1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 207 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 aprile 2010
Ordinanza del Giudice di pace di Chiavenna del 13 aprile 2010 nel procedimento penale a carico di Sharma Vijay. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Eccessiva afflittivita' - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (010C0549) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Dottor Vittorio Poletti, ha pronunciato la seguente ordinanza
nel procedimento penale n. 01/2010 nei confronti di Sharma Vijay,
nato il 14 settembre 1982 ad Anristar (India), senza fissa dimora,
libero-contumace, imputato del reato di cui agli artt. 10-bis del
d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25 e 1 legge 28 maggio 2007 perchè si
tratteneva clandestinamente nel territorio dello Stato italiano.
Accertato in Verceia (Sondrio) il 23 dicembre 2009.

Premesso

Che l'odierno pervenuto è stato tratto avanti a questo giudice
per rispondere del reato a lui ascritto in rubrica;
Che all'udienza del 12 gennaio 2010 il giudice ha disposto il
rinvio del processo mancando la prova che la citazione fosse stato
notificato in termini alla difesa;
Che all'odierna udienza il giudice ha sollevato d'ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs.
n. 286/ 2008 con riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione.

Ritenuto in diritto

Che il remittente è chiamato a giudicare se l'odierno prevenuto
sia passibile di sanzione penale per essersi trattenuto
clandestinamente nel territorio dello Stato italiano;
Che è pertanto rilevante il dubbio circa la legittimità
costituzionale delle norme che hanno qualificato come reato tale
condotta;
Che l'introduzione della nuova ipotesi di reato porta questo
giudice a chiedersi:
a) se la condotta addebitata all'odierno prevenuto comporti
una lesione, anche sotto il semplice profilo della messa in pericolo,
di un bene giuridico;
b) se tale bene, qualora risultasse effettivamente leso od
anche solo minacciato, non possa essere adeguatamente (e, forse,
ancor più efficacemente) tutelato con strumenti diversi dalla
sanzione penale;
c) se il sistema sanzionatorio previsto non violi i principi
di limitazione della pena che il legislatore costituzionale ha
scolpito nell'art. 27, terzo comma, della Costituzione;
Che, per quanto riguarda la potenzialità lesiva della figura
criminosa sub sudice, si può legittimamente dubitare che essa leda
un qualsivoglia bene giuridico normativamente garantito o non
costituisca, ontologicamente, una mera disobbedienza a regole volte a
regolare un fenomeno socialmente complesso, quale quello
dell'immigrazione, ma non di per sè pericoloso (tanto che il
legislatore ordinario si è sempre forzato non di vietarlo ma,
appunto, di disciplinarlo);
Che le condotte ricadenti sotto l'imperio delle norme censurate
non appaiono in sè lesive del bene della sicurezza pubblica, come
implicitamente ritenuto dal giudice delle leggi con le due successive
pronunce 22/2007 e 78/2007, nelle quali nè l'ingresso nè la
permanenza illecita sul territorio dello Stato sono stati
riconosciuti come suscettibili in sè di arrecare pericolo all'ordine
pubblico;
Che il principio di offensività necessaria del diritto penale
rappresenta, per il legislatore, un limite non superabile nel quadro
della definizione di una condotta criminosa, limite che questo
giudice dubita sia stato rispettato nel caso di specie;
Che, ammesso e non concesso che la condotta ascritta all'imputato
si collochi al di qua di tale limite, non sembra neppure certo che la
sanzione penale costituisca l'unico od anche solo il più efficace
strumento finalizzato a ristabilire l'impero del diritto violato;
Che va anzitutto rilevato come la sanzione prevista dall'art.
10-bis del d.lgs. 28 gennaio 2008 n. 286 sia contrassegnata da un
carattere di «cedevolezza» che, oltre a corroborare i dubbi
sull'offensività della condotta, ne evidenzia la sostanziale
superfluità;
Che i commi 2 e 5 di tale articolo prevedono infatti due distinte
ipotesi o di inapplicabilità della sanzione o di pronuncia di non
luogo a procedere nei casi di espulsione o respingimento in via
amministrativa;
Che proprio la presenza di due diversi strumenti, di più snella
e celere adozione rispetto ad una condanna penale, irrogabile solo al
termine di un procedimento assistito da rigide garanzie, induce a
dubitare della effettiva necessità di ricorrere allo strumento più
affittivo;
Che la natura e la ratio funzionale di questi due strumenti
portano altresì a dubitare della rispondenza al dettato
costituzionale di un reato la cui punibilità (e, nell'ipotesi di cui
al comma 2, addirittura la stessa configurabilita') può venire meno
a seguito dell'applicazione di un provvedimento amministrativo;
Che in conclusione sembra a questo giudice di poter esprimere il
dubbio che sia stato rispettato il principio di ragionevolezza
stabilito dall'art. 3 della Costituzione;
Che la norma censurata, nella parte in cui non prevede la
rilevanza di eventuali «giustificati motivi» che potrebbero
scriminare la condotta, delinea un trattamento caratterizzato da una
netta disparità con la condotta, materialmente identica, punita
dall'art. 14, comma 5- ter del d.lgs. n. 286/1998;
Che anche tale disparità sembra difficilmente conciliabile con
il principio di uguaglianza davanti alla legge previsto dall'art. 3
della Costituzione;
Che la norma censurata, nella parte in cui prevede la sanzione
sostitutiva dell'espulsione dal territorio dello Stato per una durata
non inferiore ai 5 anni (unico caso nel nostro ordinamento in cui è
prevista una sanzione sostitutiva più afflittiva di quella
principale!) sembra contrastare con il dettato dell'art. 27 terzo
comma della Carta costituzionale;
Che infatti la concreta situazione del clandestino è quella di
chi, per chiamare le cose col proprio nome senza ipocriti
edulcoramenti, sta cercando di sfuggire dall'inferno e che in tale
inferno si vede ricacciato magari anche solo per una mera
irregolarità burocratica, a lui non ascrivibile, di un documento;
Che tale previsione legislativa non sembra rispondere al
principio costituzionale di un trattamento penale ispirato a principi
di umanità;

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la non manifesta infondatezza e la rilevanza solleva
d'ufficio la questione di legittimità costituzionale dell'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/ 1998 introdotto dall'art. 1, comma 16,
lett. a) della legge 15 luglio 2009, n. 94 con riferimento agli artt.
3 e 27, terzo comma, della Costituzione.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere a
cura della Cancelleria.
Pronunciata in Chiavenna nella pubblica udienza del 13 aprile
2010.

Il giudice di pace: Poletti