1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 7-1-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 313 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 settembre 2009
Ordinanza del 6 ottobre 2009 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Roma sul reclamo proposto da G.A.. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Reclamo avverso il procedimento applicativo - Possibilita' per il detenuto o l'internato e il difensore di proporre utilmente reclamo avverso il tribunale di sorveglianza per difetto di congruita' del contenuto del provvedimento del Ministro della giustizia di applicazione o di proroga del regime detentivo speciale - Preclusione - Violazione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale - Lesione del dritto di difesa - Compressione della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, commi 2-quinquies e 2-sexies. - Costituzione, artt. 13, secondo comma, 24, primo comma, e 113, primo e secondo comma. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Limitazione della permanenza all'aperto ad una durata non superiore a due ore al giorno - Disparita' di trattamento tra detenuti - Inosservanza del divieto di trattamenti contrari al senso di umanita'. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f). - Costituzione, artt. 3, primo comma e 27, terzo comma. (009C0782) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 7-1-2010)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento chiamato
all'udienza del 29 settembre 2009 instaurato ai sensi dell'art.
41-bis ord. pen., nei confronti di G.A., provvedimento impugnato:
decreto del Ministro della giustizia 6 agosto 2009.
Sentite le parti in camera di consiglio e visti gli atti.
Con legge del 15 luglio 2009, n. 94, recante «Disposizioni in
materia di sicurezza pubblica», è stato modificato in più parti
l'art. 41-bis ord. pen. e, in particolare, fra l'altro e per quanto
di interesse nell'ambito della presente decisione: 1) il comma
2-sexies, che disciplina i reclami avverso i decreti ministeriali di
applicazione o proroga del regime detentivo speciale, è stato
riformulato espungendo dal testo l'inciso «e sulla congruità del
contenuto dello stesso rispetto alle esigenze di cui al comma 2»,
limitandosi così l'oggetto del reclamo, nella nuova formulazione,
alla sussistenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento
impugnato; 2) la riformulazione del comma 2-sexies ha coerentemente
comportato l'eliminazione dell'ultimo periodo dello stesso comma, che
disciplinava le forme e i limiti in cui il Ministro poteva reiterare
il provvedimento in caso di accoglimento parziale; 3) l'alinea del
comma 2-quater, che nella formulazione previgente recava la dizione
«può comportare», reca al posto di tale dizione la voce «prevede»,
con ciò rendendo vincolato, e non più sottoposto alla
discrezionalità dell'organo amministrativo, tutto quanto previsto
dalle lettere di cui al susseguente elenco; 4) alla lettera f) del
detto elenco, laddove si prevedeva, quale limite di massima
permanenza all'aperto, «quattro ore», si prevede nel nuovo testo «due
ore».
In data 6 agosto 2009 il Ministro della giustizia ha emesso un
provvedimento con il quale, vista la necessità di dare esecuzione
alla nuova normativa nei confronti di soggetti già sottoposti al
regime speciale alla data di entrata in vigore della stessa, ha
disposto: «l'art. 1, lett. g) dei decreti applicativi del regime
detentivo speciale [...] deve intendersi così codificato:
''permanenza all'aperto per periodi superiori a due ore giornaliere,
di cui una nelle sale di biblioteca, palestra, ecc., e in gruppi
superiori a quattro persone''». Tale provvedimento, al di là della
espressione linguistica formalmente adottata, costituisce esercizio
del ridotto margine di discrezionalità lasciato dalla legge
all'organo amministrativo, con restrizione del numero di ore di vera
e propria permanenza all'aperto al disotto del limite massimo di
legge. Infatti le ore di permanenza all'aperto risultano essere state
stabilite nel provvedimento come pari ad una al giorno, non potendo
ritenersi come «permanenza all'aperto» l'ulteriore ora rispetto a cui
nel provvedimento impugnato è stabilita la permanenza in una
biblioteca, in una palestra, aut similia.
Propone reclamo avverso tale provvedimento il difensore
dell'interessato, nei termini di legge.
Con tale reclamo il difensore richiama la giurisprudenza della
Corte costituzionale che ha indicato, quale limite intrinseco al
potere del Ministro della giustizia, la possibilità di sottoporre i
detenuti soltanto a quelle restrizioni che siano concretamente
necessarie per prevenire il pericolo di collegamenti con l'esterno,
concludendo per l'assoluta inconferenza della riduzione della
permanenza all'aperto ad un'ora al giorno, rispetto alle finalità
proprie del regime penitenziario speciale; chiedendo pertanto
l'aumento delle ore d'aria in misura pari a quella vigente per i
detenuti in regime ordinario, previa sottoposizione di questione di
legittimità costituzionale alla Corte, per contrarietà della
novella agli articoli 3, 13, 24, 27, 97 e 113 Cost.
Alla odierna udienza le parti hanno concluso richiedendo: il
p.g., la dichiarazione di manifesta infondatezza dell'eccezione di
legittimità costituzionale e il rigetto del reclamo; la difesa,
insistendo sulle argomentazioni e le richieste contenute nel reclamo.
Il collegio rileva che, nel caso di specie, del tutto
ingiustificata, alla luce delle finalità proprie del regime
detentivo speciale, appare la limitazione ad un'ora al giorno della
permanenza all'aperto del reclamante ed anzi, una siffatta
disposizione, specie se collocata nel contesto delle ulteriori
disposizioni che caratterizzano il regime speciale cui l'interessato
è sottoposto, si caratterizza come trattamento lesivo della sua
dignità e degradante. Non si ravvisano, nell'insieme degli atti
presenti nell'incarto procedimentale (che pure dimostrano la
fondatezza della sua sottomissione al regime penitenziario speciale)
e nemmeno nel provvedimento ministeriale impugnato, elementi da cui
desumere che se il detenuto usufruisse di più di un'ora di
permanenza all'aperto, egli sarebbe maggiormente in grado di
instaurare collegamenti con l'esterno. Deve poi essere sottolineato
che la permanenza all'aperto risponde non solo ad esigenze di
socialità ma anche ad esigenze di carattere igienico-sanitario, e di
non compromissione della salute fisica dei detenuti. Tenendo conto
pertanto della mancanza di indicazioni della pericolosità della
permanenza all'esterno dell'interessato; del complesso delle
ulteriori limitazioni cui egli è già sottoposto in applicazione del
redime detentivo speciale, particolarmente afflittivo; del fatto che
le ulteriori prescrizioni (quali la limitazione dei colloqui con i
familiari, la limitazione nella ricezione dei pacchi e della
corrispondenza, ecc.) rispondono a concrete esigenze di impedimento
della possibilità di comunicare con l'esterno e pertanto non possono
essere mitigate; delle condizioni dell'interessato ed in particolare
della sua età (egli ha 67 anni), tali da sconsigliare un trattamento
penitenziario che presenti rischi per la salute, il Tribunale di
sorveglianza, in assenza dei limiti maggiormente restrittivi previsti
dalla nuova normativa, provvederebbe estendendo a quattro le ore di
facoltà di permanenza all'aperto dell'interessato. Poichè una
decisione di questo contenuto, da parte del Tribunale di
sorveglianza, si porrebbe in contrasto con il vigente art. 41-bis
ord. pen., acquista rilievo la possibilità di proporre le questioni
di legittimità costituzionale di seguito illustrate.

Ritiene il Tribunale di sorveglianza che l'eccezione di
legittimità costituzionale sollevata dalla difesa non sia
manifestamente infondata, e pertanto che essa debba essere sollevata,
nei termini e sotto i profili che verranno illustrati nel seguito,
unitamente ad altra questione di legittimità costituzionale, e cioè
quella relativa all'abrogazione del controllo giurisdizionale sul
contenuto del decreto ministeriale, questione, quest'ultima,
pregiudiziale rispetto a quella sollevata dalla difesa, e che
chiunque si solleva d'ufficio.
Pertanto, sulla base delle argomentazioni di seguito illustrate,
il Tribunale di sorveglianza ritiene di dover sollevare le questioni,
non manifestamente infondate, di legittimità costituzionale: 1)
dell'art. 41-bis, commi 2-quinquies e 2-sexies ord. pen., nella parte
in cui tali commi non consentono al detenuto o internato e al
difensore di proporre utilmente reclamo al Tribunale di sorveglianza
per difetto di congruità del contenuto del provvedimento di cui al
comma 2 dello stesso articolo, per contrarietà agli artt. 13,
secondo comma, 24, primo comma, 113 primo e secondo comma Cost.; 2)
dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), nella parte in cui limita
la permanenza all'aperto ad una durata non superiore a due ore al
giorno, per contrarietà agli artt. 3, primo comma e 27, terzo comma
Cost.
Appare utile suddividere la motivazione dell'ordinanza di
rimessione alla Corte in parti che coincidano con i requisiti di
contenuto individuati dalla giurisprudenza costituzionale per
l'ammissibilità della questione.
Competenza del remittente.
Il punto deve essere oggetto di specifica valutazione in quanto,
secondo la prospettazione che si sottopone al vaglio della Corte (che
sarà illustrata nella parte relativa alla impossibilità di lettura
costituzionalmente orientata delle norme oggetto di censura), la
rilevanza della questione non concerne solo il contenuto che il
provvedimento da adottarsi verrebbe ad avere facendo o non facendo
applicazione delle norme sospettate di illegittimità costituzionale,
ma la stessa possibilità di adottare la tipologia di provvedimento
richiesta, cioè l'annullamento parziale del decreto ministeriale di
applicazione del regime di cui all'art. 41-bis ord. pen. Stante
l'abrogazione esplicita, non vi è indicazione espressa sul giudice
competente ad adottare tale tipologia di provvedimento, e la
determinazione del giudice competente deve essere di conseguenza
svolta sulla base dei principi generali.
La Corte costituzionale ha più volte ribadito che, nella materia
relativa ai diritti del detenuto, la giurisdizione appartiene
all'Autorità giudiziaria ordinaria, con ciò superando specifiche
eccezioni formulate dall'Avvocatura dello Stato in sede di giudizi di
legittimità costituzionale (C. cost., sentt. 349 del 1993, 410 del
1993).

Con riferimento alla competenza per materia, l'individuazione del
giudice competente è stata già fatta con sent. C. cost. n. 410 del
1993, relativamente ad un assetto normativo che non prevedeva
espressamente alcun tipo di reclamo avverso il provvedimento
ministeriale, nè sui presupposti, nè sul contenuto. La Corte,
richiamando un obiter dictum della sentenza n. 349 del 1993, scrive:
«...tale affermazione, che nella motivazione della sentenza
costituiva solo un passaggio argomentativo, ma non un capo della
decisione, va ora pienamente ribadita ...nell'ord. pen. è già
previsto un regime detentivo, il regime di sorveglianza particolare,
disciplinato dagli artt. 14-bis e ter seguenti...la competenza a
sindacare la legittimità dei provvedimenti adottati
dall'Amministrazione penitenziaria ai sensi dell'art. 41-bis ord.
pen. deve riconoscersi a quello stesso organo...cui è demandato il
controllo... ai sensi dell'art. 14-ter dell'ord. pen.». Tale organo
è il Tribunale di sorveglianza. La successiva sentenza C. cost., n.
351 del 1996 ha chiarito che il controllo sull'atto, da attuarsi
sempre da parte del Tribunale di sorveglianza in analogia a quanto
disposto dall'art. 14-ter ord. pen., si estende anche alla congruità
delle singole limitazioni.
Con riferimento alla competenza per territorio, si deve tener
conto della attribuzione della competenza a decidere su tutti i
reclami avverso provvedimenti di cui all'art. 41-bis ord. pen., al
Tribunale di sorveglianza di Roma, a seguito della novella
legislativa. La ratio di tale nuova norma può essere individuata
nell'esigenza di radicare la competenza non sul luogo di detenzione
dell'interessato ma sul luogo di formazione dell'atto impugnato;
oppure nella necessità di avere una uniformità interpretativa già
nel primo grado di giudizio. In entrambi i casi l'identica ratio
suggerisce di attribuire al Tribunale di sorveglianza di Roma anche
la competenza sui reclami aventi per oggetto il contenuto del,
provvedimento ministeriale.
Rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale.
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 41-bis,
comma 2-sexies ord. pen., nella parte in cui non consente alle parti
di proporre reclamo sulla congruità del contenuto del provvedimento
rispetto alle esigenze di cui al comma 2 dello stesso articolo, è
rilevante nel presente giudizio. Infatti, sulla base della norma
vigente, il Tribunale dovrebbe dichiarare inammissibile il reclamo
per la insussistenza del mezzo di impugnazione utilizzato, nonchè
per la preclusione, per il Tribunale di sorveglianza, di sindacare il
contenuto del provvedimento ministeriale.
Dovrebbe inoltre respingere l'eccezione di legittimità
costituzionale sollevata dalla difesa per irrilevanza, giacchè, se
anche l'ordinamento consentisse la fruizione, da parte dei detenuti
in regime speciale, di più di due ore di permanenza all'aperto, non
diverso sarebbe l'esito del giudizio, cioè la dichiarazione di
inammissibilità del reclamo per l'impossibilità di un annullamento
parziale. Invece, in presenza di un quadro normativo che consentisse
il sindacato sul contenuto del provvedimento ministeriale, il
Tribunale ammetterebbe l'interessato alla fruizione di due ore di
permanenza all'aperto, sulla base della vigente legge, e potrebbe
rimettere alla Corte costituzionale (così come fa, con ulteriore
questione di legittimità costituzionale, però logicamente
subordinata all'accoglimento della prima) la questione sollevata
dalla difesa.
La questione di legittimità costituzionale dell'art 41-bis,
comma 2-quater, lett. f) ord. pen., rilevante nel presente giudizio,
subordinatamente all'accoglimento della prima, in quanto, sulla base
della normativa vigente, integrata con la possibilità di sindacare
il contenuto del provvedimento ministeriale, il Tribunale di
sorveglianza, pur ritenendo ingiustificata, sulla base delle esigenze
di sicurezza proprie dell'istituto, la limitazione delle ore di
permanenza all'aperto a due, potrebbe al massimo estendere in tale
misura le facoltà del detenuto; in presenza di un quadro normativo
meno restrittivo, estenderebbe il numero di ore d'aria a quattro,
cioè il massimo consentito dal previgente art. 41-bis.
Impossibilità di una interpretazione adeguatrice.
Appare impossibile interpretare le disposizioni sottoposte a
censura in modo tale da rendere immediatamente applicabile l'assetto
normativo che deriverebbe da una eventuale sentenza di accoglimento
della Corte.
L'ammissibilità del reclamo avverso il provvedimento
ministeriale emesso ai sensi dell'art. 41-bis ord. pen., sia con
riferimento ai presupposti dell'atto che con riferimento al suo
contenuto, è diventata diritto vivente in seguito alle sentenze
interpretative di rigetto della Corte nn. 349 e 410 del 1993, e n.
351 del 1996. Successivamente il legislatore, con la riforma dettata
con legge 23 dicembre 2002, n. 279, ha recepito le indicazioni della
Corte costituzionale, disciplinando espressamente il reclamo avverso
il provvedimento ministeriale di cui all'art. 41-bis, comma 2 ord.
pen. Con la novella del 2009, il legislatore torna indietro
relativamente alla ammissibilità del reclamo sul contenuto del
decreto ministeriale.
Ciò determina, ad avviso del Tribunale di sorveglianza,
l'impossibilità di adeguare le norme, risultanti dall'ultima
riforma, alla Costituzione, secondo lo schema interpretativo adottato
dalla Corte costituzionale nelle sentenze del 1993 e 1996. Ciò in
quanto, all'epoca delle dette sentenze, l'art. 41-bis non prevedeva,
ma nemmeno escludeva espressamente, la possibilità di un controllo
giurisdizionale sui presupposti e sul contenuto del provvedimento
ministeriale, mentre oggi vi è una disposizione espressa (l'art. 2,
comma 25, legge n. 94/2009), quella che ha riformulato l'art. 41-bis
ord. pen. in parte qua, che ha abrogato espressamente la possibilità
del reclamo sui contenuti del provvedimento ministeriale, lasciando
peraltro in vigore la possibilità del reclamo sulla sussistenza dei
presupposti. Pertanto una interpretazione adeguatrice si porrebbe
come una interpretazione abrogatrice di una espressa disposizione di
legge, andando contro un fondamentale e logico criterio di
interpretazione, quello storico-evolutivo.
Che la volontà del legislatore sia quella di escludere la
possibilità di un reclamo avverso il contenuto del provvedimento
ministeriale, si evince agevolmente dall'abrogazione dell'ultimo
periodo del comma 2-sexies dell'articolo di legge in esame,
abrogazione che rende peraltro chiaro che il sindacato
giurisdizionale sul contenuto dell'atto non è solo precluso al
Tribunale di sorveglianza di Roma, giudice cui è demandata la
cognizione sui presupposti del provvedimento, ma è precluso tout
court, senza possibilità di ritenere competente qualsiasi altro
giudice.
Non appare inoltre possibile ritenere che, al di là
dell'espressione usata dal legislatore, secondo cui è ammesso il
reclamo per insussistenza dei «presupposti» ma non per incongruità
del «contenuto», la necessità di un'interpretazione adeguatrice alla
Costituzione farebbe propendere per una ridefinizione del concetto di
«presupposti» tale da ricomprendere in tale concetto una parte di
ciò che prima della riforma sarebbe stato etichettato come
«congruità del contenuto». Innanzitutto una tale interpretazione si
porrebbe in insanabile contrasto, per le ragioni già esposte, con la
lettera dell'art. 2 comma 25 legge n. 94/2009, con l'interpretazione
storico-evolutiva e con l'evidente volontà del legislatore; in
secondo luogo il sindacato andrebbe comunque limitato, facendo uso
dell'argomento ipotizzato, solo a quelle incongruità del contenuto
del provvedimento talmente macroscopiche da comportare il venir meno
dei suoi presupposti, intesi come presupposti dell'esistenza del
potere dell'organo amministrativo (ai casi, quindi di vero e proprio
sviamento di potere, che si avrebbe, per esempio, nel caso di scuola
in cui il Ministro, sussistendo la capacità del detenuto di
mantenere contatti con l'esterno, sospenda tutti i suoi diritti). In
questo modo residuerebbe comunque una zona di difetto di tutela, data
da quelle violazioni di diritti del detenuto non tali da determinare
l'assoluta nullità dell'atto amministrativo. Una siffatta
violazione, ad avviso del Tribunale di sorveglianza, è stata
compiuta ai danni dell'odierno reclamante, attesa l'incongruità
della sottoposizione dello stesso ad una limitazione della permanenza
all'aperto ad un'ora al giorno, incongruità non tale, però, da far
ritenere il provvedimento impugnato come emesso in carenza dei
presupposti e frutto di sviamento di potere.
La questione di legittimità costituzionale del comma 2-quater,
lettera f), dell'art. 41-bis ord. pen. non può essere superata
attraverso una interpretazione adeguatrice, essendo del tutto chiara
la volontà del legislatore, non suscettibile di interpolazioni in
sede di interpretazione. Ciò si ritiene specie in considerazione
dell'intervenuta contestuale modifica dell'alinea del comma in esame,
con sostituzione delle parole «può comportare» con la parola
«prevede».

Non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale.
Persuade della non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale relativa all'abrogazione del controllo
giurisdizionale sul contenuto del decreto ministeriale, la
giurisprudenza della Corte costituzionale in argomento, e in
particolare la sentenza interpretativa di rigetto n. 351 del 1996.
All'epoca della rimessione della questione alla Corte e della
decisione, non era previsto espressamente alcun sindacato
giurisdizionale sul decreto ministeriale emesso ai sensi dell'art.
41-bis ord. pen. e la Corte costituzionale, con sentenza
interpretativa di rigetto n. 410 del 1993, aveva dato autorevole
indicazione per una interpretazione adeguatrice in virtù della quale
era ammissibile il controllo giurisdizionale sull'esistenza dei
presupposti per l'adozione del provvedimento.
Richiamando e approfondendo le argomentazioni della sentenza n.
410 del 1993, la sent. n. 351 del 1996 sancisce che
un'interpretazione secondo cui il sindacato giurisdizionale debba
arrestarsi a verificare la sola sussistenza dei presupposti del
provvedimento ministeriale, senza verificare la congruità del
contenuto di esso, determinerebbe antinomia con la Costituzione, per
poi indicare la possibilità di una interpretazione conforme ai
canoni costituzionali. Scrive la Corte che «...non vi è dubbio che
il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni
dell'Amministrazione, per esplicare pienamente la sua funzione a
tutela dei diritti dei detenuti, debba estendersi non solo alla
sussistenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento, ma
anche al rispetto dei limiti posti dalla legge e dalla Costituzione
in ordine al contenuto di questo, vuoi sotto il profilo della
eventuale lesione di situazioni non comprimibili, vuoi sotto quello
della congruità delle misure in concreto disposte rispetto ai fini
per i quali la legge consente all'amministrazione di disporre un
regime derogatorio rispetto a quello ordinario».
Nel corpo della stessa sentenza la Corte osserva che, se la norma
si limitasse a prevedere la sottoposizione ad un regime già
interamente predeterminato dalla legge, l'unico controllo
giurisdizionale possibile, a parte eventuali contrasti fra la stessa
legge e la Costituzione, potrebbe vertere sulla sussistenza dei
presupposti per l'adozione del provvedimento. Anche alla luce di tale
osservazione, nonostante la riduzione degli spazi di discrezionalità
dell'organo amministrativo nell'attuale quadro normativo, rispetto
agli spazi di discrezionalità propri del quadro normativo oggetto di
intervento da parte della Corte nella citata sentenza, permane il
dubbio di illegittimità costituzionale delle norme di legge in
esame. Infatti, la disposizione di cui alla lettera f) del comma
2-quater dell'art. 41-bis risultante dalla novella lascia comunque
all'autorità amministrativa un pur ridotto margine di scelta sul
numero di ore di permanenza all'aperto del detenuto; inoltre, non è
stata abrogata nè riformulata la lettera a) dello stesso comma, che
lascia ampie possibilità di scelta all'organo amministrativo;
infine, la Corte, con il richiamato passaggio della sentenza n. 351
del 1996, anche nell'ipotizzato caso di un regime interamente
predeterminato dal legislatore, fa espressamente salva la
possibilità che il Tribunale di sorveglianza sindachi sul contenuto
dell'atto allo scopo di far rilevare l'illegittimità costituzionale
di tale regime, e nel presente procedimento l'eccezione difensiva,
fatta propria dal Tribunale di sorveglianza mira, fra l'altro, ad una
pronuncia del giudice delle leggi sulla compatibilità con la Carta
fondamentale della citata lettera f) del comma 2-quater dell'art.
41-bis Cost.
Pertanto, richiamata la giurisprudenza costituzionale in materia,
la nuova formulazione dell'art. 41-bis, commi 2-quinquies e 2-sexies
potrebbe fondatamente ritenersi in contrasto: con l'art. 13, secondo
comma Cost. in quanto dà alla pubblica amministrazione il potere di
incidere significativamente sulla libertà personale di una categoria
di cittadini, senza che vi sia alcun controllo giurisdizionale; con
l'art. 24, primo comma Cost. in quanto, secondo la formulazione di
tali commi, nel caso in cui il Ministro della giustizia eserciti il
suo potere violando in concreto i diritti di un detenuto, attraverso
un contenuto incongruo del provvedimento tipico, il detenuto resta
sfornito della possibilità di tutelare tali diritti in giudizio; con
l'art. 113, primo comma Cost. in quanto contro il provvedimento del
Ministro della giustizia tali commi non prevedono alcun mezzo di
impugnazione idoneo a rimuovere il contenuto eventualmente lesivo dei
diritti del detenuto; con l'art. 113, secondo comma Cost. in quanto
limitano a un particolare mezzo di impugnazione, cioè il reclamo
sulla sussistenza dei presupposti, la tutela giurisdizionale contro
il provvedimento del Ministro.
L'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), ord. pen., può essere
fondatamente ritenuto in contrasto con l'art. 3, primo comma Cost. in
quanto pone in essere una disparità di trattamento fra detenuti, non
giustificabile sulla base delle esigenze proprie del regime detentivo
speciale. Non si vede infatti in alcun modo come la limitazione delle
ore di permanenza all'aperto possa ridurre il rischio che il detenuto
mantenga contatti con l'esterno. La medesima disposizione di legge
può ritenersi fondatamente in contrasto con l'art. 27, terzo comma,
Cost. in quanto la riduzione della permanenza all'aperto nella misura
stabilita potrebbe considerarsi come degradante e contraria al senso
di umanità, secondo un prudente apprezzamento che il Tribunale di
sorveglianza non può che rimettere alla Corte costituzionale, anche
attesa la flessibilità del parametro costituzionale, quello della
conformità al senso di umanità, invocato dalla difesa. Rileva la
considerazione secondo cui il previgente assetto normativo costituiva
già, per ampiezza e durata, la massima limitazione dei diritti di
libertà prevista e resa possibile dall'ordinamento. Pertanto,
trovandosi ad applicare il nuovo intervento del legislatore, che
comprime ulteriormente il regime detentivo speciale, il Tribunale di
sorveglianza non può dichiarare manifestamente infondata l'eccezione
di illegittimità costituzionale sollevata dalla difesa.
Convince ulteriormente della non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale un passaggio della sentenza
della Corte costituzionale, n. 351 del 1996, laddove è scritto che
«...non può mancare la individuazione di parametri normativi per la
concretizzazione del divieto di trattamenti contrari al senso di
umanità, e...da questo punto di vista le indicazioni fornite dal
legislatore con il quarto comma dell'art. 14-quater ord. pen.
appaiono particolarmente pregnanti». Orbene, la disposizione citata
dalla Corte impone la permanenza all'aperto per almeno due ore al
giorno, salvo quanto previsto dall'art. 10 ord. pen., che prevede la
possibile riduzione ad un'ora al giorno solo per motivi eccezionali.

La riforma del 2002 aveva recepito l'insegnamento della Corte
costituzionale anche su questo punto, infatti aveva inserito
nell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), che prevedeva, come
limite massimo di permanenza all'aperto, quattro ore al giorno, il
riferimento al limite minimo di permanenza all'aperto di cui all'art.
10 ord. pen. La novella del 2009 torna indietro rispetto a tale
indicazione, pur formalmente ancora vigente, di fatto vanificandola,
poichè il limite minimo di cui all'art. 10 coincide con il limite
massimo indicato dalla nuova legge, rendendo possibile una
differenziazione delle prescrizioni applicate ai singoli detenuti
solo a costo di disporre la riduzione della permanenza all'aperto ad
un'ora al giorno non solo in presenza di motivi eccezionali, ma
nell'esercizio di un'ampia discrezionalità, così come di fatto è
avvenuto, avendo il Ministro, con il provvedimento impugnato, ridotto
la permanenza all'aperto a un'ora al giorno per tutti i detenuti in
regime detentivo speciale.
La limitazione a due ore al giorno di permanenza all'aperto come
limite massimo per i detenuti sottoposti al regime detentivo speciale
può fondatamente ritenersi contrastante con l'art. 27, terzo comma
Cost. soprattutto considerando l'insieme delle prescrizioni tipiche
di tale regime, tale da rendere particolarmente gravosa ogni
ulteriore limitazione.
Pertanto il Tribunale ritiene di dover sollevare questione di
legittimità costituzionale nei sensi, nei termini e sotto i profili
indicati.

P. Q. M.

Sulle contrarie conclusioni del p.g., visti gli articoli 134
Cost., 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, 23, legge 11 marzo 1953,
n. 87, 41-bis ord. pen., 666 e 678 c.p.p.;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, che solleva d'ufficio, dell'art. 41-bis,
commi 2-quinquies e 2-sexies ord. pen., nella parte in cui tali commi
non consentono al detenuto o internato e al difensore di proporre
utilmente reclamo al Tribunale di sorveglianza per difetto di
congruità del contenuto del provvedimento di cui al comma 2 dello
stesso articolo, per contrarierà agli articoli 13, secondo comma, 24
primo comma, 113 primo e secondo comma Cost.;
Dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla difesa
dell'interessato, dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. f), nella
parte in cui limita la permanenza all'aperto ad una durata non
superiore a due ore al giorno, per contrarietà agli articoli 3,
primo comma e 27, terzo comma Cost.;
Sospende il giudizio in corso fino alla definizione
dell'incidente di costituzionalità e dispone trasmettersi
immediatamente gli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza, prima della trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, sia notificata alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai presidenti
delle due Camere del Parlamento;
Dispone che la presente ordinanza sia altresì notificata al
Ministro della giustizia.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso in Roma, addì 29 settembre 2009.

Il Presidente: Panzadura


Il magistrato estensore: della Ratta Rinaldi