1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 13-3-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 48 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2012
Ordinanza del 3 aprile 2012 emessa dal Tribunale di Treviso nel procedimento penale a carico di B. G. ed altri . Reati e pene - Reato di interruzione colposa della gravidanza (c.d. aborto colposo) - Procedibilita' d'ufficio - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie delittuose di lesioni gravi o gravissime, derivanti da colpa professionale medica, procedibili a querela. - Legge 22 maggio 1978, n. 194, art. 17, primo comma. - Costituzione, art. 3. (013C0083) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 13-3-2013)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale a carico di B.G., D.N.D., P. A. e Q.S.
per i reati di cui agli artt. 110,113 c.p., 17 1° comma legge n.
194/1978
Ha emesso la seguente ordinanza.
Premessa.
Con decreto di citazione emesso in data 13 dicembre 2010, il P.M.
di Treviso rinviava a giudizio gli imputati in epigrafe indicati,
tutti medici del reparto di ostetricia e ginecologia dell'Ospedale
Civile di Oderzo (TV), perche': «...In concorso e comunque in
cooperazione colposa fra loro, avendo avuto in cura, presso il
reparto di ostetricia-ginecologia dell'ospedale civile di Oderzo,
nelle rispettive qualità di cui sopra, la sig.ra B.O. E.D. ormai
prossima al parto, cagionavano colposamente l'interruzione della
gravidanza e la morte intra-uterina del feto. In particolare sia
all'atto del ricovero, sia successivamente, nelle varie fasi in cui
ciascuno degli indagati, durante le giornate del 2 e del 3 marzo
2007, prendeva cognizione dell'andamento clinico del travaglio,
omettevano di considerare ed approfondire gli esami cardiotocografici
anche alla luce dal complessivo quadro anamnestico indicativi di
"probabile sofferenza fetale" e di conseguentemente avviare la
partoriente al parto cesareo, parto che se tempestivamente eseguito
con probabilità prossima alla certezza avrebbe garantito la nascita
di un neonato vitale. In Oderzo, 2, 3 marzo 2007....».
Molto tempo prima della emissione del decreto di citazione, la
persona offesa, con dichiarazione dimessa alla Stazione Carabinieri
di Ponte di Piave in data 15 dicembre 2008, aveva rimesso la querela
presentata nei confronti dei suddetti medici, dichiarando di essere
stata integralmente risarcita dei danni da lei subita, ma il processo
aveva ugualmente seguito li suo corso.
In sede dibattimentale, dopo l'astensione per motivi personali
del Giudice del Tribunale di Treviso designato, il fascicolo veniva
rassegnato a questo Giudice, che fissava la prima udienza
dibattimentale avanti a sè in data 28 marzo 2012.
A tale udienza, nella fasi degli atti preliminari, il difensore
dell'imputato B.G. sollevava questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17 della legge n. 194/1978, che prevede e punisce il reato
di aborto colposo contestato in concorso a tutti gli imputati, in
relazione all'art. 3 Cost, per i motivi di seguito precisati.
Evidenziava in sintesi la difesa la disparità di trattamento dal
punto di vista processuale per l'ipotesi dell'aborto colposo rispetto
all'ipotesi delle lesioni gravissime regolate dal Codice Penale;
sosteneva nello specifico: «...Il codice penale del 1930, nella
formulazione originaria del 583 che regolava le lesioni gravissime,
alla ipotesi numero 5 nell'ultimo comma prevedeva l'aborto della
persona offesa e quindi la lesione personale era gravissima allorchè
veniva o prodotta la malattia insanabile o prodotta la perdita di un
senso o prodotta la perdita di un arto e determinata la deformazione
o lo sfregio del viso e prodotto l'aborto della persona offesa in tal
caso la lesione era gravissima... Poi l'art. 590, che regolava le
lesioni personali colpose, si riferiva alle lesioni gravissime
dell'art. 583. Quando entra in vigore la Legge sull'Aborto nel '78
viene estrapolata questa ultima ipotesi del 583 e conseguentemente
viene anche ridotta per quanto riguarda il 590 la ipotesi dell'aborto
colposo come lesione personale gravissima, però la pena non viene
assolutamente modificata e quindi si estrapola questa fattispecie, la
si regola con la medesima pena e ha una sua autonomia dal punto di
vista della collocazione nell'ordinamento giuridico. Successivamente
interviene la modifica della procedibilità delle lesioni colpose del
590 che vengono ritenute procedibili a querela di parte. Allorchè si
introduce da parte del legislatore questo differente regime di
procedibilità del 590 si omette completamente qualsiasi riferimento
alla fattispecie;... purtroppo la (Legge del 1978) era stata
estrapolata dal Codice Penale e era stata resa autonoma. Allora
abbiamo fattispecie analoghe, trattate con la medesima pena, ma con
regime processuale diverso. L'aborto colposo rimane procedibile
d'ufficio, le lesioni personali gravissime diventano procedibili a
querela di parte e non se ne parla più. Tecnica legislativa a mio
modesto modo di pensare assolutamente non all'altezza del legislatore
che ha emanato il Codice Penale o il Codice di Procedura Penale,
tecnica legislativa assolutamente non particolarmente presente alle
varie fattispecie. Ultimo argomento che vorrei usare è il seguente,
laddove nella modifica del 590 il legislatore ha ritenuto di rendere
procedibili d'ufficio determinate lesioni gravissime, e lo ha fatto e
lo ha detto allorchè per esempio si violano le norme
antinfortunistiche l'ha espressamente previsto. Allora se legislatore
ha trattato in modo particolare le lesioni gravissime allorchè c'è
stata la violazione antinfortunistica o altre violazioni di altre
norme l'ha detto, ma ha omesso di occuparsi delle lesioni personali
gravissime con l'aborto della persona, che purtroppo nel '78 la legge
n. 194 aveva estrapolato. A sommesso avviso della Difesa signor
Giudice qui c'è una disparità di trattamento dal punto di vista non
sanzionatorio, ma procedimentale su fattispecie che strutturalmente
sono analoghe, che sono sorte insieme e strutturalmente, strutturate
nel 583 e a mio avviso questo viola il principio di eguaglianza
dell'articolo 3 della Costituzione. La questione non è irrilevante
per la nostra fattispecie perchè abbiamo in atti la querela e quindi
se fosse vera, se fosse accoglibile la mia tesi di
incostituzionalità sarebbe determinante dal punto di vista anche
della soluzione della fattispecie concreta...».
Alla questione sollevata si associavano i difensori degli altri
imputati; la difesa dell'Imputato D.N., nello specifico, aggiungeva:
«...L'Avvocato Vianelli nell'associarsi alla svolta eccezione che
reputa non solo interessante da un punto di vista giuridico, ma
reputa fondata o quantomeno signor Giudice per la valutazione che
Ella dovrà compiere oggi non manifestamente infondata perchè qui al
di là appunto della condivisione da parte mia della svolta eccezione
sotto profilo della fondatezza oggi ricordo a me stesso, come si usa
dire, che suo compito sarà quello di valutare se la questione sia o
meno innanzitutto manifestamente infondata, ma non lo è. A mio
sommesso modo di vedere è fondata, potrebbe essere manifestamente
fondata, certamente non è manifestamente infondata e per cui primo
requisito senz'altro come ben ha detto l'Avvocato Pignata è
soddisfatto. Sulla rilevanza già bene ha detto l'Avvocato Pignata.
Io mi permetto soltanto di rafforzare quello che ha già appunto ben
detto l'Avvocato Pignata sotto il profilo della incidenza e della
rilevanza sotto un profilo concreto e pratico perchè vi è stata
remissione di querela, ma anche appunto sotto il profilo del diritto
penale sostanziale. È verissimo che vi sia una incidenza sotto il
profilo processuale, ma ricordo sempre a me stesso che l'Istituto
della querela e della remissione di querela è contenuto innanzitutto
nel Codice Penale sostanziale e questa disparità di trattamento
così bene illustrata e invocata dall'Avvocato Pignata trova appunto
collocazione nel Codice Penale sostanziale come a dire che vi è
quindi una violazione di casi simili e quindi violazione del
principio di uguaglianza, come detto. Se posso aggiungere credo che
si possa trovare violazione, ma questo ad abuntandiam perchè già
sarebbe sufficiente la violazione del parametro costituzionale di cui
all'art. 3 della Costituzione per rimettere appunto la questione da
parte sua alla Consulta, alla Corte costituzionale, ma si può
intravedere comunque un vulnus dell'articolo 24 sotto il profilo...,
vulnus del concreto esercizio del diritto di difesa. E come ulteriore
profilo che Ella potrà vedere se rispettato o viceversa se violato
nella fattispecie quello dell'articolo 111 della Costituzione del
Giusto Processo, che rileva soprattutto per quelli che sono i
processi così bene esposti e bene evidenziati in precedenza
dall'Avvocato Pignata sotto il profilo marcatamente processuale che
però va, come dire, a riverberarsi necessariamente sulla sostanza
della questione. E quindi mi associo, credo infine che questa
discrasia e che questa tecnica legislativa, anche di un legislatore
che forse era meno, come dire, maldestro di quello attuale, possa
essere, possa riflettere anche lo spirito dei tempi, ma certamente
con una lettura costituzionalmente orientata e usando una parola che
a me non piace, ma tant'è che si usa del "diritto viventè e di un
diritto sempre costituzionalmente orientato, perchè questa è la
chiave di lettura, io credo che non si possa non vedere il vulnus del
detto Costituzionale. i tempi sono cambiati, Ella signor Giudice deve
anche sotto questo profilo secondo me riguardare la fattispecie e
quindi io insisto nell'associarmi alle parole e all'istanza
dell'Avvocato Pignata per raccoglimento appunto della questione in
presenza, lo ribadisco e concludo, di una remissione, la più ampia
possibile di querela, così come prodotta in atti...».
In merito alla sollevata eccezione, il Pubblico Ministero si
rimetteva alla decisione del Giudice.
La normativa oggetto del ricorso.
Il codice penale, prima della riforma introdotta con la legge n.
194/78, non contemplava espressamente l'aborto colposo, che puniva in
quanto lesione personale colposa gravissima, mentre puniva
l'acceleramento del parto come lesione grave. La legge in oggetto
prevede ora l'interruzione colposa della gravidanza nelle due forme
seguenti (art. 17):
a) chiunque cagiona ad una donna per colpa l'interruzione
della gravidanza è punito con la reclusione da 3 mesi a 2 anni;
b) chiunque cagiona ad una donna per colpa un parto prematuro
è punito con la pena sopra prevista, diminuita fino alla metà.
La prima ipotesi (c.d. aborto colposo) si ha quando il colpevole
provoca l'interruzione della gravidanza in qualunque epoca del suo
decorso, cagionando la perdita del prodotto di concepimento. Qualora
risulti dimostrato il rapporto causale tra la condotta colposa e
l'interruzione della gravidanza, non ha rilievo che la morte del
prodotto sia avvenuta dentro l'utero, oppure sia successiva alla sua
espulsione. La distinzione tra aborto interno (con ritenzione) e
aborto esterno (con espulsione) è del tutto contingente ai fini del
diritto penale.
La seconda ipotesi (c.d. parto prematuro colposo) ricorre nel
caso in cui il colpevole provoca l'interruzione della gravidanza in
fase avanzata, dopo il 6° mese, quando il feto ha raggiunto la
maturità. L'anticipazione del parto rispetto all'epoca normale va
qui intesa nel significato ostetrico di parto prematuro o precoce,
alla condizione che il feto sopravviva (altrimenti si avrebbe
l'aborto), rappresentando la prematura espulsione un fatto che mette
in pericolo la vita del feto.
L'interruzione colposa della gravidanza è la conseguenza di una
condotta illecita che abbia i caratteri della colpa e da cui derivi,
come evento non voluto ma prevedibile ed evitabile con un
comportamento diverso, l'aborto o il parto prematuro. Per l'esistenza
del reato è indifferente che la gravidanza sia conosciuta o ignorata
dal colpevole. Le cause che possono determinare l'interruzione
colposa della gravidanza sono rappresentate, in particolare, da
incidenti stradali, infortuni sul lavoro o malattie professionali. Ne
risponde anche il medico per errori commessi nel corso di
accertamenti diagnostici prenatali o per trattamenti medicamentosi
incongrui somministrati alla gestante. Circostanza aggravante
speciale si ha quando l'interruzione colposa della gravidanza è
commessa con violazione delle norme poste a tutela del lavoro.
Deve ritenersi che l'aborto e il parto prematuro colposi, essendo
ora previsti come reati autonomi, possano concorrere col delitto di
lesione personale colposa, come, ad esempio, nel caso di un
automobilista che provochi un incidente stradale a seguito del quale
venga investita una gestante che abortisca e riporti anche la
frattura del bacino o di una gamba. Il delitto di aborto o di parto
prematuro colposo è sempre procedibile d'ufficio, perciò il referto
o il rapporto è in ogni caso obbligatorio.
Come evidenziato in premessa, la norma oggetto dell'eccezione di
costituzionalità sollevata in questa sede è quella prevista dal
comma 1° dell'art. 17 della legge citata (aborto colposo).
Motivi della decisione.
Sulla materia oggetto del ricorso alla Corte, che non risulta
essere mai stata prospettato nei termini di cui in premessa, non si
rinviene giurisprudenza di merito o di legittima significativa, se
non una (relativamente «vecchia») pronuncia della Corte di
cassazione, la quale ha statuito che: «In virtù dell'art. 17 della
legge 22 maggio 1978 n. 194, l'aborto colposo, che in precedenza era
considerato una circostanza aggravante delle lesioni colpose,
costituisce una distinta ed autonoma figura di reato, perseguibile
d'ufficio e non a querela di parte, stante l'assoluto silenzio
legislativo in materia. Ne consegue che l'aborto colposo non rientra
nella previsione dell'art. 92 della legge 24 novembre 1981 n. 689
(modifiche al sistema penale). (1)
Tale pronuncia, che in ogni caso sembra già rimarcare
l'attenzione sull'assoluto silenzio legislativo in materia, appare
comunque «dare una giustificazione» del diverso trattamento
procedurale dell'aborto colposo, rispetto alle generiche fattispecie
di lesioni personali gravi o gravissime di cui all'art. 583 c.p.,
considerandolo appunto una distinta ed autonoma figura di reato,
circostanza che di per sè (interpretando quindi in tale senso la
volontà del legislatore) spiegherebbe il diverso trattamento in
termini di perseguibilità d'ufficio e quindi di inefficacia di una
eventuale remissione della querela da parte della persona offesa.
È evidente tuttavia che tale soluzione appare eccessivamente
semplicistica, non ponendosi essa in termini diretti il problema del
diverso trattamento riservato al reato di lesioni, conseguenti ad un
aborto «procurato colposamente» da un comportamento negligente,
imprudente od imperito del medico curante, rispetto a quello di
lesioni gravi o gravissime di diverso genere, ma conseguenti sempre a
colpa professionale medica.
Come evidenziato dalla difesa nel caso di specie, la modifica
intervenuta all'ultimo comma dell'art. 590 c.p. (successiva
all'introduzione del reato di aborto colposo di cui all'art. 17 della
legge n. 194/78) ed introdotta dall'art. 92 legge n. 689/81, ha
previsto la perseguibilità di ufficio delle sole fattispecie di
lesioni personali gravi o gravissime conseguenti alla violazione
delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative
all'igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia
professionale, escludendo quindi volutamente da tale riforma
«procedurale», sia le lesioni (gravi o gravissime) derivanti da
violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale
che, in genere, quelle derivanti da c.d. «colpa professionale
medica», entrambe rimaste dunque perseguibili a querela di parte.
C'è da evidenziare, in questo senso, che, prima della riforma
introdotta con la legge n. 194/78, l'aborto, nel codice penale
vigente (art. 583 2° comma n. 5) era considerato invece alla stregua
delle lesioni personali gravissime individuate nello stesso articolo
(perseguibile quindi a querela di parte); con l'introduzione
dell'autonoma fattispecie di reato di aborto colposo la disciplina
procedurale (o procedimentale) è mutata; peraltro, come
trasparirebbe dalla massima della Suprema Corte innanzi citata, non
per una precisa scelta del legislatore, ma solo perchè nell'art. 17
nulla si dice in merito al regime procedurale e dunque il reato è
automaticamente da intendersi come perseguibile d'ufficio.
Tuttavia, poichè la norma di cui all'art. 17, 1° comma appare
prevedere e punire solamente le fattispecie di interruzione della
gravidanza per colpa generica, ma soprattutto (proprio perchè
inserita in una legge che su tale materia ha introdotto una riforma
«epocale»), quando conseguente a pratiche mediche e quindi per
negligenza, imprudenza ed imperizia del medico curante (tutte le
altre ipotesi, infatti, sono contemplate dai successivi commi dello
stesso articolo e dagli artt. 18 e 19 - nello specifico, l'aborto
conseguente a violazione delle norme a tutela del lavoro, l'aborto
non consenziente, l'aborto come conseguenza di altre lesioni
volontarie e l'aborto procurato senza l'osservanza delle modalità
imposte per l'interruzione della gravidanza), la diversità di
trattamento rispetto agli altri tipi di lesioni conseguenti a «colpa
professionale medica» non appare giustificato.
L'unico elemento da cui potrebbe ricavarsi una spiegazione del
diverso trattamento è dato dal fatto che l'aborto - per definizione
- non provoca solo lesioni gravi o gravissime, seppure in gran parte
reversibili, alla donna, ma provoca soprattutto la morte del feto e
quindi, in un'ottica relativa alla nuova dimensione della tutela
accordata al feto e alla maternità; introdotta con la legge n.
194/78, rispetto alla precedente normativa penale (che peraltro
contemplava l'aborto nel titolo X del libro II sotto il titolo di
«Delitti contro l'integrità e la sanità della stirpe»), il
legislatore potrebbe aver voluto introdurre una diversità di
trattamento e di «controllo legale» dei casi di interruzione della
gravidanza dovuta a comportamenti di terzi, non riservato alla sola
volontà della persona offesa, che poteva in ogni caso ed in ogni
tempo rimettere la querela.
Tale spiegazione, tuttavia, non convince del tutto, in quanto
(senza ovviamente volere addentrarsi nell'eterna diatriba sullo
status di «persona» o meno del feto anche nei primi giorni di
gravidanza, che peraltro condurrebbe fatalmente alla «trasformazione»
dell'aborto da lesione personale colposa ad omicidio colposo), da un
lato, la legge n. 194 del 1978 ha introdotto di fatto la «legalita'»
dell'aborto, dall'altro ha invece, proprio con l'art. 17 in
questione, «aggravato» la posizione del medico rispetto alle
conseguenze della sua condotta negligente, imperita od imprudente,
oltretutto solo con riferimento all'esito infausto di una gravidanza
in corso, determinato da cure errate od insufficienti prestate alla
paziente, e quindi anche indipendentemente dalle pratiche mediche
adottate e regolate dalla stessa legge per le interruzioni di
gravidanza volontarie.
In altre parole, laddove, come nel caso di specie, l'aborto e
quindi la morte del feto conseguano ad errori medici commessi non in
esecuzione di pratiche e modalità indirizzate alla volontaria
interruzione della gravidanza (che ovviamente, di fatto, discriminano
la morte del feto), ma nel corso di normali cure prestate alla
gestante (di qualsiasi tipo, giacchè la morte del feto potrebbe
essere effetto di qualsiasi errore medico, non solo del ginecologo),
il medico curante è perseguibile d'ufficio (e dunque la eventuale
remissione della querela da parte della persona offesa non ha alcun
effetto procedurale), a differenza invece del medico curante che
abbia provocato per colpa (anche di grado più elevato) al paziente
altro tipo di lesioni anche gravissime (basta esaminare le
definizioni che l'art. 583 ai numeri 1), 2), 3) e 4) riserva alle
conseguenze delle lesioni stesse), per il quale è rimasto
immodificato il precedente regime procedurale.
Tutto ciò nel contesto di una legge che ha introdotto e
regolato, appunto, la (parziale) legalità delle pratiche abortive.
Il contrasto è quanto meno stridente, soprattutto se confrontato
con l'analoga disciplina attualmente prevista per le lesioni gravi o
gravissime, in generale e nello specifico, allorchè dovute a colpa
professionale medica e, proprio per questo motivo, il diverso
trattamento «procedurale» delle diverse fattispecie di reato appare
configgere con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.,
non risultando determinato da una precisa e motivata scelta del
legislatore, in quanto, come evidenziato anche dalla Corte di
cassazione, lo stesso legislatore, in materia, ha tenuto un «assoluto
silenzio».
Appare pertanto opportuno che sul punto si pronunci la Corte
costituzionale, non ritenendosi manifestamente infondata la questione
sollevata, in particolare dovendosi chiarire l'aspetto relativo alla
attuale configurazione dell'aborto colposo (inteso come morte del
feto determinato da fatti illeciti altrui, ai sensi dell'art. 17
legge n. 194/78) ancora come «lesione personale gravissima», ovvero
come quid aliud e quindi giustificandosi, in quanto non solo
fattispecie autonoma di reato, ma reato avente un'oggettività
giuridica del tutto diversa e che contempla un'offesa ad un bene
giuridico diverso rispetto alle lesioni personali, il diverso
trattamento procedurale.
Sotto quest'ultimo profilo, riguardante la diversa oggettività
giuridica del reato di aborto colposo rispetto alle (altre) forme di
lesioni gravissime, che appare l'aspetto più rilevante della
sollevata questione di legittimità, si rinviene un'altra pronuncia
della Suprema Corte, che non aveva affrontato il problema della
diversità di trattamento procedurale rispetto alla precedente
normativa, ma che evidenziava appunto come, dopo la riforma, il reato
di aborto colposo non fosse più da considerare alla stregua di un
reato di lesioni e nella quale si legge che: «la disposizione di cui
all'art. 583, n. 5 cod. pen., abrogata dalla legge 22 maggio 1978, n.
194, configurava l'aborto quale circostanza aggravante del reato di
lesioni, mentre l'art. 18 della citata legge abrogativa prevede
l'interruzione della gravidanza quale reato autonomo
indipendentemente dal verificarsi delle lesioni. Infatti, per il
secondo comma di quest'ultima disposizione, è sufficiente che
l'interruzione della gravidanza sia realizzata con azioni dirette a
provocare lesioni alla donna, anche se tali azioni, nel loro concreto
svolgimento, non abbiano realizzato il reato di lesioni, nemmeno
nella Forma del tentativo. (fattispecie in tema di ritenuta
sussistenza del delitto di calunnia per essere stato accertato il
reato di lesioni anzichè quello falsamente denunciato di aborto)...»
(2) .
Anche tale pronuncia, tuttavia (riguardando peraltro la diversa
fattispecie di cui all'art. 18 della legge n. 194/78 - c.d. procurato
aborto), non sembra fornire elementi precisi e decisivi per
identificare correttamente la diversa oggettività giuridica del
reato di aborto colposo, sia rispetto alle lesioni personali
gravissime, sia rispetto all'omicidio colposo.
Si è anche più volte evidenziato che, con la normativa
introdotta dalla legge n. 194, anche al nascituro, pur non volendogli
riconoscere la qualità di persona, viene accordata una qualche forma
di tutela, essendo l'interesse ad esistere insito nella stessa
esigenza di protezione dell'essere umano.
Sotto tale diverso profilo, si è sostenuto che l'aborto debba
intendersi come l'interruzione intenzionale e/o violenta della
gravidanza, con conseguente morte o soppressione del prodotto del
concepimento, che si consuma nell'arco temporale che intercorre tra
l'inizio della gravidanza e quello del parto; in tal senso, dunque,
la Suprema Corte ha ritenuto che: «... in tema di delitti contro la
persona, l'elemento distintivo delle fattispecie di soppressione del
prodotto del concepimento è costituito anche dal momento in cui
avviene l'azione criminosa. Le condotte che caratterizzano "delitti
di aborto" si realizzano in un momento precedente il distacco del
feto dall'utero materno. Di conseguenza, qualora la condotta diretta
a sopprimere il prodotto del concepimento sia posta in essere dopo il
distacco, naturale o indotto, del feto dall'utero materno, il fatto
potrà configurare le ipotesi di abbandono materiale e morale della
madre, previsto dall'art. 578 c.p., o di omicidio volontario di cui
agli artt. 575 e 577 n. 1 c.p....» (3)
In questo caso (che peraltro di nuovo non si occupava
direttamente del reato di cui all'art. 17) si evidenziano tuttavia
elementi più interessanti e rilevanti, volti ad identificare appunto
nel c.d. «prodotto del concepimento» l'oggetto della tutela giuridica
della nuova normativa penale: in tal senso, la morte del feto
conseguente ad un aborto colposo non dovrebbe essere intesa nè come
lesione gravissima procurata alla madre gestante, come era nella
precedente formulazione dell'art. 583 n. 5 c.p., nè come omicidio
colposo, in quanto il nascituro, fino al «distacco» dalla madre, o,
meglio ancora, fino all'inizio del travaglio, non dovrebbe ritenersi
«essere vivente»; si veda al proposito una più recente pronuncia
della Cassazione, concernente un fatto analogo a quello in esame, ove
si legge: «...le deduzioni con le quali si dubita della vitalità del
feto sarebbero state, semmai, giustificate nell'ambito dell'ipotesi
delittuosa originariamente contestata di omicidio colposo, ma sono
non conferenti in relazione a quella - ritenuta sulla base di un
orientamento che individua le linea di demarcazione tra le due
fattispecie con l'inizio del travaglio - dell'art. 17 legge n. 194
del 1978. Ed essa indubitabilmente presuppone la violazione di regole
cautelari volte a prevenire lo specifico evento ivi considerato, a
prescindere dalla vitalità (dall'attitudine cioè del nato al
proseguimento della vita autonoma) del prodotto del concepimento».
(4)
Tutti questi elementi e queste pronunce forniscono dunque spunti
«interessanti» circa la soluzione relativa all'eccezione formulata in
questa sede, ma pur sempre «incidentali», non avendo, nè il
legislatore prima, nè la giurisprudenza poi, fornito convincenti e
decisive risposte in relazione alla legittimità del diverso
trattamento procedurale del reato contestato in questa sede agli
imputati, necessariamente legata ad una pronuncia della Corte
costituzionale in merito alla diversa oggettività giuridica del
reato di aborto colposo ed in genere dei reati previsti e puniti
dalla normativa introdotta con la legge n. 194/78.

(1) Sez. 4, Sentenza n. 7656 del 1° luglio 1985 Ud. (dep. 20 agosto
1985) Rv.170248.

(2) Sez. 6, Sentenza n. 10699 del 2 luglio 1985 Ud. (dep. 15 novembre
1985) Rv. 171080

(3) Sez. 1, Sentenza n. 46945 del 18 ottobre 2004 Ud. (dep. 2
dicembre 2004) Rv. 229255.

(4) Cass. Pen. sez. 5, n. 44155/2008.

P.Q.M.

Visti gli artt. 123 Cost. e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 17, 1° comma legge n. 194/1978,
in relazione all'art. 3 Cost., nei termini e per le ragioni di cui in
motivazione;
Sospende il procedimento in corso e dispone, a cura della
Cancelleria, la notificazione della presente ordinanza al Presidente
del Consiglio dei ministri e la comunicazione della stessa ai
presidenti della Camera dei deputati e del Senato;
Dispone, altresì, l'immediata trasmissione della presente
ordinanza alla Corte costituzionale assieme agli atti del giudizio,
con la prova delle notificazioni e delle comunicazioni prescritte.
Treviso, 28 marzo 2012

Il giudice: Biagetti