1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 403 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 agosto 2008
Ordinanza dell'11 agosto 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento relativo a B. L. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di donna incinta - Mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, comma terzo, Cost., sussista il pericolo di eccezionale rilevanza di commissione di altri delitti e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione dei principi a base della tutela della maternita' e del minore. - Codice penale, art. 146, primo comma, n. 1. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 30. (008C0961) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2008)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Sentiti il Procuratore generale e la difesa, che hanno concluso
come da verbale, ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento nei confronti di B. L. , nata a Firenze il 22 novembre
1982, alias n. L., nata a Firenze il 22 novembre 1982, alias J. S.
nata a Zagabria il 5 ottobre 1989, alias J. S. o S., nata il 5
ottobre 1999 o 5ottobre 1988 o 1° gennaio 1988, o 1° gennaio 1989, o
22 novembre 1982, alias n. L. nata il 22 novembre 1982, alias B.
n. L. nata a Firenze il 22 novembre 1982, e altri alias, codice
univoco identificativo 025F06A (ulteriori CUI per correlazioni
dattiloscopiche 035D6XB, 0357UGC, 03F02JM), elettivamente domiciliata
al momento della scarcerazione in Portogruaro (Venezia) in via Lago,
2, assistita di fiducia daIl'avv. Alberto Simionati di Valdagno, e
Andrea Zamperlin del Foro di Ferrara, tendente alla concessione del
beneficio del differimento dell'esecuzione della pena in relazione
alla pena inflitta con sentenza del Tribunale di Padova in
composizione monocratica in data 5 aprile 2008.
M o t i v a z i o n e
La sedicente B. L. veniva arrestata in Padova il 4 aprile 2008
nella flagranza del reato di furto aggravato continuato in abitazione
e sottoposta a custodia cautelare in carcere con ordinanza emessa in
data 5 aprile 2008 ai sensi dell'art. 275, comma 4, c.p.p. dal
Tribunale di Padova, che reputava sussistenti le esigenze cautelari
di eccezionale rilevanza nonostante il dedotto stato di gravidanza.
Con sentenza emessa dal Tribunale di Padova in composizione
monocratica in pari data veniva applicata la pena di anni tre e mesi
otto di reclusione.
Non appena passata in giudicato la condanna, il difensore di
fiducia presentava istanza di differimento provvisorio davanti al
Magistrato di sorveglianza di Padova (essendo a quella data la B. L.,
ristretta presso la Casa circondariale di Rovigo), adducendo a
sostegno lo stato di gravidanza dell'interessata.
Acquisita conferma dal sanitario dell'istituto della dedotta
situazione soggettiva (la detenuta risultava alla ventinovesima
settimana di gestazione), il Magistrato di sorveglianza di Padova
disponeva con decreto interinale datato 31 maggio 2008 il
differimento provvisorio dell'esecuzione della pena ex art. 684,
comma 2, c.p.p., eseguito in pari data.
All'odierna udienza, alla quale la condannata non è comparsa, il
Procuratore generale ha concluso chiedendo la sospensione del
procedimento in attesa della decisione della Corte costituzionale
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, comma
1, n. 2), c.p. sollevata d'ufficio da questo Tribunale di
sorveglianza con ordinanza n. 715/2008 datata 13 maggio 2008, mentre
il difensore, nominato ex art. 97, c. 4, c.p.p. (non essendo comparso
nessuno dei due difensori di fiducia nonostante la regolarità delle
notifiche e degli avvisi), ha richiesto la concessione del
differimento della pena, rimettendosi sulla sospensione del
procedimento.
Nell'odierno procedimento deve essere valutata l'istanza di
differimento dell'esecuzione ex art. 146 c.p. in ordine alla pena
inflitta con sentenza del Tribunale di Padova in composizione
monocratica in data 5 aprile 2008, il cui residuo alla data odierna
è di anni tre, mesi sei giorni quattro di reclusione.
Dagli atti acquisiti risulta confermata la sussistenza dei
presupposti del differimento obbligatorio dell'esecuzione della pena
ai sensi dell'art. 146, comma 1, n. 1), c.p., risultando la
condannata in stato di gravidanza, come attestato anche nel verbale
dell'udienza tenutasi recentemente davanti al Magistrato di
sorveglianza di Venezia nel procedimento per il differimento della
misura di sicurezza della casa di lavoro (v. verbale del 10 giugno
2008 in atti).
L'esame delle vicende cautelari ed esecutive più recenti
(tralasciando la considerevole storia criminale dell'interessata)
impone alcune considerazioni.
Con ordinanza emessa in data 27 marzo 2006 dal Magistrato di
sorveglianza di Milano la B. L., con le generalità di n. L. veniva
dichiarata delinquente abituale su richiesta della Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Pordenone (v. richiesta in atti);
con la stessa ordinanza veniva applicata la misura di sicurezza della
libertà vigilata per anni uno e mesi sei, in luogo della misura
detentiva, in considerazione delle condizioni personali
dell'interessata, già destinataria dei provvedimenti di differimento
dell'esecuzione della pena emessi dal Magistrato di sorveglianza di
Milano in data 4 maggio 2005 e 9 luglio 2005 in quanto madre di prole
in tenera età. A sostegno della declaratoria di delinquenza
abituale, il Magistrato di sorveglianza di Milano richiamava le
numerose condanne per reati contro il patrimonio e la persona, e la
natura sistematica dei delitti commessi in un arco temporale dal 1996
al 2003, sì da ritenere che «la stessa abbia improntato il suo stile
di vita alla commissione di reati contro il patrimonio, in
particolare di furti e rapine, traendo dai proventi dei delitti
commessi i mezzi di sostentamento» (v. ordinanza in atti).
Con successiva ordinanza datata 26 settembre 2007, lo stesso
Magistrato di sorveglianza di Milano disponeva l'aggravamento della
misura di sicurezza con la casa di lavoro per anni due, in quanto la
condannata si era resa irreperibile e si era sottratta agli obblighi
della libertà vigilata, non ottemperando agli inviti di
presentazione presso la Questura di Padova per dare chiarimenti sui
suoi spostamenti ed essere sottoposta agli obblighi della misura, e
inoltre era stata giudicata nel frattempo per direttissima per
l'ennesimo furto commesso in Bologna in data 16 maggio 2007, per
essere poi scarcerata in data 1° giugno 2007 per differimento
provvisorio dell'esecuzione della pena. Il differimento in questione
risulta ratificato dal Tribunale di sorveglianza di Bologna in data
30 ottobre 2007 in ordine alla pena inflitta con sentenza del
Tribunale di Bologna in data 17 maggio 2007; nella predetta
ordinanza, acquisita agli atti, il Tribunale di sorveglianza di
Bologna rilevava che la condannata, indicata come n. B. L., aveva da
poco partorito.
Non appare superfluo evidenziare che nel periodo compreso tra le
due ordinanze emesse dal Magistrato di sorveglianza di Milano (27
marzo 2006 - 26 settembre 2007) la B. n. è stata segnalata o
arrestata tredici volte per reati contro il patrimonio e violazione
delle leggi di pubblica sicurezza (v. elenco precedenti
dattiloscopici).
La condannata veniva rintracciata per l'esecuzione della misura di
sicurezza (come da ordine di consegna n. 27/2006 r.e.mis.sic. emesso
in data 8 ottobre 2007 dalla Procura della Repubblica di Venezia)
solo in data 23 gennaio 2008 (dopo essere stata ancora una volta
denunciata in data 16 dicembre 2007 per violazione di domicilio dalla
Polizia Municipale di Modena), e al momento della notifica del
provvedimento dichiarava di essere nuovamente in stato di gravidanza.
Il Magistrato di sorveglianza di Venezia, pertanto, accertata la
ricorrenza dei presupposti per il differimento della misura di
sicurezza ex art. 211-bis c.p., disponeva con decreto interinale
datato 1° febbraio 2008 il differimento provvisorio della misura.
Poichè all'udienza fissata per la decisione in contraddittorio
sul differimento della misura di sicurezza la condannata non si era
presentata, e il marito aveva dichiarato ai Carabinieri che la donna
si trovava in Francia, il Magistrato di sorveglianza di Venezia
revocava con ordinanza datata 27 maggio 2008 il differimento
provvisorio della misura di sicurezza già concesso (v. ordinanza in
atti).
La nomade, però, non si trovava in Francia, come dichiarato dal
marito, bensì in carcere, in quanto dopo aver ottenuto il beneficio
in questione era stata arrestata in data 4 aprile 2008 in Padova
nella flagranza di due furti in private dimore, fatti ai quali si
riferisce la condanna ad anni tre e mesi otto di reclusione della cui
esecuzione si tratta.
Con ordinanza datata 5 aprile 2008 (emessa in pari data della
sentenza di condanna), il Tribunale di Padova applicava la custodia
cautelare in carcere per esigenze cautelari di eccezionale rilevanza,
pur essendo l'imputata in stato di gravidanza e madre di prole di
età inferiore ad anni tre, evidenziando il «certo pericolo di
recidiva», desumibile dalle di lei condizioni di vita, dall'assenza
di fissa dimora e di regolare attività lavorativa, dai numerosi
precedenti giudiziari e dattiloscopici per reati contro il patrimonio
e la persona, anche recenti, dall'intervenuta declaratoria di
delinquenza abituale. Il giudice padovano reputava, inoltre, non
adeguata una diversa misura cautelare, compresi gli arresti
domiciliari, per l'impossibilità di formulare una prognosi positiva
in ordine al rispetto delle prescrizioni, anche tenuto conto della
condanna per evasione (v. ordinanza acquisita agli atti).
Non appare superfluo evidenziare che pur essendo in stato in
gravidanza la giovane nomade commetteva i due furti ponendo in essere
delle vere e proprie acrobazie, sia per penetrare nelle private
dimore, site al secondo piano di un condominio attraverso le
finestre, sia per darsi alla fuga, calandosi da una finestra sita al
secondo piano e finendo sul tetto del terrazzo sottostante (v.
sentenza del Tribunale di Padova cit. in atti). Trattasi di episodio
non isolato, posto che anche dalla sentenza del Tribunale di
Pordenone datata 19 maggio 2004 si evince che la condannata, anche
allora in stato di gravidanza, dopo aver tentato di introdursi in un
appartamento forzandone la porta in data 27 marzo 2003, si era data a
rocambolesca fuga per le scale, nel corso della quale, oltre ad aver
cagionato lesioni personali al proprietario dell'appartamento, era
caduta procurandosi delle escoriazioni (v. sentenza cit. in atti).
Dopo il passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale di
Padova, la B. L. richiedeva ed otteneva dal Magistrato di
sorveglianza di Padova il beneficio del differimento dell'esecuzione
della pena, e in data 31 maggio 2008 veniva scarcerata.
Veniva, però, arrestata in data 3 giugno 2008 per l'esecuzione
della misura di sicurezza (essendo stato revocato il differimento
provvisorio con la menzionata ordinanza datata 27 maggio 2008) e
ristretta presso la Casa reclusione donne di Venezia, che segnalava
lo stato di gravidanza al competente Magistrato di sorveglianza di
Venezia; questi, rilevata la presenza a carico della condannata di
precedenti per delitti commessi con violenza contro la persona, quali
rapina e lesioni personali (precedenti non risultanti all'epoca del
differimento concesso in data 1° febbraio 2008 e legittimanti, ai
sensi del secondo comma dell'art. 211-bis c.p., il ricovero in
adeguato luogo di cura in luogo del differimento dell'esecuzione),
delegava con decreto del 13 giugno 2008 i servizi sociali a reperire
un'idonea struttura o luogo di cura, al fine di poter disporre il
ricovero tale luogo in sostituzione del differimento dell'esecuzione,
unica alternativa prevista dall'art. 211-bis, comma secondo, c.p., e
nel contempo richiedeva al Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria il trasferimento in istituto idoneo, se esistente.
A seguito del mancato reperimento di un'idonea struttura e
dell'intervenuta comunicazione del Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria, dalla quale risultava l'assenza nel territorio
nazionale di altri istituti dotati di Casa di lavoro e sezione di
cura adeguata, il Magistrato di sorveglianza di Venezia disponeva
nuovamente il differimento provvisorio in data 23 giugno 2008,
fissando l'udienza per la decisione in contraddittorio in data 10
luglio 2008. A tale udienza la condannata si presentava in evidente
stato di gravidanza, e il pubblico ministero concludeva per
l'esecuzione della misura di sicurezza. Perdurando l'assenza di
alternative praticabili, il Magistrato di sorveglianza di Venezia
disponeva con ordinanza emessa fuori udienza il rinvio del
procedimento al fine di acquisire la disponibilità del nosocomio del
luogo. La notifica dell'ordinanza di rinvio non aveva buon esito, in
quanto la condannata si rendeva nuovamente irreperibile (v.
comunicazione Carabinieri di Portogruaro in atti). Il procedimento è
tuttora pendente perdurando l'impossibilità di dare pratica
attuazione al disposto dell'art. 211-bis, secondo comma, c.p.
Deve, altresì, rilevarsi che nelle note informative agli atti la
B. n. è descritta come una nomade di spiccata pericolosità sociale,
che ha fatto del crimine 1'unca fonte di sostentamento (v. nota
Commissariato P.S. di Portogruaro e richiesta di declaratoria di
delinquenza abituale della Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Pordenone datata 25 luglio 2005). I certificati del
casellario a nome di n. L. J. S., nata il 22 novembre 1982, e J. S.
nata il 5 ottobre 1988, riportano altre dodici condanne per furti
plurimi aggravati consumati e tentati, false dichiarazioni
sull'identità personale, evasione, rapina tentata, lesioni
personali, porto di oggetti atti ad offendere, uso di atto falso,
violazione delle norme sull'immigrazione. Tali certificati
verosimilmente non sono completi, posto che non risulta riportata,
oltre alla condanna della cui esecuzione si discute, la sentenza del
Tribunale di Pordenone datata 19 maggio 2004, con la quale la B. con
le generalità di n. L. è stata condannata alla pena di anni tre e
mesi otto di reclusione per il delitti di tentata rapina impropria,
lesioni personali, furto aggravato in abitazione, false dichiarazioni
sull'identità personale, porto d'armi (condanna a seguito della
quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone ha
richiesto la declaratoria di delinquenza abituale). Risulta, inoltre,
che la condannata al fine di procurarsi l'impunità dai delitti
commessi non ha esitato in alcune occasioni ad usare violenza fisica,
aggredendo i malcapitati proprietari delle abitazioni in cui aveva
tentato di introdursi per commettere furti (v. sentenza del Tribunale
di Pordenone citata, e sentenza del Tribunale per i minorenni di
Brescia in data 24 marzo 2000, con la quale la sedicente n. L. è
stata condannata alla pena di mesi dieci di reclusione per i delitti
di rapina impropria aggravata e lesioni personali, acquisite agli
atti).
Dai certificati acquisiti e dal nutrito elenco di precedenti
dattiloscopici si evince, inoltre, che la condannata ha commesso
delitti in tutto il territorio nazionale, nell'ambito del quale si
sposta frequentemente da un capo all'altro della penisola, e inoltre
che nel periodo tra il 16 luglio 1993 e il 4 aprile 2008 è stata
segnalata o arrestata circa cento volte declinando almeno 67 diverse
generalità.
A fronte dei numerosi precedenti e segnalazioni, i periodi di
carcerazione che risultano dall'archivio storico dell'amministrazione
penitenziaria sono esigui (v. cartelle giuridiche storiche in atti),
e risultano tutti seguiti dalla scarcerazione a breve dell'indagata
con l'imposizione di misure cautelari non detentive o il collocamento
in comunità minorili, oppure dal differimento della pena ex art. 146
c.p. (v. differimento concesso dal Magistrato di sorveglianza di
Milano in data 4 maggio 2005 e 9 luglio 2005, dal Tribunale di
sorveglianza di Bologna in data 30 ottobre 2007, dal Magistrato di
sorveglianza di Padova in data 31 maggio 2008).
Esaminati gli atti acquisiti, questo Collegio non può che
condividere il giudizio di spiccatissima pericolosità sociale già
formulato nei confronti dell'odierna istante da altre autorità
giudiziarie, il cui grado attuale esigerebbe, al fine di un suo
adeguato contenimento, l'applicazione di una misura detentiva;
parimenti, reputa certo, più che verosimile, l'abuso del richiesto
differimento, ove concesso, al fine di commettere altri delitti
contro il patrimonio, senza alcun riguardo per le esigenze alla cui
tutela il beneficio è preordinato, posto che già in passato la
nascita degli altri tre figli (nati nel 2003, 2005 e 2006) non ha
dissuaso la donna dal commettere delitti, così come nessuna
efficacia dissuasiva ha avuto la recente gravidanza.
Questo Tribunale di sorveglianza, tuttavia, non può negare sic et
simpliciter il differimento della pena (con conseguente esecuzione
penale in carcere), potendo al più concedere, quale misura
sostitutiva del richiesto differimento, la detenzione domiciliare ex
art. 47-ter, comma 1-ter, o.p., anche in assenza di una richiesta in
tal senso dell'interessata.
Non appare superfluo rammentare l'orientamento della
giurisprudenza della dottrina e della giurisprudenza in ordine ai
rapporti tra i due benefici.
Nella vigenza della normativa preesistente alla legge n. 165/1998,
parte della dottrina, facendo riferimento al dato testuale, che
qualifica come obbligatorio il rinvio, lo riteneva prevalente
rispetto alla detenzione domiciliare. Di diverso avviso coloro che si
soffermavano sugli indubbi vantaggi che la detenzione domiciliare
comporta per il condannato, tra i quali il fatto che il tempo
trascorso in esecuzione della misura si consideri pena espiata. Oggi,
a seguito della novella di cui alla legge n. 165/1998, la
giurisprudenza è orientata ad affermare che il legislatore ha
modificato profondamente l'istituto della detenzione domiciliare,
facendolo divenire, con l'introduzione del comma 1-ter (oltre che
1-bis), una delle misure alternative più duttili e più idonee a
soddisfare le contrapposte esigenze del rispetto dei diritti della
persona e di sicurezza della società (v. sentenza Cass., sez. I,
n. 20480 del 2001). Tale misura, si afferma, «configura la
polifunzionalità del regime detentivo, mirato, per un verso,
all'esigenza di effettività dell'espiazione della pena e del
necessario controllo cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi e,
per altro verso, ad una sua esecuzione mediante forme compatibili con
il senso di umanita'» (v. sentenza Cass., sez. I, n. 6952 del 2000).
Riguardo ai criteri di scelta tra i due benefici, la
giurisprudenza della Corte di legittimità ha precisato che il
Tribunale di sorveglianza deve fare una duplice verifica, dovendo
prima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge per il differimento e poi disporre, eventualmente, la
detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione
dell'esecuzione della pena quando ricorrano esigenze di tutela
collettiva (sempre da tenere presenti in tema di esecuzione della
pena) che rendano più adeguata l'esecuzione della pena in forma
alternativa piuttosto che la sospensione dell'esecuzione (Cass., sez.
I, sentenza n. 656 del 2000); più di recente, la Corte di
legittimità ha anche rilevato che la detenzione domiciliare, al pari
delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il
reinsenmento sociale del condannato, mentre il differimento della
pena previsto dall'art. 146 e 147 c.p., anteriore all'ordinamento
penitenziario vigente, ha finalità diverse dall'individuazione del
trattamento più opportuno nei confronti del condannato, mirando solo
ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto
alla salute e del senso di umanità. Alla luce di tali principi, a
fronte di una richiesta il giudice deve valutare se le condizioni del
condannato siano compatibili con le finalità rieducative della pena
e con le possibilità concrete di reinserimento sociale conseguenti
alla rieducazione. Qualora, all'esito di tale valutazione,
l'espiazione della pena appaia contraria al senso di umanità per le
eccessive sofferenze da essa derivanti ovvero appaia priva di
significato rieducativo in conseguenza dell'impossibilità di
proiettare in futuro gli effetti della sanzione sul condannato, deve
trovare applicazione l'istituto del differimento (sentenza Cass.,
sez. I, n. 45758 del 14 novembre 2007, dep. il 6 dicembre 2007).
Facendo applicazione di tali principi, non può non rilevarsi che
le condizioni di vita individuali e sociali della condannata, i
plurimi precedenti giudiziari e di polizia, e le conseguenti esigenze
di sicurezza sociale, nonchè l'abuso del differimento della pena
più volte ottenuto e del differimento della misura di sicurezza
concesso in via interinale dal Magistrato di sorveglianza di Venezia
in data 1° febbraio 2008 per perseverare nel crimine, indurrebbero a
ritenere più adeguata al contenimento della pericolosità sociale
l'esecuzione della pena, quantomeno in forma alternativa.
Nel caso di specie, però, trattasi di condannata senza fissa
dimora, che si sposta frequentemente da un capo all'altro della
penisola, che non risulta aver soggiornato per un tempo apprezzabile
in un determinato luogo e che solo saltuariamente compare in
Portogruaro, dove pare vivano altri congiunti, per poi subito
scomparire in base alle vicende cautelari o esecutive del momento e
alle aspettative di benefici correlati allo stato di gravidanza o
puerperio; davanti a questo Tribunale di sorveglianza neppure tramite
i due difensori di fiducia, peraltro, l'interessata ha indicato un
luogo idoneo ai fini dell'applicazione della detenzione domiciliare.
Deve anche rilevarsi che non appare in alcun modo formulabile una
favorevole prognosi di corretta gestione della misura, che è misura
a contenuto prescrittivo, e postula, per realizzare la funzione che
le è propria, la volontà adesiva di chi vi è sottoposto (in tal
senso riguardo agli arresti domiciliari v. Corte costituzionale,
sentenza n. 439/1995). Il grado di inaffidabilità più volte
dimostrato dalla condannata (che ha riportato una condanna per
evasione e di recente si è sottratta all'esecuzione della libertà
vigilata, rimanendo irreperibile fino a quando la gravidanza in corso
le ha consentito di affrontare la vicenda esecutiva confidando nel
benevolo trattamento previsto dalla legge), unitamente all'assoluta
indifferenza alle norme penali e del vivere sociale evidenziata, non
consentono in alcun modo di ritenere che la B. n. si atterrebbe alle
prescrizioni minime tipiche della detenzione domiciliare.
Pur in assenza di situazioni personali che precludano l'efficacia
rieducativa della pena o che rendano contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale in forma alternativa, questo tribunale di
sorveglianza non può, pertanto, che applicare il richiesto beneficio
del differimento.
Una diversa interpretazione non appare ragionevolmente
sostenibile, senza inammissibili forzature del dato normativo; il
tenore testuale dell'art. 146, comma 1, n. 1), c.p., nella parte in
cui dispone «l'esecuzione è differita» anzichè «può essere
differita», non lascia dubbi interpretativi. Può, al più rilevarsi
che con la previsione contenuta nel comma 1-ter dell'art. 47-ter
c.p., che introduce una disciplina differenziata rispetto a quella
generale, anche in relazione ai limiti edittali, il legislatore
sembra voler richiamare l'attenzione sulla necessità di contemperare
le esigenze di tutela delle condizioni del condannato con quelle di
tutela della collettività, rimettendo al tribunale di sorveglianza
la scelta dello strumento più idoneo a perseguire tale
contemperamento, sì da far ipotizzare che l'istituto del
differimento obbligatorio abbia perso tale carattere, risultando
rimessa la sua adozione alla valutazione discrezionale del tribunale
di sorveglianza. Tuttavia tale argomento, a fronte del dato testuale
inequivocabile e dell'assenza dì una normativa di raccordo tra la
previsione del codice penale e la normativa penitenziaria, appare
insufficiente a reputare consentito il diniego «secco» del
differimento, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 146, comma 1, n. 1)
c.p.
Ritiene, tuttavia, questo Collegio che la disposizione, così
formulata e intesa, attribuisca al sistema una connotazione
criticabile sotto il profilo della razionalità e costituzionalità,
e che, pertanto, debba essere sollevata d'ufficio questione di
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli
articoli 3, 27 terzo comma, e 30 della Costituzione, ravvisandosene
la rilevanza e la non manifesta infondatezza. Lo scrutinio di
costituzionalità è già stato richiesto da questo Tribunale di
sorveglianza con ordinanza n. 715/2008 datata 13 maggio 2008 in
relazione alla disposizione di cui comma 1, n. 2), dell'art. 146
c.p., mentre nel caso di specie i dubbi di legittimità
costituzionale riguardano la previsione del comma 1, n. 1) della
stessa norma, applicabile nel caso in esame.
La questione è rilevante ai fini della pronuncia sull'odierna
istanza, essendo ineliminabile l'applicazione della norma nell'iter
logico-giuridico che questo tribunale deve percorrere per la
decisione conclusiva dell'odierno procedimento, in quanto il
provvedimento interinale del Magistrato di sorveglianza di Padova è
destinato a produrre effetti fino alla decisione di questo organo
collegiale, al quale compete la decisione in via definitiva in ordine
al differimento della pena, istituto del quale risultano sussistenti
i presupposti (in tal senso, per la rilevanza di analoga questione
nonostante l'intervenuta scarcerazione provvisoria da parte del
Magistrato di sorveglianza, v. Corte cost. sentenza n. 70 del 1994).
In punto di non manifesta infondatezza, va premesso che è
indiscutibile la scelta del legislatore di tutelare anche nella fase
dell'esecuzione penale le particolari esigenze delle donne in
gravidanza o madri di figli in tenera età; sicuramente e fortemente
condiviso da questo Collegio è il principio secondo il quale
tendenzialmente in un Paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza» (come raccomandato
agli Stati membri di recente nella risoluzione del Parlamento europeo
del 13 marzo 2008 sulla particolare situazione delle donne detenute e
l'impatto della carcerazione dei genitori sulla vita sociale e
familiare, al punto 14). Non sfugge, inoltre, al Collegio, come
ricordato dalla Corte costituzionale, che «l'alternativa tra
l'immediata esecuzione della pena o la sua temporanea inesigibilità
a causa di situazioni soggettive che il legislatore ritiene di
qualificare come incompatibili con la carcerazione, non comporta
soluzioni univoche sul piano costituzionale, dovendosi
necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben
possono contemperare l'obbligatorietà della pena con le specifiche
situazioni di chi vi deve essere sottoposto». Conferma l'assenza di
soluzioni «a rime obbligate» la circostanza che nel progetto di
riforma al codice penale predisposto dalla Commissione nominata con
d.m. 23 novembre 2001 il differimento dell'esecuzione della pena per
gravidanza e puerperio non sia previsto, mentre è prevista la
concessione (facoltativa) della conversione della pena detentiva con
altra misura in caso di condannata incinta o madre di prole di età
inferiore ad anni dieci (v. art. 81 n. 6 del progetto); il disegno di
legge delega predisposto dall'ultima Commissione di riforma del
codice penale istituita con d.m. 31 luglio 2006, invece, nel
prevedere nuovamente l'istituto del differimento, non io qualifica
come obbligatorio.
Il legislatore ordinario, però, nell'esercizio del suo potere
discrezionale di dettare norme che incidono su interessi
costituzionalmente rilevanti tra loro in rapporto di concorrenza o di
confliggenza, incontra limiti di ordine costituzionale.
Con riferimento alla normativa penitenziaria, la Corte
costituzionale ha precisato che «eguaglianza di fronte alla pena
significa proporzione della medesima alle personali responsabilità
ed alle esigenze di risposta che ne conseguono (sentenze n. 349 del
1993 e n. 299 del 1992), e che per l'attuazione di tali principi, ed
in funzione della risocializzazione del reo, è necessario assicurare
progressività trattamentale e flessibilità della pena (sentenze
n. 445 del 1997 e 306 del 1993) e, conseguentemente, un potere
discrezionale alla magistratura di sorveglianza nella concessione dei
benefici penitenziari» (sentenza n. 504 del 1995 e n. 255 del 2006).
Con sentenza n. 306 del 1993, ancora, la Corte ha affermato il
principio secondo cui, nell'ambito delle finalità che la
Costituzione assegna alla pena (quella di prevenzione generale e di
difesa sociale, con i connessi caratteri di retributività e
affilttività, e quella di prevenzione speciale e di rieducazione,
che tendenzialmente comportano una certa flessibilità della pena in
funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo), il legislatore
ordinario può - nei limiti della ragionevolezza - far
tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l'una o l'altra
finalità, ma a patto che nessuna di esse risulti obliterata.
Conformemente a tali principi, ai quali è improntato tutto il
settore dell'esecuzione penale, la concessione di ogni beneficio
penitenziario deve essere preceduta, oltre che dall'accertamento
della sussistenza dei requisiti di legittimità di volta in volta
prescritti dalla legge, anche da una valutazione del giudice sul
raggiungimento da parte del condannato di uno stadio del percorso
rieducativo adeguato al beneficio richiesto, e sulla conseguente
idoneità rieducativa di quest'ultimo, nonchè sull'idoneità a
prevenire il pericolo di recidiva. Nelle proprie decisioni, il
giudice di sorveglianza deve aver riguardo ai risultati del
trattamento individualizzato, o, in caso di assenza di trattamento,
al comportamento tenuto in libertà, e verificare la sussistenza
delle condizioni per un adeguato reinserimento sociale, al fine di
garantire la proporzionalità e l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, oltre che l'ineludibile finalità rieducativa della
pena.
Come innanzi accennato, il differimento secondo la giurisprudenza
non ha finalità rieducativa, ma tende solo ad evitare che in
presenza di determinate situazioni l'esecuzione della pena avvenga in
spregio del diritto alla salute e del senso di umanità; la potestà
punitiva dello Stato nella fase dell'esecuzione della pena incontra,
per vero, un limite invalicabile in quelle situazioni in cui per le
condizioni personali del reo l'esecuzione dalla pena contrasterebbe
con il senso di umanità o non potrebbe avere alcuna efficacia
rieducativa (cfr. Cass. sentenza 1138 del 26 aprile 1994). In assenza
di tali estreme condizioni, tuttavia, non appare giustificata la
compromissione delle finalità della pena previste dalla
Costituzione, in quanto, pur essendo istituto anteriore all'entrata
in vigore della Carta costituzionale, l'istituto del rinvio
dell'esecuzione deve essere interpretato alla luce ditali principi.
Pur non rientrando, inoltre, tra i benefici premiali, difettando la
natura premiale, trattasi pur sempre di un beneficio che pur se
previsto dal codice penale all'interno di un capo (il secondo) di
contenuto assai vario ed eterogeneo, ha una concreta incidenza nella
vicenda esecutiva e penitenziaria, è demandato alla competenza del
Giudice di sorveglianza e pertanto deve soggiacere, salvi i limiti
anzidetti, ai principi vigenti in materia penitenziaria, in
particolare al principio del finalismo rieducativo della pena.
Nel caso di specie, il beneficio del differimento provvisorio
(concesso dal Magistrato di sorveglianza di Venezia con riferimento
alla misura di sicurezza e dal Magistrato di sorveglianza di Bologna
e di Milano in ordine ad altri titoli esecutivi) si è già rivelato
non adeguato, sia sotto il profilo rieducativo sia sul piano della
prevenzione speciale, ma nonostante l'abuso dei benefici già
concessi e la ricaduta nel crimine questo tribunale di sorveglianza
non può rigettare l'istanza, salvo optare, come già esposto, per
una misura che con certezza non troverebbe regolare esecuzione.
Risulta, così, violato il principio della proporzionalità e
individualizzazione del trattamento sanzionatono, ma anche il
principio della progressività trattamentale, in base al quale «nel
caso di abuso dei benefici già concessi o di altre irregolarità
comportamentali deve conseguire una regressione nel percorso
trattamentale» (così come, all'inverso, «il maturarsi di positive
esperienze non potrà non generare un ulteriore passaggio nella scala
degli istituti di risocializzazione»; v. sul punto Corte
costituzionale sent. n. 445/1997 con riferimento ai permessi premio).
L'importanza della progressività trattamentale è stata più volte
ribadita dalla Corte costituzionale, che ha affermato che tale
principio rappresenta il «fulcro attorno al quale si è dipanata la
propria giurisprudenza, doverosamente attenta a rimarcare l'esigenza
che ciascun istituto si modelli e viva nel concreto come strumento
dinamicamente volto ad assecondare la funzione rieducativa della
pena».
Nel caso in esame, all'abuso del differimento e alla certa
inefficacia della detenzione domiciliare non può, però conseguire
il diniego di concessione del differimento, ma può solo conseguire
la concessione di un beneficio già rivelatosi inadeguato, senza che
possa essere tenuta in alcuna considerazione l'impossibilità di
formulare una prognosi di futura astensione da comportamenti di tipo
deviante, tenuto conto della reiterazione di condotte criminose e
della dimostrata adesione a modelli di vita incentrati su attività
illecite, in quanto la norma non consente, sulla base di tale
giudizio prognostico, il rigetto del beneficio. Solo in relazione
alle situazioni legittimanti un rinvio facoltativo dell'esecuzione il
comma 4 dell'art. 147 c.p.(aggiunto dalla legge n. 40/2001) dispone
che il provvedimento «non può essere adottato o se è adottato è
revocato se sussiste il concreto pericolo della commissione di
delitti»; anche tale disposizione conferma la diversa scelta del
legislatore in ordine al differimento obbligatorio, riguardo al quale
non è consentito analogo apprezzamento del giudice.
Generalmente si afferma, riguardo all'istituto del differimento,
che le finalità della pena possono essere procrastinate e rimodulate
a seguito di una esecuzione differita; nel caso di specie, però,
può ragionevolmente affermarsi che allo scadere del termine del
differimento (ovvero tra oltre un anno, periodo nel corso del quale
verosimilmente la B. n. continuerà a perseverare nel crimine)
l'esecuzione non potrà agevolmente essere ripristinata, considerata
l'abilità dimostrata dalla condannata nel rendersi irreperibile e
nel fare uso di numerose false generalità.
Tenuto conto della giovane età, e delle abitudini di vita dei
nomadi, alla data dell'inizio di una nuova esecuzione la B.
n. potrebbe essere nuovamente incinta e così via per chissà quanto
tempo ancora. Conferma tale assunto la circostanza che risultano
ancora non eseguite alla data odierna le pene differite tra il 2005 e
il 2006 ai sensi dell'art. 146 c.p., così come dalla documentazione
acquisita, non risultano espiate le pene inflitte con le altre
numerose condanne risultanti dal casellario (v. cartelle giuridiche
storiche in atti).
A ciò si aggiunga che le situazioni soggettive che impongono il
differimento obbligatorio della pena precludono anche l'applicazione
delle misure di sicurezza, come dimostra la vicenda all'esame del
Magistrato di sorveglianza di Venezia, tuttora priva di soluzione
nonostante la già intervenuta declaratoria di delinquenza abituale e
l'applicazione della misura della casa di lavoro.
Come emerge dall'esame dei dati statistici, e come questo
tribunale di sorveglianza ha avuto modo di verificare direttamente
nel corso dei numerosi procedimenti iscritti sulle istanze di
differimento avanzate da donne nomadi ristrette nelle Casa reclusione
donne di Venezia (istituto dotato di nido), la strumentalizzazione
dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi
diventa la regola) ha di fatto creato una sorta di immunità per le
donne nomadi in età fertile che possono dedicarsi indisturbate alle
loro attività illecite potendo confidare sul trattamento previsto
dall'at. 146 c.p. per le donne in stato di gravidanza o madri di
figli in tenera età; considerato che generalmente si tratta di donne
che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per
le abitudini di vita non conoscono il fenomeno del controllo delle
nascite, è di tutta evidenza l'imponenza del fenomeno e le pressanti
esigenze di tutela della collettività che ne conseguono. Più che un
temporaneo differimento (che potrebbe non compromettere le finalità
della pena) si finisce per avere un differimento a tempo
indeterminato, per giunta lasciato alla libera scelta delle
interessate, le quali non indicando intenzionalmente un domicilio, o
dimostrando una sicura inaffidabilità incompatibile con la
detenzione domiciliare (come nel caso in esame), o sottraendosi
all'esecuzione della detenzione domiciliare già concessa possono
lucrare, quale alternativa inevitabile, il differimento della pena. A
ciò si aggiunga che il legislatore ha inasprito con l'introduzione
dell'art. 624-bis c.p. ad opera della legge 26 marzo 2001, n. 128, il
trattamento sanzionatorio dei furti in abitazione, reati diventati di
grave allarme sociale poichè comportano un serio turbamento della
vita che si svolge tra le mura domestiche, oltre ad arrecare un danno
patrimoniale; con tale inasprimento, il legislatore ha riconosciuto
la particolare rilevanza degli interessi lesi dal delitto, e pertanto
l'ordinamento non può poi lasciare di fatto impunite le
«professioniste» dei furti in abitazione, come l'odierna istante,
già dichiarata delinquente abituale dal 27 marzo 2006 e mai
sottoposta (se non per breve tempo) all'esecuzione di una misura di
sicurezza o di una pena.
Può affermarsi, pertanto, che nel caso di specie tutte le
finalità che la Costituzione assegna alla pena risultano obliterate,
con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 306 del 1993. Totalmente svilita è la
finalità di prevenzione generale e di difesa sociale - finalità la
cui realizzazione dipende, come è noto, non soltanto dalla minaccia
legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua
concreta esecuzione - giacchè la rigida e prevedibile sospensione
del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere
alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili
futuri comportamenti criminosi, sia ne confronti del concreto
destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si
trovano nella medesima situazione. Del tutto vanificato è anche il
profilo retributivo-affittivo della pena posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione (di fatto a tempo indeterminato per le ragioni
esposte) lascia sostanzialmente impunito il reato commesso. Come già
evidenziato, infine, risultano obliterate del tutto le finalità di
prevenzione speciale e di rieducazione della pena, che appaiono
riferibili al caso concreto.
La magistratura di sorveglianza deve, infatti, in presenza dei
presupposti previsti dall'art. 146 comma 1 n. 1) e 2), c.p.,
sospendere l'esecuzione della pena detentiva, in base ad un rigido
automatismo, che non può essere temperato da alcuna valutazione di
merito volta ad assicurare il perseguimento delle finalità della
pena e l'individualizzazione e proporzionalità del trattamento, in
relazione alle concrete necessità specialpreventive, rieducative e
risocializzatrici del caso; alle situazioni regolamentate dalla norma
può essere, di fatto, riconducibile una varietà e molteplicità di
situazioni personologiche e criminologiche, tra loro profondamente
differenti, meritevoli di diverso trattamento, che non può, invece,
essere assicurato.
È del tutto evidente, pertanto, che la generalizzata ed
automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla
disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a
condannati che presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale,
compromette, ad un tempo, non soltanto il principio di uguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento compromette
inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabiltativo. L'automatismo
che si rinviene nella norma denunciata è poi in contrasto con i
principi di proporzionalità e individualizzazione della pena come
precisati dalla richiamata giurisprudenza.
Ne consegue il contrasto della norma censurata con l'art. 27,
terzo comma, Costituzione, oltre che con l'art. 3 della Costituzione.
La norma stessa appare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione anche per lesione del canone della ragionevolezza.
In via generale, il bilanciamento degli interessi coinvolti ed il
sacrificio di alcuni di essi, in favore di altri, soggiacciono al
limite della ragionevolezza della scelta legislativa, nel senso di
una non arbitraria e non ingiustificata composizione dei valori in
giuoco.
Nel giudizio sulla razionalità di una disciplina non si deve
guardare solo alla posizione formale di chi ne è destinatario ma
anche alla funzione e allo scopo cui essa è preordinata (Corte cost.
sentenza n. 54 del 1968). Sotto tale profilo, sulla base dei principi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità può affermarsi che la
ratio delle norme sul differimento obbligatorio è la tutela della
salute e dell'umanità della pena; sicuramente finalizzato alla
tutela della salute della donna e del nascituro è il rinvio in
presenza dello stato di gravidanza, mentre il differimento nel primo
anno di vita del bambino può essere ricondotto, oltre che
all'esigenza di assicurare il senso di umanità della pena, anche
alla tutela dell'interesse del minore ad un corretto sviluppo della
personalità, e, in funzione di tale interesse, alla tutela del
rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e
figlio, non tanto e non solo per ciò che attiene ai bisogni più
propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale e affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino (v. con riferimento ad altre norme che
prevedono benefici nel periodo immediatamente susseguente al parto v.
sentenza n. 376 del 2000 Corte costituzionale).
Se questa è la ratio dell'istituto del differimento, che incide
su altri interessi pure costituzionalmente rilevanti, deve ritenersi
che la norma sia espressiva di un giudizio di valore risultante dalla
ponderazione di due interessi in conflitto, entrambi
costituzionalmente rilevanti. Caratteristica dei valori (o principi)
costituzionali soggetti a bilanciamento, è la non
predeterminabilità in assoluto, una volta per tutte, dei loro
rapporti reciproci di sovra o sottordinazione. La prevalenza dell'uno
sull'altro, quando il bilanciamento non sia rimesso caso per caso al
giudice, ma sia operato dalla legge nella forma di una norma
astratta, deve essere collegata a determinate condizioni tipiche. In
assenza di tali condizioni l'esito della valutazione comparativa non
può essere il medesimo. Perciò, una norma di questo tipo, per
essere costituzionalmente legittima, non deve escludere, in ordine
all'interesse postergato, la possibilità della prova
dell'inesistenza, nel caso concreto, delle condizioni che, secondo il
bilanciamento sotteso alla norma stessa, giustificano la precedenza
attribuita all'interesse antagonistico (v. in tal senso sentenza
Corte costituzionale 1° aprile 1992, n. 149).
In applicazione di analogo principio, con riferimento all'istituto
del differimento della pena nei confronti dei condannati affetti da
AIDS, la Corte costituzionale con sentenza n. 438 del 1995 ha
ritenuto non conforme al canone della ragionevolezza l'art. 146,
primo comma n. 3), c.p., nella parte in cui non consente di accertare
in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena le effettive
condizioni di salute del condannato siano compatibili con lo stato
detentivo, poichè intanto si può ritenere ragionevole
l'allontanamento dal carcere in quanto la relativa permanenza negli
istituti cagioni un pregiudizio alla salute del soggetto e degli
altri detenuti, posto che altrimenti risulterebbero senza
giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari
dalla Carta fondamentale.
Nel caso di specie, la restrizione in carcere nel periodo di
gestazione non ha cagionato alcun concreto pregiudizio alla B. come
emerge dal certificato del sanitario della Casa reclusione donne di
Venezia. In carcere, inoltre, la detenuta godeva dell'assistenza
sanitaria assicurata in istituto.
Per converso, come evidenziato, nei periodi di libertà
conseguenti ai benefici ottenuti, la B. n. non ne ha fatto uso al
fine di dedicarsi alla cura dei figli in tenera età, ma più volte
(anche in occasione delle precedenti gravidanze) è stata denunciata
e arrestata in flagranza mentre era dedita al furto, lontana dagli
accampamenti dove i figli erano verosimilmente affidati a parenti o
altri componenti del gruppo, ed ha tenuto un atteggiamento
irresponsabile, perseverando nel proprio stile di vita antinormativo
e inadatto sia ad una gestante che ad una madre di tiglio in tenera
età. Solo per rammentare gli ultimi episodi criminosi, commessi
abusando del differimento della misura di sicurezza concessole, ha
tenuto un atteggiamento potenzialmente idoneo a compromettere la
salute propria e deI nascituro, oltre che l'evoluzione della
gravidanza, dandosi ad acrobatiche e pericolose azioni criminose, non
esitando a calarsi da una finestra sita al secondo piano e a saltare
sul tetto sottostante.
Come emerge dagli studi sociologici in materia, spesso le donne
nomadi sono indotte o addirittura costrette al delitto dai loro
uomini, e per dedicarsi a tale attività lasciano i minori
nell'accampamento affidandoli a parenti o a terzi, salvo portarli con
sè in alcune delle imprese criminose, al fine di ottenere, in caso
di arresto, un benevolo trattamento cautelare.
Come ricordato dalla Corte costituzionale nella menzionata
sentenza n. 438 del 1995, «il rinvio dell'esecuzione della pena
detentiva si è sempre saldamente attestato intorno a un presupposto
unificante, vale a dire le particolari condizioni di salute del
condannato e la ritenuta inconciliabiltà delle stesse con
l'altrettanto peculiare regime carcerario. Illuminanti, a questo
proposito, sono alcuni passaggi della Relazione ministeriale sul
progetto del codice penale ove, appunto, si giustifica il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena nel caso della donna incinta
che abbia partorito da meno di sei mesi, proprio con le difficoltà
di assistenza negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni
personali necessariamente richiedono».
La concreta realtà delle istituzioni carcerarie è, tuttavia,
profondamente mutata rispetto all'epoca di entrata in vigore del
codice penale, sulla scia dei principi affermati dalla Carta
costituzionale in materia di esecuzione penale, e dell'incessante
processo di riforma dell'ordinamento penitenziario che ne è seguito.
L'assistenza alla detenuta in stato di gestazione non rappresenta
più, generalmente, un problema nella realtà degli istituti di pena,
tenuto anche conto della possibilità di ricorrere al trasferimento
esterno ex art. 11 c.p., e inoltre la carcerazione può comportare
rischi per la gestazione di gran lunga inferiori rispetto allo stato
di libertà nei casi in cui, come in quello in esame, lo stato di
libertà non si accompagni ad uno stile di vita, anche sotto il
profilo igienico-sanitario, oltre che delle abitudini quotidiane,
adeguato alla particolare situazione. A ciò si aggiunga che nel
concedere il beneficio del differimento il tribunale di sorveglianza
non può imporre alcuna prescrizione finalizzata alla tutela
dell'interesse del nascituro, posto che secondo la consolidata
giurisprudenza l'imposizione di obblighi accessori è incompatibile
con la concessione del beneficio (Cass. sez. I, 2 dicembre 1992
n. 4591), e pertanto non può essere imposto alla B. n. il divieto di
porre in essere azioni acrobatiche e pericolose per l'incolumità
fisica.
In alcuni casi, pertanto, non può a priori escludersi che in
alcuni istituti di pena siano assicurati alla gestante e al nascituro
un'assistenza più adeguata da punto di vista sanitario, non
assicurata in alcuni gruppi familiari inseriti in culture di
microcriminalità prive di riferimenti abitativi stabili.
È proprio la rigida presunzione stabilita dal legislatore ad
apparire priva di adeguato fondamento e tale da rendere dubbia la
razionalità di una norma dalla cui concreta applicazione possono
generarsi ingiustificate compromissioni di altri interessi tutelati
dall'ordinamento, nel caso di specie di un certo rilievo, tenuto
conto della commissione di delitti anche con violenza alla persona.
Le ipotesi del differimento obbligatorio per la donna incinta o madre
di figlio di età inferiore ad anni uno sono le sole, tra quelle
previste dall'art. 146 c.p., a non ammettere alcuna verifica in
concreto sulla sussistenza di una effettiva situazione di pregiudizio
agli interessi che la norma tende a tutelare o di contrarietà
dell'esecuzione penale al senso di umanità (verifica prevista,
invece, nelle ipotesi dei condannati affetti da AIDS o altra malattia
particolarmente grave), ed inoltre che hanno una difforme
regolamentazione in sede cautelare e in sede esecutiva. La
possibilità di verificare la sussistenza di una effettiva situazione
di pregiudizio allo stato di gestazione conseguente alla carcerazione
o di contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità
(verifica che andrebbe effettuata caso per caso in relazione alle
strutture disponibili, alla personalità della condannata e alle
condizioni di vita della famiglia) consentirebbe, invece, un'adeguata
composizione degli interessi confliggenti e la salvaguardia della
ratio dell'istituto del differimento, le cui finalità, invece,
vengono in casi come quello in esame completamente snaturate.
La disposizione impugnata deve ritenersi non conforme al canone
della ragionevolezza nella parte in cui non consente, quando vi siano
significative esigenze di sicurezza sociale e la detenzione
domiciliare non sia adeguata a prevenire il pericolo di recidiva, di
accertare in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena la
carcerazione comporti un effettivo pregiudizio, tale da rendere
contraria al senso di umanità l'esecuzione penale, e se la
scarcerazione «secca» sia effettivamente idonea ad assicurare la
tutela degli interessi ai quali il beneficio è preordinato. Da qui
il contrasto della norma denunciata con l'art. 3 della Costituzione,
ravvisabile non solo sotto il profilo della violazione del canone
della ragionevolezza, per le ragioni evidenziate, ma anche sotto il
profilo della razionale uniformità del trattamento normativo, in
quanto in presenza delle medesime condizioni (stato di gestazione e
presenza di un figlio in tenera eta') è consentito solo nella fase
cautelare disporre la carcerazione, sia pure ove sussistano esigenze
di eccezionale rilevanza. Non è senza rilievo il fatto che l'art.
275 c.p.p. sia stato rimaneggiato con la legge 26 marzo 2001, n. 128,
una legge dunque posteriore alla legge 8 marzo 2001, n. 40 che ha
modificato l'art. 146 c.p. estendendo il differimento obbligatorio
fino ad un anno di vita del bambino. Sino a prova del contrario,
pertanto, l'interprete è portato a ritenere che il legislatore abbia
consapevolmente tenuto distinta la disciplina del rinvio
dell'esecuzione della pena rispetto a quella della custodia
cautelare.
È pacifico che le misure cautelari si distinguano dalla pena per
natura e finalità, sì da non apparire irragionevole, in astratto,
una difforme disciplina (v. in tal senso Corte cost. sentenza
n. 25/1979); come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v.
sentenza Cass. n. 43014 del 2001) scopo della misura cautelare è
quello di assicurare una o più delle esigenze di cui alle lettere
a), b) e c) del primo comma dell'art. 274 c.p. Si tratta, dunque, di
una finalità da un lato contingente in quanto legata all'evolversi
di una fase procedimentale, dall'altro strumentale, in quanto posta a
garanzia delle indagini e del processo, oltre che della collettività
quando sussista il pericolo della commissione di altri reati. In tale
ottica, il legislatore si è posto il problema di un bilanciamento
tra le esigenze di cautela e le esigenze di tutela della salute o di
altre situazioni personali dell'indagato, contemperando tali esigenze
con la previsione dei limiti alla custodia cautelare in carcere nelle
ipotesi previste dall'art. 275, comma 4, c.p.p.
Nel caso di specie, però (come in altri casi analoghi), le
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ritenute di volta in
volta sussistenti a carico della B. n. nelle menzionate ordinanze
custodiali sono rappresentate dalle esigenze di tutela della
collettività, previste dall'art. 274, comma 1, lett c); non si
tratta, quindi, di esigenze poste a garanzia delle indagini e del
processo, tipiche solo delle misure cautelari e non della pena
(esigenze che potrebbero giustificare una difforme disciplina), ma
delle esigenze di tutela della collettività alla cui salvaguardia è
finalizzata anche la pena, la cui composita funzione comprende anche
le esigenze di prevenzione e di tutela della collettività. In
presenza delle medesime esigenze di sicurezza sociale e delle
medesime situazioni personali, l'ordinamento consente solo al giudice
della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano di eccezionale
rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le stesse esigenze
sono postergate e nessuna verifica è consentita al giudice di
sorveglianza in merito all'eccezionalità delle stesse esigenze e
all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e il nascituro.
Come emerge dall'esposizione dei fatti, la condannata è rimasta in
carcere sottoposta a custodia cautelare fino al passaggio in
giudicato della condanna, e fino a tale momento l'ordinamento ha
consentito al Giudice della cautela la salvaguardia delle esigenze di
sicurezza sociale, mentre dopo l'irrevocabilità della sentenza tali
esigenze non possono avere alcuna rilevanza, se non ai fini della
concessione della detenzione domiciliare, nel caso di specie non
concedibile per la certa inaffidabilità della condannata, già evasa
dagli arresti domiciliari e sottrattasi all'esecuzione della libertà
vigilata, oltre che per l'intenzionale mancata comunicazione di un
luogo in cui eseguire la misura; in caso di ulteriore (e
irragionevole) concessione della detenzione domiciliare, ne
conseguirebbe verosimilmente una inarrestabile sequenza di
sottrazioni alla detenzione domiciliare e di ripristino della stessa,
che da un lato svilirebbe l'essenza stessa della misura e dall'altra
lascerebbe di fatto integralmente sguarnite le esigenze che la misura
è invece destinata a salvaguardare (in tal senso, con riferimento
agli arresti domiciliari per i malati di AIDS, v. Corte cost. n. 439
del 1995). Appare irragionevole che in presenza delle medesime
condizioni e delle medesime esigenze da salvaguardare il difforme
trattamento previsto dalla legge sia determinato da un dato solo
formale quale il passaggio in giudicato della sentenza (che
determinata la trasformazione giuridica della condanna in titolo
esecutivo), indipendente dal comportamento del reo. Con riferimento
ad altra ipotesi di differimento obbligatorio (per i condannati
affetti da AIDS) la Corte costituzionale ha, invece, reso omogenea la
disciplina in sede cautelare ed esecutiva con le sentenze n. 438 e
439 del 1995.
Ancora, sotto il profilo della razionale uniformità del
trattamento normativo, va rilevato che in altri settori
l'ordinamento, nel prevedere particolari forme di tutela della
maternità e del minore nella fase immediatamente successiva al parto
non oblitera la salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale:
basti pensare al divieto di espulsione della donna in stato di
gravidanza o nei sei mesi successivi al parto previsto dall'art. 19,
d.lgs. n. 286/1998 (divieto esteso all'espulsione del marito
convivente della donna a seguito della sentenza della Corte cost.
n. 376 del 27 luglio 2000), che trova un limite nelle esigenze di
tutela e sicurezza dello Stato.
Deve, infine, rilevarsi che la particolare normativa di favore per
le donne in stato di gravidanza e puerperio può indurre, come nella
pratica già avviene, ad una strumentalizzazione a tini illeciti
della maternità e del rapporto di filiazione, con conseguente scelta
della procreazione al solo fine di ottenere l'impunità di fatto dai
delitti commessi; ne consegue lo snaturamento della funzione
dell'istituto, con lesione dell'art. 30 della Costituzione.
Per le esposte ragioni, ritiene questo tribunale di sorveglianza
che si imponga la sospensione del procedimento e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale, risultando rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art.
146, comma 1, n. 1), c.p., nella parte in cui in cui non consente al
tribunale di sorveglianza di accertare in concreto se la tutela delle
esigenze della madre e del nascituro sia incompatibile con
l'esecuzione della pena in carcere, e, conseguentemente, di negare il
differimento dell'esecuzione della pena quando il beneficio non sia
ritenuto adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo comma,
della Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea a
prevenire il pericolo di recidiva.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli articoli 1 legge n. 1/1948, 23 legge 11
marzo 1953 n. 87, 146 c.p.,678, 684 c.p.p. Dichiara rilevante ai fini
del giudizio e non manifestamente infondata, nei termini esposti in
motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
146, primo comma, n. 1), c.p., in riferimento agli articoli 3, 27,
terzo comma, e 30 della Costituzione, nella parte in cui non prevede
che il Giudice possa negare il differimento quando lo ritenga non
adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo comma, della
Costituzione e sussista il pericolo di eccezionale rilevanza di
commissione di altri delitti, la detenzione domiciliare non sia
idonea a prevenire il pericolo di recidiva, e inoltre l'espiazione
della pena possa avvenire senza pregiudizio per le esigenze tutelate
dalla norma.
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, riservando la definizione del
procedimento all'esito della decisione della Corte adita.
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Manda per le notifiche e comunicazioni prescritte alla condannata,
al difensore, al Procuratore generale della Repubblica presso la
Corte d'appello di Venezia.
Così deciso in Venezia, in data 15 luglio 2008.
Il Presidente: Tamburino
Il giudice estensore: Vono