1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 10-9-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 271 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 aprile 2008
Ordinanza del 1° aprile 2008 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Livorno nel procedimento di sorveglianza nei confronti di Baez Hiraldo America Ordinamento penitenziario - Istanza di affidamento in prova al servizio sociale presentata dopo l'inizio dell'esecuzione della pena - Prevista possibilita' per il magistrato di sorveglianza, a determinate condizioni (sussistenza dei presupposti per l'ammissione alla misura alternativa richiesta, grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, assenza di pericolo di fuga), di sospendere l'esecuzione della pena e ordinare la liberazione condizionale del condannato sino alla decisione del tribunale di sorveglianza sull'istanza medesima - Possibilita' di disporre l'applicazione provvisoria dell'affidamento in prova al servizio sociale - Mancata previsione - Irrazionalita' - Ingiustificata diversa disciplina rispetto ai casi di detenzione domiciliare e di affidamento in prova c.d. «terapeutico». - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, comma 4. - Costituzione, art. 3. (008C0672) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 10-9-2008)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Letta l'istanza volta ad ottenere l'applicazione (provvisoria)
della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale presentata
ai sensi dell'art. 47 ord. pen. da Baez Hiraldo America, nata a S.
Domingo il 3 marzo 1967, attualmente detenuta nella Casa
circondariale di Livorno in esecuzione della pena di cui alla
sentenza emessa dalla Corte di appello di Roma in data 13 dicembre
2006, definitiva il 13 febbraio 2008;
O s s e r v a

1. - Con istanza pervenuta nella cancelleria di questo ufficio in
data 26 marzo 2008, Baez Hiraldo America ha chiesto di essere
ammessa, in via provvisoria, alla misura alternativa dell'affidamento
in prova al servizio sociale ai sensi dell'art. 47 della legge
sull'ordinamento penitenziario, dichiarando di trovarsi nelle
condizioni di ammissibilità e di merito per usufruire del beneficio
richiesto. In effetti, dall'esame dell'istanza, della posizione
giuridica, del certificato del casellario giudiziale e della
relazione della Stazione dei Carabinieri di Gavorrano dell'11 marzo
2008, si evince che l'interessata, delinquente primaria, è in
esecuzione della pena di anni 5 di reclusione, di cui al titolo
esecutivo indicato in epigrafe, inflittale per il delitto di cui agli
articoli 73 e 80, d.P.R. n. 309/1990, consumato nel novembre 2005,
che la decorrenza della pena risale al 23 novembre 2005, che la pena
residua da espiare è inferiore ad anni tre, che la Baez ha
trascorso, per il fatto oggetto della condanna, un non breve periodo
agli arresti domiciliari, dal 30 maggio 2007 al 27 febbraio 2008,
rispettando prescrizioni e obblighi della misura cautelare, che
l'esecuzione carceraria è ripresa a seguito della irrevocabilità
della sentenza di condanna, che l'interessata ha la possibilità di
poter espiare la pena residua in regime di affidamento in prova al
servizio sociale, disponendo di un domicilio in località Gavorrano
(Grosseto), ove riprenderebbe l'attività di cura familiare già
svolta durante il periodo di arresti domiciliari, che, quindi, la
stessa potrebbe essere gravemente pregiudicata dal protrarsi dello
stato detentivo in attesa della decisione del tribunale di
sorveglianza sulla richiesta di affidamento in prova anche in virtù
delle necessità familiari e di accudimento evidenziate nell'istanza.
Considerata, poi, l'irreprensibile condotta tenuta dalla Baez durante
la sottoposizione alla misura cautelare degli arresti domiciliari, è
da escludere che vi sia pericolo di fuga della condannata. Non
emergono, infine, specifici e concreti elementi che facciano ritenere
la sussistenza di collegamenti attuali della detenuta con la
criminalità organizzata od eversiva, elementi che, di fatto,
sarebbero stati ostativi anche alla sostituzione della custodia
cautelare in carcere con la più tenue misura degli arresti
domiciliari.
2. - È peraltro noto che, in base al disposto dell'art. 47,
quarto comma, ord. pen., come sostituito dall'art. 2 della legge 27
maggio 1998, n. 165, se l'istanza di affidamento in prova al servizio
sociale è proposta dopo che ha avuto inizio l'esecuzione della pena,
il magistrato di sorveglianza competente in relazione al luogo
dell'esecuzione può, a determinate condizioni (sussistenza dei
presupposti per l'ammissione alla misura alternativa richiesta e di
un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di
detenzione, assenza di pericolo di fuga), sospendere l'esecuzione
della pena e ordinare la liberazione del condannato sino alla
decisione del tribunale di sorveglianza sull'istanza medesima; non è
invece prevista, nè quindi consentita, la possibilità, per il
magistrato di sorveglianza, di disporre l'applicazione provvisoria
della misura alternativa de qua, che permetterebbe: di sottoporre
l'interessato a determinate prescrizioni, assicurando in tal modo
anche un controllo sulla sua condotta da parte degli organi deputati
a seguire l'andamento della «prova»; di attivare l'intervento
immediato, sin dalla scarcerazione, del servizio sociale; di
garantire la prosecuzione dell'esecuzione della pena anticipando gli
effetti di una prevedibile decisione favorevole del tribunale di
sorveglianza.
Ciò è quanto avviene in materia di detenzione domiciliare, ove
l'art. 47-ter, comma 1-quater, ord. pen. prevede appunto che, se
l'istanza volta ad ottenere la concessione di tale misura è proposta
dopo che ha avuto inizio l'esecuzione della pena, il magistrato di
sorveglianza può disporre l'applicazione provvisoria della misura
stessa, con provvedimento che conserva la sua efficacia sino alla
decisione del tribunale di sorveglianza, quando ricorrono i requisiti
di cui ai commi 1 (detenzione domiciliare per motivi umanitari) e
1-bis (detenzione domiciliare biennale «generica») del suddetto art.
47-ter. Analoga possibilità è prevista in materia di affidamento in
prova c.d. «terapeutico» a norma dell'art. 94, secondo comma, d.P.R.
n. 309/1990, come sostituito dall'art. 4-undecies della legge 21
febbraio 2006, n. 49: «se l'ordine di carcerazione è stato eseguito,
la domanda è presentata al magistrato di sorveglianza il quale, se
l'istanza è ammissibile, se sono offerte concrete indicazioni in
ordine alla sussistenza dei presupposti per l'accoglimento della
domanda ed al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello
stato di detenzione, qualora non vi siano elementi tali da far
ritenere la sussistenza del pericolo di fuga, può disporre
l'applicazione provvisoria della misura alternativa». Anche in questa
ipotesi, l'applicazione provvisoria della misura ha l'effetto di
consentire - oltre all'immediata «presa in carico» del soggetto da
parte del servizio per le tossicodipendenze o della comunità
terapeutica, presidiata da obblighi e prescrizioni per il condannato
- la prosecuzione dell'esecuzione penale, senza che vengano a crearsi
sospensioni tra la decisione provvisoria del magistrato di
sorveglianza e quella definitiva del tribunale di sorveglianza
sull'istanza di affidamento «terapeutico».
3. - Ad avviso di questo giudicante, la differenziazione che il
legislatore ha così introdotto tra l'affidamento in prova ordinario
di cui all'art. 47 ord. pen. da un lato e la detenzione domiciliare
di cui all'art. 47-ter ord. pen. e l'affidamento in prova a fini
terapeutici di cui all'art. 94 d.P.R. n. 309/1990 dall'altro,
concernente la possibilità o meno per il magistrato di sorveglianza
di disporre l'applicazione provvisoria della misura anzichè la pura
e semplice sospensione dell'esecuzione della pena in attesa della
decisione finale del tribunale di sorveglianza, non è sorretta da
una motivazione razionale. Le considerazioni che militano a favore di
una possibile applicazione provvisoria della misura della detenzione
domiciliare o di quella dell'affidamento in prova «terapeutico»
valgono anche per l'affidamento in prova ordinario: se l'istanza è
ammissibile, se esistono i presupposti per la concessione della
misura alternativa richiesta (il c.d. fumus boni iuris), se vi è un
concreto periculum in mora, costituito da un grave pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione del condannato,
e non vi è pericolo di fuga, non si vede quale elemento osti ad una
eventuale applicazione provvisoria dell'affidamento in prova al
servizio sociale ex art. 47 ord. pen., mentre sono evidenti i
benefici connessi alla prosecuzione, in regime alternativo alla
detenzione, dell'esecuzione della pena ed all'intervento immediato
del servizio sociale, cui competono, ex art. 47 comma 9, funzioni di
controllo e di ausilio nei confronti del soggetto.
La differenza di disciplina rispetto alla detenzione domiciliare
ed all'affidamento in prova «terapeutico», di cui sopra si è detto,
crea un vulnus rispetto al principio di uguaglianza e di
ragionevolezza consacrato dall'art. 3, primo comma, della
Costituzione, da cui derivano vincoli e limiti all'uso della
discrezionalità politica del legislatore: situazioni che
meriterebbero di essere trattate in maniera analoga, sotto l'aspetto
ora evidenziato, vengono invece diversamente disciplinate dal
legislatore ordinario senza che, come già detto, sia possibile
rinvenire, alla base di tale differenziazione normativa, una
motivazione razionale, atteso che i presupposti per l'intervento
cautelare del magistrato di sorveglianza sono i medesimi nelle tre
ipotesi considerate sia per quanto concerne il giudizio prognostico
che il magistrato deve formulare in ordine all'accoglimento
dell'istanza di misura alternativa da parte del tribunale di
sorveglianza sia per quanto riguarda il periculum in mora (anche in
materia di detenzione domiciliare è necessario che vi sia il
pericolo di un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello
stato di detenzione in virtù del richiamo che l'art. 47-ter, comma
1-quater, fa alle disposizioni dettate dall'art. 47, comma 4,
applicabili in quanto compatibili; in materia di affidamento
«terapeutico», poi, il periculum è espressamente codificato come
presupposto della decisione cautelare). La questione di
costituzionalità della disposizione di cui all'art. 47, quarto
comma, ord. pen., nella parte in cui tale norma non prevede che, alle
condizioni ivi descritte, il magistrato di sorveglianza possa
disporre l'applicazione provvisoria dell'affidamento in prova al
servizio sociale, anzichè la pura e semplice sospensione
dell'esecuzione della pena, appare, dunque, non manifestamente
infondata. Essa è del pari rilevante nel presente procedimento, per
le considerazioni svolte nel primo paragrafo, atteso che
l'interessata ha chiesto a questo ufficio di disporre l'applicazione
provvisoria della misura dell'affidamento in prova di cui all'art. 47
ord. pen., non consentita dalla normativa attualmente vigente; nè la
rilevanza può dirsi vanificata dalla circostanza che potrebbe
comunque essere disposta, nella situazione considerata, la
sospensione dell'esecuzione della pena: si tratta di istituto diverso
che comporta, come già detto, un temporaneo «congelamento»
dell'esecuzione, non consente l'imposizione di prescrizioni
accessorie (anche a tutela della collettivita) nè di attivare
l'intervento obbligatorio del servizio sociale che, nel caso
dell'affidamento in prova, deve assolvere al compito istituzionale di
controllare la condotta del soggetto e di aiutarlo a superare le
difficoltà di adattamento alla vita sociale, «anche mettendosi in
relazione con la sua famiglia e con gli altri suoi ambienti di vita»
(art. 47, comma 9, cit.). In caso di sospensione dell'esecuzione
l'interessato viene a trovarsi in una sorta di «limbo» anche per un
apprezzabile periodo di tempo (è noto che il termine di 45 giorni
previsto dall'art. 47, comma 4, ord. pen. per la decisione del
tribunale di sorveglianza ha carattere meramente ordinatorio), mentre
l'applicazione provvisoria della misura arricchirebbe di contenuti il
periodo di «attesa» e consentirebbe inoltre al tribunale, al momento
della decisione definitiva, di esprimere un giudizio più ponderato
sulla capacità del soggetto di conformarsi alle prescrizioni della
misura alternativa.
4. - Per le suesposte considerazioni, attinenti alla rilevanza ed
alla non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità
che si prospetta, il procedimento de quo deve essere sospeso e gli
atti inviati alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87,
47 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modifiche, 666 e
678 c.p.p.;
Dispone la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale affinchè esamini la questione di legittimità
costituzionale della disposizione di cui all'art. 47, quarto comma,
della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modifiche, alla luce
del parametro di cui all'art. 3, primo comma, della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di legge e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al suo difensore, alla
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Livorno, al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Livorno, addì 1° aprile 2008
Il magistrato di sorveglianza: Signorini