Serie Generale n. 258 del 5-11-2011
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 20 ottobre 2011
Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto. (Determinazione n. 5). (11A14326) (GU Serie Generale n.258 del 05-11-2011)

Premessa.
Sono pervenute all'Autorità numerose segnalazioni concernenti
irregolarità delle procedure di gara per la fornitura, al personale
dipendente delle stazioni appaltanti tenute all'applicazione del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), del
servizio sostitutivo di mensa aziendale, mediante «buoni pasto».
L'Autorità, in considerazione della rilevanza sociale, oltre che
economica, di un mercato equilibrato dei servizi sostitutivi di mensa
ha esperito una procedura di consultazione pubblica, degli operatori
del settore e delle amministrazioni interessate, nel febbraio e nel
luglio 2011, avente ad oggetto alcuni aspetti sensibili della
regolazione delle gare. I documenti di consultazione e le
osservazioni presentate sono consultabili all'indirizzo:
www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione
Sia da quanto emerso dall'attività di vigilanza svolta
dall'Autorità che da quanto rilevato nel corso della consultazione,
le dinamiche del mercato evidenziano diverse criticità, che
potrebbero avere l'effetto ultimo di penalizzare i fruitori finali
del servizio e, cioè, i dipendenti pubblici, così come gli
esercenti che forniscono il servizio.
Le criticità riscontrate riguardano, soprattutto, il profilo della
rete di esercenti da convenzionare e quello dei servizi aggiuntivi al
servizio sostitutivo della mensa, che alcune delle società
emettitrici hanno iniziato ad offrire - fondamentalmente agli
esercenti convenzionati - e ad addurre a giustificazione della
congruità dell'offerta presentata, nonchè la questione del ritardo
nei tempi di rimborso dei «buoni pasto» agli esercenti.
Sebbene taluni aspetti appaiano ascrivibili a vincoli presenti nel
quadro normativo vigente, l'Autorità ritiene opportuno emanare
alcune indicazioni applicative della disciplina del Regolamento
attuativo del Codice, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, circa la
regolazione degli affidamenti dei servizi sostitutivi di mensa.
1. La disciplina dell'affidamento del servizio sostitutivo di mensa.
L'art. 285 del Regolamento (1) , che riprende sostanzialmente la
previgente disciplina, stabilisce che, per «buono pasto», deve
intendersi un documento che attribuisce al possessore il diritto di
ricevere, da esercizi convenzionati, un servizio sostitutivo di
mensa, di importo pari al valore facciale del buono stesso e, al
contempo, all'esercizio convenzionato, la possibilità di comprovare
l'avvenuta prestazione nei confronti delle società di emissione.
L'art. 3, comma 1, lett. zz) del Regolamento definisce il «buono
pasto» come il documento di legittimazione, anche in forma
elettronica, avente le caratteristiche di cui all'art. 285, comma 5,
che attribuisce al possessore, ai sensi dell' art. 2002 del codice
civile, il diritto ad ottenere dagli esercizi convenzionati la
somministrazione di alimenti e bevande, nonchè la cessione di
prodotti di gastronomia pronti per il consumo, con esclusione di
qualsiasi prestazione in denaro.
I «buoni pasto» non sono cedibili, commerciabili, cumulabili o
convertibili in denaro e possono essere utilizzati dai prestatori di
lavoro subordinato, a tempo pieno e parziale, nonchè dai soggetti
che hanno instaurato con le stazioni appaltanti un rapporto di
collaborazione anche non subordinato (art. 285, commi 4 e 5, del
Regolamento).
I «buoni pasto» sono utilizzabili esclusivamente per l'intero
valore facciale, comprensivo dell'imposta sul valore aggiunto
prevista per le somministrazioni al pubblico di alimenti e bevande
(art. 285, commi 4 e 11, del Regolamento). Il Regolamento (art. 285,
comma 10) dispone espressamente che le stazioni appaltanti,
acquirenti dei «buoni pasto», le società di emissione e gli esercizi
convenzionati devono assicurare, ciascuno nell'esercizio della
rispettiva attività contrattuale e delle obbligazioni di propria
pertinenza, la utilizzabilità del «buono pasto» per l'intero valore
facciale.
Dalle previsioni sinteticamente analizzate emerge che, a normativa
vigente, è ammissibile anche il «buono pasto» in forma elettronica,
sistema che può attenuare alcune delle criticità esistenti,
giacchè consentirebbe, mediante l'informatizzazione del processo di
emissione e gestione del titolo, di eliminare una serie di
prestazioni attualmente necessarie per il funzionamento del «buono
pasto» cartaceo (quali, il conteggio, il ritiro e i relativi
controlli), offerte spesso separatamente agli esercenti, quali
servizi aggiuntivi.
2. Il calcolo del valore dell'appalto.
Poichè la normativa vigente non prevede più quale sia l'importo a
base di gara, appare opportuno chiarire le regole applicabili alla
sua individuazione, soprattutto al fine di individuare il livello di
pubblicità richiesto e le procedure da applicare sopra o sotto la
soglia comunitaria.
L'art. 7 del d.P.C.M. 18 novembre 2005 stabiliva che «il valore
assunto a base d'asta per le gare non può essere inferiore al valore
facciale del buono pasto». Tale previsione non è stata riprodotta
nel Regolamento attuativo del Codice.
La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell'importo
stimato dell'appalto in deroga rispetto a quello previsto dall'art.
29 del Codice. La ratio della norma è da ricercare nell'intento di
utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le
utilità economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame
per la società emettitrice, non si limitano alle provvigioni
applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono
sommarsi i vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonchè
gli eventuali proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia
prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla
pubblicità apposta sui buoni cartacei.
Si ritiene che tale metodo di calcolo dell'importo a base di gara
sia da confermarsi anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 285 del
Regolamento, che ha sostanzialmente confermato la struttura della
disciplina del servizio sostitutivo di mensa, nonchè la relativa
regolamentazione della gara. Pertanto, l'importo da considerare è
l'importo massimo che può essere teoricamente corrisposto
all'appaltatore e, cioè, il valore facciale del «buono pasto»
moltiplicato per il numero dei buoni richiesti.
Una diversa interpretazione porterebbe all'effetto paradossale di
sottrarre alle regole comunitarie la maggior parte degli appalti, per
di più ancorando il calcolo dell'importo ad un valore non certo.
3. I requisiti o criteri di partecipazione.
Con riguardo ai requisiti delle società di emissione, il comma 1
dell'art. 285 del Regolamento prescrive che le stesse abbiano la
forma giuridica di società di capitali, con capitale sociale versato
non inferiore a settecentocinquantamila euro, aventi ad oggetto
l'esercizio dell'attività finalizzata a rendere il servizio
sostitutivo di mensa, tramite «buoni pasto» ed altri titoli di
legittimazione rappresentativi di servizi. Il bilancio di tali
società deve essere certificato da una società di revisione
iscritta nell'elenco di cui all'art. 161 d.lgs. 24 febbraio 1998, n.
58.
Per quanto riguarda i requisiti di partecipazione alla gara, gli
stessi sono individuati dalla stazione appaltante all'interno di
quelli previsti dagli articoli 41 e 42 del Codice, in modo non
sproporzionato ed eccessivo.
Un profilo specifico riguarda la eventuale richiesta, come criterio
di partecipazione, del «possesso da parte del concorrente della rete
di esercizi attraverso cui si espleta il servizio sostitutivo di
mensa».
Circa tale requisito, si deve rammentare che la Commissione europea
ha censurato la pratica di assumere, come criterio di selezione dei
candidati o di aggiudicazione dell'appalto, il numero di esercizi di
ristorazione aventi in un determinato territorio un rapporto
commerciale in corso con la società che emette i «buoni pasto»,
poichè in tal modo sarebbero favorite le imprese con sede in Italia,
le quali, prima della presentazione delle offerte, potrebbero più
facilmente disporre di esercizi convenzionati nel territorio
indicato.
Di conseguenza, il comma 8 dell'art. 285 dispone che tale
requisito, previsto come requisito di ammissione oppure come
parametro di valutazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, possa essere comprovato mediante l'impegno del
concorrente alla attivazione della rete stessa entro un congruo
termine dal momento della aggiudicazione, fissato dal bando di gara.
Il citato comma 8, infatti, precisa che «ai fini del possesso della
rete di esercizi attraverso cui si espleta il servizio sostitutivo di
mensa eventualmente richiesto come criterio di partecipazione o di
aggiudicazione, è sufficiente l'assunzione, da parte del
concorrente, dell'impegno all'attivazione della rete stessa entro un
congruo termine dal momento dell'aggiudicazione fissato in sede di
bando».
Pertanto, secondo la lettera dell'art. 285, comma 8, gli esercizi
attraverso i quali si esplica il servizio sostitutivo di mensa
possono costituire, nell'ambito della gara, un criterio di
partecipazione oppure un criterio di aggiudicazione.
Da tale previsione può desumersi che il numero degli esercizi può
essere utilizzato alternativamente quale requisito di partecipazione
alla gara ovvero come elemento di valutazione dell'offerta, fatta
salva la possibilità, per la stazione appaltante, di fissare una
soglia minima (cd. «soglia di sbarramento») di esercizi convenzionati
al di sotto della quale l'offerta non è da ritenersi ammissibile,
come sarà chiarito oltre.
Di conseguenza, è ammissibile richiedere nel bando di gara il
possesso della rete degli esercizi soltanto quale criterio di
partecipazione, fermo restando che è sufficiente, ai fini della
partecipazione, presentare una dichiarazione di impegno
all'attivazione della rete. Ciò comporta che la stazione appaltante
individui, nei documenti di gara, il numero di esercizi minimo
richiesto.
La scelta dell'indicazione a monte di tale criterio - che si
sostanzia in realtà non come requisito di partecipazione, ma quale
condizione di esecuzione del contratto -, potrebbe essere preferibile
per evitare aggiudicazioni basate su numeri fittizi (al fine di
aggiudicarsi la gara alcuni concorrenti, come segnalato in diversi
casi all'Autorità, potrebbero sovrastimare la rete, confidando nella
difficoltà, da parte delle stazioni appaltanti, di effettuare
controlli al riguardo e di assumere le iniziative conseguenti).
4. I criteri di aggiudicazione delle gare.
Con riguardo ai criteri di aggiudicazione, l'art. 285, comma 7, del
Regolamento stabilisce che i servizi in esame vengano aggiudicati, di
preferenza, ai sensi dell'art. 83 del Codice (criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa) ovvero, previa indicazione delle
motivazioni a base di tale scelta, ai sensi dell'art. 82 (criterio
del prezzo più basso). La nuova disposizione esprime, quindi, un
giudizio di preferenza verso l'adozione del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, di cui all'art. 83 del Codice,
configurando l'opzione a favore del criterio del prezzo più basso
come residuale e da motivare in maniera esplicita.
La scelta è, in concreto, vincolata a fattori oggettivamente
riconducibili alle caratteristiche specifiche del servizio, dovendo
essere motivata in funzione degli elementi oggettivi del contratto
(cfr., tra gli altri, parere AVCP n. 78 del 20 marzo 2008).
Caratteristiche dell'oggetto del contratto e valutazione delle
offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono, dunque, i punti
di riferimento, nonchè i vincoli alla discrezionalità nella scelta
del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono
soggiacere nella preparazione delle strategia di gara e
nell'individuazione delle finalità da raggiungere con le procedure
espletate.
All'esito dell'analisi delle caratteristiche oggettive del
contratto, l'utilizzo del criterio del prezzo più basso sarà da
preferire nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non demandi
all'iniziativa degli operatori economici concorrenti margini di
definizione dei contenuti del contratto e, quindi, predefinisca e
descriva tutti gli elementi progettuali, individuando, in modo
preciso, il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione
delle stesse.
5. Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell'ipotesi ordinaria (aggiudicazione secondo il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa), l'art. 285 del
Regolamento, prescrive che il bando provveda ad indicare i criteri di
valutazione dell'offerta medesima, tra i quali vengono annoverati, in
via esemplificativa e non esaustiva:
a) il ribasso sul valore nominale del «buono pasto»;
b) la rete degli esercizi da convenzionare;
c) lo sconto incondizionato verso gli esercenti;
d) i termini di pagamento agli esercizi convenzionati;
e) il progetto tecnico.
Al riguardo, l'Autorità ha più volte chiarito che, in
ottemperanza all'art. 83, comma 4 del Codice (come modificato dal
d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152), non possono sussistere spazi di
discrezionalità valutativa o poteri integrativi in capo alla
commissione di gara, dovendo il bando provvedere a definire tutti i
criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e
criteri motivazionali), nonchè i relativi punteggi o pesi la cui
somma, come specificato in più parti del Codice e del Regolamento,
deve essere pari a cento. Le stazioni appaltanti sono, quindi, tenute
a stabilire, fin dalla redazione della documentazione di gara, tutti
i criteri di valutazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la
connessa ponderazione, cioè il valore o la rilevanza relativa,
attribuita a ciascuno di essi, nonchè il metodo di determinazione
dell'offerta scegliendolo fra uno di quelli indicati nel Regolamento
(sul punto cfr., ex multis, parere dell'Autorità n. 38 del 25
febbraio 2010).
La disposizione precisa, come rilevato, che l'elencazione dei
criteri è esemplificativa e non esaustiva. Tuttavia, stante la
lettera della norma, la prescrizione, con riguardo agli elementi
quantitativi, vale a fondare l'obbligatorietà del criterio del
ribasso sul valore nominale del «buono pasto» e del criterio dello
sconto incondizionato verso gli esercenti, la cui differenza, in
sostanza si caratterizza come fondamentale elemento di prezzo tra
quelli enumerati.
Quanto all'elemento «progetto tecnico», lo stesso riguarda aspetti
di tipo qualitativo, quali l'organizzazione del servizio e le
modalità di esecuzione del contratto, tra cui, ad esempio, la
distribuzione sul territorio degli esercizi convenzionati, la
dimensione media degli esercizi convenzionati, le caratteristiche
qualitative medie dei locali degli esercizi convenzionati,
l'articolazione temporale di funzionamento degli esercizi
convenzionati, la distanza massima e minima dalle sedi delle stazioni
appaltanti; o, ancora, la capienza degli esercizi in funzione del
numero dei dipendenti impiegati per singola sede, le procedure ed i
termini di consegna dei «buoni pasto», le modalità di controllo
dell'effettuazione del servizio e di redazione di report di
rendicontazione. Inoltre, nell'ambito delle modalità di esecuzione
del contratto, possono essere anche considerati eventuali «servizi
aggiuntivi» all'esercente e/o al dipendente. La stazione appaltante
deve, in tal caso, prevedere i limiti entro i quali tali servizi sono
reputati ammissibili, in quanto gli stessi presentano una connessione
con l'oggetto del contratto. La par condicio impone, infatti, che i
concorrenti conoscano le condizioni della gara e, quindi, i
miglioramenti inseriti nel progetto tecnico per la stazione
appaltante e per gli esercenti sono ammessi a condizione che abbiano
un peso limitato in sede di offerta e che siano tali da non snaturare
l'oggetto del servizio. Possono, ad esempio, essere valutati servizi
aggiuntivi che generano benefici ai fini della spendibilità dei
«buoni pasto» e/o che, comunque, qualificano la prestazione
principale. Si può trattare di servizi aggiuntivi agli esercenti
relativi al cd. ciclo passivo dei «buoni pasto» (processo che
permette di garantire l'effettivo rispetto dei termini di pagamento
agli esercenti, dalla validazione dei buoni ai fini della
fatturazione alla emissione del pagamento) ovvero di elementi che
recano beneficio agli utenti finali del servizio, i cd. servizi
aggiuntivi per i dipendenti (sconti, promozioni e servizi alla
persona) e/o, più direttamente, alla stazione appaltante. In questo
caso possono essere contemplati esclusivamente i servizi offerti
dalla medesima rete degli esercizi convenzionati, in ragione di una
maggior fidelizzazione all'esercizio stesso.
È, inoltre, opportuno chiarire che, qualora la stazione appaltante
preveda, tra gli elementi dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, «la rete di esercizi da convenzionare», il bando non
può attribuire un punteggio diverso a seconda che il
convenzionamento sia o meno già in atto, stante l'equiparazione
normativa tra possesso attuale della rete ed impegno al
convenzionamento (art. 285, comma 8, Regolamento).
6. Indicazioni operative sui metodi di attribuzione dei punteggi in
caso di offerta economicamente più vantaggiosa.
L'art. 83 del Codice, al comma 5, stabilisce che «le stazioni
appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare
con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa».
Lo stesso comma 5 dispone che le metodologie sono stabilite dal
Regolamento che, per quanto riguarda i servizi e le forniture, le
indica nell'allegato P.
Quest'ultimo prevede, per la determinazione del parametro numerico
finale, due possibilita': al punto I), l'impiego di uno dei metodi
multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura
scientifica e, al punto II), l'impiego di una specifica formula; tale
formula non è nient'altro che la formula indicata all'allegato «G»
ed ivi denominata «metodo aggregativo compensatore». Per la sua
applicazione occorre trasformare, sia per i criteri e sub criteri di
natura qualitativa che per i criteri e sub criteri di natura
quantitativa, le offerte dei concorrenti in coefficienti variabili
tra zero ed uno attraverso una procedura denominata
«normalizzazione».
Tale prescrizione si desume:
a) per quanto riguarda i criteri aventi natura quantitativa,
dalle due formule contenute nell'allegato «P» e dalla disposizione
della lettera b) relativa al «metodo aggregativo compensatore» di cui
all'allegato «G», secondo cui «per quanto riguarda gli elementi di
valutazione di natura quantitativa, quali il prezzo, il tempo di
esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il
livello delle tariffe, attraverso interpolazione lineare tra il
coefficiente pari ad uno attribuito ai valori degli elementi offerti
più convenienti per la stazione appaltante, e coefficienti pari a
zero, attribuito ai valori offerti pari a quelli posti a base di
gara».
b) per quanto riguarda i criteri aventi natura qualitativa, dalle
disposizioni di cui alla lettera a) relativa al «metodo aggregativo
compensatore» di cui all'allegato «G» ed alla lettera a) relativa
alla formula di cui all'allegato «P».
L'attribuzione del coefficiente uno all'offerta più favorevole per
la stazione appaltante e coefficiente zero all'offerta pari al valore
a base di gara comporta che ai concorrenti sia attribuibile l'intera
gamma dei punteggi, circostanza che è richiesta dalla giurisprudenza
prevalente come condizione necessaria da rispettarsi qualunque sia la
formula impiegata per determinare il parametro numerico finale.
Fra i criteri previsti dalla letteratura scientifica, l'allegato
«P» indica anche il metodo del cosiddetto «punteggio assoluto».
Tale metodo, pur rientrando fra i metodi di analisi multicriteri o
multiobiettivi, è fondato su attribuzioni dei punteggi su base
tabellare. In sostanza, è il «metodo aggregativo compensatore»
applicato sulla base di punteggi tabellari, cioè di una tabella che
mette in rapporto specifici aspetti qualitativi e quantitativi a
specifici coefficienti. Il Regolamento richiama tale metodo solo
nell'allegato «P» e non nell'allegato «G» e nell'allegato «M»,
poichè lo stesso metodo non può essere applicato quando i criteri
qualitativi comportano valutazioni di natura soggettiva e non
oggettiva. L'attribuzione di punteggi su base tabellare, infatti,
può avvenire nelle forniture ed in alcuni servizi cui fa riferimento
l'allegato «P», ma non nei lavori pubblici o nei servizi tecnici che
normalmente prevedono valutazioni di natura soggettiva.
Il coefficiente «zero» riguarda, anche in caso di punteggi
tabellari, come avviene con qualsiasi metodo di analisi multicriteri
o multiobiettivi, l'offerta il cui impatto è il minimo
oggettivamente possibile, o l'offerta risultata uguale a quella posta
a base di gara, mentre il coefficiente «uno» riguarda l'offerta che
presenta un impatto, nei riguardi dell'obiettivo o criterio di
valutazione in esame, pari o superiore ad un determinato valore,
stabilito nei documenti di gara.
Qualora si ritenga possibile utilizzare solo criteri di valutazione
di natura quantitativa, definiti su base tabellare, il metodo del
punteggio assoluto può essere previsto nel bando, mentre ciò non
pare possibile se i criteri di valutazione sono di natura qualitativa
e quantitativa.
Alla luce di quanto previsto nell'allegato «P» del Regolamento, è
possibile confermare quanto già affermato nella determinazione del
20 maggio 2009, n. 4 ed illustrato nel flow chart allegato alla
determinazione. In tale flow chart si è chiarito che l'intera
procedura di determinazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa si suddivide in due fasi.
La prima fase della procedura, indipendentemente da quale metodo
(aggregativo-compensatore o somma pesata, electre, analityc hierarchy
process - ahp, evamix, topsis, punteggio assoluto) si applicherà per
costruire la graduatoria delle offerte, comporta la determinazione
dei coefficienti variabili tra zero ed uno. La seconda fase, invece,
comporta la formazione della graduatoria applicando il metodo
previsto negli atti di gara. In tale determinazione, si è anche
precisato che le due fasi vanno tenute separate e si è specificato
in quali casi occorre procedere alla cosiddetta riparametrazione dei
coefficienti.
6.1 Suggerimenti sulle formule per l'attribuzione di punteggi.
Le formule che in prosieguo si riportano rispettano il principio
prima illustrato (coefficiente uno all'offerta più favorevole per la
stazione appaltante e coefficiente zero all'offerta pari al valore a
base di gara) e comportano che, nel bando di gara, per ogni criterio
di valutazione, siano previsti particolari valori che devono essere
determinati sulla base di un progetto economico finanziario della
prestazione.
Anzitutto la stazione appaltante deve stabilire:
a) il valore nominale del «buono pasto»;
b) il massimo dello sconto applicabile al pagamento verso gli
esercenti;
c) il massimo del termine di pagamento agli esercenti
convenzionati;
d) il numero minimo degli esercenti di cui deve essere costituita
la rete.
Occorre fissare il valore massimo per i criteri b) e c) e quello
minimo per il criterio d); poichè nel caso tali valori non siano
fissati, potrebbero teoricamente verificarsi le seguenti situazioni:
- per il criterio b) la migliore offerta (uno sconto di valore
minimo) è comunque tale da non garantire che gli esercenti abbiano
le condizioni economiche per fornire agli utenti un servizio di
qualità;
- per il criterio c) la migliore offerta (il minor termine per il
pagamento agli esercenti) è comunque tale da non consentire agli
esercenti di svolgere una attività che, sul piano economico, sia
positiva;
- per il criterio d) la migliore offerta (quella di valore più
elevata) è comunque inadeguata a garantire un servizio efficiente.
Nelle situazioni sopradescritte, ancorchè da un punto di vista
logico non accettabili per la stazione appaltante, la gara dovrebbe
comunque essere aggiudicata.
Sulla base di tali presupposti, di seguito si riportano, a titolo
esemplificativo, alcune formule relative agli elementi quantitativi
che sono compatibili con i principi contenuti nel Regolamento e
nell'allegato P, nel caso in cui la stazione appaltante utilizzi il
metodo aggregativo compensatore.
a) nel caso del «ribasso sul valore nominale del buono pasto» (la
formula è fondata sul valore soglia dei ribassi pari alla media dei
ribassi offerti):


----------------------------------------------------------
Ci | per (Ri&lt;=Rs) | = | X * Ri/Rs
----------------------------------------------------------
Ci | per (Ri&gt;Rs) | = | X + (1-X) * [(Ri  Rs)/(Rm  Rs)]
----------------------------------------------------------


dove


---------------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente i
---------------------------------------------------------------------
Ri | = | ribasso offerto dal concorrente iesimo
---------------------------------------------------------------------
Rs | = | media aritmetica dei ribassi offerti dai concorrenti
---------------------------------------------------------------------
Rm | = | ribasso massimo offerto dai concorrenti
---------------------------------------------------------------------
X | = | coefficiente di riduzione (0,80; 0,85; 0,90) (indicare nei
| | documenti di gara quale delle tre percentuali va applicata)
---------------------------------------------------------------------


È sempre ammissibile, ovviamente, l'utilizzo della semplice
formula lineare prevista dal Regolamento; tale formula, tuttavia,
amplifica il punteggio attribuito al prezzo nel caso in cui i ribassi
siano molto contenuti e vicini tra di loro.
b) nel caso dello «sconto incondizionato verso gli esercenti» (la
formula prevede la fissazione nei documenti di gara di un massimo di
sconto)
Ci = (Sm-Si)/(Sm-Sn)
dove


---------------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente i
---------------------------------------------------------------------
Si | = | sconto sul valore nominale del buono offerto dal concorrente
---------------------------------------------------------------------
Sm | = | sconto massimo posto a base di gara;
---------------------------------------------------------------------
Sn | = | sconto minimo offerto dai concorrenti
---------------------------------------------------------------------


c) nel caso dei «termini di pagamento agli esercizi
convenzionati» la formula prevede la fissazione nei documenti di gara
di un massimo del termine):
Ci = (Tm-Ti)/Tm-Tn)
dove


---------------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente i
---------------------------------------------------------------------
Ti | = | termine di pagamento espresso offerto dal concorrente
---------------------------------------------------------------------
Tm | = | termine di pagamento massimo, espresso in giorni, posto a
| | base di gara;
---------------------------------------------------------------------
Tn | = | termine di pagamento espresso in giorni minimo offerto dai
| | concorrenti
---------------------------------------------------------------------


d) nel caso della «rete degli esercizi da convenzionare» (la
formula prevede la fissazione nei documenti di gara di un minimo di
esercizi della rete):
Ci = (Ni-Nb)/(Nm-Nb)
dove


---------------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente i
---------------------------------------------------------------------
Ni | = | numero esercizi da convenzionare offerti dal concorrente
---------------------------------------------------------------------
Nb | = | numero minimo esercizi da convenzionare posto a base di
| | gara;
---------------------------------------------------------------------
Nm | = | numero massimo esercizi da convenzionare offerto dai
| | concorrenti
---------------------------------------------------------------------


Per quanto riguarda il criterio di valutazione della rete degli
esercizi da convenzionare, come osservato, si ritiene preferibile che
lo stesso sia utilizzato quale criterio di partecipazione secondo
quanto stabilito dal comma 8 dell'art. 285. Tuttavia, qualora lo
stesso venga previsto come criterio di aggiudicazione, tenuto conto
che l'interesse della stazione appaltante consiste essenzialmente nel
garantire ai propri dipendenti la possibilità di accedere ad un
numero congruo di esercizi convenzionati, ma al contempo, di
disincentivare la presentazione di offerte con un alto rischio di
risultare in concreto non attuabili, il numero degli esercizi offerti
in gara potrebbe essere affetto da un coefficiente di riduzione del
numero stesso variabile linearmente da uno, per le offerte pari o
inferiori alla media aritmetica delle offerte, ed un numero inferiore
ad uno, pari ad esempio a 0,80, per il numero massimo offerto. Tale
indicazione deve essere contenuta nella lex specialis che deve, in
ogni caso, indicare il numero minimo degli esercenti che devono
costituire la rete. Tale ipotesi è consentita dalla citata
disposizione sulla possibilità dell'impiego di soglie di cui
all'art. 83, comma 2, del Codice.
In questo caso il coefficiente sarà determinato con le seguenti
formule:


------------------------------------------------------
Ci | per (Ni&lt;=Ns) | = | X * [(NiNn)/(NsNn)]
------------------------------------------------------
Ci | per (Ni&gt;Ns | = | X + (1-X) * [(NiNs)/(NmNs)]
------------------------------------------------------


dove


---------------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente i
---------------------------------------------------------------------
Nn | = | numero minimo degli esercenti
---------------------------------------------------------------------
Ni | = | numero esercizi da convenzionare offerti dal concorrente
| | (deve essere &gt; di Nn)
---------------------------------------------------------------------
Ns | = | media aritmetica dei numeri di esercizi da convenzionare
| | offerti dai concorrenti
---------------------------------------------------------------------
Nm | = | numero massimo degli esercizi da convenzionare offerto dai
| | concorrenti
---------------------------------------------------------------------
X | = | coefficiente di riduzione (0,80; 0,85; 0,90)(indicare nei
| | documenti di gara quale delle tre percentuali va applicata)
---------------------------------------------------------------------


7. La rete degli esercizi convenzionati.
Con riguardo alla rete di esercizi convenzionati ex art. 285, comma
7, lett. b) del Regolamento, è opportuno puntualizzare che i
documenti di gara devono prevedere che la mancata attivazione della
rete richiesta, entro il termine indicato, comporta la decadenza
dell'aggiudicazione.
Quanto alla dimostrazione del possesso della rete dichiarata in
sede di gara, dal dato letterale dell'art. 285, comma 8, emerge che
l'attuazione dell'impegno assunto deve avvenire in un momento
antecedente alla sottoscrizione del contratto, venendo a costituire
una causa di decadenza automatica dall'aggiudicazione:
l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto devono, di
conseguenza, essere subordinati all'esito positivo delle verifiche
ispettive da condurre a seguito dell'aggiudicazione provvisoria. È,
tuttavia, necessario prevedere un congruo termine affinchè
l'aggiudicatario provvisorio possa dar corso al perfezionamento degli
impegni di convenzionamento assunti. La congruità del termine
dovrebbe essere valutata in funzione dell'entità del servizio in
termini di valore economico, della numerosità dei beneficiari e
della dimensione della rete.
Con riguardo ai concreti strumenti di verifica a disposizione della
stazione appaltante, questi ultimi devono essere individuati già
nella lex specialis di gara e ciò sia per garantirne la
conoscibilità ex ante ai partecipanti sia per evitare contestazioni
nascenti dall'eventuale genericità delle relative prescrizioni.
È necessario, quindi, che nella lex specialis siano dettagliati i
controlli pre-stipula e post- stipula, nonchè indicati ulteriori
elementi di verifica, quali la documentazione che l'operatore
economico è tenuto a presentare per la sottoscrizione del contratto
e gli oneri di rendicontazione da osservare nel corso
dell'esecuzione. Devono, inoltre, essere disciplinate espressamente
le conseguenze in caso di inadempimenti, declinandole in termini di
decadenza dall'aggiudicazione provvisoria ovvero, nella fase
successiva alla stipula, come cause di risoluzione del contratto,
anche in correlazione con il contenuto degli accordi di
convenzionamento stipulati con la rete di esercenti.
Quanto ai controlli da porre in essere nella fase antecedente alla
stipula del contratto (e, quindi, ai controlli in sede di controllo
ex art. 48, comma 2 del Codice), essi sono volti a verificare che
l'aggiudicatario abbia onorato, nel termine indicato nel bando,
l'impegno alla costituzione della rete di esercenti. È gioco forza
che la relativa dimostrazione avvenga, innanzitutto, mediante l'invio
alla stazione appaltante degli accordi di convenzionamento,
sottoscritti con gli esercenti.
In secondo luogo, la stazione appaltante dovrà procedere alla
verifica degli accordi, vagliando la documentazione depositata
dall'aggiudicatario provvisorio (controllando la rispondenza al
numero dichiarato in sede di gara, la conformità a quanto richiesto
nel bando per la distribuzione territoriale degli stessi, l'assenza
di duplicazioni, etc.) e svolgendo ispezioni presso gli esercizi
convenzionati. Laddove il numero di esercizi fosse talmente elevato
da non consentire una verifica capillare entro un ragionevole lasso
temporale, è legittimo prevedere che i controlli possano essere
effettuati mediante indagini ispettive a campione, purchè tali da
consentire di comprovare la serietà e la veridicità degli impegni
assunti dall'aggiudicatario in sede di offerta. L'esito negativo dei
controlli e, quindi, la mancata attivazione della rete richiesta,
entro il termine indicato, è causa di decadenza dell'aggiudicazione
e comporta l'escussione della cauzione provvisoria.
Oltre ai controlli nella fase precedente alla sottoscrizione del
contratto, l'amministrazione deve anche predeterminare, nella
documentazione di gara, gli analoghi controlli da effettuarsi in
corso di esecuzione: in questo caso, l'esito negativo delle verifiche
post-sottoscrizione si potrà qualificare, in funzione della gravità
dell'inadempimento, come causa di risoluzione dello stesso.
Nella fase esecutiva, a titolo esemplificativo, le stazioni
appaltanti dovranno verificare l'esistenza e le caratteristiche degli
esercenti, nonchè il rispetto delle condizioni di convenzionamento
dichiarate in sede di gara.
È, poi, legittimo prevedere la facoltà di modifiche o
sostituzioni degli esercizi in corso di esecuzione del servizio,
purchè tali modifiche non abbiano un impatto rilevante sui livelli
prestazionali del servizio. Affinchè una simile facoltà non
vanifichi, di fatto, l'esperibilità dei controlli, è necessario
stabilire, a carico dell'appaltatore, un correlato onere di
rendicontazione puntuale circa le variazioni intervenute nella rete
di esercizi convenzionati, con cadenze temporali prestabilite.
Attese, poi, le gravi conseguenze che la legge ed il successivo
contratto collegano alla mancata attivazione della rete, è opportuno
predeterminare nel bando di gara una soglia minima di conformità,
fissata in percentuale al numero complessivo di esercizi dichiarati,
considerando accettabile e fisiologico un certo scostamento tra
numero di esercizi dichiarati e numero di esercizi effettivamente
convenzionati. In altri termini, tanto in caso di controllo integrale
che a campione, la verifica è da ritenersi positivamente superata se
il numero di «non conformita'» riscontrate si riveli inferiore alla
percentuale stabilita nel bando e riportata nel contratto.
Chiaramente, lo scostamento fisiologico tra esercizi dichiarati ed
esercizi convenzionati è quello non imputabile al comportamento
doloso o gravemente colposo della società emettitrice. Il quoziente
di tolleranza, inoltre, andrebbe differenziato per «zone omogenee»
interessate dal servizio, al fine di evitare che un quoziente noto e
predeterminato si traduca in una minore attenzione al
convenzionamento di esercenti in zone disagiate meno appetibili dal
punto di vista commerciale.
Infine, le stazioni appaltanti, per evitare il rischio di
dichiarazioni sovrastimate nella presentazione delle offerte
tecniche, possono valutare di graduare il quoziente di tolleranza in
relazione allo «stadio» di esecuzione del contratto, andando da una
percentuale più restrittiva nella fase iniziale di esecuzione ad una
più ampia nel corso della vigenza del contratto stesso.
8. La valutazione di congruità delle offerte.
Come osservato nel paragrafo 6, le stazioni appaltanti possono
prevedere nel bando come modalità di esecuzione del contratto
all'interno del criterio di valutazione «progetto tecnico» - la
prestazione di «servizi aggiuntivi» a quello del «servizio
sostitutivo di mensa». In tal caso quindi è il committente a
valutare ex ante quali siano i servizi connessi all'esecuzione
dell'appalto, rendendo maggiormente trasparente il processo.
Ciò ha precise conseguenze sulla considerazione dei cd «servizi
aggiuntivi» in sede di valutazione della congruità delle offerte.
Tale possibilità è già stata vagliata dall'Autorità, nella prima
fase di sviluppo del mercato: considerando il carattere
esemplificativo dell'elenco delle giustificazioni ammesse ex art. 87
del Codice, l'Autorità (parere n. 45 dell'11 ottobre 2007) ha
ritenuto ammissibile supportare la congruità dell'offerta adducendo,
a sostegno della sua economicità, ulteriori iniziative
imprenditoriali, purchè strettamente correlate all'appalto, in
quanto dipendenti dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione
della prestazione oggetto dell'appalto, quali l'espletamento,
appunto, dei servizi aggiuntivi o la vendita di pubblicità veicolata
attraverso i «buoni pasto». Ciò sul presupposto che gli eventuali
«servizi aggiuntivi» offerti agli esercenti convenzionati, in quanto
destinati a soggetti parte integrante del «servizio sostitutivo di
mensa», oggetto di gara, ed in quanto correlati alla gestione del
servizio medesimo, possono, in taluni casi, essere ritenuti
«intrinseci» alla prestazione principale.
Tuttavia, alla luce delle distorsioni verificatesi in concreto ed
al fine di consentire lo sviluppo di una reale ed equilibrata
concorrenza nel mercato, occorre evitare che i «servizi aggiuntivi»
possano tradursi, nei fatti, nell'imposizione agli esercenti
convenzionati di condizioni peggiorative di quelle dichiarate in sede
di gara e nel conseguente abbassamento qualitativo delle prestazioni
nei confronti degli utenti finali. Alla luce di questi obiettivi,
l'evoluzione del mercato, così come risultante dalle indagini svolte
in sede di vigilanza dall'Autorità, rende necessario puntualizzare i
contorni del concetto di «pertinenza» (o «connessione intrinseca») e
ridefinire la collocazione dei servizi aggiuntivi nell'ambito della
procedura di gara.
Sotto il primo profilo, va chiarito che gli stessi non possono
essere dilatati sino a permettere l'accorpamento di prestazioni del
tutto eterogenee, assolutamente prescindenti dalla sussistenza di un
nesso di effettiva pertinenza con il servizio sostitutivo di mensa e,
a volte, anche prive di reale utilità per gli esercenti.
È, al contrario, necessario che la connessione intrinseca sia
ancorata ad una delimitazione più oggettiva dei servizi ammissibili
per giustificare l'economicità dell'offerta, tenendo ben a mente che
i «servizi aggiuntivi» devono collocarsi all'interno del processo
produttivo prefigurato «in modo unitario dalla impresa» (Consiglio di
Stato, sentenza n. 3900 del 2008). Ciò implica, a parere
dell'Autorità, che l'operatore economico non può limitarsi a
svolgere, in detto disegno unitario, il ruolo di mero intermediatore
tra gli esercenti convenzionati ed altri soggetti del tutto estranei
alla propria attività di impresa, dovendo, al contrario, mantenere
la responsabilità della produzione e gestione imprenditoriale di
tali servizi.
Sotto il secondo profilo, qualora la stazione appaltante definisca
ex ante il perimetro dei servizi aggiuntivi al quale deve conformarsi
il progetto tecnico presentato dall'offerente in sede di gara, è
giocoforza che nella successiva valutazione di congruità potranno
essere considerati solo i servizi aggiuntivi indicati dal medesimo
offerente.
Peraltro, anche qualora non sia previsto il progetto tecnico, o si
utilizzi il criterio del prezzo più basso, vale quanto osservato a
proposito della connessione intrinseca. A titolo esemplificativo,
seguendo questo canone ermeneutico in parte innovativo, il
presupposto della connessione intrinseca può ritenersi sussistente
per i «servizi aggiuntivi» relativi alla raccolta dei «buoni pasto»
presso il domicilio del ristoratore, all'emissione delle fatture per
conto del ristoratore, alla vendita di pubblicità.
In ogni caso, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare
attentamente il collegamento intrinseco tra «servizio principale» e
«servizi aggiuntivi» ed a richiedere, all'aggiudicatario, stime
puntuali circa il tasso di adesione atteso da parte degli esercenti
in riferimento al singolo servizio aggiuntivo da supportare mediante
evidenze documentali (quali, a titolo esemplificativo, precedenti
esperienze, analisi di mercato, etc.).
Si rammenta, inoltre, che, in sede di verifica della rete degli
esercenti, prima dell'aggiudicazione definitiva, la stazione
appaltante dovrà comunque procedere alla verifica degli accordi di
convenzionamento che recano evidenza dei servizi aggiuntivi prescelti
dagli esercenti.
Per altro verso, al fine di evitare che i costi degli elevati
ribassi presentati in sede di offerta economica vengano traslati
sulla rete di esercizi convenzionati, mediante modifiche delle
commissioni di rimborso giustificate in ragione della fruizione di
«servizi aggiuntivi», è opportuno rimarcare l'assoluta
facoltatività degli stessi. I servizi aggiuntivi, infatti, non
possono, in alcun caso, essere imposti alla rete degli esercenti o
costituire condizione per l'ingresso o la permanenza nella rete
stessa. Affinchè sussista una reale libertà di scelta, la
facoltatività deve contraddistinguere ogni singolo servizio,
dovendosi escludere la possibilità di accorpare una serie eterogenea
di servizi aggiuntivi in un unico pacchetto da accettarsi in blocco.
Alla luce di quanto precede, pattuizioni che prevedessero una
simile obbligatorietà o la causassero in concreto dovrebbero
ritenersi una grave violazione delle condizioni di servizio
prospettate alla stazione appaltante in sede di gara, con
possibilità di costituire causa di risoluzione del contratto
principale tra l'amministrazione e la società di emissione.
9. Gli accordi di convenzionamento.
L'art. 285, al comma 9, fissa il seguente contenuto minimo degli
accordi di convenzionamento tra società emettitrici e rete di
esercenti:
a) l'indicazione del termine di pagamento da parte della società
di emissione dei «buoni pasto» utilizzati presso gli esercizi
convenzionati;
b) la durata del contratto, le condizioni anche economiche, ed il
termine del preavviso per l'eventuale rinegoziazione o la disdetta;
c) le clausole di utilizzabilità del buono pasto, relative alle
condizioni di validità ed ai limiti di utilizzo, nonchè ai termini
di scadenza, specificati in modo espresso ed uniforme;
d) l'indicazione dello sconto incondizionato e di eventuali altri
corrispettivi riconosciuti alle società di emissione;
e) l'indicazione del termine, non inferiore a sei mesi dalla data
di scadenza del «buono pasto», entro il quale l'esercizio
convenzionato potrà validamente richiedere il pagamento delle
prestazioni effettuate.
Oltre a tali elementi, si ritiene opportuno, anche per
l'espletamento delle verifiche a carico delle stazioni appaltanti,
prevedere l'indicazione dei seguenti elementi:
1) il nominativo, il codice fiscale e la qualifica del soggetto
che sottoscrive per l'esercente che deve essere munito di idonei
poteri di rappresentanza;
2) gli estremi del documento d'identità del sottoscrittore;
3) un documento fiscale di provenienza certa dell'esercente o
copia della sua autorizzazione commerciale.
Viene, inoltre, specificato che gli accordi possono essere
stipulati e modificati, con specifica accettazione delle parti,
esclusivamente in forma scritta.
Al fine di verificare il rispetto delle prescrizioni legali, è
opportuno che lo standard degli accordi di convenzionamento venga
incluso nella documentazione da produrre in sede di partecipazione
alla gara e che copia degli accordi di convenzionamento sottoscritti
venga inviata alle stazioni appaltanti.
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie per quanto concerne i
termini di pagamento agli esercizi convenzionati. L'offerta con
ribassi superiori ad una certa soglia può indurre le società
emittenti, per preservare il margine di utile, a traslare sugli
esercizi convenzionati il maggiore sconto offerto, incrementando le
commissioni di rimborso in misura corrispondente e/o ritardando i
termini di pagamento. Ciò influisce in maniera rilevante sul livello
qualitativo dei servizi offerti.
Come già evidenziato, la valutazione delle diverse offerte
presentate dai concorrenti in gara, si basa, in misura notevole,
anche sui tempi di rimborso che gli stessi si impegnano a garantire.
Tale impegno deve essere rispettato per tutta la durata
dell'affidamento. Pertanto, in analogia con quanto osservato per la
dimensione della rete convenzionata, le stazioni appaltanti
potrebbero prevedere controlli a campione sugli esercenti,
verificando il rispetto di elementi quali i termini di pagamento da
parte delle società emittenti, la volontarietà dell'acquisto di
servizi aggiuntivi, ecc.. Anche in questo caso, è necessario
prevedere, nel bando di gara, una soglia di conformità da
rispettarsi, a pena di risoluzione del contratto.
Le società emittenti dovrebbero avere, comunque, la possibilità
di dimostrare che l'eventuale mancato rispetto degli impegni
contrattuali assunti è imputabile a circostanze eccezionali alle
stesse non imputabili. In ogni caso, si suggerisce di specificare che
eventuali contestazioni in merito a taluni «buoni pasto» presentati
all'incasso non possono costituire una giustificazione per il ritardo
nel rimborso dei buoni non contestati.
Sulla base delle considerazioni sopra esposte;

IL CONSIGLIO

Adotta

la presente determinazione.

Il presidente supplente: Calandra

Il relatore: Borgia

Depositato nella segreteria del Consiglio in data 26 ottobre 2011.

Il segretario: Esposito

(1) La normativa in materia ha subito numerose modifiche: talune
disposizione contenute nel d.P.C.M. 18 novembre 2005 sono state
ritenute illegittime prima dal TAR Lazio con sentenza n. 572/07
e, successivamente, dal Consiglio di Stato con sentenza n.
4970/07.