1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 4-9-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 377 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 2002
Ordinanza emessa il 13 maggio 2002 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da azienda sanitaria USSL n. 1 di Varese contro Barisi Silvana Impiego pubblico - Dipendenti UU.SS.LL. - Regione Lombardia - Esercizio di mansioni superiori - Diritto alle differenze retributive - Esclusione - Violazione del principio di adeguata retribuzione - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 57/1989, 296/1990 e 101/1995. - Legge della Regione Lombardia 26 aprile 1990, n. 25, art. 24, comma 3. - Costituzione, art. 36. (002C0843) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 4-9-2002)

IL CONSIGLIO DI STATO

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello
n. 8544 del 1995 proposto dall'azienda sanitaria USSL n. 1 - Varese
(già USSL n. 2 - Associazione dei comuni del Verbano Orientale e
della Valcuvia), rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro
Tedeschi e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliata presso il
secondo, in Roma, via F. Confalonieri n. 5;
Contro Barisi Silvana, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe
Romeo con domicilio in Roma, via Cola di Rienzo n. 217 presso lo
studio dell'avv. L. Mari;
Per l'annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale della Lombardia n. 960 del 13 luglio 1995.
Visto l'atto di appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2002, il relatore,
consigliere Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli avv. A. Manzi su
delega dell'avv. L. Manzi e l'avv. G. Romeo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto e diritto

La sig.ra Silvana Barisi ha prestato servizio presso la USSL/1 -
Varese sino al 16 agosto 1992 nella posizione funzionale di
assistente sociale coordinatore (VII livello retributivo).
Dal 7 giugno 1982 al 16 agosto 1992 (data di cessazione del
rapporto), con ripetuti atti deliberativi, è stata incaricata di
svolgere le funzioni di responsabile provvisorio del servizio di
assistenza sociale.
In prossimità del suo collocamento a riposo ha chiesto che le
fosse riconosciuto, ai soli fini economici, il livello apicale
corrispondente alle mansioni di fatto svolte.
La domanda è stata respinta con delibera n. 409 del 9 luglio
1972 dell'amministratore straordinario della USSL, in considerazione
di quanto disposto dall'art. 24, terzo comma, della legge della
regione Lombardia n. 25 del 26 aprile 1990, che aveva consentito al
personale che già ricopriva le funzioni di responsabile del servizio
di assistenza sociale di continuare ad esercitarle, mantenendo,
però, la posizione funzionale e il trattamento economico di cui era
titolare e riconoscendo allo stesso il diritto alle sole indennità
connesse all'esercizio delle funzioni superiori.
La sig.ra Barisi con ricorso dinanzi al TAR per la Lombardia, ha
chiesto l'accertamento ed il riconoscimento del suo diritto alla
retribuzione e relative indennità corrispondenti alle superiori
mansioni conferitele, previo annullamento della deibera n. 409 del 9
luglio 1992, denunciando la violazione del principio dell'adeguamento
retributivo in relazione alla qualità delle prestazioni svolte,
discendente dall'art. 36 della Costituzione e dall'art. 29, secondo
comma, del d.P.R. n. 761 del 1979, da tempo pacificamente
riconosciuto dalla giurisprudenza relativa al pubblico impiego
sanitario a seguito delle sentenze della Corte cost. 23 febbraio 1989
n. 57 e 19 giugno 1990 n. 296.
La USSL, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'intervenuta
prescrizione quinquennale di parte delle somme pretese ed ha
illustrato i motivi di infondatezza della domanda.
Il TAR con la sentenza impugnata ha accolto il ricorso, sulla
base delle seguenti argomentazioni:
a) con specifico riferimento all'impiego sanitario, la
giurisprudenza è univoca nel riconoscere il diritto del dipendente
alla variazione del trattamento economico per le superiori mansioni
svolte, qualora queste si protraggano oltre il periodo di sessanta
giorni nell'anno solare;
b) il diritto alla retribuzione per lo svolgimento delle
mansioni superiori deriva dall'art. 36 della Costituzione e,
pertanto, le norme che negano tale diritto, se regolamentari, vanno
disapplicate, se di legge (nella specie, la legge regionale), vanno
sottoposte al vaglio della Corte costituzionale, a meno che non siano
suscettibili di essere interpretate in modo conforme ai principi
costituzionali;
c) da una lettura dell'art. 24, terzo comma, della legge
regionale n. 25 del 1990, allineata al precetto costituzionale,
deriva che non possono intendersi per indennità connesse
all'esercizio delle funzioni i soli trattamenti accessori, ma, che,
con il termine indennità, il legislatore regionale si è voluto
riferire proprio alle misure differenziali tra qualifica di
appartenenza e quella ricoperta in virtù di reiterati incarichi,
mentre il richiamo al trattamento economico riguarda la sola
posizione stipendiale formalmente connessa alla qualifica di
appartenenza;
d) il diritto alle prestazioni patrimoniali, quando la
pretesa economica sia stata contestata dall'amministrazione, si
prescrive in dieci anni e non in cinque.
Per l'annullamento della sentenza ha proposto appello la USSL con
il quale ha dedotto:
1) la violazione dell'art. 24, terzo comma, della L.R. 26
aprile 1990 n. 25, in relazione all'art. 12 delle preleggi, in quanto
la norma sarebbe stata interpretata in modo contrario alla sua stessa
lettera;
2) la violazione dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20
dicembre 1979, in relazione all'art. 97 della Costituzione, in quanto
la giurisprudenza, sarebbe ferma nel ritenere:
a) che la pretesa del pubblico dipendente ad una
retribuzione superiore a quella attribuitagli dalla normativa
applicabile non può fondarsi sull'art. 36 della Costituzione;
b) che il passaggio a funzioni superiori non può avvenire
in violazione della regola del concorso, la quale trova fondamento
nell'art. 97 della Costituzione;
c) che in assenza di posto nella pianta organica dell'ente
non sono configurabili le funzioni connesse.
In via subordinata, l'appellante ha ribadito l'eccezione di
parziale prescrizione del credito relativo alle differenze
retributive rivendicate.
La sig.a Barisi con la memoria di costituzione ha chiesto la
reiezione dell'appello, richiamando le tesi difensive esposte in
primo grado e condivise dal TAR e, in subordine, ha insistito sulla
sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 24,
terzo comma, della legge regionale.
In prossimità dell'udienza di trattazione del ricorso entrambe
le parti hanno depositato ulteriore memoria.
All'esito di detta udienza il collegio ha ritenuto di accogliere
parzialmente l'appello della USSL, riformando, per l'effetto, la
sentenza del TAR limitatamente al riconoscimento del diritto della
originaria ricorrente alle differenze retributive per il periodo dal
7 giugno 1982 all'1 aprile 1991, in cui la stessa aveva svolto le
mansioni superiori con formale incarico, ma su un posto inesistente
in pianta organica, considerato che detto posto è stato istituito
solo con delibera del 2 aprile 1991, e si è riservato di dispone con
separata ordinanza la remissione degli atti alla Corte costituzionale
per la verifica della legittimità dell'art. 24, terzo comma, della
legge della regione Lombardia n. 25 del 26 aprile 1990.
Con la presente ordinanza viene, pertanto, sciolta la suddetta
riserva, considerata la evidente rilevanza della questione per la
definitiva decisione della controversia e la sua non manifesta
infondatezza.
L'appello della USSL andrebbe, infatti, respinto anche per la
parte concernente la pretesa relativa alle differenze retributive per
il periodo che va dalla data di approvazione (con delibera n. 181 del
2 apirle 1991) dell'ampliamento della pianta organica della USSL -
con la quale è stato istituito il posto di dirigente responsabile
del servizio di assistenza sociale, con posizione funzionale apicale
- alla data del collocamento a riposo della sig.ra Barisi, in quanto,
pur essendo stata la stessa formalmente incaricata di svolgere le
mansioni superiori su un posto vacante, il riconoscimento del diritto
al trattamento retributivo apicale è precluso dal disposto del più
volte menzionato art. 24, terzo comma, della legge regionale n. 25
del 1990.
Tale norma - alla quale, per la chiarezza della sua lettera, non
è possibile attribuire alcun altro senso, se non quello fato palese
dal significato delle parole - prende atto della situazione di fatto
esistente presso le USSL lombarde (concernente lo svolgimento delle
mansioni di responsabile del servizio di assistenza sociale da parte
di personale non in possesso della necessaria qualifica apicale, il
cui affidamento si era, tuttavia, reso necessario, in quanto il
servizio in questione era già da tempo operativo, essendo stato
istituito con la legge regionale 11 aprile 1980 n. 39 e riorganizzato
con la legge regionale 7 gennaio 1986 n. 1) e, in attesa dello
svolgimento dei concorsi per la copertura dei posti di dirigente
responsabile del servizio di assistenza sociale di nuova istituzione
nella pianta organica, consente al personale, che abbia già svolto
per almeno tre anni le funzioni di responsabile del servizio di
assistenza sociale, di continuare a svolgerle "mantenendo la
posizione funzionale ed il trattamento economico di cui è titolare
nonchè le indennità connesse all'esercizio di dette funzioni".
In pratica afferma il principio della non retribuibilità delle
mansioni superiori, ancorchè conferite su posto vacante con formale
provvedimento e in conformità a quanto previsto da una specifica
disposizione di legge.
Al riguardo, ritiene il collegio che, anche in considerazione
dell'orientamento più volte espresso dalla Corte costituzionale in
ordine alla problematica della retribuibilità delle mansioni
superiori svolte dal dipendente pubblico proprio del settore
sanitario (v. sent. Corte cost. 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno
1990 n. 296; 31 marzo 1995 n. 101 e ord. nn. 908/1988; 408/1980 e
337/1993) e pur non ignorando i più recenti principi elaborati in
materia dall'adunanza plenaria di questo consiglio (v. dec. 18
novembre 1999 n. 22; 28 gennaio 2000 n. 10; 23 febbraio 2000 n. 11)
in relazione alla previsione di cui all'art. 56 del d.gs. 3 febbraio
1993 n. 29 (peraltro, entrato in vigore successivamente ai fatti di
cui alla presente controversia), nella specie, sussistano seri dubbi
in ordine alla compatibiità della disposizione regionale con
l'esigenza, desumibile dall'art. 36 della Costituzione, ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro
prestato, non potendosi, d'altra parte, ritenere che la previsione di
mantenere le indennità connesse alla funzione soddisfino detta
esigenza; trattasi, infatti, di compensi accessori spettanti per
particolari oneri connessi alla funzione quali, ad es., la
partecipazione all'ufficio di direzione (v. art. 20 legge regionale 7
gennaio 1986 n. 1), che sono nettamente distinti (anche nella prassi
contrattuale) dal trattamento fondamentale previsto per la qualifica.
Il contrasto con il menzionato precetto costituzionale appare,
poi, ancor più evidente e grave ove si tenga conto del fatto che la
disposizione di cui trattasi integra una deroga a tempo indeterminato
del principio della proporzionalità della retribuzione al lavoro
prestato.
Inoltre, il sostanziale divieto di retribuire le mansioni
superiori assume anche carattere di irragionevolezza, tenuto conto
che il legislatore regionale ha individuato i presupposti per il
legittimo espletamento di dette mansioni negando, però, il
corrispondente trattamento economico.
Per le ragioni esposte deve essere, quindi, disposta la
sospensione, in parte qua, del giudizio e la remissione degli atti
alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento all'art. 36 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 24, terzo comma, della legge
della regione Lombardia 26 aprile 1990 n. 25;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende, in parte qua il giudizio;
Dispone che a cura della segreteria l'ordinanza sia notificata
alle parti in causa, al presidente della giunta regionale della
Lombardia e comunicata al presidente del consiglio regionale della
Lombardia.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, sezione quinta,
nella camera di consiglio del 29 gennaio 2002.
Il Presidente: Elefante
Il consigliere estensore: Pullano
02C0843