1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 30-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 322 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 giugno 2015
Ordinanza del 22 giugno 2015 del Giudice dell'esecuzione di Lecce nel procedimento penale a carico di M.A.. Esecuzione penale - Computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo. - Codice di procedura penale, artt. 657, comma 4, e 671; codice penale, art. 81, comma secondo. (15C00444) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 30-12-2015)

TRIBUNALE DI LECCE
UFFICIO DEI GIUDICI PER LE INDAGINI PRELIMINARI
IL G.E.

Sciogliendo la riserva formulata all'udienza del 10 dicembre
2014, nell'incidente di esecuzione n. 228/2014, proposto dal
difensore di fiducia di M.A. nato a M. di Lecce il ........, ivi
residente alla via ........., attualmente detenuto presso la Casa
Circondariale di Catanzaro, con istanza volta ad ottenere
l'applicazione dell'istituto della fungibilità della pena riportata
con sentenze irrevocabili e di poi ridotta in sede esecutiva per la
ritenuta continuazione e, in caso di diniego, sollevando questione di
legittimità costituzionale dell'art. 657 co 4 cpp; sentito il PM

Osserva in fatto

M.A. otteneva con provvedimenti del G.I.P. di Lecce, datati
06.11.2012/28.01.2014 l'applicazione della disciplina del reato
continuato tra le seguenti sentenze di condanna:
1. sentenza 17.09.97 G.I.P. Tribunale Lecce - irrevocabile in
data 09.04.98 - condanna anni 1 mesi 8 di reclusione - L. 800,000 (€
413,17) di multa (per il reato di violazione della legge armi; pena
rideterminata ex art. 671 c.p.p, in mesi 8 di reclusione). Pena
integralmente espiata in regime di detenzione domiciliare;
2. sentenza 27.01.2000 G.I.P. Tribunale Lecce - irrevocabile
in data 25.09.2000 - condanna anni 1 mesi 1 giorni 10 di reclusione -
L. 400.000 (€ 206,58) di multa per il delitto di tentata estorsione;
pena rideterminata ex art. 671 in mesi 4 di reclusione. Pena
integralmente espiata in regime di detenzione domiciliare ed in
carcere;
3. sentenza 18.09.08 Corte Appello Lecce - riforma sentenza
G.I.P. 30.10.06, irrevocabile in data 15.12.09 - condanna ad anni 18
mesi 4 di reclusione per i reati di associazione mafiosa, tentato
omicidio, associazione dedita al traffico di droga e altro. Pena base
ex art. 671 c.p.p. ed art. 81 c.p.;
4. sentenza 04.11.09 Corte Appello Lecce - riforma sentenza
26.09.07, irrevocabile in data 24.05.11 - condanna anni 12 di
reclusione, rideterminata ex art. 671 c.p.p. in anni 4 mesi 8 di
reclusione;
5. sentenza 26.01.12 G.I.P. Tribunale Lecce irrevocabile in
data 19.05.12 - violazione legge stupefacenti - condanna mesi 2 di
reclusione ex art. 671 c.p.p. con sentenza 18.09.08.
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lecce
procedeva al cumulo delle succitate sentenze di condanna, in due
gruppi distinti: da un canto, "cumulava le pene espiate" pari ad anni
2 mesi 9 giorni 10 di reclusione ed € 619,75 di multa, inflitte con
le sentenze sub 1 e sub 2 innanzi indicate; dall'altro canto, operava
il cumulo tra le sentenze cui al punto 3 ed al punto 4, dichiarando
condonata quella di mesi 2 di reclusione di cui al punto 5.
Successivamente, il P.M., dichiarava integralmente scontata la
pena in relazione alle 2 sentenze comprese nel primo provvedimento di
cumulo e, quindi, rideterminava quella complessiva da eseguire
relativamente alle sentenze sub 3 e 4 incluse nel secondo
provvedimento di cumulo in anni 20 mesi 11 gg 14.
Ad avviso del PM, quindi, pur avendo, il condannato, espiato pena
in eccesso rispetto alle sentenze di condanna di cui ai punti 1 e 2,
tale pena non poteva essere detratta ai sensi dell'art. 657 co. 4
c.p.p., ostandovi la data dei fatti di cui alle sentenze sub 3 e sub
4 che è successiva e non precedente la carcerazione sofferta per i
fatti sub 1 e sub 2.

In Diritto

All'accoglimento della richiesta di scomputo della carcerazione
sofferta in eccesso per la riconosciuta continuazione osta la
disposizione dell'art. 657 co. 4 c.p.p., secondo cui la carcerazione
sine titulo deve seguire e non precedere il reato per cui è
intervenuta condanna da espiare.
Nel caso in esame il reato associativo cui agli artt. 416-bis
c.p. e 74 DPR n. 309/1990 nel capo di imputazione reca la data
dell'accertamento: - (omissis) acc. dal marzo 2004 al gennaio 2005.
Il reato cui alla sentenza sub 1) è indicato come commesso nel
1997 e quello della sentenza sub 2) riporta l'anno 2000 come data di
commissione.
Ne discende che la cronologia delle violazioni per cui mi ha
riportato condanna è nel senso di porre in epoca successiva alla
carcerazione sine titulo l'accertamento (ma non la commissione) del
reato per cui il predetto sta espiando la pena dalla quale chiede di
detrarre quella sine titulo.
Ciò posto, si ritiene che l'eccezione di incostituzionalità
dell'art. 657 co. 4 c.p.p. in relazione agli artt. 3, 13 co. 1, 27
co. 3, 24 co. 4 Costituzione, sollevata dalla difesa del M. sia
rilevante e non manifestamente infondata.

Fondatezza della questione

Dopo la proposizione dell'opposizione all'ordine di esecuzione,
da parte di M. è intervenuta la pronuncia della Corte delle Leggi,
n. 198/2014, depositata l'11 luglio 2014, pubblicata su GU 16.7.2014,
di infondatezza, di analoga questione sollevata dal Tribunale di
Lucera, Giudice dell'Esecuzione, con ordinanza n. 233/2013.
Come rilevato dalla difesa di M. l'esame fundilus della sentenza
n. 198/214 della Corte Costituzionale permette di riproporre la
questione sotto altri profili di diritto e di merito che non sono
stati ancora oggetto di considerazione nelle precedenti sentenze
intervenute riguardo alla norma in scrutinio di legittimità
costituzionale.
Si osserva che la pronuncia della Consulta ha riguardato il caso
di un condannato che richiedeva di detrarre dalla pena in espiazione
in forza di sentenza divenuta irrevocabile nell'anno 2013, la
custodia sofferta ingiustamente per reati a lui addebitati come
commessi molti anni prima e per i quali era stato, poi, assolto in
sede di giudizio, con formula ampia.
Il GE non accoglieva la richiesta, ma riteneva che il diniego
dell'applicazione del criterio della fungibilità, nel caso al suo
esame, non fosse rispettoso del principio di uguaglianza (art. 3), di
quello del favor libertatis (art. 13) e della finalità rieducativa
della pena (art. 27 co. 3).
Inoltre, ad avviso del Giudice rimettente, - la norma censurata
introdurrebbe una presunzione assoluta di pericolosità irragionevole
perchè non rispondente ad una regola di esperienza generalizzata.
Ad avviso del GE di Lucera, quindi, il vulnus ai parametri
costituzionali si rinviene non nella presunzione in sè e per sè, ma
nell'assolutezza della stessa che ne impedisce la demolizione con
elementi di segno contrario, addotti dall'interessato.
Si rievocavano i dicta posti a base di recenti decisioni della
Corte delle Leggi concernenti la disciplina della custodia cautelare,
secondo cui le presunzioni assolute, specie se raccordate a
limitazioni dei diritti fondamentali della persona, contrastano con
il principio di uguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali;
evenienza, questa, che ricorre ove le stesse non risultino
rispondenti a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit.
In particolare, si ricordava quanto affermato dalla Corte delle
Leggi: "L'irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte
le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione
stessa".
Orbene, come qui appresso si dimostrerà, per quanto risultino
coincidenti i parametri costituzionali sfruttati dalla difesa di M.
per denunciare l'illegittimità della norma in scrutinio, le ragioni
di fatto e di diritto che sostengono la denuncia sono affatto
differenti, in relazione a quelle enucleabili dall'ordinanza di
rimessione n. 233/2013 del Tribunale di Lucera, sulle quali si è
espressa la Consulta.
Si può, quindi, asserire, ragionevolmente, che a tali ragioni
non è data alcuna risposta con le pronunce della Corte
costituzionale n. 442 del 1988 e n. 198 del 2014.
Ai fini che qui rilevano, giova premettere che nel caso
contemplato dall'art. 657 co. 4 c.p.p. si rinviene una presunzione
assoluta di pericolosità, nel senso che il legislatore ha inteso
escludere la fungibilità qualora il condannato si risolva a
commettere un reato dopo la carcerazione senza titolo, come se avesse
maturato un credito di impunità nei confronti dello Stato e ne
vantasse la restituzione.
Siffatta presunzione è stata ritenuta ragionevole dalla Corte
delle Leggi, nelle sentenze innanzi richiamate.
Nella sentenza n. 198/2014, si legge:
"Come segnala la relazione al progetto preliminare del codice,
l'art. 657 cod. proc. pen. adotta un «criterio di fungibilita'» della
carcerazione subita con la pena detentiva da espiare particolarmente
ampio, «volto a ricomprendere tutti i periodi di privazione della
libertà personale comunque sofferti senza effettiva
giustificazione».
Nel determinare la pena detentiva da eseguire in forza di una
pronuncia definitiva di condanna, il pubblico ministero è tenuto,
infatti, a computare tanto il periodo di custodia cautelare sofferta
per lo stesso o per altro reato, anche se ancora in corso (comma 1
dell'art. 657 cod. proc. pen.), quanto il periodo di pena detentiva
espiata senza titolo (s'intende, per altro reato); nel senso
precisato dal comma 2: ossia «quando la relativa condanna è stata
revocata, quando per il reato è stata concessa amnistia o quando è
stato concesso indulto, nei limiti dello stesso».
Tale regime di fungibilità - giustificato, sempre secondo la
relazione al progetto preliminare, «dalla prevalenza del principio
del favor libertatis cui deve essere improntata tutta la legislazione
penale» - è suscettibile di configurare anche una riparazione "in
forma specifica" per l'ingiusta privazione della libertà personale,
come attestano le previsioni degli artt. 314, comma 4, e 643, comma
2, cod. proc. pen., che escludono il diritto all'ordinaria
riparazione pecuniaria per quella parte della custodia cautelare o
della detenzione che sia stata computata ai fini della determinazione
della misura di una pena".
La fungibilità opera, cioè, soltanto per la custodia cautelare
subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale
deve essere determinata la pena da eseguire.
Come, ancora, rammentato dalla sentenza della Corte Cost. n.
198/2014, tale sbarramento temporale si giustifica alla luce di due
ordini di considerazioni, tra loro strettamente correlati.
In primo luogo - ed è questa la spiegazione tradizionale del
divieto - esso è imposto dall'esigenza di evitare che l'istituto
della fungibilità si risolva in uno stimolo a commettere reati,
trasformando il progresso periodo di carcerazione in una "riserva di
impunita'" utilizzabile per elidere le conseguenze di futuri illeciti
penali, e che concreterebbe addirittura una sorta di "licenza di
delinquere" quanto ai reati punibili in misura uguale o inferiore
alla carcerazione sofferta. Come puntualmente si afferma nella
relazione al progetto preliminare, «il recupero della detenzione
ingiustamente sofferta deve funzionare come correttivo alle
disfunzioni della macchina giudiziaria e compensazione dell'ingiusta
carcerazione, ma non certo come incentivo alla commissione successiva
di azioni criminose».
In secondo luogo, poi - ma, in realtà, prima ancora - risponde
ad una fondamentale esigenza logico-giuridica che la pena, ancorchè
scontata nella forma anomala dell'imputazione" ad essa del periodo di
ingiusta detenzione sofferta per altro reato, debba comunque seguire,
e non già precedere, il fatto criminoso cui accede e che mira a
sanzionare. È questa, infatti, la condizione indispensabile
affinchè la pena possa esplicare le funzioni sue proprie, e
particolarmente quelle di prevenzione speciale e rieducativa. Una
pena anticipata rispetto al reato, anzichè sconsigliarne la
commissione, rischierebbe di incoraggiarla e, d'altro canto, non
potrebbe in nessun caso costituire uno strumento di emenda del reo.
Insomma, «le finalità "rieducative" di cui al terzo comma
dell'art. 27 Cost. [...] possono aver senso anche se riferite ad
"altro" reato ma [...] certamente non possono mai riguardare un reato
"da commettere"» (sentenza n. 442 del 1988).
Ciò posto, le censure che si muovono alla norma in esame colgono
nel segno, attesa la diversità della situazione di fatto rispetto a
quelle che già sono state sottoposte allo scrutinio di legittimità
costituzionale.
Mette conto osservare che, nel caso in esame, si invoca la
fungibilità riguardo a pene che sono divenute in parte sine titulo
perciò i reati per i quali M. ha riportato condanna, in sede di
esecuzione, sono stati legati dal vincolo della continuazione.
La riconosciuta medesimezza del disegno criminoso tra il reato di
associazione mafiosa (sent. n. 3) "accertato tra marzo 2004 e gennaio
2005" e i reati di detenzione e porto illegale di armi commessi nel
1998 (sent. n. 1) ed il delitto di tentata estorsione (sent. n. 2)
commesso nell'anno 2000, non può non avere ricadute
sull'applicazione del disposto dell'art. 657 co. 4 c.p.p..
Ed invero, con l'applicazione dell'art. 81 co. 2 c.p.p. si è
affermato - in un provvedimento insuscettibile a modiche perchè
ormai cosa giudicata - che a prescindere dalla data dell'accertamento
(anno 2004) la partecipazione alla associazione mafiosa cui alla
condanna sub n. 3 è reato commesso da - in epoca anteriore rispetto
alla commissione di quelli delle sentenze sub n. 1 e sub n. 2.
E, quindi, si porta all'esame del Giudice delle Leggi la
questione riguardo alla necessità di far riferimento, ai fini della
fungibilità, qualora vi sia divergenza, alla data di commissione e
non di accertamento del fatto per cui si è riportata la pena da cui
scomputare quella sine titulo ed anche la questione se competa al
Giudice dell'Esecuzione di verificare la data di commissione del
reato, privilegiando la stessa se diverga da quella di accertamento,
ai fini del riconoscimento della detrazione di pena per la
fungibilità.
A tal proposito, si rammenta che la Corte Suprema (Cass. V Sez.
19 aprile 1998, n. 1739) ha affermato il principio che si invoca nel
caso di specie: "in tema di esecuzione, posto che l'art. 657 co. 4
c.p.p. consente la fungibilità della custodia sofferta sine titulo
con la pena da espiare per altro reato separatamente giudicato solo a
condizione che quest'ultimo sia stato commesso anteriormente alla
detenzione ingiustamente sofferta il giudice deve accertare
rigorosamente e rendere esplicito con adeguata motivazione il momento
di commissione e non la data di accertamento del reato per il quale
è stato emesso ordine di esecuzione".
Ne discende, quindi, un primo profilo di irragionevolezza per
violazione dell'art. 3 Cost., per disparità di trattamento di casi
omologhi, laddove si intendesse lasciare al caso, ossia al momento in
cui abbia inteso il PM esercitare l'azione penale, invece che al
momento in cui è stato commesso il reato, così come prescrive la
norma cui all'art. 657 co. 4 c.p.p., il riconoscimento della
fungibilità.
Ed infatti, se M. al pari di altri, avesse beneficiato, per la
coincidenza tra data di commissione e di accertamento dei reali, del
simultaneo processo per i fatti associativi e per i reati-fine (per i
quali ha riportato, poi, in sede esecutiva, la riduzione di pena per
la ritenuta continuazione), non si troverebbe, oggi, ad aver scontato
una pena in eccesso, non recuperabile per riparazione o per
fungibilità.
Nelle sentenze n. 442/1988 e n. 198/2014 la Corte costituzionale
ha evidenziato come la situazione di chi ha sofferto la custodia
cautelare (o espiato una pena senza titolo) dopo la commissione di
altro reato non sia affatto identica a quella di chi l'ha subita (o
espiata) anteriormente. Solo per quest'ultimo soggetto la prospettiva
di scomputare dalla pena il tempo della pregressa carcerazione può
rientrare nel calcolo che conduce alla deliberazione criminosa; non
per il primo, posto che «scontare, in avvenire, custodie cautelari o
carcerazioni in esecuzione di pena non può in alcun modo motivare il
soggetto a delinquere» (sentenza n. 442 del 1988).
A ciò va aggiunto che - alla luce di quanto dianzi osservato -
solo in rapporto a chi ha sofferto la detenzione ingiusta dopo la
commissione del reato il meccanismo di compensazione con la pena da
espiare è coerente con le funzioni proprie di quest'ultima.
Sicchè, in conclusione, «per diverse situazioni, dal punto di
vista oggettivo e soggettivo, il legislatore ha [..] ragionevolmente
previsto diverse discipline giuridiche» (sentenza n. 442 del 1988).
Orbene, il problema della data di commissione e di accertamento
del reato è particolarmente avvertito nelle fattispecie di reati
associativi, per natura permanenti e che, comunque, possono subire
interruzioni per vicende giudiziarie e carcerazione.
La questione posta dalla difesa è se sulla carcerazione da
espiare in relazione a reato permanente sia possibile detrarre pena
espiata "sine titulo" per reato commesso antecedentemente anche alla
sua cessazione.
Secondo un noto indirizzo giurisprudenziale, l'istituto della
fungibilità delle pene espiate senza titolo non è applicabile ai
reati permanenti, come l'associazione a delinquere, quando la
permanenza sia cessata dopo l'espiazione senza titolo, in quanto non
è possibile procedere alla scomposizione della pena, trattandosi di
una condotta antigiuridica che si protrae nel tempo.
Ma nel caso in esame sono configurabili più condotte ex art.
416-bis cp che hanno subito delle interruzioni per le vicende
giudiziarie e le più restrizioni subite da M, e però, proprio in
ragione della ritenuta continuazione tra il delitto di partecipazione
ad associazione mafiosa e i reati fine cui alle sentenze sub 1 e sub
2, tutte le condotte, ascritte a M., risalgono ad un medesimo ed
iniziale disegno criminoso e la partecipazione associativa è
certamente anteriore alla commissione dei reati fine per i quali è
divenuta sine titulo parte della detenzione patita.
Ed infatti, la fattispecie concreta che ha determinato
l'applicazione dell'art. 81 c.p. è la seguente.
Il disegno criminoso è dato dall'adesione di M. e
all'associazione SCU, nel legarsi con l'affectio societatis al
sodalizio, quale sodale del gruppo mafioso operante su M. e paesi
limitrofi, per affermarne il potere e la capacità di intimidazione
sul territorio e per agevolare il mantenimento in vita
dell'associazione.
A tal fine, il M. entrando a far parte della S.C.U. prestava,
altresì, adesione al programma criminale del sodalizio mafioso e,
nel programma del sodalizio, erano incluse le azioni violente,
avvalendosi anche dell'uso delle armi, vuoi nei confronti di persone
interne all'associazione e vuoi nei confronti di persone esterne alla
stessa.
Contrariamente a quanto indicato nel capo di imputazione
l'ingresso, come aderente al gruppo di Tornese Mario ed Angelo, di
M., risalirebbe, nella specie, agli anni novanta: di ciò si da conto
nella sentenza del G.I.P. 30.10.2006, a f. 331 e segg., laddove sono
riportate le propalazioni accusatorie di Cerfeda Filippo e Pantaleo
Remo.
Preme ribadire che nella sentenza RINASCITA (sent. n. 3) se, da
un canto, è stato affermato che l'adesione di M. alla SCU - clan
Tornese - risale agli anni novanta (sicchè l'episodio della
detenzione della mitraglietta Skorpion, dell'anno 1997, è certamente
un fatto dell'associazione), dall'altro canto, nella suddetta
sentenza è stato riconosciuto, già, il vincolo della continuazione
tra il delitto cui all'art. 416-bis c.p. ed il delitto di porto e
detenzione di armi.
La fattispecie concreta in esame, quindi, ritenuta nella sentenza
del Giudice della cognizione e fatta propria dal Giudice
dell'Esecuzione, evidenzia la commissione da parte di M. del reato
associativo permanente commesso negli anni 90, non tempestivamente
accertato dagli Inquirenti.
L'arresto di M. e la sua restrizione in carcere per l'espiazione
della pena inflittagli per le sentenze di condanna sub n. 1 e sub n.
2 hanno interrotto la permanenza del reato associativo, quello, poi
accertato nel marzo 2004.
Ai fini che qui interessano, è bene richiamare una pronuncia
della Corte Suprema del 1997 (Corte Cass. VI sez. n. 8851/1997), che,
anche se datata, enuncia principi confermati nel prosieguo degli anni
in tema di continuazione nelle fattispecie di associazione mafiosa
(reato per il quale M. ha riportato la condanna a pena in espiazione
con sent. n. 3).
Nella specie, la Corte di merito aveva negato la possibilità di
ricondurre ad un unico disegno criminoso i segmenti di condotta
punibile integranti un reato permanente come quello associativo posti
in essere dall'imputato prima e dopo un evento interruttivo,
considerata la normale accidentalità ed imprevedibilità che
caratterizza quest'ultimo. La Corte Suprema, riteneva l'affermazione,
normalmente condivisibile, invece erronea di fronte a fenomeni di
associazione criminale come "Cosa Nostra", nei quali il vincolo
associativo ha una forza peculiare ed è caratterizzato dalla
pianificazione anche di eventi, normalmente accidentali ed
imprevedibili, come un arresto o una condanna ... omissis ... È
evidente, pertanto, che più ancora di un unico disegno criminoso nel
quale si inquadrano una pluralità di azioni, ciascuna sorretta da
una propria specifica volizione, si è di fronte, da un punto di
vista fenomenologico, ad un'unica condotta, che, assieme alla
volontà che la sorregge, si protrae nel tempo. Quest'unica condotta,
attraverso una fictio iuris, viene considerata interrotta da un
evento quale la condanna. La fictio iuris indotta dall'evento
interruttivo scinde, tuttavia, l'unica condotta in due segmenti,
ognuno dei quali sorretto oltre che dall'elemento materiale del reato
anche da quello psicologico. Pertanto, non può condividersi
l'affermazione della Corte di merito secondo cui l'atto volitivo del
reo diretto alla prosecuzione dell'attività criminosa dopo l'evento
interruttivo non sarebbe rilevabile sul piano fenomenico, non potendo
la relativa valutazione essere influenzata in modo decisivo da un
elemento del tutto formale quale quello rappresentato dal passaggio
in giudicato di una sentenza.... omissis.. In contrario si può
osservare che la volontà che sorregge la condotta successiva alla
condanna acquista autonoma rilevanza sul piano giuridico proprio per
effetto della fictio iuris collegata all'evento interruttivo;
cosicchè, seppure non sia così da un punto di vista mitologico, non
può dubitarsi dell'esistenza, da un punto di vista giuridico, di due
distinte volizioni, entrambe riconducibili alla volizione iniziale.
.....omissis...Nella fattispecie si ha, quindi, una inversione di
ciò che accade normalmente nel reato continuato, nel quale reati
autonomi vengono considerati, per determinati effetti giuridici, come
un unico reato, in virtù di una fictio iuris ispirata al favor rei,
in considerazione del comune elemento ideativo (Cass. s.u. 10 ottobre
1981, n. 10928, C.). In questo caso, infatti, la fictio iuris crea
reati autonomi, ma, una volta che ciò è accaduto, la portata della
autonomia non può essere esclusa rispetto alla continuazione, che,
questa volta, ricompone ad unità, sempre solo per determinati
effetti, ciò che è unico da un punto di vista ontologico, ma non da
un punto di vista giuridico. .....omissis....nè si può dubitare
dell'esistenza di un unico disegno criminoso, quando unico sia il
momento ideativo, esteso anche alla previsione dell'evento
interruttivo, cui consegue l'autonomia della successiva condotta per
il diritto. Del resto, sarebbe assai strano che l'applicazione di un
istituto ispirato al favor rei, come la continuazione, fosse esclusa
proprio quando la condotta criminosa è unica non per fictio iuris,
ma ontologicamente....omissis In conclusione, il vincolo della
continuazione non è incompatibile con un reato ontologicamente
unico, come il reato permanente di associazione di tipo mafioso
interrotto da evenienze processuali, quando il segmento della
condotta associativa successivo all'evento interruttivo trova la sua
spinta psicologica nel progresso accordo per il sodalizio. In questo
caso, l'unicità del momento ideativo, nel quale sono stati
pianificati anche eventi che sul piano giuridico determinano la
cessazione della permanenza, riconduce ad unità per determinati
effetti i segmenti della condotta associativa, distinti in virtù di
una fictio iuris, conseguente alla materiale necessità definire la
contestazione con una sentenza e sostenuti in virtù dell'operata
segmentazione, oltre che da un distinto elemento oggettivo, anche da
un distinto elemento soggettivo, collegabile alla iniziale
ideazione".
Si può, quindi, affermare che nel caso di M. il reato permanente
di associazione di tipo mafioso commesso negli anni novanta, non
accertato all'epoca, veniva interrotto da evenienze processuali,
quali gli intervenuti arresti ed espiazione delle pene inflitte per
le sentenze sub n. 1 e sub n. 2 e successivamente, il segmento della
condotta associativa successivo all'evento interruttivo trovava la
sua spinta psicologica nel pregresso accordo per il sodalizio. In
questo caso, l'unicità del momento ideativo, nel quale sono stati
pianificati anche eventi che sul piano giuridico determinano la
cessazione della permanenza, riconduceva ad unità per determinati
effetti i segmenti della condotta associativa.
Ne discende che deve operarsi il recupero della detenzione
ingiustamente sofferta da M. per una serie di forti ragioni: il
predetto per mera casualità non ha potuto beneficiare di un
simultaneo processo per i reati di cui alle sentenze n. 1, 2, 3, non
essendo stato sottoposto ad indagini da subito per il delitto
associativo; egli ha commesso il reato di partecipazione ad
associazione mafiosa - per il quale sta espiando la pena sulla quale
richiede la detrazione per fungibilità - prima della commissione dei
reati per i quali ha riportato le sentenze di condanna n. 1 e n. 2;
la pena in eccesso, per il riconoscimento della continuazione tra il
reato associativo e gli altri reati, è divenuta sine titulo, nel
rispetto del divieto posto dall'art. 657 co. 4 c.p.p.; il recupero di
tale pena in eccesso, nel caso in esame, funziona come correttivo e
compensazione dell'"ingiusta" detenzione; per tale pena non è
concesso, ex lege, a M., di beneficiare degli istituti della
riparazione (artt. 314, 315, 571, 576, 643, 647 c.p.p.); la pregressa
custodia non ha costituito per M. un "acconto", quasi un incentivo
alla commissione di (future) azioni criminose, posto che il predetto
ha patito la stessa dopo la commissione di condotte associative; la
pena espiata in eccesso va recuperata per una sorta di riparazione
per la disfunzione della giustizia perpetrata ai suoi danni. Altre
considerazioni si impongono.
Da ultimo e non da meno, come evidenziato dalla difesa, emerge la
irragionevolezza (art. 3 Cost.) del disposto normativo in scrutinio
(art. 657 co. 4 c.p.p.), in rapporto all'art. 81 co. 2 c.p..
La presunzione di pericolosità assoluta che costituisce la
ratio ispiratrice dell'istituto della fungibilità è in conflitto
con la presunzione di ridotta pericolosità che presiede
all'applicazione dell'istituto del reato continuato.
Il che comporta l'irragionevolezza della prima norma nei casi in
cui riceve applicazione nel reato continuato.
Ed invero, il legislatore non può, da un canto, riconoscere un
abbattimento di pena in quanto l'autore di reati ha dimostrato una
minore pericolosità avendo ideato tutti insieme i reati di poi
commessi (rispetto a chi ha agito sotto spinte occasionali di volta
in volta) e nel contempo impedire allo stesso di usufruire
effettivamente della riduzione di pena in forza di una presunzione
assoluta di pericolosità sottesa all'istituto della fungibilità
della pena.
Il riconoscimento del medesimo disegno criminoso ha affermato la
ridotta pericolosità di M. per i reati commessi e per i quali sono
intervenute le sentenze di condanna n. 1, 2, 3: per quelle stesse
condotte delittuose M. dovrebbe essere ritenuto pericoloso per
presunzione iuris et de iure in forza del disposto di cui all'art.
657 co. 4 c.p.p..
La preclusione posta da tale norma e qui censurata viola, per
analoghe ragioni, l'art. 13, primo comma, Costituzione.
La scelta legislativa di non privilegiare, nell'ipotesi
considerata, il «favor libertatis» non si giustifica, nell'esigenza
di evitare - per ragioni di difesa sociale e di tutela della
collettività - che chi ha sofferto un periodo di custodia cautelare
o di detenzione per altro reato, sia pure indebita, sia indotto a
delinquere o, comunque, rinvenga motivi "favorevoli" alla commissione
di reati nella possibilità di sottrarsi alle relative conseguenze
sanzionatone, opponendo, in compensazione, un "credito di pena"
precedentemente maturato: come si è detto innanzi, per M. la data di
commissione del reato associativo - come ritenuto dal riconoscimento
della medesimezza del disegno criminoso - differisce da quella di
accertamento dello stesso reato, precede quella di perpetrazione dei
reati-fine e precede pure la custodia sine titulo essendo stati, tali
reati-fine, avvinti, successivamente, dal vincolo della continuazione
al reato di associazione.
Il che rende per M. la pena espiata senza titolo ingiusta, non
giustificabile nei modi e termini previsti dalla legge e priva del
fine di emenda cui la pena deve essere finalizzata.
Da tanto discende la violazione dell'art. 27, terzo comma, Cost.,
proprio in quanto la pena che si ritiene patita ingiustamente non
realizza il precetto costituzionale di emenda: la funzione
rieducativa nel caso in esame è in rapporto ad un reato che è stato
commesso in epoca precedente a quella dell'accertamento e tale
accertamento è avvenuto in ritardo per caso e non per ragioni
imputabili all'autore.
La norma, infine, si pone in contrasto anche con l'art. 24,
quarto comma, Cost., che impone al legislatore di determinare «le
condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari». Il
divieto stabilito dalla disposizione denunciata rende vane, infatti,
tali procedure riparatorie e lo stesso esercizio del diritto di
difesa, di per sè ancora più incomprimibile se volto a tutelare la
libertà della persona.

Rilevanza

La questione sollevata dalla Difesa nel presente procedimento è
di rilievo, tenuto conto che solo una pronuncia di illegittimità
costituzionale dell'art. 657 co. 4 c.p.p. in parte qua e nel senso
precisato in dispositivo potrebbe consentire al Giudice
dell'Esecuzione di deliberare sull'accoglibilità o meno della
richiesta di fungibilità e di detrazione - dalla pena da espiare -
quella divenuta sine titulo per il riconoscimento del vincolo della
continuazione.
Gli atti vanno dunque trasmessi alla Corte costituzionale, previa
ordinanza di sospensione del processo.
Si chiede, alla Corte costituzionale la pronuncia di ablazione
della norma censurata, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il G.E. visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3, 13 co. 1, 27 co. 3, 24 co. 4 della Costituzione, la
questione relativa alla conformità a Costituzione degli artt. 657,
comma 4, 671 cod. proc. pen., nonchè 81 co. 2 c.p. nella parte in
cui non consentono al Giudice dell'Esecuzione, una volta ritenuta la
continuazione tra reati per i quali la pena è espiata e reati per i
quali è in corso di espiazione, di verificare la data di commissione
del reato per cui è in corso l'esecuzione e, ove differente ed
antecedente a quella di accertamento; nelle ipotesi di continuazione
tra reato associativo e reati-fine, tenere conto, ai fini della
fungibilità della custodia espiata sine titulo, quella di
commissione.
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della Cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Pubblico
Ministero, nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, e che
sia anche comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Lecce, 18 giugno 2015

Il G.E.: dott. Vincenzo Braucato