1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 28-6-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 397 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 1994- 6 giugno 1995
N. 397 Ordinanza emessa il 24 giugno 1994 (pervenuta alla Corte costituzionale il 6 giugno 1995) dal pretore di Varese nel procedimento penale a carico di Nelson Jessica Sicurezza pubblica - Stranieri - Inottemperanza all'obbligo, penalmente sanzionato, di adoperarsi per ottenere dalla competente autorita' diplomatica o consolare il rilascio del documento di viaggio occorrente all'esecuzione del provvedimento di espulsione - Genericita' della norma che non consente di individuare il fatto previsto come reato - Lamentato contrasto con il principio costituzionale di legalita', tassativita' e determinatezza del precetto penale - Incidenza sul diritto di difesa. (Legge 28 febbraio 1990, n. 39, artt. 7 e 7-bis). (Cost., artt. 2, 24, primo e terzo comma, 25, secondo comma, 27, primo comma, e 113, primo comma). (095C0786) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 28-6-1995)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento n. 5498/1994
r.g.n.r., n. 856/1994 r.g. pretura nei confronti di Nelson Jessica
per il reato di cui all'art. 7-bis della legge 28 febbraio 1990, n.
39.
1. - Il 22 giugno 1994 alle ore 15,10, Jessica Nelson, cittadina
nigeriana, veniva arrestata da militari dell'Arma dei Carabinieri di
Azzate: il 24 giugno 1994 è stata presentata al pretore per
l'udienza di convalida e contestuale giudizio direttissimo, sulla
base dell'imputazione formulata dal pubblico ministero per il delitto
di cui all'art. 7-bis della legge 28 febbraio 1990, n. 39, introdotto
dal d.-l. 14 giugno 1993, n. 187, convertito in legge 12 agosto 1993.
L'arresto è stato convalidato; non è stata applicata alcuna misura
cautelare; l'imputata ha chiesto il giudizio abbreviato ed il
pubblico ministero vi ha consentito. Il giudizio in corso non può
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 7-bis della legge 28
febbraio 1990, n. 39; ritiene il pretore remittente che l'art. 7-bis
della legge 28 febbraio 1990, n. 39, si ponga in contrasto con la
Costituzione; e così pure l'intero art. 7 della stessa legge: non
solo perchè la norma sopra citata ha veste sanzionatoria rispetto a
statuizioni dell'art. 7, ma anche perchè in quest'ultimo si
disciplina complessivamente un'attività amministrativa generatrice
di provvedimenti oggetto di officioso esame di legittimità, ai sensi
dell'art. 5 della legge n. 2248/1865 allegato E, ogniqualvolta il
giudice penale - come in questo caso - sia chiamato ad applicare
l'art. 7-bis. L'art. 7-bis punisce con la pena della reclusione da
sei mesi a tre anni la condotta dello straniero che, dopo l'emissione
di un provvedimento di espulsione dal territorio italiano distrugga
il passaporto o documento equipollente per sottrarsi al provvedimento
di espulsione o che non si adoperi per ottenere il rilascio dei
documenti di viaggio.
2. - La formulazione della norma viola ad avviso del remittente,
il principio di tassatività, elevato a principio costituzionale
dall'art. 25, secondo comma, della Carta. Nella prima delle ipotesi
delittuose (distruzione di documento) il legislatore ha costruito un
reato commissivo a dolo specifico; la condotta materiale vi appare
sufficientemente descritta; può soltanto osservarsi come la prova
dell'elemento soggettivo risulti praticamente impossibile. Nella
ipotesi di "mancata attivazione", per contro, la formulazione della
fattispecie è tanto approssimativa da non consentire la
ricostruzione e classificazione del reato. Se si trattasse di un
reato permanente il soggetto attivo sarebbe in condizione di
rimuovere una situazione antigiuridica volontariamente instaurata e
mantenuta "adoperandosi" per ottenere il documento di viaggio: ma non
è dato comprendere dalla formulazione della norma quando si instauri
quel minimo di mantenimento della situazione offensiva necessario per
la sussistenza del reato: e ciò in quanto manca qualsiasi
coordinamento con l'art. 7 anche attraverso riferimenti temporali e
decorrenze precise, tali da consentire, sotto altro profilo, di
stabilire se l'adempimento del dovere di attivarsi sia soggetto a
termine perentorio o ordinatorio; se l'"adoperarsi" del soggetto
possa utilmente intervenire in qualsiasi momento; se via sia una
lesione perdurante dopo una scadenza precisa. Sembra però
ugualmente da escludere che ci si trovi di fronte ad un reato
(omissivo proprio) istantaneo (eventualmente - laddove si accetti
questa classificazione - con effetti permanenti): perchè si dovrebbe
individuare un momento iniziale qualificato nel quale si integra (ma
non si esaurisce) l'offesa: e questo dovrebbe essere - in difetto di
specifica indicazione nelle norme - il primo momento utile
all'extracomunitario per "adoperarsi": ma poichè il contenuto
semantico di questo termine non rinvia ad una realtà percepibile con
sufficiente certezza, quel momento tende a coincidere, logicamente e
temporalmente, con il momento stesso della notifica del decreto di
espulsione. Sicchè da subito l'extracomunitario sarebbe arrestabile,
ai sensi dell'art. 7-bis, secondo comma, qualora la sua prima e unica
attività dopo essere stato espulso non fosse quella di recarsi
presso l'autorità diplomatica o consolare per ottenere il documento
di viaggio. Così pure dovrebbe procedersi ad immediato arresto, ai
sensi della norma da ultimo citata, subito dopo la conclusione di un
processo nel quale l'extracomunitario fosse stato condannato per
violazione dell'art. 7-bis o dell'art. 7.12-sexies della legge n.
39/1990 con il beneficio della pena sospesa, se appena letto il
dispositivo non si dirigesse immediatamente al proprio consolato; ed
ancora si dovrebbe arrestare il soggetto scarcerato ed a suo tempo
colpito da provvedimento di espulsione non appena uscito
dall'istituto di custodia per fine pena; stessa sorte -
nell'indeterminatezza della fattispecie - dovrebbe avere
l'extracomunitario che ad esito dell'udienza di convalida nella quale
non fosse stata applicata alcuna misura cautelare (o una misura
diversa dalla custodia in carcere o dagli arresti domiciliari)
chiedesse un termine a difesa, con la volontà di partecipare al
processo e quindi di permanere nel territorio italiano fino alla
conclusione di questo (posto che l'art. 7.12-quinquies riguarda
altro ambito, in relazione all'art. 7.12- bis; e comunque anche
un'applicazione estesa della norma non copre attività complementari
inerenti la posizione processuale dell'espulso, del tipo colloqui con
il proprio difensore fuori dell'udienza: con conseguente ulteriore
ipotizzabile violazione dell'art. 24, primo comma, della
Costituzione). E gli esempi non finiscono qui posta la varietà delle
combinazioni che rimangono irrisolte dal difetto di tassatività
della fattispecie. La migliore riprova dell'insufficiente
determinatezza della fattispecie sta in due dati di esperienza
applicativa delle norme di cui si tratta: da un lato i destinatari
del precetto non appaiono in grado di conoscerne il contenuto: a
soggetti con scarsa conoscenza della lingua italiana scritta vengono
consegnati documenti prestampati contenenti espulsione ed
intimazione, eventualmente tradotti in una lingua europea loro
assegnata come presumibilmente conosciuta in base ad ascendenze
coloniali; con questo atto formale il funzionario pubblico ha "chiuso
la pratica" consegnando un soggetto ignaro del presidio sanzionatorio
al suo "mancato adoperarsi" alle cure della giustizia penale come
unica alternativa alla clandestinità. E dall'altro lato, la
violazione del principio di tassatività produce l'effetto tipico di
pregiudicare l'obbligatorietà dell'azione penale, posto che, al fine
di dare un minimo di effettività alle norme, nella prassi le procure
della Repubblica presso le preture tendono ad aggiungere alla
formulazione testuale elementi ulteriori (tipicamente il numero di
mesi trascorsi in Italia dallo straniero dopo l'espulsione) che
consentano un esercizio "ragionevole" dell'azione penale.
3. - Gli artt. 7 e 7-bis della legge n. 39/1990, violano l'art.
24, primo comma, in relazione all'art. 113, primo comma, della
Costituzione; infatti, quand'anche non si dovesse ritenere
sussistente il lamentato difetto di tassatività, nel concetto di
"mancato adoperarsi" di cui all'art. 7-bis - stante la sua
formulazione comunque estremamente generica - dovrebbe rientrare
qualsiasi comportamento attivamente finalizzato ad opporsi alle
determinazioni dell'autorità amministrativa: ricorrere in via
amministrativa o in via giurisdizionale amministrativa contro il
provvedimento di espulsione è comportamento diametralmente opposto
all'attivarsi per lasciare il territorio italiano e manifesta opposta
volontà; ed allora il normale esercizio del diritto di difesa, che
l'art. 24, primo comma della Costituzione garantisce a "tutti" senza
distinzione di cittadinanza; l'invocare la tutela dei propri
interessi legittimi nelle forme previste dalla legge: devono
ritenersi comportamenti che l'eventuale legittimità (successivamente
riconosciuta) del provvedimento di espulsione farebbe
retrospettivamente qualificare come penalmente rilevanti: il che pare
in deciso contrasto con le norme costituzionali citate. Si aggiunga
che l'art. 113 della Costituzione articola complessivamente il
diritto alla tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica
amministrazione in maniera tale da non lasciare alcuna zona d'ombra:
laddove dichiara ammessa "sempre" la tutela giurisdizionale contro
gli atti della p.a. (primo comma); vieta esclusioni o limitazioni di
tutela (secondo comma); demanda alla legge la disciplina strutturale
e funzionale dei relativi "organi di giurisdizione". Nell'art. 7,
settimo comma, per contro, si prevede che a seguito dell'intimazione
lo straniero debba abbandonare entro quindici giorni il territorio
dello Stato non potendo quindi sfruttare, come qualsiasi altro
soggetto, i termini più ampi previsti per i ricorsi amministrativi e
giurisdizionali amministrativi; si tratta di contrasto non
componibile a livello interpretativo, non essendo in alcun modo
verificabile la natura eventualmente derogatoria del citato settimo
comma. Se poi, come emerge dall'art. 7, undicesimo comma, si ammette
che il provvedimento di espulsione possa riguardare soggetto del
quale è ignota l'identità, si prevede l'emanazione di un
provvedimento amministrativo strutturalmente carente di un elemento
essenziale (il destinatario); con ciò dando per scontata la mancanza
del vaglio fondamentale di legittimità degli atti da compiersi da
parte della stessa amministrazione, presupposto per consentirne
l'esame eventuale da parte del giudice amministrativo.
4. - Gli artt. 7 e 7-bis della legge n. 39/1990, violano l'art.
24, terzo comma, della Costituzione; il cittadino extracomunitario
incorso in provvedimento di espulsione, se non abbiente (e questa è
la realtà nella quasi totalità dei casi concreti) non ha la
possibilità di farsi assistere nelle forme previste dalle leggi sul
gratuito patrocinio in controversie in cui possa far valere un
proprio diritto in Italia: qualsiasi sua iniziativa per ottenere
quanto garantito (a cittadini italiani e non) dalla citata norma
costituzionale ne svelerebbe la posizione irregolare; e soprattutto
costituirebbe - nei limiti in cui, poste le dubitative premesse in
punto di tassatività, è possibile dare senso alla norma -
comportamento contrario a quanto richiesto dall'art. 7-bis; e
comunque, ancora sotto il profilo del contrasto con l'art. 24, primo
comma, della Costituzione, deve osservarsi che esercitando in sede
giurisdizionale qualsiasi proprio fondato diritto, l'extracomunitario
si dovrebbe consapevolmente esporre ad indagine su un proprio
comportamento penalmente rilevante. Il sistema delineato dagli artt.
7 e 7-bis della legge n. 39/1990 è quindi tale da creare una
categoria di soggetti assolutamente privi di concreta possibilità di
tutela giurisdizionale dei propri diritti: con evidente contrasto con
le norme costituzionali da ultimo richiamate; che crea una categoria
di contraenti debolissimi, i quali mai potranno difendersi legalmente
dagli abusi di controparti consapevoli di questa condizione.
5. - Più volte la Corte costituzionale ha avuto occasione di
ripetere che l'esercizio della discrezionaltà del legislatore esula
dal giudizio di legittimità costituzionale: ma non si può ritenere
che il legislatore scegliendo di attribuire rilevanza penale a taluni
comportamenti possa spingersi sino a violare il principio
costituzionale della personalità della responsabilità penale di cui
all'art. 27, primo comma, della Costituzione anche nella sua veste di
altissima espressione del rifiuto di utilizzare l'individuo e le sue
libertà in maniera puramente strumentale. E qui ci si trova di
fronte ad un uso della sanzione penale del tutto confliggente con il
principio costituzionale, posto che se ne fa un succedaneo della
ordinaria attività amministrativa. Si dà cioè per acquisita
l'incapacità della pubblica amministrazione di portare ad esecuzione
i propri provvedimenti (di espulsione): e si fa della nuova figura
del "provvedimento amministrativo esecutivo ineseguibile" il
presupposto di un reato. Si sanzionano penalmente comportamenti
direttamente o indirettamente oppositivi del privato all'esecuzione
del provvedimento di espulsione: comportamenti che rispetto ad una
ordinata ed efficiente attività amministrativa dovrebbero risultare
comunque superabili. Sicchè la responsabilità penale sarà in
radice esclusa nel caso in cui l'amministrazione esegua
effettivamente (come dovrebbe essere naturale) i propri
provvedimenti; mentre vi potrà essere nei casi in cui
l'amministrazione sia incapace di portare ad esecuzione il
provvedimento di espulsione. E si verrà in questi casi a condannare
a pena detentiva un individuo per l'incapacità dell'amministrazione
di eseguire a tempo debito il proprio provvedimento di espulsione. La
conferma si trova nell'art. 7; in cui si prevede (ai commi quinto e
settimo) l'"accompagnamento alla frontiera", con intervento coattivo
effettivo dell'autorità amministrativa: ma anche (sempre nel settimo
comma) l'"esecuzione" dell'espulsione "mediante intimazione" ad
abbandonare il territorio dello Stato. Con evidente finzione di
attività amministrativa. La norma finisce con l'essere costruita
per consegnare alla giustizia penale "esemplarmente" gli stranieri
espulsi che certamente non lasceranno il territorio nazionale (senza
riuscire a vivere in clandestinità, privilegio riservato a chi può
contare su strutture di sostegno, magari criminali) perchè è del
tutto irragionevole pensare che essi si attiveranno in supplenza di
un'autorità amministrativa non attrezzata per rendere effettivi i
propri provvedimenti (anche attraverso il contatto diretto ed
istituzionale con quelle autorità diplomatiche e consolari alle
quali l'espulso, ignorandone spesso esistenza ed ubicazione, dovrebbe
senza ritardo dirigersi).
6. - Infine, se la Repubblica, in forza dell'art. 2 della
Costituzione, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,
non pare giustificato da esigenze di tutela della collettività nè
dalla cura di altro interesse costituzionalmente tutelato che ai
cittadini extracomunitari incorsi in provvedimenti di espulsione
venga offerta - dalle norme che si rimettono all'esame della Corte
costituzionale - come unica alternativa alla sanzione penale della
reclusione minima di sei mesi o all'effettivo ritorno in Paesi che la
divisione internazionale delle risorse e del lavoro ha reso luoghi in
cui è dubbia la possibilità di fisica sopravvivenza, la negazione
della propria identità e la rinuncia a qualsiasi diritto. Per
evitare di porre a repentaglio la propria vita; per evitare di essere
condannato a una pena detentiva, l'extracomunitario espulso
relativamente al quale la pubblica amministrazione italiana non sia
stata in grado di rendere effettivi i propri provvedimenti, rimarrà
in Italia senza la possibilità di identificarsi con un nome e senza
la possibilità di ottenere qualsiasi tutela giuridica, sanitaria,
sociale.
Il che pare eccedere il ragionevole esercizio della
discrezionalità del legislatore che la Costituzione consente - in
relazione alla diversa posizione dello straniero - nei termini
riconosciuti dalla Corte costituzionale (sentenze: n. 244/1974; n.
62/1994).

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che il giudizio in corso non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale degli artt. 7 e 7-bis della legge 28 febbraio 1990, n.
39, in relazione agli art. 2; 24, primo e terzo comma; 113, primo
comma; 25, secondo comma, e 27, primo comma, della Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti del presente processo alla
Corte costituzionale sospendendo il giudizio in corso;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
pubblico ministero, all'imputato, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e per la comunicazione della stessa al Presidente della
Camera dei deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.
Varese, addì 24 giugno 1994
Il pretore: BATTARINO

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