1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 5-12-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 269 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 settembre 2012
Ordinanza del 10 settembre 2012 emessa dalla Corte di cassazione - sezioni unite penali nel procedimento penale a carico di L. M.. Processo penale - Misure cautelari personali - Criteri di scelta delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti commessi al fine di agevolare l'attivita' delle associazioni previste dall'art. 416-bis cod. pen., salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure - Ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi ai delitti aggravati ai sensi dell'art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991 a quelli concernenti i delitti di mafia - Irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati - Violazione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Violazione del principio di non colpevolezza. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella legge 23 aprile 2009, n. 38. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (012C0464) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 5-12-2012)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da L.
M., nato ad Alcamo il 24/10/1977 avverso l'ordinanza del 14/10/2011
del Tribunale di Palermo.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Vincenzo Romis;
Udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale
Massimo Fedeli, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
Uditi i difensori, avv. Giuliano Dominici e avv. Fabio Calderone,
i quali hanno concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso.

Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di Palermo, in funzione di giudice dell'appello
cautelare, accoglieva, con provvedimento del 14 ottobre 2011 - dep.
il 2 novembre successivo - l'impugnazione proposta dal pubblico
ministero avverso l'ordinanza del 26 settembre 2011, con la quale il
Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale aveva
applicato la misura cautelare degli arresti domiciliari, in luogo di
quella della custodia carceraria inizialmente disposta, nei confronti
di L. M., condannato in esito a giudizio abbreviato per il reato di
favoreggiamento personale aggravato dalla circostanza di cui all'art.
7 del d.l. n. 152 del 1991, così riqualificata l'originaria
imputazione di partecipazione ad un'associazione di tipo mafioso.
Il Tribunale, dopo aver rilevato che anche per i reati aggravati
secondo la previsione di cui all'art. 7 del citato decreto opera la
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere, ai
sensi dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., concludeva nel senso
che detta misura non poteva essere sostituita, in corso di
esecuzione, con altra meno afflittiva.
2. Avverso detta ordinanza ricorre per cassazione, per mezzo del
difensore, il L., deducendo violazione di legge e difetto di
motivazione con argomentazioni che possono così sintetizzarsi: a) la
sentenza di condanna ha riqualificato il fatto, evidenziando
l'assenza di significativi contatti del L. con la consorteria
mafiosa; b) la recente giurisprudenza costituzionale ha individuato,
nelle presunzioni di adeguatezza, aspetti della disciplina
processuale contrastanti con il principio di uguaglianza, ove non
rispondano a "dati di esperienza generalizzati"; c) la presunzione di
adeguatezza, nel caso di specie, sarebbe irragionevole, stante
l'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata di tipo
mafioso; d) l'ordinanza impugnata non avrebbe valutato le deduzioni
difensive circa la prospettata insussistenza dei presupposti per
l'adozione di misure cautelari.
Con atto successivo, il ricorrente, per mezzo di altro difensore,
ha depositato motivi nuovi con i quali, richiamato il contrasto
giurisprudenziale in materia e dedotta la necessità di una
rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, ha sottolineato il
carattere eccezionale della disposizione contenuta nell'art. 275,
comma 3, cod. proc. pen. e, dunque, l'impossibilità di farne oggetto
di interpretazione estensiva e di applicazione analogica per regolare
anche le ipotesi diverse da quella della primigenia applicazione
della misura e quindi le vicende successive del regime cautelare.
3. La Seconda Sezione penale, cui il ricorso era stato assegnato
in relazione ai criteri tabellari, con ordinanza n. 7586 del 14
febbraio 2012, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, rilevando
un contrasto circa l'esistenza o meno di un automatismo legale in
riferimento anche al perdurare della presunzione legale di
pericolosità in ordine ai delitti di matrice mafiosa,
Con decreto del 29 febbraio 2012, il Primo Presidente ha disposto
la restituzione del procedimento alla Seconda Sezione Penale per una
nuova valutazione circa la sussistenza e attualità del denunciato
contrasto, alla luce del principio di diritto affermato dalle Sezioni
Unite di questa Corte, n. 27919 del 31/03/2011, Ambrogio, secondo cui
«anche nel momento della sostituzione della misura cautelare giocano
le presunzioni» di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen.; «una
diversa soluzione, evidentemente, renderebbe del tutto irrazionale il
sistema».
In merito a detto decreto presidenziale la difesa del ricorrente
ha depositato note, osservando, tra l'altro, che, a suo avviso, la
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere
potrebbe trovare giustificazione soltanto nei casi di condotte di
appartenenza ad associazioni di tipo mafioso e non anche nei casi di
addebiti qualificati dalla circostanza aggravante di cui al citato
art. 7: ha chiesto quindi la rimessione della questione alla Corte
Costituzionale.
Con ordinanza del 18 aprile 2012, dep. l'11 maggio successivo, la
Seconda Sezione Penale, pur dopo il decreto del Primo Presidente di
restituzione del procedimento - di cui sopra si è detto - ha
nuovamente rimesso il ricorso del Lipari alle Sezioni Unite,
rilevando che, alla luce della recente giurisprudenza costituzionale
sull'art. 275, terzo comma, cod. proc. pen., il momento genetico di
applicazione della misura cautelare e le vicende successive del
titolo dovrebbero essere autonomamente considerati in riferimento
alla ragione che giustifica la deroga alla disciplina ordinaria
prevista per i procedimenti di mafia. La massima di esperienza,
secondo cui il vincolo di appartenenza a un sodalizio criminoso può
essere interrotto soltanto dalla misura cautelare della custodia in
carcere, sarebbe altamente persuasiva in riferimento al momento
applicativo, non così relativamente al periodo successivo, proprio
perchè il vincolo associativo sarebbe stato nel frattempo
contrastato dall'applicazione della misura. La parificazione dei due
momenti ai fini della presunzione legale di adeguatezza non
risulterebbe allora giustificata secondo il criterio della
ragionevolezza. Peraltro, non sembrerebbe ragionevole l'estensione di
questo trattamento derogatorio, dagli addebiti cautelari di
appartenenza ad associazioni di tipo mafioso, agli addebiti per
qualsivoglia delitto che sia soltanto aggravato dall'uso del metodo
mafioso o dalla finalità di agevolazione di un'associazione mafiosa,
secondo la previsione di cui all'art. 7 della legge n. 203 del 1991,
perchè in tali ultime ipotesi non sarebbe ravvisabile la necessità
di recidere un vincolo nemmeno contestato.
4. Con decreto del 14 maggio 2012, il Primo Presidente ha
assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando l'odierna udienza
per la trattazione in camera di consiglio.
5. In data 3 luglio 2012 sono state depositate ulteriori note
difensive da uno dei difensori, con le quali sono state richiamate
tutte le precedenti argomentazioni svolte con il ricorso e con i
motivi nuovi, ed è stato inoltre evidenziato quanto segue: a) con la
recente sentenza n. 110 del 2012, la Corte Costituzionale ha
sottolineato che le precedenti declaratorie di incostituzionalità
concernenti l'art. 275, comma 3, del codice di rito, non possono
estendersi alle altre fattispecie criminose ivi disciplinate e che la
lettera della norma impugnata - il cui significato non può essere
valicato neppure per mezzo dell'interpretazione costituzionalmente
conforme - non consente in via interpretativa di conseguire l'effetto
che solo una pronuncia di illegittimità costituzionale può
produrre: in proposito, il difensore ha pertanto richiamato la
questione di legittimità costituzionale della normativa di
riferimento quale già prospettata con le precedenti note; b) la
imputazione originariamente elevata a carico del L. è stata poi
derubricata in favoreggiamento personale aggravato dall'art. 7 del
d.l. n. 152 del 1991, con conseguente riconosciuta estraneità del L.
stesso alla compagine associativa mafiosa: vengono quindi riprese le
argomentazioni della Corte Costituzionale circa le presunzioni
assolute e si osserva che, quanto al L., la presunzione di
adeguatezza della più grave misura cautelare rimarrebbe collegata
all'aggravante ritenuta in sentenza; c) nel ritenere giustificato il
regime derogatorio in rapporto ai delitti di mafia, la Corte
Costituzionale ha in particolare valorizzato l'appartenenza del
soggetto ad associazioni mafiose, situazione non riscontrabile nel
caso del L. in conseguenza della derubricazione del reato; d) nel
corso della vicenda cautelare andrebbe sempre verificata ed
assicurata la conformità della misura ai principi di adeguatezza e
proporzionalità, potendo il giudice disporre, nel prosieguo, di
elementi di valutazione delle esigenze cautelari diversi da quelli
presenti al momento dell'applicazione della misura restrittiva: ed in
proposito si sostiene che, diversamente opinando, ci si porrebbe in
contrasto con i principi affermati dalla Corte Costituzionale nelle
numerose sentenze in materia nonchè con l'indirizzo di fondo della
stessa sentenza Ambrogio delle Sezioni Unite. A conclusione delle
note quali appena illustrate, il difensore ha ribadito la richiesta
principale di accoglimento del ricorso e, in subordine, ha chiesto
che venga sollevata questione di legittimità costituzionale della
normativa di riferimento - artt. 275, comma 3, e 299, comma 2, cod.
proc. pen. - sotto i seguenti profili: 1) nella parte in cui è
prevista l'obbligatorietà della custodia in carcere per ogni delitto
aggravato dal citato art. 7 ovvero, in più stretta relazione al caso
di specie, «commesso al fine di agevolare l'attività delle
associazioni previste dall'art. 416-bis cod. pen.»; 2) nella parte in
cui non prevede che l'obbligatorietà della misura della custodia in
carcere operi soltanto in occasione del provvedimento genetico, e non
quando siano invece successivamente acquisiti elementi specifici dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure.

Considerato in diritto

1. Il tema di indagine e di decisione sul quale le Sezioni Unite
sono state chiamate a pronunciarsi consiste nello stabilire «se la
presunzione di adeguatezza della custodia in carcere ex art. 275,
comma 3, cod. proc. pen. operi solo in occasione dell'adozione del
provvedimento genetico della misura coercitiva o riguardi anche le
vicende successive che attengono alla permanenza delle esigenze
cautelari» (nella concreta fattispecie relativa a reato aggravato ai
sensi dell'art. 7 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. dalla legge
12 luglio 1991, n. 203).
Pertanto, i riferimenti normativi di carattere procedurale sui
quali bisogna focalizzare l'attenzione in questa sede sono gli artt.
275, comma 3, e 299, comma 2, cod. proc. pen., disposizione,
quest'ultima, in cui risulta espressamente richiamato lo stesso art.
275, comma 3.
2. L'art. 275 cod. proc. pen. indica i criteri cui il giudice
deve attenersi per individuare la misura da ritenersi idonea in
relazione alla natura ed al grado delle esigenze cautelari da
soddisfare nel caso concreto; nel comma 3 dello stesso articolo è
però stabilita una presunzione assoluta di adeguatezza della sola
misura della custodia in carcere per i delitti ivi elencati, «salvo
che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono
esigenze cautelari» dunque, per tali delitti, è obbligatoria la più
afflittiva delle misure cautelari, purchè sussistano esigenze
cautelari, a nulla rilevando la natura ed il grado delle stesse.
Il comma 2 dell'art. 299 cod. proc. pen. è così formulato:
«Salvo quanto previsto dall'art. 275, comma 3, quando le esigenze
cautelari risultano attenuate ovvero la misura applicata non appare
più proporzionata all'entità del fatto o alla sanzione che si
ritiene possa essere irrogata, il giudice sostituisce la misura con
un'altra meno grave ovvero ne dispone l'applicazione con modalità
meno gravose».
In relazione alle due norme citate, è sorto nella giurisprudenza
di questa Corte un contrasto interpretativo in ordine alla questione
se la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere,
per i reati indicati nell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., debba
trovare applicazione solo in occasione dell'adozione del
provvedimento genetico della misura coercitiva o riguardi anche le
vicende successive a tale momento, con conseguente irrilevanza
dell'eventuale attenuazione delle esigenze cautelari (a meno che,
ovviamente, le stesse non siano venute a mancare del tutto).
3. Il quadro giurisprudenziale che si è delineato sulla
questione giuridica controversa può essere sinteticamente illustrato
come segue.
3.1. La tesi secondo cui la presunzione assoluta di adeguatezza
della custodia in carcere governa soltanto il momento iniziale della
misura è stata prospettata, nell'epoca più recente, da Sez. 6, n.
25167 del 18/02/2010, Gargiulo, Rv. 247595: con detta decisione è
stato affermato che l'obbligatorietà della custodia in carcere non
può avere riguardo alle vicende successive all'adozione della misura
stessa, perchè in tali ipotesi occorre valutare il decorso del tempo
e la concreta sussistenza della pericolosità sociale, con la
conseguenza della doverosità della verifica circa la possibilità di
sostituzione della misura originaria con altra meno afflittiva.
Tale sentenza ha fatto richiamo, per avvalorare la soluzione
adottata, a due precedenti datati, e cioè Sez. 6, n. 54 del
13/01/1995, Corea, Rv. 200564 e Sez. 1, n. 3592 del 24/05/1996,
Corsanto, Rv. 205490 che enunciarono il seguente principio: «qualora
in grado di appello venga affermata, nei confronti di un soggetto
sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, la sussistenza,
esclusa nel primo giudizio, di uno dei reati per i quali l'art. 275,
comma 3, cod. proc. pen. impone la custodia cautelare in carcere, ai
fini della decisione sullo status libertatis dell'imputato deve
aversi riguardo non già al suddetto art. 275, poichè non si verte
in tema di prima applicazione di una misura cautelare di coercizione
personale, bensì all'art. 299, comma 4, cod. proc. pen., che prevede
la modifica peggiorativa della precedente misura in corso quando
risultino aggravate le esigenze cautelari; ne consegue che la pura e
semplice intervenuta condanna per uno dei reati predetti, non
accompagnata da alcun elemento sintomatico dell'emergere di qualche
evenienza negativamente influente sulle esigenze cautelari, non può
essere idonea a modificare il quadro giuridico-processuale esistente
al momento della concessione degli arresti domiciliari ed a fondare
il ripristino della custodia in carcere». In particolare, la seconda,
tra le due decisioni appena richiamate, fonda il proprio
convincimento sulla regolamentazione specifica e autonoma del c.d.
ripristino, contemplato dagli artt. 300, comma 5, e 307, comma 2, del
codice di rito. Da tale premessa si trae la conclusione che i
parametri valutativi per l'accertamento delle esigenze cautelari di
cui all'art. 274, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen., richiamate
dall'art. 300, comma 5, stesso codice, devono essere ricavati dalla
regola generale di cui all'art. 299, comma 4, cod. proc. pen.,
secondo cui «il giudice, su richiesta del p.m., sostituisce la misura
applicata con altra più grave ovvero ne dispone l'applicazione con
modalità più gravose», ove «le esigenze cautelari risultano
aggravate».
Da ultimo, detto indirizzo interpretativo è stato ribadito,
senza però il ricorso ad ulteriori argomentazioni a sostegno, da
Sez. VI, n. 4424 del 20/10/2010, dep. 04/02/2011, D'Angelo, Rv.
249188.
3.2. In senso contrario si è invece orientata la prevalente
giurisprudenza.
Già Sez. 1, n. 3274 del 07/07/1992, Bigoni, Rv. 191558 precisò,
quanto alla disposizione dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen.,
nella formulazione allora in vigore, che «la custodia in carcere, una
volta accertata l'esistenza di gravi indizi di colpevolezza
dell'indagato, non può essere sostituita con gli arresti
domiciliari»: con tale decisione fu ritenuto inapplicabile, in
relazione ai reati indicati in detta disposizione, il criterio di
scelta sull'idoneità e sull'adeguatezza della misura.
Nello stesso senso, a poca distanza di tempo, si espresse Sez. 1,
n. 931 del 04/03/1993, Granato, Rv. 193997, secondo cui «allorchè si
procede per uno dei reati indicati nel comma 3 dell'art. 275 cod.
proc. pen., è preclusa la sostituzione della custodia cautelare in
carcere con altra misura meno grave: la permanenza delle esigenze
cautelari, ancorchè attenuate, purchè continuino a sussistere gravi
indizi di colpevolezza, comporta il mantenimento dell'originaria più
grave misura coercitiva. Per poter far cessare la custodia cautelare
devono venire a mancare completamente le suddette esigenze, ma a tale
ipotesi consegue la revoca della misura imposta, a norma del comma 1
dell'art. 299 cod. proc. pen. il quale, non prevedendo - per ovvi
motivi - la riserva contenuta nel comma 2 in ordine ai reati
contemplati nel comma 3 del citato art. 275, stabilisce che le misure
coercitive (e interdittive) sono immediatamente revocate quando
risultano «mancanti», anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di
applicabilità previste dall'art. 273 cod. proc. pen. o dalle
disposizioni relative alle singole misure, ovvero le esigenze
cautelari previste dall'art. 274 stesso codice».
Ancora, il principio di diritto, così enunciato, fu ribadito da
Sez. 5, n. 1753 del 12/05/1993, Giugliano, Rv. 195408, con specifico
riferimento al reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., trattandosi
di «uno dei reati per i quali, in presenza di gravi indizi di
colpevolezza, l'unica misura applicabile è la custodia in carcere,
salvo che siano acquisiti elementi dal quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari». Nel medesimo senso, a distanza di
anni, Sez. 3, n. 2711 del 03/08/1999, dep. 21/04/2000, Valenza, Rv.
216566-7 ribadì che «la presunzione di adeguatezza esclusiva della
custodia cautelare in carcere nei confronti di soggetti gravemente
indiziati di taluno dei reati previsti dall'art. 275, comma 3, cod.
proc. pen. opera in tutte le fasi del procedimento penale, e non solo
in occasione dell'applicazione della misura cautelare». E così
ancora: Sez. 5, n. 24924 del 07/05/2004, Santaniello, Rv. 229877;
Sez. 6, n. 9249 del 26/01/2005, Miceli Corchettino, Rv. 230938.
Questo indirizzo interpretativo si è ulteriormente rafforzato
con Sez. 6, n. 20447 del 26/01/2005, Marino, Rv. 231451, che ha
dichiarato la manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità dell'art. 299, comma 2, cod. proc. pen., nella
parte in cui prevede che, nell'ipotesi di cui all'art. 275, comma 3,
cod. proc. pen., il giudice non possa sostituire la misura cautelare
adottata con altra meno grave, quando le esigenze risultino
attenuate: è stato affermato, sul punto, che dette norme non
costituiscono nè irragionevole esercizio della discrezionalità
legislativa, nè violazione del principio di uguaglianza, e ciò in
ragione dell'elevato e specifico coefficiente di pericolosità per la
convivenza e la sicurezza collettiva inerente ai reati ivi
considerati. Con tale decisione è stato ulteriormente specificato
come, risultando rispettata la riserva di legge, non possa
apprezzarsi nemmeno la violazione dell'art. 13, primo comma, della
Costituzione; con l'ulteriore precisazione che l'art. 27, secondo
comma, della Costituzione, non è applicabile alle misure coercitive
di tipo personale adottate per finalità cautelari.
Nello stesso senso si sono ancora espresse: Sez. 2, n. 16615 del
13/03/2008, Vitagliano ed altro, non massimata sul punto; Sez. 5, n.
27146 del 08/06/2010, Femia, Rv. 248034; Sez. 6, n. 32222 del
09/07/2010, Galdi, Rv. 247596; Sez. 5, n. 34003 del 18/05/2010, Di
Simone, Rv. 248410; Sez. 2, n. 11749 del 16/02/2011, Armens, Rv.
249686, secondo cui «non avrebbe senso imporre l'adozione della
custodia cautelare in carcere se poi fosse possibile sostituirla con
misura meno afflittiva».
Da ultimo Sez. 5, n. 35190 del 22/06/2011, Ciminello, Rv. 251201,
ha ribadito che l'orientamento prevalente, ritenuto nell'occasione
condivisibile, si fonda su un argomento sistematico, costituito dal
rilievo che l'art. 299, comma 2, cod. proc. pen., consente la
sostituzione della misura, in caso di attenuazione delle esigenze
cautelari o della sopravvenuta assenza di proporzione all'entità del
fatto o alla sanzione, «ma con espressa eccezione proprio delle
ipotesi contemplate dall'art. 275, comma 3».
4. La questione oggetto del contrasto così delineatosi non è
mai stata tematicamente affrontata dalle Sezioni Unite. Mette conto
però sottolineare che di recente le Sezioni Unite, con la sentenza
n. 27919 del 31/03/2011, Ambrogio, Rv. 250195-6, nel ragionare sulla
portata applicativa delle interpolazioni dell'art. 275, comma 3, cod.
proc. pen., hanno avuto modo di precisare, come sopra ricordato nella
parte narrativa, quanto segue: «Anche nel momento della sostituzione
della misura cautelare giocano le presunzioni alle quali si è già
fatto cenno nel considerare il momento genetico della misura
cautelare: una diversa soluzione, evidentemente, renderebbe del tutto
irrazionale il sistema. Tuttavia, in tale fase non possono operare
presunzioni prima inesistenti». Le Sezioni unite hanno, dunque,
avvalorato l'orientamento affermatosi come prevalente nella
giurisprudenza di legittimità che, come si è visto, ha origini
ormai datate.
5. Così descritto il quadro giurisprudenziale, ritengono queste
Sezioni Unite di dover confermare l'opzione interpretativa
privilegiata dalla prevalente giurisprudenza e già recentemente
avallata dalle Sezioni Unite con la citata sentenza Ambrogio.
A tanto inducono - e fermo restando quanto già argomentato con
le sentenze che hanno dato vita all'orientamento maggioritario e con
la stessa sentenza delle Sezioni Unite, Ambrogio - le ragioni di
ordine letterale, sistematico e logico di seguito indicate.
Una corretta operazione ermeneutica, finalizzata ad individuare
la ratio sottesa alla norma da interpretare, deve muovere innanzi
tutto dal dato letterale.
Orbene, la formulazione delle disposizioni che rilevano ai fini
della soluzione della questione de qua non sembra possa dare adito a
particolari difficoltà interpretative, in considerazione della sua
sufficiente chiarezza; ed è noto che, in presenza di un dato
testuale sufficientemente chiaro, l'interprete deve attenersi a tale
dato, il cui significato va ricostruito senza sovrapposizione di
opzioni per le valutazioni politico-criminali discendenti dalla
stessa lettera normativa.
Ciò premesso, è agevole argomentare, da una lettura complessiva
del testo normativo, che il legislatore ha inteso per certo
attribuire alla presunzione assoluta di cui all'art. 275, comma 3,
del codice di rito, il carattere di eccezionalità com'è reso palese
dall'elencazione specifica dei reati cui ha voluto ricollegare detta
presunzione e dall'espressione «salvo che non siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari».
Dunque, in deroga alla regola generale enunciata nel comma 1 dello
stesso articolo - secondo cui il giudice, nel disporre le misure,
«tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla
natura e al grado delle esigenze cautelari» - ed in deroga altresì
al principio della custodia in carcere quale extrema ratio, fissato
nell'incipit del comma 3, il legislatore ha ritenuto, per determinati
reati, specificamente indicati, di dover stabilire una presunzione
assoluta di idoneità della più afflittiva delle misure. Da tanto,
consegue che l'interpretazione della disposizione non può che essere
quella più rigorosa consentita dall'enunciato letterale, in stretta
aderenza alla ratio normativa, chiaramente ravvisabile, nel caso in
esame, nella necessità di ricercare un giusto contemperamento delle
opposte esigenze del diritto alla libertà dell'indagato (o imputato)
e della tutela della collettività (come evidenziato dalla Corte
Costituzionale con l'ordinanza n. 450 del 1995).
Così individuata la ratio della norma, deve ritenersi, quale
logica conseguenza, che detta presunzione debba operare non solo nel
momento genetico della misura, ma per tutte le vicende successive, in
presenza di esigenze cautelari. Conclusione, questa, che risulta poi
viepiù rafforzata, come detto, da ragioni di ordine logico e
sistematico. Sotto il primo aspetto, è sufficiente osservare che non
risponderebbe a criteri di logica - avuto riguardo alla ratio della
disposizione quale individuata già sulla scorta del dato letterale -
imporre, per delitti ritenuti dal legislatore di particolare
gravità, l'adozione della custodia cautelare in carcere se poi fosse
possibile sostituirla con misura meno afflittiva (così come
evidenziato da Sez. 2, n. 11749 del 16/02/2011, Armens, Rv. 249686,
sopra ricordata). Dal punto di vista sistematico, mette conto
sottolineare che: a) nel primo periodo del comma 3 dell'art. 275 cod.
proc. pen., con riferimento alla custodia in carcere quale misura da
adottare solo ove ogni altra misura risulti inadeguata, è stata
usata la formulazione «può essere disposta», mentre con riferimento
alla presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia in
carcere, di cui al successivo periodo, il legislatore ha fatto
ricorso alla diversa formulazione «è applicata»: orbene, non sembra
che tale diversa terminologia sia senza significato, posto che il
termine "disposta" consente di individuare certamente proprio il
momento genetico, a differenza della parola "applicata" che, infatti,
risulta poi usata anche nell'art. 299 cod. proc. pen. dedicato alla
"revoca e sostituzione delle misure"; b) nell'art. 299 cod. proc.
pen., che, come appena ricordato, pur contiene le disposizioni che
disciplinano la revoca e la sostituzione delle misure, vi è,
nell'incipit del comma 2, il richiamo alla presunzione di adeguatezza
di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. quale eccezione alla
possibilità di sostituzione della misura in corso nel caso di
attenuazione delle esigenze cautelari ovvero quando la misura
applicata non appare più proporzionata all'entità del fatto o alla
sanzione che si ritiene possa essere irrogata: risulta dunque chiara
l'intenzione del legislatore, avuto riguardo alla collocazione
dell'eccezione ed alla formulazione della norma, di aver voluto
rendere operativa la presunzione di adeguatezza della misura della
custodia in carcere, prevista dal comma 3 dell'art. .275 cod. proc.
pen., per i reati ivi elencati, per l'intera durata della vicenda
cautelare e non per il solo momento iniziale in cui detta misura
viene disposta.
Nè tale opzione ermeneutica risulta efficacemente contrastata
dall'argomento che, in alcune delle sentenze, espressione
dell'indirizzo minoritario, si è ritenuto di poter individuare nel
comma 4 dell'art. 299 cod. proc. pen., laddove è previsto che, fermo
restando quanto è stabilito nell'art. 276 cod. proc. pen.
(provvedimenti in caso di trasgressione alle prescrizione imposte),
«quando le esigenze cautelari risultano aggravate, il giudice, su
richiesta del pubblico ministero, sostituisce la misura applicata con
un'altra più grave ovvero ne dispone l'applicazione con modalità
più gravose». Ed invero, nell'art. 299 cod. proc. pen. accanto alla
revoca della misura (comma 1), è prevista anche la sostituzione
della misura: in senso meno afflittivo, nel caso di attenuazione
delle esigenze cautelari (comma 2) o in senso più severo, e su
richiesta del pubblico ministero, nel caso di aggravamento delle
esigenze stesse (comma 4). Le disposizioni di cui ai commi 2 e 4
dell'art. 299 cod. proc. pen. sono dunque simmetriche, e non si
rilevano nella formulazione del comma 4 elementi persuasivi a favore
dell'orientamento interpretativo minoritario.
La sostituzione di una misura con altra meno afflittiva, nel caso
di attenuazione delle esigenze cautelari, così come prevede l'art.
299, comma 2, cod. proc. pen., è chiara espressione della regola
generale che comporta una continua verifica, da parte del giudice,
circa il permanere delle condizioni che hanno determinato la
limitazione della libertà personale e la scelta di una determinata
misura cautelare. Orbene, a tale regola - che governa l'aspetto per
così dire dinamico della vicenda cautelare, disciplinato nel
contesto normativo dell'art. 299 cod. proc. pen. - il legislatore ha
inteso porre un'eccezione, attenuando la discrezionalità del
giudice, con l'introduzione di criteri legali di valutazione, e così
ponendo una presunzione assoluta di adeguatezza della misura della
custodia in carcere per determinati reati in quanto ritenuti di
particolare pericolosità sociale: presunzione che deve ritenersi
operante non solo in occasione dell'adozione del provvedimento
genetico della misura coercitiva (art. 275, comma 3, cod. proc. pen.)
ma, necessariamente, anche per il prosieguo della vicenda cautelare
proprio perchè espressamente richiamata nel comma 2 dell'art. 299
cod. proc. pen. («salvo quanto previsto dall'art. 275 comma 3»).
6. Va pertanto enunciato il seguente principio: «La presunzione
di adeguatezza della custodia in carcere ex art. 275, comma 3, cod.
proc. pen. opera non solo in occasione dell'adozione del
provvedimento genetico della misura coercitiva ma anche nelle vicende
successive che attengono alla permanenza delle esigenze cautelari».
7. Risolto il quesito sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite,
bisogna ora procedere all'esame della questione di legittimità
costituzionale prospettata dalla difesa del L., posto che, alla luce
del principio sopra enunciato, secondo la formulazione dell'art. 275,
comma 3, cod. proc. pen., tale disposizione dovrebbe trovare
applicazione anche in relazione ai delitti aggravati ai sensi
dell'art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991 (convertito dalla legge
n. 203 del 1991).
Orbene, ritiene il Collegio che trattasi di questione non
manifestamente infondata, avuto riguardo, in particolare, proprio
all'evoluzione della giurisprudenza costituzionale in relazione alla
portata della presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc.
pen., essendo intervenute plurime pronunce di declaratoria di
parziale incostituzionalità di tale norma.
La questione si presenta altresì rilevante, in relazione alla
concreta fattispecie, in considerazione del fatto che a carico del L.
è stata ritenuta sussistente l'aggravante prevista dal citato art. 7
e tenuto conto dell'espresso richiamo dell'art. 299, comma 2, cod.
proc. pen., a tale presunzione, di cui si è prima detto.
La Corte costituzionale, con l'ordinanza n. 450 del 1995 statuì
la compatibilità della presunzione in argomento con i principi
costituzionali, rilevando che la scelta del tipo di misura non
implica necessariamente l'attribuzione al giudice di un potere di
apprezzamento in concreto, perchè ben può essere oggetto di una
valutazione in termini generali del legislatore, «nel rispetto della
ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori
costituzionali coinvolti». Osservò il Giudice delle leggi che ricade
nell'ambito della discrezionalità legislativa l'individuazione del
punto di equilibrio tra diverse esigenze, e in particolare tra quella
della minore possibile restrizione della libertà personale e quella
della tutela degli interessi costituzionali presidiati attraverso la
previsione degli strumenti cautelari. Muovendo da tali premesse, si
ritenne che la predeterminazione in linea generale dell'area dei
delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso, per
l'operatività della presunzione di adeguatezza della custodia
cautelare carceraria, rendesse manifesta la non irragionevolezza
dell'esercizio della discrezionalità legislativa, atteso il
coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della
convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel
genere è connaturato: non può, infatti, dirsi che sia soluzione
costituzionalmente obbligata l'affidamento sempre e comunque al
giudice della fissazione del punto di equilibrio e contemperamento
tra il sacrificio della libertà personale e gli opposti interessi
collettivi, anch'essi di rilievo costituzionale.
Anni dopo, ma riprendendo giurisprudenza consolidata, la Corte
costituzionale, con la sentenza n. 139 del 2010, ha ricordato che le
«presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale
della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono
arbitrarie e irrazionali», cioè se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit. E ciò ha fatto in occasione dello scrutinio di
costituzionalità dell'art. 76, comma 4-bis, d.P.R. 30 maggio 2002,
n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia), del quale ha decretato
l'illegittimità nella parte in cui, stabilendo che per i soggetti
già condannati con sentenza definitiva per i reati indicati nella
stessa norma il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti per
l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, non ammette la prova
contraria.
Con una pluralità di interventi, la Corte costituzionale ha poi
recentemente ridisegnato i confini delle presunzioni in materia
cautelare, il cui ambito applicativo era stato ampliato, ben oltre il
settore della criminalità mafiosa, dall'intervento normativo sulla
sicurezza pubblica, vale a dire dal decreto-legge n. 11 del 2009,
convertito, con modifiche, con legge n. 38 del 2009.
Con la sentenza n. 265 del 2010 è stata dichiarata la
illegittimità dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., nella parte
in cui ha esteso la presunzione di adeguatezza della custodia
carceraria, senza possibilità di apprezzare in concreto
l'adeguatezza di altra e meno afflittiva misura, nei procedimenti per
i reati di cui all'art. 609-bis, comma 1, 609-bis e 609-quater cod.
pen. Dopo aver ricordato che nel criterio di adeguatezza trova
espressione il principio del "minore sacrificio necessario",
architrave del sistema cautelare personale, e che il ricorso alla
custodia carceraria deve essere residuale - eccezionale, di extrema
ratio - la Corte ha chiarito come tratto saliente del sistema sia
l'assenza di automatismi e presunzioni.
La deroga, costituita dalle presunzioni di sussistenza delle
esigenze cautelari e di adeguatezza della misura carceraria per i
delitti di mafia in senso stretto, ha superato il vaglio della Corte
Costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell'uomo, avendo
entrambe le Corti valorizzato le peculiarità di tali delitti, la cui
connotazione strutturale astratta, come reati associativi e dunque
permanenti, rende ragionevoli le presunzioni, e specificamente quella
di adeguatezza della custodia carceraria, misura ritenuta
maggiormente idonea per soddisfare l'esigenza di neutralizzazione del
periculum libertatis «connesso al verosimile protrarsi dei contatti
tra imputato e associazione».
La Corte Europea aveva avuto già modo di pronunciarsi
esplicitamente in tal senso, osservando che la disciplina derogatoria
in esame appariva giustificabile alla luce «della natura specifica
del fenomeno della criminalità organizzata e soprattutto di quella
di stampo mafioso», e segnatamente in considerazione del fatto che la
carcerazione provvisoria delle persone accusate del delitto in
questione «tende a tagliare i legami esistenti tra le persone
interessate e il loro ambito criminale di origine, al fine di
minimizzare il rischio che esse mantengano contatti personali con le
strutture delle organizzazioni criminali e possano commettere nel
frattempo delitti» (sentenza 6 novembre 2003, Pantano c. Italia).
La Corte Costituzionale, appunto con la decisione n. 265 del
2010, ha quindi tratto la conclusione dell'impossibilità di
estendere una ratio siffatta, calibrata sui delitti di mafia in senso
stretto, ad ambiti criminosi per i quali vale una regola di
esperienza diversa, ossia che essi possono proporre esigenze
cautelari suscettibili di essere soddisfatte con misure alternative
alla custodia in carcere. Si tratta di delitti che, per quanto
odiosi, sono spesso meramente individuali e tali da non postulare
esigenze affrontabili rigidamente con la massima misura.
Con argomentazioni del tutto simili, il Giudice delle leggi, con
la sentenza n. 164 del 2011, ha successivamente dichiarato la
incostituzionalità dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., nella
parte in cui non consente di apprezzare, nei procedimenti per il
delitto di omicidio volontario, l'esistenza di elementi specifici dai
quali in concreto risulti che le esigenze cautelari possano essere
soddisfatte con misure meno gravose della custodia in carcere.
Nonostante la gravità del reato - ha osservato la Corte - il delitto
di omicidio non implica e non presuppone necessariamente un vincolo
di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate
caratteristiche di pericolosità, perchè può essere, e sovente è,
un fatto meramente individuale. Anche in tale circostanza è stato
ricordato che entrambe le Corti - e cioè la stessa Corte
Costituzionale e la Corte Europea dei diritti dell'uomo - avevano in
vario modo valorizzato la specificità dei delitti di mafia.
Sulla scia di questa giurisprudenza è poi intervenuta ancora la
Corte costituzionale con sentenza n. 231 del 2011 con la quale è
stata dichiarata la illegittimità dell'art. 275, comma 3, del codice
di rito, nella parte concernente il riferimento al procedimenti per
il delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990. Anche per tale
delitto la presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia
carceraria è stata considerata non rispondente a un dato di
esperienza generalizzato, ricollegabile alla struttura stessa e alle
connotazioni criminologiche della figura criminosa, pur se essa
presuppone uno stabile vincolo di appartenenza a un sodalizio
criminoso. Con tale sentenza è stato precisato che il delitto di
associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o
psicotrope si concretizza in una forma speciale del delitto di
associazione per delinquere, qualificata unicamente dalla natura dei
reati-fine, che non postula necessariamente la creazione di una
struttura complessa e gerarchicamente ordinata, essendo sufficiente
una qualunque organizzazione, anche rudimentale, di attività
personali e di mezzi economici, benchè semplici ed elementari. Detta
figura criminosa, ha osservato ancora la Corte Costituzionale, si
presta, pertanto, a qualificare penalmente fatti e situazioni in
concreto i più diversi ed eterogenei, sì che non è possibile
enucleare una regola di esperienza, ricollegabile ragionevolmente a
tutte le connotazioni criminologiche del fenomeno, secondo cui la
custodia carceraria sarebbe l'unico strumento idoneo a fronteggiare
le esigenze cautelari.
Mette conto sottolineare che il Giudice delle leggi con la
precedente sentenza n. 331 del 2010 ha fatto venir meno la
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia carceraria anche
in riferimento ai delitti di favoreggiamento dell'immigrazione
clandestina, di cui all'art. 12, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998.
Infine, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 110 del 2012,
è intervenuta ancora una volta con una ulteriore (parziale)
declaratoria di incostituzionalità dell'art. 275, comma 3, cod.
proc. pen., con specifico riferimento alla fattispecie di cui
all'art. 416 cod. pen. realizzata allo scopo di commettere i delitti
previsti dagli artt. 473 e 474 dello stesso codice, facendo così
venir meno la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in
carcere per tale reato associativo.
Nel riprendere le argomentazioni delle precedenti pronunce, la
Corte ha significativamente precisato che le parziali declaratorie di
illegittimità costituzionale non si possono estendere alle altre
fattispecie criminose disciplinate dall'art. 275, comma 3, cod. proc.
pen., e non prese in esame specificamente dalle dichiarazioni di
incostituzionalità, perchè «la lettera della norma [...], il cui
significato non può essere valicato neppure per mezzo
dell'interpretazione costituzionalmente conforme [...], non consente
in via interpretativa di conseguire l'effetto che solo una pronuncia
di illegittimità costituzionale può produrre». Ha quindi aggiunto
che anche per la fattispecie presa in esame può dirsi che mancano
quelle connotazioni normative (forza intimidatrice del vincolo
associativo e condizione di assoggettamento ed omerta') proprie
dell'associazione di tipo mafioso e in grado di fornire una congrua
base statistica alla presunzione assoluta di adeguatezza. Con tale
decisione, la stessa Corte ha definito "particolarmente
significativa" la propria sentenza n. 231 del 2011 (sopra
illustrata), con la quale è stata dichiarata illegittima la
presunzione in argomento in riferimento ad una fattispecie
associativa (art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990), ed ha evidenziato
che nell'occasione è stato in particolare sottolineato che il
delitto di associazione di tipo mafioso è «normativamente connotato
- di riflesso ad un dato empirico-sociologico - come quello in cui il
vincolo associativo esprime una forza di intimidazione e condizioni
di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per
conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è
proprio tale specificità del vincolo, che, sul piano concreto,
implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e
permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione
gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e,
dall'altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta
produttiva dì accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio
criminoso. Sono tali peculiari connotazioni a fornire una congrua
"base statistica" alla presunzione considerata, rendendo ragionevole
la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari
derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente
fronteggiate se non con la misura carceraria».
Ai fini dello scrutinio della questione di legittimità
costituzionale oggetto della citata sentenza n. 110 del 2012, la
Corte Costituzionale ha quindi precisato che le argomentazioni svolte
nella sentenza n. 231 del 2011 - come si è visto, diffusamente
richiamate - devono ritenersi riferibili anche al delitto di
associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i
reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. Nell'occasione, la Corte
Costituzionale ha altresì significativamente evidenziato - il che
appare rilevante ai fini della delibazione della questione di
legittimità costituzionale prospettata dalla difesa del Lipari -
quanto segue: «deve escludersi che l'inserimento dell'associazione
per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui
agli artt. 473 e 474 cod. pen. tra i reati indicati dall'art. 51,
comma 3-bis, cod. proc. pen. sia idoneo a offrire legittimazione
costituzionale alla norma in esame: questa Corte ha infatti chiarito
che la disciplina stabilita dall'art. 51, comma 3-bis, cod. proc.
pen. risponde a «una logica distinta ed eccentrica rispetto a quella
sottesa alla disposizione sottoposta a scrutinio», trattandosi di una
norma «ispirata da ragioni di opportunità organizzativa degli uffici
del pubblico ministero, anche in relazione alla tipicità e alla
qualità delle tecniche di indagine richieste da taluni reati, ma che
non consentono inferenze in materia di esigenze cautelari, tantomeno
al fine di omologare quelle relative a tutti i procedimenti per i
quali quella deroga è stabilita».
8. Le ragioni che, ad avviso di queste Sezioni Unite, sostengono
il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità in esame, sì sostanziano, per una parte, negli
argomenti, quali sopra ricordati, che la stessa giurisprudenza
costituzionale ha nel tempo utilizzato per eliminare la presunzione
assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere per
alcuni tipi di reato (con particolare riferimento a quello
associativo di cui all'art. 74 del d.P.R. n. 309/90 ed a quello di
associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i
reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen., caratterizzati da un
vincolo di appartenenza alla organizzazione malavitosa, dal Giudice
delle leggi ritenuto di per sè solo inidoneo a giustificare la
presunzione assoluta di adeguatezza della più afflittiva misura
cautelare, in assenza delle altre connotazioni specifiche del legame
che caratterizza gli appartenenti ad un'associazione di tipo
mafioso); per altra parte, nel rilievo che anche i delitti aggravati
ai sensi dell'art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991 - avendo, o
potendo avere, una struttura individualistica - potrebbero, per le
loro caratteristiche, non postulare necessariamente esigenze
cautelari affrontabili esclusivamente con la custodia in carcere. La
circostanza aggravante in esame può accompagnare, invero, la
commissione di qualsiasi fattispecie delittuosa; di talchè, ove si
volesse ricomprendere anche i reati così aggravati nella locuzione
"delitti di mafia", cui si fa ripetutamente richiamo nelle decisioni
della Corte Costituzionale, si finirebbe con l'assimilare, sotto il
profilo del disvalore sociale e giuridico, manifestazioni delittuose
del tutto differenti, sia con riferimento alla loro portata criminale
sia con riferimento alla pericolosità dell'agente: la presunzione di
adeguatezza della misura della custodia in carcere per delitti
commessi al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste
dall'art. 416-bis cod. pen., comporterebbe, infatti, una
parificazione tra chi a dette associazioni abbia aderito e chi,
invece, senza appartenere ad esse, abbia inteso agevolare le
attività delle associazioni stesse. Parificazione che sembrerebbe
ingiustificata sulla scorta delle considerazioni svolte dalla stessa
Corte Costituzionale laddove la presunzione in argomento è stata
ritenuta ragionevole e giustificata, come ricordato, solo in presenza
di un legame associativo, peraltro connotato da specifiche
caratteristiche, quali la forza intimidatrice del vincolo associativo
stesso e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva,
che non sembrano riscontrabili in una condotta delittuosa pur
aggravata ai sensi dell'art. 7 del d.l. n. 152 del 1991;
comportamento ovviamente grave e indice di pericolosità ma non
necessariamente, ed in ogni caso maggiore, di chi sia - ad esempio -
partecipe di un'associazione dedita al traffico di stupefacenti,
posto che, giova ripeterlo, in relazione all'aggravante contestata
sotto il profilo dell'agevolazione delle attività delle associazioni
previste dall'art. 416-bis cod. pen. - situazione corrispondente alla
concreta fattispecie, avuto riguardo al reato per il quale è
intervenuta sentenza di condanna del L. - è escluso un vincolo o
legame con l'associazione.
9. Oltre alla non manifesta infondatezza, appare ravvisabile -
come in precedenza già accennato - anche la rilevanza della
questione, posto che l'appello del P.m., avverso l'ordinanza con la
quale era stata concessa al L. la detenzione domiciliare, è stato
accolto dal Tribunale (con il provvedimento oggetto del presente
ricorso) proprio muovendo dal presupposto che la presunzione di
adeguatezza della misura della custodia in carcere per il reato di
favoreggiamento personale, in quanto aggravato al sensi dell'art. 7
del d.l. n. 152 del 1991, deve ritenersi operante non esclusivamente
in occasione dell'adozione del provvedimento genetico della misura
coercitiva, e riguarda quindi anche le vicende successive che
attengono alla permanenza o meno delle esigenze cautelari.
Giova ricordare, infine, che in merito alla circostanza
aggravante di cui all'art. 7 d.l. n. 152 del 1991 sono intervenute
anni addietro le Sezioni Unite di questa Corte (Sent. n. 10 del
28/03/2001, Cinalli, Rv. 218377) per risolvere la questione se detta
aggravante, contestata per i reati fine, sia applicabile ai partecipi
di un'associazione di stampo mafioso. Dopo aver precisato che essa si
articola in due diverse forme, l'una a carattere oggettivo,
costituita dall'impiego del metodo mafioso nella commissione dei
singoli delitti, l'altra di tipo soggettivo, che si sostanzia nella
volontà specifica di favorire o facilitare l'attività del gruppo,
le Sezioni Unite hanno dato risposta positiva al quesito, escludendo
che possa configurarsi un'ipotesi di concorso apparente di norme, e
specificamente di reato complesso, sulla base dell'indiscussa
autonomia del reato associativo rispetto al reato-fine. Hanno in
particolare chiarito che il metodo mafioso di cui all'art. 416-bis
cod. pen. e quello di cui alla disposizione che prevede la
circostanza aggravante integrano due distinte entita': il primo
connota il fenomeno associativo ed è, al pari del vincolo, un
elemento che permane indipendentemente dalla commissione dei vari
reati; il secondo costituisce eventuale caratteristica di un concreto
episodio delittuoso, ben potendo accadere, di converso, che un
associato ponga in essere una condotta penalmente rilevante, pur
costituente reato-fine, senza avvalersi del potere intimidatorio del
gruppo. Lo stesso ragionamento hanno poi sviluppato in riferimento
alla forma soggettiva della circostanza aggravante in esame:
l'associato risponde di un contributo permanente allo scopo sociale,
che prescinde dalla commissione dei singoli delitti. Qualora
l'associato concorra in essi e la sua condotta sia qualificata dal
dolo specifico di agevolare l'attività dell'associazione, tale fatto
psicologico si prospetta come ulteriore, e pertanto può essergli
addebitato in funzione di aggravamento della pena. Del resto, il
reato associativo richiede un effettivo apporto alla causa comune,
mentre la previsione aggravatrice è relativa alla semplice volontà
di favorire, indipendentemente dal risultato, l'attività del gruppo,
e cioè qualsiasi manifestazione esteriore del medesimo, che non
coincide con il perseguimento dei fini sociali in cui si sostanzia il
dolo specifico di cui all'art. 416-bis cod. pen.
10. Alla stregua di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve
conclusivamente dichiararsi rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3,
secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato
dall'art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti
in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza
sessuale, nonchè in tema di atti persecutori), convertito, con
modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui
- nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza
in ordine ai delitti commessi al fine di agevolare le attività delle
associazioni previste dall'art. 416-bis del codice penale (aggravante
così contestata nella concreta fattispecie), è applicata la
custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai
quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva,
altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in
relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze
cautelari possono essere soddisfatte con altre misure; non manifesta
infondatezza ravvisabile in relazione ai seguenti articoli della
Costituzione: art. 3, per l'ingiustificata parificazione dei
procedimenti relativi ai delitti aggravati ai sensi dell'art. 7 del
d.l. n. 152 del 1991 a quelli concernenti i delitti di mafia nonchè
per l'irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime cautelare
delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi
considerati; art. 13, primo comma, quale referente fondamentale del
regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà
personale; art. 27, secondo comma, con riferimento all'attribuzione
alla coercizione personale di tratti funzionali tipici della pena.
Per completezza argomentativa, appare opportuno sottolineare che
analoghe considerazioni ben possono valere anche con riferimento alla
forma aggravatrice del c.d. "metodo mafioso" (profilo non contestato
al L.). Ed invero, la presunzione di adeguatezza della misura della
custodia in carcere per un reato in tal senso aggravato,
comporterebbe una parificazione tra chi a dette associazioni abbia
aderito e chi, invece, senza appartenere ad esse, abbia inteso
approfittare della condizione di assoggettamento, dalle medesime
creato, per portare più efficacemente a compimento il proprio, e
specifico, proposito criminoso del tutto estraneo al programma
delinquenziale dell'associazione malavitosa.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
dichiararsi la sospensione del procedimento e deve disporsi
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ferma
restando la misura cautelare in atto.
La Cancelleria provvederà alla notifica di copia della presente
ordinanza alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri ed alla comunicazione della stessa ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'articolo 275, comma 3, secondo
periodo, cod. proc. pen. all'art. 7 del decreto-legge n. 152/1991
(convertito dalla legge n. 203/1991), in riferimento agli artt. 3,
13, primo comma, e 27, secondo comma, Cost.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso il 19 luglio 2012

Il Presidente: Lupo


Il Componente estensore: Romis