1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 29-9-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 267 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 marzo 2010
Ordinanza del 19 marzo 2010 emessa dal Tribunale di Bari nel procedimento civile promosso dalla Fondazione Lirico Sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari contro Messeni Nemagna Maria ed altri. Teatri - «Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari» - Devoluzione ad essa, da parte della legge istitutiva, dei diritti d'uso esclusivo del teatro Petruzzelli in conformita' del Protocollo di intesa sottoscritto il 21 aprile 2002 tra proprietari ed enti territoriali - Abrogazione di tale previsione da parte del decreto legge n. 262 del 2006 e della relativa legge di conversione contestualmente all'espropriazione del teatro disposta a favore del Comune di Bari - Sussistenza rispetto alla norma abrogatrice del vizio di evidente assoluta mancanza dei presupposti della decretazione d'urgenza, gia' posto a base della dichiarazione di incostituzionalita' delle norme espropriative ad essa strettamente collegate - Richiesta di dichiarazione di incostituzionalita' che determini la reviviscenza della norma abrogata - Richiamo alla sentenza n. 128 del 2008 della Corte costituzionale. - Decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 [nel testo anteriore alla conversione in legge], art. 18, comma 1; legge di conversione 24 novembre 2006, n. 286 [recte: decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, come modificato dalla legge di conversione], art. 2, comma 104, lett. b). - Costituzione, art. 77, secondo comma. (010C0675) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 29-9-2010)

IL TRIBUNALE

Il Giudice istruttore, letti gli atti del procedimento civile n.
9390/08,

O s s e r v a

Le eccezioni pregiudiziali e preliminari svolte dagli opponenti
non sono fondate. Riguardo alla eccezione di difetto di
giurisdizione, va rilevato che il Protocollo di intesa è negozio di
diritto privato, con il quale le parti non hanno dato attuazione ad
accordi sostitutivi di provvedimenti autoritativi, ma hanno assunto
obbligazioni paritetiche al fine di attuare la concessione in uso di
un bene privato ad una fondazione formata da enti pubblici. Riguardo
poi alla contestazione relativa alla legittimazione di alcuni
soltanto dei comproprietari del teatro a proporre la domanda di
pagamento, è sufficiente rilevare che non solo opera, secondo i
principi generali, la presunzione di consenso del comproprietario non
attore, presunzione non smentita da elementi di carattere decisivo,
ma che in concreto il consenso è positivamente dimostrato
dall'intervento adesivo svolto nel giudizio dal comproprietario
stesso.
Ciò premesso, i punti salienti della controversia possono essere
così sintetizzati:
in base al Protocollo di intesa stipulato il 21 novembre 2002
dai proprietari del teatro e dagli enti territoriali, nel caso di
superamento del termine di quattro anni stabilito per la
ricostruzione del teatro, la costituenda Fondazione avrebbe dovuto
corrispondere in favore dei proprietari, a partire dal quinto anno,
una indennità pari al 25 per cento del canone di concessione,
indennità che forma oggetto della domanda di pagamento azionata in
sede monitoria;
la Fondazione, prevista dal Protocollo come risultato di una
scelta di autonomia privata, è stata costituita con legge 11
novembre 2003, n. 310, come Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e
Teatri di Bari, ed inserita nel novero delle Fondazioni soggette alla
disciplina del decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 e del d.1.
24 novembre 2000, n. 345, convertito in legge 26 gennaio 2001, n. 6,
relativa alla trasformazione degli enti lirici in fondazioni;
la legge ha recepito la scelta di autonomia privata degli
enti territoriali e dei proprietari, attraverso una disciplina di
diritto pubblico, giustificata dal ruolo assunto dalle Pubbliche
Amministrazioni nella ricostruzione e gestione del teatro, da un lato
istituendo direttamente la Fondazione e definendone la natura e
dall'altro lato stabilendo espressamente che la stessa «acquisisce il
diritto di uso esclusivo sul Teatro Petruzzelli in conformità del
Protocollo di Intesa sottoscritto a Roma il 22 novembre 2002» tra gli
enti stessi e i proprietari (art. 1, comma 6);
le parti si sono avvalse del meccanismo legale, alternativo a
quello della costituzione della Fondazione con negozio di diritto
privato; correlativamente il Protocollo, già di per sè valido ed
efficace, ha continuato a spiegare i suoi effetti anche in virtù del
richiamo operato dalla disposizione di legge istitutiva della
Fondazione;
la Fondazione, sorta nella forma più solenne, è destinata,
come previsto dal Protocollo, ad assumere la gestione del teatro per
40 anni, e quindi ad assumere gli obblighi corrispettivi di
ricostruzione del teatro e di pagamento del canone di concessione in
favore dei proprietari, come confermato dal fatto che essa è
divenuta destinataria dei fondi stanziati dagli enti pubblici per la
ricostruzione;
al di là quindi della qualificazione giuridica del
Protocollo (promessa del fatto di terzo, o altro), è incontestabile
che la Fondazione, istituita per legge anche al fine di dare
attuazione al Protocollo, una volta diventata operativa come soggetto
attuatore della ricostruzione del teatro e come soggetto gestore del
teatro, sia divenuta titolare anche dell'obbligo di pagamento del
canone di concessione;
l'art. 18, commi 2 e 3, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, come
sostituito dall'art. 2, commi 105 e 106, legge di conversione 24
novembre 2006, n. 286, ha disposto la espropriazione del teatro in
favore del Comune di Bari, con l'effetto di rimuovere il presupposto
stesso del Protocollo di intesa, vale a dire la proprietà privata
del teatro, e con l'effetto quindi di caducare l'intero Protocollo,
rendendo impossibile la attuazione del rapporto contrattuale basato
sulla concessione in uso del bene da parte del privato in favore
della Fondazione e sul pagamento del canone da parte di questa in
favore del privato stesso;
correlativamente, lo stesso art. 18, al comma 1, ha abrogato
la disposizione dell'art. 1, comma 6, legge n. 310/2001, stabilente
il collegamento tra Fondazione e Protocollo, proprio per la
impossibilità, a causa della espropriazione del bene, di continuare
a ritenere operante il negozio di concessione in uso del teatro;
la Corte costituzionale, con sentenza 30 aprile 2008, n. 128,
ha dichiarato incostituzionali le disposizioni sull'esproprio (art.
18, commi 2 e 3, d.l. cit.) per difetto dei requisiti di cui all'art.
77 Cost.;
venuto meno l'esproprio, quale «factum principis» che aveva
determinato la caducazione del Protocollo di intesa, lo stesso
Protocollo ha ripreso efficacia quale atto regolatore degli interessi
delle parti in ordine alla ricostruzione e all'uso del teatro;
su istanza delle parti private, il Tribunale ha emesso a
carico della Fondazione il decreto ingiuntivo, qui opposto, per il
pagamento della indennità concordata nel Protocollo per la ipotesi
di ritardo nella esecuzione dei lavori di ricostruzione;
nel dichiarare incostituzionali le norme sull'esproprio, la
Corte non ha preso in esame la disposizione collegata del comma 1,
dell'art. 18 d.l. cit., che, in coerenza con la disciplina
dell'esproprio, aveva abrogato la norma dell'art. 1, comma 6, della
legge n. 310/2001, attribuente alla istituita Fondazione lirico
sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari i diritti di uso esclusivo del
teatro in conformità del Protocollo di intesa;
è incontestabile che, una volta ristabilita la situazione
antecedente alla espropriazione del teatro, non abbia più ragione di
operare la disposizione che, proprio in dipendenza dell'esproprio,
aveva rimosso dall'ordinamento la norma che, nell'istituire la
Fondazione, aveva destinato la stessa a gestire, il teatro su
concessione dei proprietari privati.
In tale contesto, appare rilevante la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 18, comma 1, d.l. n. 262/2006. La
abrogazione della norma che attribuiva alla istitutiva Fondazione i
diritti di uso esclusivo del teatro in conformità del Protocollo di
intesa, abrogazione risultata priva di ogni giustificazione a seguito
della dichiarazione di incostituzionalità delle norme
sull'esproprio, non consente più di identificare nella Fondazione
realmente istituita (per legge) il soggetto titolare dei diritti e
degli obblighi nascenti dal Protocollo. Gli enti che hanno stipulato
il Protocollo non hanno provveduto ad istituire la Fondazione, come
ivi prevista, in quanto è intervenuta la legge n. 310/2001 ad
istituirla ed in quanto a detta legge le parti stesse, in via
sussidiaria ma obbligata, hanno fatto riferimento, esercitando in
concreto le facoltà previste dal Protocollo. Una volta venuta meno
la norma che, nell'istituire la Fondazione, la destinava a gestire il
teatro «in conformità del Protocollo di intesa», è caduto il
presupposto per la ulteriore operatività del complessivo regolamento
negoziale avente origine dal Protocollo stesso. Invero le parti, nel
darvi attuazione, si sono conformate alla disciplina legislativa
della Fondazione, ed hanno esercitato le facoltà previste dal
Protocollo in conformità degli schemi di detta disciplina:
disciplina che è stata rimossa dal d.l. n. 262/2006, ma che non
avrebbe dovuto essere rimossa per le stesse ragioni per le quali non
avrebbe dovuto essere disposto l'esproprio del teatro. Non sembra
consentito prescindere dalla legge istituiva della Fondazione, nel
senso di ritenere che, malgrado la abrogazione della norma di
collegamento al Protocollo, la richiamata disciplina sia divenuta e
sia rimasta, comunque, una realtà negoziale. Invero la legge n.
310/2001, collegata al regime di trasformazione degli enti lirici in
fondazioni ai sensi del decreto legislativo n. 367/1996, ha operato
in concreto, per la parte attinente alla gestione del teatro, con un
meccanismo che richiama in qualche modo la figura del contratto
imposto, sostituendosi alla volontà delle parti nella istituzione
della Fondazione, integrando l'atto di autonomia negoziale costituito
dal Protocollo, ed avviando la esecuzione degli accordi negoziali
riguardo alla ricostruzione del teatro. È stata introdotta in
sostanza una disciplina di diritto pubblico, sostitutiva o
integrativa della disciplina negoziale, e giustificata dalla
rilevanza pubblica dell'uso del teatro e dalle modalità del concorso
dello Stato e degli enti territoriali agli oneri della ricostruzione:
disciplina che, per un verso, ha istituito la Fondazione lirico
sinfonica nel quadro della regolamentazione di settore e che, per
l'altro verso, ha individuato il soggetto destinato a prendere in uso
il teatro (sovrapponendosi così alla scelta, precedente e conforme,
delle parti private di dare vita per tale finalità ad una
fondazione) ed ha stabilito a tal fine un inscindibile collegamento
tra il nuovo organismo e le attività di ricostruzione e di gestione
del teatro in conformità del Protocollo. Il risultato è che: a) non
esiste una Fondazione istituita dai soggetti che hanno stipulato il
Protocollo; b) la Fondazione realmente esistente è quella istituita
per legge, la quale, ai sensi della legge istitutiva, aveva acquisito
i diritti e gli obblighi nascenti dal Protocollo ed era divenuta
destinataria dei contributi pubblici per la ricostruzione del teatro;
c) tale Fondazione non può considerarsi più titolare delle
situazioni giuridiche collegate al Protocollo, in quanto il d.l. n.
262/06 ha abrogato la disposizione che individuava la stessa come
soggetto gestore del teatro ed attuatore del Protocollo. Ciò
significa che l'esercizio dei diritti nascenti, per tutti i
partecipanti, dal Protocollo di intesa resta legato alla esistenza in
vita della Fondazione, così come istituita per legge (non essendo
stata costituita, appunto per effetto dell'intervento legislativo, la
Fondazione per atto di autonomia negoziale); e che l'esercizio stesso
presuppone, una volta divenuta monca la disciplina della legge
istitutiva per effetto della abrogazione della norma di collegamento
al Protocollo, o il ripristino di tale collegamento con la
reviviscenza della norma abrogata (per effetto di dichiarazione di
incostituzionalità della norma abrogatrice) o l'intervento di un
nuovo atto di autonomia privata (in concreto assente).
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma
1, d.l. n. 262/2006 è dunque rilevante per la definizione del
giudizio, e tale rilevanza è confermata dal fatto che la stessa
Fondazione opponente ha negato la propria legittimazione, assumendo
di non essere la Fondazione prevista dal Protocollo e di non essere
(piu') vincolata al rispetto del Protocollo.
La stessa questione appare poi non manifestamente infondata, per
le stesse ragioni che hanno condotto alla dichiarazione di
incostituzionalità delle disposizioni dell'art. 18, commi 2 e 3,
d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 e dell'art. 2, commi 105 e 106, legge di
conversione 24 novembre 2006, n. 286, in relazione all'art. 77, comma
2, della costituzione.
Invero, proprio per lo stretto collegamento della disposizione
del comma 1, dell'art. 18 cit. (abrogatrice dell'art. 1, comma 6,
legge n. 310/2001, che attribuiva alla Fondazione i diritti di uso
del teatro in conformità del Protocollo di Intesa) con le
disposizioni dei commi 2 e 3 relative all'esproprio del teatro (in
funzione delle quali soltanto la abrogazione stessa aveva ragione
d'essere), ricorrono concreto, sotto tutti i profili, le condizioni
di assoluta evidenza della mancanza dei requisiti di straordinaria
necessità ed urgenza, condizioni che hanno indotto la Corte
costituzionale a dichiarare illegittime le norme date con
decreto-legge per violazione dell'art. 77 cpv. Cost. È sufficiente
al riguardo il richiamo alle motivazioni adottate da Corte cost. 30
aprile 2008, n. 128. Allo stesso modo in cui era assolutamente
evidente il difetto dei requisiti di straordinaria necessità ed
urgenza per disporre con decreto-legge l'esproprio del teatro, così
resta evidente la mancanza dei requisiti stessi con riguardo alla
disposizione collegata che, proprio in dipendenza della
espropriazione del teatro, ha abrogato la norma disciplinante la
concessione in uso del teatro stesso da parte dei privati alla
Fondazione.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 18, comma 1, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 e
dell'art. 2, comma 104, lettera b), legge di conversione 24 novembre
2006, n. 286, in relazione all'art. 77, comma 2, della costituzione;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il processo;
Ordina che la presente ordinanza sia notifica alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri, e altresì comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

Bari, addì 18 marzo 2010

Il Giudice istruttore: Di Lalla