1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 8-10-1997
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 307 SENTENZA 29 settembre - 1 ottobre 1997
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Giudice che abbia disposto la custodia cautelare in carcere dei correi dell'imputato sottoposto a suo giudizio - Disposizione sulla base di dichiarazioni confessorie di un terzo anch'egli correo - Assenza di una adozione di misura cautelare su richiesta del p.m. - Incompatibilita' alla funzione di giudizio - Omessa previsione - Inconferente richiamo alle sentenze della Corte nn. 432/1995 e 371/1996 - Diversita' del giudizio a seguito della separazione - Inammissibilita'. (C.P.P., art. 34, secondo comma). (Cost., artt. 3, primo comma, e 24 secondo comma). (097C1126) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 8-10-1997)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Renato GRANATA;
Giudici: prof. Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof.
Cesare MIRABELLI, prof. Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI,
dott. Cesare RUPERTO, dott. Riccardo CHIEPPA, prof. Gustavo
ZAGREBELSKY, prof. Valerio ONIDA, prof. Carlo MEZZANOTTE, avv.
Fernanda CONTRI, prof. Guido NEPPI MODONA, prof. Piero Alberto
CAPOTOSTI;

ha pronunciato la seguente
Sentenza
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,
del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa l'8
febbraio 1996 dal giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale di Messina, iscritta al n. 538 del registro ordinanze 1996
e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima
serie speciale, dell'anno 1996;
Udito nella camera di consiglio del 18 giugno 1997 il giudice
relatore Carlo Mezzanotte.
Ritenuto in fatto
1. - Con ordinanza in data 8 febbraio 1996, il giudice per le
indagini preliminari presso il tribunale di Messina ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,
comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio per il giudice
che abbia disposto la custodia cautelare in carcere dei correi
dell'imputato sottoposto al suo giudizio, motivando la sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza a loro carico con le dichiarazioni
confessorie ed accusatorie rese dal medesimo imputato, nei confronti
del quale, tuttavia, non era stata adottata alcuna misura cautelare
in assenza di richiesta in tal senso del pubblico ministero.
Il remittente premette di essere chiamato a decidere sulla
richiesta di giudizio abbreviato avanzata da un collaboratore di
giustizia nei confronti del quale, pur non essendo stata emessa la
misura custodiale perchè non richiesta difettando le esigenze
cautelari, ha tuttavia espresso, nella ordinanza applicativa della
custodia cautelare nei confronti dei correi, "una pregnante
valutazione di merito", avendo ritenuto la chiamata in correità
attendibile e decisiva sia ai fini della applicazione della custodia
cautelare, sia ai fini della autoincolpazione dell'imputato
sottoposto al suo giudizio.
In questo caso, prosegue il giudice a quo, non potrebbe non
ritenersi compromessa (come del resto già affermato da questa Corte
nella sentenza n. 432 del 1995 in relazione al giudice chiamato a
giudicare l'imputato nei confronti del quale aveva emesso una misura
cautelare) la genuinità e la correttezza del processo formativo del
convincimento del giudice per la tendenza a mantenere un giudizio
già espresso, condizionato da una forma involontaria di prevenzione.
Ciò tanto più deve affermarsi, ad avviso del remittente, in quanto
questa Corte, nella citata sentenza n. 432 del 1995, non ha operato
alcuna distinzione tra coloro che confessano i propri addebiti e
coloro che si professano innocenti, tra collaboratori di giustizia e
comuni imputati, ma ha posto unicamente l'accento sul dato
sostanziale della valutazione di merito incidente sulla
responsabilità dell'imputato (valutazione certamente non esclusa
dalla mancata applicazione della custodia in carcere solo per la
insussistenza di esigenze cautelari).
Da ciò discenderebbe, secondo il giudice a quo, la violazione del
principio del giusto processo, desumibile dagli artt. 3, primo comma,
e 24, secondo comma, della Costituzione.
Considerato in diritto
1. - L'ordinanza di rimessione ha ad oggetto l'art. 34, comma 2,
del codice di procedura penale, del quale viene denunciata la
illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di giudizio per il giudice che abbia
disposto la custodia cautelare in carcere dei correi dell'imputato
sottoposto al suo giudizio, motivando la sussistenza dei gravi indizi
di colpevolezza a loro carico sulla base delle dichiarazioni
confessorie rese dal medesimo imputato, nei confronti del quale,
tuttavia, non era stata adottata alcuna misura cautelare in assenza
di richiesta in tal senso del pubblico ministero.
Ad avviso del giudice a quo, la mancata previsione di una causa di
incompatibilità in una situazione in cui le dichiarazioni
confessorie dell'imputato sono state ritenute attendibili al punto di
fondare su di esse l'emissione di una misura cautelare nei confronti
dei correi, contrasterebbe con il principio del giusto processo,
desumibile dagli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della
Costituzione.
2. - La questione è inammissibile.
È necessario premettere che il principio del giusto processo,
secondo la giurisprudenza di questa Corte, risponde all'esigenza che
il giudice non sia nè appaia condizionato da precedenti valutazioni
compiute nei confronti delle parti, tali da far risultare
pregiudicata la sua posizione di terzietà. Tale principio non si
realizza nel nostro ordinamento secondo un modulo processuale unico e
infungibile. Alla sua tutela sono infatti preordinati due diversi
istituti: da un lato le incompatibilità determinate da atti compiuti
nel procedimento (art. 34 cod. proc. pen.) e dall'altro l'astensione
(art. 36 cod. proc. pen.) e la ricusazione (art. 37 cod. proc.
pen.).
Si tratta, va subito precisato, di strumenti tutti orientati alla
garanzia dell'indipendenza del giudice, intesa nella sua specifica
accezione di terzieta'-non pregiudizio, come dimostra il fatto che
ciascuna delle situazioni di incompatibilità previste dall'art. 34
è destinata a risolversi in una causa di astensione e di
ricusazione.
Nonostante che il trattamento giuridico sia, nel suo nucleo
centrale, alla fine lo stesso (ogni pregiudizio dà luogo a un
diritto della parte pregiudicata di proporre istanza di ricusazione),
collocare le varie fattispecie soltanto nell'area dei casi di
astensione o di ricusazione ovvero anche nell'ambito delle situazioni
di incompatibilità non è del tutto indifferente: in questa scelta
si riflette una diversa articolazione della tutela del principio del
giusto processo. Se è vero, infatti, che, nella disciplina contenuta
nel Capo VII, Titolo I del Libro I del codice di procedura penale, a
quanto risulta dal diritto vivente, le conseguenze della violazione
del principio di terzietà sono sempre le stesse e approdano solo
all'attivazione dei procedimenti di cui agli artt. 36 e 38 cod. proc.
pen., non può tuttavia negarsi che quando il motivo di astensione o
di ricusazione consista in una ipotesi di incompatibilità,
codificata come tale, quel principio riceve un supplemento di tutela
in via preventiva.
Una volta tipizzata in riferimento all'avvenuto svolgimento di
funzioni, l'incompatibilità è, in effetti, prevedibile e quindi
prevenibile, sicchè la terzietà del giudice può essere
organizzata, così da manifestarsi, prima ancora che come diritto
delle parti ad un giudice terzo, come modo d'essere della
giurisdizione nella sua oggettività (sentenza n. 155 del 1996).
Ma la pretesa che la terzietà sia previamente organizzata appare
ragionevole solo se riferita ad un medesimo procedimento e a tipi di
funzioni definibili in astratto; solo se non si estenda, quindi, ad
atti adottati in procedimenti diversi e considerati in ragione del
loro contenuto in concreto (sentenza n. 308 depositata in pari data).
Altrimenti, nella varietà delle relazioni che possono instaurarsi
tra procedimenti distinti, e nella molteplicità dei contenuti che i
relativi atti sono suscettibili di assumere, si avrebbe una
dilatazione enorme dei casi nei quali un qualche pregiudizio potrebbe
essere ravvisato e l'intera materia delle incompatibilità, dispersa
in una casistica senza fine, diverrebbe refrattaria a qualsiasi
tentativo di amministrazione mediante atti di organizzazione
preventiva.
3. - La collocazione delle incompatibilità nascenti dall'esercizio
di funzioni giurisdizionali nell'apposito elenco dell'art. 34
risponde dunque, in larga massima, a una scelta non irragionevole del
legislatore, incentrata sulla percezione della possibilità di
organizzare in via preventiva la tutela del principio del giusto
processo. E la giurisprudenza della Corte si è generalmente attenuta
a tale criterio. Nelle numerose sentenze che si sono susseguite in
materia di incompatibilità e che hanno prolungato, con pronunce
additive, l'elenco dell'art. 34 cod. proc. pen., comune
caratteristica era l'assecondare l'opzione del legislatore di
riferire il pregiudizio all'avvenuto esercizio di funzioni
all'interno dello stesso procedimento, sul presupposto che in questo
modo la terzietà del giudice può e deve essere apprezzata sin dal
momento della formazione dei collegi e degli uffici giudicanti e
organizzata con tempestive e giustificate deroghe alle tabelle o agli
ordinari criteri di assegnazione degli affari (sentenza n. 306
depositata in pari data).
Solo in un caso, nelle sentenze in materia, la sistematica del
legislatore appare disattesa con l'introduzione di una figura di
incompatibilità che non proviene dall'esercizio di funzioni in un
medesimo procedimento, ma dal contenuto degli atti compiuti in un
procedimento diverso. Si tratta della sentenza n. 371 del 1996, che
ha dichiarato illegittimo l'art. 34 cod. proc. pen., nella parte in
cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti
di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a
pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti,
nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua
responsabilità penale sia già stata comunque valutata. L'atto
pregiudicante era stato però emesso in quel caso in una vicenda
processuale sostanzialmente unitaria ed era una sentenza, l'atto
cioè con il quale il processo penale viene definito e che è
l'espressione più pregnante della funzione giurisdizionale. E dal
contenuto di tale atto emergeva un pregiudizio, non su questo o
quell'aspetto strumentale o collaterale della fattispecie, ma
sull'essenza della giurisdizione penale, vale a dire la valutazione,
sia pure incidentale, in ordine alla responsabilità di un terzo.
L'atto pregiudicante era, insomma, per forma e per tipo di contenuto,
anche se ovviamente non per effetti, manifestazione tipica della
giurisdizione penale. E di fronte all'eventualità che un medesimo
giudice persona fisica ritornasse, con una sentenza successiva, su
valutazioni di responsabilità già compiute in una precedente
sentenza penale, appariva necessario che il principio del giusto
processo si dispiegasse al pieno delle sue potenzialità; e che
pertanto le funzioni esercitate nei due procedimenti penali,
formalmente diversi ma riguardanti una medesima vicenda, fossero
qualificate come "incompatibili", a causa, questa volta, della natura
dell'atto nel quale si erano estrinsecate (sentenza) e del suo
concreto contenuto (valutazione di responsabilità penale di un
terzo); fossero trattate, in altre parole, al di là della
sistematica legislativa, come se ci si fosse trovati in presenza di
funzioni esercitate nello stesso procedimento (sentenze nn. 306 e 308
depositate in pari data). E ciò in vista della realizzazione, il
più possibile spontanea e non rimessa alla sola iniziativa del
giudice o delle parti, del requisito costituzionale
dell'indipen-denza, apparendo, in simili casi, certamente
impegnativi, ma non sproporzionati nè incongrui rispetto all'entità
dei principii in gioco, gli oneri di organizzazione preventiva che si
venivano ad imporre all'amministrazione della giurisdizione penale.
4. - Nella vicenda che forma oggetto del giudizio a quo, il
remittente ravvisa una situazione di pregiudizio nel fatto di avere
adottato una ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti
di due correi, e di avere motivato la sussistenza di gravi indizi di
colpevolezza a loro carico sulla base delle dichiarazioni confessorie
di un terzo, anch'egli correo, non colpito a sua volta da misura
cautelare in assenza di richiesta in tal senso del pubblico
ministero, e che ora si trova a dover giudicare col rito abbreviato.
A questa Corte non appare implausibile che, nella fattispecie
rappresentata, il remittente percepisca il celebrando giudizio
abbreviato come condizionato dalla positiva valutazione prognostica
da lui già formulata nella motivazione della misura cautelare
personale adottata nei confronti dei concorrenti. Ed in effetti il
principio del giusto processo rischia in questo caso di subire una
vulnerazione.
A una pronuncia di accoglimento osta tuttavia il rilievo che il
pregiudizio non solo proviene da un procedimento che, a seguito della
separazione, è formalmente diverso, ma deriva da un'ordinanza emessa
nei confronti di soggetti diversi e che non è espressione conclusiva
della potestà di giudizio in materia penale. Non appaiono quindi
sussistenti le ragioni che hanno sostenuto la dichiarazione di
illegittimità costituzionale dell'art. 34 nella sentenza n. 432 del
1995 (giudice chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità penale
del medesimo imputato nei cui confronti aveva emesso misura
cautelare); nè quelle poste a fondamento della sentenza n. 371 del
1996 (valutazione incidentale sulla responsabilità del terzo
contenuta in una precedente sentenza penale), che hanno indotto a
trattare il pregiudizio come se provenisse da funzioni esercitate
nello stesso procedimento.
Nella fattispecie dalla quale prende le mosse il giudice a quo, il
giusto processo, pur mantenendo intatta la propria capacità
qualificatoria, presenta una attitudine a concretizzarsi attraverso
gli strumenti e le forme di garanzia corrispondenti alla sistematica
del codice. Non vi sono infatti ragioni sufficienti per imporre una
diversa collocazione degli strumenti preordinati alla tutela di quel
principio, posto che la piena realizzazione della funzione di
garanzia supplementare propria dell'istituto della incompatibilità
comporterebbe oneri di organizzazione preventiva del principio di
terzietà che la indeterminata tipologia delle situazioni di
pregiudizio che possono concretamente verificarsi nelle reciproche
relazioni tra processi diversi renderebbe difficilmente esigibili.
Ciò non vuol dire che il principio del giusto processo sia
destinato a restare inappagato di fronte a situazioni come quella
nella quale si trova il giudice remittente. Vuol dire solo che lo
strumento di tutela non può essere una ulteriore sentenza additiva
sull'art. 34, ma deve essere ricercato nell'area degli istituti
della astensione e ricusazione, anch'essi preordinati alla
salvaguardia della terzietà del giudice. Ed è guardando a
quest'area, e alle potenzialità interpretative che essa esprime, che
il giudice a quo, eventualmente anche richiedendo un succes-sivo
intervento di questa Corte, dovrà dare attuazione al principio
costituzionale al quale si è mostrato sensibile.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale, sollevata, in
riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della
Costituzione, dal giudice per le indagini preliminari presso il
tribunale di Messina, con l'ordinanza di cui in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 29 settembre 1997.
Il Presidente: Granata
Il redattore: Mezzanotte
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 1 ottobre 1997.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
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