgs. 25
luglio 1998 n. 286, inserito dall'art. 1 comma 26 lett. f) della
legge 15 luglio 2009 n. 94, nella parte in cui - nel prevedere che,
quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati
previsti dal comma 3, è applicata la custodia cautelare in carcere,
salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in
cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure.
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del giudizio in corso.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, il 30 marzo 2011

Il Presidente: Giordano


L'estensore: Caiazzo