1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 13-12-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 559 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 giugno 2006
Ordinanza emessa il 23 giugno 2006 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Cotza Lazzaro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Violazione del principio d'uguaglianza - Contrasto con il principio di offensivita' - Lesione dei principi di personalita' della responsabilita' penale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma 4, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (006C1115) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 13-12-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87
pronunciata alla pubblica udienza del 23 giugno 2006 nel procedimento
iscritto al n. 1334/06 R.G. Trib. nei confronti di Cotza Lazzaro
imputato: in concorso con Serpi Roberto giudicato separatamente.
Cotza: a) del delitto di cui agli artt. 81 cpv. cod. pen. e 73,
commi 1 e 1-bis d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.), perchè,
senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori delle ipotesi
previste dall'art. 75 della stessa legge, con più azioni esecutive
di un medesimo disegno criminoso illecitamente cedeva sostanze
stupefacenti del tipo cocaina e marijuana sostanze di cui alla tab. I
prevista dall'art. 14 della legge medesima, per la somma di euro 140,
nonchè deteneva grammi 2,4 di cocaina (suddivisa in 11 confezioni di
cellophane termosaldate) e gr. 4,9 di marijuana destinate ad uso non
esclusivamente personale.
Accertato in Cagliari il 19 giugno 2006.
Cotza e Serpi: b) del delitto di cui agli artt. 110, 337 c.p. per
avere, in concorso fra loro, usato violenza consistita nello
scagliarsi contro il m.llo Ronsivalle Diego colpendolo con le mani e
con una spranga di ferro, per opporsi agli ufficiali ed agenti dei
Carabinieri della Compagnia di Cagliari - N.O.R. che, nell'esercizio
delle loro funzioni stavano compiendo un atto del loro ufficio
(intervento a seguito della commissione del reato di cui al capo a).
c) del delitto di cui agli artt. 110, 582, 585 c.p. in relazione
dell'art. 576 n. 1 c.p. per avere in concorso fra loro, cagionato
lesioni personali a Ronsivalle Diego con le modalità descritte al
capo che precede; lesione dalla quale è derivata una malattia
consistita in contusioni abrase multiple, giudicata guaribile in
dieci giorni.
Commessi in Cagliari il 19 giugno 2006.
Con la recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale per
entrambi.
Con decreto del 20 giugno 2006 la Procura della Repubblica di
Cagliari disponeva che Cotza Lazzaro e Serpi Roberto, arrestati il
giorno precedente, fossero presentati al Tribunale in composizione
monocratica per la convalida dell'arresto e il contestuale giudizio
accusandoli dei delitti sopra indicati.
Disposto il giudizio direttissimo a seguito della convalida
dell'arresto, Serpi Roberto faceva domanda di applicazione pena - la
sua posizione veniva pertanto separata - mentre il processo nei
confronti del Cotza proseguiva nelle forme del rito abbreviato
condizionato alla produzione di documentazione fotografica ritraente
l'abitazione dell'imputato sia negli ambienti interni che vista
dall'esterno dell'edificio. All'esito il pubblico ministero domandava
la condanna dell'imputato alla pena di 6 anni di reclusione ed euro
24.000 di multa, mentre il difensore ne chiedeva l'assoluzione o in
subordine la condanna al minimo della pena, con applicazione, quanto
al capo a), dell'attenuante del fatto di lieve entità prevalente
rispetto alla aggravante della recidiva.
Come emerge dall'esame degli atti contenuti nel fascicolo del
pubblico ministero, i Carabinieri del Nucleo radiomobile della
Compagnia di Cagliari nella serata del 20 giugno 2006 si erano
appostati in prossimità del portone d'ingresso della palazzina di
via Serucci n. 5, nell'ambito di un servizio mirato alla prevenzione
del traffico degli stupefacenti, osservando un continuo via vai di
persone che entravano ed uscivano dall'edificio. Uno dei militari
quindi - si trattava del m.llo Ronsivalle - era salito lungo le scale
ed aveva constatato che le persone si recavano presso l'appartamento
di un giovane, poi identificato per Cotza Lazzaro: quando bussavano
alla porta, il Cotza apriva e cedeva loro della sostanza racchiusa in
confezioni termosaldate per la somma di 20 euro ciascuna.
Constatati i fatti, il m.llo Ronsivalle si qualificava e tentava
di bloccare il Cotza che però reagiva aggredendolo fisicamente,
aiutato in ciò da altri cinque ragazzi che si trovavano lì. Uno di
questi in particolare colpiva l'operante con una spranga consentendo
al Cotza di chiudersi dentro casa. Pochi minuti dopo il m.llo
Ronsivalle veniva raggiunto dal collega Dessì che gli diceva di
avere visto il Cotza mentre gettava dal balcone di casa un bicchiere
di plastica che era già stato recuperato: conteneva 11 confezioni di
cocaina per il peso complessivo di 2,4 grammi, un involucro
contenente 4,9 grammi di marijuana, 140 euro e 11 ritagli di
cellophane circolari (con l'app. Dessì aveva operato il mar.ca. Tufo
Enrico). In seguito i militari erano riusciti ad entrare
nell'abitazione del Cotza e ad arrestarlo insieme a Serpi Enrico, il
giovane che aveva colpito il m.llo Ronsivalle con la spranga, che
veniva bloccato all'uscita del palazzo.
Alla luce degli elementi che si sono esposti, l'accusa mossa dal
pubblico ministero nei confronti dell'imputato è risultata fondata.
L'attività di spaccio di sostanze stupefacenti è stata oggetto
di osservazione diretta da parte dei Carabinieri, e che il Cotza
detenesse altra droga al fine di cederla è dimostrato dal
rinvenimento del bicchiere di carta contenente il corpo del reato. Ha
sostenuto il difensore che i verbalizzanti non siano attendibili in
primo luogo perchè se il m.llo Ronsivalle si fosse presentato sulle
scale della palazzina o sul pianerottolo, il Cotza avrebbe certamente
interrotto qualsiasi attività illecita, e poi perchè l'app. Dessi
ed il m.llo Tufo non potevano avere visto l'imputato gettare il
bicchiere dal balcone - in realtà una sorta di veranda ricavata
dalla chiusura abusiva di un balcone, come si vede nelle foto
prodotte dal difensore - perchè questo si affaccia su di un cortile
condominiale e non sulla strada pubblica ove era ferma l'automobile
dei militari. Le osservazioni non possono tuttavia essere condivise
dato che il m.llo Ronsivalle era evidentemente in abiti di copertura
(ed infatti quando ha deciso di intervenire si è qualificato) e che
i colleghi ben possono essersi spostati in direzione del retro
dell'appartamento del Cotza proprio al fine di impedirne la fuga o
comunque di tenere sotto controllo l'area dell'intervento. E del
resto, se il Cotza non fosse stato intento in attività illecita non
si vede per quale ragione avrebbe dovuto aggredire fisicamente il
m.llo Ronsivalle e darsi alla fuga.
Il fatto integra reato di cui all'art. 73, comma 1 T.U. Stup.
(superfluo nella presente sede l'esame dei reati di cui ai capi b) e
c) dell'imputazione), così come novellato dal d.l. n. 272/2005 che
punisce con la pena della reclusione da sei a 20 anni e con la multa
da 26.000 a 260.000 euro chiunque cede sostanze stupefacenti o
psicotrope di cui alla tabella I dell'art. 14, fra le quali la
cocaina e la marijuana, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17.
Il fatto appare altresì attenuato ai sensi dell'art. 73, comma 5
T.U. Stup. secondo il quale la pena è da uno a sei anni «quando per
le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la quantità o
qualità delle sostanze, i fatti di cui al presente articolo sono di
lieve entita». Si osserva al riguardo come oggetto della cessione sia
stata una quantità modesta di sostanza stupefacente che ha prodotto
all'imputato un guadagno parimenti modesto, con la conseguenza che
nel bilanciamento delle circostanze l'attenuante di cui all'art. 73,
comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sarebbe giudicata prevalente rispetto
alla aggravante della recidiva reiterata, se non che una tale
operazione è oggi impedita dal disposto dell'art. 69, comma 4 c.p.
così come sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251 per
il quale le regole del giudizio di bilanciamento «si applicano anche
alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi
previsti dall'art. 99, quarto comma, nonchè degli artt. 111 e 112,
primo comma, n. 4) per cui vi è divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a
qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena
di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato».
La disposizione trova applicazione nel caso di specie poichè il
reato oggetto del presente procedimento è stato commesso in data
successiva a quella di entrata in vigore della novella con la
conseguenza che non può applicarsi il principio della non
retroattività della legge penale sfavorevole, poichè il principio
di legalità impone che il reato e le conseguenze penali siano
previsti dalla legge al momento della commissione del fatto e non al
momento della commissione del precedente reato che fonda la recidiva.
Ad opinione del giudicante la norma in oggetto presenta dubbi di
legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 25, secondo
comma e 27, commi secondo e terzo Cost. che giustificano l'intervento
chiarificatore della Corte costituzionale.
Come più volte indicato dalla Corte, il potere attribuito al
giudice dall'art. 132 c.p. di determinare la pena in modo
discrezionale sulla base dei parametri forniti dall'art. 133 c.p.
costituisce attuazione e sviluppo dei principi costituzionali,
poichè «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in
termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile "personale"
la responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma; e nello stesso tempo è strumento per la determinazione
della pena quanto più possibile "finalizzata" nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost. Il principio di uguaglianza trova in
tal modo dei concreti punti di riferimento in materia penale nei
presupposti e nei fini (e nel collegamento degli uni agli altri)
espressamente assegnati alla pena nello stesso sistema
Costituzionale. L'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare
in definitiva proporzione della pena rispetto alle "personali"
responsabilità e alle esigenze di risposta che ne conseguono,
svolgendo una funzione che è essenzialmente di giustizia e anche di
tutela delle posizioni individuali e di limite alla potestà punitiva
statale» (C. cost., sent. n. 50 del 1980 e n. 299 del 1992).
Altre pronunce mettono in rilevo il carattere polifunzionale
della pena - da un lato quello di prevenzione generale e difesa
sociale, con connessi caratteri di attività e retributività,
dall'altro quelle di prevenzione speciale e rieducazione in funzione
dell'obiettivo della risocializzazione del reo, precisando che fra le
finalità indicate non è possibile stabilire a priori una gerarchia
statica così che il legislatore, nei limiti della ragionevolezza,
può fare tendenzialmente prevalere di volta in volta l'una o l'altra
finalità della pena a patto però che nessuna ne risulti obliterata
(C. cost., sent. n. 306 del 1993).
Secondo l'art. 133 c.p. la pena giusta deve essere determinata
combinando in maniera sintetica ma razionale, ossia motivata, il
giudizio in ordine alla gravità del reato - scomposto nei tre
diversi parametri delle circostanze dell'azione, della gravità del
danno o del pericolo cagionato alla persona offesa e dell'intensità
dell'elemento soggettivo - e alla capacità a delinquere del
colpevole da desumere, fra l'altro, dai precedenti penali e
giudiziari. Quest'ultimo criterio, quello della capacità a
delinquere, viene spesso letto come espressione della ispirazione
specialpreventiva della pena, ossia proiettato nel futuro quale
indice della pericolosità sociale espressa dall'autore del reato:
tanto maggiore è il rischio di recidiva, tanto la pena deve essere
elevata perchè si possa sperare nella resipiscenza del reo. Secondo
altro orientamento invece anche il parametro della capacità a
delinquere andrebbe ancorato al momento del fatto e rappresenterebbe
nulla altro che un aspetto del giudizio relativo alla colpevolezza,
con funzione quindi retributiva.
In ogni caso, anche privilegiando l'aspetto specialpreventivo e
rieducativo della pena, la Corte con le sentenze sopra menzionate ha
con chiarezza indicato come tali funzioni non possano prescindere, ed
anzi presuppongano, l'applicazione di una pena giusta, ossia
proporzionata alla complessiva gravità della responsabilità
dell'autore.
Si aggiunga che nel contesto dell'art. 133, comma 2 c.p. -
diversamente dai parametri relativi ai motivi a delinquere e alla
condotta tenuta prima e dopo il reato - l'indice rappresentato dai
precedenti penali e dalla complessiva condotta di vita dell'imputato
è del tutto indipendente dalla valutazione del fatto, con la
conseguenza che tanto maggiore è la rilevanza accordata a quel
profilo rispetto a quello relativo alla gravità oggettiva del reato,
tanto più la sanzione, a causa dell'efficacia determinante svolta
dal «tipo d'autore», acquista caratteri di esemplarità incompatibili
non solo col principio della finalità rieducativa della pena, ma
anche col principio di offensività di cui all'art. 25, secondo comma
Cost.
Anche il giudizio relativo alla comparazione delle circostanze di
cui all'art. 69 c.p. attiene alla valutazione del fatto delittuoso
nel suo complesso e deve essere condotto alla stregua dei criteri di
cui all'art. 133 c.p., ossia attraverso la valutazione discrezionale
degli elementi che emergono dal caso concreto, dando conto delle
ragioni per le quali uno o più di essi riveste carattere decisivo.
La discrezionalità del giudice deve evidentemente mantenersi nei
limiti fissati dal legislatore che individua le cornici edittali e
complessivamente i confini della discrezionalità esplicabile in sede
di determinazione della pena secondo gli orientamenti di politica
criminale che ritiene di adottare, sempre che tali scelte rispettino
il limite della ragionevolezza ossia non creino disparità di
trattamento prive di giustificazione razionale, poichè diversamente,
a rimanere leso sarebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
della Costituzione e di riflesso, per quanto detto, il principio
della personalità della responsabilità penale e della funzione
rieducativa della pena.
Il disposto dell'art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui fa
divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti concorrenti con
l'aggravante della recidiva reiterata, non pare rispettare questo
limite.
Con l'inserimento del divieto il legislatore ha evidentemente
voluto irrigidire il trattamento sanzionatorio del recidivo reiterato
impedendo che elementi di segno contrario potessero travolgere, sotto
il profilo della determinazione della gravità complessiva della
responsabilità penale, l'indice negativo rappresentato dalla
reiterazione del reato, introducendo in capo al suo autore una sorta
di presunzione legale di pericolosità sociale o quanto meno di
spiccata tendenza a delinquere.
Il dubbio circa la razionalità di una tale previsione emerge in
primo luogo dalla considerazione del carattere perpetuo della
recidiva, che si configura (salvo quella infraquinquennale)
indipendentemente dal lasso di tempo decorso dall'ultimo reato
commesso di modo che l'indicata presunzione di pericolosità produce
effetto anche in casi in cui, per il carattere risalente dei
precedenti, non abbia in concreto giustificazione.
Inoltre il divieto di subvalenza della recidiva di cui
all'art. 99, comma 4 c.p. si applica in maniera indistinta a tutte le
attenuanti, sia quelle soggettive che quelle oggettive, sia quelle ad
effetto comune che quelle ad effetto speciale. Sotto il primo profilo
si rileva come l'assenza di omogeneità fra gli elementi considerati
nel giudizio di bilanciamento privi di razionalità il divieto di
prevalenza delle attenuanti: se il senso della disposizione è quello
di rendere indefettibile la valutazione della recidiva nel giudizio
relativo alla personalità dell'imputato, troverebbe forse
giustificazione il divieto di prevalenza delle attenuanti che hanno
fondamento nella valutazione della tendenza a delinquere del reo,
mentre appare illogico con riferimento ad attenuanti di carattere
oggettivo che prescindono totalmente dalla considerazione
dell'autore, concentrando il giudizio di minor disvalore penale
esclusivamente nel fatto.
Sotto il secondo profilo si osserva come le circostanze ad
effetto speciale, per quanto qui interessa quelle attenuanti,
sottendano spesso una valutazione del tutto diversa della gravità
del fatto e quindi del bisogno sociale di repressione.
Nel caso di specie, l'elemento attenuante è considerato dal
legislatore tanto importante da indurre alla determinazione della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Mentre la
produzione, il traffico e la detenzione di sostanze stupefacenti e
psicotrope sono puniti ai sensi dell'art. 73, così come modificato
dall'art. 4-bis, d.l. n. 272/2005, con la reclusione da 6 a 20 anni e
la multa da 26. 000 a 260.000 euro, il ricorrere dell'attenuante
della lieve entità del fatto prevista dal comma 5, riduce la pena in
modo drastico - la reclusione va da 1 a 6 anni e la multa da 3.000 a
26.000 euro - e da ciò si evince come il legislatore abbia valutato
in maniera assai differente il disvalore penale della condotta. E
difatti vi è una siderale distanza fra gli episodi di piccolo
spaccio, spesso commessi da persone tossicodipendenti che in cambio
dell'attività illecita ricevono dal fornitore la sostanza necessaria
al loro consumo, e gli episodi di vero e proprio traffico che stanno
a monte della distribuzione minuta, volti a rifornire il mercato
degli stupefacenti e a procurare ai protagonisti ingenti guadagni,
spesso implicanti attività di copertura e riciclaggio del danaro di
provenienza illecita.
L'elisione degli effetti prodotti dall'attenuante in parola sulla
determinazione della pena per effetto dei limiti al bilanciamento
della recidiva reiterata obbligherebbe questo giudice ad applicare al
Cotza, per la detenzione e cessione di una quantità modesta di
sostanza stupefacente con le modalità tipiche dello spacciatore
minuto, la stessa pena prevista per il trafficante, ossia una pena
iniqua perchè non proporzionata alla gravità della sua
responsabilità penale.
Per questi motivi il tribunale ritiene che debba essere sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
così come novellato dall'art. 3, legge n. 251 del 5 dicembre 2005
per violazione degli artt. 3, 25, 27 Cost.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4, c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui pone il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze aggravanti nel caso previsto
dall'art. 99, comma 4, c.p. per contrasto con gli art. 3, 25, commi
primo e terzo, Cost.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 23 giugno 2006
Il giudice: Malavasi
06C1115