1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 12-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 194 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 giugno 2016
Ordinanza del 15 giugno 2016 del Tribunale di sorveglianza di Bari nel procedimento di sorveglianza nei confronti di I. L.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Concessione per il delitto di cui all'art. 609-quinquies cod. pen. (corruzione di minorenni) solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della personalita' condotta collegialmente per almeno un anno. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 4-bis, comma 1-quater, secondo periodo. (16C00267) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 12-10-2016)

TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
DI BARI

Il Tribunale di sorveglianza di Bari, composto dai sigg. ri
- dott.ssa Emma Manzionna - Presidente
- dott. Ugo Bassi - Magistrato di sorveglianza relatore
- dott. Fortunato Delli Santi - Esperto
- dott. Michela Lucia De Salvia - Esperto,
riunito nella camera di consiglio del 9 giugno 2016,
a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 9 giugno
2016,
decidendo sulle istanze di affidamento in prova al servizio
sociale, detenzione domiciliare ex art. 47 ter, comma uno, lettera c)
e detenzione domiciliare generica ex art. 47 ter, comma uno bis, L.
354.1975 presentate il 22 aprile 2013 ed il 14 maggio 2013, di
differimento facoltativo dell'esecuzione della pena per grave
infermità fisica, presentata nel corso dell'udienza del 6 novembre
2014, da I. L., nato a Foggia il ........, per l'espiazione della
pena di mesi sei dì reclusione inflitta dal Tribunale di Foggia con
sentenza del 28 novembre 2008, irrevocabile il 22 febbraio 2013, per
il delitto di corruzione di minorenne (a bordo della propria auto
aveva mostrato ripetutamente i propri genitali a due minori, fatto
commesso il 10 ottobre 2004), esecuzione provvisoriamente sospesa dal
PM presso il Tribunale di Foggia il 30 marzo 2013, ai sensi dell'art.
656, quinto comma, cpp; n. 129.2013 SIEP;
verificata la regolarità delle notifiche e della costituzione
delle parti. udita la relazione, ascoltati il PG ed il sostituto del
difensore di fiducia avv. Massimiliano Mari, letti ed esaminati gli
atti,

Osserva

Con sentenza emessa dal Tribunale di Foggia il 28 novembre 2008,
irrevocabile il 22 febbraio 2013, I. L. è stato condannato alla pena
di mesi sei di reclusione per il delitto di corruzione di minorenne
(are 609 quinquies cp), commesso il 10 ottobre 2004. Nella disciplina
vigente all'epoca della commissione del fatto, la pena applicabile in
astratto andava da sei mesi a tre anni di reclusione. In concreto, il
condannato, a bordo della sua auto, aveva mostrato i propri genitali
a due ragazze d età tra gli undici ed i dodici anni.
Con istanza presentata il 22 aprile 2013, il condannato ha
chiesto di potere espiare la pena detentiva inflittagli in
affidamento in prova al servizio sociale o in detenzione domiciliare,
ai sensi dell'art. 47 ter, comma uno lettera c) o comma uno bis, L.
354.1975. Poi, con istanza formulata nel corso dell'udienza del 6
novembre 2014, ha chiesto di disporsi il differimento dell'esecuzione
della pena per gravi motivi di salute, ai sensi dell'art. 147, primo
comma, numero due, cp.
Dagli atti del fascicolo. risulta che il condannato sia affetto
da disturbo ansioso generalizzato, depressione nevrotica, disturbi di
personalità non specificati, ritardo mentale moderato. Si tratta di
infermità psichiche che non consentono il differimento facoltativo
dell'esecuzione della pena, ai sensi dell'art. 147, primo comma,
numero due, cp. Questa disposizione, infatti, si riferisce
espressamente alle gravi infermità fisiche, mentre, in caso di
infermità psichiche tali da impedire l'esecuzione della pena, deve
trovare applicazione il disposto di cui all'art. 148 cp (Cass. Sez.
1, sent. n. 26806.2008, RV 240865). Le infermità fisiche rilevano ai
fui di cui all'art. 147 cp solo nel caso in cui si traducano in grave
infermità fisica (Cass. Sez. 1, sent. n. 32365.2010, RV 248252 e
sent. n. 5732.2013).
Nel corso dell'udienza, del 18 dicembre 2014, il difensore ha
evidenziato come la grave infermità fisica possa essere
rappresentata dall'obesità, certificata nel verbale della
Commissione di prima istanza per l'accertamento degli stati
d'invalidità civile del 13 aprile 2005. Tale infermità non risulta
essere particolarmente grave, atteso che, nella relazione UEPE del 21
ottobre 2014, non vi è alcun riferimento ad essa, ma solo alle
infermità psichiche Inoltre, essa non risulta incidere in maniera
significativa sulla capacità del condannato di compiere gli atti
quotidiani della vita e dì partecipare alla vita di relazione, per
cui non può essere considerata infermità tale da rendere la
detenzione particolarmente gravosa particolarmente gravosa, contraria
al senso di umanità, nè impedisce la partecipazione del condannato
all'opera di rieducazione.
Dunque, l'istanza di differimento facoltativo dell'esecuzione
pena per grave infermità fisica non può essere accolta.
Con riferimento alle residue istanze, si rileva che, dopo il
delitto di cui sì tratta, il condannato ha commesso solo un'evasione
il 10 marzo 2007, sanzionata con la pena dì mesi quattro di
reclusione.
Non pendono procedimenti penali presso la Procura della
Repubblica di Foggia. Inoltre, dalle relazioni UEPE del 19 maggio
2014 e del 6 giugno 2016, risulta che lo I. non abbia mai frequentato
con costanza il Centro di salute mentale territorialmente competente.
Ciononostante, egli è curato e gestito dai familiari, che lo hanno
preso in carico, per cui l'assistente sociale prospetta «la
concessione di una misura alternativa che consenta alla persona di
svolgere attività quotidiane presso i parenti, mancando lo stesso di
un'autonomia personale». Dunque, posto che il condannato non risulta
delinquere dal 2007 e che la pena da espiare è di durata modesta
(sei mesi), nulla osterebbe, nel merito, all'accoglimento di una
misura alternativa al carcere, semmai con la previsione di
frequentare con costanza il Centro di salute mentale territorialmente
competente al fine di avviare un percorso di osservazione e
terapeutico.
Però, in base all'art. 4 bis, comma uno quater, L. 354.1975,
l'affidamento in prova al servizio sociale e la detenzione
domiciliare sanitaria possono essere applicati al condannato per il
delitto di cui. all'art. 609 quinquies cp solo sulla base dei
risultati dell'osservazione scientifica della personalità condotta
collegialmente per almeno un anno anche con la partecipazione degli
esperti di cui al quarto comma dell'art. 80 della stessa legge.
Invece, la detenzione domiciliare generica non può essere mai
applicata e la relativa istanza è, dunque, inammissibile, atteso che
il delitto di corruzione di minorenne rientra nell'elencazione di cui
all'art. 4 bis L. 354.1975 ed è, quindi, ostativo al riconoscimento
della misura alternativa generica.
Va subito rilevato che l'art. 4 bis L. 354.1975, nella
formulazione vigente all'epoca della commissione del fatto di cui si
tratta, non prevedeva alcun limite con riferimento alla
concedibilità delle misure alternative alla detenzione in caso di
pena inflitta per il delitto di cui all'art. 609 quinquies cp. Però,
per giurisprudenza costante, sia della Corte di cassazione che della
Corte costituzionale, si ritiene che le norme in materia di
ordinamento penitenziario non siano norme penali sostanziali: «Le
disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e, pertanto, in assenza di una specifica disciplina
transitoria, soggiacciono al principio "tempus regit actum" e non
alle regole dettatate in materia di successione di norme penali nel
tempo» (principio affermato in relazione alla modifica dell'art.
4-bis della legge n. 354 del 1975, relativo alla previsione della
concedibilità dei permessi premio ai detenuti per il delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione solo in caso di
collaborazione con la giustizia da Cass. Sez. 1, sent. n. 11580.2013,
RV 255310; si veda, anche, SS.UU. sent. n. 24561.2006, RV 233976).
Pertanto, nel caso di specie, va applicato il disposto di cui
all'art. 4 bis, comma uno quater, L 354.1975, nella formulazione oggi
vigente, con i relativi limiti e divieti.
Secondo la più recente giurisprudenza della Corte di cassazione
(Sez. 1, sent. n. 23224.2010 e sent. n. 38727.2013), il giudice deve
valutare con attenzione i risultati dell'osservazione compiuta anche
prima dell'entrata in vigore della legge «ostativa», sul presupposto
che le disposizioni più rigorose sopravvenute non possono, comunque,
incidere sulla situazione del condannato che abbia eventualmente già
raggiunto un livello rieducativo adeguato al beneficio richiesto,
come la Corte costituzionale ha più volte avuto modo di affermare
(Corte cost. 1 sent. n. 79.2007). Sia che si debbano considerare i
risultati dell'osservazione compiuta in carcere, sia che si possano
tenere in considerazione i risultati trattamentali raggiunti in
libertà, anche con il sostegno dì strutture specializzate e degli
esperti di cui all'art. 80 legge 354.1975, dunque a prescindere
dall'osservazione e dal trattamento intramurari, nel caso di cui si
tratta non risulta che il condannato sia mai stato sottoposto ad
osservazione scientifica della personalità, nè che abbia raggiunto
significativi progressi rieducativi. Infatti, nella relazione redatta
il 10 giugno 2014 dal Dirigente del CSM di Foggia, si legge che il
condannato, affetto da disturbo ansioso generalizzato, depressione
nevrotica e ritardo mentale moderato (Q.I. pari a 50), abbia
frequentato il centro occasionalmente, e, nonostante il centro
occasionalmente, e, nonostante il consiglio di frequentarlo in
maniera costante, si presenta di sua iniziativa, quando lo ritiene
opportuno.
Dunque, non vi è possibilità concreta di superare la previsione
di cui all'art. 4 bis, comma uno quater.
Va rilevato, però, che, per le ipotesi di violenza sessuale
attenuate dalla circostanza di cui all'art. 609 bis, terzo comma, cp
(casi dì minore gravita'), il legislatore non richieda la preventiva
osservazione scientifica della personalità per almeno un anno. In
sostanza, nel caso di violenza sessuale di minore gravità, le
esigenze di prevenzione generale e speciale rispetto a determinate
categorie di delitti espressione di particolare allarme e
pericolosità sociale non sono casi rilevanti da giustificare la
necessità di un periodo almeno annuale di osservazione collegiale.
Infatti, se il contemperamento tra le esigenze rieducative e quelle
di prevenzione speciale e generale rispetto a determinate categorie
di delitti può avere un senso con riferimento a delitti espressione
di particolare allarrne e pericolosità sociale, per cui è
assolutamente necessaria la sottoposizione dei condannato ad un
congruo ed approfondito periodo di osservazione, non altrettanto può
dirsi quando gli stessi delitti siano stati commessi con modalità
attenuate, nei casi, appunto, di minore gravità. In tali ipotesi,
le esigenze di rieducazione verrebbero sacrificate in funzione di
un'esigenza di prevenzione generale e speciale insussistente, oppure
non tanto allarmante da giustificare la necessità di un così lungo
periodo di osservazione. Tornando al caso di cui si tratta, il
delitto contestato al condannato è stato punito con la pena minima
applicabile al tempo della commissione del fatto (mesi sei di
reclusione). Senza soffermarsi su quale tra i due delitti sia, in
concreto, più offensivo dell'altro, nel caso di specie la pena
inflitta al condannato (mesi sei di reclusione) è di gran lunga
inferiore rispetto a quella applicabile, nel minimo, in caso di
violenza sessuale attenuata (anni uno mesi otto, partendo da anni
cinque e con la riduzione massima di due terzi). Ciò induce a
ritenere che, sulla base dei limiti edittali fissati dal legislatore,
il fatto di cui si tratta è di gran lunga meno allarmante e
pericoloso di quello di violenza sessuale di minore gravità. Dunque,
mentre nel caso della violenza sessuale attenuata non è necessario
procedere ad osservazione collegiale per almeno un anno, nel caso di
cui si tratta, ritenuto già dal legislatore di minore gravità anche
rispetto all'ipotesi di cui all'art. 609 bis, terzo comma, cp, è
necessario procedere a tale forma di osservazione, con il risultato
di privare il condannato della possibilità di accedere a misure
alternative che, anche nel caso di specie, potrebbero contribuire
alla sua rieducazione meglio della detenzione in carcere. Dunque, la
disposizione censurata è illogica ed irrazionale, perchè non tiene
conto della circostanza che anche altre ipotesi delittuose tra quelle
di cui all'art. 4 bis, comma uno quater, primo periodo, L. 354.1975,
possono essere considerate dal giudice di sorveglianza, sulla base
della pena inflitta dal giudice della cognizione, di minore gravità.
Che si tratti, poi di situazioni assai simili fra loro, dunque
perfettamente comparabili, lo si desume proprio dall'art. 4 bis,
comma uno quater, primo periodo, L. 354.1975, che accomuna l'art. 609
bis cp ad altri delitti a sfondo sessuale, tra i quali, appunto,
quello di cui all'art. 609 bis cp.
Inoltre, per giurisprudenza costante della Corte di cassazione:
«Il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena non si applica
all'ipotesi di violenza sessuale attenuata di cui all'art. 609 bis,
ultimo comma, cod. pen. per effetto della mancata inclusione, in
forza nel rinvio normativo operato dall' art. 656, comma nono, lett.
a) del codice di rito, nel novero dei reati indicati dall'art. 4 bis,
comma primo quater, L. n. 354 del 1975, per i quali opera la
presunzione di pericolosità superabile solo all'esito del periodo di
osservazione della personalita'» (Cass. Sez. 1, sent. n. 2283.2013,
RV 258293). Dunque, il delitto di violenza sessuale attenuata non
solo non richiede la preventiva osservazione di durata almeno
annuale, ma non è nemmeno ostativa all'applicazione della detenzione
domiciliare generica, non rientrando nell'elencazione di cui all'art.
4 bis L. 354.1975,
Pertanto, si ritiene, che la disposizione di cui all'art. 4 bis,
comma uno quater, secondo periodo, L. 354.1975, sia
costituzionalmente illegittima per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui non equipara il delitto di violenza
sessuale attenuata a quello di corruzione dì minorenne, nell'ipotesi
in cui il delitto di cui all'art. 609 quinquies cp possa essere
ritenuto dal giudice (giudice di sorveglianza) di minore gravità,
tenendo conto della pena inflitta dal giudice della cognizione.
La questione di legittimità costituzionale evidenziata, oltre a
non essere manifestamente infondata, per le suesposte considerazioni,
ha rilevanza ai fini della decisione sull'istanza presentata. Sotto
tale ultimo aspetto, si ritiene che la questione sollevata non sia
superabile in via interpretativa. infatti, l'art. 4 bis, comma uno
quater, secondo periodo, L. 354.1975 fa espresso ed esclusivo
riferimento all'art. 609 bis del codice penale. Si tratta di una
disposizione che fa eccezione ad una regola generale e non può
essere oggetto d'interpretazione analogica e, comunque, non lascia
spazio ad un'estensione dell'eccezione anche al caso di cui si
tratta. Inoltre, nel primo periodo dell'art 4 bis, comma uno quater,
L 354.1975, si fa espresso ed inequivoco riferimento all'art. 609
quinquies cp, senza alcuna eccezione. Il divieto che si censura non
nemmeno superabile attraverso l'interpretazione costituzionalmente
orientata fornita dalla Corte di cassazione e dalla Corte
costituzionale, per la ragioni già esposte. Infine, l'accoglimento
della questione di legittimità sollevata permetterebbe di valutare
nel merito le domande presentate, anche quella di detenzione
domiciliare generica, altrimenti inammissibili e di verificare quale
sia, in concreto, il miglior corso rieducativo possibile, tenendo
conto che, dagli atti del procedimento, emerge la concreta
possibilità di disporre una misura alternativa alla detenzione.
Non incide sulla rilevanza delle questioni, il disposto di cui
all'art. 4 bis, comma uno quinquies, L. 354,1975. Infatti, tale comma
non pone un limite invalicabile alla decisione nel merito
dell'istanza ma si limita ad invitare il Giudice di sorveglianza a
«valutare», tra l'altro, anche la partecipazione del condannato al
programma di riabilitazione specifica di cui all'art. 13 bis della
stessa legge, ai fini della concessione dei. benefici di cui al
precedente art. 4, comma uno. Dunque, la questione di legittimità
costituzionale che si solleva ha il chiaro ed unico fine di superare
l'ostacolo, non altrimenti superabile, che l'art. 4, comma uno
quater, secondo periodo, L 354.1975 pone alla valutazione nel merito
della situazione di fatto posta all'attenzione del Tribunale di
sorveglianza.
Sussistono, allora i presupposti richiesti dall'art. 23 legge n.
87.1953 per sollevare questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4 bis; comma uno quater, secondo periodo, L 354.1975.

P.Q.M.

Il Tribunale di sorveglianza di Bari, visti gli articoli 23 e
segg. legge 87.1953,
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 4.
bis, comma uno quater, secondo periodo, legge 354.1975, nella
formulazione attualmente vigente, per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui non equipara al delitto previsto
dall'art. 609 bis del codice penale, attenuato ai sensi del terzo
comma del medesimo articolo, quello di cui all'art. 609 quinquies cp,
ritenuto dal giudice di sorveglianza, alla luce della pena inflitta
dal giudice della cognizione, di minore gravità;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il procedimento dì sorveglianza in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'istante, al suo difensore, al PG, al Presidente del
Consiglio dei ministri, sia comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.

Bari, 9 giugno 2016

Il Presidente: Manzionna


Il Giudice estensore: Bassi