1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 28-9-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 102 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 luglio 2022
Ordinanza del 23 luglio 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da R.M. e S.B.S. contro A.S. "Comune di C.". Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendenti di azienda speciale (R.S.A.) con profilo professionale di assistenti ausiliarie sanitarie) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4-ter, comma 3. (22C00168) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 28-9-2022)

TRIBUNALE ORDINARIO di BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria

Nella causa civile iscritta al n. r.g. 1019/2022 il Giudice del
Lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento della riserva assunta
all'udienza del 30/06/2022, ha pronunciato la seguente ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale nel ricorso ex art. 700 c.p.c.
ante causam promosso da R. M. (C.F...: ) e S. B. S. (C.F...):
entrambe rappresentate e difese in giudizio dagli avv.ti Roberto
Massari (C.F.: MSSRRT50B03B157F - pec:
roberto.massari@brescia.pecavvocati.it) e Carlo Massari (C.F.:
MSSCRL88C22B157B - pec: carlo.massari@brescia.pecavvocati.it) e
Giulia Belometti (C.F. BLMGLI89S64B157V - pec:
giulia.belometti@brescia.pecavvocati.it) del Foro di Brescia, con
domicilio eletto presso lo studio degli Avv.ti Roberto Massari e
Carlo Massari in Brescia) ricorrenti;
contro A. S. "Comune di C. ", in persona del legale
rappresentante dr. S. C. , con sede a C. (... ) in , C.F. ,
rappresentata e difesa dall'Avv. Cristina Lucrezia Biati (CF.
BTICST80L64D918X, pec: cristinalucrezia.biati@brescia.pecavvocati.it)
ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultima sito a
Lumezzane (BS) resistente;
Rilevato che R. M. e S. B. S. sono dipendenti a tempo
indeterminato della A. S. di C. - Residenza Socio Assistenziale
(Casa di Riposo) con profilo professionale di assistente ausiliaria
sanitaria;
- le ricorrenti sono state sospese con provvedimento del
Direttore dell'Azienda in data ... con decorrenza dal a motivo del
mancato adempimento all'obbligo vaccinale senza retribuzione o altro
compenso o emolumento comunque denominato ai sensi dell'art. 4 ter
comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76,
in conseguenza dell'entrata in vigore del D.L. n. 172 del 26.11.2021
che ha esteso l'obbligo di vaccinazione per tutto il personale " che
svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa nelle
strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30
dicembre 1992, n. 502";
- le ricorrenti hanno chiesto il riconoscimento del diritto a
percepire un assegno alimentare per tutto il periodo di sospensione
in considerazione dell'impossibilità di far fronte alle primarie
esigenze di vita loro e dei famigliari a loro carico invocando
l'applicazione nei loro confronti del. disposto dell'art. 82 del
D.P.R. n. 3 del 1957 e della contrattazione collettiva del comparto
sanità nonchè dell'art. 41 del CCNL sanità Privata AIOP, personale
non medico (richiamato nel loro contratto di lavoro), affermando che
la preclusione dell'art. 4 del D.L. 44/2021, riferendosi ad "ogni
emolumento", non pare impeditiva del riconoscimento di un assegno
alimentare che si fonda sul presupposto diverso e distinto da quello
del corrispettivo per un'attività lavorativa, attenendo ad aspetti
di carattere meramente alimentare e dei bisogni della vita;
- R. M. e S. B. S. in subordine hanno eccepito
l'incostituzionalità della disposizione applicata in relazione alla
esclusione anche da un sussidio alimentare sostenendo: a) che la
sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di
lavoro prevista dall'art. 4 ter comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021 n.76, ha natura cautelare al pari della
sospensione prevista dall'art. 68 del CCNL comparto sanità e
dall'art. 41 del CCNL sanità Privata AIOP; b) la mancata previsione
di un assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi dell'art.
4 ter comma 3 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.
76 risulta discriminatoria e viola gli articoli 3, 32 c.2 della
Costituzione e lede altresì il diritto ad una esistenza libera e
dignitosa conseguente all'impossibilità di percepire alcun reddito
per il sostentamento proprio e dei propri famigliari;
- l' A. S. "Comune di C. ", si è costituita in giudizio
chiedendo il rigetto del ricorso sostenendo la legittimità del
proprio operato conforme alle vigenti disposizioni di legge e
sottolineando che le ricorrenti, entrambe ausiliarie socio
assistenziali, erano addette al servizio di assistenza di anziani non
autosufficienti e quindi ad una mansione lavorativa direttamente e
strettamente a contatto con i pazienti anziani della struttura;
- in merito all'assegno alimentare ha affermato che la
normativa che ne escludeva la corresponsione non era incostituzionale
nè discriminatoria e che, peraltro, le ricorrenti non avevano
dimostrato nè il loro stato di indigenza, nè uno stato di
difficoltà economica, nè la circostanza che percepivano
esclusivamente redditi da lavoro dipendente e che, nel contratto
sanità Privata AIOP personale non medico applicabile ai loro
rapporti, diversamente dal CCNL del comparto sanità, tale emolumento
non era neppure previsto;
- all'udienza del 30 giugno 2022 le parti hanno discusso la
vertenza e parte ricorrente ha evidenziato, in particolare, che il
CCNL sanità privata AIOP personale non medico prevede al titolo V un
assegno alimentare per il caso di sospensione cautelare.

Osserva

Quanto all'ammissibilità della questione di costituzionalità
sollevata in sede cautelare:
la Corte Costituzionale si è ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi ,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale è provvisoria e rimarrà
efficace fino alla Camera di Consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte Costituzionale ed è quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalità richiesta (in tal senso Corte Costituzionale 9
maggio 2013 n. 83 e Corte Costituzionale 30 gennaio 2018 n. 10)
L'art. 4 ter comma 3 del D.L.n. 44/2021 conv. dalla legge 28
maggio 2021 n. 76 nella parte in cui recita "Per il periodo di
sospensione, non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o
emolumento, comunque denominati" pone dubbi di compatibilità con gli
articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto tale questione va
rimessa alla Corte Costituzionale.
Quanto alla rilevanza.
Entrambe le ricorrenti, ausiliarie socio assistenziali, sono
addette al servizio di assistenza di anziani non autosufficienti
della Residenza Socio Sanitaria convenuta e quindi sono tenute ad
adempiere l'obbligo vaccinale;
entrambe le ricorrenti non hanno ritenuto di adempiere
all'obbligo vaccinale e non hanno allegato di versare in una delle
ipotesi in cui la vaccinazione può essere omessa e differita;
entrambe le ricorrenti sono state sospese con decorrenza dal ...
e la loro sospensione dal servizio è prevista ora sino al 31
dicembre 2022, stante la proroga introdotta dal Decreto-Legge 24
marzo 2022, n. 24 (in G.U. 24/03/2022, n.70) conv. con modificazioni
con legge n. 19 maggio 2022 n.52;
R. M. , nubile, ha documentato in giudizio di aver come unica
fonte di sostentamento il proprio reddito da lavoro dipendente e di
vivere con la sorella, R M. (affetta, per grave malattia, da
invalidità con riduzione permanente della capacità lavorativa oltre
74%) che percepisce esclusivamente un assegno di euro 495, 43 appena
sufficiente per sopperire alle mere esigenze alimentari
dell'invalida:
S. B. S. , nubile, ha documentato in giudizio di avere come
unica fonte di sostentamento il proprio reddito da lavoro dipendente
e di dover provvedere da sola a mantenere ed a sostenere i costi di
cura del figlio, S. (di anni ... con problemi di difficoltà di
linguaggio), non riconosciuto dal padre naturale;
entrambe le ricorrenti non hanno percepito la retribuzione dal e
non la potranno verosimilmente percepire sino alla data di scadenza
dell'efficacia dell'obbligo vaccinale al 31 dicembre 2022 , in quanto
non intendono adempiere ad esso;
entrambe le ricorrenti hanno evidenziato la impossibilità di far
fronte, in assenza di reddito per un rilevante numero di mensilità,
al proprio mantenimento ed a quello dei loro famigliari, alle utenze
domestiche, alle visite ed alle necessità che si verificano nella
vita quotidiana;
le ricorrenti agiscono in via di urgenza per ottenere il
riconoscimento di un assegno alitnentare come previsto in via
generale per i pubblici dipendenti dall'art. 82 del DPR n.3/1957 che
recita "All'impiegato sospeso è concesso un assegno alimentare in
misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni
per carichi di famiglia" e dall' art. 68 CCNL comparto sanità e
dall'art. 41 CCNL sanità privata AIOP personale non medico o
quantomeno per ottenere il versamento di un importo pari al 50% della
loro retribuzione a titolo di sussidio alimentare.
Ciò premesso, ritiene questo Giudice che:
l'art. 4 ter comma 3 del D.L. n.44/2021 conv. dalla legge 28
maggio 2021 n.76 appare inequivoco nello stabilire che per il periodo
di sospensione disposta per il mancato assolvimento dell'obbligo
vaccinale " non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso od
emolumento comunque denominato";
la locuzione " nè altro compenso od emolumento comunque
denominato" appare insuscettibile di un interpretazione che consenta
di riconoscere alle ricorrenti l'assegno alimentare che è, appunto,
un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4 ter comma 3 citato decreto è una disposizione di
carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di
parametri invocati dalla parte ricorrente e cioè gli articoli 3 e 32
comma 2 della Costituzione nè sulla base degli articoli 2,4 della
Costituzione;
non pare neppure possibile riconoscere il diritto all'assegno
alimentare applicando in via analogica l'art. 82 D.P.R. n. 3/1957,
nè l'art. 68 CCNL di comparto Sanità Pubblica che riconosce al
dipendente sospeso cautelarmente in caso di procedimento penale
"un'indennità pari al 50% dello stipendio tabellare, nonchè gli
assegni del nucleo familiare e la retribuzione individuale di
anzianità, ove spettanti" essendo tali disposizioni specificamente
riferite alle sospensioni cautelari derivanti da violazioni aventi
rilevanza disciplinare e penale dei dipendenti pubblici e del
comparto sanità;
non è neppure possibile applicare in via analogica il
disposto dell'art. 41 del CCNL sanità privata AIOP personale non
medico che recita testualmente "Al dipendente sospeso
cautelativamente è concesso un assegno alimentare nella misura non
superiore alla metà dello stipendio, oltre assegni per carichi di
famiglia", essendo anch'esso specificamente riferito alle sospensioni
cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare
elencate nella medesima disposizione contrattuale collettiva;
Solamente ove l'art. 4 ter comma 3 del D.L.n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nella parte in cui recita "Per il
periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominati" venisse ritenuta non
conforme a Costituzione la domanda di un assegno alimentare\sussidio
alimentare pari al 50% della retribuzione da ultimo percepita
potrebbe trovare accoglimento già in sede cautelare e da ciò
consegue la rilevanza della questione sollevata.

Quanto alla non manifesta infondatezza

l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di
prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale ( cfr.
Consiglio di stato sez. III -15 giugno 2015 n. 2939 Tar Lombardia
Sez. I Milano, 16 maggio 2002 n. 2070) essendo generalmente
riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di lavoro per motivi
disciplinari o cautelari ed è stata considerata dalla Corte
Costituzionale misura ragionevole per sopperire alle esigenze
alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a mancare la
corrispettività fra le prestazioni delle parti. Nella ordinanza n.
258\1988 si afferma: " appare ragionevole l'attribuzione
all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura
non superiore alla metà dello stipendio tenuto conto della
sospensione dalla prestazione lavorativa disposta cautelarmente
nell'interesse pubblico" e considerando che "il precetto
costituzionale posto dall'art. 36 Cost. ha riferimento alla tutela
del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle quali venga
a mancare l'applicazione del principio di corrispettività fra le
prestazioni delle parti";
esiste, peraltro, nel nostro ordinamento un principio generale,
ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto alla base
della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun individuo
deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere
(Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. I37, in tema di revoca delle
prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20
luglio 2020 n. 152, in tema di incremento delle pensioni di
invalidità; 21 giugno 2021 n. 126, in tema di reddito di
cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato
dall'articolo 4 ter comma 3, del decreto legge 1 aprile 202I n. 44,
convertito nella legge 28 maggio 202I n. 76 . Tale principio basilare
si ricollega direttamente alla tutela della dignità dell'individuo,
a prescindere dalla causa e dell'imputabilità della stessa ad un suo
comportamento, lecito od illecito che sia;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare tutela
dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalità ( tra cui rientrano i luoghi di lavoro)
non sembra permettere l'adozione di misure che possano arrivare sino
al punto di ledere la dignità della persona come può avvenire
quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento per far
fronte ai bisogni primari della vita. ( cfr. Corte Costituzionale 20
luglio 2021 n. 137). Come noto il diritto al lavoro costituisce una
delle principali prerogative dell'individuo su cui si radica
l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito dei principio
fondamentali della Carta Costituzionale e che viene tutelata non solo
in quanto strumento attraverso cui ciascuno può sviluppare la
propria personalità potendo così concorre al progresso materiale e
spirituale della società, ma innanzitutto in quanto costituisce il
mezzo per assicurare alla persona ed al rispettivo nucleo famigliare
attraverso la giusta retribuzione iI diritto fondamentale di vivere
una esistenza libera e dignitosa. È questo che si verifica nel caso
in esame per tutto il personale che opera nell'ambito sanitario e
nelle residenze socio sanitarie che non abbia ritenuto di vaccinarsi
essendo stata loro sottratta ogni possibilità di esercitare la
propria attività lavorativa costituendo la vaccinazione "requisito
essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti
obbligati" ( ex art .4 ter co. 2 del D.L. n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021 n. 76.) e non potendo accedere a quegli istituti
che tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali
l'indennità di disoccupazione (conservando il posto di lavoro), nè
possono fruire, in quanto in età lavorativa, di quelle provvidenze
che presuppongono una determinata anzianità anagrafica. In tal modo
siffatti lavoratori perdono ogni possibilità di far fronte alle
esigenze basilari della vita non potendo fare affidamento su alcuna
forma di sostegno economico per un periodo temporalmente rilevante
(ad oggi e, solo per loro, prorogato fino al 31 dicembre 2022). Nè
tale lesione appare giustificata dalla finalità di " tutelare la
salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nella
erogazione delle prestazioni di cura e di assistenza" ex art. 4 co. 1
D.L. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nell'ambito di una
situazione emergenziale, in quanto le conseguenze che esso implica
nella sfera del dipendente non vaccinato ( via via irrigidite a
seguito delle modifiche apportate dall'originaria formulazione)
appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate nell'ottica
della necessaria considerazione degli altri valori costituzionali
coinvolti tra cui la dignità della persona umana;
la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno
economico per l'intera durata del periodo di sospensione dal servizio
sembra al sottoscritto giudice irragionevole e sproporzionata in
riferimento al principio di tutela della dignità dell'individuo, di
cui all'articolo 2 della Costituzione. Tale automatismo si rivela
ancor più irragionevole nel caso del dipendente sospeso dal servizio
che, come le ricorrenti, sia impossibilitato a procurarsi altrimenti
il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita;
la disposizione in esame si pone in contrasto anche con l'art. 3
della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non integrante
illecito nè disciplinare nè penale e che riguarda una fattispecie
introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del tutto
eccezionale, nega al personale che opera nelle strutture di cui
all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502
persino la corresponsione di quelle indennità come l'assegno
alimentare generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire
alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove
quest'ultimo sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per
fatti di oggettiva gravità posto che ciò genera una irragionevole
disparità di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto
in essere condotte che, proprio per previsione legislativa, sono
esenti da alcun tipo di rilievo.

P.Q.M

Visto l'articolo 134 Costituzione e l'articolo 23, legge 11 marzo
I953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, dell'articolo 4 ter comma 3 del D.L .n.
44/2021 cono. dalla legge 28 maggio 2021 n.76 nella parte in cui
prevede che "Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la
retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominati"
per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità,
di cui all'articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla
violazione dell'articolo 2 della Costituzione.
Sospende il presente procedimento;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Brescia il 23 luglio 2022

II Giudice del lavoro: Pipponzi