1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 2-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 131 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2002
Ordinanza emessa il 18 novembre 2002 dal tribunale di Firenze, sez. distaccata di Pontassieve nel procedimento penale a carico di Xhelaj Bardbxl ed altro Straniero - Espulsione amministrativa - Reati di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore e di reingresso nel territorio dello Stato senza autorizzazione - Previsione dell'arresto rispettivamente obbligatorio e facoltativo - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Violazione del principio di non colpevolezza - Contrasto con i principi di ragionevolezza e di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, artt. 14, comma 5-quinquies, e 13, comma 13-ter, modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, 27, comma secondo e 97. (003C0230) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 2-4-2003)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti relativi all'arresto di Xhelaj Bardbxl nato in
Albania il 31 marzo 1982 e Rama Arjan nata in Albania il 14 settembre
1982;
Entrambi compiutamente identificati a meno rilievi dattiloscopici
di polizia, osserva

In fatto

Xhelaj Bardbxl e Rama Arjan, come in atti identificati, venivano
sorpresi dai militari dalla compagnia C.C. di Pontassieve alle ore
21,45 del 27 settembre 2002 in Pontassieve, nella via di Molino Del
Piano, mentre procedevano a piedi fra le auto in sosta con
atteggiamento sospetto - a tal punto che erano stati oggetto di
specifica segnalazione da parte di cittadini del posto -, ed i
militari per tale ragione si determinavano a procedere alla
identificazione personale dei fermati. Entrambi i cittadini stranieri
venivano quindi condotti presso l'ufficio di polizia, ove venivano
perquisiti e identificati a meno rilievi dattiloscopici, fotografici
ed antropometrici.
All'esito della identificazione emergeva che lo Xhelaj Bardbxl in
data 11 settembre 2002 era stato sottoposto a provvedimento di
espulsione emesso dal prefetto di Pescara sotto il nome di Kaja Parid
nato a Valona il 31 marzo 1982, ed il Rama Arjan risultava espulso
dal territorio dello Stato il 6 agosto 2001 ed il 20 agosto 2002
rispettivamente sotto il nome di Rapiki Elton e di Yanka Eryon.
Entrambi gli imputati avevano evidentemente fatto reingresso
clandestinamente nel territorio dello Stato.
Valutate tali risultanze delle indagini i militari operanti, alle
ore 17 del 28 settembre 2002, traevano in arresto entrambi, gli
odierni imputati in flagranza dei reati successivamente formalmente
contestati.
Il procuratore della Repubblica di Firenze, cui venivano messi a
disposizione gli arrestati nel termine di legge, verificata
sommariamente la sussistenza dei presupposti normativi ed in fatto
dell'arresto eseguito, con provvedimento scritto depositato in atti,
nell'ambito del quale elevava la imputazione, ne richiedeva nel
termine di legge la convalida, esclusivamente in relazione ai reati
contravvenzionali di cui agli art. 13, comma tredicesimo e 14 comma
quinto-ter del d.lgs n. 286/1998 - con esclusione della fattispecie
di cui all'art. 495 c.p. inserita ai soli evidenti fini della formale
contestazione per ragioni di economia processuale - a questo giudice,
competente inoltre per il giudizio direttissimo previsto ex lege.
Contestualmente, preso atto della impossibilità di richiedere
misura cautelare coercitiva, il pubblico ministero correttamente
disponeva la scarcerazione di entrambi gli imputati ex art. 121 disp.
att. c.p.p.
L'udienza di convalida veniva iniziata in data 30 settembre 2002
avanti a questo giudice, e, verificata la assenza di entrambi gli
imputati e la mancanza di qualsivoglia comunicazione della data della
udienza agli stessi, l'udienza veniva differita alla data odierna,
disponendo la notifica nelle forme di legge della ordinanza
dibattimentale agli imputati, i quali avevano eletto domicilio
all'atto della rimessione in libertà.
Alla odierna udienza, verificata la ritualità della notifica
agli imputati oggi assenti, deve procedetti al giudizio di convalida
dell'arresto eseguito dalla p.g., a norma dell'art. 121 disp. att.
c.p.p.
È da osservare che nelle more del giudizio, il pubblico
ministero contestualmente alla convalida dell'arresto, sollecitava
anche, con nota scritta, il giudicante a sollevare eccezione di
costituzionalità delle norme processuali attivate dalla polizia
giudiziaria con l'arresto.
Valutata la questione di conformità costituzionale del dettato
normativo processuale posto a fondamento dei provvedimenti
restrittivi della libertà personale adottati in danno degli
imputati, preliminarmente alla decisione sulla convalida dell'arresto
di entrambi gli imputati questo giudice ritiene rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di conformità al dettato
costituzionale della previsione normativa di cui agli art. 14, comma
5-quinquies del decreto lgs n. 286/1998, nel testo risultante dalla
modifica introdotta dalla legge 30 luglio 2002 n. 189, nella parte in
cui prevede l'obbligatorietà dell'arresto per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter stessa legge, e della previsione normativa
dell'art. 13, comma 13-ter del d.lgs. n. 286/1998, nel testo
risultante dalla modifica introdotta dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189, nella parte in cui prevede la facoltatività dell'arresto per
il reato previsto dall'art. 13, comma 13 dello stesso decreto, per i
seguenti motivi.

I n d i r i t t o

Osserva il giudicante come la questione di conformità al dettato
costituzionale di entrambe le disposizioni processuali
precedentemente richiamate deve essere valutata da questo giudice sia
sotto il profilo della effettiva rilevanza in relazione alla fase
procedimentale oggetto di giudizio, sia sotto il profilo della non
manifesta infondatezza.
In punto di rilevanza.
Il pubblico ministero ha provveduto alla scarcerazione degli
imputati in stato di arresto in base all'art. 121 delle disposizioni
transitorie al codice di rito, norma applicabile esclusivamente nel
caso in cui sia stata esclusa la previsione dell'art. 389 c.p.p. e
quindi la palese illegittimità dell'arresto.
Le previsioni di cui all'art. 389 c.p.p. hanno carattere di,
tassatività, ed afferiscono palesemente a situazioni personali e
normative estranee alla fattispecie oggetto del giudizio. Nel caso in
esame infatti nessun dubbio può sussistere sulla corrispondenza tra
gli autori del reato e le persone fisiche tratte in arresto, nè può
sussistere dubbio sulla circostanza che l'arresto è stato eseguito
nei casi espressamente previsti dalle norme processuali, introdotte
nell'ordinamento con la legge 30 luglio 2002 n. 189; infine nessuna
violazione delle disposizioni di cui agli art. 386, comma 7 e 390
comma 3 c.p.p. è stata perpetrata dalla polizia giudiziaria operante
l'arresto, la quale ha tempestivamente messo a disposizione entrambi
gli arrestati del pubblico ministero, e quest'ultimo ha richiesto la
convalida dell'arresto al giudice competente nei termini previsti
dalla legge.
Correttamente pertanto il pubblico ministero ha ritenuto di
applicare la disposizione di cui all'art. 121 disp. att. c.p.p.
Tale norma processuale prevede che, indipendentemente dalla
effettiva rimessione in libertà degli arrestati, debba comunque
tenersi il giudizio di convalida, quale giudizio ex post in ordine al
corretto esercizio dei poteri affidati dalla legge alla polizia
giudiziaria, ed essendo stata eseguita in danno degli imputati la
privazione della libertà personale ad opera della polizia
giudiziaria nel rispetto della previsione eccezionale, derogatrice
della riserva di giurisdizione, di cui al comma terzo dell'art. 13
della Costituzione.
Questo giudice condivide la considerazioni del pubblico ministero
svolte nella richiesta di convalida dell'arresto in atti, essendo
indubbio che entrambe le norme processuali impongono, ovvero comunque
autorizzano l'arresto; che il provvedimento di privazione della
libertà personale è stato adottato in presenza di una situazione di
flagranza in relazione a reati che prima facie possono essere
considerati permanenti, e che l'uso del potere di privazione della
libertà personale è stato ampiamente motivato nel verbale di
arresto da parte della p.g. procedente, in tal senso adempiendo al
requisito di legittimità posto dal quarto comma dell'art. 381 c.p.p.
relativamente al reato di cui all'art. 13 comma tredicesimo del
d.lgs. n. 286/1998, in relazione al quale l'arresto è previsto come
facoltativo.
Con riferimento a quest'ultimo requisito è da osservare come il
potere discrezionale esercitato dalla polizia giudiziaria non
soltanto risulta nel verbale di arresto adeguatamente motivato, ma
anche con argomentazioni del tutto condivisibili da parte del
giudicante, essendo stati gli imputati già numerose volte
identificati con nominativi diversi nel territorio nazionale, ove si
trattenevano in condizione di clandestinità.
Nella attuale fase procedimentale quindi, caratterizzata da una
cognizione sommaria del fatto finalizzata dalla legge al mero
controllo di legittimità dei poteri coercitivi utilizzati dalla
polizia giudiziaria, in presenza delle condizioni legittimanti
l'arresto così come precedentemente evidenziate, questo giudice
dovrebbe convalidare il provvedimento adottato dalla polizia
giudiziaria.
Da tali considerazioni a parere dei giudicante emerge la
rilevanza della eccezione di costituzionalità delle norme
processuali sollevata ex officio nel procedimento in corso, e
segnatamente ai fini della decisione da adottare sulla convalida o
meno dell'arresto eseguito.
In punto di non manifesta infondatezza.
Il tema della privazione della libertà personale è regolato nel
nostro ordinamento dall'art. 13 della Costituzione il quale, al primo
comma, statuisce una riserva di giurisdizione.
Nondimeno, avuto riguardo alle concrete esigenze di necessità ed
urgenza, tale riserva di giurisdizione subisce deroga in favore di
provvedimenti adottati dalla autorità di polizia, deroga introdotta
e disciplinata dal comma secondo del medesimo articolo.
Il provvedimento dell'arresto è peraltro soltanto uno dei
provvedimenti adottabili dalla autorità di polizia e
finalisticamente assunto a realizzare la limitazione alla libertà
personale, poichè molti possono essere quei provvedimenti, ancorchè
di diversa natura e finalità, in concreto idonei a realizzare
privazione o limitazione del diritto costituzionalmente protetto
(vedasi in tal senso l'esauriente dibattito in sede prima
sottocommissione della Assemblea costituente tenutosi nella seduta
antimeridiana del 12 settembre 1946 - in La Costituzione della
Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea costituente, Camera
dei deputati - Segretariato generale, vol. VI pag. 343 e segg.). La
stessa legge n. 286/1998, nel testo novellato dal d.P.R. n. 189/2002,
allorquando prevede la possibilità di accompagnamento coatto dello
straniero alla frontiera su provvedimento emesso da autorità
amministrativa, disciplina in concreto un provvedimento idoneo a
limitare la libertà personale dello straniero per finalità di
ordine pubblico interno.
L'istituto dell'arresto - cosi come il fermo di polizia
giudiziaria - ha però, a differenza di altri provvedimenti
amministrativi potenzialmente lesivi della libertà personale del
cittadino, caratteristiche proprie e peculiari, trattandosi da un
lato di istituto interamente ed analiticamente disciplinato nel suo
divenire e negli effetti dalla legge processuale, e dall'altro di
istituto finalizzato proprio a realizzare la completa privazione
della libertà personale del cittadino in forma anticipata e
prodromica alla applicazione nei suoi confronti di una misura
coercitiva.
Su tale ultima caratteristica del provvedimento dell'arresto non
è mai sussistito il benchè minimo dubbio nè nella giurisprudenza
di legittimità, nè nella totalità della dottrina. Secondo una
definizione unanime della dottrina processualistica infatti
l'arresto, in senso lato, costituisce un mezzo di coazione
preordinato a preparare le condizioni e i presupposti per
l'attuazione della carcerazione preventive (oggi custodia cautelare),
della pena e della misura di sicurezza.
Ma a ben vedere anche la normativa processuale regolatrice
dell'istituto evidenzia senza ombra di dubbio la stretta
interconnessione dei due istituti: l'arresto e la custodia cautelare.
Ed infatti la disciplina processuale dei casi di arresto la si
rinviene negli art. 380 e 381 del codice di rito.
Entrambe le disposizioni, relativa l'una all'arresto obbligatorio
e la seconda all'arresto facoltativo, sono state redatte con la
medesima tecnica legislativa: il primo comma prevede una disposizione
di carattere generale, che fissa i limiti minimi di pena edittale in
relazione ai quali il provvedimento restrittivo è imposto ovvero
autorizzato. Il secondo comma di entrambe le norme esemplifica una
serie di reati, individuati con numero di articolo e nomen iuris i
quali fuoriescono per difetto dai limiti di pena edittale indicati
nel comma primo, ed in relazione ai quali, per ragioni di politica
criminale riservate alla discrezionalità del legislatore, il
provvedimento restrittivo è comunque imposto o consentito.
La richiamata elencazione ha peraltro carattere di tassatività e
non è suscettibile di estensibilità analogica, essendo ricompressa
nella deroga alla riserva di giurisdizione in tema di privazione
della libertà personale fissata dall'art. 13 della carta
costituzionale (in tal senso vedasi Corte cost. 7 giugno 1996,
n. 188).
È subito da osservare che, per quanto attiene ai reati di cui al
secondo comma dell'art. 381 del codice di rito, la pena massima
edittale prevista per ciascuno di essi esclude, in base alla
disposizione generale di cui all'art. 280, comma primo c.p.p., la
applicazione di misure coercitive; tanto che la medesima disposizione
prevede una espressa riserva in relazione al disposto dell'art. 391
del codice di rito, ove si disciplina espressamente, nella seconda
parte del quinto comma, che "quando l'arresto è stato eseguito per
uno dei delitti indicati nell'art. 381, comma 2, ovvero per uno dei
delitti per i quali è consentito anche fuori dai casi di flagranza,
l'applicazione della misura è disposta anche al di fuori dei limiti
di pena previsti dagli art. 274, comma 1, lett. c), e 280.".
Tale ultima norma, eccezionale rispetto ai principi generali in
tema di applicabilità di misure coercitive, se da un lato rende
armonico il sistema disegnato dal legislatore in tema di arresto in
flagranza, rendendo effettiva la scelta discrezionale di politica
criminale del legislatore medesimo, dall'altro evidenzia
normativamente quanto abbiamo affermato in precedenza, ovvero sia la
stretta dipendenza funzionale che esiste tra l'istituto dell'arresto
e quello della applicazione di misure privative o limitative della
libertà personale da parte della autorità giudiziaria, nel senso
che l'istituto dell'arresto si pone quale anticipazione, motivata da
ragioni contingenti di necessità ed urgenza, della misura
coercitiva, la cui eventuale applicazione è demandata al
provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria.
Ma al carattere di eccezionalità della previsione di cui
all'art. 391, comma quinto, seconda parte c.p.p. consegue inoltre che
le disposizioni processuali di cui agli art. 13, comma
tredicesimo-ter e 14 comma quinto-quinquies del d.lgs. n. 286/1998
fuoriescono dalla medesima previsione normativa, non potendo le norme
incriminatrici speciali di riferimento essere ricomprese nè nei
reati di cui al comma secondo dell'art. 381 c.p.p., nè tantomeno nei
delitti per i quali è consentito l'arresto anche fuori dai casi di
flagranza.
La esclusione deriva dalla semplice lettura della disposizione, e
comunque sarebbe sufficiente il rilievo che le deroghe previste dalla
norma afferiscono tutte espressamente a delitti, mentre la previsione
della normativa processuale introdotta dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189 sopra richiamata fa riferimento a reati contravvenzionali.
La sommaria ricostruzione dell'istituto effettuata consente di
poter affermare che l'arresto obbligatorio previsto dall'art. 14
comma quinto-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 e quello facoltativo di
cui all'art. 13 comma tredicesimo-ter dello stesso decreto si
qualificano come provvedimenti restrittivi della libertà personale
tipici e disciplinati dalla normativa generale codicistica in tema di
arresto, ma non finalizzati alla applicazione anticipata di misura
coercitiva, poichè quest'ultima, in base alla normativa generale di
riferimento, non è applicabile per difetto dei presupposti di legge.
Trattasi pertanto di restrizione della libertà personale priva
di finalità nè di cautela processuale, nè di prevenzione speciale,
ma, a ben considerare priva di alcuna finalità. Ed infatti,
ancorchè si volesse sostenere che l'arresto, destinato
inevitabilmente alla perenzione nel termine massimo di quarantotto
ore, è comunque finalizzato a consentire l'immediata espulsione del
cittadino straniero il quale rimarrebbe comunque nella disponibilità
fisica delle Forze di Polizia, tale affermazione uderebbe con il
chiaro dettato della legge n. 286/1998.
Infatti, nel caso di consumazione del reato di cui all'art. 13
comma tredicesimo, ovvero del reato di cui all'art. 14 comma
quinto-ter, le stesse disposizioni prevedono l'accompagnamento
immediato alla frontiera. Inoltre, il successivo comma
quinto-quinquies, oltre all'arresto obbligatorio, prevede
espressamente che "al fine di assicurare l'esecuzione della
espulsione il questore può disporre i provvedimenti di cui al comma
primo del presente articolo.".
Dall'esame allento delle disposizioni [in esame] emerge quindi
che il legislatore ha affidato ad altri istituti rispetto all'arresto
la effettività della espulsione dello straniero. E non potrebbe
essere altrimenti, poichè l'arresto, nel caso di specie, non può
essere utilizzato neppure ai fini sopra richiamati, ancorchè
certamente estranei alle finalità dell'istituto.
Infatti, stante la inapplicabilità di misure coercitive in
relazione ai reati contestabili al trasgressore, il pubblico
ministero, il quale deve essere notiziato dalla polizia giudiziaria
immediatamente a norma del primo comma dell'art. 386 c.p.p.,
altrettanto immediatamente deve ordinare la liberazione
dell'arrestato a norma dell'art. 121 disp. att. c.p.p., anche con
provvedimento reso verbalmente, con il risultato concreto che la
persona arrestata si troverebbe nella disponibilità della autorità
di pubblica sicurezza per un lasso di tempo eccessivamente breve per
poter consentire alla predetta di apprestare la espulsione coatta.
Devesi pertanto concludere che l'arresto, nella forma
obbligatoria o facoltativa, previsto dalle norme processuali
introdotte dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 è provvedimento
restrittivo della libertà personale privo di giustificazione e di
finalità, sia processuali che estraprocessuali, qualificandosi
quindi espressamente come previsione normativa meramente vessatoria e
costituente di fatto una inammissibile anticipazione di applicazione
di una pena detentiva, in relazione ad una ipotesi di reato
contravvenzionale tutta da accertare, e comunque ad opera della
autorità amministrativa, in aperta violazione del dettato degli
articoli 13 comma primo e 27 comma secondo Costituzione.
Ritiene il giudicante che entrambe le disposizioni denunciate
violino anche i principi costituzionali di ragionevolezza di cui
all'art. 3 della Carta costituzionale, e di buon andamento della
pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della Carta
costituzionale, così come enucleati in numerose pronunce della Corte
costituzionale e segnatamente nella sentenza n. 531/2000 e 4/1994.
Non può sussistere dubbio infatti che la adozione di una misura
restrittiva della libertà personale senza giustificazione e
finalità costituisce ad un tempo inaccettabile strumento di
coercizione personale per qualunque cittadino, ed al contempo inutile
dispendio di energie e mezzi da parte della pubblica amministrazione
a fronte di una inesistente finalità nè processuale nè
estraprocessuale, con grave pregiudizio del principio costituzionale
di buona amministrazione della cosa pubblica.

P. Q. M.
Visti gli art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1
e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
degli articoli 14 comma quinto-quinquies e 13 comma tredicesimo-ter
del d.lgs. n. 286/1998, nel testo risultante dalla novella
legislativa introdotta con il d.P.R. 30 luglio 2002, n. 189 nella
parte in cui prevedono rispettivamente l'arresto obbligatorio nella
flagranza del reato di cui all'art. 14 comma quinto-ter stesso
decreto e l'arresto facoltativo nella flagranza del reato di cui
all'art. 13 comma tredicesimo stesso decreto, per manifesta
violazione degli articoli 3, 13 comma primo, 27 comma secondo e 97
della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente procedimento e la immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria in sede, al Presidente dei Consiglio dei ministri nonchè
comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della
Repubblica.
Così deciso in Pontassieve il 18 novembre 2002
Il giudice: Nencini
03C0230