1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 10-10-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 736 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 marzo 2001
Ordinanza emessa il 20 marzo 2001 dal tribunale militare di Torino nel procedimento penale a carico di Mancini Giuseppe Processo penale - Sostituzione del giudice astenuto o ricusato - Possibilita', secondo l'interpretazione della Corte di cassazione, della sostituzione con altro magistrato esterno applicato solo per un determinato procedimento - Lesione del principio del giudice naturale precostituito per legge - Violazione del principio secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge - Contrasto con il principio della riserva di legge per le norme sull'ordinamento giudiziario. - Codice di procedura penale, art. 43, comma 1. - Costituzione, artt. 25, 101 e 108. (001C0960) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 10-10-2001)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale a carico di Mancini Giuseppe (meglio
generalizzato in atti imputato del reato di "collusione continuata"
in pubblica udienza ha pronunciato la seguente ordinanza sulla
questione di legittimità costituzionale dell'art. 43 codice di
procedura penale quinto comma legge 8 luglio 1998, n. 230 e 151
c.p.m.p. sollevata da entrambe le parti costituite all'udienza del 20
marzo 2001.

O s s e r v a

Nel presente procedimento la difesa dell'imputato Giuseppe
Mancini, propone questione di legittimità costituzionale
dell'art. 43 c.p.p., nella parte in cui ammette, in via
interpretativa, la sostituzione del magistrato astenutosi o ricusato
con altro magistrato esterno designato e applicato per un unico
specifico procedimento per contrasto con l'art. 25 Cost.
La Procura militare della Repubblica di Torino si è associata,
facendola propria, a tale richiesta.
Il tribunale ritenendo le argomentazioni esposte dalle parti
rilevanti e non manifestamente infondate, per le motivazioni che ora
si esporranno, ha però ampliato d'ufficio i parametri di
costituzionalità cui sottoporre la norma in oggetto,
ricomprendendovi anche gli artt. 101/108 Cost.
Occorre premettere che la questione riguarda l'art. 43, primo
comma, nella sua costante interpretazione fornita dalla Suprema Corte
di Cassazione. Tale disposizione, infatti, impone testualmente la
sostituzione del giudice astenuto o ricusato con "altro magistrato
dello stesso ufficio designato secondo le norme di ordinamento
giudiziario". Soltanto nella ipotesi in cui detta sostituzione non
sia possibile il tribunale "rimette il procedimento al giudice
ugualmente competente per materia determinato a norma dell'art. 11".
La Suprema Corte ha chiaramente e ripetutamente affermato il
principio per cui la rimessione del processo ad altro giudice, ai
sensi degli art. 43 comma 2 e 11 c.p.p., può essere consentita solo
dopo l'espletamento degli istituti di ordinamento giudiziario della
supplenza e dell'applicazione. Solo dopo il compimento di tale
procedura è legittimo procedere al trasferimento della competenza e
allorquando siano astenuti o ricusati tanti magistrati dello stesso
ufficio da rendere impossibile la composizione del collegio
giudicante (Cass. 6 maggio 1993; 18 ottobre 1993, 6 ottobre 1994 in
Giust. Civ. 1995, p. 700; 14 febbraio 1997).
Questa tesi, condivisa anche da questo giudice remittente, è
stata ulteriormente confermata dalla sentenza 20 aprile 1999 n. 3106
emessa in questo procedimento, con cui il giudice di legittimità ha
affermato la competenza definitiva del tribunale militare di Torino.
La difesa sostiene che questa interpretazione, ribadita
costantemente dal giudice di legittimità, e, pertanto, assurta alla
dignità di diritto vivente come tale sindacabile dall'alta Corte
sotto il profilo dell'eventuale contrasto con i principi
costituzionali (Corte costituzionale n. 58/1995; 110/1995; 345/1995;
350/1995, le quali hanno recepito le acute osservazioni formulate da
G. Zagrebelsky, La dottrina italiana e il diritto vivente in Gius.
cost. 1986, 1148, e, più recentemente, nella voce "processo
costituzionale" in Enc. Diritto, Milano volume XXXVI, 1987, 646),
contrasti con l'art. 25 Cost., in quanto consente la costituzione del
collegio con un giudice estraneo all'ufficio territorialmente
competente, successivamente al momento della fissazione delle udienze
dibattimentali postcostituendo, in questo modo, un collegio non
radicato naturalmente in quella circoscrizione, per un colleggio
determinato apposito procedimento. Questa situazione crea un
insanabile ed evidente contrasto con l'art. 25 della Costituzione che
invece prevede espressamente come l'imputato debba essere giudicato
da un giudice "precostituito", e cioè costituito o costituibile,
anteriormente al momento della fissazione delle udienze
dibattimentali.
La procura militare, associandosi alla impostazione fornita dalla
difesa, sottolinea, a sua volta come l'art. 43 c.p.p. preveda la sola
possibilità della c.d. supplenza interna e, nel caso in cui essa non
sia possibile, la diretta rimessione degli atti ad un altro
tribunale.
Il tribunale condivide le argomentazioni sviluppate dalle parti
con le considerazioni che ora si espongono.
È opportuno chiarire come non si voglia demandare alla Alta
Corte una questione di interpretazione della norma censurata, compito
che esula da quelli attribuiti dalla Costituzione al giudice delle
leggi, ma soltanto sottopone l'indirizzo costantemente reiterato dal
giudice di legittimità, cui questo giudice di merito intende
normofilatticamente attenervi e aderirvi, a un controllo di
compatibilità con i principi costituzionali ritenuto ammissibile
più volte dalla Corte costituzionale (per la legittimità di tale
controllo, Corte costituzionale 456/1989; 24/1978; 43/1 988).
La difesa sostiene che l'art. 43 c.p.p., prevedendo la sola
sostituzione con altro magistrato "dello stesso ufficio"
consentirebbe la sola supplenza interna e non la supplenza esterna o
la applicazione. Questa interpretazione sarebbe resa necessaria dal
principio generale del giudice naturale precostituito per legge, da
doversi interpretare come riferito non al medesimo organo giudiziario
considerato in astratto, bensì alla sua concreta composizione con
specifico riferimento alle persone fisiche, come acutamente aveva
evidenziato G. Foschini nella sua celebre nota Giudici in nome del
popolo non già commissari del Capo della corte (in cui aveva
sostenuto con una frase divenuta celeberrima, come "impedire che un
dato processo possa essere giudicato dal tribunale di Catania invece
che da quello di Ragusa non vale niente se non resta impedito anche
che si costituisca il tribunale di Ragusa applicando ad esso i
giudici del tribunale di Catania").
Tale affermazione, invero, non è pienamente condivisibile.
Come ha sottolineato più volte in passato la stessa Corte
costituzionale (Corte costituzionale 88/1962; 156/1963; 143-144/1973)
l'art. 25 Cost., prevedendo la precostituzione del giudice deve
garantire solo il fatto che "la costituzione degli organi giudiziari
non abbia luogo ad opera degli uffici a ciò preposti in vista del
singolo processo" (Corte costituzionale 156/1963).
È pertanto legittima e compatibile con l'art. 25 della
Costituzione l'applicazione, di un magistrato designato in base a
criteri predeterminati, disposta per sopperire a esigenze di ufficio
che richiedano un impegno di lavoro continuativo per una serie
indefinita di processi, comportante una stabilità del magistrato
applicato nell'ufficio di destinazione per un tempo consistente con
conseguente inserimento dello stesso nei vari turni di udienza.
Allo stesso modo non può, invece, essere considerata legittima
una applicazione, o una supplenza esterna, disposta discrezionalmente
dal Presidente della Corte militare d'Appello, destinata
specificatamente per un unico determinato procedimento in quanto si
viene a costituire concretamente il giudice per un determinato
procedimento, e quindi, posteriormente alla fissazione del processo,
in contrasto con l'art. 25 Cost.
Occorre rilevare, come, per lungo tempo, la supplenza esterna
nell'ordinamento giudiziario militare, a differenza di quello
ordinario, sia stata disposta discrezionalmente dal Presidente della
Corte militare di appello tra tutti i magistrati militari presenti in
organico e liberi da turni di udienza.
Tale sistema, recentemente censurato dalla stessa Alta Corte con
la sentenza interpretativa n. 223/1999 su questione sollevata proprio
da questo tribunale militare, pur essendo stato indotto dai gravi
problemi di organico congeniti alla giustizia militare (si è
arrivati ad avere, a un certo punto, solo venticinque magistrati
assegnati alle fimzioni giurisdizionali in tutta Italia!), ha
pregiudicato la garanzia costituzionale del giudice naturale
precostituito per legge, consistente in ultima analisi, nel diritto
del cittadino a essere giudicato da un organo giudiziario
territorialmente competente secondo le norme di procedura, e composto
da persone appartenenti al proprio ufficio di competenza, e non a un
ufficio diverso, per consentirgli di conoscere preventivamente "chi"
sarà il suo giudice.
L'illegittimità costituzionale di tale prassi operativa,
costante nell'ordinamento giudiziario militare, è stata rilevata e
sottolineata dallo stesso Consiglio della Magistratura Militare il
quale nella delibera 13 gennaio 1999, ha affermato la propria
sopravvenuta indisponibilità a ratificare, in sede di controllo di
legittimità, le applicazioni "quotidiane" affermando la necessità,
invece, di adottare provvedimenti di applicazione "in via generale,
prima che si crei l'esigenza per il singolo processo, senza
rferimento seppure indiretto a processi già individuati... in
maniera tale da predeterminare nel tempo, in sede di approvazione del
calendario delle udienze o di modifica del medesimo, la formazione
dei singoli collegi ed i criteri di assegnazione ai medesimi degli
affari e ciò per una completa attuazione del principio
costituzionale del giudice naturale".
Nel caso in questione, il collegio giudicante è stato integrato
dal dott. Franco Antonelli, consigliere della Corte militare di
Appello di Verona, inviato in supplenza esterna "per alcuni
procedimenti" fissati per l'udienza del 7 novembre 1997, ma al posto
del dott. Antonelli poteva essere chiamato, e sarebbe stato chiamato,
in caso di sua indisponibilità qualunque altro magistrato militare
con flinzioni giudicanti.
Ci si permette di ricordare come, nel procedimento che indusse
questo tribunale militare, pur in diversa composizione collegiale, a
sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione
che non prevedeva la necessaria predisposizione di apposite tabelle
infradistrettuali per la giustizia militare, furono successivamente
interpellati e destinati a comporre il collegio giudicante, a causa
delle successive rinunce e indisponibilità, quattro magistrati
diversi, con conseguente impossibilità di conoscere preventivamente
quale fosse il collegio competente.
Inoltre, giova chiarire come, il provvedimento, anche se
formalmente qualificato come "supplenza" avesse, in realtà, natura
sostanziale di "applicazione" posto che non sussistevano i
presupposti richiesti dall'art. 2 r.d. lgs. lat. 3 maggio 1945 n. 232
che disciplina la c.d. supplenza esterna (e cioè la improvvisa e
urgente necessita), bensì quelli che giustificano l'invio in
applicazione (e cioè l'esistenza di imprescindibili e prevalenti,
anche se non improvvise, ragioni di servizio). Lo stesso Presidente
della Corte Militare di Appello, competente per la emissione di
entrambi i provvedimenti, ha affermato che la peculiare carenza di
organico della magistratura militare non consente di potere operare
una netta distinzione tra applicazione e supplenza quando la
applicazione è limitata a una udienza come nella fattispecie in
esame, e che spesso si trova costretto, a inviare "un magistrato in
applicazione e uno in supplenza, e ciò malgrado sia identico il
motivo che impone l'invio di due magistrati" (nota n. CA/O/I/10/4670
del 3 novembre 1998).
In questo caso quindi, il Collegio è stato costituito con un
magistrato esterno, il dott. Antonelli, per specifici e ben
determinati procedimenti.
L'art. 43 c.p.p. come interpretato dalla Suprema Corte, viene a
porsi inoltre in contrasto con gli artt. 101-108 Cost.
L'art. 5-bis, legge 23 dicembre 1996, n. 652, prevede
testualmente che "se non è possibile procedere alla sostituzione del
giudice del tribunale militare nei modi previsti dall'art. 43, comma
1, c.p.p., il tribunale militare rimette il procedimento al tribunale
militare più vicino, determinato tenendo conto della distanza
chilometrica ferroviaria e, se del caso, marittima". Quindi la legge
sembra prevedere che, qualora non sia possibile procedere alla
sostituzione del giudice mediante l'istituto della supplenza interna,
o al più, della applicazione, il tribunale deve rimettere il
procedimento al tribunale viciniore.
La reiterata interpretazione del combinato disposto degli
artt. 43 c.p.p., 5-bis, legge 652/1996, viceversa, limita la
possibilità di rimettere il procedimento, nella ipotesi di assoluta
e persistente impossibilità di composizione di un organo
giurisdizionale competente.
In questo solo caso il provvedimento di rimessione deve essere
operato dal Presidente del tribunale come organo monocratico, in
quanto sarebbe assurdo integrare l'organo collegiale con altro
magistrato esterno, al solo fine di pronunciare una valida ordinanza
di rimessione.
Tale costante orientamento, cui il giudice remittente si adegua
pienamente pone però l'art. 43 c.p.p., così interpretato in
contrasto con i principi di cui agli artt. 108-101 della Costituzione
che prevedono la riserva di legge per quanto attiene alle materie di
ordinamento giudiziario e la soggezione dei giudici di fronte alla
legge.
Infatti la possibilità di operare in via preventiva i meccanismi
della supplenza e dell'applicazione, anche congiuntamente, comporta
la inattuazione dell'art. 43 c.p.p.
Occorre rilevare infatti che il collegio giudicante è composto
sempre con la presenza di un ufficiale d'arma, cui ben difficilmente
saranno applicabili le varie cause di incompatibilità previste
dall'art. 34 c.p.p.
La possibilità di procedere quindi alla sostituzione di uno o di
entrambi i magistrati togati facenti parte dell'organico del
tribunale militare competente, e quindi costituenti il collegio,
comporta, come è stato recentemente rilevato, "la disapplicazione
giurisprudenziale di una norma di legge", e quindi in contrasto con
l'art. 101 Cost.
Tale contrasto è stato rilevato dallo stesso Consiglio della
Magistratura Militare il quale nella delibera 10 giugno 1997 ha
affermato di rendersi conto che "i meccanismi sostitutivi sopra
richiamati" (cioè quelli della supplenza esterna e
dell'applicazione) "rendono nella pratica pressochè inapplicabile il
disposto degli artt. 43 comma 2 e 5-bis legge n. 652 del 1996, ma
trattasi di interpretazione.., fatta propria dalla stessa Suprema
Corte di Cassazione".
Vi è infine anche un contrasto con l'art. 108 Cost. che prevede
la riserva di legge per le norme sull'ordinamento giudiziario.
Infatti, l'art. 43 c.p.p. sembra consentire la rimessione del
procedimento al Presidente del tribunale militare, e al magistrato
con funzioni di Presidente pro tempore.
Come è noto però, l'ordinamento giudiziario militare, a
differenza di quello ordinario, non prevede l'istituto del giudice
monocratico, non essendo applicabile ad esso l'impianto del d.lgs.
51/1998 (Cass. Sez, I n. 4498/2000 in Cass. Pen. 2000, 3398).
Si avrebbe pertanto la creazione di un giudice monocratico,
nell'ordinamento giudiziario militare non ad opera del legislatore,
ma a seguito della interpretazione creativa della Suprema Corte.
La questione quindi appare non manifestamente infondata.
Per quanto attiene alla rilevanza, l'eventuale accoglimento della
questione di legittimità costituzionale, produrrebbe la nullità di
tutti i provvedimenti di applicazione e di supplenza effettuati
secondo i parametri fin qui considerati, ivi compreso il
provvedimento di supplenza del dott. Franco Antonelli, con
conseguente, necessaria rimessione del presente procedimento presso
il tribunale militare di La Spezia, è rilevante perchè sarebbe
illegittima la competenza di Torino che, quindi, anche oggi con
composizione regolare, rimarrebbe carente di potere giurisdizionale,
e pronuncerebbe, pertanto, una sentenza nulla.

P. Q. M.
Letti gli artt. 23 e segg. legge 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 43, primo comma, c.p.p., in
relazione agli art. 25, 101 e 108 della Costituzione nella parte in
cui ammette, nel caso di magistrato astenutosi o ricusato, la sua
sostituzione con altro magistrato esterno applicato per quel solo
procedimento;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere. Deposito in novanta giorni.
Torino, addì 20 marzo 2001
Il Presidente: Saeli
Il giudice estensore: Benigni
01C0960