1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 3-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 43 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 2009
Ordinanza del 13 maggio 2009 emessa dal Tribunale di Salerno nel procedimento civile promosso dal Commissario straordinario di Governo per l'emergenza rifiuti in Campania ed altra contro Comune di Serre ed altri. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie «comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti» - Misure cautelari precedentemente adottate (anche) dai giudici ordinari - Cessazione di ogni effetto ove non riconfermate dal TAR del Lazio (competente funzionalmente in primo grado) entro trenta giorni dall'entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2008 - Violazione del principio dell'indipendenza funzionale dei giudici e dell'ambito costituzionalmente proprio della giurisdizione amministrativa, contrasto con la posizione di vertice della Corte di cassazione nel sistema giurisdizionale, lesione del diritto di difesa e dei principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di parita' delle parti nel processo. - Decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 14 luglio 2008, n. 123, art. 4, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 24, 100, 101, 102, 103, 104, 111, secondo e settimo comma, e 113. Inquinamento - Gestione dei rifiuti - Misure straordinarie per fronteggiare l'emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania - Autorizzazione della realizzazione di una discarica nel comune di Serre (SA), localita' «Valle della Masseria» - Violazione del diritto alla salute ed all'ambiente salubre, contrasto con specifiche norme comunitarie (direttiva 1999/31/CE), irrazionale impatto su una zona nella quale e' gia' in funzione un'altra discarica, contrasto con i principi di ragionevolezza, equita' ed eguaglianza sostanziale. - Decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 14 luglio 2008, n. 123, art. 9, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3, 9, 32, 114, 117, primo comma, e 118. (010C0118) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 3-3-2010)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza nella causa iscritta a ruolo
al n. 6393/07 vertente tra Commissario Straordinario di Governo per
l'emergenza rifiuti in Campania e Presidenza del Consiglio dei
ministri, in persona del Presidente pro tempore, attori, e Comune di
Serre, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Gennaro Borriello e Raffaele Falce, convenuto e Impresa
Agricola Guariglia Pierpaolo, Impresa Agricola Romagnolo Gaetano,
Casearia S.A.B. «La Bufalina» s.n.c., Caseificio «La Villanella» di
D'Aniello Celestina, Caseificio «Monte Latte Alburni» coop a r.l.,
Caseificio Domenico Romagnolo, Caseficio «La Campagnola» di Del Corso
Amelio, Paolino Antonio, Martino Anna, Caputo Giovanna, Cibelli
Mario, Cibelli Luigi, Risi Rocco, Santorufo Rocchina, Santorufo
Rosalia, Giugno Ignazio, Funicelli Pietro, Guariglia Pasqualina,
Opromolla Benito, Luongo Bruno, Luongo Antonio, Opromolla Antonio,
Coldiretti, in persona del legale rappresentante pro tempore,
Consorzio di Bonifica Destra Sele, in persona del legale
rappresentante pro tempore, Regione Campania, in persona del
Presidente pro tempore, contumaci convenuti.
Il giudicante, visti gli atti di causa;
Ritenuto che ricorrano i presupposti per sollevare la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 4 e 9 del d.l. 23 maggio
2008 n. 90, convertito dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale n. 165 del 16 luglio 2008,
Considerato, invero, che il presente giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione di tale questione, per
le ragioni espresse dalla difesa del convenuto Comune di Serre e per
altre che si ritiene di dover individuare d'ufficio, ai sensi
dell'art. 23, comma 2 della legge n. 87/1953;
Visto l'art. 134 Cost., nonchè gli artt. 1, legge cost. n. 1/48
e 23 e seguenti legge n. 87/1953;
Osserva:

In fatto

Con ricorso depositato il 5 febbraio 2007, il Comune di Serre
esponeva che, con una serie di provvedimenti del Commissario delegato
per l'emergenza rifiuti nella Regione Campania, ed in particolare con
l'ordinanza commissariale n. 14 del 24 gennaio 2007, era stato
individuato un sito nel territorio di detto Comune - e precisamente
una cava dismessa in località «Valle della Masseria» - per la
creazione di una «megadiscarica di rifiuti». Siffatta decisione del
Commissario, seguita da ulteriori iniziative che avevano confermato
l'individuazione del sito nella predetta località, avrebbe avuto
come conseguenza - a detta del ricorrente - un sicuro pregiudizio per
il diritto alla salute dei cittadini del Comune di Serre ed alla
stessa salubrità dell'ambiente.
L'ingente quantità di rifiuti, provenienti da tutta la Regione,
e calcolati in circa 7.500 tonnellate al giorno, avrebbe, invero,
cagionato continue e massive immissioni di polveri, fumo ed
esalazioni maleodoranti con evidente e grave pregiudizio, oltre che
alla salute degli abitanti della zona, al complesso e delicato
ecosistema venuto a crearsi nel territorio del Comune di Serre.
A tal riguardo, l'ente ricorrente deduceva - producendo altresì
specifica documentazione a sostegno di tali allegazioni - che fin dal
1976 era stata istituita nel suo territorio un'Oasi di protezione
della fauna, in località Persano, successivamente (e precisamente
nel 2003) dichiarata «zona umida di importanza internazionale», ai
sensi e per gli effetti della Convenzione di Ramsar, ratificata
dall'Italia con d.P.R. n. 448 del 13 marzo 1976.
Sicchè, sarebbe stato del tutto intuibile - secondo il
ricorrente - il degrado che a tale situazione ambientale avrebbe
comportato la presenza di una siffatta discarica, con conseguente
gravissimo ed irreversibile pregiudizio alla flora ed alla fauna
esistenti nel predetto ecosistema.
Di qui la richiesta, avanzata dall'ente territoriale, di
emissione di un provvedimento ex art. 700 c.p.c., che inibisse al
Commissario delegato per l'emergenza rifiuti la costruzione e messa
in opera della discarica nel sito suindicato.
Alla pretesa cautelare resisteva il Commissario, eccependo: a) in
via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice adito,
nonchè l'improponibilità dell'azione per inammissibilità della
futura domanda di merito; b) in via preliminare, il difetto di
legittimazione attiva del Comune di Serre; c) nel merito,
l'insussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum
in mora, necessari per raccoglimento della pretesa cautelare avanzata
dal ricorrente.
Nel procedimento intervenivano, invocando, a loro volta, la
tutela del diritto alla salute ed all'ambiente salubre: 1) n. 5
Caseifici, produttori di mozzarella di bufala e derivati del latte,
con riconoscimento del marchio D.O.P.; 2) n. 2 Aziende Agricole,
gestrici di allevamenti bufalini ed attività di agriturismo; 3) il
Consorzio di Bonifica Destra Sele; 4) la Coldiretti; 5) n. 15
cittadini del Comune di Serre, proprietari di abitazioni poste nella
immediate vicinanze del sito individuato per l'ubicazione della
programmata discarica.
Quindi - prodotta documentazione, sentite le parti all'udienza di
comparizione del 23 marzo 2007, e depositate dalle stesse note
difensive autorizzate - il giudice designato, con ordinanza in data
28 aprile 2007, accoglieva il ricorso, ordinando al Commissario
Straordinario di Governo per l'emergenza rifiuti in Campania «di
astenersi dall'installare e dal porre in esercizio l'impianto di
discarica dei rifiuti nel Comune di Serre, in località Valle della
Masseria».
Avverso il suddetto provvedimento proponeva reclamo ex art.
669-terdecies c.p.c. il Commissario Straordinario di Governo per
l'emergenza rifiuti, riproponendo - in buona sostanza - le questioni,
anche di natura pregiudiziale e preliminare, già dedotte nel primo
grado del giudizio cautelare. Tale gravame veniva, peraltro,
disatteso dal tribunale, in composizione collegiale, con ordinanza
del 1° giugno 2007.
Quest'ultimo provvedimento veniva, quindi, impugnato con ricorso
per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., con il quale
l'amministrazione ricorrente proponeva altresì istanza di
regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c.,
chiedendo che la Corte adita risolvesse, con effetto definitivo e
preclusivo sul punto, la questione della giurisdizione del giudice
adito con il ricorso cautelare. La Suprema Corte, con sentenza n.
27187 del 28 dicembre 2007, dichiarava anzitutto improponibile il
ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., stante la
natura interinale dei provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c., ivi
compreso quello emesso in sede di reclamo. Tali provvedimenti sono,
invero, inidonei al giudicato anche nel sistema processuale
delineatosi a seguito della novella di cui alla legge n. 80/2005, che
ha reso facoltativo il giudizio di merito per i provvedimenti
cautelari a carattere anticipatorio, come appunto il provvedimento
d'urgenza ex art. 700 c.p.c.
Con la medesima pronuncia, poi, la Corte dichiarava inammissibile
il regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c.,
ritenendo non provata l'instaurazione del giudizio di merito, a
seguito del quale soltanto sorge l'interesse concreto ed attuale
della parte a conoscere il giudice fornito di giurisdizione in ordine
al procedimento de quo.
La Corte riteneva, infine, di enunciare in materia un principio
di diritto nell'interesse della legge, ai sensi dell'art. 363, terzo
comma, c.p.c., affermando che «anche in materia di diritti
fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla
salute (art. 32 Cost.) - allorchè la loro lesione sia dedotta come
conseguente ad atti della P.A., di cui sia denunciata
l'illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva
dei giudici amministrativi, come quella della gestione del territorio
- compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative
controversie in ordine alla sussistenza in concreto dei diritti
vantati, al contemperamento o alla limitazione di tali diritti in
rapporto all'interesse generale pubblico all'ambiente salubre,
nonchè all'emissione dei relativi provvedimenti cautelari»,
prodromici alla decisione finale.
Intanto, con atto di citazione notificato l'8 giugno 2007, il
Commissario Straordinario di Governo per l'emergenza rifiuti in
Campania e la Presidenza del Consiglio dei ministri instauravano,
dinanzi al Tribunale di Salerno, il giudizio di merito ai sensi
dell'art. 669-octies c.p.c., nel quale chiedevano accertarsi
l'insussistenza del diritto del Comune di Serre ad ottenere
l'inibitoria dell'installazione di una discarica di rifiuti solidi
urbani nella località «Valle della Masseria» nel Comune di Serre,
con conseguente «caducazione dei provvedimenti cautelari adottati
ante causam (ordinanze del 28 aprile 2007 e del 1° giugno 2007)».
Alla domanda resisteva il Comune di Serre, chiedendo, per
converso, «la definitiva conferma del provvedimento cautelare», e
dunque inibirsi l'allestimento della discarica in località Valle
della Masseria del Comune di Serre stante il pericolo per la salute
dei cittadini e per la tutela del loro diritto a preservare
l'ambiente salubre in cui vivono e operano.
Nelle more del giudizio di merito, è stato, peraltro, emanato il
d.lgs. 23 maggio 2008, n. 90, convertito in legge 14 luglio 2008, n.
123, il cui art. 4, comma 1, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo tutte le controversie - ivi comprese
quelle relative a diritti costituzionalmente tutelati ed anche in
ordine alla fase cautelare - «comunque attinenti alla complessiva
azione di gestione dei rifiuti», comunque posta in essere dalla
pubblica amministrazione.
Al comma 2, l'art. 4 del d.lgs. n. 90/2008 ha, di poi, previsto
che «le misure cautelari, adottate da un'autorità giudiziaria
diversa quella di cui al comma 1, cessano di avere effetto ove non
riconfermate entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del
presente decreto dall'autorità giudiziaria competente ai sensi del
presente articolo».
L'art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 90/2008 ha, quindi, provveduto
all'individuazione di una serie di siti da destinare a discarica, al
fine di consentire lo smaltimento dei rifiuti urbani prodotti nella
regione Campania, autorizzandone espressamente la «realizzazione»,
col solo limite del «rispetto della normativa comunitaria tecnica di
settore». E tra questi siti è ricompreso anche quello ubicato nel
Comune di Serre, località «Valle della Masseria», costituente
oggetto del provvedimento cautelare del 28 aprile 2007, in
discussione nel presente giudizio.
Con ordinanza del 2 luglio 2008 del TAR del Lazio, confermata dal
Consiglio di Stato con ordinanza del 13 gennaio 2009, il
provvedimento cautelare reso da questo giudicante in data 28 aprile
2007 non veniva, quindi, confermato, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs.
n. 90/2008.
Orbene, le suindicate disposizioni degli artt. 4, comma 2 e 9,
comma 1, nella parte in cui individua come sito da destinare a
discarica quello ubicato nel Comune di Serre, località «Valle della
Masseria», presentano - ad avviso del giudicante - diversi, non
infondati, profili di incostituzionalità, che si passa ad esporre
analiticamente, non prima di avere evidenziato compiutamente la
rilevanza della questione che si intende sollevare per il giudizio in
corso, ai sensi dell'art. 1 della legge cost. n. 1/1948 e 23 della
legge n. 87/1953.

In diritto

Ai fini della corretta individuazione della rilevanza della
questione di costituzionalità, per il giudizio in corso, appare,
peraltro, necessario soffermarsi preliminarmente sulle questioni
pregiudiziali e preliminari proposte dall'Avvocatura dello Stato,
nell'interesse delle amministrazioni attrici nel presente giudizio di
merito. Invero, questo giudicante non ignora l'indirizzo, ormai
consolidato della Corte adita con il rilievo di incostituzionalità,
secondo cui in presenza di contestazioni su determinati presupposti
processuali (giurisdizione, competenza, ecc.), o in presenza di
questioni preliminari di merito, il rimettente deve evidenziare di
non essere, almeno ictu oculi, sfornito di giurisdizione e/o di
competenza, e di essere in grado di superare, senza particolari
problemi, le questioni preliminari rispetto alla questione di
legittimità costituzionale (ex plurimis, Corte cost. 22 marzo 2005,
n. 196, che ha censurato, con la declaratoria di irrilevanza della
questione, l'apodittica affermazione della propria giurisdizione da
parte del giudice remittente, Corte cost. 25 maggio 2004, n. 214, con
riferimento all'evidente mancanza di giurisdizione del remittente,
Corte cost. 25 gennaio 2005, n. 82 e Corte cost. 14 dicembre 2005, n.
26, con riferimento alla palese incompetenza del remittente).
Orbene, nel caso di specie - come dianzi evidenziato -
l'Avvocatura dello Stato, nell'interesse delle amministrazioni
attrici, ha eccepito: a) in via pregiudiziale, il difetto di
giurisdizione del giudice adito, nonchè l'improponibilità
dell'azione per inammissibilità della domanda di merito; b) in via
preliminare, il difetto di legittimazione attiva del Comune di Serre.
Si passa, pertanto, ad esaminare specificamente ed analiticamente
le questioni suindicate, al fine di evidenziare - una volta superate
le stesse - l'indispensabilità della questione di costituzionalità
per la definizione del presente giudizio.
Le questioni pregiudiziali e preliminari.
1. - La questione di giurisdizione.
Per quanto concerne la giurisdizione del giudice ordinario, va
anzitutto rilevato che sulla questione di giurisdizione non può in
alcun modo influire l'art. 4, comma l della legge n. 123/2008 (di
conversione del d.lgs. n. 90/2008), laddove devolve alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
relative alla complessiva azione di gestione dei rifiuti. Per vero,
trattandosi di legge entrata in vigore dopo l'instaurazione del
presente giudizio, essa è del tutto irrilevante ai fini del riparto
di giurisdizione, stante il disposto dell'art. 5 c.p.c.
Ma neppure può dispiegare efficacia vincolante alcuna la
sentenza delle Sezioni Unite n. 27187/07, trattandosi di pronuncia
emessa ai sensi dell'art. 363, terzo comma, c.p.c. che, in quanto
tale, - ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 363 c.p.c. - non incide
sul provvedimento del giudice del merito e, di conseguenza, non
produce effetti nei confronti del rapporto giuridico controverso.
Siffatta pronuncia, invero, non può rivestire che il valore di un
precedente, certamente autorevole e tale, dunque, da dover essere
tenuto in debita considerazione, ma al contempo suscettibile, proprio
per la sua efficacia non vincolante, di essere posto a confronto con
gli altri precedenti - tutti di segno contrario, come di qui a poco
si vedrà - provenienti dalla medesima Corte regolatrice della
giurisdizione.
E, d'altro canto, una diversa lettura della norma dell'art. 363
c.p.c., che intendesse, cioè, esaltando la funzione nomofilattica
della Suprema Corte, affermarne - come sembra adombrare l'Avvocatura
dello Stato - una sua efficacia pressochè vincolante per il giudice
di merito, si presterebbe a palesi censure di incostituzionalità. Il
principio di indipendenza funzionale interna del giudice, espresso
dall'art. 101 Cost., esclude, infatti, che un giudice possa essere
vincolato da un precedente di altri giudici, al di fuori della sola
ipotesi del principio di diritto enunciato dalla Cassazione in caso
di annullamento di una sentenza di merito con rinvio (artt. 384
c.p.c. e 627 c.p.p.), che si inquadra, peraltro, nella logica dei
diversi gradi di giudizio all'interno dello stesso processo, posta a
fondamento di ogni sistema processuale e preordinata ai fini di
giustizia e all'esigenza dell'esattezza delle decisioni (Corte cost.
16 giugno 1971, n. 142).
Esclusa, pertanto, qualsiasi efficacia vincolante, in punto
giurisdizione, sia dello ius superveniens, sia della decisione della
Cass. n. 27187/07, va osservato che - secondo un principio del tutto
pacifico in giurisprudenza - il criterio di riparto della
giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si
individua nel cd. petitum sostanziale, che si risolve
nell'irrilevanza delle formule giuridiche utilizzate dall'attore e
delle richieste rivolte al giudice adito, ed in una valorizzazione
della causa petendi, cioè della situazione giuridica soggettiva
dedotta in giudizio e della quali si chieda tutela. Sicchè, nelle
ipotesi in cui l'attore deduca in giudizio una posizione giuridica
avente il rango di diritto soggettivo assoluto, la giurisdizione non
può che spettare al giudice ordinario, restando del tutto privi di
rilevanza, poichè disapplicabili dal giudice ordinario, eventuali
provvedimenti illegittimi posti in essere dell'autorità
amministrativa (Cass., 8 maggio 2007, n. 10375; Cass., 16 maggio
2008, n. 12378; Cass., 28 novembre 2008, n. 28346).
In tale prospettiva, si è ritenuto invero che, laddove vengano
fatti valere in giudizio diritti assoluti di libertà garantiti dalla
Costituzione ai cittadini nessun potere discrezionale della p.a.
possa configurarsi, non essendo gli stessi in alcun modo comprimibili
o degradabili ad interessi legittimi ad opera dei pubblici poteri,
neppure per ragioni di interesse pubblico (disponibilità
finanziarie, gestione delle risorse, bilanciamento con altri
interessi di rilevanza pubblicistica). L'inevitabile corollario di
tali affermazioni è che, in ordine alla lesione di siffatti diritti
assoluti, proprio in quanto non è configurabile un potere
restrittivo o compressivo della p.a., non può che sussistere la
giurisdizione del giudice ordinario (cfr., in tal senso, - ex
plurimis - Cass. S.U., 24 giugno 2005, n. 13548, relativa al diritto
alla salute, sotto il profilo del trattamento sanitario
indispensabile a preservarne «il nucleo irriducibile»; Cass. S.U., 18
novembre 1997, n. 11432, relativa al diritto di libertà religiosa;
Cass. S.U., 10 maggio 2001, n. 192, relativa al diritto di libertà
sindacale, secondo cui la giurisdizione del g.o. sussiste finanche
nel caso in cui il petitum consista nell'annullamento del
provvedimento impugnato; Corte cost., 3 giugno 1987, n. 215, con
riferimento al diritto all'istruzione per i soggetti portatori di
handicap).
Orbene, è del tutto evidente che un posto di primo piano,
nell'ambito dei diritti incomprimibili da parte della p.a., non può
non essere occupato dal diritto alla salute (e dal correlato diritto
all'ambiente salubre), garantito - quale bene essenziale
dell'individuo - dall'art. 32 Cost., a fronte del quale, dunque, la
p.a. è del tutto priva del potere di affievolimento della relativa
posizione soggettiva, ancorchè agisca per motivi di interesse
pubblico. Con la conseguenza che la domanda di risarcimento del danno
proposta nei confronti della p.a., e l'eventuale pretesa cautelare ad
essa connessa, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario,
vertendosi in materia di diritti soggettivi costituzionalmente
garantiti, che non tollerano interferenze esterne (v., ex plurimis,
Cass. S.U., 19 aprile 2007, n. 9322; Cass. S.U., 8 novembre 2006, n.
23735; Cass. S.U., 13 giugno 2006, n. 13659; Cass. S.U., 21 marzo
2006, n. 6218; Cass. S.U., 8 marzo 2006, n. 4908; Cass., 27 luglio
2000, n. 9893; Cass. S.U., 17 novembre 1992, n. 12307; Cass. S.U., 21
dicembre 1090, n. 12133).
Appare, pertanto, contraddetto da tale - più che consolidato -
indirizzo, l'assunto delle Sezioni Unite n. 27187/07, secondo cui la
giurisdizione del giudice amministrativo sussisterebbe «anche in
materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il
diritto alla salute (art. 32 Cost.) - allorchè la loro lesione sia
dedotta come effetto di un comportamento materiale espressione di
poteri autoritativi». Basti por mente, invero, a quanto le stesse
Sezioni Unite rilevano testualmente nella menzionata sentenza n.
23735/06: «il carattere di assolutezza del diritto alla salute e la
sua elaborazione sul versante dei rapporti intersoggettivi ha trovato
riscontro sia nell'affermazione che esso è sovrastante
all'amministrazione di guisa che questa non ha nessun potere, neppure
per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di
affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente,
perchè, incidendo in un diritto fondamentale, la pubblica
amministrazione agisce nel fatto, dal momento che, non essendo
giuridicamente configurabile un suo potere in materia, essa per il
diritto non provvede, ma esplica comunque e soltanto attività
materiale illecita».
E certamente vale ad evidenziare ulteriormente la sussistenza di
un indirizzo, pressochè unanime, delle Sezioni Unite in tal senso,
il rilievo che - pure in epoca successiva alla menzionata sentenza n.
27187/07 - la Cassazione ha ribadito che il diritto alla salute non
è suscettibile di essere affievolito dall'esercizio di poteri
discrezionali da parte della pubblica amministrazione, in quanto
diritto incomprimibile, con conseguente giurisdizione del giudice
ordinario, allorquando ne venga dedotta in giudizio la lesione (cfr.
la recentissima Cass. S.U., n. 6 febbraio 2009, n. 2867).
Nè appare convincente il riferimento, operato da Cass. S.U. n.
27187/07 alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che,
in materia di discariche, sarebbe ancorata alla previsione dell'art.
34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dall'art. 7 della
legge 21 luglio 2000, n. 205), vertendosi in ipotesi di gestione del
territorio. Va rilevato, infatti, che il menzionato art. 34 del
d.lgs. n. 80/1998 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo
nella parte in cui prevede la devoluzione al giudice amministrativo,
in via di giurisdizione esclusiva, anche dei meri «comportamenti»
della p.a., e non soltanto dei provvedimenti amministrativi emessi in
materia urbanistica ed edilizia, estendendo tale giurisdizione (in
violazione degli artt. 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 Cost.) anche
a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita,
pertanto, alcun pubblico potere (Corte cost. 28 aprile 2004, n. 204).
Siffatta forma di giurisdizione esclusiva - come ha insegnato la
stessa Suprema Corte in altre pronunce - sussiste, dunque, quando
venga sottoposto al giudice il nesso tra atti e provvedimenti della
p.a., dei quali si censura l'illegittimità, e la gestione del
territorio, ossia quando il privato si duole dell'esercizio, da parte
dell'amministrazione, dei poteri autoritativi, in conformità a
quanto affermato da Corte cost. n. 204/2004. Per converso, nelle
controversie nelle quali - come nel presente giudizio - non vi sono
provvedimenti della p.a., o di soggetti ad essa equiparati, che siano
stati impugnati o dei quali si chieda l'annullamento, ma solo
comportamenti dell'amministrazione, che non possono incidere
negativamente sulle posizioni soggettive dei privati, atteso il loro
rango di diritti costituzionalmente garantiti, la giurisdizione non
può che appartenere al giudice ordinario, secondo il menzionato
principio del cd. petitum sostanziale (Cass. S.U., 8 novembre 2006,
n. 23735; Cass. S.U., 21 marzo 2006, n. 6218; Cass. S.U., 22 ottobre
2007, n. 22057).
Da quanto suesposto consegue, pertanto - con riferimento al caso
concreto - che, avendo il Comune di Serre agito per la tutela,
dapprima in via cautelare, poi nel giudizio di merito, del diritto
alla salute ed all'ambiente salubre, senza censurare in alcun modo
singoli atti o provvedimenti amministrativi, e sul presupposto che
tali atti debbano considerarsi, in subiecta materia, tamquam non
essent, deve ritenersi che l'eccezione di difetto di giurisdizione
del giudice ordinario, in ordine al presente giudizio, non possa
considerarsi palesemente fondata.
2. - L'improponibilità della domanda di merito.
L'Avvocatura dello Stato ha sollevato, poi, l'eccezione di
improponibilità della domanda di merito, a suo dire inammissibile,
avendo tale domanda ad oggetto - secondo quanto dichiarato dallo
stesso Comune ricorrente in sede cautelare - l'inibizione ad
installare la discarica nella zona in premessa, indicata ed
individuata con ordinanza n. 14 del 24 gennaio 2007 dal Commissario
di Governo per l'emergenza rifiuti in Campania, ed oggi dall'art. 9,
comma 1 del d.lgs. n. 90/2008 (convertito in legge n. 123/2008),
nonchè il risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla
collettivita'» (p. 10 del ricorso cautelare).
Ebbene, a parere dell'Avvocatura, la pretesa inibitoria
costituirebbe una domanda di merito improponibile, atteso che nel
nostro ordinamento l'inibitoria non configura un'azione di carattere
generale, essendo consentita nelle sole ipotesi tipiche previste
dalla legge (es. artt. 844 c.c., art. 1170 c.c., art. 1469-sexies
c.c., art. 1561. dir. aut., ecc.).
L'assunto non può essere condiviso.
Invero, in tema di pericolo per la salute ex art. 32 Cost. - non
attagliandosi ai diritti personali, come quello in considerazione, il
disposto dell'art. 844 c.c., relativo ai rapporti inerenti al diritto
di proprietà sugli immobili - la tutela per la denunciata lesione di
tale diritto si esplica nelle forme ripristinatorie ed inibitorie di
cui agli artt. 700 c.p.c. e 2058 c.c., ferma restando la tutela
risarcitoria nelle forme di cui agli artt. 2043 e 2058 c.c., ossia
per equivalente o in forma specifica.
In altri termini, la tutela sia preventiva, in caso di pericolo
per il diritto alla salute, che sanzionatoria e riparatoria, ben
possono essere esercitate attraverso l'inibitoria, ex artt. 700
c.p.c. (in sede cautelare) e 2058 c.c. (nel giudizio di merito),
costituente una modalità di tutela in forma specifica che
particolarmente si attaglia alla lesione del diritto in parola (cfr.
Cass. 19 luglio 1985, n. 4263, Cass. 11 settembre 1989, n. 3921,
Cass. 27 luglio 2000, n. 9893, Cass. 8 novembre 2006, n. 23735). In
particolare, si è affermato che «la tutela giudiziaria del diritto
alla salute in confronto della pubblica amministrazione può essere
preventiva e dare luogo a pronunce inibitorie, se prima ancora che
l'opera pubblica venga messa in esercizio nei modi previsti sia
possibile accertare, considerando la situazione che si avrà una
volta iniziato l'esercizio, che nella medesima situazione è insito
un pericolo di compromissione per la salute di chi agisce in giudizio
(Cass., 27 luglio 2000, n. 9893).
Ebbene, non v'è chi non veda che l'installazione di una
mega-discarica in un sito che - come meglio si dirà in prosieguo -
è antropizzato, esistendo in loco numerose abitazioni, e si trova
nelle immediate vicinanze di un'oasi naturale, costituisce una
situazione nella quale è immanente il pericolo di una grave
compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente salubre.

Ne discende che, nel caso di specie, non sussiste la dedotta
improponibilità della domanda, spiegata dal Comune di Serre nel
presente giudizio di merito, ai sensi degli artt. 2043 e 2058 c.c.
3. - La legittimazione attiva del ricorrente.
La difesa delle amministrazioni attrice ha eccepito, inoltre, il
difetto di legittimazione attiva del Comune di Serre sotto tre
specifici profili: a) la posizione fatta valere dal Comune per
effetto del menzionato esercizio dei poteri pubblicistici del
Commissario, avrebbe consistenza di interesse legittimo, come tale
invocabile solo dai singoli cittadini portatori, e non di diritto
soggettivo alla salute dell'intera collettività, deducibile anche
dall'ente territoriale; b) gli eventuali effetti pregiudizievoli
della discarica si produrrebbero soltanto in danno dei singoli, con
conseguente carenza di potere sostitutivo, al riguardo, da parte
dell'ente territoriale, ex art. 81 c.p.c.; c) il potere del Sindaco
di adottare provvedimenti a tutela della salute dei cittadini sarebbe
stato temporaneamente trasferito, dalla normativa emergenziale di cui
al d.lgs. n. 263/2006, convertito in legge n. 290/2006, al
Commissario governativo.
Ciò posto, per quanto attiene al profilo sub a), non può che
rinviarsi a quanto si è già rilevato in ordine alla natura di
diritto incomprimibile propria del diritto alla salute, che non
degrada mai ad interesse legittimo. Quanto ai profili sub b) e c),
deve anzitutto osservarsi che, in questa sede, non viene in alcun
modo in considerazione il potere di ordinanza del Sindaco in materia
di diritto alla salute o alla sicurezza dei cittadini, bensì
l'esercizio da parte del Comune, quale ente esponenziale della
collettività locale, di un'azione volta a tutelare il diritto alla
salute ed all'ambiente della collettività di riferimento. Ebbene,
non può negarsi che debba essere riconosciuto al Comune, «che
rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove
lo sviluppo» (art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000), l'accesso
alla tutela giurisdizionale allorchè venga dedotta, come nella
specie, la lesione - ad opera di altra autorità - di interessi
riconducibili nella sfera della fruizione della comunità locale, che
nell'ente territoriale in questione trova la prima e immediata
occasione di aggregazione ed omogeneizzazione (Cons. St., 18 marzo
2003, n. 1407).
Pertanto, deve ritenersi - ad avviso del giudicante - che al
Comune vada riconosciuta, in quanto ente esponenziale della comunità
territoriale, la legittimazione a far valere, dinanzi al giudice
ordinario, il diritto alla salute ed all'incolumità fisica dei
cittadini, ex art. 32 Cost. (cfr., in termini, Cass. S.U., 17
novembre 1992, n. 12307, che ha riconosciuto la legittimazione del
Comune proprio con riferimento all'istallazione, da parte di un altro
ente pubblico, di una discarica di rifiuti; Cass. S.U., 17 gennaio
1991, n. 400; Cass. S.U., 12 febbraio 1988, n. 1491).
E, d'altra parte, seppure fosse da ritenersi - in via di mera
ipotesi - in discussione il potere di ordinanza del Sindaco,
provvisoriamente trasferito al Commissario, va rilevato che tale
potere di ordinanza deve comunque conformarsi ai principi
dell'ordinamento ed ai precetti costituzionali (v. Corte cost., 2
luglio 1956, n. 8; Corte cost., 23 maggio 1961, n. 26; Cons. St., 1°
giugno 1994, n. 467), come, in subiecia materia, prevede anche l'art.
1 del d.lgs. n. 263/2006. Sicchè il menzionato potere di ordinanza
del Commissario Straordinario non potrebbe, in ogni caso, precludere
al Comune la tutela di diritti costituzionali propri e dei cittadini.
Un discorso più articolato va fatto per l'altro diritto azionato
dal Comune di Serre, ossia quello all'ambiente, in ordine al quale
l'ente ha richiamato (nel ricorso cautelare) il diritto collettivo
all'ambiente salubre, ancorandolo, peraltro, al disposto dell'art.
18, terzo comma, della legge n. 349/1986, che prevedeva la
legittimazione anche degli enti territoriali, sui quali incidano i
beni oggetto del fatto lesivo, all'azione per il risarcimento del
danno ambientale.
Va osservato, infatti, che la menzionata disposizione è stata
abrogata dall'art. 318 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (cd. codice
dell'ambiente), che ha lasciato in vigore solo il quinto comma
dell'art. 18, legge n. 349/1986 (relativo al diritto di intervento
delle associazioni ambientaliste nei giudizi per il risarcimento del
danno ambientale). Lo stesso d.lgs. n. 152/2006 ha previsto, quindi,
la legittimazione esclusiva del Ministro dell'ambiente a far valere
in giudizio il danno ambientale (art. 311), attribuendo al medesimo
anche penetranti poteri di intervento e di tutela dell'ambiente, sia
in via preventiva e ripristinatoria (artt. 304-310), che in via
sanzionatoria e riparatoria (artt. 311-316). Per il che, è venuta
meno la legittimazione degli enti territoriali (Regioni, Province e
Comuni) a promuovere l'azione risarcitoria - e, quindi, la connessa
tutela preventiva cautelare - per il risarcimento del danno
ambientale, essendo stata conferita agli stessi una mera funzione di
collaborazione con lo Stato (v. art. 299, comma 2).
Tuttavia, ai fine di chiarire l'effettiva portata di detta
legittimazione esclusiva del Ministro dell'ambiente, deve farsi
riferimento alla nozione di danno ambientale enunciata dall'art. 300,
comma 1, del d.lgs. n. 152/2006, a tenore del quale tale pregiudizio
si concreta in «qualsiasi deterioramento significativo o misurabile,
diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell'utilità
assicurata da quest'ultima». A titolo esemplificativo, tale
pregiudizio può concernere, ai sensi del comma 2 della norma
summenzionata, il deterioramento alle specie e agli habitat naturali
- protetti dalla normativa nazionale e comunitaria - alle acque
interne, a quelle costiere e al terreno. Si tratta, dunque, com'è
del tutto evidente, di un danno all'ambiente, inteso come bene
comune, dell'intera collettività, nelle sue componenti fisiche, in
relazione al quale può - forse - comprendersi il perchè il
legislatore abbia inteso accentrane la tutela in capo allo Stato. E,
non può revocarsi in dubbio, pertanto, che il Comune di Serre
sarebbe sfornito di legittimazione attiva a far valere un siffatto
pregiudizio, ove questo fosse stato dedotto sub specie del
deterioramento delle risorse naturali, o delle utilità assicurate
dalle stesse. Ma l'ente - al di là dell'improprio richiamo
all'abrogato art. 18, terzo comma della legge n. 349/1986 - ha più
volte ribadito e sottolineato nel ricorso cautelare la sua intenzione
di far valere i diritti, costituzionalmente garantiti, alla salute ed
all'ambiente salubre.
Orbene, va rilevato in proposito che quella del pregiudizio
all'ambiente è nozione complessa, che ricomprende nel suo ambito una
triplice dimensione, e che non può, pertanto, considerarsi come
pertinente esclusivamente allo Stato, e precisamente una dimensione:
a) personale, quale lesione del fondamentale diritto all'ambiente
salubre, facente capo a ciascun individuo; b) sociale, quale lesione
del diritto all'ambiente nelle articolazioni sociali nelle quali si
sviluppa la personalità umana; c) pubblica, quale lesione del
diritto-dovere pubblico (funzione) sui bene ambientali, spettante
alle istituzioni centrali e periferiche (così Cass. pen. 10 giugno
2002, n. 22539), ed oggi esclusivamente allo Stato ai sensi del
d.lgs. n. 152/2006.
Stando così le cose, è chiaro che, se il Comune di Serre - come
detto - sarebbe sfornito di legittimazione attiva a far valere il
danno ambientale nella dimensione sub c), - in verità neppure
dedotto nel presente procedimento - all'opposta conclusione deve
pervenirsi per le altre due dimensioni del pregiudizio all'ambiente.
Ed, invero, è del tutto evidente che compete ai Comuni, come - del
resto - a ciascun cittadino, la legittimazione ad agire in giudizio
per far valere, anche in via cautelare e d'urgenza ex art. 700
c.p.c., il danno non solo alla salute dei cittadini, ma anche
all'ambiente salubre (v. Cass. S.U., 21 dicembre 1990, n. 12133,
Cass. S.U., 17 gennaio 1991, n. 400), attesa il riflesso che
quest'ultimo può avere sul primo, costituendo l'ambiente la
dimensione spaziale della vita e delle attività personali e sociali
dei singoli cittadini.
Ma vi è di più.
Non può revocarsi in dubbio, a parere del giudicante, che un
evento pericoloso per la salute dell'intera comunità territoriale,
come l'installazione di una discarica, per le possibili ripercussioni
sul territorio e per le potenziali devastazioni ambientali che
possono scaturirne, - e la cui ricorrenza in concreto va considerata,
come meglio si dirà più avanti, con specifico riferimento alle
peculiarità geo-morfologiche del Comune di Serre - possa configurare
una lesione allo stesso diritto costituzionale dell'ente territoriale
esponenziale alla propria identità culturale, politica ed economica,
alla cui tutela il Comune è sicuramente legittimato (Cass. 15 aprile
1998, n. 3807).
Deve, pertanto, concludersi per la sussistenza della piena
legittimazione del Comune di Serre nel presente giudizio di merito,
peraltro proposto dalle amministrazioni resistenti in sede cautelare,
a tutela del diritto alla salute ed all'ambiente salubre della
collettività dei cittadini.
La rilevanza della questione di costituzionalità.
Sgombrato il campo dalle questioni pregiudiziali e preliminari
proposte dal Commissario straordinario e dalla Presidenza del
Consiglio, ritiene il giudicante che la rilevanza della questione di
costituzionalità che si intende sollevare sia del tutto palese. Al
fine di evidenziare tale presupposto, si procede ad un esame separato
delle due norme degli artt. 4, comma 2 e 9, comma 1 del d.lgs. n.
90/2008, convertito in legge n. 123/2008.
Con la prima norma il legislatore - fermo restando che la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è prevista per le
controversie instaurate dopo l'entrata in vigore della legge, non
essendo stata introdotta alcuna disposizione transitoria che la renda
applicabile ai giudizi in corso - ha previsto come detto, una forma
di conferma dei provvedimenti cautelari resi da altra autorità
giudiziaria, da parte del giudice amministrativo, e segnatamente dal
TAR del Lazio, pena la perdita di efficacia («cessano di avere
effetto») delle misure cautelari già emesse.
Orbene, è di tutta evidenza la rilevanza che la diposizione in
parola e, di conseguenza, la verifica della sua legittimità
costituzionale, rivestono nel presente giudizio.
Invero, benchè il giudizio di merito, instaurato ai sensi
dell'art. 669-octies dopo l'adozione di un provvedimento cautelare,
non si atteggi come un vero e proprio giudizio di convalida (come in
passato era previsto per i sequestri) della misura cautelare,
tuttavia è innegabile che esso investa anche il provvedimento
cautelare, le cui vicende sono strettamente connesse al giudizio di
merito. Se, infatti, il giudice del merito dichiara - ed a tal fine
non è necessario che la sentenza sia passata in giudicato -
l'insussistenza del diritto provvisoriamente tutelato con il
provvedimento cautelare, questo deve essere dichiarato inefficace, ai
sensi dell'art. 669-novies, terzo comma c.p.c., ed il giudice del
processo di merito, è tenuto altresì a dare «le disposizioni
necessarie per ripristinare la situazione precedente».
Ma lo stretto raccordo tra cautela e merito sussiste anche
laddove la sentenza che definisce il giudizio accolga la domanda
proposta dal ricorrente in sede cautelare, ancorchè tale ipotesi non
sia normativamente prevista.
Un consistente indirizzo - sia dottrinale che giurisprudenziale -
è, invero, nel senso che la misura cautelare, nell'ipotesi in cui
venga affermata la sussistenza del diritto azionato, sopravvive e non
viene assorbita dalla decisione di merito favorevole al ricorrente
cautelare, sia per l'esigenza di tenere conto dell'eventualità che
l'efficacia esecutiva della sentenza di merito venga sospesa nel
corso del giudizio di appello, sia per non lasciare la parte priva di
tutela cautelare nelle more della formazione del giudicato, nei casi
in cui la cautela risulti strumentale ad una sentenza di mero
accertamento o costitutiva (App. Torino, 29 maggio 2002, in Giur.
it., 2003, 1838). La conclusione, tuttavia, non muta laddove volesse
accedersi al diverso indirizzo (Cass., 4 giugno 2008, n. 14765),
secondo cui anche in caso di accoglimento della domanda di merito il
provvedimento cautelare deve essere dichiarato inefficace dal giudice
del merito, ai sensi dell'art. 669-novies c.p.c., giacchè in questa
ipotesi si finisce con l'assimilare l'inesistenza del diritto alla
declaratoria della sua esistenza, ai fini dell'incidenza di tale
pronuncia sul cautelare già concesso.
Nè va tralasciata l'ipotesi di parziale accoglimento della
domanda di merito, nella quale la sentenza dovrà del pari contenere,
ai sensi dell'art. 669-novies, terzo comma c.p.c., la declaratoria di
inefficacia della misura, con i conseguenti provvedimenti
ripristinatori, attesa la parziale declaratoria di inesistenza del
diritto azionato.
Come risulta evidente da quanto suesposto, dunque, ai fini della
decisione del presente giudizio è decisivo stabilire se il
provvedimento ex art. 700 c.p.c., emesso da questo giudicante in data
28 aprile 2007, sia stato caducato per effetto della mancata conferma
da parte del giudice amministrativo, nel qual caso andrebbero emessi,
in questa sede di merito - ed a prescindere dall'esito del giudizio -
i provvedimenti di cui all'art. 669-novies c.p.c., oppure se - stante
l'illegittimità costituzionale, per i motivi che si esporranno in
prosieguo, della norma che prevede siffatta, anomala, forma di
conferma - il provvedimento in parola debba considerarsi ancora
operante.
Tanto più che entrambe le parti hanno espressamente richiesto,
nel presente giudizio, emettersi opposte pronunce sul provvedimento
cautelare del 28 aprile 2007, avendone il Commissario Straordinario e
la Presidenza del Consiglio chiesto la caducazione, ai sensi
dell'art. 669-novies, terzo comma c.p.c., mentre il Comune di Serre
ne ha chiesto la definitiva conferma.
Del tutto evidente, poi, ad avviso del giudicante, è la
rilevanza nel presente giudizio della questione di costituzionalità
dell'art. 9, comma 1 del d.lgs. n. 90/2008, nella parte in cui
consente espressamente la «realizzazione» di una discarica - tra
altri siti individuati dalla medesima norma - in località «Valle
della Masseria» del Comune di Serre.
Si tratta, invero, della località nella quale il Comune di Serre
ha chiesto - dapprima in sede cautelare, poi nel presente giudizio di
merito - inibirsi l'installazione e la messa in opera di una
discarica, attività certamente ricomprese - come ha rilevato anche
il Consiglio di Stato nell'ordinanza del 13 gennaio 2009 - nel
concetto di «realizzazione» espresso dalla suindicata norma del
d.lgs. n. 90/2008. E, per converso, il Commissario Straordinario e la
Presidenza del Consiglio hanno chiesto accertarsi l'inesistenza del
diritto del Comune di Serre di impedire l'installazione di una
discarica nella medesima località «Valle della Masseria» del Comune
di Serre.
Ed è chiaro che, vertendosi in ipotesi di tutela preventiva,
mediante inibitoria dell'attività di installazione e messa in opera
della discarica, a tutela del diritto alla salute ed all'ambiente
salubre - pienamente ammissibile nel nostro ordinamento, per i motivi
suesposti - la mera previsione legislativa dell'autorizzazione
all'allestimento del sito da destinare a discarica, in quella
specifica località, rileva ai fini della decisione del presente
giudizio. Invero, laddove dovesse affermarsi - da parte della Corte
adita con la presente istanza - l'illegittimità costituzionale della
disposizione in parola, per le ragioni che si passa ad esporre, è
del tutto evidente che il giudicante non dovrebbe tenere conto alcuno
dell'autorizzazione legislativa alla realizzazione della discarica
nella suddetta località.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale.
Esposte, dunque, le ragioni di rilevanza della questione di
costituzionalità degli artt. 4, comma 2 e 9, comma 1 del d.lgs. n.
90/2008, si passa - a questo punto - ad evidenziare i motivi per i
quali, ad avviso del giudicante, le suindicate disposizioni devono
considerarsi affette da incostituzionalità sotto diversi profili. A
tal fine, le due disposizioni vanno considerate separatamente, onde
procedere, per ciascuna di esse, alla corretta individuazione dei
parametri costituzionali che si ritengono violati.
Art. 4, comma 2 del d.lgs. n. 90/2008, convertito in legge n.
123/2008.
1) Violazione degli artt. 100, 101, 102, 103, 104 e 113 Cost.
La norma dell'art. 4, comma 2 del d.lgs. n. 90/2008, appare in
contrasto con l'art. 101 Cost. Tale disposizione costituzionale, a
tenore della quale «i giudici sono soggetti soltanto alla legge»,
enuncia, invero, il fondamentale principio dell'indipendenza
funzionale dei giudici, sia nei confronti di organi esterni
all'ordine giudiziario, ed in tal senso la previsione è rinforzata
dal successivo art. 104 Cost., secondo cui «la magistratura
costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere»,
sia all'interno dell'ordine giudiziario, ossia nei confronti degli
altri giudici.
In tale ultima accezione, sembra evidente che il principio
espresso dalle suddette disposizioni costituzionali si traduca in un
divieto per il legislatore di consentire che l'attività di un
giudice possa risultare lesa dall'attività di un altro giudice,
beninteso al di fuori dell'ipotesi - dianzi menzionata - dei diversi
gradi di giudizio all'interno del medesimo processo.
E, tuttavia, è del tutto evidente che la cognizione nei suddetti
gradi del giudizio non può che essere affidata a giudici
appartenenti allo stesso plesso giurisdizionale cui appartiene il
giudice di prime cure.
Va, per vero, tenuto conto al riguardo della previsione dell'art.
102 Cost., che enuncia il principio della tendenziale unità della
giurisdizione, stabilendo che la funzione giurisdizionale debba
essere esercitata, di regola, dalla magistratura ordinaria, ossia dai
magistrati istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento
giudiziario. La disposizione in parola distingue, invero, nettamente
i giudici ordinari, cui sono riservate la maggior parte delle
disposizioni costituzionali in materia di giustizia (artt. 104, 105,
106 e 107 Cost.), dai giudici speciali, per i quali la regolazione
dello status giuridico loro spettante è demandata dall'art. 108
Cost. alla legge.
Orbene, appare del tutto evidente che una disposizione di legge
che demandi ad un organo appartenente ad un diverso plesso
giurisdizionale (giudice amministrativo) - cui sono affidate, in via
di eccezione rispetto alla regola dell'esercizio della funzione
giurisdizionale da parte dei giudici ordinari, determinate e
specifiche attribuzioni il cui ambito è costituzionalmente
delimitato (artt. 100-103 Cost.) - il riesame di un provvedimento
emesso dal giudice ordinario, si traduca in una palese violazione del
disposto degli artt. 101, 102 e 104 Cost.
L'art. 4, comma 2 del d.lgs. n. 90/2008, inoltre, - ad avviso del
giudicante collide con il disposto degli artt. 100, 103 e 113 Cost.,
nella parte in cui - sul presupposto che la funzione giurisdizionale
debba essere esercitata, di regola, dalla magistratura ordinaria
(art. 102 Cost.) individuano l'ambito di giurisdizione del Consiglio
di Stato e degli «altri organi di giustizia amministrativa»,
istituiti in ogni regione ex art. 125 Cost. Per vero, le attribuzioni
del plesso dei giudici speciali costituenti la «giustizia
amministrativa», secondo le norme costituzionali di riferimento, sono
limitate alla «consulenza giuridico-amministrativa» ed alla «tutela
della giustizia nell'amministrazione» (art. 100 Cost.), che l'art.
103 Cost. specifica ed individua nella «tutela nei confronti della
pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari
materie previste dalla legge, anche di diritti soggettivi».
Ora, è di tutta evidenza che tale ultima forma di giurisdizione
che dà luogo alla cd. giurisdizione esclusiva - stante il
chiarissimo tenore letterale della norma, che non può dare luogo ad
equivoci, è limitata alla «tutela» di diritti ed interessi dei
cittadini nei confronti della pubblica amministrazione. Essa,
pertanto, non può certo essere estesa - come ha fatto la norma
censurata di incostituzionalità - al riesame di provvedimenti emessi
da giudici appartenenti ad un diverso plesso giurisdizionale (giudici
ordinari), e che, tra l'altro, hanno percorso tutti i gradi di
giudizio che la legge prevede per siffatti provvedimenti (fino al
giudizio di cassazione).
2) Violazione degli artt. 3 e 111, settimo comma, Cost.
È, inoltre, evidente che l'art. 4, comma 2 del d.lgs. n.
90/2008, nel rimettere la «conferma» dei provvedimenti cautelari,
emessi da qualsiasi altra autorità giudiziaria diversa dal TAR del
Lazio, a tale ultimo organo giurisdizionale, viola il disposto
dell'art. 111, settimo comma della Costituzione, che - nella parte in
cui ammette il ricorso per cassazione per «violazione di legge» -
implicitamente riserva alla Corte di cassazione la funzione di organo
di vertice delle giurisdizioni. Il che, del resto, è reso palese
altresì dalla sottoposizione anche delle decisioni del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti, a loro volta organi di vertice delle
rispettive magistrature, al riesame della Cassazione, sia pure
limitatamente ai motivi inerenti alla giurisdizione.
Siffatta posizione di vertice della Corte di cassazione è, per
vero, diretta a garantire l'espletamento, da parte della medesima,
della funzione di nomofilachia e di unificazione della
giurisprudenza, che - recependo a livello costituzionale indicazioni
già desumibili dall'ordinamento giudiziario - il costituente ha
inteso attribuire ad un organo supremo unico.
E non è superfluo aggiungere che tale compito, attribuito dalla
Costituzione alla Corte suprema, è strumentale alla tutela della
certezza del diritto, e, di conseguenza, dell'uguaglianza dei
cittadini dinanzi alla legge (art. 3 Cost.).
Orbene, l'avere il legislatore ordinario indiscriminatamente
attribuito al TAR del Lazio, con l'art. 4, comma 2 del d.lgs. n.
90/2008, il riesame di tutti i provvedimenti emessi da qualsiasi
altra autorità giudiziaria, quand'anche abbiano - come quello reso
da questo giudicante in data 28 aprile 2007 - superato il vaglio
anche della Corte suprema di Cassazione, si traduce in una palese
violazione del principio costituzionale che individua nella
Cassazione l'organo di vertice dell'intero sistema giurisdizionale, a
garanzia dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.
3) Violazione degli artt. 3, 24 e 111, secondo comma, Cost.
L'anomala forma di riesame dei provvedimenti cautelare di altre
autorità giudiziarie, demandato dall'art. 4, comma 2 del d.lgs. n.
90/2008 al TAR del Lazio, si traduce, infine, in un vulnus del
diritto di difesa, nonchè dei principi di uguaglianza e di parità
delle parti nel processo, previsti dagli arti. 3, 24 e 1111, secondo
comma Cost. La censura che si intende muovere, al riguardo, può
essere articolata in due diversi profili.
Sotto un primo profilo, invero, la violazione dei parametri
costituzionali suindicati si concreta in una chiara violazione del
principio della parità delle parti del processo (art. 111, secondo
comma, Cost.), inteso come principio della parità delle opportunità
e degli oneri difensivi (artt. 3 e 24, Cost.), più volte ribadito
anche dalla Corte di Strasburgo (principe de l'egalitè des armes).
Siffatto principio se non si sostanzia, invero, in un'assoluta
identità di diritti e di doveri delle parti, è tuttavia a presidio
di un giusto equilibrio tra le stesse sul piano processuale (ex
plurimis, C. Edu, 28 settembre 2001, F.R. c/o Svizzera, § 34; C. Edu,
24 aprile 2003, Yvon c/o Francia, § 31).
Ebbene, non v'è chi non veda che si pone in diretto contrasto
con i parametri costituzionali suindicati un meccanismo processuale
che impone ad una sola delle parti, per di più a quella che abbia
già esperito con successo la tutela cautelare in tutti i gradi
previsti dalla legge per il giudizio dinanzi al giudice ordinario,
l'onere di richiedere - perfino dopo che il provvedimento ha superato
il vaglio della Corte suprema - la conferma dello stesso da parte di
un giudice appartenente ad un diverso plesso giurisdizionale.
Tale anomala conferma, poi, appare del tutto in contrasto con il
principio di intrinseca ragionevolezza della legge, più volte
enunciato dalla Corte adita con la presente istanza di
incostituzionalità (Corte cost., n. 39/2006; Corte cost., 5 luglio
2006, n. 341; Corte cost., 4 giugno 2007, n. 220; Corte cost., 22
maggio 2007, n. 237). Per vero, più volte la Corte ha avuto modo di
ribadire che il limite invalicabile della discrezionalità del
legislatore è segnato dalla ragionevolezza di una determinata
previsione normativa, nel senso che questa non deve essere in
contrasto - pena l'incostituzionalità della previsione per
violazione dell'art. 3 Cost. - con il «principio di razionalità, che
implica l'esigenza di conformità dell'ordinamento a valori di
giustizia e di equita'» (Corte cost., 18 novembre 1991, n. 421).
Ora, non può revocarsi in dubbio - a sommesso avviso del
giudicante - che la previsione dell'art. 4, comma 2 del d.lgs. n.
90/2008 sia del tutto in contrasto con il suddetto principio di
ragionevolezza, se solo si consideri che la previsione di legge in
parola non si è limitata a prevedere una competenza specifica di
un'autorità giurisdizionale, per esigenze di specializzazione
derivanti dalla straordinarietà di una determinata situazione di
emergenza, ma pur sempre nell'ambito del medesimo ordine
giurisdizionale (giudice amministrativo).
Il che è accaduto, ad esempio, per l'art. 3, comma 2-bis del
d.lgs. n. 245/2005 (convertito in legge n. 21/2006), con il quale è
stata prevista la competenza esclusiva del TAR del Lazio (anche per
l'emissione delle misure cautelari), in ordine alla legittimità dei
provvedimenti amministrativi emessi dal Commissario Straordinario per
l'emergenza rifiuti, ma su un presupposto specifico, ossia che si
tratti di provvedimenti emessi «nelle situazioni di emergenza
dichiarate ai sensi dell'art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio
1992, n. 225». Ed è proprio sotto il profilo della straordinarietà
della situazione nella quale vengono emessi i provvedimenti
commissariali, che la norma in questione è stata dichiarata
costituzionalmente legittima (da Corte cost. 22 maggio 2007, n. 237).
In relazione ai provvedimenti di tal fatta, poi, il comma
2-quater della stessa norma ha altresì previsto che l'efficacia dei
provvedimenti cautelari emessi dagli altri TAR «permane fino alla
loro modifica o revoca da parte del Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, con sede in Roma, cui la parte interessata può
proporre ricorso).
Si tratta, com'è del tutto evidente, di una previsione che si
limita ad individuare un foro speciale competente per la valutazione
di legittimità di determinati provvedimenti, emessi dall'autorità
amministrativa sul presupposto di una situazione straordinaria di
emergenza. E la conferma o la revoca delle misure cautelari, in
materia, è limitata a quelle emesse da autorità giurisdizionali
appartenenti allo stesso ordine giurisdizionale.
Ben oltre è andato, invece, il legislatore con l'art. 4, comma 2
del d.lgs. n. 90/2008, atteso che tale previsione: a) non si è
limitata a prevedere una competenza speciale, ma ha introdotto una
nuova forma di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(individuandolo, mediante il richiamo all'art. 3 del d.lgs. n.
245/2005, nel TAR Lazio), per le sole cause instaurate dopo l'entrata
in vigore di tale normativa (non contendo la legge di conversione
alcuna disposizione transitoria, che la renda retroattivamente
applicabile anche ai giudizi in corso); b) ha, però, sottoposto, in
modo del tutto incongruo, alla conferma del TAR anche le misure
cautelari già emesse, e perfino quelle rese dal giudice ordinario
appartenente ad un diverso plesso giurisdizionale, stante la
genericità della previsione, che fa riferimento alle misure
cautelari «adottate da un'autorità giudiziaria diversa da quella di
cui al comma 1» (TAR del Lazio); c) non contiene - a differenza
dell'art. 3 d.lgs. n. 245/2005 - alcuna previsione che limiti tale
forma di improprio riesame ai provvedimenti giurisdizionali che
incidano su atti amministrativi adottati nella situazione
emergenziale.
In altri termini, a differenza dell'art. 3 del d.lgs. n.
245/2005, il riesame da parte del TAR Lazio è stato esteso dal
legislatore a tutti i provvedimenti cautelari, anche se emessi dal
giudice ordinario, ed ancorchè - come quello oggetto del presente
giudizio - non incidano in alcun modo su atti emanati dal Commissario
nella situazione emergenziale, sì che possa, in qualche modo,
giustificarsi una «concentrazione» del riesame degli stessi presso un
giudice specializzato, ma siano stati resi a tutela diretta ed
immediata di diritti costituzionalmente garantiti. Per il che il
giudicante non ha neppure dovuto attivare il potere di
disapplicazione concesso dalla legge al giudice ordinario,
determinando la collisione con le previsioni costituzionali, una
carenza assoluta di potere dell'autorità amministrativa che - in
subiecta materia - pone, in buona sostanza, in essere dei meri
comportamenti materiali.
Ebbene, a parere del giudicante si pone in stridente il contrasto
con il principio di ragionevolezza una normativa che sottrae al
giudice del merito - che resta, per i giudizi in corso, quello
ordinario - qualsiasi potere di intervento (modifica o revoca ex art.
669-decies c.p.c.) di un provvedimento cautelare da lui emesso,
demandandolo ad un giudice che appartiene ad un diverso ordine
giurisdizionale, senza neppure circoscrivere temporalmente o per
categorie di provvedimenti siffatta anomala forma di conferma.
Per di più, ad accrescere l'irragionevolezza della previsione
normativa in esame, contribuisce altresì la considerazione che tale
impropria forma di controllo non è stata limitata ai soli
provvedimenti cautelari emessi in prime cure, che non siano stati
oggetto di gravame, ma è stata estesa a tutti i provvedimenti, anche
a quelli - come il provvedimento oggetto del presente giudizio -
contro i quali sono stati esperiti tutti i rimedi processuali
previsti. Inoltre, il riesame non è costruito come una forma di
impugnazione, tanto vero che interessato a provocarlo è la parte
vittoriosa nella fase cautelare; sicchè l'onere di evitarne la
caducazione, mediante tale ulteriore specie di controllo, cede a
carico della parte che ha già ricevuto tutte le verifiche di
fondatezza che l'ordinamento predispone per il giudizio dinanzi
all'autorità giudiziaria ordinaria.
Ma non basta.
L'irragionevolezza della disciplina in parola, e la palese
violazione degli artt. 3 e 111, comma 2 Cost. che essa integra, si
evince anche dal fatto che il rimedio in questione e concesso solo in
caso di misura cautelare adottata, laddove in caso di diniego di
tutela cautelare non è previsto riesame alcuno della decisone
negativa da parte del TAR. Il che si traduce in un'innegabile
privilegio processuale per le amministrazioni che si occupano della
gestione dei rifiuti, evidentemente controinteressate all'adozione di
provvedimenti che inibiscano la realizzazione di discariche; con
buona pace del principio di parità tra le parti in causa.

Da ultimo va ancora considerato, sotto un profilo diverso da
quello della parità tra le parti nel giudizio, che la norma
dell'art. 4, comma 2 del d.lgs. n. 90/2008 è altresì lesiva del
principio di uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, laddove
impone, per i soli provvedimenti cautelari adottati in materia di
gestione dei rifiuti, e - come detto - senza alcuna limitazione
temporale o per categorie di provvedimenti, l'esperimento di un
ulteriore - anomalo - grado di giudizio, mentre tutte le altre misure
cautelari sono soggette ai soli rimedi previsti dalla legge per i
procedimenti dinanzi al giudice ordinario.
Esaurita la disamina delle censure di incostituzionalità che si
intendono muovere alla norma suindicata, deve altresì precisarsi che
alla menzionata disposizione dell'art. 4, comma 2 d.lgs. n. 90/2008,
ad avviso del giudicante, non può, in alcun modo, darsi
un'interpretazione che la ponga in linea con le menzionate norme
della Costituzione. Non si ignora, infatti, il costante orientamento
della Corte (da ultimo, Corte cost., 21 giugno 2006, n. 299; Corte
cost., 6 febbraio 2007, n. 85), secondo cui sul giudice incombe un
preciso dovere: quello di interpretare le norme di legge alla luce
della Costituzione. Invero, le leggi - stando al suddetto costante
insegnamento - «non si dichiarano costituzionalmente illegittime
perchè è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma
perchè è impossibile darne interpretazioni costituzionali» (Corte
cost. n. 85/2007).
Senonchè, a parere di chi scrive, alla norma censurata non è
possibile attribuire altro significato, se non quello che collide -
come si è cercato di dimostrare - con le norme costituzionali
suindicate.
Ed invero, non è certo possibile interpretare il comma 2
dell'art. 4 del d.lgs. n. 90/2008 come limitato alla conferma dei
soli provvedimenti emessi da TAR diversi dal Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, con sede in Roma.
La norma, infatti, - ben diversamente da quanto ha operato l'art.
3 del d.lgs. n. 245/2005, che si riferisce testualmente alle sole
misure emesse da altri TAR, diversi da quello previsto come solo
competente - prevede, in maniera del tutto generica ed
onnicomprensiva, la necessità di conferma da parte del TAR Lazio di
tutte le misure cautelari «adottate da un'autorità giudiziaria
diversa da quella di cui al comma 1». Il che equivale a dire - dal
momento che il comma 1 prevede una giurisdizione esclusiva, oltre che
una competenza - tutte le misure adottate, non solo da TAR diversi da
quello competente (TAR Lazio), ma anche da autorità giurisdizionali
diverse da quella che ha giurisdizione esclusiva in materia, ossia
dal giudice ordinario.
Ed in tal senso si sono, infatti, orientati il TAR Lazio ed il
Consiglio di Stato nella presente vicenda processuale, avendo
entrambi gli organi giurisdizionali provveduto nel merito, denegando
la conferma del provvedimento cautelare reso da questo giudicante in
data 28 aprile 2007, senza declinare la giurisdizione per il fatto
che si trattava di un provvedimento emesso da un giudice appartenente
ad un diverso ordine giurisdizionale.
Sicchè, anche il limitato «diritto vivente» formatosi
dall'entrata in vigore della normativa censurata di
incostituzionalità (non consta, infatti, l'emissione di altri
provvedimenti da parte del giudice amministrativo), si è espresso in
modo difforme dai suesposti principi costituzionali.
Art. 9 del d.lgs. n. 90/2008, convertito in legge n. 123/2008.
1) Violazione degli artt. 2, 32, 117, primo comma, Cost.
L'art. 9 del d.lgs. n. 90/2008 (convertito in legge n. 123/2008),
poi, ha provveduto all'individuazione di una serie di siti da
destinare a discarica, al fine di consentire lo smaltimento dei
rifiuti urbani prodotti nella regione Campania, autorizzandone
espressamente la «realizzazione», col solo limite del «rispetto della
normativa comunitaria tecnica di settore». E tra questi siti è
ricompreso anche quello ubicato nel Comune di Serre, località «Valle
della Masseria», costituente oggetto del provvedimento cautelare del
28 aprile 2007, in discussione nel presente giudizio.
Orbene, a norma dell'art. 117, primo comma, Cost., la potestà
legislativa dello Stato (che nella specie interessa) deve espletarsi
«nel rispetto della Costituzione».
E non può revocarsi in dubbio che nel catalogo dei diritti della
persona costituzionalmente garantiti (art. 2, Cost.), e perciò
intangibili da parte del legislatore, un posto di primo piano sia
occupato - come si è già argomentato - dal diritto alla salute, la
cui lesione - per effetto del combinato disposto degli artt. 2043 e
ss. c.c. e 2 e ss. Cost. - va incontro alla sanzione risarcitoria ex
art. 2059 c.c., anche per equivalente, mediante l'azione inibitoria
preventiva proposta nel caso concreto, quale danno non patrimoniale,
per il fatto in sè della lesione, indipendentemente da possibili
ricadute sul patrimonio, ed anche a prescindere da previsioni
specifiche di legge ordinaria, in quanto lesione di valori
costituzionalmente protetti e garantiti da norme costituzionali
cogenti (nella specie, dall'art. 32 Cost.) (cfr., ex plurimis, Corte
cost. 11 luglio 2003, n. 233; Cass. 20 febbraio 2004, n. 3399; Cass.
27 luglio 2006, n. 17144; e, da ultimo, Cass. S.U., 11 novembre 2008,
n. 26972).
Ebbene, è di tutta evidenza che l'installazione e l'esercizio di
una discarica concreta, di per sè, un'attività altamente pericolosa
per il diritto alla salute dei cittadini, per i mezzi adoperati e per
l'inquinamento che può derivarne (v. Cass. 1° settembre 1995, n.
9211).
Ed, in tal senso, va rilevato che studi condotti - anche
all'estero - sull'impatto della prossimità a discariche sulla salute
umana (allegati anche agli atti di causa) hanno evidenziato una
maggiore incidenza del rischio di patologie cardiovascolari,
urogenitali ed al sistema nervoso, nonchè dei tumori, derivanti
dalla vicinanza a discariche, siano esse autorizzate o meno (v., in
particolare, lo Studio Pilota sull'impatto sulla salute umana,
relativo al trattamento dei rifiuti in Campania per il periodo
1996-2002, e il Notiziario dell'Istituto Superiore di Sanità n.
6/05).
Nel caso concreto, poi, il pericolo di una negativa incidenza
della localizzazione, per legge, di una megadiscarica in località
«Valle della Masseria» del Comune di Serre sul diritto alla salute
dei cittadini, è tanto più reale e concreto, in quanto - come si
desume dalle attestazioni del Comune di Serre del 30 gennaio 2007 in
atti - in prossimità della prevista discarica insistono circa 80
abitazioni private, con altrettanti nuclei familiari residenti.
Inoltre, a distanza di circa 700 m. dalla discarica sono in corso di
ultimazione i lavori di realizzazione di insediamenti produttivi
relativi ai settori «artigianale» ed «agroalimentare», a basso
impatto ambientale, ed a circa 100 m dalla progettata discarica è in
atto la realizzazione di un campo da golf a 36 buche, per un
investimento complessivo di circa 50.000.000,00 di euro.
Si ritiene, pertanto, che la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità della norma censurata, con riferimento
agli artt. 2 e 32 Cost., non richieda ulteriori evidenziazioni.
2) Violazione degli artt. 2, 9, 32, 114, 117, primo comma e 118,
Cost.
Ad identica conclusione deve pervenirsi, peraltro, per quanto
concerne il diritto all'ambiente salubre, tutelato dal combinato
disposto degli artt. 2, 9 e 32 Cost.
A tal riguardo, giova invero rilevare che, con decreto del
Presidente della Giunta Regionale della Campania n. 4060 del 10
novembre 1976, è stata istituita - in località Persano del Comune
di Serre - un'Oasi di protezione e di raduno per la fauna migratoria,
denominata «Oasi di Penano»; e tale oasi - come risulta dagli atti di
causa, è esattamente a ridosso del sito individuato come discarica
dall'art. 9, comma 1 del d.lgs. n. 90/2008.
Con successivo decreto del Ministro dei beni culturali (decreto
Ronchey), in data 29 novembre 1993, l'area in questione è stata,
inoltre, dichiarata «di notevole interesse pubblico», ai sensi della
legge 29 giugno 1939, n. 1497 e del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616.
Del tutto significativa - ai fini che ci occupano - appare la
motivazione del suddetto provvedimento: «considerato che la zona
suddetta dominata dalla presenza del Sete e dalla straordinaria
quinta scenografica dei Monti Alburni, presenta una sua suggestiva
bellezza dovuta alla presenza di ambienti diversi: il lago
colonizzato per circa 1/3 dalla vegetazione acquatica,
prevalentemente canneti che trattengono e compattano i detriti
fluviali fino alla comparsa dei primi salici, e lo spettacolare bosco
idrofilo composto da pioppi, salici ed ontani che circonda la parte
alta dell'invaso e prosegue a tratti per alcuni chilometri di fiume,
fondendosi con esso durante la piena».
Si tratta, davvero, di un riconoscimento dell'eccezionale
rilevanza paesaggistica della zona in questione, che si commenta da
sè, e non richiede ulteriori sottolineature ed evidenziazioni.
Con decreto del Ministro dell'ambiente del 5 maggio 2003, l'Oasi
del Sele-Serre-Persano» è stata, poi, addirittura dichiarata «zona
umida di importanza internazionale», ai sensi e per gli effetti della
Convenzione di Ramsar del 2 febbraio 1971. E, del pari,
particolarmente significativa anche la motivazione del provvedimento
in parola: «considerato l'eccezionale valore naturalistico del
biotopo, costituito da ambienti altamente significativi sotto gli
aspetti floristico-vegetazionali»; «considerato, altresì,
l'importante ruolo che la zona umida riveste nel suo complesso per
l'avifauna acquatica, soprattutto quale habitat di sosta e
alimentazione per durante il periodo delle migrazioni per numerose
specie di uccelli acquatici»; e ancora, «considerato che la restante
componente faunistica è rappresentata da specie di elevato valore
scientifico e naturalistico, sia per la loro localizzazione, che per
la rarità oggettiva».
Non mancano, infine, i riconoscimenti dell'area a livello
comunitario, ottenuti con il decreto del Ministro dell'ambiente in
data 25 marzo 2005, con il quale il medio corso del fiume Sele e
l'Oasi di Persano sono stati inseriti nell'elenco dei siti di
importanza comunitaria per la regione biogeografia mediterranea, ai
sensi della direttiva n. 92/43 CEE, e nell'elenco delle zone (ZPS),
ai sensi della direttiva n. 79/409 CEE.
Ebbene, non può revocarsi in dubbio che l'individuazione
legislativa di tale sito, di eccezionale valore ambientale, come sede
di una discarica si ponga in netto contrasto con gli artt. 2, 9 e 32
Cost. Come ha, infatti, incisivamente rilevato la medesima Corte
investita della questione di costituzionalità, «l'ambiente è
protetto come elemento determinativo della qualità della vita. La
sua protezione non persegue astratte finalità naturalistiche o
estetizzanti, ma esprime l'esigenza di un habitat naturale nel quale
l'uomo vive ed agisce e che è necessario alla collettività, e per
essa ai cittadini, secondo valori largamente sentiti; è imposta
anzitutto da precetti costituzionali (artt. 9 e 32 Cost.), per cui
esso assurge a valore primario e assoluto» (Corte cost. n. 641/1987).
Come si evince in modo del tutto palese dalla pronuncia
suesposta, la locuzione costituzionale dell'art. 9 Cost., che fa
riferimento alla tutela del «paesaggio», non va intesa - come la
dottrina meno recente suggeriva - in senso «statico», ossia con
riferimento esclusivo alle bellezze naturali di cui alla legge n.
1497/1939, bensì in senso «dinamico», come interazione continua tra
forze naturali e la vita dell'uomo. In altri termini, il paesaggio
come forma e immagine dell'ambiente, comprensiva, cioè, di «ogni
elemento naturale e umano attinente alla forma esteriore del
territorio» (Corte cost. n. 39/1986).
In tale prospettiva, dunque, il riferimento alla tutela
paesaggistica si evolve - attraverso la considerazione dell'art. 9 in
combinato disposto con gli artt. 2 e 32, Cost. nella riconsiderazione
globale ed assidua del territorio e dell'ambiente, così come creati
dalla comunità umana che vi si è insediata, con una continua
interazione della natura e dell'uomo.
Dal complessivo quadro costituzionale di riferimento si desume,
pertanto, che la localizzazione, prevista dall'art. 9 del d.lgs. n.
90/2008, di una discarica in una località come quella in
discussione, la quale presenta caratteristiche tali da dare vita, per
un verso, ad un biotopo «di eccezionale valore naturalistico»,
riconosciuto a livello comunitario ed internazionale, per altro
verso, ad un'area connotata da insediamenti industriali «a basso
impatto ambientale» (v. attestazione 30 gennaio 2007 del Comune di
Serre), con produzione agroalimentare e casearia insignita del
marchio D.O.P., e nota e rinomata in tutta Italia e finanche
all'estero, viene ad incidere su un unicum che sottende un'identità
storie culturale ed economica di eccezionale valore.
Tale identità, costituzionalmente protetta, ai sensi degli artt.
2, 9, comma 2, 32 (ambiente salubre come interesse della
collettivita'), 114 e 118, Cost., sicuramente messa in pericolo dalla
previsione normativa di una megadiscarica, con le intuibili
immissioni acustiche (traffico veicolare continuo), di polveri e di
miasmi conseguenti al trattamento dei rifiuti, e con la prevedibile
comparsa di animali infesti e nocivi (ratti, scarafaggi, insetti
vari) (v. la valutazione di incidenza ambientale «VIA» redatta dal
prof. Sauli, del 14 marzo 2007, spec. pp. 172 e ss.).
È di certo altamente significativo quanto rileva, in proposito,
la stessa VIA del prof. Sauli, effettuata su richiesta del
Commissario per l'emergenza rifiuti: «uno sversamento incontrollato,
sia pure accidentale e di scarsa entità, dei liquami di percolamento
della discarica che dovesse riversarsi nel corso del fiume Sele
sarebbe la causa di un vero disastro ambientale» (p. 173). E - si
badi - a detta dello stesso redattore della VIA, i fiumi Sele e
Tanagro e l'Oasi di Persano «distano poche centinaia di metri dal
sito della discarica» (p. 176).
Ora, è di tutta evidenza che nella possibilità - immanente in
un'opera del genere - di possibili ed estesi contagi di infezioni e
patologie varie in danno dei cittadini del Comune di Serre, e nel
rischio di una devastazione ambientale dell'ecosistema che si è
creato - mediante l'attività di generazioni di cittadini - nei
dintorni del paese, è certamente insito il pericolo di una lesione
del suddetto diritto di identità storico-culturale-economica del
Comune convenuto (v. Cass. 15 aprile 1998, n. 3807), che, di per sè,
merita adeguata tutela, a fronte di una normativa - come quella
censurata - che lo ponga in serio e concreto pericolo.
Il tutto in violazione del menzionato disposto dell'art. 117,
primo comma, Cost., che - come si è già evidenziato impone che
l'attività legislativa dello Stato (e delle Regioni) venga
esercitato nel rispetto dei principi e delle norme costituzionali.
Nè ad escludere il paventato vulnus dei suindicati principi
costituzionali può valere - ad avviso del remittente - la mera
previsione, contenuta nel comma 1 dell'art. 9 del d.lgs. n. 90/2008,
secondo cui la realizzazione della discarica dovrà avvenire «nel
pieno rispetto della normativa comunitaria tecnica di settore».
Va difatti, per intanto, osservato che la previsione fa
riferimento alla mera normativa «tecnica», da applicarsi nella fase
esecutiva di installazione della discarica. E, di certo, non vale a
preservare da pregiudizi al diritto alla salute dei cittadini il mero
rispetto di disposizioni tecniche di settore, laddove la stessa
realizzazione, in sè e per sè, sia lesiva di tale fondamentale
diritto delle persone.
Per altro verso, poi, le norme comunitarie non potrebbero, in
ogni caso, consentire il pregiudizio di beni fondamentali garantiti
dalle norme della nostra Costituzione, e segnatamente dei diritti
inalienabili della persona umana, come ha ormai chiaramente
evidenziato la Corte adita da questo remittente (Corte cost. n.
170/1984; Corte cost. n.102/2008).
Ad ogni buon conto - sia pure per mera completezza, trattandosi
di questione che può comportare una disapplicazione della norma in
questione nel presente di giudizio di merito, ma che non dà luogo a
questione di costituzionalità (Corte cost. n. 102/2008) - la
realizzazione di una discarica nella zona in questione appare
addirittura in contrasto con specifiche norme comunitarie. Ed invero,
il disposto dell'art. 1.1., comma 1, dell'allegato 1 al d.lgs. 13
gennaio 2003, n. 36, di attuazione della direttiva 1999/31/CE,
dispone che i siti idonei alla realizzazione di un impianto di
discarica per i rifiuti non devono ricadere - senza che sia
applicabile neppure la clausola di salvaguardia prevista dal comma 2
dello stesso articolo per le mere aree protette - nei territori
sottoposti a tutela ai sensi dell'art. 146 del d.lgs. n. 490/99, che
alla lett. i) fa riferimento proprio alle zone umide di importanza
internazionale (come quella di Persano, a ridosso dell'area
individuata per la realizzazione della discarica), incluse
nell'elenco di cui al d.P.R. n. 448/1976.
3) Violazione degli artt. 3, 9 e 32, Cost.
Dagli atti di causa - e, del resto, sul punto non vi è
controversia tra le parti - si evince, inoltre, che nel Comune di
Serre - e precisamente in località Macchia Soprana - è già in
funzione un'altra discarica, che recepisce i rifiuti solidi di tutta
la Regione. A tale discarica dovrebbe affiancarsene un'altra,
sovraccaricando, quindi, una zona - già fortemente penalizzata - di
un'ulteriore installazione pregiudizievole per la salute degli
abitanti e per l'ambiente; per di più in un'area - come sopra
evidenziato di particolare pregio sul piano paesaggistico.
Ebbene, si è già rilevato come la stessa Corte adita da questo
remittente abbia più volte evidenziato la necessità della
ragionevolezza di una determinata previsione normativa, nel senso che
questa non debba essere in contrasto - onde evitare la violazione
dell'art. 3 Cost. - con il «principio di razionalita'», inteso come
esigenza di conformità dell'ordinamento a «valori di giustizia e di
equita'» (per tutte, v. Corte cost., 18 novembre 1991, n. 421).
E non può certo dubitarsi del fatto che la previsione in esame,
nel prevedere una doppia discarica di rifiuti nella stessa zona, con
gli intuibili, gravi, pregiudizi che ne conseguirebbero, si ponga in
chiaro contrasto con le menzionate esigenze di ragionevolezza e di
equità, oltre che di eguaglianza sostanziale tra i cittadini, che si
pongono come limite insormontabile alle scelte discrezionali del
legislatore.
Tanto più che la localizzazione di una nuova discarica nella
medesima zona appare in palese contrasto con le valutazioni già
operate dal legislatore, nella medesima materia, e precisamente
nell'art. 5 del d.lgs. n. 263/2006 (nel testo introdotto dalla legge
di conversione, legge n. 290/2006). Da tale norma si desume, infatti,
che, nella localizzazione delle discariche, dovrà tenersi conto «del
carico e degli impatti ambientali gravanti sulle aree su cui già
insistono discariche», e che, nel disporre l'apertura di nuovi
impianti, si dovrà valutare «prioritariamente» la possibilità di
localizzare le discariche in siti diversi.
Nè a giustificare - sul piano della ragionevolezza della
previsione normativa - una collocazione della discarica in parola in
un'area di siffatto valore ambientale, ed in prossimità di
abitazioni e di aziende agroalimentari, potrebbe valere la situazione
di emergenza del settore rifiuti, che imporrebbe scelte drastiche.
Per vero, anche in situazioni di emergenza che richiedono l'apertura
di una discarica, l'ubicazione della stessa non può mai essere
disposta in deroga alle prescrizioni poste a specifica garanzia di
quegli stessi interessi pubblici (salute pubblica ed ambiente
salubre), prioritari e non disponibili, cui gli interventi urgenti
per lo smaltimento dei rifiuti dovrebbero ovviare (v. Cons. St., 12
ottobre1999, n. 5).
Per tutte le ragioni suesposte, dunque, ritiene il giudicante che
la previsione dì cui all'art. 9, comma 1 del d.lgs. n. 90/2008,
convertito in legge n. 123/2008, nel determinare - del tutto
irragionevolmente - una sovraesposizione del diritto alla salute
degli abitanti del Comune di Serre, rispetto a quello dei cittadini
di altre località, integri una violazione del combinato disposto
degli artt. 3, 9 e 32, Cost.

P. Q. M.

1) Chiede che la Corte costituzionale adita voglia dichiarare
l'illegittimità costituzionale degli artt. 4, comma 2 e 9, comma 1
del d.lgs. 23 maggio 2008, n. 90, convertito dalla legge 14 luglio
2008, n. 123, nella parte in cui autorizza la realizzazione di una
discarica nel Comune di Serre, località «Valle della Masseria», per
tutte le ragioni esposte nella motivazione della presente ordinanza;
2) Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti del presente
giudizio, recante il n. 6393/07 R.G., e dell'allegato procedimento
cautelare, siano trasmessi alla Corte costituzionale, disponendo,
altresì, la sospensione del processo in corso;
3) Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa, nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri;
4) Dispone che la presente ordinanza sia comunicata, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Salerno, addì 11 maggio 2009

Il giudice unico: Valitutti