1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 17-10-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 788 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 marzo 2001
Ordinanza emessa il 16 marzo 2001 dal tribunale di Saluzzo nel procedimento prefallimentare nei confronti della Effebi di Fusco Antonello e C. S.a.s. Fallimento - Iniziativa per la dichiarazione di fallimento - Potere del tribunale di procedere d'ufficio - Contrasto con i principi di imparzialita' e terzieta' del giudice, su cui e' fondato il "giusto processo" - Incidenza sulla garanzia del contraddittorio. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 6 (limitatamente all'espressione "oppure d'ufficio"). - Costituzione, art. 111, secondo comma (nel testo modificato dall'art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2). Fallimento - Insolvenza dell'imprenditore emersa nel corso di un giudizio civile - Obbligo del giudice di riferirne al tribunale competente, anziche' al pubblico ministero presso quest'ultimo - Contrasto con i principi del "giusto processo". - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 8. - Costituzione, art. 111, secondo comma (nel testo modificato dall'art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2). (001C1002) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 17-10-2001)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento prefallimentare a carico della Effebi di Fusco
Antonello e C. S.a.s. iscritta al n. 133/01 Reg.p.c.c. a seguito di
relazione ex art. 8 legge fallimentare trasmessa il 10 marzo 2001 dal
giudice civile presso questo tribunale; sentito il giudice relatore,
ha emesso la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23, terzo comma,
legge 11 marzo 1953, n. 87, per la dichiarazione di
incostituzionalità degli artt. 6, limitatamente all'espressione
"oppure d'ufficio", e 8 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge
fallimentare), per violazione dell'art. 111, secondo comma della
Costituzione, come sostituto dalla legge cost. 23 novembre 1999,
n. 2.

Rilevato in fatto

Nel corso del procedimento per decreto ingiuntivo richiesto dalla
Telecom Italia S.p.a. contro Effebi S.a.s., il giudice civile di
questo tribunale ravvisava a carico della società ingiunta elementi
sintomatici del suo stato di insolvenza e trasmetteva perciò la
relazione ex art. 8 legge fallimentare al presidente, che nominava il
giudice relatore per lo svolgimento dell'istruttoria di rito e per
l'audizione, ex art. 15 legge fallimentare, del debitore.
Il giudice relatore riferiva immediatamente in camera di
consiglio del dubbio di costituzionalità di cui appresso al collegio
che, ritenuto rilevante e non manifestamente infondato, disponeva la
sospensione del procedimento prefallimentare e rendeva la presente
ordinanza.

Ritenuto in diritto

La questione che si sottopone al vaglio della Corte
costituzionale riguarda la compatibilità (di cui questo collegio
dubita) dei principi del "giusto processo", consacrati nel "nuovo"
art. 111 comma 2 Cost., con l'iniziativa officiosa del tribunale per
la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore insolvente -
prevista in via generale dall'art. 6 legge fallimentare e
specificamente, per quanto qui interessa, dall'art. 8 legge
fallimentare - in carenza di effettivo esercizio della c.d. azione
fallimentare da parte di soggetti diversi dall'organo giudiziario
chiamato a decidere, ossia da parte di uno o più creditori (che è
l'evenienza più "naturale" e statisticamente più frequente), del
debitore in proprio (la cui omissione, ove abbia aggravato il
dissesto dell'impresa, è penalmente sanzionata dall'art. 217, n. 4
legge fallimentare) e del pubblico ministero (anche oltre le ipotesi
descritte dell'art. 7 legge fallimentare).
Sulla non manifesta infondatezza dell'eccezione di
incostituzionalità
1. - La formula nulla iurisdictio sine actione riassume un
principio d'ordine generale nell'ambito del vigente ordinamento
processualcivilistico, recepito dal combinato degli artt. 99 e 112
c.p.c. a conferma della valenza residuale dall'art. 2907, comma 1
c.c. all'attività giurisdizionale a impulso officioso, peraltro
limitata ad alcuni provvedimenti a tutela di soggetti deboli.
Il medesimo principio è sicuramente ravvisabile anche
nell'ambito dell'ordinamento processualpenalistico, ove
l'attribuzione ex artt. 50 e 405, comma 1 c.p.p. dell'esercizio
dell'azione penale in via esclusiva al pubblico ministero - anche
attraverso la soppressione della vieta figura del pretore
mandamentale, che giudicava su reati in ordine ai quali egli stesso
aveva svolto le indagini - esclude ogni iniziativa ex officio da
parte del giudice riguardo all'accertamento della fondatezza della
notizia di reato.
Le maggiori e più salienti eccezioni al principio del ne
procedat iudex ex officio allignano nella legge fallimentare che
individua nel tribunale del luogo della sede principale dell'impresa
uno dei soggetti dotati di autonoma iniziativa per la dichiarazione
di fallimento (intesa ovviamente in senso ampio ricomprendente anche
la fase c.d. prefallimentare orientata all'accertamento dello stato
di insolvenza e dei requisiti soggettivi di imprenditorialita) e che
prevede altresì, ai sensi dell'art. 147 comma 2 legge fallimentare,
la dichiarazione d'ufficio del fallimento del socio occulto di
società personale.
Dovrebbero invece trattasi di situazioni di mera doverosità, non
integranti perciò un vero e proprio esercizio dell'azione
fallimentare, quelle che prevedono l'automatica dichiarazione di
fallimento nella patologia del concordato preventivo (artt. 162,
secondo comma, 163 secondo comma, 173, 179, 181 secondo comma e 186
terzo comma legge fallimentare) e dell'amministrazione controllata
(artt. 192, terzo comma e 193 secondo comma legge fallimentare);
situazioni accanto alle quali vanno inoltre collocate la
dichiarazione di fallimento delle grandi imprese soggette ad
amministrazione straordinaria (art. 30 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270),
l'accertamento dello stato di insolvenza anteriore alla liquidazione
coatta amministrativa ex art. 195 settimo comma legge fallimentare e
quello ex art. 3 d.lgs. n. 270 del 1999 per le imprese soggette ad
amministrazione straordinaria.
Il potere di autonoma iniziativa del tribunale previsto
dall'art. 6 legge fallimentare conosce due principali (ma non
esaustivi) canali di attivazione: il primo è rappresentato
dall'obbligo ex art. 8 legge fallimentare del giudice civile di
riferire circa lo stato di insolvenza emerso nel corso del giudizio
in cui un imprenditore sia parte in causa; il secondo dall'obbligo di
trasmissione ex art. 13 legge fallimentare al presidente del
tribunale del bollettino dei protesti per mancato pagamento,
affinchè si compia per tale via il controllo sistematico
territoriale su uno dei principali indici di insolvenza
imprenditoriale.
2. - Così delineato il quadro normativo di riferimento, è
opportuno soffermarsi sul possibile raccordo normativo tra gli atrtt.
6 e 8 legge fallimentare, e, in particolare, se l'obbligo di rapporto
del giudice civile costituisca la sola causa efficiente
dell'iniziativa del tribunale competente all'apertura della procedura
concorsuale.
L'intervento ex professo più rilevante su tale notevole
questione risale alla pronuncia della Corte di cassazione 9 marzo
1996, n. 1876, la quale - in senso difforme rispetto al precedente
orientamento secondo cui "una volta accertato lo stato d'insolvenza
dell'imprenditore il tribunale è obbligato a dichiararne il
fallimento, qualunque sia la ragione che in concreto l'abbia
determinata" (Cass. 25 settembre 1990, n. 9704; conf. Cass. 23 giugno
1998, n. 4280) - ha statuito che:
a) la previsione dell'iniziativa d'ufficio va
restrittivamente posta in relazione funzionale con l'art. 8 legge
fallimentare, nel senso che intanto il tribunale può aprire da sè
la procedura fallimentare in quanto abbia appreso la notitia
decoctionis nel corso della sua ordinaria attività giurisdizionale
o, segnatamente, da fonte "qualificata" quale la segnalazione del
giudice civile;
b) l'impulso officioso così inteso costituisce secondo la
suprema corte "più che una giurisdizione senza azione, una
situazione (secondo una più precisa indicazione) di esercizio
differito dell'azione da parte dei creditori, dalla cui effettiva
volontà espressa tramite la domanda di ammissione al passivo dipende
la sorte della procedura, prevenuta dalla formazione del titolo
esecutivo da parte del tribunale";
c) la norma ex art. 6 legge fallimentare non contrasta con
gli artt. 3 e 24 Cost. innanzi sia alla specialità propria del rito
fallimentare leggittimante la deroga ai principi generali del
processo civile, sia all'indefettibilità - in virtù della
"manipolazione" costituzionale dell'art. 15 legge fallimentare -
dell'audizione a difesa del debitore fallendo.
3. - La soluzione ermeneutica così sinteticamente riassunta non
convince. Muovendo innanzitutto dall'argomento sub b) - quello
dogmaticamente più interessante - la paventata violazione del
principio della domanda viene surrettiziamente risolta dalla Corte di
legittimità riallineando e riconducendo "a sistema" il combinato
disposto ex art. 6 e 8 legge fallimentare, nel senso che l'iniziativa
del tribunale sostituisce o previene quella dei creditori i quali,
concorrendo nel conseguente fallimento del debitore con
l'insinuazione al passivo, dimostrano che l'azione da loro proposta
uti singuli era orientata a provocare, sia pure in forma differita,
la liquidazione coattiva del patrimonio dell'imprenditore insolvente.
Si osserva tuttavia che:
1) se l'iniziativa ex officio del tribunale sta in rapporto
di "prevenzione" con quella dei creditori, non sembra corrispondere a
ciò il fenomeno reciproco ove gli stessi creditori intendano non
insinuarsi al passivo e provocare pertanto l'immediata chiusura della
procedura fallimentare ex art. 118 n. 1 legge fallimentare;
2) la presunta sostituzione del tribunale ai creditori - in
grado questi ultimi di disporre dell'esecuzione fallimentare
rinunciando a partecipare al concorso - avidenzierebbe allora una
sorta di coincidenza di interessi, concettualmente inaccettabile e
giuridicamente inammissibile;
3) il tribunale fallimentare a seguito della relazione del
giudice civile procede de plano e in maniera del tutto informale,
senza meccanismi processuali sulla (possibile) falsariga dell'art. 40
c.p.c.;
4) l'obbligo di segnalazione ex art. 8 legge fallimentare -
per l'ampia accezione terminologica della norma, ove si parla di
"giudizio civile" senz'ulteriore specificazione - può anche
originare da un processo non contenzioso, come nel caso di insolvenza
del coniuge-imprenditore a corrispondere l'assegno di mantenimento
emersa in sede di ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c. oppure
di quella evidenziatasi a carico della società a seguito di denuncia
degli amministratori ex art. 2409 c.p.c.;
5) l'interpretazione patrocinata dalla suprema Corte
smentisce l'insegnamento delle sezioni unite della stessa Cassazione,
laddove individuano nell'alternatività tra azione di parte e impulso
d'ufficio il proprium del sistema fallimentare (cfr. Cass. sez. un. 1
agosto 1994, n. 7149), e finisce con il privare di ratio la norma
ex art. 13 legge fallimentare, che è evidentemente preordinata
all'esercizio officioso dell'azione fallimentare in assoluta carenza
sia di domanda di parte che di previa attività giurisdizionale.
Questa breve disamina critica rende più condivisibile, a parere
di questo collegio, l'opinione dottrinaria più accreditata in
subiecta materia secondo cui la possibilità di dichiarare d'ufficio
il fallimento costituisce un'autentica ipotesi di giurisdizione senza
azione, tendenzialmente attivabile - al contrario di quanto ritenuto
sub a) dai giudici di legittimità e coerentemente invece al costante
indirizzo della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Napoli,
22 settembre 1999; Trib. Bergamo, 25 maggio 1995; Trib. Perugia,
21 maggio 1993; Trib. Torino, 21 febbraio 1991; Trib. Lucca,
18 maggio 1987; Trib. Milano, 11 dicembre 1986) - ogni qualvolta il
tribunale apprenda una notitia decoctionis, non necessariamente ed
esclusivamente attraverso il corridoio informativo ex art. 8 legge
fallimentare; anche perchè la segnalazione del giudice civile non
costituisce esercizio dell'azione fallimentare (nè il giudice stesso
diventa parte del processo), non contiene alcuna richiesta
provvedimentale e non è in sè diversa da una qualunque altra
notizia di insolvenza (anche priva di filtro giurisdizionale: art. 13
legge fallimentare) emersa aliunde e legittimante il tribunale
competente a iniziare l'istruttoria prefallimentare.
4. - Resta da valutare l'argomento della suprema corte indicato
sub c), che poteva al più condividersi in epoca anteriore alla
costituzionalizzazione del "giusto processo" fondato - secondo la
"novella" dell'art. 111 secondo comma Cost. operata dalla legge
costituzionale n. 2 del 1999 - sui principi del contraddittorio,
della par condicio tra le parti processuali, della terzietà e
dell'imparzialità del giudice.
Non si dubita peraltro che tali principi fossero già
rintracciabili nel testo della Carta fondamentale attraverso una
lettura combinata degli artt. 24, 25, 97, 101 e 106 Cost.; si
trattava però di una presenza diffusa e non concettualmente
espressa, di talchè la violazione da parte di una norma secondaria
dei principi di imparzialità e di terzietà del giudice poteva
essere ovviato - come bene ha notato Trib. Milano, 25 gennaio 2001,
nel denunciare con analoga motivazione l'illegittimità
costituzionale dell'art. 98 legge fallimentare - purchè fossero
stati rispettati la garanzia del contraddittorio o il diritto di
difesa delle parti.
L'attribuzione di autonoma dignità costituzionale ai caratteri
fondanti il "giusto processo" non autorizza più simile conclusione,
nel senso che la violazione dell'imparzialità e della terzietà del
giudice assurge de iure condito a vizio di incostituzionalità non
"recuperabile" altrimenti, dato che, fra l'altro, la regola del
contraddittorio neppure rappresenta un efficace antidoto
all'eventuale difetto di imparzialità del giudice, come dimostra la
copiosa pandettistica della Corte regolatrice sulle incompatibilità
ex art. 34 c.p.p. del giudice penale, nonchè l'art. 669-terdecies
comma 2 c.p.c. laddove preclude al giudice del provvedimento
cautelare civile di imporre il collegio del reclamo.
5. - L'iniziativa officiosa del tribunale per la dichiarazione di
fallimento si ritiene integrare, a parere di questo collegio, realtà
confliggente con i principi di imparzialità e di terzietà del
giudice, di cui il canone nulla iurisdictio sine actione costituisce
indefettibile corollario logico: mentre infatti il concetto di
imparzialità e terzietà del giudice risulta connaturato a una
dialettica processuale tra una parte che dice e una che contraddice
(significativo e l'uso della perifrasi locativa "davanti a giudice
terzo e imparziale" fatto dall'art. 111 secondo comma Cost. per
indicare anche plasticamente la posizione di equidistanza dalle parti
dell'organo di decisione della contesa), ciò non è quando
l'autorità giudiziale sia quella stessa che si è autonomamente
attivata contro la parte cui il provvedimento decisorio è destinato.
I principi di imparzialità e di terzietà - che, pur se
indubbiamente contigui, manifestano sfumature semantiche non
perfettamente sovrapponibili potendosi concepire un organismo
"imparziale" ma non necessariamente "terzo" (si pensi al pubblico
ministero sotto la lente dell'art. 358 c.p.p., oppure
all'imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.
anche quando persegue interessi propri) - subiscono un'inevitabile
compressione laddove il giudice si comporti sostanzialmente come
attore, rischiando perciò di condividere pregiudizialmente la
prospettazione attribuita ab intra al caso da sè posto al proprio
vaglio.
Non va inoltre dimenticato che il giudice non solo deve essere
imparziale ma deve anche apparirlo e la sua posizione di terzietà
deve essere anche percepita come tale, non potendosi senz'altro
tollerare anche solo il dubbio in tal senso da parte
dell'imprenditore chiamato a difendersi ex art. 15 legge fallimentare
davanti all'autorità che lo deve giudicare.
6. - Il paradigma del "giusto processo" ex art. 111 secondo comma
Cost. risulta insidiato dall'iniziativa officiosa del tribunale anche
sotto il profilo del contraddittorio; il sospetto è che un processo
giurisdizionale senza (almeno) due parti contrapposte non sia più
ipotizzabile nel mutato contesto costituzionale - il solo fatto che
qui si parli di "giudice terzo" avalla necessariamente simile
conclusione, se non a pena di evidente contraddizione - in quanto il
processo fallimentare aperto d'ufficio ex artt. 6 e 8 legge
fallimentare ha come unico referente il debitore insolvente privo di
legittimo contraddittore; ove dunque la regola del contraddittorio
fisiologicamente non si determina (come in modo analogo succede nella
verificazione dello stato passivo ex art. 96 legge fallimentare), il
convincimento del giudice, che non è ovviamente "terzo", non può
dirsi immune da "pre"-giudizi proprio perchè matura in una logica
autoreferenziale sottratta alla ginnastica dialettica del
contraddittorio coessenziale alla dinamica del "giusto processo".
Nè si può formalisticamente accomodare il problema ascrivendo
il giudizio concorsuale al novero della c.d. volontaria giurisdizione
(attribuzione non condivisa dalla stessa Corte regolatrice: cfr.
sentenza 14 luglio 1999, n. 328; conf. Cass. 20 novembre 1996,
n. 10180) o all'ambigua formula del "processo senza parti" - che
sembrerebbe disattesa dal recente orientamento di legittimità
tendente invece a riconoscere il ricorso del creditore ex art. 6
legge fallimentare come "espressione di un diritto soggettivo
processuale" (Cass. 18 gennaio 2000, n. 474) - giacchè la
dichiarazione di fallimento comporta una notevole capitis deminutio
dell'imprenditore (spossessamento dei beni, perdita della capacità
processuale, compressione della libertà negoziale, abbligo di
residenza, perdita della privacy sulla corrispondenza, esclusione
dalle società di persone dell'ufficio di amministrazione di società
di capitali, ecc.) che comprime valori di assoluta preminenza
costituzionale (stante l'effetto non sospensivo del gravame
ex art. 18 legge fallimentare) e che non si può più permettere che
sia disposta all'esito di un'attività giurisdizionale non modellata
sui criteri del "giusto processo", neppure in costanza della premura
pubblicistica della liquidazione coattiva dell'impresa insolvente e
della sua eliminazione del mercato economico.
7. - Non si nasconde questo tribunale remittente le difficoltà
conseguenti all'eventuale correzione costituzionale dell'art. 6 legge
fallimentare, sicchè in tal via si rende consequenziale il dubbio di
costituzionalità dell'art. 8 legge fallimentare nella parte in cui
dispone che il giudice civile debba riferire della notitia
decoctionis al tribunale competente, anzichè al pubblico ministero
presso quest'ultimo.
Salvo un auspicabile intervento ad hoc del legislatore, il
ricorso alla figura del pubblico ministero - mediante
l'interpretazione estensiva e adeguatrice ai principi costituzionali
del "giusto processo" del combinato disposto degli artt. 69 n. 5
c.p.c. e 6 legge fallimentare - consentirebbe di superare ogni
possibile impasse procedimentale.
Per costante interpretazione la norma ex art. 7 legge
fallimentare, nell'esprimere alcune ipotesi penalisticamente
rilevanti (in ordine sia a reati fallimentari sia a reati diversi) e
rivelatrici perciò dello stato di insolvenza, certamente non
esaurisce lo spettro di specifiche evenienze donde può l'iniziativa
del pubblico ministero per la dichiarazione di fallimento, anche nel
caso in cui il dissesto dell'impresa non sia emerso nel corso delle
indagini preliminari o di un processo penale tout court; sta a
confermarlo il fatto che il pubblico ministero non è esentato dal
proporre l'istanza di fallimento qualora la decozione dell'impresa
collettiva si sia rivelata, ad esempio, dopo l'ispezione
dell'amministrazione societaria ex art. 2409 c.c. da lui stesso
richiesta.
Nè può attenersi, a parere di questo collegio,
l'interpretazione secondo cui l'istanza del pubblico ministero ex
art. 6 legge fallimentare sarebbe equiparabile alla relazione del
giudice civile ex art. 8 legge fallimentare, corrispondendo invero la
prima a tutti gli effetti alla richiesta del debitore e al ricorso
dei creditori - come attesta il dato terminologico dell'art. 6 legge
fallimentare che colloca tutte le iniziative "di parte" prima della
congiunzione avversativa "oppure", che fa da cesura con l'ipotesi di
iniziativa officiosa del tribunale. Ciò tanto più che la Corte
costituzionale, con la citata sentenza n. 328 del 1999, ha
riconosciuto al debitore richiedente il fallimento in proprio il
diritto di reclamarne ex art. 22 legge fallimentare il decreto di
rigetto, con argomenti che per evidente analogia possono riferirsi
anche al pubblico ministero in una più che condivisibile ratio
interpretativa che persegue "la piena uguaglianza delle parti stesse
dinanzi al giudice ed impone al legislatore di disciplinare la
distribuzione di poteri, doveri ed oneri processuali secondo criteri
di pieno equilibrio" (C. cost. 23 giugno 1994, n. 253).
Se dunque questa lettura interpretativa è corretta, allora
risulta più conforme al paradigma costituzionale del "giusto
processo" ritenere che la relazione del giudice civile debba essere
rivolta non al tribunale, che non deve essere organo di azione,
bensì al pubblico ministero (sulla scorta del combinato disposto
degli artt. 70 n. 1 e 71 comma 1 c.p.c.), che è invece l'organo
istituzionalmente preposto all'esercizio ex art. 75 ord. giud.
dell'azione civile nei casi previsti dalla legge, nonchè
all'esercizio ex art. 73 comma 2 ord. giud. della "azione diretta per
fare seguire ed osservare le leggi di ordine pubblico".
Sulla rilevanza dell'eccezione di incostituzionalità
8. - A seguito della segnalazione ex art. 8 legge fallimentare,
questo tribunale, attraverso il giudice relatore designato dal
presidente, dovrebbe disporre la combinazione del debitore ai sensi
dell'art. 15 legge fallimentare e compiere gli opportuni atti
istruttori per poi pronunciare un provvedimento ablatorio oppure
dichiarare il fallimento dell'imprenditore insolvente.
Poichè l'art. 111 secondo comma Cost. dispone di un'evidente
portata effusiva riferita a tutto il processo giurisdizionale fin dal
suo inizio - stante la natura evidentemente prodromica di ogni
possibile questione sull'imparzialità e sulla terzietà del giudice
- il compimento anche di un solo atto istruttorio e la trattazione
del fascicolo prefallimentare sono preclusi, allo stato, dal dubbio
di costituzionalità oggetto della presente ordinanza.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 comma 3 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale degli artt. 6, limitatamente
all'espressione "oppure d'ufficio", e 8 r.d. 16 marzo 1942, n. 267
(legge fallimentare), per violazione dell'art. 111, secondo comma,
della Costituzione, nella parte in cui prevedono che il fallimento
possa essere dichiarato d'ufficio dal tribunale e che il giudice
debba riferire dell'insolvenza di un imprenditore emersa nel corso di
un giudizio civile al tribunale competente, anzichè al pubblico
ministero presso quest'ultimo;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento in corso;
Ordina che a cura della cancelleria si notifichi il superiore
provvedimento al Presidente del Consiglio dei ministri;
Ordina che la presente ordinanza sia comunicata, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Saluzzo, addì 16 marzo 2001
Il Presidente: Giordano
01C1002