1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 3-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 629 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 maggio 2003
Ordinanza emessa il 5 maggio 2003 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di El Sayed Tawfik Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13, comma terzo e 97. (003C0936) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 3-9-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
L'imputato Tawfik veniva tratto in arresto in flagranza del reato
di cui all'art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 e
presentato all'odierna udienza per il giudizio di convalida.
L'arrestato, in Italia senza regolare permesso dichiarava di non
aver compreso l'ordine di espulsione.
Il p.m. chiedeva la convalida dell'arresto obbligatorio.
La difesa si opponeva alla convalida sollevando eccezione
d'incostituzionalità della norma.
Il giudice, chiamato a convalidare l'operato della polizia
giudiziaria, rileva profili di incostituzionalità rilevanti e non
manifestamente infondati e che, quindi, devono essere sottoposti al
vaglio della Corte costituzionale.
1. - Contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies cit. e art. 13
della Costituzione.
L'art. 13 della Costituzione, secondo la lettura che ne è sempre
stata data dalla Corte costituzionale (si vedano, per tutte, le
pronunce n. 173 del 1971 e n. 503 del 1989) e dalla Corte di
cassazione (cfr. sentenza n. 297 del 1973), legittima il potere di
limitazione della libertà personale da parte dell'autorità di
pubblica sicurezza solo in quanto anticipazione e supplenza del
potere dell'autorità giudiziaria.
Ed infatti, ai sensi dell'art. 386 c.p.p., la polizia giudiziaria
deve dare immediata notizia al pubblico ministero di ogni arresto e
deve porre a disposizione del p.m. l'arrestato entro 24 ore; e il
p.m. ha il potere/dovere di sindacare immediatamente l'operato della
polizia giudiziaria, sia sotto il profilo della legittimità che
sotto quello delle esigenze cautelari, ex art. 389 c.p.p. e 121 disp.
att. c.p.p.
Nel caso di specie, è invece attribuito alla polizia giudiziaria
il dovere di procedere all'arresto - obbligatorio - dell'indagato per
un illecita contravvenzionale, cui non può seguire l'applicazione di
alcuna misura cautelare (ex art. 272 e ss. c.p.p. ed in mancanza di
previsione speciale).
Viene così riconosciuto alla polizia giudiziaria, in materia di
libertà personale, un potere autonomo e superiore rispetto a quello
di cui dispone l'autorità giudiziaria, in contrasto con l'art. 13
comma 2 della Costituzione.
L'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. citato, poi, prevede che si
proceda con rito direttissimo: con ciò parrebbe risultare limitato
il potere/dovere del p.m. di porre immediatamente in libertà
l'indagato ex art. 121 disp. att. c.p.p. (infatti nel caso in esame
non esercitato), in contrasto con il dovere di controllo dell'operato
della p.g. ex art. 13, secondo comma Cost.
2. - Contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e l'art. 3 della
Costituzione.
L'arresto obbligatorio, previsto dall'art. 380 c.p.p. è istituto
previsto per delitti di particolare gravità puniti con l'ergastolo
ovvero con la pena non inferiore nel minimo a cinque anni di
reclusione, ovvero altri casi riguardanti delitti certamente molto
gravi quanto alle conseguenze sanzionatorie.
Al contrario, il reato per cui si procede è una contravvenzione
giudicata dal legislatore stesso di modesta gravità, atteso il
tenore sanzionatorio della stessa norma (da sei mesi a un anno di
arresto) e dunque ben lontana dalle caratteristiche degli altri casi
di arresti obbligatori.
Il fatto che poi all'arresto debba necessariamente seguire la
liberazione non potendosi applicare alcuna misura cautelare, comporta
un'ulteriore profilo di stridente ed ingiustificata differenza
rispetto agli altri casi di arresto obbligatorio dove la restrizione
della libertà può seguire a dimostrazione della necessità di
privare la libertà personale dell'arrestato.
Infine, è stridente la disparità di trattamento tra cittadini
extracomunitari non in regola con la normativa relativa al soggiorno:
l'art. 13, comma 13-ter dello stesso decreto legislativo non impone
l'arresto obbligatorio dello straniero espulso che rientri nel
territorio dello Stato (punito con pena identica a quella prevista
per lo straniero che non ottempera all'ordine di allontanarsi),
neppure se l'espulsione era stata disposta dall'autorità giudiziaria
(delitto per il quale è prevista una pena ben più grave e che
consente l'applicazione di misure cautelari).
3. - Contrasto con l'art. 97 della Costituzione.
La nuova norma ha comportato un rilevante aggravio di lavoro per
ufficiali ed agenti di p.g. che sono obbligati a procedere
all'arresto, con tutti gli incombenti conseguenti, cui si aggiunge
l'impegno di uomini e mezzi dell'amministrazione penitenziaria prima
e giudiziaria poi, senza che quest'attività porti a risultati
apprezzabili dato che all'arresto deve necessariamente conseguire la
liberazione dell'arrestato in quanto non è possibile applicare
alcuna misura cautelare.
In realtà la finalità del legislatore, volta ad ottenere
l'espulsione, potrebbe essere più direttamente essere perseguita
mediante l'accompagnamento coattivo alla frontiera, per altro già
previsto dall'ordinamento, senza dover passare tramite un arresto
obbligatorio che non porta alcun contributo al fine, soprattutto
tenuto conto del dispendio di energia della p.a.
Che la questione è rilevante nel caso di specie, incidendo sulla
convalida dell'arresto che questo giudice è chiamato ad operare,
questione del tutto indipendente rispetto alla necessaria liberazione
comunque conseguente all'impossibilità di applicazione di misure
cautelari.
Sussistendo, quindi, seri dubbi di legittimità della norma in
esame in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione, va disposta
la sospensione del procedimento per le valutazioni della Corte.
In mancanza di titolo detentivo, va altresì disposta l'immediata
rimessione in libertà dell'indagato, se non detenuto per altra
causa.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 L. n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies L.
189/2002, nella parte in cui prevede, per il reato previsto al comma
5-ter, l'arresto obbligatorio dell'indagato, per violazione degli
artt. 3 e 13 comma terzo della Costituzione;
Dispone l'immediata remissione in libertà dell'imputato Tawfik,
se non detenuto per altra causa;
Sospende il presente procedimento ed ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Milano, addì 5 maggio 2003
Firma Illeggibile
03C0936