Serie Generale n. 206 del 3-9-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 10 luglio 2002
Provvedimenti in autotutela. (Determinazione n. 17/2002). (GU Serie Generale n.206 del 03-09-2002)

IL CONSIGLIO

Premesso.
È stata più volte sottoposta all'attenzione dell'Autorità la
problematica di carattere generale inerente la eventualità, per la
stazione appaltante, di riconsiderare la graduatoria di gara qualora
vengano in evidenza elementi che inducano a ritenere viziato l'atto
sul quale si è fondata l'elaborazione della graduatoria stessa.
Ritenuto in diritto.
Nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici vige il
principio dell'autotutela decisoria che consente all'amministrazione
di riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Il
complesso delle regole sull'autotutela ha portata generale ed è
espressione tipica del potere amministrativo, direttamente connesso
ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della
funzione pubblica. L'autotutela decisoria, successiva alla
conclusione del procedimento, è subordinata: a) all'obbligo di
motivazione; b) alla presenza di concrete ragioni di pubblico
interesse, non riducibili alla mera esigenza del ripristino della
legalità; c) alla valutazione dell'affidamento delle parti private
destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del
tempo trascorso dalla sua adozione; d) al rispetto delle regole del
contraddittorio procedimentale; e) all'adeguata istruttoria.
Sulla base di giurisprudenza costante, pertanto, l'amministrazione
appaltante può revocare d'ufficio o non approvare l'aggiudicazione
con atto successivo adeguatamente motivato mediante il richiamo ad un
preciso e concreto interesse pubblico; essa, infatti, una volta
indetta una procedura di gara, non è vincolata a concluderla con
l'aggiudicazione del contratto, se a ciò si oppongono gravi motivi
di ordine pubblico. Peraltro, dopo l'approvazione
dell'aggiudicazione, l'eventuale valutazione successiva della
legittimità del procedimento spetta unicamente al competente organo
di amministrazione attiva, responsabile del pertinente settore di
attività contrattuale, e non alla commissione di gara che ha
esaurito la propria funzione.
In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, dunque,
l'amministrazione, in base al principio costituzionale di buon
andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del
potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere
imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti
adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze
sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della
situazione preesistente.
La giurisprudenza ha peraltro ritenuto che la illegittimità della
procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel
caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi
inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando
il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio
delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte
della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali,
distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di
legittimità che giustifica la rimozione dell'atto viziato.
Fra gli elementi che devono formare oggetto della valutazione da
parte della stazione appaltante vi è quello che attiene
all'economicità dell'azione amministrativa che potrebbe venir meno
nel caso si disponesse una revoca quando i lavori sono in una fase di
esecuzione avanzata tale da far ritenere non conveniente sotto detto
profilo lo scioglimento del contratto.
Appare inoltre necessario sottolineare, in materia di adozione di
atti in autotutela, che è sempre consentito anche alla commissione
giudicatrice di rivedere il proprio operato correggendo gli errori in
cui sia eventualmente incorsa, fin quando essa non perde la
disponibilità degli atti di gara, a seguito della loro trasmissione
all'organo competente ad approvarli. Detta facoltà, infatti, che
sotto lo speculare profilo del buon andamento dell'azione
amministrativa è configurabile altresì come dovere, è espressione
del potere di autotutela spettante alla pubblica amministrazione ed a
ciascuno dei suoi organi, compresi quelli straordinari, quali,
appunto, le commissioni preposte alle procedure di evidenza pubblica.
Peraltro è da ritenersi che, stante l'esistenza in capo
all'appaltatore di un diritto soggettivo derivante dalla stipula del
contratto, la revoca e lo scioglimento dello stesso contratto in sede
di autotutela da parte dell'amministrazione, dipendono dalla esatta
individuazione e valutazione da parte della stazione appaltante di
interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino
della situazione di mera legittimità. Da ciò deriva che gli organi
competenti devono porre particolare attenzione nel valutare la
rilevanza del pubblico interesse ed evitare, in particolare, che
l'attività di riesame in sede di autotutela sia funzionale a
finalità diverse, come quella di incidere sul procedimento per
determinare un diverso aggiudicatario.
Sulla base delle considerazioni svolte, pertanto, si ritiene che,
resta in capo alla stazione appaltante il potere/dovere dell'adozione
di provvedimenti in autotutela ove, in qualunque momento nel corso di
una procedura ad evidenza pubblica, vengano in evidenza vizi
determinanti per l'individuazione del contraente, fermo restando
tuttavia quegli elementi in principio indicati, cui l'adozione di
provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è
subordinata.
Roma, 10 luglio 2002
Il presidente: Garri