1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 2-5-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 82 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 marzo 2013
Ordinanza del 18 marzo 2013 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Milano nel procedimento di sorveglianza nei confronti di G. E.. Esecuzione penale - Rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena - Ipotesi di rinvio quando l'esecuzione della pena debba svolgersi in condizioni contrarie al senso di umanita' - Mancata previsione - Violazione del principio inviolabile della dignita' della persona - Inosservanza del divieto di trattamenti contrari al senso di umanita' - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con l'art. 3 della CEDU, nell'interpretazione della Corte europea dei diritti dell'uomo di "trattamento inumano o degradante". - Codice penale, art. 147. - Costituzione, artt. 2, 3, 27, comma terzo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (13C00150) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 2-5-2013)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA

Ha pronunciato la seguente ordinanza di remissione alla Corte
Costituzionale, emessa il 12/03/2013 in ordine all'istanza di
differimento della pena ex art. 147 co. 1 n. 2 c.p. presentata da G.
E. nato a Gela (CL) lì 20/10/73 detenuto presso la c.c. di Monza
difeso di fiducia dall'avv. Alessandro Maneffa del foro di Milano con
studio ivi in c.so di Porta Romana n. 89 in espiazione della pena
residua di A 12 M 7 G 10 di reclusione di cui al provvedimento di
cumulo emesso il 23.7.2012 dalla Procura della Repubblica di Milano
n. 3333/2012 siep I.P. 22.11.2010 F.P. 2.1.2023 che regolarmente
citato a comparire dinanzi a questo Tribunale è comparso all'odierna
udienza del 11.3.2013;
chè il P.M. ed il difensore hanno concluso come in atti;
Violazione dei principi di cui agli artt. 2, 3, 27 co. 3, 117
Cost.;

Osserva

Dato atto che il condannato ha presentato istanza di differimento
dell'esecuzione della pena ex art. 147 c. 1 n. 2 c.p. in data
18.1.2013, non lamentando la sussistenza di patologie di tipo fisico
di rilevante gravità o che le stesse non sono adeguatamente curate
in carcere, ma che la detenzione si starebbe svolgendo con modalità
disumane equiparabili a tortura, in quanto costretto a stare in una
cella di circa nove mq dimensionata per due detenuti, mentre vi sono
sistemate tre persone.
Veniva dedotto che, considerando gli arredi della camera
detentiva e cioè il letto a castello a due piani, la terza branda,
l'armadio per i vestiti, comunque insufficiente per gli indumenti di
tre persone e che pertanto devono essere sistemati sotto il letto, i
tre sgabelli non fissati al pavimento, un tavolino, delle cassette
posizionate una sopra l'altra di dimensione 40 per 70 cm che fungono
da dispensa e un frigorifero con sopra il televisore, la metratura
calpestabile risultava di molto inferiore, tanto che i tre ospiti non
potevano scendere dal letto contemporaneamente; che inoltre non era
stata fornita alcuna suppellettile per posizionare anche solo gli
spazzolini da denti e il sapone che erano stati provvisoriamente
sistemati sopra delle mensoline costruite da loro stessi con i
pacchetti di sigarette incollati al muro; che il bagno è separato da
una porta, ma non è arieggiato e pertanto è maleodorante e non è
fornito di acqua calda; che ai muri vi sono muffe di diversi colori,
spazio e ampiezza; che il detenuto istante, in quanto più giovane
degli altri, deve dormire su una brandina pieghevole, troppo corta
per la sua altezza e sistemata necessariamente sotto la finestra e
dunque deve sopportare gli spifferi d'aria; che i due cancellini sono
anziani e malati e nessuno di loro va all'aria e pertanto la cella è
sempre occupata e maleodorante.
Considerato che l'istanza presentata al magistrato di
sorveglianza in via interinale ex art. 684 co. 2 c.p.p. veniva
respinta in quanto non era stata dedotta la sussistenza di una grave
patologia fisica, così come richiesto dal dettato normativo
dell'art. 147 c.p., ma una situazione di grave affollamento della
camera detentiva per cui lo spazio disponibile per ciascun detenuto
era insufficiente tanto da degradare la detenzione a trattamento
disumano, ipotesi non prevista dalla norma invocata e trasmessa per
competenza a questo Tribunale di Sorveglianza.
Questo Tribunale di Sorveglianza, investito dell'istanza di cui
sopra, mirante ad ottenere il differimento dell'esecuzione della pena
proprio in ragione delle condizioni di sovraffollamento del carcere
di Monza, reputandola non manifestamente infondata, ai sensi
dell'art. 23 co.3 L. 87/1953 solleva d'ufficio questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147 comma 1 n. 2 c.p., nella
parte in cui non prevede l'ipotesi in cui "la pena debba svolgersi in
condizioni contrarie al senso di umanita'", per contrasto con gli
articoli 27 co. 3, 117 co. .1 (in relazione all'art. 3 CEDU
nell'interpretazione fornitane dalla Corte di Strasburgo) e con gli
artt. 2 e 3 Cost.
In ordine alla rilevanza della questione nel presente giudizio,
si osserva che il detenuto sta espiando la pena di A 15 di
reclusione, di cui residua A 12 M 7 G 10 (cui seguirà, se ritenuta
la pericolosità sociale, la misura di sicurezza della libertà
vigilata per A 3) per i reati di cui agli arti 416-bis c.p. (commesso
dal 1997 al 1999 in Caltanissetta), 81 cpv, 630 c.p., 10, 12, 14 L.
497/1974 e art, 7 L. 203/91 (commesso in Germania nel 1998 in
continuazione con i fatti di cui all'art. 416-bis c.p.). Per questi
fatti è stato arrestato il 22.1.2010 e dopo essere stato detenuto
presso la c.c. di Agrigento, è stato trasferito dal 20.7.2011 presso
la casa circondariale di Monza San Quirico, le cui condizioni di
sovraffollamento anche a causa della inagibilità di alcune parti
dell'edificio, sono note all'ufficio e anche fatte oggetto di
segnalazione al Ministro della Giustizia ex art. 69 O.p.
L'Istituto, così come emerge dalla articolata relazione
proveniente dalla Direzione, aperto nel 1992, comprende 16 sezioni
ordinarie (di cui due inagibili), ciascuna composta da 25 camere
detentive disposte su un lato dello stesso corridoio e previste, nel
progetto originario, per una sola persona, ma in cui sono state
alloggiate, sin dall'apertura, due persone; successivamente, dal
2008, l'elevata presenza di ingressi ha determinato l'utilizzo della
terza branda di tipo pieghevole, apribile all'occorrenza, quantomeno
per le sezioni di Alta e Media Sicurezza, ad eccezione dei locali
adibiti ad Infermeria, Isolamento e Reparto per i detenuti Protetti.
Invece, la Sezione Osservazione, destinata ai detenuti provenienti
dalla libertà o da altri Istituti, prevede due letti per camera
detentiva e, nel caso di indisponibilità di posti, un materasso a
terra per ciascuna stanza.
Il G. si trova ubicato nella sezione 7 del circuito AS3 ove sono
presenti 25 stanze, di cui allo stato ne sono occupate solo 12 in cui
sono sistemati complessivamente 35 ristretti in quanto le altre
risultano inagibili per carenze strutturali dovute all'infiltrazione
dell'acqua piovana.
In tutte le camere detentive vi sono tre detenuti ed è presente
la terza branda, ad eccezione di una stanza ove vi sono due persone.
Al G., così come agli altri due occupanti della camera detentiva, è
consentito uscire dalla stessa per 4 ore non consecutive per recarsi
al cortile passeggi e due ore per la socialità con altri detenuti.
Secondo la nota scritta proveniente dalla Direzione della c.c. e
dal sopralluogo svolto dalla scrivente, la camera detentiva n. 706,
occupata dal Greco ha le dimensioni di 11 mq circa, (3.80 x 2.40)
comprensivi del bagno (composto di lavandino, water e bide') ampio
circa 1 mq, separato da una porta, ma non arieggiato, nè
naturalmente in quanto privo di finestra, nè artificialmente in
quanto privo di ventola.
La finestra della camera detentiva è di dimensioni pari a m.
1,20 per 1,20 con vetri apribili e affaccio all'esterno, tanto da
garantire la luce naturale.
Lo spazio disponibile per detenuto è pari a mq 3,30 circa e
dunque di poco superiore al limite minimo considerato "vitale" dalle
due pronunce della Corte di Giustizia dei diritti dell'uomo
(Suljemanovic v. Italia del 16.7.2009 e Torreggiani v. Italia del
8.1.2013); è necessario però considerare che tale spazio non è
quello calpestabile o effettivamente utilizzabile dai tre detenuti
atteso che esso è occupato anche da vario mobilio come un armadio
grande (H m. 2 e L. cm 80 x 40) e altro armadio più piccolo (H. m. 1
e L. cm 40 x 60), che riducono lo spazio.
Vi sono poi altre suppellettili come un tavolino, una sorta di
piccola dispensa e il frigorifero con sopra la televisione, tutti
amovibili nel senso che non sono fissati a terra, anche se non vi è
spazio disponibile per un eventuale spostamento o sistemazione
alternativa nè nella stanza, nè nel bagno e neppure è possibile
rinunciare, ad eccezione del frigorifero, alla dotazione. La branda
pieghevole è di dimensioni standard ed è posizionata (quando è
chiusa) al lato del muro lasciato libero e non sotto il letto in
quanto occupato da tre sacchi di vestititi e scarpe.
La presenza di tale mobilio di arredo, seppure insufficiente per
le esigenze di tre persone (tanto che i detenuti hanno realizzato
delle rudimentali mensole con pacchetti di sigarette aperti e
attaccati al muro ove posizionare sapone e spazzolino da denti), non
può essere trascurata al fine di individuare quale e quanto sia lo
spazio minimo vitale all'interno della camera detentiva, come del
resto ricordato anche dalla CEDU nella sentenza Torreggiani, pag. 16
"Cet espace, dejà insuffisant, etait par ailleurs encore restreint
par la presence des mobiliers dans les cellules".
Rilevato, pertanto che di fatto, considerato l'ingombro della
limitata mobilia messa a disposizione, lo spazio disponibile per il
G. è di gran lunga inferiore ai 3 mq, mentre, qualora si valutasse
lo spazio occupato dal mobilio come disponibile a tutti gli effetti,
allora sarebbe di poco superiore ai 3 mq in quanto pari a 3.30 mq.
Osservato che, come è noto, il criterio dello spazio a
disposizione per ciascun detenuto è stato utilizzato dalla Corte di
Strasburgo per individuare la ricorrenza, in condizioni di
sovraffollamento carcerario, di un "trattamento disumano e
degradante"; che tale trattamento si verifica quando lo spazio
disponibile è pari o inferiore ai 3 mq, circostanza in cui ricorre
una violazione "flagrante" dell'art. 3 della Convenzione, quali che
siano le altre condizioni di vita detentiva (afferenti in particolare
le ore d'aria disponibili o le ore di socialità, l'apertura delle
porte della cella, la quantità di luce e aria dalle finestre, il
regime trattamentale effettivamente praticato in istituto).
Considerato, peraltro, che tale limite spaziale è inferiore al
criterio indicato dal Comitato per la prevenzione della tortura e
delle pene o trattamenti disumani o degradanti (Il CPT, organismo
istituito in seno al Consiglio d'Europa in virtù della Convenzione
europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti
inumani o degradanti, ratificata dall'Italia con Legge 2 gennaio
1989, n. 7) nel 2° Rapporto generale del 13.04.1991 secondo cui la
superficie minima "desiderabile" per una cella di detenzione, doveva
essere di almeno 7 mq.
Ritiene, pertanto, il Tribunale che secondo i principi sopra
esposti il detenuto stia subendo un trattamento "disumano e
degradante" e che, dunque, si pone in tutta evidenza una questione di
compatibilità della sua detenzione con i principi di non disumanità
della pena e di rispetto della dignità della persona detenuta
sottesi all'applicazione proprio dell'istituto del differimento della
pena che viene invocato dall'interessato.
Considerato che il requisito della rilevanza, presupposto
dell'atto di rimessione, implica che la questione dedotta abbia nel
procedimento a quo un'incidenza attuale e non meramente eventuale e
che deve dunque essere descritta in punto di fatto la fattispecie
concreta in esame, cui inerisce la norma denunciata, al fine di
consentire alla Corte di valutare se la questione sollevata presenti
un vero legame con la materia del contendere e dunque se vi sia un
collegamento giuridico fra la norma della cui costituzionalità si
dubita e la res iudicanda.
Ritiene il Tribunale che, nel caso che occupa, la norma impugnata
sia inerente al giudizio a quo ove assume un'incidenza attuale e non
meramente eventuale. Il richiedente, infatti, invoca la sospensione
della pena proprio perchè questa è ineseguibile a causa delle
condizioni di intollerabile restrizione alla quale è sottoposto per
il sovraffollamento dell'istituto, questione rientrante, per quanto
meglio si dirà sotto, nell'ambito di applicazione della norma sul
differimento.
Appare, dunque opportuno, sempre sotto il profilo della rilevanza
della questione, esporre ancora alcune considerazioni in fatto.
Il detenuto non può beneficiare allo stato, in considerazione
dei reati commessi, assolutamente ostativi ex art. 4-bis co. 1 O.P. ,
della loro gravità e del fine pena lontano, di qualsivoglia misura
prevista dall'ordinamento per esigenze meramente (o prevalentemente)
deflattive (come ad esempio la misura temporanea dell'esecuzione
della pena al domicilio ex l. n. 199/10, poi modificata dalla l. n.
9/2012) o per scopi di umanizzazione o rieducativi, che possano
rivestire come conseguenza, seppur indiretta o temporanea (come ad
esempio nel caso del permesso premio ex art. 30-ter O.P.), quella di
sottrarre il condannato a carcerazioni degradanti.
Non resterebbe, dunque, che ricorrere effettivamente alla norma
"di chiusura" - oggi invocata -costituita dal rinvio dell'esecuzione
ex art. 147 c.p., istituto non a caso previsto dal codice penale (e
non dall'ordinamento penitenziario) tra le norme generali
sull'esecuzione della pena.
L'istituto costituisce applicazione del principio costituzionale
di non disumanità della pena di cui all'art. 27 e proprio in
considerazione di ciò non è soggetto a preclusioni ex lege, non
distinguendosi tra condannati recidivi e non recidivi, tra
delinquenti abituali e non, tra tipi e durata della pena, essendo
applicabile perfino ai condannati alla pena dell'ergastolo. Tuttavia,
la sua applicazione viene riservata dal legislatore ai soli casi ivi
elencati, da ritenersi tassativi, in cui più evidente appare il
contrasto tra il carattere obbligatorio dell'esecuzione di una pena
detentiva e il principio di legalità della stessa cui è speculare
il divieto di trattamenti inumani ex art. 27 co. 3 Cost.
In particolare, discende da detto principio l'esigenza che il
soggetto non venga sottoposto ad una pena più grave di quella
comminata, esigenza che risulterebbe contraddetta se per particolari
condizioni "fisiche" del soggetto - che la legge ha individuato in
via tassativa nello stato di gravidanza o puerperio, nell'AIDS
conclamato o in altra malattia particolarmente grave (art. 146 c.p.),
prevedendo addirittura in questi casi l'obbligatorietà della
sospensione dell'esecuzione della pena, ovvero nella condizione di
madre di prole di età inferiore ad anni 3 o nello stato di
infermità fisica "grave" (art. 147 c.p.), rimettendo in tali ultimi
casi al giudice la valutazione caso per caso - la carcerazione
incidesse in definitiva non soltanto sulla libertà, ma anche
sull'integrità personale.
Del tutto peculiare è poi l'ipotesi della domanda di grazia, in
cui non sembra esservi evidenza del contrasto di cui sopra, per la
quale pure è prevista la sospensione della pena (ma l'esecuzione non
deve essere già iniziata e la sospensione è limitata ad un massimo
di mesi 6 dall'irrevocabilità della sentenza) e che tuttavia trova
il suo fondamento unicamente nella prognosi favorevole alla
concedibilità del beneficio e non a caso era riservata in origine
dall'art. 684 c.p.p., prima della pronuncia di incostituzionalità,
al Ministro della Giustizia (secondo l'insegnamento della stessa
Corte [v. ordinanza n. 336/1999]. L'istituto ha il suo fondamento
nella giusta preoccupazione del legislatore che, nelle more
dell'istruttoria della pratica di grazia, il condannato possa essere
sottoposto all'esecuzione della pena prima che la sua istanza venga
esaminata e decisa: inconveniente, questo, che si appalesa
particolarmente grave specie nel caso di pene detentive brevi. Anche
nel caso in esame, il Tribunale di sorveglianza, adito con l'istanza
indicata in narrativa, è chiamato a dover dare applicazione al
principio di non disumanità della pena, ma in una specifica ipotesi
in cui, pur ricorrendo i parametri in fatto di un trattamento
disumano e degradante, cosi come verificati in casi analoghi dalla
costante giurisprudenza della Corte europea, tuttavia non è
possibile ricorrere all'istituto del rinvio facoltativo della pena ex
art. 147 c.p.
Non risulta integrato, infatti, il presupposto relativo alla
sussistenza della condizione di "grave infermità fisica" (non
lamentata dal detenuto e neppure riscontrata sulla base della
relazione sanitaria richiesta d'ufficio), che, nella ordinaria
giurisprudenza dei Tribunali di Sorveglianza e della Suprema Corte,
è integrata solo da una malattia oggettivamente grave per la quale
sia possibile fruire, in libertà, di cure e trattamenti
sostanzialmente più efficaci di quelli assicurati in ambito
penitenziario.
La disposizione in oggetto, anche in quanto norma "di chiusura"
del sistema - ove ogni altra via fosse preclusa o inefficace ("si
alla actio non erit", proprio come nel caso in esame)- costituirebbe
invece, se integrata dalla pronuncia qui richiesta, l'unico strumento
di effettiva tutela in sede giurisdizionale al fine di ricondurre
nell'alveo della legalità costituzionale l'esecuzione della pena a
fronte di condizioni detentive che si risolvono in trattamenti
disumani e degradanti.
Osserva inoltre il Tribunale che, da un lato il trattamento
inumano non potrebbe tollerare una sua indebita protrazione e che,
dall'altro, si deve registrare la sostanziale ineffettività della
tutela riconosciuta in subiecta materia dagli attuali presidi
giuridici a disposizione della magistratura di sorveglianza (v. artt.
35 e 69 legge 26 luglio 1975, n. 354, pur incisi dalla sentenza di
codesta Corte n. 26/1999).
L'attuale disciplina legislativa, pur prevedendo in capo alla
magistratura di sorveglianza qualora adita in sede di reclamo
giurisdizionale, la tutela dei diritti dei detenuti, tuttavia, non ha
disposto qualsivoglia meccanismo di esecuzione forzata, con la
conseguenza di generare, non infrequentemente, quei fenomeni di
ineffettività della tutela che sono la negazione del concetto stesso
di giurisdizione.
Il magistrato di sorveglianza, infatti, qualora accerti la
violazione di un diritto del detenuto da parte dell'Amministrazione
penitenziaria e ne ordini la rimozione, non ha, tuttavia, alcun
potere di intervento diretto in caso di inerzia da parte
dell'amministrazione stessa.
Del resto, è noto che il monito rivolto da codesta Corte al
legislatore con la citata sentenza n. 26/1999, con cui il Parlamento
veniva invitato a prevedere forme di tutela giurisdizionale nei
confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi di
diritti di coloro che sono sottoposti a restrizione della libertà
personale, è rimasto inascoltato con la conseguenza che la tutela
dei diritti in capo alla magistratura di sorveglianza non solo è
monca, perchè priva dei meccanismi dell'esecuzione forzata, ma può
ritenersi oggi sussistente solo in virtù del diritto vivente (v.
Cass., sez. unite n. 25079 del 26.2.2003, Rv. 224603, Gianni).
Tale situazione è stata compresa e rilevata anche dalla CEDU
nella citata sentenza Torreggiani v/Italia che ha obbligato lo Stato
italiano a dotarsi di un sistema di efficaci ricorsi 'internì contro
le violazioni dell'art. 3 della Convenzione, idonei a garantire degli
effettivi rimedi 'preventivì e non solo 'compensatorì come ad
esempio il risarcimento del danno.
Nella fattispecie sottoposta all'attenzione di questo Tribunale,
inoltre, se il ricorrente avesse adito il magistrato di sorveglianza
ex art. 35 o 69 O.P. non chiedendo il differimento dell'esecuzione,
ma semplicemente invocando la tutela del proprio diritto
all'esecuzione di una pena non disumana e il magistrato, in
accoglimento del ricorso, avesse ordinato il trasferimento del
ricorrente presso una camera detentiva non sovraffollata, si sarebbe
verificata la conseguenza che, rendendo conforme al senso di umanità
l'esecuzione penale nella cella ad quam, la pena sarebbe divenuta
disumana nella cella a qua, nella quale subito l'Amministrazione
avrebbe allocato altro detenuto per far posto al ricorrente
vittorioso nella prima, e così via. È notoria, infatti, la
circostanza che la capienza (sia regolamentare sia tollerabile) degli
istituti di pena italiani è di gran lunga inferiore rispetto alla
grandezza delle effettive presenze e pertanto tale strumento di
tutela sarebbe comunque rimasto inefficace.
L'art. 147 c.p., prevede il rinvio "facoltativo" dell'esecuzione
della pena rimettendo pertanto la decisione al prudente apprezzamento
del Tribunale di Sorveglianza che può da un lato negare il
provvedimento "se sussiste il concreto pericolo della commissione di
delitti" e dall'altro, può concedere in sua vece, anche oltre i
limiti 'edittalì dell'art. 47-ter O.P., la misura della detenzione
domiciliare ex art. 47-ter co. 1-ter O.P. (cd. detenzione domiciliare
"in surroga"), stabilendo un termine di durata che può essere
prorogato anche fino al termine della pena.
È rimesso all'autorità giudiziaria, a differenza dei casi di
differimento 'obbligatoriò (art. 146 c.p.), il congruo bilanciamento
degli interessi, da un lato di non disumanità della pena e
dall'altro di difesa sociale che, in casi di particolare
pericolosità del condannato, potrebbe impedire - pur di fronte ad
una rilevante compromissione dell'integrità personale del soggetto
detenuto (o nei confronti della madre di prole inferiore ad anni tre)
- il differimento dell'esecuzione.
Ciò premesso, osserva il Collegio che l'istituto della
sospensione della pena non può, però, trovare applicazione nel caso
in esame frapponendosi l'ostacolo giuridico costituito dalla mancata
previsione, nella norma che qui si intende denunciare di
illegittimità costituzionale, di un'ipotesi di rinvio facoltativo,
anche rimesso alla prudente valutazione dell'autorità giudiziaria,
allorchè ricorrano gli estremi di un trattamento disumano e
degradante come definito dalla giurisprudenza europea sopra
richiamata.

Considerato in diritto

Valutata la questione della rilevanza, ritiene il Tribunale non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
- che solleva d'ufficio - della norma di cui all'art. 147 c.p. nella
parte in cui non prevede, oltre alle ipotesi espressamente indicate,
da ritenersi tassative, anche il caso di rinvio dell'esecuzione della
pena quando quest'ultima debba avvenire in condizioni contrarie al
principio di umanità come sancito dagli artt. 27 co. 3 Cost. e 17
co. 1 Cost. nella parte in cui, con riferimento a quest'ultima norma,
viene recepito l'art. 3 della Convenzione europea sui diritti
dell'uomo (divieto di trattamenti disumani e degradanti), ratificata
con legge 4 agosto 1955 n. 848, interpretata secondo i principi
stabiliti dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo che ha
individuato i parametri di vivibilità minima secondo i quali una
detenzione può definirsi 'trattamento inumano o degradantè.
Trattasi, infatti, di una norma di jus cogens, che non prevede alcun
tipo di eccezione o deroga in quanto accorda al diritto di non essere
sottoposti a tortura o a pene o trattamenti inumani o degradanti una
protezione assoluta, non suscettibile di deroga, neppure in caso di
guerra o qualora sussista un pericolo pubblico per la nazione o in
caso di lotta al terrorismo o al crimine organizzato, come si ricava
dall'art. 15 co. 2 CEDU.
La norma impone dunque degli obblighi di protezione dei cittadini
a fronte di condotte contrarie all'art. 3 CEDU, sia nel caso in cui
le stesse siano commesse da privati, sia laddove la vittima delle
stesse sia un soggetto "affidato" alla custodia dello Stato nelle sue
varie articolazioni, come accade quando la stessa si trova in
carcere.
L'attribuzione di pieno valore giuridico alla Carta dei diritti
fondamentali dell'uomo (art. 6, co. 1 TUE Trattato di Lisbona:
"L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre
2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso
valore giuridico dei trattati") e l'adesione dell'Unione alla CEDU
(art. 6, co. 2, TUE: "L'Unione aderisce alla Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
[....] I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli
Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi
generali") determina, com'è noto, un vincolo diretto negli
ordinamenti interni al rispetto della dignità e dei diritti delle
persone. È consentito, dunque, ai giudici nazionali di invocare le
nonne sovranazionali - fatte proprie dal Trattato e come interpretate
dalle Supreme Corti - come ulteriori parametri di riferimento quando
si faccia questione di diritti fondamentali. Le norme cc.dd,
"interposte" divengono a loro volta canone di valutazione e dunque
entrano a far parte interamente di uno dei termini della questione di
costituzionalità.
Al divieto costituzionale di trattamenti contrari al senso di
umanità fa riscontro una disciplina codicistica che non sembra
prevedere che l'esecuzione della pena detentiva debba avvenire nel
rispetto dei diritti inviolabili dell'uomo.
La norma dell'art. 147 c.p., nella parte in cui esclude la
propria applicabilità all'ipotesi qui considerata, parrebbe dunque
porsi in contrasto col principio inviolabile della dignità della
persona che la Repubblica in ogni caso garantisce a norma dell'art. 2
Cost. e che a sua volta è presupposto dell'art. 27 Cost.
La questione appare rilevante - per quanto sopra chiarito nelle
considerazioni in fatto - posto che nel caso concreto il Tribunale
dovrebbe fare applicazione, non potendo ricorrere ad altro istituto
giuridico idoneo a ripristinare una situazione di evidente violazione
dei principi di legalità nell'esecuzione, della norma 'di chiusurà
sul differimento facoltativo dell'esecuzione, eventualmente nelle
forme della detenzione domiciliare 'in surrogà e, tuttavia, non vi
può ricorrere poichè essa esclude la sua applicazione oltre i casi
tassativamente previsti.
Si osserva che tale norma di per sè sola renderebbe compatibile
l'esecuzione penale col principio di non disumanità laddove a causa
del sovraffollamento dell'istituto ove il condannato è recluso, non
venisse assicurato lo spazio minimo vitale e ciò senza abdicazione
dell'obbligatorietà dell'esecuzione del giudicato, posto che nel
caso di specie potrebbe essere concessa la misura domiciliare.
Il Tribunale non si è sottratto dal percorrere la strada
dell'interpretazione conforme a Costituzione prima di rimettere la
questione alla Corte costituzionale poichè ciò costituirebbe una
rinuncia alla propria indeclinabile finzione ermeneutica. Il giudice
infatti è chiamato a ricorrere all'impugnativa solo dopo aver
verificato, anche con l'ausilio del 'diritto viventè, la
possibilità di giungere ad una lettura della norma che, nel rispetto
dei comuni canoni ermeneutici, consenta di intenderla in armonia con
la Costituzione.
La disposizione legislativa in esame non appare 'polisensà,
ipotesi in cui il principio dell'interpretazione adeguatrice
sprigiona tutte le sue potenzialità, ma è una norma che prevede
casi tassativi di univoca interpretazione (si veda per tutte Cass.,
Sez. 1, 8.05.89 n. 1292), non estensibili in via analogica per il
divieto di cui all'art. 14 prel. (norma eccezionale alla regola
generale sull'indefettibilità dell'esecuzione penale).
In particolare, sembra non potersi estendere l'applicazione della
norma oltre l'ipotesi specificamente prevista della 'grave infermità
fisicà (art. 147 co. 1 n. 2 c.p.), concetto di cui non esiste una
definizione normativa e che viene comunemente intesa, per
giurisprudenza consolidata del S.C., in senso particolarmente
rigoroso, tenuto conto del principio di indefettibilità della pena e
del principio di uguaglianza. Può trattarsi di una situazione di
grave compromissione dell'organismo comportante un serio pericolo per
la vita del condannato ovvero la probabilità di altre rilevanti
conseguenze dannose, oppure dell'esigenza che la malattia necessiti
di cure che non si possano facilmente attuare nello stato detentivo,
ovvero che la malattia sia così grave che, pur beneficiando delle
idonee cure, sia compromessa dallo status detentionis, considerato in
concreto nella sua afflittività, suscettibile di apportare una
sofferenza aggiuntiva tale da configurare, per ciò solo, la lesione
del diritto alla salute.
Occorre però considerare che l'art. 32 della Costituzione tutela
il diritto alla salute in una concezione ampia, comprensivo non solo
del diritto a ricevere le cure qualora si sia infermi, ma anche di
preservare lo stato di salute in essere (come nel caso del detenuto
Greco).
Secondo la definizione della Organizzazione Mondiale della
Sanità e della Conferenza Internazionale della Sanità (New York,
1946) la salute e': "Uno stato di completo benessere fisico, mentale
e sociale e non la semplice assenza dello stato di malattia o di
infermità. Il possesso del migliore stato di sanità che si possa
raggiungere costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun
essere umano, qualunque sia la sua razza, la sua religione, le sue
opinioni politiche, la sua condizione economica e sociale. I Governi
hanno la responsabilità della sanità dei loro popoli: essi per
farvi parte devono prendere le misure sanitarie e sociali
appropriate".
Per quanto, poi, attiene alle condizioni di grave infermità
psicologica, si osserva che per consolidata giurisprudenza della
Suprema Corte eventuali disturbi di natura psichica che non si
traducano in concreto in grave infermità fisica non sono idonei a
giustificare il differimento della pena (cfr. Cass. Pen. Sez. 1, n.
25674 in data 15.04.2004, Rv. 228132, Petruolo; Cass. Pen. Sez. 1, n.
41986 in data 04.10.2005, Rv, 232887, Veneruso; ecc), posto che in
tal caso si imporrebbero le misure di cui all'art. 148 c.p.
Pertanto, pur nell'alveo di una interpretazione conforme a
Costituzione, non è possibile nè ampliare in via analogica le
ipotesi di differimento della pena, nè estendere il concetto di
"grave infermità fisica" fino al punto di ricomprendervi i casi di
una compromissione dell'integrità psicofisica della persona detenuta
che sia conseguenza non di uno stato patologico, ma di una condizione
di detenzione 'inumanà perchè al di sotto dei parametri minimi di
spazio disponibile indicati dalla Corte europea.
Esposto quanto sopra in tema di ammissibilità e rilevanza della
questione, deve ora essere specificato il petitum.
Si invoca una pronuncia 'additivà cioè una pronuncia di
accoglimento di incostituzionalità della nonna nella parte in cui
non prevede anche la riferita ipotesi di differimento, non
sussistendo in via interpretativa la possibilità per il giudice di
addivenire alla medesima soluzione considerato il dato letterale
della disposizione censurata.
Non ignora il Collegio che la decisione di tipo additivo è
consentita solo quando la soluzione adeguatrice non debba essere
frutto di una valutazione discrezionale, ma consegua necessariamente
al giudizio di legittimità, sicchè la Corte in realtà non crea
liberamente la norma, ma si limita ad individuare quella - già
implicita nel sistema, e magari direttamente ricavabile dalle stesse
disposizioni costituzionali di cui ha fatto applicazione - mediante
la quale riempire immediatamente la lacuna.
Il Tribunale è parimenti consapevole che le pronunce cc.dd.
'additivè possono risolversi in un intervento manipolativo solo se
'a rima obbligatà (v. da ultimo ordinanza Corte Costituzionale n.
113/12 del 18 aprile 2012), come tale consentito perchè non
necessariamente riservato al legislatore. Peraltro, codesta Corte ha
già emesso una sentenza additiva, la n. 113 del 2011 con cui ha
dichiarato la «illegittimità costituzionale dell'art. 630 del codice
di procedura penale, nella parte in cui non prevede un diverso caso
di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine
di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario,
ai sensi dell'art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per
conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei
diritti dell'uomo».
L'art. 630 c.p.p. è stato, dunque, dichiarato illegittimo nella
parte in cui non prevedeva tra le ipotesi di riapertura del processo,
la necessità di conformarsi ad una decisione di Strasburgo e dunque
per violazione indiretta dell'art. 117 Cost. co. 1 e diretta
dell'art. 46, par. 1, CEDU (ossia dell'obbligo degli Stati membri di
conformarsi alle sentenze della Cedu).
Nel caso di specie, invero, la soluzione prospettata (prevedere
il rinvio della pena nei casi di inumano trattamento come accertato
secondo i parametri propri dalla Convenzione dei diritti dell'uomo
vincolanti ex art. 117 Cost.) non è solo una tra quelle
astrattamente ipotizzabili poichè soltanto la sospensione
dell'esecuzione della pena detentiva (anche eventualmente nelle forme
della detenzione domiciliare surrogà ex art. 47-ter co. 1-ter O.P.),
rimessa - come negli altri casi di rinvio facoltativo - alla
decisione dell'autorità giudiziaria, è tale da ristabilire una
condizione di legalità dell'esecuzione della pena nel caso concreto,
mentre tale effetto non potrebbe direttamente avere, ad esempio, un
qualsivoglia provvedimento a carattere indulgenziale o deflattivo,
questo sì riservato al legislatore, di portata generale e
applicabile in una pluralità di casi.
Si permette dunque il Collegio di evidenziare come l'addizione
normativa richiesta sembri costituire una soluzione
costituzionalmente dovuta che non eccede i poteri di intervento della
Corte e non implica scelte affidate alla discrezionalità del
legislatore perchè incide su una norma cardine di sistema, prevista
dal codice penale, diretta a ricondurre ai principi di non
disumanità la pena detentiva ove la legalità stessa dell'esecuzione
venga messa in discussione da condizioni estreme di sovraffollamento
carcerario.
Sulle disposizioni costituzionali che si assumono violate,
ritiene il Tribunale che la norma in questione si ponga in contrasto
innanzitutto con l'art. 27 della Costituzione sotto il duplice
profilo del divieto di trattamenti contrari al senso di umanità e
del finalismo rieducativo.
Sul punto si osserva la prevalenza in ogni caso del primo dei
valori affermati rispetto al secondo: mentre la pena infatti non
'può consistere in un trattamento contrario al senso di umanità,
essa nel contempo 'devè tendere alla rieducazione del condannato con
ciò significando che mentre la finalità rieducativa rimane
nell'ambito del 'dover esserè e quindi su un piano esclusivamente
finalistico ('deontico') - la pena è legale anche se la rieducazione
verso la quale deve obbligatoriamente tendere non viene raggiunta -
viceversa la non disumanità attiene al suo essere medesimo (piano
'ontico') - la pena è legale solo se non consiste in trattamento
contrario al senso di umanità - di talchè la pena inumana è 'non
penà e dunque andrebbe sospesa o differita in tutti i casi in cui si
svolge in condizioni talmente degradanti da non garantire il rispetto
della dignità del condannato.
Non può che farsi riferimento, per quanto qui interessa, alla
norma 'interpostà dell'art. 3 della Convenzione europea sui diritti
dell'uomo così come interpretata dalla Corte di Strasburgo (da
ultimo nella citata sentenza del gennaio scorso) che ritiene tout
court integrato il carattere disumano e degradante del trattamento
penitenziario laddove alla persona detenuta sia riservato uno spazio
nella camera di detenzione inferiore o pari a mq. 3,
indipendentemente dalle condizioni di vita comunque garantite in
istituto (numero delle ore d'aria e di apertura delle porte,
attività scolastiche o lavorative, possibilità di svolgere
attività di svago in locali comuni) essendo di per sè violazione
'flagrantè dell'art. 3 uno spazio minimo inferiore a quel dato
numerico.
Nelle pronunce la CEDU ricordava inoltre che l'articolo 3 della
Convenzione impone allo Stato di assicurare che tutti i prigionieri
siano detenuti in condizioni compatibili con il rispetto della
dignità umana, che le modalità di esecuzione della pena non
provochino all'interessato uno sconforto e un malessere di intensità
tale da eccedere l'inevitabile livello di sofferenza legato alla
detenzione e che, tenuto conto delle necessità pratiche della
reclusione, la salute e il benessere del detenuto siano assicurati in
modo adeguato.
La norma qui censurata si pone pertanto in contrasto anche con
l'art. 117 Cost. che impone al legislatore il rispetto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali conseguente al pieno valore giuridico della Carta dei
diritti fondamentali dell'uomo e all'adesione dell' Unione alla CEDU
(ex art. 6, co. 1 e 2, TUE).
L'art. 27 viene violato anche sotto il profilo del finalismo
rieducativo. Ogni pena eseguita in condizioni di 'inumanità non può
mai dispiegare pienamente la sua finalità rieducativa poichè la
restrizione in spazi angusti, a ridosso di altri corpi, produce
invalidazione di tutta la persona e quindi deresponsabilizzazione e
rimozione del senso di colpa non inducendo nel condannato quel
significativo processo modificativo che, attraverso il trattamento
individualizzato, consente l'instaurazione di una normale vita di
relazione. Sembrerebbe, pertanto che al divieto costituzionale di
trattamenti contrari al senso di umanità faccia riscontro una
disciplina codicistica impermeabile all'esigenza che l'esecuzione
della pena detentiva debba avvenire nel rispetto dei diritti
inviolabili. Sussiste altresì la violazione dell'art. 2 Cost. nella
misura in cui la dignità umana, la cui primazia tra i valori
costituzionali pare indiscutibile (art. 3: "tutti i cittadini hanno
pari dignità sociale") - tanto da essere anteposta nella stessa
norma addirittura all'eguaglianza ed alla libertà - è da intendersi
diritto inviolabile, presupposto dello stesso articolo 27 Cost.
Osserva altresì il Tribunale che nell'ordinamento vigente gli
impedimenti all'effettiva espiazione della pena sono soltanto di
carattere individuale riguardando la persona del detenuto e non le
condizioni in cui la pena stessa viene attuata, non prendendosi in
considerazione l'eventualità che l'esecuzione della pena detentiva
non possa essere praticata nel rispetto della legalità.
Osserva infine il Tribunale, sotto un ulteriore profilo che
attiene alla razionalità giuridica e alla coerenza costituzionale,
come non siano mancati precedenti anche in altri ordinamenti - non
sospettabili di insensibilità alle esigenze di sicurezza - in cui si
sia fatta applicazione proprio dello strumento del differimento o
della sospensione della pena per ricondurre ad una situazione di
legalità l'esecuzione della pena detentiva in situazioni di palese
violazione del divieto di pene crudeli.
Il sistema, già ampiamente collaudato nei paesi del Nord Europa,
pone il principio inderogabile del limite massimo di capienza degli
istituti penitenziari: è prevista la possibilità, per i reati meno
gravi e sulla base di una normativa molto stringente, di evitare la
detenzione vera e propria fino a quando si crea un posto negli
istituti penitenziari. Solo allora la pena viene eseguita all'interno
degli istituti.
Infatti, nel 2009, una Corte federale della California,
accogliendo i ricorsi di alcuni reclusi contro le condizioni di
detenzione, ha intimato al governatore di ridurre la popolazione
carceraria di un terzo entro due anni, in ossequio all'ottavo
emendamento della Costituzione statunitense che vieta le pene crudeli
e il 23 maggio del 2011 la Corte Suprema degli Stati Uniti ha
riconosciuto la correttezza della decisione della Corte Federale,
imponendo al Governatore dello Stato della California di rilasciare
migliaia di detenuti (addirittura 46.000 circa) al fine di ridurre al
137,6% il tasso di occupazione degli istituti detentivi.
In quello stesso anno, il 22.2.2011, la Corte Costituzionale
tedesca, stabiliva il principio della superiorità del diritto alla
dignità della persona rispetto alla esecuzione della pena. La Corte
aveva imposto come prioritario "l'obbligo della tutela della dignità
umana" e pertanto "l'obbligo dello Stato di rinunciare immediatamente
all'attuazione della pena nel caso di detenzioni non rispettose della
dignità umana".
Dunque, per scongiurare una detenzione che in concreto risulti
lesiva della dignità del condannato, riteneva consentito ricorrere
alla sospensione dell'esecuzione della pena detentiva o, a seconda
dei casi, alla provvisoria paralisi dell'ordine di carcerazione. Il
caso concreto portato all'esame della Corte riguardava un detenuto
che per circa sei mesi era stato costretto a dividere una cella
comprensiva di servizi igienici di 8 mq per circa 23 ore al giorno
con un altro detenuto fumatore.
Del resto, anche le regole minime europee approvate dal Consiglio
d'Europa, Raccomandazione R (2006), all'art. 4 sanciscono che "la
mancanza di risorse non può giustificare condizioni detentive lesive
dei diritti dell'uomo". Per gli Stati non vi è soltanto un dovere
negativo di non infliggere trattamenti inumani, ma anche un dovere
positivo di garantire che il detenuto non sia assoggettato a
condizioni di vita o trattamenti degradanti.
In definitiva, per tali ragioni di contrasto della norma
contenuta nell'art. 147 c.p. con gli artt. 27, 117, 2 e 3 Cast. va
sollevata d'ufficio la questione di illegittimità costituzionale.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e ss. legge 11 marzo
1953, n. 87;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 147 c.p. nella parte in cui non prevede,
oltre ai casi ivi espressamente contemplati, l'ipotesi di rinvio
facoltativo dell'esecuzione della pena quando essa debba svolgersi in
condizioni contrarie al senso di umanità, per violazione degli artt.
27, co. 3, 117, co. 1 (nella parte in cui recepisce l'art. 3 della
Convenzione europea sui diritti dell'uomo del 4 novembre 1950,
ratificata con legge 4 agosto 1955 n. 848, e nell'interpretazione a
sua volta fornita dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo di
'trattamento inumano o degradante'), 2 e 3 Cost..
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa ed al
pubblico ministero nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Milano, 12 marzo 2013

Il Presidente est.: Fadda