1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 20-4-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 67 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 dicembre 2010
Ordinanza del 13 dicembre 2010 emessa dalla Corte d'appello di Bari nel procedimento penale a carico di L. A.. Processo penale - Misure cautelari - Criteri di scelta delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, in ordine al delitto di cui all'art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope), nella forma della mera partecipazione non aggravata dalla disponibilita' di armi - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con altre misure - Ingiustificata parificazione ai procedimenti per delitti di mafia - Irrazionale assoggettamento delle diverse ipotesi concrete a un medesimo regime cautelare - Violazione del principio del minore sacrificio necessario della liberta' personale e del principio di non colpevolezza sino alla condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella legge 23 aprile 2009, n. 38. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (011C0222) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 20-4-2011)

LA CORTE DI APPELLO

Visti gli atti del procedimento n. 834/10 R.Cam. Cons.;
Premesso che L.A.:
a) con sentenza Gup. Trib. Bari 7 novembre 2008 fu condannato
alla pena di anni otto di reclusione per il delitto di partecipazione
ad associazione armata finalizzata al traffico di stupefacenti, ed
assolto dall'accusa di partecipazione ad associazione mafiosa e
detenzione illegale di armi, aggravata ex art. 7 legge n. 203/91;
b) dopo essere stato in custodia cautelare in carcere dal 30
novembre 2006, ottenne il 16 marzo 2009 gli arresti domiciliari dal
Gup presso il Tribunale di Bari;
c) fu destinatario di istanza depositata il 4 dicembre 2009
dal P.G. presso questa Corte, volta al ripristino della custodia in
carcere alla luce del nuovo testo dell'art. 275 comma 3 c.p.p.,
introdotto con legge n. 38/09;
d) a seguito del rigetto dell'istanza di cui al punto c) da
parte di da questa Corte, che con ordinanza 22.12.09-14.1.09 ritenne
la nuova norma non applicabile alle situazioni cautelari pregresse,
fu destinatario di appello ex art. 310 c.p.p. del P.G., che il
Tribunale del Riesame di Bari accolse con ordinanza 15-22 marzo 2010,
divenuta esecutiva a seguito del rigetto, nello scorso ottobre, del
ricorso per cassazione proposto dall'imputato;
e) con sentenza di questa Corte in data 18 novembre 2010, è
stato condannato anche per i delitti di associazione mafiosa e
detenzione illegale aggravata di armi, ad una pena che, in
continuazione con la condanna per l'art. 74 d.P.R. n. 309/90 - ma
previa l'esclusione, per tale reato, delle aggravanti contestate - è
stata determinata in quella complessiva di anni nove mesi tre di
reclusione, oltre alla misura dì sicurezza di due anni di libertà
vigilata;
f) con istanza depositata il 24 novembre 2010, sulla quale il
26 novembre 2010 il P.G. ha espresso parere contrario, ha chiesto la
revoca o l'attenuazione della custodia cautelare in carcere, previa
eventuale proposizione di questione di legittimità costituzionale;

O s s e r v a

1. Non può allo stato affermarsi il venir meno di ogni esigenza
cautelare, e in particolare della pericolosità sociale ex art. 274
lett. c) c.p.p., alla luce dei precedenti penali non lievi benchè
non recenti (rapina, ricettazione, associazione per delinquere, falsa
testimonianza, favoreggiamento, falso), della gravità dei reati per
cui è condanna di secondo grado, nonchè della ritenuta
applicabilità, a pena espiata, di una misura di sicurezza personale,
la quale presuppone un positivo giudizio di pericolosità sociale.
2. L'esclusione delle aggravanti relative al delitto di cui
all'ari. 74 d.P.R. n. 309/90 potrebbe consentire l'applicazione,
nella fase esecutiva, dell'indulto ex legge n. 241/06, il cui art. 1
cpv. lett. b) esclude le sole ipotesi di cui ai commi 1-4-5 del
predetto art. 74. Alla stregua del casellario giudiziario, del resto,
L. non ha finora goduto di tale indulto. Ai fini del giudizio di
proporzionalità ex art. 275 comma 2 c.p.p., quindi, il presofferto
pari a circa 4 anni va rapportato alla pena in concreto espiabile
alla stregua della sentenza di secondo grado, che è pari non a 9
anni e 3 mesi, bensì a 6 anni e 3 mesi.
Deve anche considerarsi, in relazione all'aumento di pena per i
reati di partecipazione ad associazione mafiosa e detenzione illegale
aggravata di armi - ostativi all'applicazione di misure coercitive
diverse dalla custodia cautelare in carcere -, che lo stesso deve
ritenersi già interamente espiato attraverso la pregressa custodia
in carcere.
3. Poichè le perduranti esigenze cautelari si riferiscono in
concreto al solo delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 (atteso,
si ripete, che l'aumento di pena per i reati satellite è stato di
fatto già espiato), viene in rilievo la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 275 comma 3° secondo periodo c.p.p., nella
parte in cui, attraverso il richiamo dell'art. 51 comma 3-bis c.p.p.,
include il delitto di partecipazione all'associazione di cui all'art.
74 d.P.R. n. 309/90 in forma non aggravata tra i reati per i quali,
in presenza di esigenze cautelari, non è possibile l'applicazione di
misura coercitiva diversa dalla custodia in carcere, anche quando
siano acquisiti specifici elementi, dai quali risulti la possibilità
di soddisfare dette esigenze con altre misure, per contrasto con gli
artt. 3, 13 comma l e 27 cpv. Cost.
4. La questione indicata è rilevante, atteso che secondo la
sentenza di appello L. ha commesso il reato in epoca non recentissima
(fino al 27 aprile 2002) e, nel periodo tra il marzo 2009 e l'ottobre
2010, ha sempre rispettato la misura degli arresti domiciliari, che
pertanto potrebbe essere adeguata alle esigenze cautelari ed è stata
aggravata in virtù non di nuove circostanze di fatto bensì di una
modifica normativa, sulla cui (già controversa) applicabilità alle
situazioni pregresse si è in concreto formato il giudicato.
5. La questione è anche non manifestamente infondata. Vi è
infatti da considerare che, con sentenza nr. 265/10, la Corte
Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 275 comma 3
secondo e terzo periodo c.p.p., come modificato dalla legge n. 38/09,
nella parte in cui - nel prevedere, che, quando sussistono gravi
indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli artt. 600-bis
comma 1, 609-bis e 609-quater del codice penale, è applicata la
custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai
quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva
l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al
caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelali possono
essere soddisfatte con altre misure.
Nella motivazione, la Corte Costituzionale ha affermato che le
presunzioni assolute di sussistenza delle esigenze cautelari si
giustificano nei soli casi in cui rispondono a dati di esperienza
generale, riassunti nella formula id quod plerumque accidit. Ciò è
tipico per i "delitti di mafia in senso stretto", atteso che
"l'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un'adesione
permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel
territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti
personali e dotato di particolare forza intimidatrice", sì che le
misure cautelari diverse dalla custodia in carcere non sarebbero
sufficienti a «troncare i rapporti tra l'indiziato e l'ambito
delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosita'».
Per converso, poichè i fatti-reato cui fa riferimento la
sentenza n. 265/10 «possono proporre esigenze cautelari suscettibili
di essere soddisfatte con diverse misure», è intervenuta la
declaratoria di illegittimità costituzionale sopra indicata.
La situazione, a giudizio di questa Corte, non è diversa per il
delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90. Come è ragionevole
presumere che chi commette induzione alla prostituzione minorile,
violenza sessuale o atti sessuali con minorenni sia propenso per le
più varie ragioni a ripetere tali condotte, e al tempo stesso
consentire che emergano situazioni di fatto idonee non solo a
smentire tale propensione, ma anche a ritenerla, ai fini
dell'applicazione di misura cautelare attenuata, meno accentuata,
così un ragionamento analogo può farsi per il delitto di
partecipazione ad associazione finalizzata al traffico di
stupefacenti, quanto meno nelle forme non escluse dall'indulto
ex legge n. 241/06.
Premesso infatti che tale possibilità di concessione
dell'indulto, correlata alla specifica e qualificata valutazione del
legislatore clemenziale, ha un indubbio significato criminologico, è
da rilevare che l'associazione finalizzata al narcotraffico
costituisce per sua natura un'attività imprenditoriale con oggetto
illecito, l'adesione alla quale non è correlata a una specifica
subcultura e appartenenza personale, come è tipico del sodalizio
mafioso. Ed infatti, mentre l'adesione alla mafia è di regola
irreversibile (salvo i casi in cui il sodalizio venga totalmente
sgominato, oppure l'aderente collabori con la giustizia), l'adesione
al sodalizio impegnato nel narcotraffico è di regola reversibile,
non essendo infrequente che un narcotrafficante abbandoni
l'associazione senza avere iniziato a collaborare con la giustizia, e
senza che il sodalizio sia venuto meno.
In altri termini, la pacifica inclusione del reato di cui
all'ari. 74 d.P.R. n. 309/90 tra quelli di criminalità organizzata
non ne comporta, di per se sola e necessariamente, l'assimilazione
sotto il profilo criminologico alla fenomenologia mafiosa.
6. Alla luce delle considerazioni che precedono, questa Corte
ritiene quindi che, così come nel caso dei procedimento per i, reati
cui si riferisce la sentenza costituzionale n. 265/10, la norma
impugnata violi, in parte qua:, i seguenti articoli della
Costituzione:
a) art. 3, per l'ingiustificata parificazione dei
procedimenti relativi all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 ai procedimenti
concernenti it delitti di mafia nonchè per l'irrazionale
assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi
concrete riconducibili alle fattispecie di reato;
b) art. 13 primo comma, quale referente fondamentale del
regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà
personale;
c) art. 27 secondo comma, in quanto attribuisce alla
coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena;

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge n. 87/1953, solleva la questione, non
manifestamente infondata e rilevante nel presente giudizio, di
legittimità costituzionale - per violazione degli articoli 3, 13
comma primo e 27 comma secondo della Costituzione - dell'art. 275
comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come
modificato dall'art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009 n. 11,
convertito con modificazioni dalla legge 23 aprile 2009 n. 38, nella
parte in cui prevede, attraverso il richiamo dell'art. 51 comma 3-bis
c.p.p., che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine
al delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90 nella forma della mera
partecipazione non aggravata dalla disponibilità di armi, è
applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari,
senza fare salva anche l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi
specifici dai quali risulti, in relazione al caso concreto, che le
esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Sospende il procedimento incidentale de libertate in corso, e
ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
La presente ordinanza va comunicata ai Presidenti dei due rami
del Parlamento, e notificata, con urgenza, al Presidente del
Consiglio dei Ministri nonchè all'imputato e al suo difensore.
Bari, addì 3 dicembre 2010

Il Presidente: