1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 21-4-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 219 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 1998
N. 219 Ordinanza emessa il 9 dicembre 1998 dal tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania sui ricorsi riuniti proposti da Sottile Sebastiano ed altri contro la Soprintendenza ai beni culturali ed ambientali di Catania ed altro. Edilizia e urbanistica - Regione siciliana - Divieto di nuove costruzioni all'interno dei boschi e delle fasce forestali ed entro una zona di rispetto di duecento metri dal limite esterno dei medesimi, con eccezionale possibilita' di deroga, da parte dei piani regolatori comunali, per una densita' territoriale massima di 0,30 mc/mq e previo parere favorevole della Soprintendenza ai beni culturali e ambientali territorialmente competente - Violazione dei principi stabiliti dalla legislazione statale in materia (legge n. 431/1985), costituenti principi di riforma economica e sociale e, in particolare, di quello relativo all'esclusione dal divieto di edificazione delle zone A e B dei Piani regolatori generali - Incidenza sul principio della liberta' di iniziativa economica privata e sul diritto di proprieta' - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 437/1991, 110/1994 e 529/1995. (Legge regione Sicilia, 6 aprile 1996, n. 16, art. 10, commi 1 e 2). (Cost., artt. 3, 41 e 42). (099C0372) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 21-4-1999)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi nn. 6067 e 6068
del 1997 r.g. proposti da Sottile Sebastiano e Battiato Maria
rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Galasso nel cui studio è
elettivamente domiciliato in Catania, via Crociferi n. 60;
Contro la soprintendenza ai beni culturali ed ambientali di
Catania, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Catania domiciliataria (quanto al ricorso n. 6067 del 1997);
Il comune di Mascali, in persona del sindaco pro-tempore
rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Tamburello nel cui studio
è elettivamente domiciliato in via Ventimiglia n. 145 (quanto al
ricorso n. 6068 del 1997); e con l'intervento (in relazione ad
entrambi i ricorsi) della Ravi costruzioni S.n.c. di Giuseppe Raciti
e Santo Villani, in persona del legale rappresentante pro-tempore
rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Trimboli, nel cui studio
è elettivamente docimiciliato in Catania, via V. Giuffrida n. 37,
per l'annullamento:
a) quanto al ricorso n. 6067 del 1997, della nota della
Soprintendenza del 3 ottobre 1997, n. 14311 di revoca del precedente
nulla osta del 3 giugno 1997, n. 2230/II, rilasciato ex art. 7 della
legge n. 1497 del 1939 per la edificazione di un complesso edilizio
in territorio del comune di Mascali, frazione di Fondachello;
b) quanto al ricorso n. 6068 del 1997, della nota sindacale del
13 ottobre 1997, n. 22389 con la quale il comune ha negato il
rilascio della concessione edilizia (prat. 5444) presentata dalla
parte ricorrente per la realizzazione di un complesso edilizio in
Mascali, frazione Fondachello;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del giorno 9 dicembre 1998 il relatore
consigliere Vincenzo Salamone;
Uditi per la parte ricorrente l'avv. Antonino Galasso, per la
Soprintendenza ai beni culturali l'avvocato dello Stato Angela
Palazzo, per il comune di Mascali l'avv. Giuseppe Tamburello e per la
soc. Ravi costruzioni l'avv. Salvatore Trimboli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
Con il gravame n. 6067 del 1997 si espone che la parte ricorrente
è proprietaria di un terreno sito nel comune di Mascali, frazione di
Fondachello, fg. 28 partt. 103, 309, 461 e 464, ricadente in ZTO B2
ed inserito nel tessuto urbano di detta frazione.
Per detta area il ricorrente ha presentato domanda di concessione
edilizia al comune di Mascali (prat. 5444), per la realizzazione di
un edificio, ed ha ottenuto i pareri favorevoli della Commissione
edilizia e della Soprintendenza ai beni culturali ed ambientali in
data 3 giugno 1997 con nota n. 2230/II.
Con la nota della Soprintendenza del 3 ottobre 1997, n. 14311 si è
proceduto alla revoca del precedente nulla osta del 3 giugno 1997, n.
2230/II, rilasciato ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939 per la
edificazione del complesso edilizio in questione, avendo verificato
che l'area sulla quale avrebbe dovuto sorgere il complesso edilizio
ricade nella fascia di rispetto boschiva ed inedificabile, ai sensi
dell'art. 10, comma 1 della l.r. n. 16 del 1996.
All'atto impugnato vengono mosse le seguenti censure:
1) violazione degli artt. 8 e ss. della legge reg. n. 10 del 1991
e difetto di giusto procedimento;
2) violazione dei principi in materia di autoannullamento e della
circolare 31 marzo 1992, n. 5000 e difetto di motivazione;
3) violazione di giudicato che si sarebbe formato sull'obbligo
di provvedere in ordine alla domanda di rilascio della concessione
edilizia;
4) falsa applicazione dell'art. 10 della legge regionale 6 aprile
1996, n. 16 e violazione dell'art. 15, lett. e) della legge regionale
12 giugno 1976, n. 78 sotto il profilo del travisamento, in quanto le
aree con le caratteristiche o con destinazione a ZZ.TT.OO. A e B
dovrebbero ritenersi sottratte alla applicazione del vincolo
predetto;
5) violazione degli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione in quanto
la normativa di cui agli artt. 4, e 10 della legge regionale 6 aprile
1996, n. 16, violerebbe precetti costituzionali, quali il principio
di uguaglianza ed il diritto di proprietà;
6) violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 10 della
legge regionale 6 aprile 1996, n. 16, errore sul presupposto ed
incompetenza, in quanto l'imposizione del vincolo presupporrebbe
l'inclusione dell'area negli elenchi che l'Amministrazione forestale
è tenuta a compilare ed in quanto l'area in questione non avrebbe le
caratteristiche per la qualificazione come boschiva.
Con il gravame n. 6068 del 1998 viene impugnata la nota sindacale
del 13 ottobre 1997, n. 22389 con la quale il comune ha negato il
rilascio della concessione edilizia (prat. 5444).
All'atto impugnato si muovono le seguenti censure:
1) violazione dell'art. 2 della legge reg. 31 maggio 1994, n.
17, in quanto in ipotesi di formazione del silenzio assenso sulla
richiesta di concessione edilizia il potere che residua
all'Ammnistrazione è quello dell'autoannullamento in presenza dei
relativi presupposti normativi;
2) elusione di giudicato che si sarebbe formato sull'obbligo di
provvedere in ordine alla domanda di rilascio della concessione
edilizia;
3) vizi derivati dalla revoca del nulla osta della
Soprintendenza, impugnato con il precedente gravame.
La Soprintendenza ai beni culturali di Catania, nel costituirsi in
giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame n. 6067 del 1997.
Il comune di Mascali, nel costituirsi in giudizio, ha chiesto il
rigetto del gravame n. 6068 del 1997.
La Ravi costruzioni S.n.c. è intervenuta nel giudizio spiegando
intervento adesivo ad entrambi i ricorsi. Alla pubblica udienza del
9 dicembre 1998 la causa è passata in decisione. Con sentenza
parziale deliberata alla camera di consiglio del 9 dicembre 1998 il
Collegio, previa riunione, ha rigettato i ricorsi di cui in epigrafe
con eccezione del motivo di censura che attiene al profilo di
incostituzionalità della normativa ed ha, quindi, disposto la
sospensione del giudizio per remissione alla Corte costituzionale,
con separata ordinanza, della questione di costituzionalità
relativa.
Il Collegio ha ritenuto, in particolare, che non meritano
accoglimento i primi tre motivi di censura del ricorso n. 6067 del
1997 con i quali rispettivamente si lamenta:
violazione degli artt. 8 e ss. della legge reg. n. 10 del 1991 e
difetto di giusto procedimento;
violazione dei principi in materia di autoannullamento e della
circolare 31 marzo 1992, n. 5000 e difetto di motivazione;
violazione di giudicato che si sarebbe formato sull'obbligo di
provvedere in ordine alla domanda di rilascio della concessione
edilizia.
Osserva il Collegio che la nota della Soprintendenza del 3 ottobre
1997, n. 14311, di revoca del precedente nulla osta del 3 giugno
1997, n. 2230/II, rilasciato ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939
per la edificazione di un complesso edilizio in territorio del comune
di Mascali, frazione di Fondachello, è stato adottato in condizioni
di urgenza a provvedere, al fine di impedire una modificazione
irreversibile del territorio, incompatibile con l'esigenza di tutela
dei beni ambientali. Le condizioni di urgenza esimono dal rispetto
delle norme sulla partecipazione al procedimento. La brevità del
lasso di tempo intercorrente dalla data di adozione dell'atto rimosso
in autotutela e la circostanza che non aveva ancora avuto inizio
l'attività edilizia, esimevano la Soprintendenza dal motivare in
ordine alla esistenza di un interesse pubblico all'esercizio
dell'autotutela; interesse pubblico prevalente, peraltro, in re ipsa
nella fattispecie in relazione all'esigenza di salvaguardia dei beni
ambientali. Nessuna violazione del giudicato si configura nella
fattispecie in quanto la sentenza di questo Tribunale amministrativo,
sez. int. 2, del 29 settembre 1995, n. 2233 riguarda la declaratoria
della illegittimità del silenzio rifiuto de comune di Mascali in
ordine al rilascio della concessione edilizia. Il giudicato sul
silenzio rifiuto non si riferisce, pertanto, alla procedura di
rilascio del nulla osta ambientale di competenza di Amministrazione
diversa da quella parte nel precedente giudizio e, comunque, non
pregiudica il potere legislativo di imporre vincoli generalizzati sul
territorio.
4) infondato è il quarto motivo di gravame con il quale si
lamenta falsa applicazione dell'art. 10 della legge regionale 6
aprile 1996, n. 16 e violazione dell'art. 15, lett. e) della legge
regionale 12 giugno 1976, n. 78, sotto il profilo del travisamento,
in quanto le aree con le caratteristiche o con destinazione a
ZZ.TT.OO. A e B dovrebbero ritenersi sottratte alla applicazione del
vincolo predetto. Il Collegio è dell'avviso che al divieto di
edificazione di cui all'art. 10, comma 1 della l.r. n. 16 del 1996
debba riconoscersi portata autnoma rispetto al vincolo di
inedificabilità previsto dall'art. 15 della l.r. 12 giugno 1976, n.
78; ciò in considerazione, sia della coincidenza solo parziale
dell'ambito di operatività delle norme, sia del carattere speciale
della disciplina contenuta nella legge n. 16 del 1996. Va rilevato,
inoltre, che le previsioni del citato art. 10 comprendono ed
assorbono integralmente l'ambito di efficacia precedentemente coperto
dalla lettera e) dell'art. 15 della l.r. n. 78/76 (ad accezione,
ovviamente, di quanto concerne la tutela dei parchi archeologici),
deve, pertanto, ritenersi che la sopravvenuta regolamentazione
dell'intera materia ha determinato effetti abrogativi rispetto alla
ricordata corrispondente parte della lettera e) dell'art. 15 della
l.r. n. 78/1976, anche se quest'ultima disposizione non è compresa
fra quelle espressamente abrogate dalla l.r. n. 16 del 1996 ed
elencatevi all'art. 86. In conseguenza di ciò, i divieti
edificatori posti dal citato art. 10 operano anche per le zone "A" e
"B" dei vigenti strumenti urbanistici interessati. Meritano,
pertanto, di essere condivise le conclusioni cui sono pervenuti
l'ufficio legislativo e legale della Presidenza della regione con
nota n. 5970 del 26 marzo 1997, l'Avvocatura distrettuale dello Stato
di Palermo con parere n. 30539 del 2 dicembre 1997 ed il Consiglio di
giustizia amministrativa con parere n. 144/1998 del 21 aprile 1998.
5) non merita accoglimento il sesto motivo di censura con il
quale si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5
e 10 della legge regionale 6 aprile 1996, n. 16, errore sul
presupposto ed incompetenza, in quanto l'imposizione del vincolo
presupporrebbe l'inclusione dell'area negli elenchi che
l'Amministrazione forestale è tenuta a compilare ed in quanto l'area
in questione non avrebbe le caratteristiche per la qualificazione
come boschiva.
La censura attiene all'esecutività delle prescrizioni di cui
all'art. 10 anzidetto, in assenza di esplicita disposizione analoga
a quella effettuata dell'art. 2, comma 3 della citata l.r. n.
15/1991, che ha reso "direttamente ed immediatamente efficaci anche
nei confronti dei privati" i vincoli di arretramento di cui all'art.
15, della l.r. n. 78/1976 con la prevalenza degli stessi "sulle
disposizioni degli strumenti urbanistici generali".
La parte ricorrente prospetta l'ipotesi che detta efficacia debba
farsi coincidere con la formazione dell'inventario forestale
regionale, previsto dall'art. 5 della citata l.r. n. 16/1996, ovvero,
in via subordinata, dall'approvazione del piano regolatore generale
contenente lo studio agricolo-forestale ex art. 3, comma 11 della
citata l.r. n. 15/1991, adeguato alle prescrizioni discendenti
dall'applicazione degli artt. 4 e 10 della medesima legge n. 16/1996
(nonostante detto art. 3 faccia riferimento alle "prescrizioni
dell'art. 15, lett. e), della legge regionale 12 giugno 1976, n.
78"). Al riguardo il Collegio ritiene che la ratio e la lettera
della disposizione normativa di cui ai commi 1 e 2 del già citato
art. 10 depongono univocamente nel senso di dover ritenere efficace
ope legis il vincolo di inedificabilità in esame, prevalendo quindi
sulle previsioni contenute negli strumenti urbanistici comunali
generali ed attuativi, analogamente a quanto disposto dal comma 3
dell'art. 2 della citata l.r. n. 15/1991 (secondo cui "le
disposizioni di cui all'art. 15, primo comma, lettere a), d) ed e)
della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78, devono intendersi
direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei
privati. Esse prevalgono, infatti, sulle disposizioni degli strumenti
urbanistici generali e dei regolamenti edilizi"). Il divieto
edificatorio, infatti, non è condizionato ad alcun adempimento
preliminare e l'eventuale deroga allo stesso divieto viene riferita
ai "piani regolatori dei comuni", siano essi esistenti che ancora da
approvare. La inedificabilità quindi, è operativa anche in assenza
di apposito provvedimento amministrativo di visualizzazione del
relativo vincolo su elaborati grafici del P.R.G., e ciò nonostante
che, a differenza di altri vincoli (cimiteriale, ferroviario,
stradale, dei parchi archeologici ecc.), per i quali risulta agevole
individuare le relative fasce di rispetto, richiede invece
un'apposita valutazione sulla effettiva natura delle aree boscate,
come definite dall'art. 4 della menzionata legge n. 16/1996, che
costituisce appunto il contenuto dello studio forestale del piano
regolatore generale prescritto dall'art. 3 della citata l.r. n.
15/1991. Detta valutazione - che in attesa dello studio forestale
potrebbe essere effettuata di volta in volta dall'Ispettorato
ripartimentale delle foreste o da professionista abilitato a
iniziativa dei privati - non avrebbe, quindi, effetto "costitutivo"
del vincolo boschivo, bensì "dichiarativo", in quanto assumerebbe
una funzione "ricognitoria" della presenza di aree boscate aventi le
caratteristiche di bosco, come definite dall'art. 4 della legge 16 in
argomento. Osserva purtuttavia il Collegio che, per gli strumenti
urbanisti (adottati o approvati) i cui studi agricolo-forestali
risultino redatti prima della entrata in vigore della più volte
citata l.r. n. 16/1996, si presenta sempre la necessità di un
riesame o di una semplice "verifica" degli stessi in ragione dei loro
contenuti, al fine di pervenire eventualmente all'adozione di
un'apposita variante al piano regolatore generale, e ciò, non tanto
per dare operatività ai vincoli di inedificabilità in argomento,
che agiscono, come già rilevato, ope legis, ma al fine di rendere
facilmente riconoscibili i limiti dello jus aedificandi ed in
relazione alla grave compromissione che si determina sul diritto di
proprietà. Detta variante, infatti, seppur non abbia i caratteri
tipici di quella "urbanistica", in quanto non connessa a scelte
discrezionali, attiene comunque alle funzioni del P.R.G., stante che,
ai sensi dell'art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, detto
piano deve necessariamente indicare i "vincoli" presenti nel
territorio comunale. Quanto alla presenza nell'area di proprietà
della parte ricorrente dei requisiti che rendono operativa la
applicazione del divieto di edificazione, osserva il Collegio che, da
adeguata istruttoria, è stato posto in rilievo come la stessa si
trovi nella fascia di rispetto di un'area boschiva impiantata a
seguito di intervento della publica amministrazione e che possiede
caratteristiche di superficie e di copertura ben maggiore di quelle
richieste dall'art. 4 della l.r. n. 16 del 1996. Alla medesima
funzione, meramente dichiarativa e non costitutiva, assolve la
formazione e l'aggiornamento dell'inventario forestale regionale
previsto dall'art. 5 della l.r. n. 16 del 1996; nessuna disposizione
del successivo art. 10, infatti, riconnette alla relativa redazione
la imposizione del vincolo.
6) con riguardo al quinto motivo di censura con il quale si
lamenta la violazione degli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione, in
quanto la normativa di cui agli artt. 4, e 10 della legge regionale 6
aprile 1996, n. 16, violerebbe precetti costituzionali quali il
principio di uguaglianza ed il diritto di proprietà, il Collegio,
ritenendo sussistere la rilevanza ai fini della decisione della
controversia e la non manifesta infondatezza, con la presente
ordinanza solleva incidente di costituzionalità, riservando alla
sentenza definitiva la pronuncia in ordine a spese ed onorari del
giudizio.
7) infondato in parte è il ricorso n. 6068 del 1997.
Non merita accoglimento il primo motivo di gravame, con il quale si
lamenta la violazione dell'art. 2 della l.r. 31 maggio 1994, n. 17,
in quanto in ipotesi di formazione del silenzio assenso sulla
richiesta di concessione edilizia il potere che residuerebbe
all'Amministrazione è quello dell'autoannullamento in presenza dei
relativi presupposti normativi; La censura muove dal presupposto
fattuale che antecedentemente all'adozione dell'atto impugnato si sia
formata la fattispecie del silenzio assenso sull'istanza di rilascio
della concessione edilizia. L'iter procedimentale per il rilascio
della concessione edilizia in questione è antecedente al mutamento
della destinazione urbanistica dell'area, avvenuto ope legis ai sensi
dell'art. 10 della legge regionale n. 16 del 1996, che ne ha
determinato l'inedificabilità assoluta. Ancora in data 16 luglio
1997 la parte ricorrente integrava la documentazione tecnica
necessaria al rilascio della concessione edilizia ed in data 1
settembre 1997 gli uffici tecnici del comune palesavano l'esistenza
di ragioni ostative al rilascio della concessione edilizia,
evidenziate e fatte proprie dalla Commissione edilizia in sede di
parere reso nelle sedute del 4 e 19 settembre 1997. Infine in data
14 ottobre 1997 il comune, con l'atto impugnato, denegava il rilascio
della concessione edilizia anche sulla scorta del diniego di nulla
osta della Soprintendenza oggetto del precedente gravame. Dalla
ricostruzione delle fasi procedimentali seguenti alla richiesta di
concessione edilizia è agevole desumere che nella fattispecie non si
è determinata la formazione della fattispecie di silenzio assenso,
ostandovi peraltro il difetto di un adempimento procedimentale
essenziale che incombeva alla parte ricorrente, quale la produzione
di perizia giurata di un tecnico attestante la conformità
urbanistica delle opere edilizie da realizzare.
8) infondato è il secondo motivo di censura con il quale si
lamenta la elusione di giudicato che si sarebbe formato sull'obbligo
di provvedere in ordine alla domanda di rilascio della concessione
edilizia.
Si deduce la elusione del giudicato, in reone alla sentenza di
questo T.A.R. n. 2233/95, sez. 2, con cui è stato dichiarato
illegittimo il silenzio rifiuto formatosi su precedente istanza di
concessione edilizia; ritengono, in particolare, i ricorrenti che nei
loro confronti non può trovare applicazione la l.r. n. 16/1996, che
impone il vincolo di inedificabilità nelle zone di rispetto delle
fasce forestali, dovendosi avere riferimento alla disciplina
antecedente all'entrata in vigore della legge in questione, per
effetto della suddetta sentenza.
Nel caso, però, non si configura elusione del giudicato in quanto,
in primo luogo la sentenza n. 2233/95 non risulta notificata al
comune; conseguentemente essa è passata in giudicato un anno e
quarantacinque giorni dopo la data della sua pubblicazione (29
settembre 1995), e cioè ben oltre la data di entrata in vigore della
l.r. n. 16/1996 (12 aprile 96). Le disposizioni della suddetta legge,
pertanto, trovano applicazione anche nel caso in specie.
Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale il momento
rilevante ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile
all'istanza di concessione è quello della notificazione della
pronuncia di annullamento del silenzio rifiuto o del diniego (tra le
tante, espressamente, la stessa adunanza plenaria del Consiglio di
Stato 8 gennaio 1986, n. 1, Cons. Stato IV, 14 gennaio 1997, n. 5;
T.A.R. Catania, sez. 2, 8 marzo 1997, n. 381).
In ogni caso giova precisare che non può essere opposta
all'interessato la diversa e deteriore disciplina urbanistica
sopravvenuta alla notificazione della sentenza di annullamento del
diniego (o del silenzio rifiuto), allorchè la stessa consegue alle
variazioni derivanti da atti che rientrano nella disponibilità del
comune (P.R.G. e regolamento edilizio, piani particolareggiati,
localizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, ecc.); e
non anche alle variazioni conseguenti all'entrata in vigore di nuove
disposizioni di legge e, in genere, ad atti che esulano dalla
competenza e disponibilità del comune (come nel caso della l.r. n.
16/1996). Soltanto nel primo caso, infatti, la notificazione al
comune della sentenza con cui si annulla il diniego (o il silenzio
rigetto), può assumere valore inibitorio dell'emanazione di
eventuali atti capaci di vanificare le aspettative degli interessati.
È questa la ratio di tutte le decisioni in materia; significativa
è in proposito la pronuncia del Consiglio di Stato, adunanza
plenaria n. 1 del 1986, sulla quale in sostanza si fondano tutte le
successive pronunce, in cui si rileva espressamente che "... riguardo
a tutti i riferimenti normativi diversi dalla disciplina urbanistica
.... appare pacificamente accolto il principio che le disposizioni
sopravvenute dopo la richiesta di concessione non possono essere
ignorate nè eluse nel momento in cui l'autorità si accinge a
provvedere in concreto. Ciò si dice, ad esempio, delle prescrizioni
sanitarie, di quelle antisismiche, dei vincoli a tutela delle
bellezze naturali e dei beni d'interesse storico o artistico, e via
dicendo. In tutti questi casi non pare dubbio che si debba tenere
conto della disciplina sopravvenuta ..." "(Sent. cit., punto 5); ed
ancora, occupandosi del "temperamento spesso apportato dalla
giurisprudenza al principio recepito da questo Collegio ...
temperamento grazie al quale si dice che restano inopponibili
all'interessato le variazioni dello strumento urbanistico
sopravvenute dopo la notificazione della sentenza di accoglimento del
ricorso contro il diniego o contro il silenzio rifiuto ...", il
Consiglio ha rilevato che "questo temperamento può essere
confermato, con la seguente precisazione: che la notificazione della
sentenza deve intendersi fatta non solo e non tanto al sindaco quale
titolare del potere di rilasciare concessioni edilizie in attuazione
degli strumenti urbanistici, quanto al sindaco anche quale capo e
legale rappresentante dell'amministrazione comunale, titolare,
quest'ultima, dell'iniziativa in materia di pianificazione
urbanistica. Alla notifica ... della sentenza si può riconoscere, in
tale ipotesi, il valore ed il significato implicito di diffida a non
operare, ove ne abbia ancora la competenza, variazioni allo strumento
urbanistico, che si riflettano sulla situazione così come definita
al momento della sentenza" (pronuncia cit., punto 8). Tale principio
è stato, poi confermato e ribadito da tutta la successiva
giurisprudenza, secondo cui "non sono opponibili all'interessato le
variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute dopo la
notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso contro il
precedente atto o comportamento negativo" (Cons. Stato, IV, 14
gennaio 1997, n. 5).
Nel caso in specie la variazione che ha comportato
l'inedificabilità del suolo, non soltanto è intervenuta prima del
passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento del ricorso
contro il precedente comportamento negativo, ma consegue a
disposizioni di legge e non ad eventuali modifiche dello strumento
urbanistico poste in essere dal comune.
9) sono ugualmente infondate le censure con le quali si
denunciano vizi derivati dalla revoca del nulla osta della
Soprintendenza, impugnato con il precedente gravame, con l'eccezione
della censura con la quale si lamenta la incostituzionalità
dell'art. 10 della l.r. n. 16 del 1997 ed in relazione alla quale con
la presente ordinanza si solleva l'incidente di costituzionalità.
D i r i t t o
Con riguardo al quinto motivo di censura del ricorso n. 6067 del
1997 (e dedotto in via derivata con il ricorso n. 6068 del 1997) con
il quale si lamenta la violazione degli artt. 3, 41 e 42 della
Costituzione, in quanto la normativa di cui agli artt. 4, e 10 della
legge regionale 6 aprile 1996, n. 16 violerebbe precetti
costituzionali, quali il principio di uguaglianza ed il diritto di
proprietà, il Collegio, ritiene sussistere la rilevanza ai fini
della decisione della controversia (essendo stati rigettati gli altri
autonomi motivi con coeva sentenza parziale) e la non manifesta
infondatezza, e solleva incidente di costituzionalità.
La legge regionale siciliana 6 aprile 1996, n. 16 contiene norme
sul "riordino della legislazione in materia forestale e di tutela
della vegetazione). Al titolo 1 la predetta legge contiene norme
sulla forestazione ed all'art. 1 dispone che "la regione promuove la
valorizzazione delle risorse del settore agro-silvo-pastorale, il
miglioramento delle condizioni di vita delle popolazioni di montagna,
l'incremento della superficie boscata, della selvicoltura e delle
attività connesse a questa, la prevenzione delle cause di dissesto
idrogeologico, la tutela degli ambienti naturali, la ricostituzione e
il miglioramento della copertura vegetale dei terreni marginali, la
fruizione sociale dei boschi anche a fini ricreativi".
All'art. 3 la legge regionale predetta dispone che "per quanto non
diversamente disposto, si applicano, nel territorio della regione, le
norme del regio d.-l. 30 dicembre 1923, n. 3267 e successive
modifiche ed integrazioni e le successive leggi statali rignardanti
la materia forestale".
L'art. 4 contiene la definizione di bosco per cui "si definisce
bosco a tutti gli effetti di legge una superficie di terreno di
estensione non inferiore a 5.000 mq in cui sono presenti piante
forestali, arboree e/o arbustive, destinate a formazioni stabili, in
qualsiasi stadio di sviluppo, che determinano una copertura del suolo
non inferiore al 50 per cento. Si considerano altresì boschi,
semprehè di dimensioni non inferiori a quelle di cui al comma 1, le
formazioni rupestri e ripariali, la bassa ed alta macchia
mediterranea, nonchè i castagneti anche da frutto e le fasce
forestali di larghezza media non inferiore a 25 metri. Non si
considerano in ogni caso boschi i giardini pubblici e i parchi
urbani, i giardini e i parchi privati, le colture specializzate a
rapido accrescimento per la produzione del legno, anche se costituite
da specie forestali, nonchè gli impianti destinati prevalentemente
alla produzione del frutto". L'art. 10 definisce le attività
edilizie consentite nelle zone boschive e prescrive:
"1) sono vietate nuove costruzioni all'interno dei boschi e delle
fasce forestali ed entro una zona di rispetto di duecento metri dal
limite esterno dei medesimi.
2) in deroga a quanto disposto dal comma 1, i piani regolatori
dei comuni possono prevedere l'inserimento di nuove costruzioni nelle
zone di rispetto dei boschi e delle fasce forestali per una densità
edilizia territoriale massima di 0,30 mc/mq. Il comparto territoriale
di riferimento per il calcolo di tale densità è costituito
esclusivamente dalla zona di rispetto;
3) la deroga di cui al comma 2 è subordinata al parere
favorevole della Sovrintendenza ai beni culturali e ambientali
competente per territorio, sentito altresì il Comitato
tecnico-amministrativo dell'AFDRS per i profili attinenti alla
qualità del bosco e alla difesa idrogeologica;
4) i pareri della Sovrintendenza, di cui al comma 3, sono
espressi in base a direttive formulate dall'assessore regionale per i
beni culturali ed ambientali e per la pubblica istruzione, sentito il
Consiglio regionale per i beni culturali e ambientali;
5) all'intemo dei parchi naturali la deroga al divieto di
costruzione nelle zone di rispetto dei boschi e delle fasce forestali
resta consentita nei soli limiti e con le procedure di cui all'art.
25 della legge regionale 9 agosto 1988, n. 14.
6) all'interno delle riserve naturali non è consentita la deroga
al divieto di cui al comma 1;
7) il divieto di cui al comma 1 non opera per la costruzione di
infrastrutture necessarie allo svolgimento delle attività proprie
dell'Amministrazione forestale;
8) in deroga al divieto di cui al comma 1 nei terreni
artificialmente rimboschiti e nelle relative zone di rispetto resta
salva la facoltà di edificare nei limiti previsti dalla normativa
vigente per le zone territoriali omogenee agricole;
9) con riferimento ai boschi compresi entro i perimetri dei
parchi suburbani ed alle relative fasce di rispetto, ferma restando
la soggezione a vincolo paesaggistico, ai sensi della legge 8 agosto
1985, n. 431, non si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 2.
L'edificazione all'interno di tali boschi è tuttavia consentita solo
per le costruzioni finalizzate alla fruizione pubblica del parco;
10) le zone di rispetto di cui al comma 1 sono in ogni caso
sottoposte di diritto al vincolo paesaggistico ai sensi della legge
29 giugno 1939, n. 1497".
Il vincolo di immodificabilità assoluta per i terreni boschivi
(introdotto antecedentemente con l'art. 15, lett. e), della l.r. n.
78 del 1976) è proprio della legislazione regionale siciliana,
mentre, come è noto, in ambito nazionale vige il vincolo imposto
dalla legge n. 431 del 1985, che pone l'onere del preventivo nulla
osta ex legge n. 1497 del 1939. Ebbene, anche l'art. 1 della legge n.
431 del 1985, prevede espressamente che "il vincolo .... non si
applica alle zone A e B". Giova precisare che le zone A e B (sia
nella normativa regionale, che in quella nazionale) sono esenti, non
solo dai vincoli derivanti dalle zone di rispetto dei boschi, ma da
qualunque vincolo derivante da zone di rispetto dal mare, da laghi e
fiumi, da aree archeologiche, ecc., nessuno escluso. In altri
termini, nessuna norma (nazionale o regionale) ha mai previsto
vincoli naturalistico-ambientali che comportino la inedificabilità
assoluta con riguardo alle zone A e B, nei cui confronti - viceversa
- sono possibili vincoli storici, artistici, ecc.
Riguardo alla ratio dell'esclusione dal vincolo nelle Z.T.O. A e B,
la giurisprudenza ha chiarito che il legislatore ha inteso non
compromettere le utilizzazioni edilizie ed urbanistiche da tempo
consolidatesi nei centri edificati (cfr. C.d.S. VI 19 maggio 1994, n.
794).
La giurisprudenza costituzionale, sin dalla nota sentenza n. 5 del
1980, ha chiarito che lo jus aedificandi è insito nel diritto di
proprietà; e ciò, vale tanto più per le aree ricadenti nelle zone
A e B del territorio comunale, atteso che rispetto ad esse si è già
creata una rilevante aspettativa da parte dei proprietari circa le
potenzialità edificatorie dei propri terreni.
A conferma di ciò e della rilevata ratio, in forza della quale le
zone A e B sono escluse dai vincoli ex l.r. n. 78/1976 e legge n.
431/1985, la giurisprudenza ha già chiarito che l'esclusione da
vincoli delle zone A e B non determina disparità di trattamento fra
i cittadini delle varie zone, "giacchè essa tiene conto di
un'oggettiva diversità di situazioni" (cfr. C.G.A. 5 maggio 1993, n.
158).
Al contempo si è precisato che, in forza della propria competenza
esclusiva ex art. 14 dello statuto, la regione siciliana può dettare
deroghe rispetto alle leggi Statali, semprechè tale diversità non
sia arbitraria o irrazionale, ma risponda alla necessità di
adattamento della disciplina generale alle particolari esigenze
locali" (cfr. T.A.R. Palermo II, 21 luglio 1994, n. 809).
Ciò posto si osserva che la Corte costituzionale ha precisato che
le disposizioni della legge n. 431/1985 costituiscono disciplina
qualificabile come norme fondamentali di riforma economico-sociale,
pertanto ha dichiarato illegittime quelle disposizioni delle regioni,
anche a statuto sociale, che si discostavano ingiustificatamente
dalle disposizioni nazionali, e ciò sia quando esse erano dirette in
senso ampliativo (cfr. Corte costituzionale 31 marzo 1994, n. 110 e
9 dicembre 1991, n. 437), sia - per lidentità di ratio - quando la
normativa regionale si dirigeva in senso restrittivo rispetto a
quella nazionale, incidendo e comprimendo ingiustificatamente ed
irrazionalmente il diritto di proprietà privata (Corte
costituzionale 29 dicembre 1995, n. 529).
In altri termini: il diritto di proprietà (costituzionalmente
garantito ed implicante anche lo jus aedificandi) può ben essere
degradato dal legislatore mediante espropriazioni e/o apposizione di
vincoli espropriativi o generalizzati, ma in tutti i casi la
compressione del diritto di proprietà deve rispondere ad un
interesse pubblico chiaro ed evidente (cfr. T.A.R. Lazio I, 20
dicembre 1986, n. 2317) o, come si esprime testualmente l'art. 42,
comma 3, della Costituzione, "per motivi di interesse generale"; ma
nel caso delle zone A e B non vi può essere alcun interesse pubblico
a comprimere il diritto di proprietà, fino ad escludere lo stesso
jus aedificandi per tutelare un interesse paesaggistico o
naturalistico in pieno abitato (e peraltro senza nemmeno la
mediazione del potere di valutazione degli organi preposti alla
salvaguardia dei vincoli paesaggistici); al che si aggiunge la palese
disparità di trattamento con il resto del territorio nazionale e con
i proprietari di aree ricadenti sempre in zone A e B, ma limitrofi
non a boschi, bensì a laghi, fiumi, mare, ecc.
Le Z.T.O. A e B (così come definite nel d.m. n. 1444/1968) sono,
infatti, zone già fortemente urbanizzate ed antropizzate, pertanto,
l'imposizione di un vincolo di immodificabilità assoluta su aree di
tal fatta sarebbe del tutto illogico, poichè non ha senso impedire
di edificare (entro certi limiti compatibili con la vicinanza ad
un'area vincolata) in un area già edificata.
Dal che l'illegittimità costituzionale di un sacrificio imposto
alla proprietà privata senza che vi sia alcun interesse pubblico a
giustificarlo.
In questa ottica giova evidenziare i deleteri effetti della
predetta normativa, dato che nella fattispecie la zona di rispetto
verrebbe a ricomprendere ampie aree degli abitati di tanti comuni
delle pendici dell'Etna, dei Nebrodi, delle Madonie, dei Peloritani,
degli Iblei (si vedano, ad esempio, le situazioni dei comuni di
Floresta, Ucria, S. Domenica Vittoria sui Nebrodi, di Milo, S. Alfio,
Nicolosi sull'Etna) i cui centri urbani sono da sempre limitrofi a
boschi.
Una rigorosa applicazione della predetta normativa determinerebbe
un grave pregiudizio a questi (come ad altri) centri urbani, poichè
ad ogni edificio demolito non potrà mai più essere sostituito un
altro (casa o chiesa o caserma o municipio od ospedale ecc.), per la
sussistenza del vincolo di inedificabilità che non consentirebbe mai
di garantire la sopravvivenza del centro urbano, che inevitabilmente
verrebbe via via diradato ed eliminato.
La conclusione non cambia neppure se in sede di nuovo strumento
urbanistico si consentisse l'edificabilità con l'indice dello 0,30
mc/mq (art. 10, comma 2); sia perchè questa scelta è frutto di un
potere discrezionale e non un obbligo dell'Amministrazione, sia
perchè con un tale indice (estremamente ridotto) non si potrebbe
certamente garanti re la sopravvivenza dell'abitato i cui indici di
cubatura siano attualmente di gran lunga maggiori.
In questi comuni l'applicazione della normativa di cui all'art. 10
della l.r. n. 16 del 1996 comporterebbe un grave degrado ed un
pregiudizio allo sviluppo di antichi agglomerati urbani, e
l'impossibilità di realizzare anche solo opere pubbliche all'interno
dell'abitato esistente che dovranno, pertanto, essere realizzati
all'esterno dell'abitato.
Sussistono, pertanto, i presupposti per ritenere la non manifesta
infondatezza di illegittimità costituzionale di una normativa che,
contrariamente a quanto avviene in tutto il resto del territorio
nazionale e a quanto è previsto per tutti gli altri vincoli, ha la
potenzialità per determinare il degrado dei centri abitati per la
tutela aree boschive (spesso di formazione successiva), garantita
già dall'ordinamento con misure limitative dello jus aedificandi
meno penalizzanti e, certamente, più compatibili nel bilanciamento
di interessi di pari valenza costituzionale.
Tali preoccupazioni, peraltro, sono state pienamente condivise
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo con il parere n.
30539 del 2 dicembre 1997 e dall'Assessorato territorio ed ambiente,
il quale, con la nota 26 febbraio 1998, n. 65, ha aggiunto ulteriori
gravi e rilevanti considerazioni, che conducono anch'esse, per altre
vie, all'incostituzionalità delle norme predette.
Se lo scopo della norma è quello di creare una ampia fascia di
rispetto come argine alle nuove ipotesi edificatorie degli strumenti
urbanistici, tale scopo è adattabile alle zone di espansione
dell'abitato e non già a quelle già edificate, quali sono le zone A
e B, dato che nessun apprezzabile vantaggio alla tutela dei boschi
può infatti comportare l'inedificabilità di ambiti urbani
storicamente edificati.
Il Collegio, pertanto, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, ritiene rilevante e non manifestamente infondata, nei
termini di cui in motivazione, la questione di costituzionalità
dell'art. 10, commi 1 e 2, della legge regionale siciliana 6 aprile
1996, n. 16 per violazione degli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione
nella parte in cui trova applicazione anche alle zone A e B (o con
caratteristiche equiparabili) dei piani regolatori generali.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, nei termini di
cui in motivazione, la questione di costituzionalità dell'art. 10,
commi 1 e 2, della legge regionale siciliana 6 aprile 1996, n. 16,
per violazione degli artt. 3, 41 e 42 della Costituzione nella parte
in cui trova applicazione anche alle zone A e B (o con
caratteristiche equiparabili) dei piani regolatori generali.
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata al Presidente della
regione siciliana e comunicata al Presidente dell'Assemblea regionale
siciliana.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio del giorno 9
dicembre 1998.
Il presidente: Delfa
L'estensore: Salamone
99C0372