1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 ottobre 2004
Ordinanza emessa il 7 ottobre 2004 dal G.I.P. del Tribunale di Catanzaro nel procedimento di esecuzione nei confronti di Garcea Amedeo Diritti di autore - Diffusione in pubblico di servizi televisivi ad accesso condizionato, in assenza di accordo con il legittimo distributore, da parte di gestore di esercizio commerciale abilitato alla ricezione in solo ambito domestico - Illecito penale - Disparita' di trattamento rispetto alla condotta, piu' grave, di chi acceda ad un servizio protetto in mancanza di regolare contratto e non sia lecito detentore di apparecchiature, per la quale e' prevista, a seguito di intervenuta depenalizzazione, la sanzione amministrativa. - Legge 22 aprile 1941, n. 633, art. 171-ter, primo comma, lett. e), come sostituito dall'art. 14 della legge 18 agosto 2000, n. 248. - Costituzione, art. 3. (005C0241) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2005)

IL TRIBUNALE

Provvedendo sull'incidente di esecuzione nell'ambito del
procedimento in oggetto;
A scioglimento della riserva formulata in udienza camerale;

Premesso in fatto

L'avv. Concetta Nunnari, del foro di Catanzaro, nella qualità di
difensore di fiducia di Garcea Amedeo, nato a Catanzaro il 16 giugno
1970 ed ivi residente alla via Traversa Fiore, 4, attinto dal decreto
penale di condanna in epigrafe emarginato (emesso il 6 dicembre 2001,
notificato il 18 aprile 2002 e divenuto esecutivo in data 8 maggio
2002), conseguentemente condannato alla pena di L. 6.250.000 di multa
per il reato di cui agli artt. 81 c.p., 171-ter, comma 1, lett. e), e
171-octies, legge 633/1941 ha esposto quanto segue.
In data 18 marzo 2001, a seguito di controllo effettuato dalla
Polizia Postale all'interno dell'esercizio commerciale CO.SE., del
quale il Garcea era gestore, veniva segnalato all'A.G. che il
medesimo, in assenza di accordo con il distributore Stream Italia,
diffondeva in pubblico, all'interno di detto locale commerciale, le
immagini relative all'incontro di caldo Lazio-Juventus, pur essendo
titolare di un abbonamento Stream per uso esclusivamente privato,
utilizzando, così, per uso pubblico gli apparti di decodificazione
costituiti da un decoder modello Italtel MPEG2 e Smart Card
n. 01.00562546.
Il sostituto Procuratore della Repubblica di Catanzaro, dott.
Francesco Raffaele, con richiesta del 23 ottobre 2001, pervenuta
all'ufficio giudicante il successivo 26, chiedeva l'emissione di
decreto penale di condanna per i reati di cui agli artt. 81 c.p.,
171-ter, comma 1, lett. e) 171-octies, legge 633/41
ll decreto era emanato in data 6 dicembre 2001 e notificato il 18
aprile 2002.
Avverso il predetto decreto penale di condanna non veniva
interposta opposizione, di tal che il medesimo diveniva definitivo in
data 8 maggio 2002.
In merito alla condanna irrogata all'imputato era sottolineato
quanto appresso.
Il reato di cui all'art. 171-octies, legge 633/1941, è stato
depenalizzato dal d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, recante attuazione
della direttiva CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e
dei servizi di accesso condizionato.
Ed invero, l'art. 1 del citato d.lgs., nel chiarire l'ambito di
applicazione della norma, include nel novero dei servizi ad accesso
condizionato le trasmissioni televisive, cioè le trasmissioni via
cavo o via radio anche via satellite, di programmi destinati al
pubblico.
ll successivo art. 4, vieta l'installazione, la manutenzione o la
sostituzione a fini commerciali di dispositivi di cui all'art. 1,
comma 1, lettera a) ovvero di ogni «apparecchiatura o programma per
elaboratori elettronici concepiti o adottati al fine di rendere
possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma intelligibile
senza l'autorizzazione del fornitore del servizio».
Infine, l'art. 6 della citata normativa, nel sanzionare la
condotta di chi viola l'appena illustrato art. 4, prevede La sola
sanzione amministrativa del pagamento di una somma nell'importo
determinato, oltre al versamento di somma per ciascun dispositivo
illecito.
Ebbene, addirittura una smart card pirata, in quanto idonea a
consentire l'accesso in forma intelligibile ad un servizio protetto
senza l'autorizzazione del fornitore, rientra nella definizione dei
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, lett. g) dei d.lgs. 373/2000
vietati dall'art. 4 e sanzionati in via esclusivamente
amministrativa, dall'art. 6 dello stesso decreto.
E dunque, a seguito della depenalizzazione
dell'art. 178-octies,legge 633/1941, le condotte di installazione ed
utilizzo dei dispositivi illeciti a fini privati, cui la norma stessa
collegava la sanzione penale, non appaiono corrispondenti a quelle
sanzionate dal d.lgs. 373/2000, quindi, non sono punite neppure con
la sanzione amministrativa.
Nella specie, poi, la condotta del condannato si era esaurita
prima dell'entrata in vigore della norma depenalizzante, sicchè
doveva escludersi non solo l'applicabilità della sanzione penale, ma
anche di quella amministrativa, poichè, a mente dell'art. 1, legge
689/1981, nessuno può essere assoggettato ad una sanzione
amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima della commissione della violazione.
Quanto, poi, al reato di cui all'art. 171-ter, comma 1, lett. e),
anch'esso, in base alla novella di cui al d.lgs. 373/2000, doveva
ritenersi depenalizzato per effetto della norma menzionata.
Ciò, in quanto la mera trasmissione in pubblico di programmi
codificati attraverso l'utilizzazione di abbonamenti ad uso
residenziale non costituiva reato.
Ed invero, in tal senso si era pronunciata anche la Suprema Corte
di Cassazione, la quale aveva ritenuto depenalizzate tutte le
condotte di acquisizione. installazione o detenzione di apparecchi e
strumenti idonei ad eludere i sistemi di protezione delle
trasmissioni televisive codificate (Cass. pen. sez. III, 28 novembre
2002, n. 42561), ulteriormente suffragando anteriori pronunce di
merito.
In considerazione di quanto sopra esposto, ritenendo che nel caso
di specie, sussistessero i presupposti di cui all'art. 673 c.p.p., si
chiedeva la revoca del decreto penale di condanna n. 891/2001 emesso
nei confronti di Garcea Amedeo, con ogni consequenziale provvedimento
di legge, anche in ordine alla restituzione delle somme già versate
a titolo di multa al Ministero della Giustizia.

Osserva e rileva

1. - La situazione di fatto è pacifica ed incontestata.
Si è proceduto a carico di Garcea Amedeo per il reato di cui
agli artt. 81 c.p. e 171-ter, comma 1, lett. e) e 171-octies della
legge n. 633/1941, in quanto egli, quale gestore di esercizio
commerciale, in assenza di accordo con il legittimo distributore,
perchè abilitato alla ricezione in solo ambito familiare,
trasmetteva un servizio televisivo criptato, ricevuto per mezzo di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso
condizionato.
2. - In punto di fatto gli organi di Polizia Giudiziaria
constatarono la presenza, nel pubblico esercizio, di un televisore
che trasmetteva una partita di calcio mandata in onda dall'emittente
Stream Italia, e rilevavano che la smart card inserita nel decoder
connesso al predetto apparecchio televisivo era abbinata a contratto
ad esclusivo uso domestico stipulato dal gestore.
3. - In punto di diritto l'illecito è unitario e rileva
nell'ambito della normativa richiamata, con le specificazioni che
seguono.
La legge fondamentale, 22 aprile 1941, n. 633, in tema di
«Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo
esercizio» è stata più volte sottoposta ad interventi normativi non
omogenei, la cui successione nel tempo ha ingenerato non pochi
problemi esegetici.
Per quel che interessa, l'art. 14 della legge 18 agosto 2000,
n. 248, ha sostituito l'art. 171-ter della legge citata con quello
attualmente in vigore, il quale prevede al comma 1 lett. e) l'ipotesi
contravvenzionale per la quale essenzialmente si è proceduto.
D'altro canto, gli artt. 4 e 6 del d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373, hanno introdotto sanzioni amministrative in relazione all'uso
improprio di strumenti atti a rendere possibile l'accesso a servizi
criptati senza l'autorizzazione del fornitore del servizio, e
l'art. 1 della legge 7 febbraio 2003, n. 22, ha aggiunto all'art. 6,
comma 1 del d.lgs. 373/2000 un periodo finale in cui si prevede
espressamente che alle condotte precedentemente sanzionate solo in
via amministrativa fossero aggiunte le sanzioni penali e altre misure
accessorie.
La diffusione a fini commerciali di trasmissioni criptate, in
relazione alle quali l'accordo con il gestore era di tipo domestico
integra, in forza di una giurisprudenza consolidata, il reato
contestato di cui all'art. 171-ter, comma 1, lett. e) della legge
richiamata.
La Corte, suprema di cassazione, sez. III, con sentenza n. 31579
del 23 settembre 2002 (Cc. 17 maggio 2002, n. 00741) Rv. 222308
(Presidente: Savignano G; estensore: Marini L; imputato: Martina)
nell'affrontare la problematica della configurabilità del reato di
cui all'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633 relativamente
alla disponibilità di scheda per l'accesso alla «pay tv» destinata
ad utilizzo personale o familiare e specificamente, della
utilizzazione presso un circolo privato gestito da altra persona con
abusivo sfruttamento, ha statuito che «in tema di tutela del diritto
d'autore, l'uso di una scheda elettronica (smart card) che consente
la ricezione dei programmi televisivi a pagamento in un locale e
nell'ambito dell'attività di un circolo privato, cui più persone
accedono dietro pagamento di una quota associativa, configura il
reato di cui all'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633,
qualora il contratto posto in essere con la società di trasmissione
dei programmi preveda l'uso strettamente personale e familiare di
tale strumento, con esclusione di finalità commerciali».
Parimenti ha statuito Cassazione, sez. III, sentenza 18 maggio
2004 n. 23221, per la quale, «l'uso di una scheda elettronica (smart
card), che consente la ricezione dei programmi televisivi a pagamento
in un locale nel quale la gente accede a pagamento, configura il
reato di cui all'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633,
precisando che quando il contratto posto in essere con la società di
trasmissione dei programmi preveda l'uso strettamente personale e
familiare di tale strumento, inibisca l'esclusione di una qualunque
utilizzazione a fini commerciali».
Vero è che la entrata in vigore, in data 30 dicembre 2000, del
decreto legislativo 15 novembre 2000, n. 373 di attuazione della
direttiva 98-84 CEE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato)
ha inciso sulla normativa in esame. Detta normativa, con l'art. 1, da
un lato definisce il servizio protetto, inteso come servizio di
accesso condizionato; dall'altro, con la lettera g) del citato
art. 1, individua come dispositivo illecito l'apparecchiatura o
programma per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di
rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma
intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore del servizio.
L'art. 4, comma 1, lett, a), d.lgs. 373/2000 proibisce, come
attività illecite, la fabbricazione, l'importazione, la
distribuzione, la vendita, il noleggio ovvero il possesso ai fini
commerciali di dispositivi di cui all'art. 1, comma 1 lett. g) (ossia
dei dispositivi atti a rendere possibile l'accesso ad un servizio
protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio).
Ed è vero ancora che l'attività illecita di cui all'art. 4
citato è sottoposta a sanzione amministrativa del pagamento di una
somma pecuniaria, sicchè, dal momento che gli elementi costitutivi
della fattispecie incriminatrice di cui all'art. 171-octies, sono
stati riprodotti negli artt. 1 e 4, d.lgs. 373-2000 (successivo alla
introduzione dell'art. 171-octies, di cui all'art. 17, legge 18
agosto 2000 n. 248) che prevede, con l'art. 6, l'applicazione della
sola sanzione amministrativa, va affermato che, in base alla
normativa vigente, il reato di cui all' art. 171-octies, legge
633/1941 e successive modifiche è stato depenalizzato [vedi anche
Cass., sez. III, sent. n. 1143 del 3 dicembre 2001 (cc 9 novembre
2001) ricorrente Capra].
Ma l'argomentazione, ai fini del giudizio, non rileva in quanto
il fatto in contestazione va qualificato ai sensi dell'art. 171-ter
ed il richiamo al successivo art. 171-octies è ridondante e non
pertinente: diversa è la fattispecie perchè diverso è l'ambito
applicativo del reato di cui all'art. 171-octies (come introdotto
dall'art. 17, legge 18 agosto 2000, n. 248), concernente il possesso
di materiale utilizzabile per realizzare fraudolentemente apparati o
parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato.
4. -In tali termini delineata la situazione di fatto,
cristallizzata nel giudicato, e chiarito il profilo giuridico della
vicenda, posto che l'illecito è riconducibile esclusivamente al
disposto dell'art. 171-ter, comma 1, lett. e), della legge
n. 633/1940, nei testo vigente ed integra reato, insorge e questione
di costituzionalità della normativa in esame ed all'uopo risulta
pertinente la normativa diversamente inquadrata.
In effetti, nel raffronto tra le due fattispecie, risalta
l'iniquità del regime e la disparità di trattamento, sanzionato in
via deteriore, rispetto a condotta di minor disvalore.
4.1 - La questione è rilevante poichè investe la norma da
applicare, che, se si reputasse legittima, comporterebbe, il rigetto
dell'incidente, stante la persistenza della rilevanza dal fatto,
quale illecito penale, nei termini condivisibilmente decisi dalla
giurisprudenza di legittimità sopra richiamata con la conseguente
infondatezza della principale pretesa difensiva.
4.2 - La questione non è manifestamente infondata.
Di particolare rilievo, in proposito, risulta la pronuncia delle
SS.UU. della Cassazione in data 20 febbraio 2003, n. 33 (c.c. 18
dicembre 2002), n. 33 (Pres. Trojano - Rel. Gironi - P.M. Palombarini
(concl. parz. diff.) - Scuncia) la quale, nel pronunciarsi sul tema
delle attività illecite previste dall'art. 171-octies, legge n. 663
del 1941 e dall'art. 4, d.lgs. n. 373 del 2000 ha statuito che
«limitatamente alle condotte tipiche sovrapponibili o sostanzialmente
assimilabili elencate nei due testi normativi, coincidendo l'oggetto
materiale delle stesse ed essendo l'elemento psicologico previsto
dalla fattispecie di cui all'art. 4 d.lg. 15 novembre 2000, n. 373
comprensivo di quello previsto dalla fattispecie di cui
all'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633, la prima ipotesi,
presidiata da semplice sanzione amministrativa, deve ritenersi
speciale rispetto alla seconda, penalmente sanzionata, contemplando
quali elementi specializzanti il fine di commercio nonchè la
fornitura a pagamento del servizio ad accesso condizionato (nella
specie trasmissioni televisive) e deve, pertanto, applicarsi in via
esclusiva, a norma dell'art. 9 della legge 24 novembre 1981, n. 689
(1).
La Corte ha avuto modo di precisare che la conclusione cui è
pervenuta, alla cui stregua l'ordinamento consentirebbe la permanenza
nell'ambito dell'illiceità penale di comportamenti confinati nella
sfera privata del soggetto agente o, comunque, non sorretti da fini
di arricchimento patrimoniale e concernenti servizi erogati senza
corrispettivo economico, sanzionando, invece, come illecito
amministrativo condotte di evidente maggior disvalore giuridico e
sociale perchè lesive anche degli interessi patrimoniali degli
erogatori dei servizi protetti ed attuate essenzialmente a scopo di
lucro, autorizza fondati dubbi di legittimità costituzionale con
riferimento all' art. 3 Cost. ma non ha sollevato la questione per
difetto di rilevanza.
Nel caso di specie, ferma l'illiceita penale del fatto, emerge
l'evidente rilevanza della questione, avuto riguardo alla
irragionevolezza della disciplina da applicare al caso ed alla
ingiustificata disparità di trattamento tra chi realizza un fatto di
maggior disvalore, punito come illecito amministrativo, e chi
realizza un fatto di minor disvalore, autore di un illecito penale e
come tale sanzionato.
In effetti, chi versa in situazione di manifesta e totale
pirateria elettronica, in quanto fraudolentemente produce, pone in
vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per uso
pubblico e privato apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica
che digitale, è punito con sanzione amministrativa pecuniaria.
Chi invece, munito di regolare contratto e lecito detentore di
siffatte apparecchiature, viola il contratto operando una diffusione
ad utilizzo improprio, si espone a sanzione più grave, sicchè,
paradossalmente, un comportamento confinato nella sfera privata del
soggetto agente o, comunque, non sorretto da fini di arricchimento
patrimoniale e concernente servizi erogati senza corrispettivo
economico, resta sottoposto a sanzione penale.

P. Q. M.
Visti gli gli artt. 1 della legge costituzionale n. 1/1948 e 23
della legge n. 87/1953;
Provvedendo d'ufficio;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata:
a) la questione di legittimità costituzionale del disposto
dell'art. 171-ter, primo comma, lett. e) della legge 22 aprile 1941,
n. 633, nel testo vigente, in relazione all'art. 3 Cost., in quanto
prevede come illecito penale il fatto di chi, gestore di esercizio
commerciale, in assenza di accordo con il legittimo distributore,
perchè abilitato alla ricezione in solo ambito familiare, trasmetta
un servizio televisivo criptato, ricevuto per mezzo di apparati atti
alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato,
rispetto a chi non sia munito di alcun regolare contratto e non sia
lecito detentore di apparecchiature, sicchè chi opera una diffusione
ad utilizzo improprio si espone a sanzione più grave, mentre,
paradossalmente, la condotta di disvalore più grave resta sottoposta
a meno grave sanzione amministrativa.
Dispone che a cura della cancelleria copia della presente
ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati, al pubblico ministero ed all'imputato.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e
sospende il presente procedimento.
Così deliberato in Catanzaro, il 7 ottobre 2004.
Il Presidente: Baudi
05C0241