1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 13-2-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 10 gennaio 2013
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 10 gennaio 2013 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Farmacia - Norme della Regione Liguria - Disciplina degli orari, dei turni e delle ferie delle farmacie - Previsione che le farmacie, che intendono rimanere aperte sino alle ore 21.00, assicurino il servizio sino alle ore 8.00 del giorno successivo - Ricorso del Governo - Denunciata lesione del principio fondamentale di liberalizzazione degli orari di apertura delle farmacie, a fronte della previsione dell'obbligo ad esse imposto di assicurare l'intero servizio notturno - Violazione della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza - Incidenza sulla disciplina di un servizio pubblico, come il servizio notturno, attinente alla materia della tutela della salute, di competenza regionale concorrente - Interferenza sull'autonomia contrattuale e sulla liberta' di iniziativa economica dei privati - Contrasto con il principio di ragionevolezza. - Legge della Regione Liguria 6 novembre 2012, n. 35, art. 2, comma 4. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, commi secondo, lett. e), e terzo; decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2012, n. 27, art. 11, comma 8. (13C00022) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 13-2-2013)

Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato presso cui è
domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12 contro Regione Liguria,
in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore per la
declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 4,
della L.R. Liguria del 6 novembre 2012 n. 35 pubblicata sul BUR n. 18
del 7 novembre 2012 recante «Disciplina degli orari, dei turni e
delle ferie delle farmacie».
La legge regionale n. 35 del 6 novembre 2012 (pubblicata nel Bur
della Regione Liguria n. 18 del 7 novembre 2012) disciplina gli
orari, i turni e le ferie delle farmacie.
Più precisamente l'art. 2 nel definire le fasce orarie
obbligatorie dispone al comma 1 che «le farmacie svolgono il servizio
ordinario a battenti aperti in orari compresi tra le ore 8.00 e le
ore 21,00 e obbligatoriamente dalle ore 9,00 alle ore 12,00 e dalle
ore 16.00 alle ore 19.00.».
In particolare, i commi 2 e 3, prevedono che «nei giorni feriali
l'apertura per una o per mezza giornata comporta l'obbligo di
rispettare le fasce orarie di cui al comma 1», e «l'apertura per
mezza giornata dei festivi comporta l'obbligo di una apertura
continuata per almeno otto ore».
Il medesimo art. 2, al comma 4, dispone «nel caso in cui le
farmacie intendano prorogare l'apertura oltre le ore 21 sono tenute a
garantire il servizio notturno sino alle ore 8,00 del giorno
successivo».
Quest'ultima disposizione, l'art. 2 comma 4 sopra richiamato,
appare costituzionalmente illegittima, sotto i profili che verranno
ora evidenziati, e pertanto il Governo - giusta delibera del
Consiglio dei ministri del 21 dicembre 2012 (che per estratto
autentico si produce sub 1) ai sensi dell'art. 127 Cost. la impugna
con il presente ricorso per i seguenti

Motivi

1. - Violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e) della
Costituzione.
Come si è detto con la legge regionale n. 35 del 6 novembre 2012
la Regione Liguria ha disciplinato gli orari, i turni e le ferie
delle farmacie.
A questo fine la Regione ha definito le fasce orarie obbligatorie
disponendo al comma 1 che le farmacie svolgono il servizio ordinario
a battenti aperti in orari compresi tra le ore 8.00 e le ore 21.00 e,
obbligatoriamente, dalle ore 9.00 alle ore 12.00 e dalle ore 16.00
alle ore 19.00.
Il successivo comma 4 aggiunge, come si è detto, che «nel caso
in cui le farmacie intendano prorogare l'apertura oltre le ore 21
sono tenute a garantire il servizio notturno sino alle ore 8.00 del
giorno successivo».
Tale disposizione in primo luogo impone alle farmacie che
intendono rimanere aperte oltre le ore 21 di garantire,
necessariamente, il servizio notturno fino alle ore 8.00 del giorno
successivo.
La predetta norma impedisce, inoltre, in tal modo, che le stesse
farmacie restino aperte oltre le 21 ma per un periodo inferiore a
quello che copre l'intero servizio notturno.
Il servizio notturno, infatti, come precisa anche il successivo
art. 4 comma 3 della medesima legge deve essere svolto dalle ore 21
alle ore 8.00 del giorno successivo. L'art. 2 comma 4, nei sensi
anzidetti, contrasta con l'art. 11 comma 8 del decreto-legge n.
1/2012 convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27.
L'art. 11 cit. disciplina il potenziamento del servizio di
distribuzione farmaceutica e al comma 8 prevede che «i turni e gli
orari di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla
vigente normativa non impediscono l'apertura della farmacia in orari
diversi da quelli obbligatori».
La norma statale richiamata vuole assicurare la liberalizzazione
degli orari di apertura delle farmacie, consentendo una maggiore
concorrenza tra le medesime, pur facendo salvi gli orari di apertura
previsti come obbligatori, in quanto strumentali agli interessi
pubblici sottesi alla regolamentazione del servizio farmaceutico.
L'art. 2 comma 4 della legge regionale, invece, obbligando, come
si è detto, le farmacie che intendono rimanere aperte sino alle
21,00 ad assicurare il servizio sino alle ore 8,00 del giorno
successivo, lede la libertà ad esse riconosciuta dalla normativa
statale di decidere autonomamente il proprio orario di apertura
(ferma restando ovviamente la necessità di rispettare comunque
l'apertura prevista nelle fasce obbligatorie).
La disposizione regionale introduce una palese penalizzazione a
carico delle imprese che intendono avvalersi della liberalizzazione
degli orari, assoggettandone l'esercizio ad un onere (l'obbligo di
assicurare l'intero servizio notturno) che accolta all'imprenditore,
per disposto di legge, costi, quali quelli comportati
dall'adempimento del servizio notturno, che l'imprenditore non aveva
necessariamente preventivato nel momento in cui aveva deciso di
prolungare il proprio orario di apertura tra le ore 21 e le ore 8, ma
comunque in una misura da lui determinata.
Si altera in tal modo l'efficienza concorrenziale della rete
delle farmacie perchè si impone alle farmacie che vogliono prorogare
l'orario di apertura oltre le 21 (cioè oltre l'orario obbligatorio)
di coprire necessariamente il servizio notturno, con conseguenti
maggiori costi, mentre le medesime potrebbero aver preventivato di
prolungare l'orario oltre le 21,00 ma ad esempio sino alle 24,00.
La norma regionale viola quindi per le motivazioni sopra
descritte la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela
della concorrenza di cui all'art. 117 secondo comma lettera e) della
Costituzione.
La liberalizzazione dei turni e degli orari delle attività
commerciali è volta infatti alla tutela della concorrenza in
conformità alle direttive comunitarie.
Codesta Corte costituzionale ha più volte chiarito che la
competenza statale esclusiva e «trasversale» in tema di concorrenza
riguarda non solo la repressione dei comportamenti anticoncorrenziali
delle imprese, ma anche, e forse soprattutto, la rimozione di tutti
gli ostacoli non giustificati da ragioni di preminente interesse
generale allo sviluppo dell'iniziativa economica.
Nella specie, la norma regionale impugnata sovrappone alle scelte
dell'imprenditore in materia di orario di apertura, che attengono
alla libertà della sua iniziativa economica, un obbligo di servizio
pubblico (la prestazione del servizio notturno) che non presenta
alcuna connessione necessaria con quelle scelte. Il servizio
pubblico, nella specie il servizio notturno, deve trovare la propria
disciplina e garanzia in altre previsioni, quali quelle sugli orari
obbligatori e sulla distribuzione territoriale del servizio notturno.
Tale disciplina appartiene alla competenza concorrenta in materia di
tutela della salute, e deve rimanere distinta dalla disciplina della
concorrenza.
L'art. 2 comma 4 oggetto di impugnativa, collegando rigidamente i
due piani, incide invece indebitamente sull'autonomia contrattuale e
sulla libertà di iniziativa economica dei privati, e in definitiva
sull'assetto concorrenziale del commercio dei prodotti farmaceutici,
di cui determina una ingiustificata distorsione.
È quindi evidente, in primo luogo, la violazione dell'art. 117
comma 2 lett. e) cost. in cui la norma impugnata incorre, nel momento
in cui rischia di vanificare la liberalizzazione oraria delle
farmacie disposta dal legislatore statale nell'esercizio della sua
competenza esclusiva e trasversale in materia di tutela della
concorrenza.
2. - Violazione dell'art. 117 comma 3 Cost.
L'art. 2 comma 4 legge regionale esorbita inoltre
«manifestamente» dalla competenza legislativa concorrente attribuita
alla Regione, in materia di «tutela della salute», dall'art. 117,
terzo comma, Cost.
Ciò in quanto la liberalizzazione degli orari di apertura delle
farmacie e la conseguente maggiore concorrenza tra le medesime è
suscettibile di incidere, riducendola, sull'accessibilità al
servizio farmaceutico da parte dei cittadini; mentre non emergono
ragioni concrete per ritenere che il prolungamento dell'orario oltre
le 21, ma non per l'intero periodo notturno, comporti un pregiudizio
all'efficienza tecnica del servizio farmaceutico.
Dal prolungamento facoltativo dell'orario oltre le 21, consentito
dalla legislazione statale in materia di concorrenza, non deriva
quindi automaticamente un titolo per la Regione per operare un
intervento basato sulla competenza concorrente in materia di tutela
della salute. Al riguardo è sufficiente notare come il servizio
notturno ben possa essere assicurato sia da farmacie che abbiano
chiuso alle 19, sia da farmacie che abbiano prolungato il proprio
orario sino alle 21 o anche oltre.
Deve essere osservato che la normativa statale, recependo
l'orientamento della giurisprudenza comunitaria e costituzionale, ha
mutato la prospettiva di osservazione del più vasto fenomeno delle
strutture farmaceutiche tenendo conto del mutato quadro normativo ed
economico.
Da alcuni anni la stessa Autorità garante della concorrenza e
del mercato ha evidenziato che nella regolamentazione dell'attività
delle farmacie occorre introdurre un maggiore livello di concorrenza,
compresa la possibilità di differenziare le strategie commerciali, a
partire dagli orari di apertura.
La ratio della normativa statale è quindi quella di favorire in
primo luogo i consumatori, sotto forma di competizione sui prezzi e
sulla varietà dei servizi accessori, ma anche di rafforzare la
struttura imprenditoriale delle farmacie: queste ultime infatti in
seguito all'ingresso sul mercato delle parafarmacie devono potersi
difendere ad armi pari, disponendo di maggiore flessibilità nel
posizionamento della propria offerta per intercettare ogni segmento
di clientela potenziale.
E la tutela della salute dei cittadini non è incompatibile con
più elevati livelli di concorrenza nella vendita al dettaglio dei
farmaci, con la conseguenza di considerare gli orari di apertura non
come un limite invalicabile, ma piuttosto come il servizio minimo da
garantire ai cittadini.
Connettere la disciplina degli obblighi di servizio notturno
(indubbiamente compresa nella competenza concorrente in materia di
tutela della salute) con la disciplina statale esclusiva della
concorrenza, radicando in modo automatico quegli obblighi sugli atti
di esercizio della libertà di concorrenza garantita da tale ultima
disciplina, comporta quindi esorbitare dai limiti della suddetta
competenza regionale concorrente.
3. - Violazione dell'art. 41 e dell'art. 3 Cost.
Oltre agli illustrati profili di incompetenza, sussistono poi le
violazioni sostanziali denunciate con il presente motivo.
Come si è sopra chiarito, la liberalizzazione degli orari di
apertura delle farmacie tende alla rimozione di ostacoli alla libera
iniziativa economica valutati dalla discrezionalità del legislatore
statale come non necessari, o come non più necessari, a tutelare
l'interesse generale alla tutela della salute o altri interessi
costituzionalmente equiordinati.
Vincolare, dunque, l'esercizio di tale libertà all'assunzione
necessaria di obblighi di servizio pubblico come il servizio
notturno, comporta l'introduzione di limiti all'iniziativa economica
che vanno oltre il «minimo indispensabile» contemplato dall'art. 41
Cost. Come pure già chiarito, non emergono infatti ragioni
plausibili di interesse generale per connettere necessariamente
l'apertura oltre le ore 21 con la necessità di protrarre tale
apertura sino alle 8 del giorno successivo.
La previsione regionale impugnata, per le ragioni ora esposte,
appare poi manifestamente irragionevole, e quindi contraria al canone
di ragionevolezza inteso come proporzione tra mezzi e fini, di cui
all'art. 3 Cost. Non si comprende infatti quali ragioni pratiche
comportino che l'apertura oltre le ore 21 debba necessariamente
protrarsi fino alle 8 del giorno successivo. In particolare, il fatto
che, protraendo l'orario di apertura oltre le ore 21, talune farmacie
si sovrappongano in parte all'orario notturno (che l'art. 4 comma 3
della legge regionale individua appunto nella fascia oraria compresa
tra le 21 e le 8 del giorno successivo), non determina alcuna
diminuzione di efficienza in tale indispensabile servizio pubblico; e
anzi, concorre ad esso nella misura in cui per talune ore della
fascia notturna sono a disposizione non solo le farmacie soggette
all'obbligo di servizio notturno, ma anche le farmacie che si sono
avvalse della liberalizzazione degli orari.
Nè potrebbe replicarsi che in tal modo vengono aggravati i costi
che l'obbligo di servizio notturno impone alle farmacie ad esso
assoggettate, perchè queste vengono a subire anche la concorrenza
delle farmacie che protraggono facoltativamente l'orario oltre le 21
ma non fino alle 8.
Anche ad ammettere che questa conseguenza possa verificarsi, è
sufficiente osservare che imporre a tutte le farmacie che protraggono
facoltativamente l'orario di prestare, altresì, l'intero servizio
notturno (e non di sovrapporsi solo per talune ore), comporterebbe
per le altre farmacie tenute al servizio notturno una concorrenza (e
quindi un possibile aggravio di costi) ancora maggiore. Si vede
quindi che il mezzo prescelto per minimizzare i costi dell'obbligo di
servizio notturno sarebbe manifestamente eccessivo e contraddittorio
rispetto al fine in tesi perseguito.

P.Q.M.

Si chiede che venga dichiarata la illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 4, della legge regionale Liguria del 6 novembre
2012 n. 35 pubblicata sul BUR n. 18 del 7 novembre 2012 recante norme
sulla «Disciplina degli orari, dei turni e delle ferie delle
farmacie».
Si produce per estratto copia conforme della delibera del
Consiglio dei Ministri del 24 dicembre 2012 completa di relazione.
Roma, 4 gennaio 2013

L'avvocato dello Stato: Aiello