1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 12-7-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 38 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 6 giugno 1995
N. 38 Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 6 giugno 1995 (della regione Lombardia) Appalto - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - Trasformazione della facolta' di respingere le offerte anormalmente basse di cui all'art. 37 della menzionata direttiva CEE in un onere di esclusione e fissazione di un limite oggettivo e tassativo di configurazione del carattere anomalo dell'offerta "nella percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse" - Indebita invasione della sfera di competenza regionale, eccesso di delega per violazione dei principi e criteri direttivi della legge delegante n. 146/1994, violazione degli obblighi comunitari del trattato CEE - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 95/1995 (recte: 102/1995), 384/1994, 285/1993, 168/1991, 389/1989 e 113/1985. (D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 25). (Cost., artt. 117, 118, 11 e 77). (095C0736) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 12-7-1995)

Ricorso per illegittimità costituzionale proposto dalla Regione
Lombardia, in persona del presidente in carica della giunta
regionale, a ciò autorizzato con delibera della giunta regionale che
viene depositata agli atti, rappresentata e difesa, per mandato in
calce al presente atto, dagli avv.ti Maurizio Steccanella, del foro
di Milano, e Giovanni C. Sciacca, del foro di Roma, presso il quale,
in Roma, via G.B. Vico, n. 29, viene eletto domicilio; contro e nei
confronti di Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del
Presidente del Consiglio in carica, sedente in Roma, Palazzo Chigi,
piazza Colonna, e legalmente domiciliata presso la Avvocatura
generale dello Stato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; per la
declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 25 del d.lgs.
17 marzo 1995, n. 157, recante "attuazione della Direttiva 92/50/CEE
in materia di appalti pubblici di servizi", pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 104, del 6 maggio 1995.
Il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, in asserita attuazione della
delega di cui all'art. 11 della legge 22 febbraio 1994 n. 146 (legge
comunitaria per il 1993), dispone il c.d. "recepimento" della
direttiva 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992, che coordina la
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
Il medesimo decreto legislativo, attraverso il combinato disposto
degli artt. 1 e 2, sancisce la applicabilità delle disposizioni in
esso contenute alle procedure di aggiudicazione degli appalti di
servizi (il cui valore di stima sia pari o superiore a 200.000 ECU
I.V.A. esclusa) poste in essere dalle amministrazioni aggiudicatrici,
fra le quali vengono espressamente ricomprese le regioni e -
ovviamente - gli enti ed aziende dipendenti dalle regioni.
Non occorre dilungarsi a rammentare che già con la sentenza n.
245 del 30 ottobre-5 novembre 1984 (regione Veneto - regione
Trentino-Alto Adige - regione Sicilia - regione Campania - regione
Toscana - regione Piemonte ed altre - Presidenza del Consiglio dei
Ministri), codesta ecc.ma Corte costituzionale ebbe ad affermare, con
riferimento all'art. 31 della legge n. 730 del 1983 che la materia
dei contratti, in quanto rientra nella più generale materia della
amministrazione del patrimonio e della contabilità, appartiene
indiscutibilmente alla esclusiva competenza delle Regioni, allorchè
trattisi di contratti conclusi, o da concludere da parte delle
regioni stesse, ovvero - conseguentemente - dagli enti ed aziende
dipendenti dalle regioni, quali attualmente sono, ad esempio, anche
le attuali aziende u.s.s.l. e le attuali aziende ospedaliere, per
effetto delle norme contenute nelle leggi di riordino del Servizio
sanitario nazionale, a partire dalla legge 30 dicembre 1991, n. 412,
dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, via via fino alla legge 23
dicembre 1994, n. 724.
Ne discende la piena e sicura legittimazione della ricorrente
regione Lombardia ad impugnare disposizioni contenute nel d.-lgs. n.
157, per illegittimità costituzionale, vale a dire per violazione
degli artt. 117, 118, prima parte, 119, primo comma, prima parte,
della Costituzione, anche sotto il profilo di una palese loro
"invasivita'", allorchè si dichiara che tali disposizioni debbonsi
applicare anche alle regioni.
Il d.lgs. n. 157/1995, in quanto attuativo della delega
legislativa attribuita dal Parlamento al Governo con l'art. 11 della
legge 22 febbraio 1994, n. 146, da luogo al formale "recepimento"
della direttiva 92/50/CEE, emanata con riferimento alle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
Siffatto "recepimento" formale poteva ritenersi, peraltro, non
necessario e sostanzialmente inutile, in considerazione del fatto
che, a partire dalla notissima sentenza n. 170/1984 di codesta ecc.ma
Corte costituzionale e sulla base delle sentenze 19 gennaio 1982,
causa 8/81; 26 febbraio 1986, causa 152/84; e 24 marzo 1987, causa
286/85, della Corte di giustizia delle Comunità europee, le
direttive CEE, qualora sufficientemente precise ed incondizionate,
sono direttamente applicabili nell'ambito degli ordinamenti giuridici
degli Stati membri e comportano l'obbligo di non applicazione delle
eventuali norme incompatibili vigenti nei singoli ordinamenti
statali, una volta decorso il termine entro il quale ciascuno Stato
ha l'obbligo di conformare alla direttiva comunitaria le proprie
disposizioni legislative.
Con riferimento alla direttiva 92/50/CEE, tale termine era fissato
(art. 44) al 1 luglio 1993, ed infatti, a partire da quella data,
nessuna pubblica amministrazione e nessun giudice amministrativo ha
più dubitato della sicura applicabilità alle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di importo pari o
superiore a 200.000 ecu, di tutte le disposizioni contenute nella
anzidetta direttiva 92/50/CEE, considerata "self executing".
L'art. 37 di quest'ultima, con riferimento alla ipotesi di offerte
c.d. "anomale", vale a dire "anormalmente basse", così dispone: "Se
per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere
anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione,
prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per
iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi
dall'offerta in questione che essa considera pertinenti a verifica
detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni
ricevute.
L'amministrazione può prendere in considerazione giustificazioni
riguardanti l'economia del metodo di prestazione del servizio o le
soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente
favorevoli di cui dispone l'offerente per prestare il servizio,
oppure l'originalità del servizio proposto dall'offerente".
È palese e, del resto, non è mai stato posto in dubbio che alle
stazioni appaltanti sia stata, in tal modo, attribuita una duplice
discrezionalita': preliminarmente nella individuazione della
sussistenza della ipotesi di "anomalia", e successivamente
nell'esercizio del potere di "respingere" le offerte ritenute
"anomale" attraverso la "presa in considerazione" delle
"spiegazioni", o "giustificazioni" fornite, dietro espressa
richiesta, dall'offerente (sia pure entro i limiti di pertinenza
specificati nel secondo dei riportati commi dell'art. 37 della
direttiva 92/50/CEE).
La legge-delega 22 febbraio 1994 n. 146 ("legge comunitaria
1993"), all'art. 11, ha conferito delega al Governo per disporre, con
apposito decreto legislativo, la attuazione della più volte
ricordata direttiva 92/50/CEE, dettando, tra i vari principi e
criteri direttivi, quello di definire (lettera d), ultima parte)
solamente i "criteri" per la esclusione delle offerte anomale.
Viceversa, l'art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, (che si
applica anche alle regioni in forza del precedente art. 2):
1) trasforma (comma 1) la facoltà di "respingere" le offerte
che presentano carattere anormalmente basso (art. 37 della Direttiva
CEE), in un onere di esclusione, esplicitamente configurato come tale
attraverso la sostituzione delle parole "prima di escluderle", alle
parole "prima di poter eventualmente respingere", così come la
seconda delle due facoltà discrezionali appare soppressa;
2) fissa (comma 3) un limite oggettivo e tassativo di
configurazione del carattere anomalo della offerta nella "percentuale
di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi
delle offerte ammesse", così che anche la prima facoltà
discrezionale viene meno.
Non è chi non veda, innanzitutto, che sussiste un indiscutibile
vizio di eccesso ed inosservanza di delega legislativa, dal momento
che il decreto legislativo qui impugnato non contiene alcun
"criterio", ma solo una predeterminazione matematica della "soglia di
anomalia", così che vi è la eliminazione di ogni e qualsiasi potere
discrezionale della p.a. nella preventiva valutazione del carattere
anomalo dell'offerta.
Si consideri, infatti, che la disposizione contenuta nel qui
impugnato art. 25 del d.lgs. n. 57/1995, altro non fa che imporre la
configurazione di offerta anormalmente bassa a qualsivoglia offerta
che contenga un ribasso percentualmente superiore di un quinto alla
media dei ribassi portati dalle offerte ammesse, escluse quelle in
aumento.
Solo per rendere evidente la rilevanza e la gravità delle
conseguenze che l'applicazione di una disposizione del genere
comporterebbe, sembra opportuno addivenire ad una esemplificazione:
in presenza di tre offerte, rispettivamente recanti la percentuale di
ribasso dell'11%, del 9% e del 10%, poichè la "media aritmetica" di
tali ribassi si colloca al 10%, una quarta offerta che rechi la
percentuale di ribasso del 12,1% dovrà ritenersi automaticamente e
tassativamente "anomala" .. senza che l'amministrazione possa
esercitare alcuna valutazione discrezionale sull'effettivo suo
carattere di "anormalita'".
Che il legislatore statale delegato, interpretando in modo
decisamente e sicuramente esorbitante ed erroneo la delega
conferitagli dal Parlamento, abbia ritenuto che ciò rappresenti un
"criterio" per la esclusione delle offerte anomale, per di più ..
compatibile con quanto disposto dalla Direttiva 92/50/CEE
(valutazione discrezionale), dettandone la applicazione alle
amministrazioni dello Stato, costituisce rilievo che non può essere
- di certo - oggetto di contestazione da parte della Regione. Ma che
una prescrizione del genere sia dichiarata obbligatoriamente
applicabile dalle Regioni, costituisce indebita invasione delle
competenze regionali, oltre che violazione della delega legislativa
che - per effetto dell'art. 2 del medesimo d.lgs. n. 157 - ciascuna
Regione è ben legittimata - a contestare dinanzi l'ecc.ma Corte, e
costituisce, infine violazione del disposto dell'art. 37 della
Direttiva 92/50/CEE che, come si è visto, delinea in tutt'altro modo
il regime giuridico della "anomalia" delle offerte.
Sotto questo ultimo profilo, è necessaria una puntualizzazione.
Con la sentenza n. 384, depositata il 10 novembre 1994, codesta
ecc.ma Corte costituzionale, giudicando sul ricorso proposto dallo
Stato avverso una legge regionale approvata dal consiglio regionale
dell'Umbria, ha portato a conclusione un processo evolutivo
giurisprudenziale inteso a riconoscere la efficacia della normativa
di fonte CEE nella sfera di esercizio di competenza che la
Costituzione della Repubblica attribuisce alle regioni.
Ancora più esplicita in tal senso e definitivamente confermativa
di un indirizzo che appare consolidato, è la ulteriore, recentissima
sentenza 30 marzo 1995, n. 95, emessa da codesta ecc.ma Corte, con
riferimento ad una legge della regione siciliana.
Giova ricordare, inoltre, che codesta ecc.ma Corte ha
riconosciuto, fin dalle sentenze 23 aprile 1985, n. 113, ed ancora
con le sentenze 16 giugno 1993, n. 285, nonchè n. 389/1989 e
168/1991, che il contenuto delle sentenze emesse dalla Corte di
giustizia della CEE ha anch'esso rilevanza normativa, vincolante, sul
piano interpretativo delle singole norme, fino al punto da
riconoscerne una valenza persino sotto il profilo costituzionale.
E se così stanno le cose, giova ricordare che con la sentenza 22
giugno 1989, emessa nella causa n. 103/1988, meglio nota come
"sentenza F.lli Costanzo", la Corte di Lussemburgo ha dichiarato
l'Italia inadempiente all'obbligo di osservare le direttive, proprio
con riferimento all'art. 2-bis, comma secondo, della legge 26 aprile
1989, n. 155, la quale, con riferimento agli appalti di opere
pubbliche, aveva anch'essa introdotto una tassativa soglia di
"anomalia delle offerte", fissandola in uno "scarto" del 7% rispetto
alla media dei ribassi praticati dagli altri offerenti.
La Corte della CEE ha riaffermato, in quella occasione, che
l'insieme della normativa comunitaria non consente altro regime
giuridico per le ipotesi di anomalia, che la concreta valutazione
discrezionale, caso per caso, da parte della amministrazione
appaltante.
E se è ormai riconosciuto che persino il legislatore regionale
deve rispettare il dettato delle norme comunitarie, ivi pacificamente
comprese le Direttive "self executing", così che si è giunti ad
affermare che lo stesso riparto di competenza fra Stato e Regioni,
pur sancito dalla Costituzione della Repubblica, può risultare, in
forza dell'art. 11 della Costituzione, modificato ed eventualmente
intaccato per effetto dell'obbligo di prestare osservanza al trattato
istitutivo della CEE e alle norme che la CEE emana in forza di esso
(Anna Marzanati, "Rivista italiana di diritto pubblico comunitario",
n. 1/1995, pagg. 158 e seguenti, ed in particolare pagg. 170 e 171),
non può non derivarne logicamente la conseguenza, speculare e ..
simmetrica, che il legislatore statale non può legittimamente
imporre alle Regioni di porre in essere, nell'esercizio delle
funzioni amministrative loro spettanti, attività che si risolvono
nella inosservanza e nella trasgressione di precetti di fonte
comunitaria, operanti nell'ordinamento giuridico della Repubblica
italiana in forza della appartenenza dell'Italia alla CEE e per
effetto degli obblighi che la Repubblica italiana ha contratto
sottoscrivendo il Trattato di Roma, e segnatamente l'art. 189, comma
secondo, di esso.
È ben noto che i profili di illegittimità costituzionale
deducibili a codesta ecc.ma Corte prescindono dall'apprezzamento del
"vantaggio", ovvero del "pregiudizio" che la norma sospettata di
illegittimità costituzionale può arrecare: la legittimazione a
ricorrere avverso invasività dello Stato, da parte di ciascuna
Regione, ha certamente carattere istituzionale e non si atteggia come
concreto "interesse" ad adire una giurisdizione. Tuttavia, non nuoce
evidenziare come la disciplina dettata dall'art. 25 del d.lgs. 17
marzo 1995, n. 157, si traduce in una evidentissima lesione dei
pubblici interessi finanziari (con riferimento alla finanza
regionale), in quanto impone di giudicare anormalmente "basse" e di
rendere suscettibili di esclusione offerte che consentirebbero,
invece, risparmi di spesa nell'ambito dell'affidamento di servizi in
appalto, per di più con un tassativo criterio di predeterminazione
tale da precludere anche il più modesto sforzo concorrenziale ed
emulativo degli offerenti (vedasi la esemplificazione sopra
formulata), tra l'altro, in .. spregio al disposto dell'art. 44,
comma quinto, della legge 23 dicembre 1994, n. 724.
Sempre ad abundantiam, non si può sottacere che il disposto
dell'art. 25 oggetto del presente ricorso costituisce norma che
consente un fin troppo agevole "turbamento" delle gare di evidenza
pubblica, posto che "condizionare" una "media aritmetica" di
percentuali di ribasso in misura tale da far escludere il portatore
di una offerta .. pericolosamente concorrenziale appare, col limite
di un quinto di "scostamento" dalla media stessa, espediente di
straordinaria facilita'|
Giova ripetere che tutto ciò è deducibile dalla Regione
ricorrente, nella misura in cui trattasi di disposizione legislativa
dichiarata espressamente applicabile alle procedure di scelta del
contraente nelle procedure di aggiudicazione di sua competenza.
Nè potrà eccepirsi che trattisi di disposizione "di principio",
come tale legittima anche in chiave di prevalenza sulla legislazione
regionale e sulla potestà legislativa delle regioni.
Infatti, una norma legislativa statale che contiene la fissazione
di uno specifico dato matematico (un quinto), al quale essa
riconnette effetti giuridici, è sicuramente norma puntuale e di
dettaglio, alla quale non può essere riconosciuto in alcun modo
carattere di principio fondamentale dello ordinamento legislativo
dello Stato.
All'opposto, "principio fondamentale" desumibile dalla
legislazione dello Stato è quello espresso dall'art. 44, comma
quinto, della recente legge 23 dicembre 1994, n. 724, secondo il
quale le amministrazioni pubbliche "effettuano le acquisizioni di
beni o servizi al miglior prezzo di mercato ove rilevabile".
Trattandosi di norma contenuta in una legge generale e
fondamentale, quale è quella sopracitata, che reca ogni sorta di
"misura di razionalizzazione della finanza pubblica", non può porsi
in dubbio il carattere di principio fondamentale, rispetto al quale,
viceversa, la determinazione aritmetica di una "soglia" automatica di
anomalia delle offerte al ribasso, rappresenta una deroga
evidentissima, caratterizzata, per di più, dall'essere "puntuale",
specifica e di dettaglio, la cui obbligatoria applicazione da parte
delle regioni e degli enti ed aziende da esse dipendenti,
nell'esercizio di una funzione loro istituzionalmente attribuita
(contabilità e contratti), concreta una illegittima manifesta
invasività da parte del legislatore statale.

P. Q. M.
La Regione Lombardia, come sopra impersonata, rappresentata e
difesa chiede che l'ecc.ma Corte costituzionale, in accoglimento del
presente ricorso, voglia giudicare costituzionalmente illegittimo
l'art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, in relazione
al disposto dell'art. 2, comma primo, del medesimo decreto
legislativo, là dove, si prescrive che tutte le disposizioni
contenute in quest'ultimo debbano essere applicate dalle regioni, per
violazione dei seguenti articoli della Costituzione: 117
(ordinamento); 118 (appartenenza delle funzioni amministrative); 119
(autonomia finanziaria - demanio - patrimonio); 11 (obblighi
comunitari dell'Italia, con riferimento al Trattato istitutivo della
CEE, con particolare riguardo all'articolo 189, secondo comma, e
all'art. 37 della direttiva 92/50/CEE); 77 (eccesso di decretazione
rispetto ai limiti fissati all'art. 11 lettera d) della legge 22
febbraio 1994, n. 146);
Con ogni conseguente statuizione;
Col presente ricorso, si depositano: copia autentica della
delibera della g.r. di proposizione del ricorso, nonchè
copia-estratto del decreto legislativo, oggetto della impugnazione,
benchè trattisi di atto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.
Milano-Roma, addì 29 maggio 1995
avv. Maurizio STECCANELLA - avv. Giovanni C. SCIACCA

95C0736