1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 17-11-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 346 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 aprile 2010
Ordinanza del 19 aprile 2010 emessa dal Tribunale di Lecco nel procedimento penale a carico di Ka Abdoulaye. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Mancata inserimento nella descrizione della fattispecie della clausola «senza giustificato motivo» - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto alla fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto legislativo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 3. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Denunciata possibile reiterazione delle condanne - Irragionevole sproporzione del trattamento sanzionatorio - Lesione della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 13. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Denunciata reiterazione della sanzione in relazione alle plurime inosservanze della mera intimazione a lasciare il territorio nazionale, in assenza dell'adozione del servizio pubblico di accompagnamento ai confini - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 27. (010C0784) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 17-11-2010)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento a carico di: Ka Abdoulaye, nato
in Senegal il 14 settembre 1985, e alias come in atti, libero,
assente - assistito e difeso di fiducia dall'avv. del foro di Lecco,
imputato in ordine al reato di cui all'art. 99 co. 4 c.p., 14 co. 5
quater, D.lgs. 286/1998, come modificato dalla L. 94/09, perchè,
essendo destinatario del decreto di espulsione del prefetto di Lecco
del 12 agosto 2009, ai sensi dell'art. 14 comma 5-ter D.lgs.
286/1998, continuava a permanere illegalmente nel territorio dello
Stato in violazione del nuovo ordine impartito dal Questore di Lecco
ai sensi dell'art. 14 co. 5 bis con provvedimento notificatogli il 26
novembre 2009.
Con la recidiva specifica, reiterata e infraquinquennale,
accertato a Olgiate Molgora il 14 marzo 2010.

O s s e r v a

Ka Abdoulaye è stato tratto in arresto in data 14 marzo 2010 per
rispondere del reato meglio descritto in epigrafe.
L'ultimo provvedimento notificato all'imputato è l'ordine di
allontanamento emesso dal Questore di Lecco il 26 novembre 2010.
Nel provvedimento si dà atto che nei confronti di Ka Abdulaye:
è stato disposta l'espulsione con accompagnamento alla
frontiera con decreto emesso dal Prefetto di Lecco in data 12 agosto
2009;
il prevenuto si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
giustificato motivo in violazione dell'ordine impartito dal Questore
di Como l'8 ottobre 2009;
è stata disposta nuovamente l'espulsione con accompagnamento
alla frontiera con decreto 26 novembre 2009 del prefetto di Lecco;
non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione con
accompagnamento alla frontiera;
non è possibile trattenere la persona espulsa presso i centri
di identificazione ed espulsione.
Dall'esame del certificato penale dell'imputato e dell'ordine di
carcerazione emesso dalla Procura della Repubblica in sede si rileva
che Ka Abdoulaye ha riportato, in un brevissimo arco di tempo, le
seguenti condanne:
1. 12/8/2009 Tribunale Lecco, es. 1/10/2009: mesi 5 e gg. 10 di
reclusione per il reato di cui all'art. 14 co. 5 ter D. L.vo 286/98
accertato il g. 11/8/2009 in Cernusco Lombardone; Pena Sospesa:
beneficio revocato con sentenza sub 3);
2. 8/10/2009 Tribunale Como, es. 14/11/2009; mesi 5 e gg. 20 di
reclusione per il reato di cui all' art. 14 co. 5 ter D. L.vo 286/98
commesso fino 7/10/2009 in Como; nonchè art. 6 co. 3 D. L.vo 286/98
commesso il 7/10/2009 in Como;
3. 26/11/2009 Tribunale Lecco, es. 3/1/2010: anni I di reclusione
per il reato di cui agli artt.14 co. 5 quater D. L.vo 286/98
accertato il 25/11/2009 - 495 co. I c.p. accertato il 25/ 11 /2009 in
Cernusco Lombardone.
Il totale delle pene inflitte ammonta ad anni 1, mesi 11 di
reclusione.
Il presente procedimento viene dunque sulla situazione di un
soggetto già condannato, in epoca recente per la stessa ipotesi di
reato oggi in esame.
La norma è stata introdotta con la L. 94/09.
La nuova fattispecie incriminatrice determina sostanzialmente una
decisa anticipazione della soglia di applicazione, giacchè non
presuppone più che l'autore del reato sia stato effettivamente
espulso e successivamente sia rientrato nel territorio italiano, ma
più semplicemente che egli sia stato destinatario dell'ordine di
espulsione emesso ai sensi del precedente comma 5-ter e di un nuovo
ordine di allontanamento adottato nei casi previsti dal comma 5-bis
dello stesso art. 14.
Al di là dell'ipertrofia raggiunta dell'intera procedura il dato
saliente della modifica legislativa è costituito dal fatto che, per
la consumazione del delitto in questione, lo straniero non deve più
aver prima fisicamente lasciato il territorio italiano, com'era in
precedenza.
A questo punto il tratto differenziale con la fattispecie in
commento e quelle previste dal comma 5-ter (inequivocabilmente
costituito in precedenza dall'eclatanza del nuovo ingresso
clandestino) tende a sfumare ed in definitiva la nuova incriminazione
viene a trovare la sua ratio nella volontà di punire più
severamente la recidivanza nel non ottemperare ai provvedimenti di
espulsione.
Appare infatti indiscutibile che il legislatore abbia voluto
espressamente travolgere la giurisprudenza formatasi a partire dalla
sentenza 580/2006, posto che:
a) nell'ordine di allontanamento questorile post legem 2009 è
contemplato l'avvertimento circa le conseguenze sanzionatorie della
permanenza illegale anche reiterata dell'immigrato espulso, mentre
nulla diceva in proposito la precedente versione del comma 5 bis;
b) la prassi delle espulsioni «a catena» o, per meglio dire,
degli «ordini di allontanamento reiterati», con cui semplicemente il
Questore intima all'espulso di adempiere spontaneamente, illegittima
fino al 7 agosto 2009 viene legittimata expressis verbis dal comma 5
ter nella nuova versione: se non è possibile procedere
all'accompagnamento alla frontiera poichè non ci sono vettori
disponibili per il viaggio oltreconfine o se lo stesso viaggio non è
praticabile per mancanza di identificazione certa dell'espellendo o
per carenza di documentazione e se mancano, infine, posti disponibili
nei C.I.E. il Questore può riemettere una seconda volta
l'intimazione alla c.d. «autoespulsione» nei canonici cinque giorni.
Ebbene, qualsiasi operatore del settore sa bene che nell'80% dei casi
si procede in tal senso, per cui la regola applicata in concreto
sarà quella delle intimazioni reiterate;
c) le intimazioni potranno essere reiterate ad libitum:
infatti, anche in sede di secondo accertamento dell'inosservanza
spontanea da parte del destinatario, si potrà nuovamente far ricorso
al terzo ordine di allontanamento (si consideri la «catena dei
rinvii»: il comma 5 quater dell'art. 14 t.u. rinvia al comma 5 ter,
ultimo periodo, che, a sua volta, rinvia ai commi 1 e 5 bis,
disciplinanti nell'ordine il trattenimento nel G.I.E. e l'ordine di
allontanamento spontaneo entro cinque giorni);
Il reato commesso a partire dal secondo accertamento di
violazione dell'ordine questorile sarà quello previsto dal comma 5
quater, mentre in precedenza si è visto che non veniva commesso
nemmeno il reato punito dal comma 5 ter: ciò perchè, da un lato,
l'intimazione reiterata a lasciare l'Italia è ora consentita e,
dall'altro, la condotta dell'«essere trovato», che presupponeva anche
da un punto di vista lessicale un «rientro» dell'immigrato già
materialmente espulso (si vedano le tante sentenze della S.C.
conformi alla 580/2006) è stata inequivocamente sostituita da quella
del «continuare a permanere» nel novellato comma 5 quater, che,
peraltro, contempla espressamente il presupposto della violazione di
un nuovo ordine emesso ai sensi del comma 5 bis.
La problematica che assume concreto rilievo nel caso in esame è
dunque quella della reiterabilità dell'intimazione a lasciare lo
Stato per lo straniero già condannato per il reato di cui al 14 c. 5
ter, del quale non sia possibile eseguire immediatamente il
rimpatrio, e, di conseguenza, la questione (dall'importante risvolto
applicativo) della reiterazione di condanne cui, come nel caso di
specie, potrebbe andare incontro lo straniero di cui non si riesca ad
effettuare il rimpatrio, e che non adempia spontaneamente all'ordine
di allontanamento.
La riforma dei commi 5 ter e 5 quater ha mutato il precedente
quadro di riferimento, in quanto il legislatore ha inteso sconfessare
l'indirizzo giurisprudenziale, consentendo ora di punire per un nuovo
reato lo straniero, già condannato ex art. 14 c. 5 ter, che continui
a soggiornare illegalmente in Italia. A questo risultato si giunge
oggi in virtù tanto del nuovo testo del comma 5 ter (ove si fa
esplicito riferimento alla possibilità che, ove non si riesca ad
accompagnare alla frontiera il soggetto già condannato per avere
disottemperato il primo ordine di allontanamento ed una volta scaduti
i termini del suo trattenimento amministrativo nei CIE, venga emesso
un nuovo ordine di allontanamento ex art. 14 c. 5 bis), quanto delle
modifiche che hanno interessato il comma 5 quater, che oggi è
espressamente applicabile allo straniero destinatario dell'ordine di
allontanamento del comma 5 ter che «continui a permanere illegalmente
nel territorio dello Stato».
Pertanto, dopo la riforma: lo straniero che, già condannato una
prima volta per il reato di inottemperanza di cui all'art. 14 c. 5
ter, continui a soggiornare illegalmente in Italia, può andare
incontro ad una nuova condanna per il reato di cui al 14 c. 5 quater
(punito tra l'altro con pena ancora più grave del 14 c. 5 ter).
Alcuni problemi rimangono aperti quanto al nuovo delitto di cui
al 14 c. 5 quater.
Il primo riguarda la mancanza nella fattispecie della clausola
esimente del «senza giustificato motivo», presente invece nella
«fattispecie gemella» dell'art. 14 c. 5 ter (in entrambi i casi, si
tratta di un soggetto che non adempie all'intimazione a lasciare lo
Stato).
La Corte Costituzionale, nel vagliare la legittimità dell'art.
14 c. 5 ter, ha in diverse occasioni (2004 e 2007) avuto modo di
sottolineare l'importanza che nell'economia di tale fattispecie
riveste la clausola del giustificato motivo, che agendo come «valvola
di sicurezza» del sistema permette di mandare esente da pena lo
straniero quando la sua permanenza illegale sia determinata da gravi
cause ostative (come l'assoluta impossidenza e la conseguente
impossibilità di procurarsi il biglietto di viaggio, oppure lo stato
di salute che non gli consenta di lasciare l'Italia) tali da
rendergli non rimproverabile l'inottemperanza all'ordine di
allontanamento.
Nel caso in esame l'imputato ha dichiarato di essere sprovvisto
di risorse economiche tali da consentirgli il rimpatrio.
La Suprema Corte (Sez. 1, Sentenza n. 30779 del 7 luglio 2006) ha
affermato, in tema di immigrazione, che ai fini della sussistenza del
«giustificato motivo», idoneo ad escludere la configurabilità del
reato di inosservanza all'ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato, i motivi che, in base all'art. 14 comma primo
del D.Lgs. n. 286 del 1998, legittimano la P.A. a non procedere
all'esecuzione dell'espulsione con accompagnamento coattivo dello
straniero alla frontiera, ossia la necessità di soccorso, la
difficoltà nell'ottenimento dei documenti per il viaggio,
l'indisponibilità del vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo,
costituiscono indici di riconoscimento della inesigibilità della
condotta richiesta allo straniero, in applicazione del principio ad
impossibilia nemo tenetur. In particolare, costituisce giustificato
motivo l'inadempimento conseguente alle condizioni di assoluta
impossidenza dello straniero il quale non possa recarsi nel termine
alla frontiera, nè acquistare il biglietto di viaggio - ovvero al
mancato rilascio da parte della competente autorità diplomatica o
consolare dei documenti necessari, peraltro sollecitamente richiesti
dallo straniero stesso.
Ora, dal momento che nel 14 c. 5 quater questa clausola non è
stata inserita, ritiene il giudicante che gli atti vadano rimessi
alla Corte Costituzionale, per l'evidente irragionevolezza della
diversità di disciplina tra fattispecie di reato identiche tanto
sotto il profilo strutturale che valoriale.
Nella fattispecie in esame lo straniero, già inottemperanze
all'ordine di uscire dai confini nazionali, non ha più, a partire
dal secondo accertamento della sua permanenza irregolare nel Paese,
alcuna possibilità di allegare quelle stesse situazioni che rendono
impossibile o pericoloso adempiere all'ordine di espulsione.
Eppure, tali impedimenti ben possono sopravvenire rispetto al
primo accertamento della violazione: si pensi a malattie oppure a
stati di guerra o calamità naturale nella nazione di provenienza del
cittadino straniero sorti dopo la prima inottemperanza
all'intimazione di lasciare il territorio italiano, già sanzionata
con l'arresto ed il contestuale processo con rito direttissimo.
Ne deriva che l'imputato che si trovi a dover fronteggiare le
suddette evenienze - assolutamente estranee alla sua sfera volitiva -
non avrà alcuna possibilità di far valere fondamentali elementi a
discarico nel processo instaurato contro di lui per la commissione
del reato previsto dal comma 5 quater dell'art. 14 t.u. immigraz.,
divenendo soggetto per questa via ad una serie indefinita di arresti,
processi e condanne per tutta la durata della situazione ostativa
alla partenza dall'Italia.
Il secondo profilo di incostituzionalità riguarda la
possibilità che l'attuale dato normativo conduca o meno alla
ripetizione in perpetuo del rimprovero penale per lo straniero che,
nonostante le condanne per i reati di cui ai commi 5 ter e quater,
rimanga comunque in Italia.
Si potrebbe giungere infatti al risultato di condannare in
perpetuo lo straniero per il suo rifiuto di abbandonare l'Italia:
situazione che richiamerebbe da vicino la «spirale di condanne» per
diserzione cui andavano incontro i renitenti alla leva prima
dell'abolizione del servizio militare, situazione che la Corte
Costituzionale (con la sentenza 343/1993) aveva dichiarato contraria
ai principi di proporzione e della finalità rieducativa della pena,
visto il carattere ontologicamente unitario della condotta e
l'inammissibilità di un sacrificio delle libertà personale capace
di protrarsi sostanzialmente all'infinito.
In particolare, volendo richiamare le motivazioni della Corte
Costituzionale in esame, la possibilità reale della c.d. spirale
delle condanne in relazione ai reati di mancata ottemperanza al nuovo
ordine di allontanamento, specie se correlata alla mancata presenza
della clausola di esonero da responsabilità del «giustificato
motivo» - costituisce manifestazione della palese irragionevolezza
del bilanciamento operato dal legislatore, in sede di trattamento
sanzionatorio tra il reato per cui si procede e quello della libertà
personale (art. 13 della Costituzione).
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 62 del 1994 ha
precisato che quando venga riferito al godimento dei diritti
inviolabili dell'uomo, quale è nel caso la libertà personale, il
principio costituzionale di uguaglianza in generale non tollera
discriminazioni tra la posizione del cittadino e quello dello
straniero.
La difesa dei confini nazionale e dell'ordine pubblico se deve
condurre a un sacrificio della libertà personale, non può tuttavia
estendere questo sacrificio sino al punto da sottoporre colui che
abbia commesso i relativi reati «a una serie di condanne penali così
lunga e pesante da poterne distruggere la sua intima personalità
umana e la speranza di una vita normale» (v. sent. n. 467 del 1991).
La palese sproporzione del sacrificio della libertà personale che
così si realizza produce, infatti, una vanificazione del fine
rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, che di quella libertà costituisce una garanzia
istituzionale in relazione allo stato di detenzione.
Il comma 5 quater dell'art. 14 d.lgs. 286/98 pare in contrasto
con l'art. 27, 1° comma, della Costituzione anche sotto ulteriori
profili.
La disposizione, come si è detto, incrimina in modo automatico
ogni accertamento della perdurante inottemperanza ad ordini di
espulsione emessi ai sensi del comma 5 bis dell'art. 14, non ponendo
alcun limite numerico al numero di tali accertamenti, con il
risultato di poter determinare una serie illimitata di arresti e
processi penali.
La protrazione ulteriore della condotta illecita e la conseguente
commissione del distinto reato (rispetto all'ipotesi-base incriminata
tuttora dal comma 5 ter) previsto dall'art. 14, comma 5 quater,
D.lgs. 286/1998 vengono ad essere in concreto determinate dalla
inefficienza della RA. nell'esecuzione dei provvedimenti di
espulsione.
In definitiva, se la commissione di un reato è influenzata in
modo determinante dall'attività di un organo statuale è possibile
dubitare della legittimità costituzionale della norma istitutiva del
relativo precetto penale, poichè ne risulta svilito il principio
della responsabilità personale, potendo l'imputato subire pesanti
conseguenze dalla concorrente inerzia proprio degli enti pubblici
deputati all'applicazione delle norme sull'immigrazione: si pensi, ad
esempio, alla impossibilità di fruire della sospensione condizionale
della pena nei casi di molteplici condanne determinate dalla
reiterata inerzia nel procedere all'accompagnamento alla frontiera.
Inoltre, proprio l'art. 16, comma 5°, del t.u., esclude anche la
possibilità dell'espulsione come sanzione sostitutiva alla
detenzione, poichè il reato in esame appartiene al novero dei
delitti previsti dal medesimo t.u., per i quali il beneficio non
opera.
Nè, tornando alla struttura della fattispecie, può richiamarsi
in senso contrario il dominante orientamento della Cassazione sulla
natura permanente del reato di inottemperanza all'ordine di
espulsione (VI sez. pen., 19.3.2008-3.7.2008 cit.).
Infatti, la notevole - ed indefinita - dilatazione dell'ambito
applicativo del nuovo art. 14, comma 5 quater, t.u. non si concilia
proprio con la giurisprudenza costituzionale, che ha agganciato la
natura permanente o meno di una fattispecie criminosa non tanto ad
una estemporanea definizione legislativa, quanto alla oggettiva
manifestazione della condotta tipica, così come interpretata dalla
giurisprudenza.
In proposito, può citarsi la sentenza della Corte Costituzionale
del 26 novembre 1987, n. 520. Si tenga conto, infine, che, mentre in
diversi casi disciplinati da altre norme penali il perdurare
dell'omissione acquistava rilevanza penale anche in virtù
dell'incoercibilità della condotta doverosa, nel caso in esame,
poichè il provvedimento di espulsione è eseguibile coattivamente
senza una particolare collaborazione da parte del destinatario, non
può ascriversi alla volontà dell'immigrato la responsabilità per
le condotte successive al primo accertamento processuale
dell'inottemperanza.
Alla stregua di questa elaborazione dell'alta Corte sui confini
della punibilità, la norma in esame deve ritenersi compatibile con
il principio di responsabilità personale posto dall'art. 27 Cost.,
nella misura in cui la permanenza della condotta omissiva cessi
comunque con la sentenza di condanna non seguita da provvedimento di
espulsione effettiva, non potendosi ritenere ammissibile sotto il
profilo costituzionale un meccanismo indefinito di processi con
«arresti a catena» di una persona inottemperante ad un primo ordine
di espulsione, che non sia stato accompagnato alla frontiera all'atto
del secondo accertamento della violazione, in virtù dell'apodittica
formulazione dell'ultimo periodo del comma 5 ter («qualora non sia
possibile procedere all'accompagnamento»).
Tuttavia, poichè la normativa fin qui esaminata è stata
introdotta proprio per permettere il meccanismo indefinito di
processi con «arresti a catena», con la sostanziale surroga della
detenzione (in virtù dell'accumulo delle condanne e degli effetti
della recidiva) alla più proporzionata e doverosa esecuzione in via
amministrativa delle disposizioni sull'immigrazione (accompagnamenti
e respingimenti motivati di soggetti specificamente individuati), non
pare manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale del comma 5 quater dell'art. 14, d.lgs. 286/98, nella
parte in cui richiama l'ultimo periodo del precedente comma 5 ter e
sanziona reiteratamente plurime inosservanze della mera intimazione a
lasciare il territorio nazionale, senza l'adozione del servizio
pubblico di accompagnamento ai confini.
Si deduce quindi l'illegittimità costituzionale dell'art. 14 co.
5 quater, D.lgs. 286/1998, in riferimento agli artt. 3- 13 e 27 della
Costituzione;

P.Q.M.

Il Tribunale di Lecco visti gli artt. 134 Cost. e 23 L. n. 87/53;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5 quater D.lgs.
286/1998, come modificato dalla L. 94/09, per irragionevolezza della
sanzione e per violazione degli 3 (principio di ragionevolezza), 13
(libertà personale) e 27 (funzione rieducativa della pena).
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti del presente procedimento alla Corte
Costituzionale;
Dispone che del presente disposto venga data immediata
comunicazione alla Questura di Lecco.
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore e al Pubblico Ministero, e che
venga altresì comunicata al Presidente della Camera dei Deputati e
al Presidente del Senato della Repubblica.
Lecco, addì 19 aprile 2010

Il giudice: Ceron