1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 4-7-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 488 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 marzo 2007
Ordinanza emessa il 6 marzo 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Cestie' Filippo Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di uguaglianza sotto diversi profili - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 24 e 27. (007C0863) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 4-7-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale e di sospensione del giudizio art. 23, legge
n. 87 del 1953;
A scioglimento della riserva di cui al verbale d'udienza in data
16 febbraio 2007;
Pronunziando nel procedimento penale a carico di Filippo Cestiè,
imputato del reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 «perchè illecitamente deteneva totali grammi 0,610 di
sostanza stupefacente denominata eroina, pari a 6 singole dosi, delle
quali 1 (una,) cedeva a Mohamed Abl El Aziz. In Roma il 13 gennaio
2007. Con recidiva specifica reiterata ed infraquinquennale»;
Udita l'istanza, avanzata all'udienza in data 16 febbraio 2007,
con cui l'avv. Fabrizio Pennesi, difensore d'ufficio dell'imputato,
sollevava la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005, n. 251, per sospetta violazione degli artt. 3, 24 e
27 della Costituzione;
Esaminati gli atti;

O s s e r v a

1. - La questione sollevata dalla difesa appare rilevante per il
giudizio e non manifestamente infondata.
2. - Filippo Cestiè veniva tratto in arresto in data 13 gennaio
2007 per il reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 (fatto meglio descritto in epigrafe), e presentato dalla
polizia giudiziaria all'udienza del 15 gennaio 2007 per la convalida
ed il contestuale giudizio.
Convalidato l'arresto ed applicata la misura cautelare della
custodia in carcere, si disponeva procedersi a giudizio nelle forme
del rito direttissimo.
Alla successiva udienza del 20 gennaio 2007 - cui il processo
slittava per concessione del chiesto termine a difesa - la difesa
dell'imputato preannunciava una richiesta di applicazione di pena
concordata, sub-specie di lavoro di pubblica utilità, ai sensi
dell'art. 73, comma 5-bis, d.P.R. n. 309 del 1990, all'uopo chiedendo
rinvio per munirsi di documentazione sanitaria sullo stato di
tossicodipendenza dell'imputato.
All'udienza del 16 febbraio 2007 la difesa, nell'illustrare la
richiesta di applicazione di pena concordata, ai sensi dell'art. 444
c.p.p., sollevava la predetta questione di legittimità
costituzionale del novellato art. 69, quarto comma, c.p., che
impedirebbe il contenimento della pena nei limiti edittali di cui
all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, aggravando in
maniera sproporzionata il trattamento punitivo per il reato
effettivamente commesso. Il pubblico ministero si rimetteva al
tribunale.
3. - Con memoria integrativa depositata in data 27.2.2007 il
difensore, maggiormente esplicando il contenuto delle censure mosse
all'attuale disposto dell'art. 69 c.p., come novellato dalla legge
n. 251 del 2005, evidenziava:
un primo profilo di contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, in relazione alla notevole ed ingiustificata
discriminazione operatasi in danno degli imputati recidivi reiterati,
che si vedrebbero sanzionati con pene fino a cinque volte superiori a
quelle irrogabili, per il medesimo fatto, nei confronti degli
imputati comuni: come nel caso di specie, ove, pur in presenza di una
condotta astrattamente riconducibile all'ipotesi di cui all'art. 73,
quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, punita con pena minima di anni
uno di reclusione, la pena da irrogare dovrebbe invece commisurarsi
ad un minimo edittale di anni sei di reclusione previsto per la
fattispecie base di cui all'art. 73, primo comma, d.P.R. n. 309 del
1990;
un secondo profilo di contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, poichè, imponendo di determinare il trattamento
punitivo non in base al fatto compiuto, ma solo al numero, al tipo ed
alla frequenza dei reati in precedenza commessi, la suddetta norma
vanificherebbe ogni potere discrezionale del giudice in ordine
all'applicazione della pena ed alla valutazione della personalità
del reo, ai sensi degli artt. 132 e 133 c.p.;
un ulteriore profilo di contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, in relazione alla menomazione del diritto di difesa ed
alla violazione dei principi del c.d. giusto processo, per effetto di
un meccanismo che, in presenza di gravi indizi di colpevolezza,
ridurrebbe di fatto le possibilità della difesa all'unica opzione
del rito alternativo, al fine di contenere il più possibile la pena
e così di adeguarla all'effettiva gravità del fatto commesso;
un profilo di contrasto, infine, con l'art. 27 della
Costituzione, poichè la negazione di un completo giudizio di
comparazione tra circostanze di segno opposto condurrebbe -
soprattutto per ipotesi di reato quali quella in esame - ad irrogare
pene assolutamente sproporzionate ed inutilmente punitive, che,
vissute dal condannato come espressione di profonda ingiustizia in
relazione ai diversi trattamenti sanzionatori riservati a
comportamenti analoghi di soggetti incensurati, gli impedirebbero di
comprendere l'effettivo disvalore del fatto commesso e di vivere la
pena come percorso di reinserimento nella società.
4. - Ulteriori considerazioni vanno svolte riguardo alla
rilevanza della questione nel presente giudizio, a supporto di quanto
già accennato nell'istanza difensiva e nella memoria.
4.1. - Tutte le circostanze del caso concreto ed, in particolare,
la minima quantità di sostanza stupefacente fatta oggetto di
cessione (pari ad una sola dose di eroina) e per il resto detenuta
(pari a cinque dosi) depongono per la minima offensività penale
della condotta: il che indurrebbe a ritenere senz'altro sussistente
l'ipotesi del fatto di lieve entità prevista dall'art. 73, quinto
comma, d.P.R. n. 309/1990.
Al riguardo, la suprema Corte di cassazione a sezioni unite ha
già da tempo autorevolmente e condivisibilmente affermato che detta
ipotesi normativa configura non una fattispecie autonoma di reato, ma
una circostanza attenuante ad effetto speciale, essendo essa
correlata ad elementi (i mezzi, le modalità, le circostanze
dell'azione, la qualità e la quantità delle sostanze) che non
mutano, nell'obbiettività giuridica e nella struttura, le
fattispecie previste dai primi commi dell'articolo, ma -
conformemente del resto a quanto sempre ritenuto dal supremo Collegio
in presenza di espressioni normative relative ai «fatti di lieve
entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza offensiva e grado
di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., sez. un., 31 maggio 1991,
Parisi).
Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità sì da divenire diritto vivente,
conserva intatta la sua validità, non essendone mutati i presupposti
argomentativi di fondo, anche a seguito dei successivi interventi
normativi incidenti sul Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope (d.P.R. n. 309
del 1990), sino all'ultimo, costituito dalla legge 21 febbraio 2006,
n. 29.
Detta ultima novella rafforza anzi il suddetto convincimento,
laddove elimina in radice l'argomento letterale utilizzato dai
fautori della tesi contraria, desumibile dal disposto del previgente
art. 90, d.P.R. n. 309 del 1990, il quale stabiliva, in tema di
sospensione dell'esecuzione della pena detentiva, che «la stessa
disposizione si applica per i reati previsti dall'art. 73, comma
5...».
Ebbene, il menzionato art. 90, nella sua nuova formulazione, non
contiene più il predetto, equivoco riferimento ai «reati» di cui
all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990; mentre, per altro
verso, rimane fermo l'argomento di segno opposto, desumibile dalla
lettera dell'art. 380, secondo comma, lett. h), c.p.p., come
sostituito dall'art. 2 decreto-legge n. 247 del 1991, convertito, in
legge n. 314 del 1991, il quale definisce espressamente come
«circostanza» la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art. 73
d.P.R. n. 309 del 1990.
4.2. - Dal rilievo che trattasi inequivocabilmente - anche
nell'attuale regime normativo - di circostanza attenuante, sia pure
ad effetto speciale, discende che essa, ove concorrano circostanze di
segno opposto, è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione
di cui all'art. 69, quarto comma, c.p.
Non è applicabile, infatti, al riguardo, la disposizione di cui
all'art. 63, terzo comma, c.p. («Quando per una circostanza la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta»),
riferendosi detta disposizione esclusivamente al concorso di
circostanze omogenee, ossia al concorso di circostanze tutte
aggravanti o tutte attenuanti (cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002,
Mazzei).
Per converso, al concorso di circostanze eterogenee deve
applicarsi l'art. 69, quarto comma, c.p., il quale espressamente
estende l'applicabilità delle «disposizioni precedenti» (ossia
l'obbligatorio giudizio di comparazione) alle «circostanze inerenti
alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la
quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la
misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato»
(cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002, Mazzei).
È pertanto obbligatorio - come già premesso - il giudizio di
comparazione tra la circostanza attenuante ad effetto speciale
prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990 e le
circostanze aggravanti eventualmente ritenute, in esse ricompresa la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole): con la
conseguenza che, in caso di equivalenza, «si applica la pena che
sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze», ai
sensi dell'art. 69, terzo comma, c.p. (cfr. Cass., sez. VI,
15 ottobre 2002, Mazzei).
4.3. - Nel caso di specie, alla riconoscibile attenuante della
lieve entità del fatto si contrappone la contestata recidiva
reiterata, che è evidentemente sussistente.
L'imputato Filippo Cestiè risulta, infatti, essere stato
condannato in sede penale diverse volte, per reati, in gran parte
specifici, che vanno dal 5 maggio 1982 al 15 gennaio 2004; ed in un
caso, peraltro, pure con espressa contestazione di recidiva, ai sensi
dell'art. 99 c.p. (cfr. sentenza del Tribunale di Roma in data
20 marzo 2003, annotata sul certificato del casellario giudiziale in
atti).
Appare perciò indubitabile che ricorre nella specie l'aggravante
della recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, c.p.
4.4. - Orbene, l'art. 3 legge 5 dicembre 2005, n. 251, ha così
sostituito il quarto comma dell'art. 69 c.p.: «Le disposizioni del
presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla
persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, nonchè dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero
4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra
circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie
diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da
quella ordinaria del reato»: laddove l'effettiva novità risiede
nell'aggiunta, nel corpo del vecchio testo, della locuzione «esclusi
i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonchè dagli
articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti».
Siffatta novella all'evidenza impedisce, nell'ipotesi di recidiva
reiterata, che eventuali circostanze attenuanti possano essere
valutate più che equivalenti rispetto alla recidiva medesima: con
l'effetto di imporre l'irrogazione della pena prevista per la
fattispecie base anche in ipotesi in cui la complessiva valutazione
di tutti gli elementi del caso concreto, ai fini della determinazione
di una pena perfettamente adeguata all'effettiva gravità del fatto,
avrebbe indotto il giudicante ad assegnare prevalenza alle
riconosciute circostanze attenuanti.
Nel caso di specie, il minimo quantitativo di sostanza
stupefacente fatta oggetto di cessione, nonchè il minimo
quantitativo di sostanza stupefacente detenuta, la risalenza dei
precedenti penali pur specifici (l'ultimo dei quali si riferisce a
fatto di due anni prima), il difetto di ulteriori dati sintomatici di
un'attività professionale o dì un'organizzazione di mezzi, anche
rudimentali, finalizzata allo spaccio, o di attuale continuità
nell'attività di cessione, sono tutti elementi che indurrebbero a
dare prevalenza alla circostanza attenuante del fatto di lieve
entità sulla contestata recidiva, sì da contenere equamente la pena
detentiva tra uno e sei anni di reclusione, e la pena pecuniaria tra
3.000 e 26.000 euro di multa.
Come si è visto, siffatta conclusione è impedita dal divieto di
prevalenza imposto dal novellato art. 69, quarto comma, c.p., in
virtù del quale la pena minima da infliggere all'imputato, prima
dell'applicazione della diminuente di rito, sarebbe quella di anni
sei di reclusione ed euro 26.000 di multa: pena che appare
manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta
posta effettivamente in essere dall'imputato.
4.5. - In virtù dei rilievi che precedono appare evidente la
rilevanza della questione per la decisione del presente giudizio,
attenendo essa ai limiti edittali di cui le parti richiedenti ed il
giudicante devono tenere conto ai fini della determinazione della
pena irroganda.
5. - Talune precisazioni merita, inoltre, il punto circa la non
manifesta infondatezza della questione.
5.1. - Il sospetto di incostituzionalità dell'art. 69, quarto
comma, c.p., come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nasce anzitutto in relazione all'art. 27 della Costituzione,
il quale stabilisce, al terzo comma, che le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono
tendere alla rieducazione del condannato.
La norma appare in contrasto con la finalità rieducativa della
pena laddove impedisce al giudice, anche quando questi lo ritenesse
necessario nell'ottica fissata dal citato art. 27 Cost. e secondo i
generali criteri imposti dall'art. 133 c.p., di formulare un giudizio
di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti.
La finalità del giudizio di comparazione tra concorrenti
circostanze di segno opposto è, infatti, proprio quella di
apprezzare in modo pieno e completo la personalità del colpevole e
l'effettiva entità del fatto per conseguire il perfetto adattamento
della pena al caso concreto (cfr. Cass., sez. IV, 28 giugno 2005,
n. 30432, P.G. Milano in proc. Matti).
In tal senso, la limitazione normativa vulnera fortemente il
potere-dovere del giudice di pervenire ad una determinazione della
pena realmente aderente alla complessiva personalità dell'imputato
ed alla sua effettiva condotta: così frustrando la finalità
rieducativa della pena, e presuppone ontologicamente un trattamento
sanzionatorio proporzionato all'effettiva gravità del fatto
commesso.
5.2. - Il sospetto di incostituzionalità della citata norma
riguarda pure l'art. 3 della Costituzione.
La norma appare infatti lesiva del principio di eguaglianza,
laddove quest'ultimo si traduce per il legislatore in un imperativo
di ragionevolezza delle differenziazioni ed equiparazioni operate.
Sotto tale profilo, precludere in assoluto il giudizio di
prevalenza conduce ad accomunare nel medesimo trattamento
sanzionatorio condotte di gravità estrema e condotte di gravità
modestissima, che ben altro trattamento meriterebbero se fossero
isolatamente considerate, come imporrebbe un sistema penale che resta
tuttora incentrato sul fatto offensivo prima ancora che sulla
personalità del reo.
Ma analogo appiattimento dei trattamenti sanzionatori si
registrerebbe all'interno della stessa categoria dei recidivi: nella
determinazione della pena - condizionata dal suddetto divieto di
prevalenza - dovrebbe comunque prescindersi, in misura non marginale,
non solo dal complessivo atteggiarsi del fatto ma anche dalla stessa
personalità dell'imputato: parificandosi, ad esempio, i casi di
imputati i quali fossero ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti ai casi di imputati ai quali fosse invece riconosciuta una
sola circostanza attenuante; i casi di recidivi per reati c.d.
«bagatellari» o comunque di modesta gravità ai casi di recidivi per
reati gravissimi; i casi di recidivi per reati assai risalenti nel
tempo ai casi di recidivi per reati recentemente commessi.
Le inevitabili ripercussioni sulla proporzionalità della pena
rispetto al fatto sono tanto più evidenti in casi, come quello in
esame, in cui la fattispecie incriminatrice base è punita con pena
minima edittale cinque volte superiore a quella prevista per la
corrispondente fattispecie attenuata del fatto di lieve entità.
Siffatto altissimo minimo edittale di pena difficilmente
indurrebbe, nella ordinarietà dei casi, a discostarsi dal limite
medesimo: il che contribuirebbe, anche per questa via, ad appiattire
la risposta sanzionatoria di fronte a reati di gravità
differenziata.
Sotto il medesimo profilo, merita infine di essere ulteriormente
considerato per i reati di competenza del giudice di pace l'art. 52,
terzo comma, d.lgs. n. 274 del 2000 continua a prevedere un'ipotesi
di bilanciamento di opposte circostanze con giudizio di prevalenza
sull'aggravante della recidiva reiterata (infraquinquennale) («nei
casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice applica la
pena della permanenza domiciliare o quella del lavoro di pubblica
utilità salvo che sussistano circostanze attenuanti ritenute
prevalenti o equivalenti»).
L'attuale vigenza di tale norma, non interessata dall'intervento
normativo operato con la legge n. 251 del 2005, è fonte di ulteriori
perplessità sulla legittimità costituzionale del novellato art. 69,
quarto comma, c.p.: il quale, per i reati attualmente di competenza
del giudice di pace ed in relazione all'aggravante della recidiva
reiterata infraquinquennale, consente quel giudizio di prevalenza
negato, per i reati di competenza dei giudici superiori, in caso di
mera recidiva reiterata.
6. - Il riscontrato conflitto non appare superabile con
interpretazione adeguatrice, non consentendo nè il tenore letterale
del novellato art. 69, quarto comma, c.p. nè quello delle altre
norme qui espressamente considerate, interpretazione diversa da
quella sostenuta in punto di rilevanza della questione.
7. - Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69,
quarto comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti
dall'articolo 99, quarto comma, c.p., stabilisce divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli articoli 3, 24 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Roma, addì 6 marzo 2007
Il giudice: Sestito
07C0863