1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 13-3-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 148 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1990
N. 148 Ordinanza emessa il 5 novembre 1990 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Ancona nel procedimento penale a carico di Settimini Franco ed altro Processo penale - Richiesta di archiviazione non condivisa dal g.i.p. - Restituzione degli atti al p.m. per ulteriori indagini - Mancata o parziale ottemperanza - "Natura ordinatoria e imperativa" dell'ordinanza di restituzione - Omessa previsione - Lamentata carenza normativa in materia - Lesione del principio di buona amministrazione della giustizia - Violazione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale. Processo penale - Richiesta di archiviazione non condivisa dal g.i.p. - Restituzione degli atti al p.m. per formulazione dell'imputazione o per ulteriori indagini - Mancata ottemperanza - Obbligatoria avocazione del p.g. - Omessa previsione - Lesione del principio di buon andamento dell'amministrazione della giustizia - Violazione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, artt. 409, quarto comma, 412, primo e secondo comma). (Cost., artt. 2, 3, 97 e 112). (091C0289) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 13-3-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta l'ultima ennesima richiesta del p.m. 22 ottobre 1990 di
archiviazione per infondatezza della notizia di reato;
Atteso che in detta sede si sostiene la inidoneità degli elementi
raccolti nel corso delle indagini preliminari a sostenere l'eventuale
accusa in giudizio (v. al riguardo l'art. 125 delle disp. att. nuovo
c.p.p.);
Premesso che la complessità, peculiarità e pregevolezza delle
questioni giuridiche richiede un vasto excursus culturale che
analizzi in modo approfondito il fondamento su cui poggiano le norme
di legge relative al problema;
Dovendosi iniziare la trattazione della problematica dell'art. 408
detto cod., problematica che scaturisce in relazione alla disciplina
contemplata nell'ipotesi di non accoglimento della richiesta del
pubblico ministero di archiviazione;
Poichè il detto petitum assolve, nel nuovo codice, la funzione
che, sotto l'imperio dell'abrogato sistema, era svolta da due
distinti strumenti, quali da un lato la richiesta di decreto di non
doversi promuovere l'azione penale (di cui all'art. 74, terzo comma)
e dall'ipotesi della richiesta di sentenza di proscioglimento
all'esito di istruzione sommaria (di cui all'art. 395).
Atteso che lato sensu l'"infondatezza della notizia di reato"
comprende l'infondatezza tipica come insussistenza del fatto, gli
altri casi tassativi di cui all'art. 411 del nuovo codice di
procedura penale (mancanza di una condizione di procedibilità,
estinzione del reato e mancata previsione del fatto come reato in
sede legislativa), infine la casistica della infondatezza
"soggettiva" (non aver commesso il fatto, non punibilità per la
presenza di una causa di giustificazione per qualsiasi altra ragione,
fatta salva l'esigenza di applicazione di misura di sicurezza);
Poichè l'art. 408 si salda all'art. 125 delle disposizioni attive
che inquadra il nesso genetico fra "infondatezza della notizia di
reato" e "inidoneità degli elementi acquisiti nelle indagini
preliminari a sostenere l'accusa in giudizio" mentre l'originaria
formulazione normativa agganciava l'infondatezza della detta notizia
alla ritenuta assenza di "elementi sufficienti per la condanna
dell'imputato" laddove al contrario l'attuale tipizzazione normativa
tende a scoraggiare la prassi del rinvio a giudizio nonostante
l'insufficienza degli elementi a carico, riscontrata sotto l'imperio
della abrogata procedura, prassi all'opposto dell'attuale modello
processuale accusatorio che tende a favorire la "deflazione
dibattimentale"; posto che, nel sistema della nuova codificazione,
stante una interpretazione letterale della norma, dovrebbe darsi
luogo a richiesta di archiviazione anche in situazioni che nel
vecchio sistema legislativo avrebbero concretizzato l'ipotesi
dell'"insufficienza di prove", tali quindi da collocarsi non nella
richiesta di archiviazione ex art. 74, terzo comma, bensì nella
sentenza istruttoria di proscioglimento con la detta formula
dubitativa previo ovviamente necessario inderogabile esercizio
dell'azione penale, con la conseguenza quindi che attualmente il
giudice per le indagini preliminari si troverebbe coertato ad
accogliere la detta richiesta di archiviazione, entrando tuttavia in
contrasto con la formulazione dell'art. 425 del nuovo codice di
procedura penale che seleziona la ipotesi in cui viene emessa
sentenza di non luogo a procedere a fronte di riscontrata "evidenza";
Poichè la detta difficoltà interpretativa non trova soluzione
nella tesi, altrettanto riduttiva, tendente a rimuovere dubbi di
costituzionalità, secondo cui l'art. 425 sarebbe attinente ad uno
stadio più avanzato del procedimento penale "lato sensu" (quella
dell'effettivo esercizio dell'azione penale in cui l'indagato-
indiziato, cioè la persona sottoposta alle indagini preliminari, è
ormai divenuta imputato tramite la richiesta di rinvio a giudizio "in
senso tecnico", non ancora in sede dibattimentale ma in sede di
udienza preliminare) riferendosi invece l'archiviazione alla fase
delle indagini preliminari (precedente l'esercizio dell'azione
penale), tesi secondo la quale, in sede di 425, si tratterebbe di
diversa, successiva e più complessa fattispecie in cui l'evidenza
della prova a discarico sarebbe l'effetto delle nuove prove dedotte e
raccolte nella stessa udienza preliminare a norma dell'art. 422 del
codice;
Atteso che il ragionamento non può condividersi in quanto
l'ipotesi del 422 è meramente eventuale e limitata alla situazione
in cui il giudici istruttore p., non disponendo di sufficienti
elementi per la decisione, tempera la rigidità del modello
processuale accusatorio stimolando le parti a sollecitare l'impulso
probatorio e provvedendo infine "allo stato degli atti" ove non
ritenga dette richieste prove ammissibili e conferenti ai fini
dell'eventuale rinvio a giudizio o dell'eventuale sentenza di non
luogo a procedere ("manifesta decisivita'" nel primo caso, "evidente
decisivita'" nel secondo caso) ed in quanto lo stesso pubblico
ministero ex art. 417, n. 1), lett. c), è tenuto all'indicazione
delle fonti di prova acquisite nel corso delle indagini preliminari
(v. in tal senso anche l'art. 416, n. 2) cioè precedentemente
all'esercizio dell'azione penale ex art. 326 (indagini necessarie per
le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale);
Poichè quindi le previsioni del 425 non appaiono in alcun modo
dettate con esclusivo riferimento all'ipotesi di cui al 422,
trattandosi di previsioni che disciplinano le ipotesi tipiche, gli
sbocchi classici dell'udienza preliminare (rinvio a giudizio o
proscioglimento) indipendentemente dal fatto che tale udienza si
esaurisca "allo stato degli atti" ex art. 421 o dia luogo alle
ulteriori acquisizioni probatorie di cui al 422;
Ben potendosi ipotizzare una situazione processuale in cui da un
lato non si riscontri l'"evidenza" della non colpevolezza, dall'altro
ragionevolmente si ritengano gli elementi acquisiti a sostenere
l'accusa in un eventuale giudizio non idonei, situazione che
ridurrebbe al paradosso, incongruenza che segue:
1) ove tale situazione fosse rilevata dal pubblico ministero
prima dell'esercizio dell'azione penale, condurrebbe
all'archiviazione;
2) ove la stessa non fosse rilevata dal pubblico ministero e
venisse, sia pure indebitamente, esercitata l'azione penale, tale
"errore" o per lo meno tale "illogicita'" vincolerebbe il giudice
all'osservanza dell'art. 425 con conseguente rinvio a giudizio e
danno per l'imputato;
3) la prima ipotesi rientrerebbe nell'art. 125 delle
disposizioni attive, la seconda ipotesi nel detto 425;
Ritenendosi che l'unica strada per evitare la detta incongruenza
(e le possibili censure di incostituzionalita') consista in una
lettura ed analisi dell'art. 125 delle disposizioni att. che
circoscriva l'idoneità degli elementi in questione soltanto con
riguardo alle prospettive di sbocco dell'udienza preliminare
accettandosi l'eventualità che detto sbocco sia costituito dal
rinvio a giudizio, non identificandosi quest'ultimo con il solo
dibattimento ma anche con l'udienza preliminare, fase quest'ultima
che deve concludersi con una autentica pronuncia a carattere
giurisdizionale ("decreto" nell'ipotesi di rinvio a giudizio,
"sentenza" nell'ipotesi di non luogo a procedere, essendo il decreto
una pronuncia avente la funzione di aprire la strada ad una fase
ulteriore del procedimento processo (il processo è un tipo
particolare e più avanzato di procedimento), strada destinata a
concludersi con apposita sentenza dibattimentale (di condanna od
assolutoria), collegandosi il carattere giurisdizionale del
provvedimento alla singola forma tipizzata dalla legge (decreto,
ordinanza, sentenza) in quanto ogni tipo di pronuncia tende alla
definizione, nel contraddittorio delle parti processuali, di un
procedimento o di una sua fase ed il relativo nomen invis è legato e
vincolato dalla scelta peculiare della volontà del legislatore.
Ritenuto che la validità della pregressa argomentazioni trova, ad
avviso dello Scrivente, conforto nella gerarchia che concepisce la
normativa di attuazione come strumentale rispetto alla normativa del
codice (e non viceversa) e che tale lettura esegetica conduce alla
perfetta coincidenza fra i criteri sulla base dei quali il pubblico
ministero deve richiedere l'archiviazione e quelli alla base della
sentenza di non luogo a procedere;
Atteso che le dette complesse argomentazioni si sono rese
necessarie in quanto, dall'intero contesto degli atti processuali,
fin dalla originaria richiesta di archiviazione, il pubblico
ministero, di contrario avviso a quello del giudice che scrive, ha
sostenuto la tesi, talora implicitamente, talora in forma esplicita,
dell'inidoneità degli elementi di prova ai fini dell'eventuale
giudizio dibattimentale;
Ritenendosi esaurito il commento all'art. 408 e dovendosi iniziare
quello di cui al successivo 409;
Atteso che la relativa disciplina normativa rispecchia la
peculiarità difficoltà della conciliazione fra i principi del
sistema processuale accusatorio (ove il pubblico ministero dominus
assoluto dell'azione penale è l'unico soggetto del processo cui com-
pete la valutazione circa la sussistenza o meno delle condizioni per
farsi luogo a detta azione) con la obbligatorietà dell'azione penale
di cui all'art. 112 della Costituzione e la radicata tradizione di un
controllo da parte del giudice sulla correttezza o meno di tale
valutazione, con l'altrettanto logica conseguente possibilità di una
sostituzione, in caso di giudizio negativo, della volontà del
giudice a quella, carente, del pubblico ministero, tradizione che
risale all'art. 6 del decreto legislativo luogotenenziale 14
settembre 1944, n. 288, con il quale si dispose la modifica radicale
dell'art. 74 del vecchio codice di procedura penale, sottraendo al
pubblico ministero il potere di disporre direttamente l'archiviazione
nei casi in cui riteneva non promuovibile l'azione penale (c.d.
"potere di cestinazione della notitia criminis") imponendogli, in
detta ipotesi, di richiedere al giudice istruttore apposito decreto
ed assegnando a detto giudice, nel caso di dissenso la possibilità,
di disporre direttamente il procedersi nella strada dell'istruzione
formale;
Atteso che trattavasi, quanto alla abrogata discrezionalità, di
conseguenza logica in un sistema ove il pubblico ministero
rappresentava la longa manus del potere esecutivo, operando alle sue
dirette dipendenze in un processo "inquisitorio" caratterizzato da
discrezionalità dell'azione penale, e di correttivo (il citato
decreto legislativo luogotenenziale 1944) precedente all'entrata in
vigore della Carta costituzionale che ha reso l'azione penale
obbligatoria ed il terzo potere (autorità giudiziaria)
indipendentemente dai residui poteri (esecutivo e legislativo);
Poichè tuttavia il processo inquisitorio era, anche ante 1944 ed
ante Costituzione, temperato dal principio processuale, conquista di
civiltà giuridica ne procedat index ex officio e le dette esigenze,
apparentemente in contrasto fra loro, venivano salvaguardate dal
considerare anche l'archiviazione un modo di esercizio obbligatorio
dell'azione penale, appunto in senso favorevole all'indiziato, non
essendo il pubblico ministero vincolato all'accusa-condanna ma
risultando al contrario autentico promotore del rispetto della norma
di legge, vincolato alla legge stessa, parte nel senso processuale ma
anche e particolarmente "parte pubblica" che tende all'accertamento
della verità materiale, connotazione quest'ultima, già accentuata
dalla Corte costituzionale ed ancora ribadita dall'art. 358 del nuovo
codice di procedura penale laddove statuisce che l'A.G.O. requirente
compie ogni attività necessaria ai fini indicanti nell'art. 326 e
svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della
persona sottoposta alle indagini;
Essendo attualmente la detta difficoltà data dal contrasto fra il
sistema accusatorio (che accentua il ne procedat index ex officio) e
l'esigenza di fondo (già trattata) di un controllo sull'operato del
pubblico ministero;
Premesso che il primo comma del 409 risolve il caso, di ovvia
soluzione, dell'archiviazione accolta dal g.i.p. con decreto motivato
con altrettanto ovvia restituzione degli atti al pubblico ministero;
Premesso altresì che il secondo comma citata norma statuisce
tassativamente che, nell'ipotesi di mancato accoglimento della detta
richiesta, il giudice metta in moto il meccanismo dell'udienza in
camera di consiglio (non certo della udienza preliminare che è
anch'essa udienza in camera di consiglio ma nella fase del "processo"
e non più del "procedimento", udienza per l'imputato e non per la
persona assoggettata alle indagini preliminari), udienza che si
svolge "nelle forme previste dall'art. 127" (mentre l'udienza
preliminare si sviluppa nelle forme di cui agli articoli 416 e 429
del nuovo codice di procedura penale, stante la sua "tipicita'" e
peculiarita');
Posto che i singoli commi dell'art. 409 non possono leggersi
isolatamente ma debbono collocarsi in un contesto gerarchico-
esegetico, nel senso che il secondo comma è preliminare ed
introduttivo agli altri, ivi compreso il quinto comma in cui il
giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone
con ordinanza che entro dieci giorni il pubblico ministero formuli
l'imputazione ed entro due giorni dalla formulazione dell'accusa
fissa con decreto l'udienza, preliminare per la quale, in quanto
applicabili e compatibili, si applicano le disposizioni degli
articoli 418 e 419 (att. 128), ciò in quanto lo stesso quinto comma
specifica, all'inizio del periodo, che l'ipotesi si verifica "Fuori
del caso previsto dal quarto comma" cioè di quel supplemento di
indagini preliminari ritenuto necessario dal giudice istruttore p. a
seguito dell'udienza "camerale" ed indicato con ordinanza al pubblico
ministero con annessa fissazione di un termine indispensabile per il
compimento di esse;
Poichè quindi non può assolutamente ritenersi, dal tenore
letterale, esplicito e sostanziale della norma, che il giudice possa
ordinare quanto sancito dal quinto comma omettendo la preventiva e
prodomica convocazione delle parti in camera di consiglio;
Poichè in ogni caso l'archiviazione, stante l'intero art. 409,
non può considerarsi atto dovuto, mentre la fissazione dell'udienza
preliminare di cui al quinto comma avviene ex officio laddove al
contrario, ove si ritenga che il pubblico ministero non abbia
esaurientemente svolto le indagini, il meccanismo di controllo impone
la comunicazione della data d'udienza (fissata all'uopo dal giudice)
al p.g. che è facoltizzato ex art. 412, secondo comma, del nuovo
codice di procedura penale (il p.g. può altresì disporre
l'avocazione a seguito della comunicazione prevista dall'art. 409,
terzo comma), e si è al riguardo ritenuta la detta facoltatività
(anzichè l'obbligatorieta') senza violare l'art. 112 della
Costituzione, in quanto, nel momento di fissazione da parte del
giudice istruttore p. dell'udienza "camerale" il rapporto processuale
fra il giudice controllore e verificatore ed il pubblico ministero
"controllato" non si è ancora esaurito, giacchè, nell'ipotesi di
ulteriori indagini, ben potrebbe il pubblico ministero di prima
istanza rivedere le proprie posizioni nel merito ed esercitare
l'azione penale richiedendo al giudice la fissazione dell'udienza
preliminare e non può quindi ancora parlarsi di mancato esercizio
dell'azione penale, che solo (insieme con la mancata richiesta di
archiviazione di cui all'art. 412, primo comma) impone al p.g. presso
la corte d'appello l'avocazione con decreto motivato delle indagini
preliminari (di contro all'inerzia "processuale" del pubblico
ministero di prima istanza), atto quindi dovuto a titolo di
sostituzione processuale resosi manifesta con l'inutile decorso dei
termini per le indagini preliminari (articoli 406 e 407 stesso
codice) entro i quali il pubblico ministero avrebbe dovuto formulare
le sue antitetiche richieste;
Premesso che l'udienza preliminare di cui al quinto comma
dell'art. 409 non ricalca pedissequamente l'udienza preliminare di
cui al 416 ma è sui generis, certo con la presenza necessaria del
pubblico ministero senza tuttavia l'atto tipico introduttivo della
richiesta di rinvio a giudizio con indicazione della fonti di prova,
consistendo il tutto nel meccanismo sostitutivo di fissazione della
detta udienza iussu indicis cioè ex officio, ove cioè l'accusa non
è formulata dal pubblico ministero ma dal giudice senza che questo
infici la titolarità costituzionale, in capo all'a.g.o. requirente,
del potere d'accusa, trattandosi di incombenza, nella specie,
meramente tecnica, ritenendosi quindi, malgrado la lacunosità della
norma e la sua formulazione troppo sintetica e riduttiva, che la
"formulazione dell'imputazione" venga redatta preliminarmente dal
g.i.p. dissenziente, con obbligo per il p.m. (altrettanto
dissenziente in senso opposto) di recepire tale formulazione
attenendosi al dettato giudiziale ("volontà necessitata"), diretta a
far sì che il giudice disponga apposito rinvio a giudizio
all'udienza preliminare (non certo e non ancora al dibattimento),
puro e semplice adempimento, lo si ribadisce, di ordine tecnico, atto
a porre il giudice nelle condizioni di poter decidere, con sentenza
(nell'ipotesi di non luogo a procedere) o con decreto (nell'ipotesi
di rinvio a giudizio);
Ritenuto che tale incombenza tecnica non certa in alcun modo nè
la volontà del p.m. nè quella del g.i.p. in ordine al merito della
questione in quanto lo stesso resta impregiudicato all'esito
dell'udienza preliminare prossima ventura, ove non si esclude a
priori nè che il p.m. possa rivedere le proprie posizioni e
richiedere il rinvio a giudizio nè (tantomeno che il giudice
richiesto o no dal p.m., e comunque in tutta autonomia rispetto alle
richieste di tutte le parti (pubbliche e private) possa emettere
sentenza favorevole all'imputato, ad un riesame del merito;
Poichè del resto il p.m. non potrebbe, ad avviso di chi scrive,
essere costretto a formulare il capo d'accusa (che non la convince)
sulla base di indicazioni generiche da parte del g.i.p. (senza cioè
circostanziare il fatto) perchè si tratterebbe di autentica
forzatura, dovendo quindi egli redigendo sulla base di una ben
precisa traccia da parte del giudice, con l'unica (peculiare)
differenza (rispetto al vecchio c.p.p.) che il g.i. dominus
dell'istruzione formale rimaneva "dominus" anche del fascicolo
processuale mentre nel nuovo sistema la titolarità delle indagini
rimane al p.m. e quella della decisione al g.i.p.;
Atteso che il giudice può ancora disporre l'archiviazione,
inizialmente non accolta, nell'ipotesi di un espletato supplemento di
indagini preliminari (ed ove ovviamente il p.m. all'esito delle
stesse insista sull'archiviazione) come può farlo anticipatamente,
senza cioè disporre le medesime, all'esito dell'udienza in camera di
consiglio ove del resto la presenza del p.m. è facoltativa) (in tali
casi si archivia tramite ordinanze); premesso che il ricorso per
cassazione avverso l'ordinanza di archiviazione concerne i soli casi
di nullità formale di cui all'art. 127, quinto comma;
Dovendosi in questa sede analizzare più in dettaglio il
meccanismo di cui al quarto comma della cit. norma;
Sembrando, nella specie, che il termine "indispensabile" debba
intendersi come "strettamente necessario";
Poichè i (termini di cui agli articoli 4 o 5, 4 o 6 e 4 o 7 sono
la premessa per la richiesta di archiviazione di cui al 408;
ritenendosi che l'ordinanza del g.i.p. che dispone il detto
supplemento non debba essere vincolata riduttivamente dalla
precedente normativa perchè altrimenti, ove ad es. il giudice
dovesse tenere conto del decorso dei detti termini, l'archiviazione
diverrebbe "atto dovuto" e quindi al contrario è lo stesso giudice a
disporre d'ufficio la proroga dei termini per le indagini preliminari
(non richiesta dal p.m.) a differenza dell'ipotesi di cui al 406
anche come recentemente modificato intesi in cui è il p.m.,
ovviamente prima della scadenza e per giusta causa, a richiedere la
proroga del termine previsto dall'art. 405 (art. 406, primo comma)
per un tempo non superiore a sei mesi, ed ulteriori proroghe (art. 4
o 6, secondo comma) ciascuna per non oltre sei mesi "nei casi di
particolare complessità delle indagini" ovvero "di oggettiva
impossibilità di concludere entro il termine prorogato", mentre la
durata massima del termine non può comunque eccedere i 18 mesi fatto
salvo l'art. 393, quarto comma, in tema di incidente probativo (art.
407, primo comma);
Atteso che ex art. 407, n. 3, qualora il p.m. non abbia esercitato
l'azione penale o richiesto l'archiviazione nel termine stabilito
dalla legge o prorogato dal giudice, gli atti di indagine compiuti
dopo la scadenza del termine non possono essere utilizzati, ed al
riguardo deve ritenersi che il disposto della norma non possa
automaticamente estendersi anche alla proroga "impropria" di cui al
405, quarto comma, non attivate dal p.m., e che tuttavia il
riferimento sia valido, al contrario, nel senso che il p.m. tenuto a
svolgere, nolente (comunque non sua sponte) ulteriori indagini, non
potrà utilizzare le risultanze ove ecceda la proroga ex lege
proveniente dal g.i.p.
Poichè in ogni caso, ove le indagini risultino comunque
effettuate entro i termini, ordinari o prorogati, di cui alla
normativa 405 e 407, l'inosservanza da parte del p.m. della
contemplata scadenza non produce conseguenze processualmente
apprezzabili, essendo il termine "indispensbile" di cui al quarto
comma, in difetto di esplicita previsione, non stabilito a pena di
decadenza.
Rilevato che, ove si facesse automatico riferimento agli artt. 405
e 407, si produrebbe l'iniquo paradosso secondo cui, nell'ipotesi di
richiesta di archiviazione formulata alla scadenza dei termini di
durata massima delle indagini, il giudice non potrebbe che accogliere
la richiesta ed ordinare la formulazione dell'imputazione, che
diverrebbero atti dovuti in contrasto con l'art. 112 della
Costituzione.
Atteso che in sede di richiesta 29 maggio 1990 di declaratoria di
incompetenza per materia il p.m. ha fatto preliminarmente presente
che "circa la richiesta c.t.u. si è approvato ecc.. .. ..", che egli
ha sostituito "quale valida scelta alternativa" con la "verifica in
fatto della situazione dei laboratori artigiani analoghi a quello del
Gallina", "verificando caso per caso attività dei mezzi impiegati e
caratteristiche dell'attività svolta", considerazioni senz'altro
degne di rispetto in quanto analitiche e motivate ma che configurano,
pur sempre, una sostanziale inottemperanza da parte del p.m. "tenuto"
all'osservanza delle prescrizioni di cui all'ordinanza ex art. 405,
quarto comma, del c.p.p., "tenuto" e non "facoltizzato" in quanto
altrimenti il provvedimento del giudice che implicitamente si è
riservato di archiviare o di ordinare la formulazione del capo
d'imputazione all'esito del supplemento di indagine, si troverebbe,
allo stato degli atti, con insufficienti elementi per la decisione,
ciò anche nel caso di inottemperanza soltanto parziale, non essendo
ammissibili equipollenti sostitutivi se non nel caso ad es. di
impossibilità delle indagini (es.: avvenuta distruzione o sparizione
di un bene oggetto di c.t.u.).
Poichè comunque, nel merito della questione, l'articolazione dei
quesiti peritali sul concetto di impresa artigiana era stata e rimane
particolarmente elaborata avendo la stessa individuato, sulla scia e
seguendo le direttive della giurisprudenza della Corte di cassazione
e dello stesso cod. civ., i parametri di indagine peritale, e, si
insiste, la c.t.u. non è stata richiesta dal giudice bensì
disposta, appartenendo la richiesta al p.m., alla persona sottoposta
alle indagini, alla parte offesa, cioè a tutte le parti (pubbliche e
private) ma non al giudicante.
Poichè tuttavia quella che, ad avviso dello scrivente,
costituisce errata interpretazione della norma, è stata generata
dalla sua non chiara, se non addirittura equivoca interpretazione
("se ritiene necessarie nuove indagini", le indica con ordinanza al
p.m.), dettato che non sembra evidenziare a sufficienza il carattere
ordinatario della disposizione di legge.
Premesso altresì, particolare questo molto importante, che il
p.m. in sede di richiesta 29 maggio 1990, se da un lato non ha
richiesto l'archiviazione, spostando quest'ultima in sede di
successiva richiesta 22 ottobre 1990, dall'altro, pur istando
formalmente per decleratoria di incompetenza per materia, non ha
esplicitamente escluso in detta sede la detta archiviazione, in
quanto si è limitato a qualificare in estratto il reato sotto la
fattispecie di cui all'art. 323, primo comma, del c.p. (art. 13, n.
1, della legge n. 86/1990 che ha informato la materia dei reati
contro la p.a., stante la prevalenza della nuova normativa
incriminatrice rispetto alla norma più antica (art. 324 del c.p.) in
quanto espressione del favor rei, e per il residuo ha lasciato
intendere, senza dirlo per esplicito, l'avvenuta chiusura delle
indagini preliminari laddove a f. 2 è detto "tutto ciò premesso si
ritiene che, attraverso l'approfondimento d'indagine richiesto dalla
S.V. siano effettivamente stati acquisiti nuovi elementi suscettibili
di valutazione", considerazioni ribadite più avanti (v. in
particolare il periodo da "Orbene, l'ulteriore indagine" a "per
procedere ad opportuna rivalutazione probatoria delle stesse"),
tenore che, lo si ribadisce, sembra a tutti gli effetti,
univocamente, far desumere il raggiunto stadio di chiusura delle
indigini preliminari, almeno per quanto concerne la fase del
"procedimento (fatte salve eventuali ulteriori indagini nelle more
del futuro altrettanto eventuale processo davanti al g.i.p.) (seguono
considerazioni meramente giuridiche sulla successione normativa e
sulla competenza-incompetenza per materia).
Poichè comunque lo stesso p.m. fa presente la propria parziale e
rilevante inottemperanza in tema di indagini preliminari
ulteriormente disposte ("e non richieste").
Ribadito, per l'ennesima volta, che un adempimento parziale e
frammentario all'ordinanza costituisce pur sempre un inadempimento
autentico e pone il problema delle conseguenze processuali (fatta
salva l'eventualità, appunto facoltativa, di avocazione da parte del
p.g. ex art. 412, secondo comma) per cui il p.m. inottemperante
dovrebbe a tal punto richiedere addirittura il rinvio a giudizio
sulla base delle stesse acquisizioni che, in precedenza, lo avevano
indotto a richiedere l'archiviazione (con la prospettiva che
presumibilmente, il giudice provvederà in udienza ai sensi dell'art.
422, primo comma), o, al limite, reiterare, sempre sulla base delle
originarie acquisizioni, la richiesta di archiviazione, eventualmente
con nuove motivazioni (quest'ultima pervenuta ad ogni modo ben
tardivamente in sede di richiesta 22 ottobre 1990, non certo
formulata il 29 maggio 1990, sostituita dalla richiesta di
declaratoria d'incompetenza, peraltro rigettata dal g.i.p.).
Premesso, da parte dello scrivente, che si nutrono forti
perplessità su questa seconda possibilità (reiterare la richiesta
di declaratoria sembrerebbe difatti contraddittorio nel casi di
inottemperanza alle "determinanti e decisive ulteriori indagini
preliminari") così come le si nutrono sul meccanismo eventualmente
successivo in cui il giudice, ove non ritenga di accogliere tale
nuova richiesta, potrebbe, a sua volta, previa fissazione di nuova
udienza, o reiterare l'ordinanza di effettuazione di nuove indagini o
imitare il p.m. alla formulazione dell'imputazione, tutte conseguenze
queste ultime non strettamente logiche e che rischino di rendere il
procedimento contraddittorio, ivi compreso il provvedere, ancora e
per l'ennesima volta, in sede di udienza preliminare ex art. 422,
primo comma, con il che la procedura diverrebbe addirittura prolissa
e defatigatoria, non più rispondente a ragioni di economia, premesso
che con ordinanza 19 giugno 1990 il g.i.p. ha dichiarato la propria
competenza per materia ed ordinato la formulazione dell'imputazione,
valida come espediente processuale di "riserva" all'esito delle
comunque parziali (troppo parziali) indagini svolte dalla p.g., ed
anche alla detta ordinanza non si è ottemperato non ritenendo il
p.m. chiusa la fase delle indagini preliminari (gli atti sono stati
restituiti dal g.i.p. al p.m. per l'ulteriore corso con provvedimento
29 giugno 1990 a fronte di richiesta in identica data).
Atteso che la detta formulata imputazione recava la precisa
indicazione del reato in ordine al quale il giudice riteneva doversi
procedere, rispondente quindi all'imprescindibile requisito
costituzionale della motivazione, e nell'ipotesi di ottemperare la
predetta, una volta fatta propria (solo tecnicamente ovviamente) dal
p.m., sarebbe sfociata nel decreto del giudice di fissazione
dell'udienza preliminare, decreto contenente gli elementi di cui
all'art. 417, lettere a), b) e c), in base a quanto prescritto
dall'art. 128 delle disp. att.
Poichè la detta imputazione, del resto, non essendo il termine di
giorni dieci a pena di decadenza, avrebbe potuto essere formulata
anche oltre i dieci giorni di rito senza alcuna negativa conseguenza
processuale.
Ritenuto che le pregresse considerazioni inducono a ritenere la
norma 409 macroscopicamente lacunosa e contraddittoria, di tenore
incerto ed i cui vuoti non possono essere tutti colmati
dall'interpretazione di merito, con il rischio di un relativismo
estremo demolitore della certezza del diritto.
Poichè quindi il quarto (e non il quinto) comma si appalesa
costituzionalmente illegittimo contrastando con gli artt. 2 e 3
nonchè 97 della Costituzione, essendo quest'ultimo leso nel buon
andamento della p.a. (fra cui ovviamente l'amministrazione della
giustizia) trattandosi di norma procedurale e quindi strumentale-
organizzativa, non delineando oltretutto in modo completamente chiaro
e trasparente le competenze ed attribuzioni dei rispettivi uffici
giudiziari, con ulteriore riferimento quindi al secondo comma della
norma costituzionale 97.
Atteso che ogni valutazione al riguardo circa le indagini nella
parte espletata è assorbita dalle pregresse copiose argomentazioni.
Poichè la detta incostituzionalità si concretizza, per la
precisione, laddove la norma non prevede esplicite conseguenze
processuali nell'ipotesi di mancata ottemperanza, anche parziale, da
parte del p.m., nell'ordinanza del giudice che dispone ulteriori
indagini preliminari e laddove il termine "indica" non viene inteso
in senso ordinatorio.
Ritenuta l'esigenza, a tal punto, di verificare la
costituzionalità dell'art. 412, secondo comma, del nuovo c.p.p.
laddove rende facoltativa l'avocazione da parte del p.g. a seguito
della comunicazione prevista dall'art. 409, terzo comma, senza
distinguere fra l'ipotesi in cui il p.m. effettua le nuove indagini e
quella in cui non vi ottemperi (globalmente o parzialmente)
contrastando detta facoltà (e non potere-dovere come nel primo
comma) con l'obbligatorietà dell'azione penale di cui all'art. 112
della Costituzione, e dell'art. 412 anche al primo comma laddove, nel
suo contenuto ordinatorio, non specifica che fra le situazioni in cui
il p.m. non esercita l'azione penale trovasi anche quella in cui
detto esercizio derivi dall'ordine del g.i.p. di formulare
l'imputazione, nell'ipotesi ovviamente di inottemperanza, non
supplendo a fini interpretativi l'art. 127 delle disp. att. che si
limita a contemplare la trasmissione settimanale al p.g., da parte
della segreteria del p.m., dell'apposito elenco delle notizie di
reato contro persone note per le quali non è stata esercitata
l'azione penale o richiesta l'archiviazione entro il termine previsto
dalla legge o prorogato dal giudice.
Atteso che, sia pure limitatamente alla differente species dei
procedimenti di pretura, la Corte costituzionale si è già
pronunciata su questione, appunto non certo identica, ma similare con
sentenza n. 445 del 26 settembre 1990 dep. il
12 ottobre 1990.
Ritenuto che lo stesso p.g., una volta investito d'obbligo
dell'esercizio dell'azione penale, non sarebbe, ovviamente, in alcun
modo vincolato, a richiedere, in sede di udienza preliminare il
rinvio a giudizio (e neppure in sede di udienza dibattimentale) e
pertanto il suo obbligo sarebbe, come vuole logica giuridica,
limitato a richiedere il rinvio a giudizio "tecnico" finalizzato alla
celebrazione dell'udienza preliminare, ciò per coerenza con la
natura imperativa dell'ordine da parte del g.i.p., come ennesime
volte ribadito, ordine che ha come destinatario il p.m. titolare
dell'azione penale, dello stesso non esercitata, il tutto
sottolineandosi il concetto (comune tanto al primo quanto al secondo
comma del 412) dell'avocazione delle indagini preliminari da parte
del p.g.

P. Q. M.
Provvedendo sulla richiesta di archiviazione del p.m. 22 ottobre
1990;
Letti l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e
l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone la rimessione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità
costituzionale, rilevata d'ufficio e ritenuta non manifestamente
infondata da questa a.g.o., dell'art. 409, n. 4, del nuovo c.p.p.
laddove non contempla esplicitamente determinate conseguenze
processuali nell'ipotesi di mancata ottemperanza (anche parziale) da
parte del p.m. all'ordinanza del giudice per le indagini preliminari
che indica ulteriori indagini allo stesso p.m. fissando il termine
indispensabile per il compimento di esse e nella parte in cui non
specifica la natura ordinatoria ed imperativa del provvedimento e
dell'art. 412, primo e secondo comma, stesso codice laddove il primo
comma non comprende esplicitamente fra le ipotesi di mancato
esercizio dell'azione penale, tali da comportare l'obbligatoria
avocazione delle indagini preliminari da parte della procura
generale, quella in cui detto mancato esercizio derivi dalla
inottemperanza del p.m. all'ordine del g.i.p. di formulare
l'imputazione ai sensi dell'art. 409, quinto comma, del c.p.p., e
laddove il secondo comma non comtempla detta obbligatoria avocazione
nell'ipotesi di inottemperanza del p.m. nell'ordinanza del g.i.p. che
dispone supplemento di indagini preliminari;
Dispone altresì la sospensione del procedimento in corso;
Ordina alla cancelleria che la presente ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa ed al p.m. nonchè alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e
comunicati anche alla Presidenza delle due Camere del Parlamento.
Ancona, addì 5 novembre 1990
Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO

91C0289