1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 54 del 31-12-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 235 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 luglio 2014
Ordinanza del 29 luglio 2014 del Tribunale di Rieti nel procedimento penale a carico di Ricci Marco ed altri. Edilizia - Reati edilizi - Lottizzazione abusiva - Confisca (c.d. confisca urbanistica) - Interpretazione della Corte EDU (sentenza 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia) - Esclusione che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite possa applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del reato anche qualora la responsabilita' penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi - Lesione dei valori costituzionali oggettivamente fondamentali quali il paesaggio, l'ambiente, la vita e la salute, cui riconoscere prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprieta' - Violazione del principio di legalita' - Incompatibilita' con la funzione sociale e l'utilita' sociale cui la proprieta' e l'iniziativa economica privata sono asserviti - Mancata considerazione del bilanciamento che deve essere operato qualora siano in gioco opposti interessi costituzionali protetti anche quando gli uni trovino tutela nella CEDU e gli altri nella Costituzione italiana. - Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2. - Costituzione, artt. 2, 9, 25, 32, 41, 42 e 117, primo comma, in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (14C00344) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.54 del 31-12-2014)

TRIBUNALE ORDINARIO di RIETI
Sezione penale

Il Tribunale, in composizione collegiale, nella persona di:
dott. Francesco Oddi Presidente;
dott. Enrica Ciocca Giudice relatore;
dott. Ilaria Auricchio Giudice;
nella camera dì consiglio del 30 maggio 2014 ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Nel procedimento penale di I grado iscritto al n. 60/2012 R.G. a
carico di:
1) Ricci Marco;
2) Giorgi Carlo;
3) Manti Gaetano;
4) Tomei Emanuele;
5) Estero Roberto;
6) Tomei Gabriele Maria;
7) Galiffo Francesco Paolo;
8) Fontana Maurizio;
9) Torelli Elio;
10) Torelli Guido;
11) Valentini Gianfilippo;
12) Grande Adelaide;
13) Umbertini Michela;
14) Pignocchi Roberto;
Imputati Ricci Marco, Giorgi Carlo, Manti Gaetano, Estero
Roberto, Tomei Emanuele, Tomei Gabriele Maria, Galiffo Paolo, Fontana
Maurizio:
A) del reato p. e. p. dagli artt. 110 c.p. 44 lett. c) in
relazione all'art. 30 D.P.R. n. 380/01, per avere, in concorso tra
loro, nelle rispettive qualità di:
1) Ricci Marco responsabile dell'Ufficio tecnico del Comune
di Toffia, firmatario delle concessioni edilizie n. 17/00, n. 5/2000
rilasciate in data 10 aprile 2000 alla società «Terre Sabine Spa»
amministrata da Manti Gaetano, nonchè dei seguenti permessi di
costruire: n. 21/06 emesso in data 18 ottobre 2006 in variante alla
concessione edilizia n. 17/00 a favore di Tomei Emanuele
(amministratore della T.B. Immobiliare); n. 22/06 rilasciato a Estero
Roberto (amministratore della T.B. Immobiliare);
2) Giorgi Carlo, direttore e progettista dei lavori relativi
alla realizzazione dei fabbricati oggetto delle concessioni edilizie
n. 17/2000, 5/2000, 21/06 e 22/06, nonchè direttore dei lavori in
relazione ai permessi di costruire n. 17/07, 18/07, 19/07 e 20/07;
3) Manti Gaetano, amministratore unico della società «Terre
Sabine s.p.a» (poi denominata Il Mio castello Spa), committente dei
lavori e titolare della concessione edilizia n. 5/2000 avente ad
oggetto la costruzione di un fabbricato bifamiliare sul terreno
contrassegnato al foglio l particella n. 242 del NCU comune di
Toffia; della concessione edilizia n. 17/2000 avente ad oggetto la
realizzazione di un edificio bifamiliare sul terreno distino al NCT
al foglio 1 particelle n. 7, 8, 164, 253, 254;
4) Tomei Emanuele, amministratore della società «TB
immobiliare» fino alla data dell'11 ottobre 2006, titolare del
permesso di costruire n. 21/06, variante alla concessione edilizia n.
17/00 relativa al fabbricato contraddistinto al foglio 1 particella
n. 296 (Già 164);
5) Estero Roberto, amministratore unico della società «TB
immobiliare costruzione srl» a partire dalla data dell'11 ottobre
2006, titolare della concessione edilizia n. 22/06 avente ad oggetto
la realizzazione di un fabbricato bifamiliare sul terreno distinto al
NCT al foglio 1 particelle 5/7/,10/165/254, 313;
6) Tomei Gabriele Maria, proprietario dei terreni
contraddistinti al foglio 1 particelle n. 5, 7, 165, 254, 313 del NCU
del comune di Toffia, oggetto del permesso di costruire n. 22/06
rilasciato alla società «TB immobiliare costruzione srl»;
7) Galiffo Francesco Paolo, proprietario di fatto dei terreni
contraddistinti al foglio l particella n. 296, formalmente intestati
alla società «TB immobiliare costruzione S.r.l.»;
8) Fontana Maurizio, titolare della omonimia ditta
individuale, esecutore dei lavori per conto di Manti Gaetano e
Torelli Elio,
realizzato in Toffia località Colle Civetta, sui terreni
sopraindicati, una lottizzazione abusiva a scopo edilizio, negoziale
e materiale, con frazionamenti di lotti, compravendite, edificazione
di fabbricati, che hanno comportato la trasformazione urbanistica ed
edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni dello
strumento urbanistico vigente e comunque in violazione di legge, in
particolare della legge regionale n. 38 del 22 dicembre 1999, come
modificata dalle leggi regionali n. 4/02 e 8/03.
Fatti commessi in Toffia fino al 5 giugno 2008 (data di
esecuzione del sequestro preventivo).
B) del reato p. e. p. dagli artt. 110 c.p. e 44 lett. B) in
relazione all'art. 10 D.P.R. n. 380/01, per avere in concorso tra
loro, nelle qualità sopra indicate, edificato, in mancanza di validi
permessi di costruire, le seguenti opere:
un fabbricato bifamiliare sul terreno distino al foglio 1 del
NCU del Comune di Toffia particelle 7/8/164/253/254/296;
un fabbricato bifamiliare distinto al foglio numero l NCT del
comune di Toffia, particelle 242 e 294;
due immobili bifamiliari sul terreno distinto al foglio 1
particelle 5, 7, 10, 165, 254.
Fatti commessi in Toffia fino al 5 giugno 2008 (data di
esecuzione del sequestro preventivo).
Ricci Marco, Giorgi Carlo, Torelli Elio, Torelli Guido, Valentini
Gianfilippo, Grande Adelaide, Umbertini Michela, Pignocchi Antonio:
C) del reato p e p. dagli artt. 110 c.p., 44 lett. c) in
relazione all'art. 30 D.P.R. n. 380/01, per avere, in concorso tra
loro, predisposto la trasformazione urbanistica dei terreni sotto
indicati in località Colle Civetta, attraverso la presentazione di
progetti, la suddivisione in lotti, il rilascio dei permessi di
costruire a soggetti non legittimati, al fine di realizzare la
edificazione di immobili, non compatibile con la destinazione
agricola dell'area, in concorso tra loro e nelle rispettive qualità
di:
Ricci Marco responsabile dell'Ufficio tecnico del Comune di
Toffia, firmatario dei permessi di costruire rilasciati in data 27
febbraio 2007, nn. 17/07, 18/07, 19/07, 20/07;
Torelli Elio, titolare del permesso di costruire n. 17/2007
avente ad oggetto la realizzazione di un casale con annesso agricolo
sui terreni contraddistinti al foglio n. 1 particelle n. 21, 22, 49,
97, 166;
Torelli Guido, titolare del permesso di costruire n. 18/07
avente ad oggetto la realizzazione di un casale con annesso agricolo
sui terreni contraddistinti al foglio n. 1 particelle n. 20, 12, 22,
49, 57, 97;
Valentini Gianfilippo, titolare del permesso di costruire n.
19/07 avente ad oggetto la realizzazione di un casale con annesso
agricolo sui terreni contraddistinti al foglio n. 1 particelle n. 22,
49, 50, 51, 166;
Grande Adelaide, titolare del permesso di costruire n. 20/07
avente ad oggetto la realizzazione di un casale con annesso agricolo
sui terreni contraddistinti al foglio n. 1, particelle 20, 21, 22;
Umbertini Michela, ingegnere firmataria dei progetti
assentiti con i permessi di costruire n. 17/07, 18/07, 19/07, 20/07;
Pignocchi Antonio, progettista delle opere assentite con i
permessi di costruire sopraindicati nn. 17, 18, 19, 20 del 2007;
Giorgi Carlo quale direttore dei lavori.
In Toffia, il 27 febbraio 2007 (data di rilascio dei permessi di
costruire).
Tutti:
D) del reato p. e p. dagli artt. 81 cpv., 110, 323 c.p,
perchè in concorso tra loro, con più azioni esecutive di un
medesimo disegno criminoso ed tempi diversi, Ricci Marco quale
responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Toffia rilasciava in
violazione delle norme del Piano Regolatore Generale e della legge
regionale n. 38/1999 (come modificata dalle LL.RR. n. 4/02 e 8/03) i
seguenti permessi di costruire: 17/00, 5/2000 in data 10 aprile 2000
alla società «Terre Sabine spa» amministrata da Manti Gaetano, n.
21/06 in data 18 ottobre 2006 a favore di Tomei Emanuele
(amministratore della TB immobiliare); n. 22/06 a Estero Roberto
(amministratore della TB Immobiliare); n. 17/07 a Torelli Elio; n.
18/07 a Torelli Guido; n. 19/07 a Valentini Gianfilippo; 20/07 a
Grande Adelaide in data 27 febbaio 2007, cosi intenzionalmente
procurando ai proprietari , costruttori, committenti e progettisti un
ingiusto vantaggio patrimoniale.
In Toffia nel periodo compreso tra il 10 aprile 2000 e il 27
febbraio 2007.
Ricci Marco, Manti Gaetano, Giorgi Carlo:
E) del reato p. e p. dagli artt. 110, 479 c.p. perchè Ricci
Marco quale responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Toffia,
attestava falsamente nelle proroghe dei permessi di costruire n.
17/2000 e 5/2000, rilasciate a favore di Manti Gaetano «visto la
domanda presentata in data 10 aprile 2003/ n. 1052, per ottenere la
proroga del termine stabilito per l'esecuzione delle opere concesse»;
domanda di proroga, giammai presentata da Manti Gaetano e giammai
protocollata, riferendosi il protocollo 2003/1052 ad una DIA
presentata dal Manti per la variante alla concessione n. 5/2000,
così rilasciando la proroga alla concessione edilizia in epoca
successiva alla termine di scadenza dell'atto amministrativo.
Concorrendo Manti e Giorgi quali istigatori e beneficiari ultimi
della condotta.
In Toffia in data 3 ottobre 2005.
Individuate le persone offese in:
Comune di Toffia in persona del Sindaco pro tempore,
costituito parte civile;
Regione Lazio in persona del Presidente pro tempore.
Sentite le parti e valutata la richiesta del P.M. di sospendere
il giudizio in attesa della pronuncia della Corte costituzionale
sulla ordinanza di remissione della Corte di cassazione n. 20636/2014
del 20 maggio 2014;
All'esito della camera di consiglio del 30 maggio 2014,
pronunciando sulla prospettata questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n.
380, come interpretato dalla Corte E.D.U. nella sentenza 21 ottobre
2013 Varvara c. Italia;
tenuto conto che le stesse difese degli imputati nel corso della
discussione hanno invocato l'applicazione di tale pronuncia della
Corte E.D.U. nel presente giudizio;
esaminati gli atti e documenti di causa,
Premesso in fatto che:
Con decreto del 3 ottobre 2011 il G.U.P. del Tribunale di
Rieti rinviò a giudizio Ricci Marco, Giorgi Carlo, Manti Gaetano,
Tornei Emanuele, Estero Roberto, Tornei Gabriele Maria, Califfo
Francesco Paolo, Fontana Maurizio, Torelli Elio, Torelli Guido,
Valentini Gianfilippo, Grande Adelaide, Ubertini Michela e Pignocchi.
Roberto per rispondere del reato di abuso d'ufficio (capo D) in
relazione al rilascio, da parte del Comune di Toffia, dei permessi di
costruire n. 17/00 e 5/2000 in data 10 aprile 2000 alla società
«Terre Sabine spa» amministrata da Manti Gaetano, del permesso di
costruire n. 21/06 in data 18 ottobre 2006 a Tomei Emanuele
(amministratore della TB Immobiliare), nonchè dei permessi di
costruire n. 22/06 (a Estero Roberto), n. 17/07 (a Torelli Elio), n.
18/07 (a Torelli Guido), n. 19/07 (a Valentini Gianfilippo), n. 20/07
(a Grande Adelaide), tutti in data 27 febbraio 2007, sul presupposto
della loro illegittimità, così intenzionalmente procurando a
proprietari, costruttori, committenti e progettisti un ingiusto
vantaggio patrimoniale.
Ricci Marco, Giorgi Carlo, Manti Gaetano, Estero Roberto, Tomei
Emanuele, Tomei Gabriele Maria, Galiffo Paolo, Fontana Maurizio
venivano rinviati a giudizio per rispondere anche del reato di
lottizzazione abusiva e di abuso edilizio, relativamente alla
realizzazione di: un fabbricato bifamiliare sul terreno distino al
foglio 1 del N.C.T. del Comune di Toffia, particelle 7, 8, 164, 253,
254 e 296; un fabbricato bifamiliare distinto al foglio numero 1 NCT
del Comune di Toffia, particelle 242 e 294; due immobili bifamiliari
sul terreno distinto al foglio 1 particelle 5, 7, 10, 165 e 254.
Inoltre, Ricci Marco, Giorgi Carlo, Torelli Elio, Torelli Guido,
Valentini Gianfilippo, Grande Adelaide, Umbertini Michela, Pignocchi
Antonio erano citati a giudizio per rispondere del reato di
lottizzazione abusiva per avere predisposto la trasformazione
urbanistica di terreni in località Colle Civetta di cui al capo C),
attraverso la presentazione di progetti, la suddivisione in lotti, il
rilascio dei permessi di costruire a soggetti non legittimati, al
fine di realizzare l'edificazione di immobili, non compatibile con la
destinazione agricola dell'area, in concorso tra loro.
Da ultimo Ricci Marco, Manti Gaetano e Giorgi Carlo venivano
rinviati a giudizio per rispondere del reato di falso ideologico in
atto pubblico commesso in data 3 ottobre 2005 in relazione al
rilascio di una proroga dei permessi di costruire n. 5 e 17/2000.

Considerato in diritto

1. La rilevanza della questione.
Sussiste certamente la rilevanza della questione prospettata,
atteso che le norme in esame, delle quali si chiede il vaglio di
costituzionalità, costituiscono l'immediato paradigma normativo di
riferimento per la decisione dei reati contestati ai capi A) e C).
Invero, la contravvenzione di lottizzazione abusiva (mista, in
quanto sia negoziale sia materiale), è contestata come commessa «in
epoca fino al 5 giugno 2008» (capo A) ed «in data 27 febbraio 2007»
(capo C), data dell'avvenuto rilascio dei permessi di costruire
indicati nel capo di imputazione.
Da tali date sono decorsi più dei 5 anni previsti quale termine
massimo per la maturazione della prescrizione.
Infatti, avendo il reato di lottizzazione natura permanente ed
essendo inquadrabile nei reati progressivi nell'evento, esso si
perfeziona, facendo così cessare la permanenza, con il compimento
degli atti che lo integrano (divisione del fondo, vendita dei lotti,
realizzazione di opere di urbanizzazione), indipendentemente dalla
costruzione, nei singoli lotti, degli edifici progettati (Cass. pen.,
sez. 3, 30 maggio 1984, n. 8398) oppure, in caso di lottizzazione
materiale, con l'esaurimento della attività edificatoria (Cass.
pen., sez. 3, 25 maggio 1998, n. 7640) oppure ancora con il sequestro
preventivo delle opere abusive realizzate, sempre che il sequestro
non sia seguito da ulteriori atti negoziali (es. stipula di contratti
preliminari o di compravendita) (Cass. pen., sez. 3, 25 febbraio 2004
n. 15289). E nel caso in esame risulta dal materiale probatorio
acquisito il compimento di tali atti, idonei a far cessare la
permanenza. Ricorre astrattamente anche nel caso di specie la
fattispecie lottizzatoria, atteso che la Suprema Corte, a Sezioni
Unite, ha chiarito che la lottizzazione abusiva è un reato «a
consumazione alternativa» in quanto realizzabile sia quando manca un
provvedimento autorizzatorio sia quando quest'ultimo sussista, ma sia
contrario alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Cass. pen.,
S.U., 28 novembre 2001 n. 5515).
L'individuazione delle ipotesi in cui è applicabile l'art. 44
comma 2 D.P.R. n. 380/2001 è rilevante ai fini della presente
decisione in quanto l'epoca di consumazione dei reati e la mancata
rinuncia da parte degli imputati alla prescrizione rende altamente
probabile che all'esito del giudizio - senza che ciò valga come
anticipazione della soluzione di merito, non demandabile al momento
di questa pronuncia - si debba dichiarare l'improcedibilità
dell'azione penale per intervenuta estinzione del reato.
Per consolidato indirizzo della Suprema Corte, in presenza di una
causa estintiva del reato, il Giudice penale è chiamato a verificare
la presenza di circostanze di evidenza non contestabile in ordine
alla innocenza dell'imputato, per assenza totale di prova della
colpevolezza o per la prova positiva della sua innocenza, in quanto
il proscioglimento nel merito prevale sulla pronuncia in rito, mentre
in caso di prova insufficiente o contraddittoria (che richiede una
valutazione comparativa tra più risultanze) prevale la pronuncia di
improcedibilità (Cass. Pen. Sez. U. 28 maggio 2009 n. 35490).
Nel caso all'esame del Collegio il complesso dei documenti in
atti, in particolare le pratiche edilizie in sequestro, con relativi
titoli di proprietà degli immobili oggetto dei capi di imputazione,
gli esiti delle intercettazioni, sulle quali è stata svolta perizia,
le dichiarazioni dei testi escussi nel corso della istruttoria, le
risultanze della consulenza del P.M. (pur con le precisazioni e
rettifiche effettuate nel corso del dibattimento), non consentono, al
momento, di avere l'evidenza della innocenza degli imputati.
Risulta per tale ragione indispensabile ai fini della decisione
la verifica della legittimità costituzionale dell'art. 44 comma 2
D.P.R. n. 380/2001 che prevede che «la sentenza definitiva del
giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva,
dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere
abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono
acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui
territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è
titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.».
2. La non manifesta infondatezza della questione.
Appare opportuna una pur succinta illustrazione dello sviluppo
interpretativo delle norme che hanno disciplinato la confisca
disposta a seguito di sentenza per reato di lottizzazione, secondo la
lettura data dalla Suprema Corte, dalla Corte E.D.U. e dalla Corte
costituzionale, per far comprendere come sia ineludibile un nuovo
vaglio di legittimità della interpretazione dell'art. 44 comma 2
D.P.R. n. 380/2001 offerta dalla Corte E.D.U. così da illustrare le
ragioni che inducono il Collegio a ritenere la questione non
manifestamente infondata.
2.1. Art. 44 comma 2 D.P.R. n. 380/2001 nella interpretazione
della Corte di cassazione
L'art. 44 comma 2 del D.P.R. n. 380/2001 prevede, come detto, che
la confisca segue ad una «sentenza definitiva del giudice penale che
accerta che vi è stata lottizzazione abusiva».
Tale norma è rubricata espressamente «sanzioni penali», a
differenza del precedente art. 19 della legge n. 47/1985, che
disciplinava la «Confisca dei terreni» (in modo analogo all'attuale)
in una norma distinta da quella (art. 20) relativa alle sanzioni
penali, nell'ambito di un capo volto a disciplinare le «norme in
materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia. Sanzioni
amministrative e penali».
In termini di qualificazione della confisca di cui all'art. 19
legge n. 47/1985, dopo un primo iniziale e remoto indirizzo che vi
ravvedeva una sanzione penale, la Suprema Corte di cassazione, con
condivisibile e costante orientamento successivo (a partire già da
Cass. pen., sez. 3, 12 novembre 1990, Licastro), ha costantemente
qualificato la confisca come sanzione amministrativa obbligatoria,
non già una misura di sicurezza, applicata dal Giudice penale in
supplenza rispetto al meccanismo amministrativo di acquisizione dei
terreni lottizzati al patrimonio disponibile del comune (Cass. pen.,
sez. 3, 7 luglio 2004, n. 38728).
Tale sanzione amministrativa secondo la Suprema Corte è
applicabile anche indipendentemente dalla sussistenza di una
pronuncia di condanna, in base al solo accertamento della sussistenza
degli estremi della lottizzazione abusiva (ex pluribus Cass. pen.,
sez. 3, 21 novembre 2007, n. 9982, Cass. pen., sez. 3, 30 aprile
2009, n. 21188, Cass. pen., sez. 3, 4 febbraio 2013 n. 17066) ed è
revocabile in caso di regolarizzazione amministrativa ex post della
lottizzazione (Cass. pen., 14 dicembre 2000 n. 12999, Cass. 21
gennaio 2002, n. 1966, Venuti).
Tale orientamento della Suprema Corte è rimasto invariato e
confermato anche dopo l'introduzione del D.P.R. n. 380/2001 ed anche
a seguito delle pronunce della Corte E.D.U. del 30 agosto 2007 e del
20 gennaio 2009 nel caso Sud Fondi s.r.l. e. Italia (Cass. pen., sez.
3, 13 luglio 2009, n. 39078).
2.2. Sentenza C.E.D.U. Sud Fondi c. Italia
Con la prima decisione del 30 agosto 2007 la Corte E.D.U. ha
dichiarato ammissibile il ricorso proposto contro l'Italia sulla
annosa e complessa vicenda c.d. «Punta Perotti» (definita, quanto al
giudizio penale, dalla Cassazione con sent. 29 gennaio 2001, n.
11716) ed ha qualificato la confisca prevista dall'art. 19 della
legge n. 47/1985, come sanzione penale, in quanto ha ritenuto che non
tenda alla riparazione pecuniaria di un danno, ma a punire il
responsabile per impedire la reiterazione di trasgressioni alle
prescrizioni stabilite dalla legge. Ne consegue che trattandosi di
una pena, la sua applicazione al di fuori di ipotesi di
responsabilità penale incorrerebbe nella infrazione all'art. 7 della
CEDU.
Con la seconda decisione del 20 gennaio 2009 la Corte E.D.U., nel
pronunciarsi nel merito della vicenda ha ritenuto violati dall'Italia
l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'art. 1
comma 1 del Protocollo.
Si ricorda che l'art. 7 della Convenzione stabilisce che «1. -
Nessuno può essere condannato per una azione od omissione che, nel
momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il
diritto interno o internazionale. Parimenti non può essere inflitta
una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in
cui il reato è stato commesso. 2. - Il presente articolo non
ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di
un'azione od omissione che, al momento in cui è stata commessa,
costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto
riconosciuti dalle nazioni civili», mentre l'art. 1 del Protocollo n.
1 recita: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei
suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non
per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla
legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le
disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli
Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per
disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale
(...)».
Il ricorso alla Corte E.D.U. derivava dalla pronuncia di confisca
che era stata adottata dalla Suprema Corte di cassazione nonostante
una pronuncia di assoluzione degli imputati per difetto di elemento
soggettivo del reato, in quanto incorsi in un errore scusabile nella
interpretazione della legge penale in particolare perchè la legge
regionale applicabile, unita alla legge nazionale, era «oscura e mal
formulata» e la relativa giurisprudenza contraddittoria.
La Corte E.D.U. ha ritenuto che l'art. 7 della Convenzione,
inderogabile anche in tempo di guerra o di altro pericolo pubblico
(art. 15 Convenzione) garantisce una protezione contro le azioni
penali, condanne e sanzioni arbitrarie, vieta l'analogia e
l'applicazione estensiva della norma penale ai fatti che non
costituivano reato e richiede di definire chiaramente i reati e le
pene, in termini di accessibilità e prevedibilità.
Dal momento che nel caso Sud Fondi la base giuridica del reato
non rispondeva ai criteri di chiarezza, accessibilità e
prevedibilità, era impossibile prevedere che sarebbe stata inflitta
una sanzione.
La Corte E.D.U. in ordine all'art. 7 osservava che "A livello
interno la definizione di «amministrativa» (paragrafi 65-66) data
alla confisca controversa permette di sottrarre la sanzione in
questione ai principi costituzionali che regolano la materia penale.
L'articolo 27/1 della Costituzione prevede che la «responsabilità
penale è personale» e l'interpretazione giurisprudenziale che ne
viene data precisa che un elemento morale è sempre necessario.
Inoltre l'articolo 27/3 della Costituzione («Le pene .... devono
tendere alla rieducazione del condannato») si applicherebbe
difficilmente a una persona condannata senza che possa essere
chiamata in causa la sua responsabilità penale.
116. Per quanto riguarda la Convenzione, l'articolo 7 non
menziona espressamente il legame morale esistente tra l'elemento
materiale del reato e la persona che ne viene considerata l'autore.
Tuttavia, la logica della pena e della punizione, così come la
nozione di «guilty» (nella versione inglese) e la corrispondente
nozione di «persona colpevole» (nella versione francese) vanno nel
senso di una interpretazione dell'articolo 7 che esige, per punire,
un legame di natura intellettuale (coscienza e volonta') che permetta
di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta dell'autore
materiale del reato. In caso contrario, la pena non sarebbe
giustificata. Sarebbe del resto incoerente, da una parte, esigere una
base legale accessibile e prevedibile e, dall'altra, permettere che
si consideri una persona come «colpevole» e «punirla» quando essa non
era in grado di conoscere la legge penale, a causa di un errore
insormontabile che non può assolutamente essere imputato a colui o
colei che ne è vittima."
Quanto alla prospettata violazione dell'art. 1 del protocollo n.
1 la Corte ha ritenuto che: «la confisca dei terreni e degli edifici
controversi di cui le ricorrenti erano proprietarie ha costituito una
ingerenza nel godimento del loro diritto al rispetto dei beni. Non si
può che concludere che l'articolo 1 del Protocollo n. 1 è
applicabile. Resta da stabilire se questa situazione rientra nelle
previsioni della prima o della seconda norma di tale disposizione.
126. L'articolo 1 del Protocollo n. 1 contiene tre norme
distinte: «la prima, che si esprime nella prima frase del primo comma
e riveste un carattere generale, enuncia il principio del rispetto
della proprietà; la seconda, contenuta nella seconda frase dello
stesso comma, riguarda la privazione della proprietà e la sottopone
ad alcune condizioni; per quanto riguarda la terza, contenuta nel
secondo comma, essa riconosce agli Stati il potere, tra l'altro, di
regolamentare l'uso dei beni conformemente all'interesse generale
(...) Le ricorrenti si sono chiaramente espresse sulla norma
applicabile, chiedendo alla Corte di esaminare la causa sotto il
profilo della «privazione dei beni».
Dopo aver distinto il caso in esame da precedenti pronunce ed
illustrato le posizioni delle ricorrenti e del Governo italiano sul
punto, la Corte ha osservato: "che l'articolo 1 del Protocollo n. 1
esige, anzitutto e soprattutto, che un'ingerenza della pubblica
autorità nel godimento del diritto al rispetto di beni sia legale:
la seconda frase del primo comma di tale articolo autorizza una
privazione di proprietà solo «nelle condizioni previste dalla
legge»; il secondo comma riconosce agli Stati il diritto di
regolamentare l'uso dei beni facendo entrare in vigore delle «leggi».
Inoltre, la preminenza del diritto, uno dei principi fondamentali di
una società democratica, è inerente a tutti gli articoli della
Convenzione (Iatridis c. Grecia [GC], n. 31107/96, § 58, CEDU 1999
II; Amuur c. Francia, 25 giugno 1996, § 50, Raccolta 1996 III). Ne
consegue che la necessità di stabilire se sia stato mantenuto un
giusto equilibrio tra le esigenze dell'interesse generale della
comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti
fondamentali dell'individuo (Sporrong e Lönnroth c. Svezia, 23
settembre 1982, § 69, serie A n. 52; Ex-re di Grecia e altri c.
Grecia [GC], n. 25701/94, § 89, CEDU 2000 XII) può farsi sentire
solo quando è risultato che l'ingerenza in questione ha rispettato
il principio della legalità e non era arbitraria.
137. La Corte ha appena constatato che il reato rispetto al quale
la confisca è stata inflitta alle ricorrenti non aveva alcuna base
legale ai sensi della Convenzione e che la sanzione inflitta alle
stesse era arbitraria (paragrafi 114 e 118 supra). Questa conclusione
la porta ad affermare che l'ingerenza nel diritto al rispetto dei
beni delle ricorrenti era arbitrario e che vi è stata violazione
dell'articolo 1 del Protocollo n. 1".
La Corte E.D.U. ha ritenuto violato anche il "giusto equilibrio"
menzionato in quanto nel caso in esame la buona fede e l'assenza di
responsabilità delle ricorrenti non avevano potuto svolgere alcun
ruolo e le procedure applicabili non permettevano di tenere conto del
grado di colpa o imprudenza delle ricorrenti nè del rapporto tra la
condotta tenuta ed il reato.
Inoltre la Corte valutava che «la portata della confisca (85% di
terreni non edificati), in assenza di un qualsiasi indennizzo, non si
giustifica rispetto allo scopo annunciato, ossia mettere i lotti
interessati in una situazione di conformità rispetto alle
disposizioni urbanistiche. Sarebbe stato ampiamente sufficiente
prevedere la demolizione delle opere incompatibili con le
disposizioni pertinenti e dichiarare inefficace il progetto di
lottizzazione» e riteneva paradossale far diventare proprietario dei
beni confiscati lo stesso Comune che aveva accordato i permessi di
costruire illegittimi.
2.3 Le pronunce della Corte di cassazione successive alla
sentenza C.E.D.U. Sud Fondi c. Italia.
La Suprema Corte nelle pronunce successive alle due sentenze
della Corte E.D.U. ora menzionate ha confermato sia la natura di
sanzione amministrativa della confisca pronunciata ai sensi dell'art.
44 comma 2 del D.P.R. n. 380/2001 sia la possibilità di disporre la
confisca in assenza di una pronuncia di condanna, in caso di
accertata sussistenza dell'elemento oggettivo e soggettivo del reato
di lottizzazione abusiva.
Sotto il primo profilo la Suprema Corte ha rilevato, infatti, che
la natura "di sanzione penale che la confisca ha per la Corte di
Strasburgo è essenzialmente collegata alle disposizioni della
Convenzione Europea ed è rilevante ai soli fini del rispetto delle
relative disposizioni, (tra cui l'art. 7), ma non esclude che per il
diritto interno la qualificazione sia diversa, analogamente alle
sanzioni amministrative depenalizzate (ed in generale alle sanzioni
amministrative disciplinate dalla legge 24 novembre 1981, n. 689),
che la Corte Europea considera aventi natura penale, ai fini del
rispetto delle garanzie previste dagli artt. 6 e 7 della
Convenzione". (Cass. Pen. Sez. 3 30 aprile 2009, n. 21188).
Come condivisibilmente osservato dalla Corte di legittimita': "Le
nozioni di "reato" (infraction; criminal offence) di cui all'art. 7
della CEDU e di "materia penale" (matiere penale; criminal offence)
di cui al precedente art. 6 risultano oggetto di valutazione autonoma
da parte degli organi della Convenzione, al fine di poter prescindere
(attraverso l'utilizzazione di parametri sostanziali capaci di
cogliere l'intima essenza dell'illecito) dalle peculiarità delle
legislazioni degli Stati membri, sì da escludere una frammentazione
su scala nazionale dei termini e dei concetti utilizzati all'interno
della Convenzione. L'ambito applicativo dell'art. 7 della CEDU si
estende ben al di là degli illeciti e delle Sanzioni qualificati
come "penali" in base al diritto interno, finendo per ricomprendere
tutte le norme e tutte le misure considerate "intrinsecamente penali"
in base alla concezione autonomista accolta dalla giurisprudenza
della Corte di Strasburgo, lasciando comunque alla discrezionalità
degli Stati membri la soluzione del problema relativo alla
individuazione delle fonti penali legittime e concentrando la propria
attenzione sugli aspetti sostanziali della legge e sulle garanzie che
da essi derivano." (Cass. pen., sez. 3, 13 luglio 2009 n. 39078).
Sotto il secondo profilo, pur in assenza di una sentenza di
condanna, anche in presenza di una causa estintiva del reato, la
Corte ha ritenuto che sia possibile dispone la confisca all'esito del
compiuto accertamento della sussistenza di tutti gli elementi
costitutivi del reato di lottizzazione, oggettivo e soggettivo, in
particolare devono ricorrere almeno profili di colpa (per impudenza,
negligenza o difetto di vigilanza) del soggetto sul quale la misura
incide (Cass. 39078/09 cit.).
Ciò consente, secondo la Corte di legittimità, di non ravvisare
alcun contrasto tra il disposto dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n.
380/2001 e il principio generale formulato nell'art. 7 della
Convenzione dei Diritti dell'Uomo, per cui non sussiste violazione
dell'art. 117 Cost.
A fondamento dì tale soluzione si individua una scelta che
eccezionalmente fa il legislatore «per motivi di politica criminale
relativi alla salvaguardia di valori che ritiene preminenti, quali la
tutela della salute pubblica, dell'ambiente, del territorio, della
lotta alla criminalità organizzata, tiene in vita, nonostante
l'estinzione del reato, una delle conseguenze sanzionatorie
conseguenti al reato.» (Cass. pen. 21188/2009).
Sulla base di tale interpretazione, costituzionalmente orientata
e rispettosa della pronuncia della Corte E.D.U. la Corte di
Cassazione non ha accolto le plurime questioni di legittimità.
costituzionale prospettate ritenendo:
a) manifestamente infondata la questione di costituzionalità
dell'art. 19 legge n. 47/1085 (poi trasposto nell'art. 44 D.P.R. n.
380/2001) alla luce della ricostruzione effettuata della norma e
della sua interpretazione (Cass. pen. 21188/09 cit.) sia in quanto la
confisca conserva la sua natura sanzionatoria, perchè legata ad un
fatto storico prescritto ma storicamente esistente, sia in quanto
applicato da un organo che esercita la giurisdizione penale Cass.
pen., sez. 3, 25 marzo 2009 n. 20243);
b) irrilevante la questione di costituzionalità dell'art. 44
D.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 27, 41 e 117 Cost.
rispetto ai terzi acquirenti dei quali non risulta in modo
incontrovertibile la qualità di terzi di buona fede (Cass. pen.,
sez. 3, 21 ottobre 2009 n. 48924);
2.4 Le pronunce della Corte costituzionale dopo la pronuncia
della Corte E.D.U. Sud Fondi c. Italia
Con ordinanza del 9 aprile 2008 la Corte d'Appello di Bari
sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 44 comma
2 D.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 3, 25 comma 2 e 27 comma
1 "nella parte in cui impone al giudice penale, in presenza di
accertata lottizzazione abusiva, di disporre la confisca dei terreni
e delle opere abusivamente costruite, anche a prescindere dal
giudizio di responsabilità e nei confronti di persone estranee ai
fatti".
La Corte costituzionale, con sentenza n. 239 del 16 luglio 2009
dichiarava inammissibile la questione di legittimità costituzionale
sollevata, ritenendo la questione risolvibile in via interpretativa.
La Corte ha richiamato sul punto l'opera interpretativa già
effettuata dalla Suprema Corte, ricordando che solo in caso di
incompatibilità tra norma interna e disposizione convenzionale
interposta (anche come interpretata dalla Corte di Strasburgo) e solo
in caso di mancata possibilità di risolvere la questione
interpretando la norma interna compatibilmente con la norma
internazionale, vada sollevata questione in relazione al parametro
dell'art. 117 Cost.
La Corte costituzionale ha incidentalmente ricordato il proprio
indirizzo (sent. n. 85 del 2008) in ordine alla sussistenza di
sentenze di proscioglimento che "pur non applicando una pena
comportano, in diverse forme e gradazioni, un sostanziale
riconoscimento della responsabilità dell'imputato o la sua
attribuibilità all'imputato".
2.5 La sentenza Corte E.D.U. Varvara c. Italia
Con sentenza del 21 ottobre 2013, definitiva il 25 marzo 2014 (a
seguito del rigetto della richiesta di rinvio alla Grande Camera da
parte del Governo Italiano) la Corte E.D.U. si è ulteriormente
pronunciata sulla questione della confisca disposta a seguito dì una
sentenza di prescrizione, superando peraltro i confini della
precedente sentenza sul caso Sud Fondi c. Italia.
Vincenzo Varvara adiva la Corte E.D.U. il 23 marzo 2009 in
quanto, imputato in procedimento penale per lottizzazione abusiva, in
data 11 giugno 2008 la Corte di cassazione aveva respinto il suo
ricorso, così divenendo definitiva la sentenza della Corte d'appello
di Bari che aveva dichiarato non luogo a procedere per estinzione del
reato, ma che aveva disposto nel contempo la confisca dei terreni e
delle opere costruite sugli stessi.
La Corte E.D.U., ripercorsa la vicenda amministrativa e
giudiziale del ricorrente, riportati tutti i principi generali già
tenuti in considerazione nella sentenza Sud Fondi c. Italia,
affrontando il caso concreto rilevava che la confisca era stata
disposta nonostante l'estinzione del reato e la conseguente assenza
di una sentenza di condanna.
Tale decisione, secondo la Corte contrastava con i principi di
diritto interno per i quali non si può punire un imputato in
mancanza di una condanna e con i principi della Convenzione, in
quanto l'articolo 7 esplicita il principio di legalità nel diritto
penale.
La Corte E.D.U. ha osservato che: "Dato che nessuno può essere
riconosciuto colpevole di un reato che non sia previsto dalla legge,
e che nessuno può subire una pena che non sia prevista dalla legge,
una prima conseguenza è ovviamente il divieto per i giudici
nazionali di interpretare in modo estensivo la legge a scapito
dell'imputato, altrimenti quest'ultimo potrebbe essere punito per un
comportamento non previsto come reato" e altra conseguenza è il
divieto di condanna se il reato è stato commesso da un'altra
persona.
Ha aggiunto poi che: "70. Certo, gli Stati contraenti restano
liberi, in linea di principio, di reprimere penalmente un atto
compiuto fuori dall'esercizio normale di uno dei diritti tutelati
dalla Convenzione e, quindi, di definire gli elementi costitutivi di
questo reato: essi possono, in particolare, sempre in linea di
principio e ad alcune condizioni, rendere punibile un fatto materiale
o oggettivo considerato di per sè, che derivi o meno da un intento
criminale o da una negligenza; le rispettive legislazioni ne offrono
degli esempi (Salabiaku c. Francia, 7 ottobre 1988, Serie A n. 141, §
27). Lo stesso principio è stato affermato in Janosevic c. Svezia
(n. 34619/97, 23 luglio 2002, § 68) in cui la Corte ha aggiunto che
«la mancanza di elementi soggettivi non priva necessariamente un
reato della sua natura penale; in realtà, le legislazioni degli
Stati contraenti offrono esempi di reati basati unicamente su
elementi oggettivi». L'articolo 7 della Convenzione non richiede
espressamente un «nesso psicologico» o «intellettuale» o «morale» tra
l'elemento materiale del reato e la persona che ne è ritenuta
l'autore. Tra l'altro, la Corte ha recentemente concluso per la non
violazione dell'articolo 7 in un caso in cui era stata inflitta una
multa a una parte ricorrente che aveva commesso un reato senza dolo o
colpa (Valico S.r.l. c. Italia (dec.), n. 70074/01, CEDU 2006 III).
L'accertamento di responsabilità era sufficiente per giustificare
l'applicazione della sanzione."
71. La logica della «pena» e della «punizione», e la nozione di
«guilty» (nella versione inglese) e la corrispondente nozione di
«persona colpevole» (nella versione francese), depongono a favore di
un'interpretazione dell'articolo 7 che esige, per punire, una
dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali, .che
possa permettere di addebitare il reato e di comminare la pena al suo
autore. In mancanza di ciò, la punizione non avrebbe senso (Sud
Fondi e altri, sopra citata, § 116). Sarebbe infatti incoerente
esigere, da una parte, una base legale accessibile e prevedibile e
permettere, dall'altra, una punizione quando, come nel caso di
specie, la persona interessata non è stata condannata.
72. Nella presente causa, la sanzione penale inflitta al
ricorrente, quando il reato era estinto e la sua responsabilità non
era stata accertata con una sentenza di condanna, contrasta con i
principi di legalità penale appena esposti dalla Corte e che sono
parte integrante del principio di legalità che l'articolo 7 della
Convenzione impone di rispettare. La sanzione controversa non è
quindi prevista dalla legge ai sensi dell'articolo 7 della
Convenzione ed è arbitraria."
Anche nella sentenza Varvara è affrontata la questione
dell'osservanza dell'articolo 1 del Protocollo 1.
"84. La Corte rammenta che l'articolo 1 del Protocollo n. 1
esige, prima di tutto e soprattutto, che una ingerenza dell'autorità
pubblica nel godimento del diritto al rispetto dei beni sia legale:
la seconda frase del primo comma di questo articolo autorizza una
privazione della proprietà soltanto «nelle condizioni previste dalla
legge»; il secondo comma riconosce agli Stati il diritto di
regolamentare, l'uso dei beni mettendo in vigore delle «leggi».
Inoltre, la preminenza del diritto, uno dei principi fondamentali di
una società democratica, è intrinseco in tutti gli articoli della
Convenzione (Iatridis c. Grecia [GC], n. 31107/96, § 58, CEDU 1999
II; Amuur c. Francia, 25 giugno 1996; § 50, Recueil 1996 III). Ne
consegue che la necessità di verificare che sia stato mantenuto un
giusto equilibrio tra le esigenze dell'interesse generale della
comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti
fondamentali dell'individuo (Sporrong e Lönnroth c. Svezia, 23
settembre 1982, § 69, serie A n. 52; Ex-re di Grecia e altri c.
Grecia [GC], n. 25701/94, § 89, CEDU 2000 XII) può farsi sentire
soltanto se risulta che l'ingerenza contestata abbia rispettato il
principio di legalità e non fosse arbitraria.
85. La Corte ha appena constatato che il reato in relazione al
quale è stata ordinata la confisca dei beni del ricorrente non era
previsto dalla legge nel senso dell'articolo 7 della Convenzione ed
era arbitrario (paragrafi 72-73 sopra). Questa conclusione la induce
a dichiarare che l'ingerenza nel diritto al rispetto dei beni del
ricorrente era contraria al principio di legalità ed era arbitraria
e che vi è stata violazione dell'articolo 1 del Protocollo n. 1.
Questa conclusione esonera la Corte dal verificare se vi sia stata
rottura del giusto equilibrio."
Va menzionato che alla sentenza è stata allegata l'opinione
separata del Giudice Pinto de Albuquerque, che non ha condiviso la
pronuncia quanto alla violazione dell'art. 7 della Convenzione,
mentre ha condiviso la constatazione di violazione dell'art. 1 del
Protocollo 1 e le ulteriori statuizioni.
La diversa valutazione muove dalla analisi dell'istituto della
confisca, utilizzato come misura di lotta alle più gravi forme di
criminalità, ad esempio in materia di traffico di stupefacenti, di
terrorismo, di criminalità transnazionale organizzata e di
corruzione.
All'esito dell'esame delle disposizioni delle Convenzioni
internazionali in materia il Giudice evidenzia che: "È inevitabile
concludere, in merito alla prassi costante e quasi universale degli
Stati e dell'opinio iuris sopra citata; che esiste oggi una norma
consuetudinaria internazionale in materia di confisca di strumenti e
proventi di reato, che comprende le sei seguenti tipologie: confisca
degli strumenti utilizzati nel momento in cui è commesso il reato o
destinati a quest'ultimo, confisca dei proventi di reato, confisca
del loro valore equivalente, confisca dei proventi trasformati o
uniti ad altri beni, confisca degli introiti e degli altri vantaggi
indiretti e protezione del terzo di buona lede. L'obbligo di
confiscare strumenti e proventi di reato, secondo le ampie modalità
descritte, riguarda il numero più elevato possibile di reati e,
almeno, quelli creati conformemente alle convenzioni sopra
menzionate. Questa norma universale in materia di confisca di
strumenti e proventi di reato costituisce una soglia minima e gli
Stati hanno la facoltà di andare oltre nella loro legislazione
interna."
Oltre a sottolineare la giurisprudenza definita "contraddittoria
ed incoerente" della Corte E.D.U. in materia di confisca, dovuta ad
un approccio casistico, spesso basato su profili secondari, il
Giudice Pinto de Albuquerque dichiara di non condividere la
classificazione della confisca in questione tra le pene, in primo
luogo dal momento che "la confisca si prefigge di contrastare la
speculazione immobiliare non rispettosa dell'assetto territoriale e
della tutela ambientale, il suo carattere preventivo è evidente. La
sua presunta natura «repressiva» e «punitiva» non lo è altrettanto.
Per giustificare questo scopo «punitivo» non è sufficiente fare
affidamento sulle percentuali dei terreni non edificati confiscati e
ancor meno sulla superficie dei terreni confiscati. La gravità
concreta di una sanzione penale non può che confermarne la natura
penale, ma non può sostituirla. La natura «penale» della confisca
non può dipendere dalla sua gravità concreta. Piuttosto è il
regime legale della confisca, come stabilito dalla legge e
interpretato e applicato dalla giurisprudenza, a dover condurre a una
conclusione sulla sua natura. Per evitare la frode delle etichette,
così ricorrente in questo campo, occorre richiamare alla mente la
saggezza di Celso: scire leges non hoc est: l'erba earum tenere, sed
vim ac potestatem (conoscere le leggi non è tenerne a mente le
parole, ma lo spirito e la forza). Questo scopo «punitivo» è
contraddetto dal fatto che i beni confiscati in virtù dell'articolo
19 della legge n. 47 del 1985 sono acquisiti non al patrimonio dello
Stato, come nel caso della confisca penale prevista dall'articolo 240
del codice penale, ma degli enti locali e la confisca può essere
revocata se l'amministrazione regolarizza ex post facto la
lottizzazione. Nel diritto penale moderno, una pena non può essere
revocata da un atto retroattivo dell'amministrazione. Il principio
della separazione dei poteri lo vieterebbe. Se l'amministrazione può
sanare la lottizzazione successivamente ad una decisione giudiziaria
definitiva di confisca e revocare questa misura, occorre concludere
che il giudice penale che emette questa decisione non ha l'ultima
parola per quanto riguarda la legalità della lottizzazione. Così la
confisca disciplinata dall'articolo 19 della legge n. 47 del 1985 è
precisamente una misura provvisoria e conservativa volta a
fronteggiare il pericolo di una speculazione immobiliare non conforme
alle prescrizioni legali e amministrative fino a che l'organo
competente dell'amministrazione non decida definitivamente sulla
legalità della lottizzazione.
Ha dunque concluso ritenendo che: "la confisca per lottizzazione
abusiva è di natura amministrativa e non dipende dalla verifica
dell'esistenza delle condizioni oggettive (actus reus) e soggettive
(mens rea) di applicazione delle «pene» alla data dei fatti,
nonostante siano pronunciate da un tribunale penale all'esito di un
procedimento penale. La nozione costituzionale di «funzione sociale
della proprieta'» non è estranea al modo in cui è articolata la
confisca amministrativa. Cosi, dal punto di vista della Convenzione,
la confisca per lottizzazione abusiva può essere considerata come
una «violazione» del diritto di proprietà «necessaria per
regolamentare l'uso dei beni conformemente all'interesse generale»,
la cui legittimità deve essere valutata dal punto di vista dei
criteri della legalità e della proporzionalità dell'articolo 1 del
Protocollo n. l, ma certamente non come una «pena» sottoposta alle
condizioni dell'articolo 7 della Convenzione".
2.6 La posizione della Corte di cassazione all'esito della
sentenza Varvara
La Suprema Corte ha ritenuto che alla luce della sentenza Varvara
non sia possibile confermare il precedente indirizzo assunto in
merito alla confisca in materia di lottizzazione già riportato, in
quanto la Corte E.D.U. non richiede più solo un accertamento dei
profili di responsabilità, ma una sentenza di condanna, per cui con
sentenza/ordinanza n. 20636/2014 ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n. 380/2001.
come interpretato dalla Corte E.D.U. in quanto contrastante con
principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale quali la
tutela del paesaggio, dell'ambiente, della vita e della salute,
concludendo per la contrarietà di tale interpretazione agli artt. 2,
9, 32, 41, 42 e, ovviamente, 117 Cost.
Le argomentazioni della Suprema Corte sono pienamente
condivisibili e sono state approfondite in modo ampio ed esaustivo,
per cui verranno riproposte in modo sintetico nel prosieguo, essendo
già state sottoposte all'esame della Corte adita.
Il percorso argomentativo della Suprema Corte è stringente:
la Carta costituzionale prevede diritti fondamentali
(altresì diritti umani, diritti inviolabili, costituzionali),
rispetto ai quali la proprietà e l'iniziativa economica privata, di
cui agli artt. 42 e 41 Cost. sono piegati per assolvere una funzione
ed utilità sociale: per la proprietà privata si determinano ì modi
di acquisto, di godimento e i limiti "allo scopo di assicurarne la
funzione sociale e di renderla accessibile a tutti" (art. 42 comma 2
Cost.); l'iniziativa economica privata non si può svolgere in
contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 41 comma 2 Cost.)
e la legge determina i programmi e i controlli opportuni perchè
l'attività economica pubblica e privata "possa essere indirizzata e
coordinata ai fini sociali";
l'art. 2 Cost. garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,
"sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalita'" ed in questo ambito vi rientra l'ambiente e l'uso del
territorio (sent. n. 210/1987 Corte cost.) con la necessità di
cercare un equilibrio ed un contemperamento tra dignità umana,
paesaggio, cultura, iniziativa economica privata (sent. n. 196/2004
Corte Cost. in materia di "condono");
la proprietà privata non rientra tra i diritti inviolabili
garantiti (è inserita non tra i principi fondamentali o tra i
diritti e doveri dei cittadini, ma nel titolo dedicato ai "rapporti
economici"), vi rientra solo quale "proprietà personale", riferibile
al soddisfacimento dei bisogni primari dell'uomo, ad esempio
l'abitazione (art. 47 Cost.);
la proprietà privata non costituisce un "valore assoluto",
ma un diritto secondo previsione di legge, che può comprimerla,
ridurla ad un "nucleo essenziale";
nel caso di specie è l'art. 44 D.P.R. n. 380/2001 e, dunque,
proprio la legge, a statuire in caso di accertata lottizzazione il
sacrificio del diritto di proprietà, mentre l'interpretazione data
dalla Corte E.D.U. non consente una "confisca senza condanna", pur in
presenza della accertata sussistenza degli elementi soggettivi ed
oggettivi del reato, impone di considerare il diritto di proprietà
inviolabile e la confisca contraria al principio di legalità e
arbitraria, così contravvenendo al disposto dell'art. 2 Cost.
l'art. 9 Cost. tutela il paesaggio e il patrimonio storico e
artistico della Nazione quale principio fondamentale, risorsa
naturalistica (morfologica, estetica), ma anche economica, che
giustifica il sacrificio della proprietà privata laddove una
condotta illecita incide, anche in modo rilevante sull'assetto del
territorio e sull'intero ambiente, come avviene nelle ipotesi di
lottizzazione abusiva. L'esegesi dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n.
380/2001 della Corte E.D.U. che limita l'operatività della confisca
e la ritiene arbitraria dove pronunciata in caso di accertamento di
lottizzazione senza condanna implica una prevalenza del diritto di
proprietà rispetto alla tutela del territorio e paesaggio in
contrasto con un valore fondamentale;
l'art. 32 Cost. tutela la salute come diritto fondamentale
dell'individuo che, in senso estensivo ed in collegamento con l'art.
9 Cost. implica la tutela di un ambiente salubre, da proteggere come
"elemento determinativo della qualità della vita" (Corte cost. sent.
nn. 210 e 641 del 1987); il diritto soggettivo ad un ambiente salubre
è stato riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità, anche
delle Sezioni Unite, come un particolare modo di atteggiarsi del
diritto alla salute costituzionalmente garantito (Cass., S.U., 5172
del 6 ottobre 1979); l'interesse fondamentale della persona alla
difesa della salubrità dell'ambiente è stato valutato preminente e
prevalente anche dalla Corte costituzionale nel confronto e
contemperamento con altri "valori" dell'ordinamento quali la libertà
economica ed il diritto di proprietà, mentre la interpretazione
dell'art. 44 D.P.R. n. 380/2001 data dalla Corte E.D.U. dà
prevalenza al diritto di proprietà e impedisce l'applicazione della
norma sanzionatoria in caso di assenza di pronuncia di condanna,
anche se è accertato un illecito lottizzatorio, che la normativa
urbanistica mira a contrastare mediante la pianificazione
territoriale, "i cui scopi sano a) promuovere un ordinato sviluppo
del territorio, b) assicurare che i processi di trasformazione siano
compatibili con la sicurezza e la tutela della integrità fisica e
con l'identità culturale del territorio, c) migliorare la qualità
della vita e la salubrità degli insediamenti umani";
gli artt. 41 e 42 Cost., come detto, tutelano la proprietà e
la iniziativa economica privata, ma nell'ottica di assolvere ad una
funzione ed utilità sociale; in materia di lottizzazione è il
legislatore a ritenere che la condotta lottizzatoria non sia
compatibile con tale funzione sociale ed a prevedere il sacrificio
dell'interesse del proprietario mediante l'ablazione coattiva di cui
all'art. 44 D.P.R. n. 380/2001, mentre l'interpretazione che ne ha
dato la Corte E.D.U. impedisce la piena operatività della confisca
anche in caso di un accertamento degli elementi costitutivi del reato
di abusiva lottizzazione;
il concetto di urbanistica, come accolto anche dalla più
recente giurisprudenza del Consiglio di Stato non è più limitato
alla sola individuazione delle destinazioni delle zone del territorio
comunale ed alla possibilità e ai limiti edificatori, ma è
funzionale alla realizzazione di finalità economico-sociali della
comunità locale, nel rispetto e nell'attuazione dei valori
costituzionalmente tutelati dell'ambiente e del paesaggio, della
tutela della salubrità dell'ambiente, per cui l'art. 117 Cost. si
esprime in termini di "governo del territorio" che ne richiede uno
sviluppo armonico.
La Suprema Corte ha concluso che nel caso di specie non sia
possibile fornire una interpretazione dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n.
380/2001 secondo le indicazioni date dalla Corte E.D.U. che sia
conforme ai principi della Carta costituzionale, in quanto
contrastante con gli artt. 2, 9, 32, 41, 42, 117 Cost. e che non è
allo stato operativa la procedura di cui al Protocollo n. 16 alla
CEDU di sospensione del procedimento per un parere consultivo.
Dette norme della Carta costituzionale impongono che il
paesaggio, l'ambiente, la vita e la salute siano tutelati quali
valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui riconoscere
prevalenza nel bilanciamento con il diritta di proprietà, in quanto
la norma suddetta, come sopra interpretata, non tiene conto di tale
bilanciamento, che deve essere sempre operato qualora siano in gioco
opposti interessi costituzionalmente protetti, anche qualora gli uni
trovino tutela nella Cedu e gli altri nella Costituzione italiana (v.
Corte cost. n. 264 del 2012).
La Corte ha, pertanto, ritenuto necessario sollevare la questione
di costituzionalità, richiamando le pronunce n. 348 e 349 del 2007
della Corte costituzionale e la relativa ricostruzione dei rapporti
tra Convenzione europea dei diritti dell'uomo - nella interpretazione
data dalla Corte di Strasburgo - , obblighi internazionali derivanti
dall'art. 117 primo comma Cost. e ipotesi di ricorso alla Corte
costituzionale.
In particolare la Suprema Corte ha correttamente ricordato che
là dove non sia possibile una interpretazione di una norma interna
conforme alla norma internazionale (come interpretata dalla Corte
E.D,U.) va fatto ricorso alla Corte costituzionale in quanto la norma
CEDU nell'integrare l'art. 117 Cost. diviene oggetto di bilanciamento
nell'ambito di una valutazione sistemica.
2.7 I profili di illegittimità ed ulteriore profilo di
violazione della Costituzione
La ricostruzione della Cassazione sui profili di incompatibilità
dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n. 380/2001 come interpretato dalla Corte
E.D.U. con i principi della Carta costituzionale è del tutto
condivisibile e viene fatta propria da questo Tribunale.
È, infatti, palese che la Corte E.D.U. richiede, per poter
pronunciare la confisca dei terreni lottizzati e delle opere
realizzate, una sentenza di condanna che non è prevista dall'art. 44
D.P.R. n. 380/2001 e valuta la tutela della proprietà individuale
preminente anche in caso di compiuto accertamento di una condotta
lottizzatoria, quando non sia possibile una pronuncia di condanna
dell'imputato.
In tal modo, però, si valuta come inviolabile un diritto -
quello della proprietà privata - che la Costituzione non pone tra i
principi fondamentali nè tra i diritti e doveri dei cittadini, cosi
sacrificando i valori della tutela del paesaggio e dell'ambiente
(art. 9 Cost.), quale diritto ad un ambiente salubre (art. 32 Cost.),
che costituiscono manifestazioni dei diritti inviolabili dell'uomo e
che debbono essere garantiti - in sede di bilanciamento dei valori -
anche con la previsione del sacrificio della proprietà privata ove
non sia rispettata la sua funzionale sociale (artt. 41 e 42 Cost.).
La confisca in materia di lottizzazione mira a contrastare i
fenomeni di speculazione immobiliare, l'edificazione sul territorio
in spregio all'assetto territoriale ed alla tutela ambientale, con
funzione preventiva di tutela e rispetto ambientale e, dunque, di una
funzione sociale che travalica la sanzione della singola condotta
illecita lottizzatoria, mentre la natura repressiva che si intende
attribuire sacrifica in modo ingiustificato il diritto alla tutela
ambientale e del territorio, come già specificata, nei casi in cui
il fatto è sussistente, ma il reato è estinto per prescrizione.
Si ritiene, dunque, conformemente a quanto ritenuto dalla Corte
di cassazione, che vada sollevata questione di costituzionalità
dell'art. 44 comma 2 D.P.R. n. 380/2001 - come interpretato dalla
Corte di Strasburgo - in relazione agli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117
comma 1 Cost. per quanto sinora detto.
Si ritiene, peraltro, che l'interpretazione data dalla Corte
E.D.U. contrasti altresì con l'art. 25 comma 2 Cost., profilo che,
invece, la Suprema Corte non ha ritenuto di sollevare.
L'art. 25 Cost. è stato richiamato dalla Corte E.D.U. nella
premessa della sentenza Varvara tra i "principi generali di diritto
penale", unitamente agli art. 27 Cost., all'art. l c.p., agli art. 42
c.p. ed all'art. 5 c.p.
La Corte E.D.U. ha poi esaminato l'istituto della confisca,
valutando l'art. 240 c.p., la normativa in materia di dogane e
contrabbando, per poi passare agli artt. 19 e 20 della legge n.
47/1985 e dell'art. 44 D.P.R. n. 380/2001 ed ha considerato, nella
sua disamina, la interpretazione data nell'ordinamento italiano alla
confisca, prevista in materia di lottizzazione abusiva, quale
sanzione amministrativa.
Si è già ricordato in precedenza che le nozioni di "reato"
(infraction; criminal offence) di cui all'art. 7 della CEDU e di
"materia penale" (matiere penale) di cui al precedente art. 6
risultano pacificamente oggetto di valutazione autonoma da parte
degli organi della Convenzione, al fine di poter prescindere dalle
peculiarità delle legislazioni degli Stati membri, sì da escludere
una frammentazione dei termini e dei concetti utilizzati all'interno
della Convenzione, utilizzando parametri sostanziali di valutazione
dell'illecito, della legge e delle garanzie che ne derivano. L'ambito
applicativo dell'art. 7 della CEDU, dunque, si estende ben al di là
degli illeciti e delle sanzioni qualificati come "penali" in base al
diritto interno, tanto da ricomprendere tutte le norme e tutte le
misure considerate "intrinsecamente penali" in base alla concezione
autonomista accolta dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
Pur riconoscendo la piena valenza di tali principi generali, nel
caso di specie si deve osservare che la valutazione data dalla Corte
E.D.U. sconta una qualificazione dell'istituto della confisca
difforme da quella sua propria, così finendo per imporre ad essa una
sostanziale natura di sanzione penale (neanche una misura di
sicurezza patrimoniale) che non è prevista dalla legge interna, una
sanzione che si ritiene soggetta ai principi propri del diritto
penale, ivi compreso il suo diretto collegamento con una sentenza di
condanna, così attribuendo una funzione repressiva e punitiva in
luogo di una funzione propria dell'istituto, preventiva, conservativa
e di garanzia collettiva della integrità, salubrità e rispetto del
governo del territorio.
La circostanza non è di breve momento, in quanto non sono
rispettate le peculiarità dell'istituto e le conseguenze relative
(come giustamente considerato nel parere dissenziente del Giudice
Pinto de Albuquerque sopra richiamata): in primo luogo la confisca in
materia di lottizzazione non prevede l'acquisizione dei terreni in
favore dello Stato, come accade usualmente in caso di confisca, ma
del Comune, chiamato a disciplinare l'assetto del territorio; in
secondo luogo detta confisca non è applicabile, o se è stata già
applicata è considerata revocabile, laddove il Comune disciplini
diversamente l'assetto del territorio, così da sanare l'area
lottizzata e da valutare non contrario all'interesse collettivo
l'assetto posto in essere dal privato, ma la possibilità di non
applicazione della confisca o di tale revoca verrebbe meno se si
ritenesse la confisca una sanzione penale che il Giudice penale deve
necessariamente statuire in sede di condanna.
Non va, poi, sottaciuto che sussistono nell'ordinamento interno
ipotesi in cui la confisca dei beni provento di specifiche attività
delittuose o gli strumenti utilizzati per commettere tali reati sono
suscettibili di confisca anche quando il reato si sia estinto (es.
art. 301 D.P.R. n. 43/1973 e ss.mm. in materia di contrabbando, cfr.
Cass. pen., sez. 3, 21 settembre 2007, n. 38724), nell'ambito di un
più generale contesto di norme, anche internazionali, che utilizzano
la confisca per fronteggiare il traffico di stupefacenti, la
prevenzione di fenomeni terroristici (ed al relativo finanziamento),
di lotta alla criminalità organizzata, alle ipotesi di corruzione.
Non sembra possibile, infine, trascurare lo sviluppo storico
della norma (identica alla precedente già intestata "sanzioni
amministrative"), la interpretazione che ne è stata data dai Giudici
nazionali con orientamento oramai consolidato, nonchè la funzione
dell'istituto della confisca in materia di lottizzazione, in quanto
la ben diversa interpretazione fornita dalla Corte E.D.U. implica la
applicazione della confisca in termini sanzionatori penali,
contrariamente a quanto nelle intenzioni e previsioni del
legislatore, cosi comportando la violazione dell'art. 25 Cost. che
prevede che nessuno può essere punito se non in forza di una legge e
tale non si può intendere l'art. 44 comma 2 D.P.R. n. 380/2001 che
non ha introdotto una sanzione penale.
Per quanto sinora detto l'art. 44 D.P.R. n. 380/2001, se e come
interpretato dalla Corte di Strasburgo, non risulta rispettoso dei
principi costituzionali, in quanto la necessaria correlazione posta
tra la confisca con una sentenza di condanna ed il richiesto rispetto
di tutti principi posti a salvaguardia della applicazione delle pene
non consente più una interpretazione della norma interna che
garantisca il contemperamento tra i principi della C.E.D.U. e i
principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale, che risultano
di conseguenza violati.
Va, pertanto, sollevata la questione di legittimità
costituzionale rispetto al parametro dell'art. 117 primo comma Cost.
(sentt. 348 e 349 del 2007) e degli artt. 2, 9, 25, 32, 41, 42 Cost.
Il giudizio in corso dev'essere, conseguentemente, sospeso sino
all'esito del giudizio incidentale di legittimità costituzionale

P.Q.M.

Il Tribunale di Rieti, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva
questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma 2, del
D.P.R. n. 380 del 2001, come interpretato dalla Corte E.D.U.
(sentenza Varvara) nel senso che la confisca ivi prevista non può
applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del reato anche
qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi
elementi, per violazione degli artt. 2, 9, 25, 32, 41, 42, 117, primo
comma, Cost.
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, e che sia anche
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
rinvia sin da ora in prosecuzione il giudizio all'udienza del 26
febbraio 2015 ore 9.30.

Così deciso in Rieti nella camera di consiglio del 30 maggio
2014.

Il Presidente: Oddi


Il giudice relatore: Ciocca