1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 24-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 709 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 22 febbraio 2007 dal tribunale di Genova nel procedimento civile promosso da Condominio di via G. Suardi n. 16 - Busalla, contro Mariuccia s.s. di Galvani Pietro &amp; C. Procedimento civile - Azione di reintegrazione nel possesso - Fase di merito - Cancellazione volontaria dall'albo professionale del difensore di parte ricorrente, intervenuta in data anteriore all'udienza fissata per la precisazione delle conclusioni - Omessa inclusione della cancellazione volontaria del difensore dall'albo professionale tra le cause di interruzione del processo previste dall'art. 301, comma primo, cod. proc. civ. - Denunciata violazione del diritto di difesa. - Codice di procedura civile, art. 301, primo comma. - Costituzione, art. 24, comma secondo. (007C1218) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 24-10-2007)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile recante
il numero di RG. 16576/2005, promossa da Condominio di via Suardi
n. 16 - Busalla, in persona del suo amministratore pro tempore,
elettivamente domiciliato in Busalla, via Milano, 18/2, presso la
persona e lo studio dell'avvocato Alessandra Pinacci dalla quale è
rappresentato e difeso nel presente giudizio per procura a margine
del ricorso ex art. 703 c.p.c. datato 10 febbraio 2005; cancellata
volontariamente dall'Albo avvocati di Genova in data 7 settembre
2006, ricorrente;
Contro Società Mariuccia s.s. di Galvani Pietro &amp; C. in persona
del procuratore speciale arch. Roberto Galvani, elettivamente
domiciliato in Genova, via Assarotti n. 15/13B, presso la persona e
lo studio dell'avvocato Luca Balbi, che la rappresenta e difende nel
presente giudizio per procura in calce alla memoria di costituzione,
resistente.
Premessa in fatto sullo svolgimento del processo
Con ricorso depositato in data 10 febbraio 2005 il Condominio di
via Suardi n. 16 in Busalla, in persona del suo amministratore,
chiedeva, nel corso di giudizio petitorio (instaurato con atto di
citazione notificato in data 5 agosto 2004), di essere reintegrato
nel possesso di un passo pedonale e carrabile, situato nel distacco
laterale adiacente all'edificio condominiale, che i condomini
avrebbero sempre esercitato, in modo esclusivo, pacifico e
indisturbato e che, già prima dell'inizio del giudizio petitorio, la
società Mariuccia s.s. di Galvani Pietro - nell'aprile
dell'anno 2004 - aveva nottetempo intralciato fino a renderlo
impercorribile, collocandovi dei dissuasori in cemento.
Instaurato il contraddittorio in quella sede il giudice, ritenuto
che, ai sensi dell'art. 704, primo comma c.p.c., possano essere
proposte davanti al giudice del giudizio petitorio soltanto le
domande relative al possesso per fatti che avvengono durante la
pendenza di tale giudizio, dichiarava la propria incompetenza e la
competenza del giudice designato ex art. 703 c.p.c.
Con ricorso in riassunzione depositato il 10 dicembre 2005, il
condominio riproponeva la stessa domanda davanti al giudicante e nel
nuovo giudizio si costituiva la società convenuta chiedendo la
reiezione del ricorso per ragioni di rito (inammissibilità,
decadenza) e di merito (insussistenza della situaziolie possessoria).
Con ordinanza 11 gennaio 2006, il giudicante ritenuto che la
proposizione del ricorso a tutela del possesso al giudice del
petitorio (errata, ai sensi dell'art. 704, primo comma c.p.c.,
perchè non attinente a fatti avvenuti durante la pendenza di quel
giudizio), non dava luogo a declaratoria di incompetenza (se non in
senso assai improprio) bensì di inammissibilità (per il divieto di
gravare il giudizio della istruttoria su fatti che dovevano restare
estranei) e che la riassunzione non poteva aver luogo al di fuori
delle ipotesi tassative nelle quali essa è preveduta nel codice di
rito (artt. 303, 38, 39 e 40, c.p.c.); che dunque il ricorso avrebbe
dovuto essere nuovamente proposto sempre nel termine decadenziale di
un anno dal denunciato spoglio, termine nel caso di specie ormai
decorso (dissuasori posti nel mese di aprile 2004, ricorso depositato
il 4 dicembre 2005), respingeva l'istanza di provvedimento
interdittale, disponendo il passaggio della causa alla fase di merito
e fissando l'udienza del 28 settembre 2006 per la precisazione delle
conclusioni.
In tale udienza compariva soltanto la parte convenuta. Si
apprendeva successivamente che il patrono di parte ricorrente, avv.
Alessandra Pinacci, in data antecedente (7 settembre 2006), dunque
prima dell'udienza fissata per la precisazione delle conclusioni, si
era volontariamente cancellata dall'Albo degli avvocati di Genova,
come risulta dal fax di conferma del Consiglio dell'Ordine degli
avvocati di Genova in data 21 febbraio 2007.
È questo il punto sul quale si innesta la presente questione per
il controllo della legittimità costituzionale dell'art. 301, primo
comma c.p.c.
Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità
dell'art. 301, primo comma codice procedura civile.
La giurisprudenza consolidata della S.C. non ricollega alla
cancellazione volontaria dall'albo del procuratore costituito gli
stessi effetti che il primo comma dell'art. 301 c.p.c. ricollega ai
fatti di morte, radiazione o sospensione [Cass., sez. I, 24 giugno
2003, n. 10001, sez. lav. 27 aprile 2004, n. 8054, sez. II, 23 maggio
2000, n. 6684; sez. II, 27 novembre 1999, n. 13282; sez. II, 20
gennaio 1998, n. 15; sez. II, 14 febbraio 1994, n. 10693; sez. I,
19 agosto 1993, n. 8783; sez. II, 13 giugno 1992, n. 7282; sez. III,
10 luglio 1991, n. 7670; sez. II, 25 agosto 1986, n. 5161),
ritenendola non assimilabile alle ipotesi tassativamente previste
dalla citata norma, tutte costituite da eventi indipendenti dalla
volontà del professionista o del cliente, e assimilabile invece a
quelle (revoca della procura o rinunzia ad essa) riconducibili ad un
comportamento volontario, cui il terzo comma dell'art. 301 non
attribuisce efficacia interruttiva.
L'indirizzo è contrastato (nella giurisprudenza amministrativa
da alcune sentenze dei Tribunale amministrativo regionale e da una
sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2000, n. 5899) da
alcune sentenze di giudici di merito (Trib. Roma 4 dicembre 2001 e
Trib. Udine 29 maggio 1995) e da una sentenza della Corte di
cassazione (Cass. n. 12294/2001). Gli argomenti addotti in
quest'ultima sentenza meritano attenta considerazione:
a) ancorchè il conferimento al difensore del potere di
rappresentare la parte in giudizio integri sostanzialmente la figura
del mandato con rappresentanza, la particolarità di questo rapporto
è costituita dal fatto che i poteri del difensore, più che dalla
volontà del mandante, sono determinati dalla legge.
L'art. 82, terzo comma, c.p.c. impone alle parti di stare in
giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente e
l'art. 1 della legge professionale (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578)
vieta, prevedendo per la violazione di questa norma anche sanzioni
penali, l'esercizio delle funzioni di avvocato o di procuratore a chi
non sia iscritto all'albo professionale. Le norme che disciplinano
l'esercizio della professione di avvocato e procuratore, e anche
quelle che riguardano la perdita dello ius postulandi per effetto
della cancellazione dall'albo, sono di ordine pubblico e gli effetti
di inesistenza degli atti posti in essere dal medesimo sono
rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo e non sono
sanabili per effetto della costituzione e della acquiescenza
dell'altra parte.
b) È netta la diversità tra le ipotesi esplicitamente
disciplinate nel primo e nel terzo comma dell'art. 301 c.p.c.: nel
primo comma sono inclusi eventi (morte, radiazione o sospensione del
procuratore) che, attenendo allo ius postulandi, impediscono, anzi
rendono illegittimo, l'esercizio della rappresentanza processuale, la
quale richiede - necessariamente - l'iscrizione nei relativi albi;
nel terzo comma, invece, sono menzionati, per una esplicita
esclusione dalle cause di interruzione, quei fatti volontari (revoca
della procura o rinuncia ad essa) relativi allo svolgimento del
rapporto privatistico (di mandato) intercorrente tra difensore e
parte.
Essendo così caratterizzate le fattispecie di cui al primo e al
terzo comma dell'art. 301 c.p.c., la cancellazione, anche c.d.
«volontaria», non può rientrare tra i fatti che incidono e
eclusivamente sul rapporto privatistico, inerendo invece anche al
munus publicum, che consente il legittimo esercizio della professione
forense.
c) Nella prima ipotesi, si tratta di fatti non imputabili
alla parte, tali da impedire la prosecuzione del processo, che viene
quindi interrotto; nella seconda, questa conseguenza non si produce
in quanto la revoca o la rinuncia alla procura, pur essendo sempre
consentite, non hanno effetto nei confronti dell'altra parte, a norma
dell'art. 85 c.p.c., finchè non sia avvenuta la sostituzione del
difensore.
Netta è la differenza tra i due ordini di avvenimenti
riconducibili al primo ed al terzo comma dell'art. 301 c.p.c.: quelli
di cui al primo comma eliminano in radice la presenza di un
difensore, quelli di cui al terzo comma interrompono il rapporto
professionale cliente-difensore, ma quest'ultimo mantiene in pieno la
propria qualificazione ed attitudine defensionale.
Non si possono parificare cause di estinzione del rapporto di
procura che lasciano intatto lo ius postulandi con quelle che ope
legis fanno cessare tale diritto, anzi ne rendono illegittimo
l'esercizio.
d) La ratio delle norme stabilite dagli art. 85 (revoca e
rinuncia alla procura non hanno effetto nei confronti dell'altra
parte finchè non sia avvenuta la sostituzione del difensore) e 301,
terzo comma c.p.c. (revoca e rinunzia non sono causa di interruzione)
- quella di impedire che lo svolgimento del processo possa essere
intenzionalmente paralizzato in danno della parte avversaria -
esclude l'assimilabilità della cancellazione dall'albo alle ipotesi
della revoca o della rinunzia alla procura: la finalità di fatti
volontari della parte o del procuratore (quali la revoca e la
rinunzia), suscettibili, con opportuna regia, di determinare una vera
e propria paralisi processuale con lesione della effettività del
diritto di difesa dell'altra a parte non è ipotizzabile per la
cancellazione volontaria dall'albo, essendo ben difficile che un
così penetrante evento che comporta la perdita dello jus postulandi,
possa essere consentito da un difensore, strumentalmente, a fini
meramente dilatori, nell'interesse della parte.
Così la sentenza n. 12294/2001 della Corte di cassazione.
Ove tuttavia si consideri che la cancellazione volontaria
dall'albo può essere seguita da una reiscrizione (non impedita dalla
legge professionale) non condizionata neppure al decorso di un
periodo minimo di tempo, i seri e fondati argomenti della sola
sentenza della S.C. che non segue l'orientamento tradizionale perdono
parte del loro mordente: per cui la cancellazione volontaria
dall'albo non pare assimilabile nè agli eventi di cui al primo
comma, nè a quelli di cui al terzo comma dell'art. 301 c.p.c.
Non potendo dichiararsi la interruzione del processo, in casi
come quello di specie, si verifica però un vuoto nello ius
postulandi della parte rimasta piva di difensore, e un vulnus anche
per l'altra parte che non potrebbe, a rigore (nonostante isolate
pronunce in contrario), effettuare le (più facili) notificazioni e
comunicazioni al procuratore costituito ai sensi dell' art. 170
c.p.c. e delle altre norme di rito che ciò prevedono.
Il possibile pregiudizio per entrambe le parti dovrebbe integrare
un motivo di interruzione del processo.
Non pare allora manifestamente infondato prospettare la
illegittimità costituzionale dell'art. 301, primo comma c.p.c., per
violazione dell'art. 24, secondo comma della Costituzione (che
sancisce il principio di inviolabilità del diritto di difesa in ogni
stato e grado del procedimento), in quanto non contempla tra le
ipotesi di interruzione del processo, accanto a quelle della morte,
radiazione o sospensione del procuratore, anche quella della
cancellazione volontaria di quest'ultimo.

Rilevanza della questione

La questione è rilevante poichè dalla sua soluzione dipende se
debba o non debba essere dichiarata l'interruzione del processo per
consentire alla parte rimasta priva del difensore di costituirsi, se
lo ritiene, con il patrocinio di nuovo procuratore legalmente
esercente.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 301, primo comma codice procedura civile,
per violazione dell'art. 24, secondo comma della Costituzione nei
termini chiariti in motivazione;
Sospende il processo in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria copia della presente
ordinanza sia notificata alle parti, al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Genova, addì 21 febbraio 2007
Il Presidente della 3ª sezione: Frascherelli
07C1218