1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 10-10-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 138 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 luglio 2018
Ordinanza del 20 luglio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Regione Puglia - Sezione di Bari sul ricorso proposto da La Cascina Global Service S.r.l. contro Aeroporti di Puglia S.p.a. e Novability Cooperativa Sociale a r.l.. Processo amministrativo - Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a), del codice del processo amministrativo (controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) - Onere di impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa - Preclusione, nel caso di omessa impugnazione, della facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale - Inammissibilita' dell'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta. - Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. (18C00204) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 10-10-2018)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sezione Terza

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 601 del 2018, proposto da:
La Cascina Global Service S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Michele Perrone, Paola Cruciano e Pellegrino Mastella, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto
presso lo studio dell'avvocato Michele Perrone in Bari, strada Torre
Tresca, 2/A;
Contro Aeroporti di Puglia S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Raffaella Carla Calasso e Alfonso Celotto, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto in Bari -
Palese, alla via Enzo Ferrari, Aeroporto Civile di Bari - Palese,
presso l'Ufficio legale della società;
nei confronti Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa
sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Rizzo,
con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia e
domiciliato presso la segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza
Massari n. 6;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del
provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata
Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale della gara per
l'affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta
mobilità presso l'aeroporto di Bari e Brindisi CIG 717007443E di cui
all'atto prot. 5996 e comunicato con nota del 10 aprile 2018;
nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti
con particolare riferimento al verbale di gara del 29 dicembre 2017,
e, ove occorra del bando e del disciplinare di gara;
nonchè per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale
contratto medio tempore stipulato e, in ogni caso, per la condanna
dell'Amministrazione resistente a risarcire il danno, in forma
specifica, mediante il subentro nell'esecuzione del contratto ovvero,
in via subordinata, per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia
S.p.a. e di Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 79, comma 1 codice di procedura amm., 134
Costituzione, 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge
11 marzo 1953, n. 87;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell'udienza
pubblica del giorno 11 luglio 2018 per le parti i difensori come da
verbale di udienza;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

1. - Con bando di gara pubblicato in G.U.U.E. in data 8 agosto
2017, l'Amministrazione resistente Aeroporti di Puglia S.p.a.
indiceva una gara per l'affidamento del Servizio di assistenza
passeggeri a ridotta mobilità presso l'Aeroporto di Bari e Brindisi
per un valore di € 6.858.305,73 oltre oneri della sicurezza non
soggetti a ribasso e per una durata annuale prorogabile due volte per
12 mesi per un totale, quindi, di tre anni.
Chiedevano di partecipare alla gara quattro operatori economici:
La Cascina Global Service S.r.l., Novability Cooperativa Sociale a
r.l. Impresa Sociale, Ontario S.r.l. e l'ATI Medica Sud S.r.l. -
Panacea Soc. Coop. a r.l.
Alla seduta della Commissione di gara del 20 novembre 2017
venivano esaminati i documenti amministrativi delle concorrenti e, al
termine, si procedeva al rinvio della seduta per l'esame di alcune
integrazioni richieste alle concorrenti.
Nel corso della seduta del 22 dicembre 2017, esaminate le
integrazioni richieste, tutte le concorrenti erano ammesse al
prosieguo della procedura de qua.
Le ammissioni venivano pubblicate sul profilo istituzionale della
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto
legislativo n. 50/2016, con il provvedimento prot. n. 0018268 del 27
dicembre2017 adottato da Aeroporti di Puglia S.p.a.
Nelle successive sedute riservate del 28-29 dicembre 2017, la
Commissione di gara attribuiva i punteggi alle offerte tecniche delle
concorrenti.
Nel corso della seduta pubblica del 12 gennaio 2018, la
Commissione dava lettura dei punteggi conseguiti per i progetti e,
dopo aver aperto le buste contenenti le offerte economiche, stilava
la graduatoria provvisoria che vedeva prima classificata, la
controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa
Sociale con un totale di 82,01 punti mentre l'odierna ricorrente La
Cascina Global Service S.r.l. seguiva in graduatoria con 69,96 punti.
Le prime due classificate erano successivamente assoggettate alla
verifica di anomalia dell'offerta.
In data 7 febbraio 2018 la ricorrente La Cascina invocava
l'accesso ai seguenti documenti in riferimento alla concorrente
Novability:
provvedimento di nomina della commissione di gara;
verbali di gara;
busta amministrativa;
nota prot. Adp 2056 dell'8 febbraio 2018.
In data 20 febbraio 2018 Aeroporti di Puglia, in riscontro alla
citata istanza di accesso, inviava alla ricorrente tra gli altri
documenti, anche la busta amministrativa della ditta Novability,
all'interno della quale si rinveniva il contratto di avvalimento
oggetto di contestazione con il ricorso introduttivo del presente
giudizio.
Con provvedimento prot. 5996 del 6 aprile 2018, trasmesso alla
ricorrente in data 10 aprile 2018, l'Amministrazione resistente
aggiudicava definitivamente la gara alla Novability Cooperativa
Sociale a r.l. Impresa Sociale.
2. - Con l'atto introduttivo del presente giudizio notificato in
data 10 maggio 2018 La Cascina Global Service S.r.l. censurava il
citato provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 5996 del 6
aprile 2018, trasmesso alla ricorrente in data 10 aprile 2018, e gli
altri atti in epigrafe indicati.
Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica
ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Deduceva un'unica doglianza così sinteticamente riassumibile:
violazione degli artt. 32, comma 7, 80, comma 6, 89 e 95,
comma 6 decreto legislativo n. 50/2016; violazione dell'art. 1343
codice civile; violazione della par condicio competitorum; eccesso di
potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per
contraddittorietà ed illogicità dell'azione amministrativa: secondo
la prospettazione di parte ricorrente vi sarebbe stato per diversi
ordini di profili un utilizzo distorto, da parte della
controinteressata Novability Coop. Soc. a r.l. dell'istituto
dell'avvalimento con l'Associazione di volontariato protezione civile
volontari Torchiarolo.
3. - Si costituivano la stazione appaltante Aeroporti di Puglia
S.p.a. e la controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l.
Impresa Sociale, resistendo al gravame.
In particolare, eccepivano la tardività del ricorso per
violazione del termine di cui all'art. 120, comma 2-bis codice di
procedura amm.
Secondo le controparti il ricorso (notificato solo in data 10
maggio 2018) sarebbe dovuto essere proposto entro trenta giorni a
decorrere dal 27 dicembre 2017 (data della pubblicazione on-line
dell'elenco di cui all'art. 29, comma 1 decreto legislativo n.
50/2016) ovvero al più tardi entro trenta giorni a decorrere dal 20
febbraio 2018 (data in cui è avvenuto l'accesso, da parte della
stessa La Cascina, alla documentazione amministrativa relativa alla
controinteressata Novability).
4. - Nel corso dell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 il
Collegio indicava - ai sensi dell'art. 73, comma 3 codice di
procedura amm. - alla discussione delle parti la questione (sollevata
d'ufficio ex artt. 1 legge costituzionale n. 1/1948 e 23, comma 3
legge n. 87/1953) di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis,
primo e secondo periodo codice di procedura amm. (comma aggiunto
dall'art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 aprile
2016, n. 50), limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei
provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1,
24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e
117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, in relazione
all'onere, gravante sull'impresa partecipante alla gara, di impugnare
immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla
stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al
secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la
facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti
delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale"), con
conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto
avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di
impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria,
trattandosi di atto (quello di ammissione) privo di immediata
lesività.
Quindi la causa veniva trattenuta in decisione.

Diritto

1. - Questo Collegio ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo
codice di procedura amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma 1,
lettera b) decreto legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere
di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per
contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1,
111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione
e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge n.
848/1955, nella parte in cui pone l'onere di immediata impugnazione
delle ammissioni alle gare pubbliche, pena altrimenti l'incorrere
nella preclusione di cui al secondo periodo del comma 2-bis
(«L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere
l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di
affidamento, anche con ricorso incidentale») e laddove comporta la
declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare
tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria, assuma rilevanza
pregiudiziale ai fini della decisione della presente causa e sia non
manifestamente infondata, per le ragioni che si diranno.
1.1. - Preliminarmente, va evidenziato che secondo Consiglio di
Stato, adunanza plenaria, 8 aprile 1963, n. 8:
«... Attribuire al giudice il potere di sollevare d'ufficio
una certa questione, non avrebbe senso, se essa non dovesse servire
alla definizione del giudizio. Questo potere conferito dalla norma
costituzionale senza limitazione alcuna, può essere, quindi,
esercitato non solo per risolvere dubbi sulla giurisdizione o sui
presupposti processuali, ma anche per risolvere quelli concernenti il
merito della controversia, cioè la legittimità dell'atto impugnato.
Ora, poichè il potere è attribuito da una norma costituzionale
(della quale l'art. 23, terzo comma della legge ordinaria 11 marzo
1953, n. 87, è semplice reiterazione) non si può ritenere che esso
trovi ostacolo nei principi di legge ordinaria, secondo i quali il
Consiglio di Stato può decidere solo sui motivi dedotti dal
ricorrente. ...».
Pertanto, alla luce del principio di diritto sancito in detta
decisione dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione
di costituzionalità può, «... senza limitazione alcuna ...», essere
sollevata d'ufficio ai sensi dell'art. 1 legge costituzionale n.
1/1948 (e art. 23, comma 3 legge n. 87/1953) dal Giudice a quo anche
con riferimento a dubbi insorti in relazione alla giurisdizione
ovvero in ordine ai presupposti processuali.
Come evidenziato da autorevole dottrina, le condizioni
dell'azione (tra cui anche l'interesse ad agire ex art. 100 codice di
procedura civile), intese quali requisiti intrinseci della domanda,
concernenti il merito della controversia, con riguardo al suo
contenuto necessario affinchè il giudice possa pronunziarsi sulla
pretesa sostanziale, concorrono, in uno ai citati presupposti
processuali (i.e. elementi, attinenti alla regolare costituzione del
rapporto processuale, che devono necessariamente sussistere prima
della proposizione della domanda giudiziale la cui esistenza è
condizione necessaria affinchè sorga il potere-dovere del giudice di
pronunziarsi sulla pretesa sostanziale dedotta), a costituire la più
ampia categoria dei «presupposti di ammissibilità o ricevibilità
del ricorso»; pertanto, l'affermazione operata da adunanza plenaria
n. 8/1963 si può certamente ritenere estensibile alla possibilità
di rilevazione d'ufficio «senza limitazione alcuna» della questione
di costituzionalità per risolvere un dubbio concernente la
sussistenza della condizione dell'azione dell'interesse ad agire,
ipotesi appunto ricorrente nella fattispecie in esame.
In ogni caso, la statuizione di adunanza plenaria n. 8/1963 è
relativa a dubbi insorti in ordine a presupposti processuali e quindi
più in generale a norme processuali, tra le quali certamente si può
annoverare la disposizione di cui al citato art. 100 codice di
procedura civile rubricato «Interesse ad agire» («Per proporre una
domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi
interesse»).
Nella fattispecie in esame il dubbio di costituzionalità che il
Collegio prospetta d'ufficio alla attenzione delle parti attiene alla
compatibilità costituzionale con le disposizioni di seguito indicate
della «presunzione legale di sussistenza dell'interesse ad agire»
insita nell'onere di immediata impugnazione delle ammissioni di cui
all'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo codice di
procedura amm.
1.2. - La previsione oggetto di scrutinio di costituzionalità
(art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo codice di procedura
amm., comma aggiunto dall'art. 204, comma 1, lett. b) decreto
legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, cosi statuisce:
«Il provvedimento che determina ... le ammissioni ad essa
all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi,
economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine
di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del
committente della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma
1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della
legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la
facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti
delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.».
La menzionata disposizione trova applicazione nel caso in esame
poichè il bando della procedura di gara per cui è causa risale
all'8 agosto 2017 e quindi opera la previsione di cui al combinato
disposto dell'art. 216, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016
(«Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle
singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica
alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si
indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in
caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle
procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata
in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte.») e dell'art. 220 decreto legislativo
n. 50/2016 («Il presente codice entra in vigore il giorno stesso
della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale» [i.e. 19 aprile
2016]).
Invero, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sezione III, 25
novembre 2016, n. 4994:
«Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che
modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi
carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara
disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella
nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente
disponibili sono tre: a) la normativa anteriore continua ad
applicarsi ai rapporti sorti prima dell'entrata in vigore del nuovo
atto normativo (principio di ultrattivita'); b) la nuova normativa si
applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattivita'); c)
previsione di una regolazione autonoma provvisoria. In mancanza di
un'esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel
caso, soccorrono all'interprete i noti principi del divieto di
retroattività (art. 11 delle preleggi: «la legge non dispone che per
l'avvenire»), che impedisce di ascrivere entro l'ambito operativo di
una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta
prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano
di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il
principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto
della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della
sua adozione. Con riferimento alle disposizioni recate dal decreto
legislativo n. 50 del 2016, il legislatore del 2016 si è fatto
carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente
risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente
disponibili) l'opzione dell'ultrattività, mediante, cioè, la
previsione generale che le disposizioni introdotte dal decreto
legislativo n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite
dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo «Codice», e, quindi,
dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e
testuali di un diverso regime di transizione; pertanto, l'anzidetta
previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce,
innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto
intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure
prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui
affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente,
recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la
successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario,
l'interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina
transitoria. Ne consegue che poichè il rito «superspeciale» ai cui
ai commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 codice di procedura amm. risulta
concepito e regolato in coerenza con la nuova disciplina
procedimentale introdotta dal decreto legislativo n. 50 del 2016,
resta del tutto illogica l'entrata in vigore differenziata dei due
regimi (processuale e sostanziale) atteso che l'onere di impugnazione
immediata, nel termine di trenta giorni, del «provvedimento che
determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le
ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti
soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali» risulta
esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle
disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l'immediata
conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e,
segnatamente, degli art. 29, comma 1 e 76, comma 3.».
Venendo in rilievo nella vicenda per cui è causa un bando
(dell'8 agosto 2017) pubblicato in epoca successiva alla data di
entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (i.e. 19
aprile 2016), può operare ratione temporis - alla luce del principio
di diritto espresso dalla citata sentenza del Consiglio di Stato - il
cd. rito super accelerato di cui al combinato disposto dei commi
2-bis e 6-bis dell'art. 120 codice di procedura amm. (commi entrambi
introdotti dall'art. 204 decreto legislativo n. 50/2016).
Inoltre, va evidenziato che l'onere di immediata impugnativa
dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere
l'aggiudicazione, previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio di
costituzionalità, è subordinato alla pubblicazione degli atti della
procedura ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n.
50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 26 gennaio 2018, n.
565 e Consiglio di Stato, sezione V, 23 marzo 2018, n. 1843).
Nella fattispecie de qua le ammissioni sono state pubblicate sul
profilo istituzionale della stazione appaltante, ai sensi del citato
art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016, con il provvedimento
prot. n. 0018268 del 27 dicembre 2017 adottato da Aeroporti di Puglia
S.p.a.
Pertanto nulla quaestio in ordine alla astratta operatività nel
caso di specie del rito super accelerato di cui al combinato disposto
dei commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 codice di procedura amm.
In conclusione, il sistema di cui al nuovo codice dei contratti
pubblici del 2016 denota una stretta compenetrazione, peraltro tipica
del diritto amministrativo in generale, tra profili di diritto
sostanziale ed aspetti di diritto processuale, con la conseguenza che
soltanto laddove (ipotesi appunto ricorrente nella fattispecie de
qua) siano pienamente operanti i primi (in ragione sia del tempo di
pubblicazione del bando, sia della concreta operatività del
meccanismo di pubblicazione on-line degli atti della procedura ai
sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016) può
trovare applicazione il rito super accelerato introdotto dallo stesso
legislatore dei contratti pubblici del 2016.
1.3. - Inoltre, la controversia per cui è causa ha ad oggetto,
come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante Aeroporti di
Puglia nella memoria depositata in data 30 giugno 2018, le
contestazioni della società ricorrente che attengono alla fase di
«ammissione» alla gara della controinteressata Novability, e quindi
rientrano pienamente nell'ambito applicativo del rito di cui all'art.
120, comma 2-bis codice di procedura amm. con consequenziale
tardività del ricorso de quo.
Non può essere condivisa, infatti, l'affermazione, operata da
parte ricorrente nella memoria depositata in data 25 giugno 2018 al
fine di ovviare alla eccezione di tardività, secondo cui la stessa
impugnerebbe non già l'ammissione in gara della controinteressata
Novability (soggetta al rito ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis codice
di procedura amm.), quanto piuttosto il presunto utilizzo distorto
del contratto di avvalimento dalla medesima stipulato (in relazione
al requisito di cui al punto 5A), lett. b) del disciplinare:
«esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di gara nel
triennio antecedente alla data di scadenza della presente procedura
dì gara (2014-2015-2016)») con il fine di conseguire indebitamente
il punteggio tecnico, e quindi contesterebbe la fase successiva della
valutazione della offerta (per la quale non trova applicazione il
rito super accelerato di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis codice
di procedura amm.) e l'attribuzione del relativo punteggio.
Invero, come detto, le doglianze della società istante attengono
alla fase (di ammissione in gara degli operatori economici) non più
discutibile una volta decorso il termine di cui al censurato comma
2-bis previsto dalla legge (art. 120 codice di procedura amm.) per
proporre le relative censure.
In tal senso, la ricorrente La Cascina contesta, ad esempio, che
l'Associazione di volontariato protezione civile volontari
Torchiarolo - che ha prestato a Novability il requisito di capacità
tecnica richiesto dalla lex di gara (i.e. punto 5A), lett. b) del
disciplinare) per prendervi parte - sarebbe stata «impossibilitata a
partecipare alla gara» (cfr. pag. 3 del ricorso), non potendo quindi
qualificarsi come ausiliaria dell'aggiudicataria, in quanto «carente
del requisito di cui al punto 5A, lett. a) del disciplinare di gara
non essendo qualificabile come impresa e nè essendo iscritta presso
la Camera di commercio» (cfr. pag. 4 del ricorso), oltre al fatto che
la stessa «non poteva affatto impegnarsi ... a mettere a disposizione
"personale" ...», (cfr. pag. 4 del ricorso) perchè costituita da
volontari.
La difesa della società così si esprime (cfr. pagg. 3 e 4 del
ricorso):
«... nel caso che ci occupa siamo dinnanzi ad un utilizzo
distorto dell'istituto dell'avvalimento e ciò per diversi ordini di
profili.
Il primo concerne l'incontestata ed incontestabile circostanza
che l'Associazione di volontariato protezione civile, impossibilitata
a partecipare alla gara, potesse qualificarsi come ausiliaria
dell'aggiudicataria.
La predetta associazione, infatti è carente del requisito di cui
al punto 5A, lett. a) del disciplinare di gara non essendo
qualificabile come impresa e nè essendo iscritta presso la Camera di
commercio ed è il motivo per il quale non poteva presentare
l'offerta.
Ciò detto, essendo l'ausiliario soggetto giuridico che non può
candidarsi alla gestione del servizio, non avrebbe potuto neppure
prestare i requisiti a colui che effettivamente concorre.
Inoltre, la predetta associazione non poteva affatto impegnarsi,
come invece ha fatto sottoscrivendo il contratto di avvalimento, a
mettere a disposizione «personale» atteso che le unità utilizzate
per l'esecuzione della prestazione in favore della stazione
appaltante odierna resistente sono costituite da volontari i quali
non soggiacciono, per tale ragione, al comando dell'associazione e
dunque non possono essere messi a disposizione di alcuna impresa. In
tale ottica, perciò, le unità che oggi gestiscono il servizio non
avrebbero potuto neppure definirsi alla stregua di «personale».
In sostanza, partendo dal presupposto che la suddetta
Associazione di volontariato protezione civile volontari Torchiarolo
è carente del requisito di cui al punto 5A, lett. a) del
disciplinare di gara (iscrizione nel registro delle imprese della
Camera di commercio) e che quindi, per le ragioni in precedenza
indicate, non potrebbe mettere a disposizione «personale» in favore
della controinteressata Novability, la ricorrente giunge a contestare
la possibilità per l'Associazione di Volontariato di fornire il
requisito di cui al punto 5A), lett. b) del disciplinare (oggetto del
contratto di avvalimento del 19 settembre 2017: «esecuzione di
contratti analoghi a quello oggetto di gara nel triennio antecedente
alla data di scadenza della presente procedura di gara
(2014-2015-2016)») e di cui Novability è carente.
È di tutta evidenza come dette allegazioni attengano alla fase
di ammissione in gara della controinteressata, tanto è vero che,
come la medesima istante conferma a pag. 10 del ricorso introduttivo,
«... La Commissione avrebbe dovuto rilevare quanto precede ed
escludere l'offerta di Novability poichè carente dei requisiti
minimi richiesti ...» e, a pag. 12 del ricorso introduttivo, «...
Laddove la P.A. avesse in concreto operato nel senso imposto dalle
prescrizioni di cui ai citati art. 32, comma 7, e 80, comma 6, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 allora avrebbe dovuto provvedere
ad escludere l'odierna illegittima aggiudicataria, con contestuale
aggiudicazione alla ricorrente. ...».
Si rammenta a tal proposito che ai sensi dell'art. 89, comma 1,
primo periodo decreto legislativo n. 50/2016 «L'operatore economico,
singolo o in raggruppamento di cui all'art. 45, per un determinato
appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e
professionale di cui all'art. 83, comma 1, lettere b) e c), necessari
per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con
esclusione dei requisiti di cui all'art. 80, avvalendosi delle
capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a
prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi
ultimi.».
In termini analoghi si esprimeva il previgente art. 49, comma 1
decreto legislativo n. 163/2006: «Il concorrente, singolo o
consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una
specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la
richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o
dell'attestazione SOA di altro soggetto.».
Del resto, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sezione IV,
1° agosto 2012, n. 4406, «L'istituto dell'avvalimento permette la
più ampia partecipazione alle gare pubbliche consentendo a soggetti
sprovvisti di alcuni requisiti di ammissione richiesti di concorrere
ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, senza che abbiano alcuna
influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il
concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente
che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.».
È, quindi, palese che l'avvalimento altro non è se non
l'utilizzazione/il fare affidamento su altro soggetto (nel caso di
specie l'Associazione di volontariato protezione civile volontari
Torchiarolo) per soddisfare la richiesta relativa al «possesso di un
requisito necessario per partecipare ad una procedura di gara» (di
cui la Cooperativa Sociale Novability era priva: rectius requisito ex
punto 5A), lett. b) del disciplinare), con la conseguenza che la
(asserita) mancanza di un requisito di partecipazione in capo al
soggetto ausiliario non potrebbe non determinare - quale conseguenza
giuridica - l'esclusione del soggetto ausiliato e quindi la sua
mancata ammissione, e non già la mera decurtazione del punteggio in
sede di valutazione dell'offerta.
Tutto ciò (rectius mancanza del requisito di cui al punto 5A,
lett. b) del disciplinare in capo a Novability e la necessità di
avvalersi dell'Associazione di volontariato protezione civile
Torchiarolo) emerge chiaramente dal tenore del contratto di
avvalimento del 19 settembre 2017 (cfr. art. 2: «In relazione alla
procedura di gara aperta indetta dalla Stazione Appaltante Aeroporti
di Puglia S.p.a. con sede in Bari Palese al viale E. Ferrari per
l'affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta
mobilità presso gli aeroporti di Bari e Brindisi - CIG 717007443,
l'ausiliaria si obbliga a fornire all'ausiliata il requisito relativo
alla capacità tecnica di cui al punto 5A) sub b) del disciplinare di
gara, nonchè tutti i requisiti previsti dai documenti di gara ed in
particolare dal disciplinare e dal capitolato, mettendo a
disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno
necessari senza limitazioni di sorta per tutta la durata
dell'appalto») e dalla dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà del 19 settembre 2017 formulata dall'Associazione di
volontariato protezione civile volontari Torchiarolo in cui la stessa
dichiara di essere titolare del requisito relativo alla capacità
tecnica di cui al punto 5A) sub b) del disciplinare di gara.
Ne discende che la controversia in ordine alla possibilità per
l'Associazione di volontariato di fornire alla controinteressata
Novability il requisito di cui al punto 5A), lett. b) del
disciplinare («esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di
gara nel triennio antecedente alla data di scadenza della presente
procedura di gara (2014-2015-2016)») non può non riguardare la fase
della «ammissione» della stessa Novability alla procedura di gara
(non già quella di valutazione delle offerte e di assegnazione del
relativo punteggio).
Invero, se si dovesse giungere alla conclusione di ritenere che
l'Associazione di volontariato non era nelle condizioni di fornire
alla Novability il menzionato requisito di cui al punto 5A, lett. b)
del disciplinare, ne deriverebbe che la stessa controinteressata
rimarrebbe sfornita di un requisito di «capacità tecnica» (cfr.
rubrica a pag. 9 del disciplinare) espressamente richiesto a pena di
esclusione dal disciplinare (cfr. pag. 10: «La mancanza delle
dichiarazioni di cui al punto 5A), nonchè la mancata produzione
della documentazione comprovante il requisito in capo
all'aggiudicatario comporta l'esclusione del concorrente dalla gara»)
e, quindi, avrebbe meritato di non essere ammessa alla procedura di
gara.
Peraltro, sempre a pag. 10 il disciplinare prevede espressamente
l'ammissibilità dell'avvalimento ai sensi dell'art. 89 decreto
legislativo n. 50/2016 con riferimento al citato requisito.
Dette considerazioni sono rilevanti ai fini della determinazione
del rito applicabile (i.e. quello di cui all'art. 120, comma 2-bis
codice di procedura amm.).
Ciò finisce per confermare quanto rilevato da Aeroporti di
Puglia nella memoria depositata in data 30 giugno 2018, posto che,
come noto, a norma dell'art. 120, comma 2-bis codice di procedura
amm., l'omessa impugnazione (in questo caso) del provvedimento che ha
disposto l'ammissione della controinteressata Novability all'esito
della valutazione, tra gli altri, dei requisiti
tecnico-professionali, nei termini ivi previsti, «preclude la
facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti
delle procedure di affidamento».
Nel caso in esame, oltre al fatto che in data 27 dicembre 2017 la
stazione appaltante ha provveduto alla pubblicazione sul proprio
profilo istituzionale dell'avviso con cui ha comunicato le ammissioni
degli operatori economici (tra cui Novability) alle successive fasi
della procedura di gara, va evidenziato che in data 20 febbraio 2018,
Aeroporti di Puglia, in riscontro alla istanza di accesso a tal fine
inoltrata, ha osteso alla ricorrente - che dunque in quel momento ne
ha avuto piena cognizione - tra gli altri documenti, anche la busta
amministrativa della ditta Novability, all'interno della quale si
rinveniva il contratto di avvalimento oggetto di contestazione con il
ricorso introduttivo del presente giudizio.
Ne consegue che alla stregua dell'art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo inciso codice di procedura amm. la mancata impugnativa
proposta nei termini avverso l'ammissione di Novability (anche
attraverso la contestazione della mancanza dei requisiti di
partecipazione del soggetto ausiliario) impedisce quindi ora a La
Cascina, una volta intervenuta l'aggiudicazione definitiva, di
articolare censure inerenti a detto contratto, sulla base di profili
che ad esso facciano espresso riferimento.
Il ricorso sarebbe quindi tardivo in applicazione del citato art.
120, comma 2-bis, primo e secondo inciso codice di procedura amm.
In sostanza, viene in rilievo nel caso di specie un ricorso
proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha
omesso di impugnare tempestivamente (alla stregua del menzionato
comma 2-bis) l'ammissione dell'aggiudicataria (vicenda concreta
identica a quella oggetto di rimessione alla Corte di giustizia
dell'Unione europea da parte della T.A.R. Piemonte, Torino con
ordinanza n. 88 del 17 gennaio 2018), e quindi una fattispecie che si
pone in termini opposti a quella oggetto della precedente rimessione
alla Corte costituzionale operata da questo T.A.R. con ordinanza n.
903 del 20 giugno 2018 (ove invece si discuteva dell'impugnazione
tempestiva delle ammissioni in una fase antecedente alla adozione del
provvedimento di aggiudicazione definitiva).
2. - Sussiste, ai sensi dell'art. 23, comma 2 legge n. 87/1953,
il primo presupposto, consistente nella rilevanza della questione ai
fini della definizione del presente contenzioso, di rimessione della
questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo periodo codice di procedura amm. (limitatamente alla
problematica della impugnazione delle ammissioni, della preclusione
processuale di cui al secondo inciso e della declaratoria di
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell'aggiudicataria) alla Corte costituzionale (art. 23,
comma 2 legge n. 87/1953: «... il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale ...»).
Invero, dall'accertamento, da parte della Corte costituzionale,
della compatibilità costituzionale della disposizione in esame
deriverebbe la necessità per questo Giudice di adottare una
pronunzia di rito (ex art. 35 codice di procedura amm.) dichiarativa
della inammissibilità del ricorso (notificato solo in data 10 maggio
2018) per avere la società La Cascina impugnato tardivamente
(rispetto alla data del 27 dicembre 2017 di pubblicazione delle
ammissioni sul sito internet di Aeroporti di Puglia, ovvero rispetto
alla data del 20 febbraio 2018 di concreto accesso alla
documentazione amministrativa relativa alla concorrente Novability)
l'aggiudicazione definitiva in favore della stessa Novability, avendo
omesso la tempestiva contestazione in sede giurisdizionale della
relativa ammissione.
All'opposto, l'eventuale declaratoria di incostituzionalità
dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo codice di
procedura amm. (nei limiti indicati) comporterebbe l'adozione, da
parte di questo Giudice in sede di giudizio di prosecuzione ex art.
80, comma 1 codice di procedura amm., di una sentenza di merito (ex
art. 34 codice di procedura amm.) e quindi la possibilità di
valutare la fondatezza del ricorso, così rendendo proficuamente
corrisposta la somma di denaro dovuta ai sensi dell'art. 13, comma
6-bis, lett. d) decreto del Presidente della Repubblica n. 115/2002
per contributo unificato (peraltro - come vedremo - considerevole in
materia di rito degli appalti pubblici) ed evitando il grave vulnus
ai principi costituzionali di cui al successivo punto 3.2. della
presente motivazione. Pertanto, come recita l'art. 23, comma 2 legge
n. 87/1953, il giudizio non può essere definito (con sentenza di
merito ex art. 34 codice di procedura amm.) indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale del comma
2-bis nei limiti indicati, in quanto, in assenza di rimessione alla
Corte costituzionale, il giudizio andrebbe appunto definito con
sentenza di rito (ex art. 35 codice di procedura amm.) nel senso
della inammissibilità del ricorso in applicazione dell'art. 120,
comma 2-bis, secondo inciso codice di procedura amm. («L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale.»).
Da qui la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale della citata previsione normativa ai fini della
decisione (nel merito) della presente controversia. È, quindi,
evidente la necessità che la disposizione in esame (art. 120, comma
2-bis, primo e secondo inciso codice di procedura amm. per quanto
concerne la parte relativa all'onere di immediata impugnazione delle
ammissioni) riceva applicazione da parte di questo Giudice nel
giudizio a quo.
Si tratta di una «rilevanza» attuale e concreta della questione
di costituzionalità poichè, operando con riferimento alla
fattispecie in esame la citata previsione normativa, il ricorso -
come evidenziato al precedente punto 1.3 - dovrebbe certamente essere
considerato inammissibile, avendo la ricorrente omesso di impugnare
tempestivamente l'ammissione di Novability anche nel momento
considerato rilevante dal novellato art. 29, comma 1 decreto
legislativo n. 50/2016 come modificato dal decreto legislativo n.
56/2017 («Il termine per l'impugnativa di cui al citato art. 120,
comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo
periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di
motivazione»), che nel caso di specie coincide con la data in cui
l'accesso ai documenti della concorrente Novability è stato
consentito (i.e. 20 febbraio 2018).
Quindi, il ricorso sarebbe dovuto essere proposto - in
applicazione del contestato comma 2-bis - al più tardi entro il 20
marzo 2018, mentre nel caso di specie il ricorso risulta notificato
soltanto in data 10 maggio 2018 con palese tardività rispetto alla
previsione di cui al medesimo comma 2-bis..
All'opposto, se si applicasse l'ordinamento processuale
amministrativo depurato dalla norma in contestazione, sarebbe
preclusa l'impugnazione delle ammissioni, in quanto atto
endoprocedimentale, non immediatamente lesivo (cfr., sulla natura
endoprocedimentale, non immediatamente lesiva dell'atto di ammissione
e quindi non autonomamente impugnabile, Consiglio di Stato, sezione
V, 14 aprile 2008, n. 1600, pronunzia resa con riferimento ad
un'epoca in cui non esisteva la censurata previsione normativa) e
quindi il gravame andrebbe proposto ai sensi dell'art. 120, comma 5
codice di procedura amm. unicamente contro il provvedimento di
aggiudicazione definitiva nel termine di trenta giorni dalla
comunicazione (nel caso di specie avvenuta in data 10 aprile 2018).
Il ricorso nella fattispecie in esame sarebbe quindi tempestivo
poichè notificato in data 10 maggio 2018.
3. - Relativamente al profilo della non manifesta infondatezza
della questione di costituzionalità ex art. 23, comma 2 legge n.
87/1953 si evidenzia quanto segue.
3.1. - Si indicano ai sensi dell'art. 23, comma 1, lett. b) legge
n. 87/1953 le seguenti disposizioni della Costituzione che si
assumono violate:
a) art. 3, comma 1: «Tutti i cittadini hanno pari dignità
sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali.»;
b) art. 24, commi 1 e 2:« [I] Tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. [II] La
difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento.»;
c) art. 103, comma 1: «Il Consiglio di Stato e gli altri
organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela
nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge; anche dei
diritti soggettivi.»;
d) art. III, commi 1 e 2 (commi premessi dall'art. 1 legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2): «[I] La giurisdizione si
attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. [II] Ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di
parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura
la ragionevole durata»;
e) art. 113, commi 1 e 2: «[I] Contro gli atti della pubblica
amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amministrativa. [II] Tale tutela
giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.»;
f) art. 117, comma l (come novellato dalla legge
costituzionale n. 3/2001): «La potestà legislativa è esercitata
dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali.»
Le norme interposte della CEDU (Convenzione europea dei diritti
dell'uomo di Roma del 4 novembre 1950 recepita con legge n. 848/1955)
rilevanti ex menzionato art. 117, comma 1 Costituzione ai fini della
presente rimessione (diritto ad un giusto ed effettivo processo)
sono:
a) art. 6, par. 1 (in tema di «Diritto a un equo processo»):
«1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale
sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e
doveri dì carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale
formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa
pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato
alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo
nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza
nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli
interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti
in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal
tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa
portare pregiudizio agli interessi della giustizia.»;
b) art. 13 (in tema di «Diritto a un ricorso effettivo»):
«Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella
presente Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso
effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la violazione
sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro
funzioni ufficiali.».
3.2. - Ritiene questo Collegio che l'art. 120, comma 2-bis, primo
e secondo periodo codice di procedura amm. (limitatamente alla parte
che impone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni) si
ponga in contrasto con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103,
comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Costituzione in quanto
impone la necessità di impugnare, nel termine decadenziale di trenta
giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente
della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto
legislativo n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente
lesivo, quale appunto l'ammissione alla gara, pena altrimenti
l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo («L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale»), con conseguente declaratoria di
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell' aggiudicataria.
Viene, infatti, stabilito ex lege che esclusioni ed ammissioni
sono atti endoprocedimentali dotati di immediata lesività e,
conseguentemente, necessitanti di immediata impugnazione.
L'onere di immediata impugnazione dell'ammissione di tutti gli
operatori economici diviene, pertanto, a partire dalla novella
legislativa del 2016 condizione di ammissibilità della futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione anche in carenza di
un'effettiva lesione ed utilità concreta.
La ratio perseguita dal legislatore, con disposizione di portata
certamente innovativa per quanto concerne le ammissioni, va ravvisata
in sostanza nella celere definizione del giudizio prima che si giunga
al provvedimento di aggiudicazione in modo tale da individuare in
modo certo e non più discutibile la platea dei soggetti ammessi in
gara in un momento antecedente rispetto all'esame delle offerte ed
alla conseguente aggiudicazione.
Tuttavia, in precedenza (i.e. in epoca antecedente all'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 50/2016 che ha introdotto la
previsione di cui al comma 2-bis, primo periodo dell'art. 120 codice
di procedura amm.), la necessità della immediata impugnazione di un
atto endoprocedimentale era stata affermata dal Consiglio di Stato
unicamente con riguardo al provvedimento di esclusione adottato dalla
Commissione nel corso di una seduta alla quale avesse partecipato un
rappresentante della concorrente esclusa (cfr. Consiglio di Stato,
sezione V, 23 febbraio 2015, n. 856: «... Il termine decadenziale per
impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti
pubblici, ed in particolare l'aggiudicazione definitiva in favore di
terzi, decorre dalla conoscenza di quest'ultima comunque acquisita
dall'impresa partecipante alla gara (da ultimo: sezione IV, 20
gennaio 2015, n. 143 e sezione III, 7 gennaio 2015, n. 25; in
precedenza: adunanza plenaria 31 luglio 2012, n. 31). A questo
principio di diritto, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza
del Consiglio di Stato, fa unica eccezione il caso in cui sia
impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla
commissione nel corso della stessa ed in una seduta alla quale abbia
partecipato un rappresentante della concorrente esclusa. Trattandosi
infatti di determinazione immediatamente lesiva, malgrado il suo
carattere endoprocedimentale, la giurisprudenza fissa la decorrenza
del termine decadenziale ex art. 29 codice di procedura amm. in tale
momento (in questi termini: sezione III, 22 agosto 2012, n. 4593;
sezione IV, 17 febbraio 2014, n. 740; sezione V, 22 dicembre 2014, n.
6264, 14 maggio 2013, n. 2614; sezione VI, 13 dicembre 2011, n.
6531). ...»).
Pertanto, sul punto specifico dell'onere di immediata
impugnazione del provvedimento di esclusione si può ritenere che
l'art. 120, comma 2-bis, primo periodo codice di procedura amm. non
abbia portata innovativa rispetto al precedente quadro normativo come
interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dell'epoca.
All'opposto, la questione di compatibilità costituzionale (alla
stregua dei menzionati artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma
1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Costituzione) si pone con
riferimento ad una previsione legislativa (certamente innovativa
rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale antecedente)
generale ed astratta (rectius art. 120, comma 2-bis, primo e secondo
periodo codice di procedura amm. sul punto dell'onere di immediata
impugnazione delle ammissioni, questione rilevante nella vicenda in
esame), previsione che attribuisce in via preventiva natura lesiva ad
un atto tipicamente endoprocedimentale (i.e. specificamente le
ammissioni), la cui impugnazione è priva, per sua natura, di
utilità concreta ed attuale per un partecipante (quale l'odierna
ricorrente La Cascina Global Service S.r.l.) che ancora (i.e. nel
momento in cui è costretto - in forza della contestata disposizione
- alla proposizione del ricorso giurisdizionale) ignora l'esito
finale della procedura selettiva.
L'inosservanza del citato onere comporta - come detto -
l'incorrere, della parte inerte, nella preclusione di cui al secondo
periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la facoltà
di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»), con
conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto
avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi (come l'impresa
La Cascina) ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione
dell'aggiudicataria Novability.
Il sistema processuale previgente, come interpretato dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 14
aprile 2008, n. 1600 in precedenza menzionato), precludeva, infatti,
l'impugnazione immediata delle ammissioni in quanto atti
endoprocedimentali privi di immediata lesività.
La nuova disposizione (art. 120, comma 2-bis, primo e secondo
inciso codice di procedura amm.), introdotta dal decreto legislativo
n. 50/2016, ribalta, con specifico riferimento ai provvedimenti di
ammissione, l'orientamento precedente ed espressamente impone l'onere
di immediata impugnazione delle citate ammissioni (pena altrimenti
l'incorrere nelle conseguenze sfavorevoli sopra indicate),
contemplando un rito speciale ed accelerato (comma 6-bis) per dette
controversie in materia di appalti.
Detto onere di immediata impugnazione giurisdizionale delle
ammissioni è, pertanto, in contrasto con il principio fondamentale
desumibile dall'art. 100 del codice di procedura civile (ed
applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio
esterno di cui all'art. 39 codice di procedura amm.) della
necessità, quale condizione dell'azione, della esistenza di un
interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza
di una lesione effettiva di detto interesse (cfr. Consiglio di Stato,
sezione VI, 6 marzo 2002, n. 1371; T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 9
gennaio 2017, n. 235; T.A.R. Piemonte, Torino, sezione I, 17 gennaio
2018, n. 88; Consiglio di Stato, sezione III, 1° settembre 2014, n.
4449; Consiglio di Stato, sezione V, 23 febbraio 2015, n. 855; punto
13.5.1, lett. c) della motivazione della ordinanza dell'adunanza
plenaria del Consiglio di Stato n. 6 dell'11 maggio 2018).
In ordine al citato principio in tema di concretezza e attualità
della titolarità dell'interesse all'azione ex art. 100 codice di
procedura civile, il ricorso giurisdizionale è sempre stato
considerato in passato un rimedio non dato nell'interesse astratto
della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di
legalità dell'azione amministrativa, disancorati da un effettivo e
non ipotetico vantaggio derivante all'attore nel caso in
contestazione.
Si richiamano, a tal riguardo, le interessanti osservazioni di
Consiglio di Stato, sezione VI, 6 marzo 2002, n. 1371:
«.... Si deve prendere le mosse dal principio generale,
sancito dall'art. 100 del codice di rito civile, applicabile anche al
processo amministrativo, a guisa del quale costituisce condizione per
l'ammissibilità dell'azione, oltre alla titolarità di una
situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse
legittimo, anche la sussistenza dell'interesse a ricorrere, inteso
quest'ultimo non come idoneità astratta dell'azione a realizzare il
risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio
del ricorrente al conseguimento di un'utilità o di un vantaggio
(materiale o, in certi casi, morale) attraverso il processo
amministrativo; vale a dire, nell'ottica di un processo
amministrativo di stampo impugnatorio originato dal varo di una
determinazione lesiva di interessi legittimi, la sussistenza di un
interessa all'eliminazione del provvedimento oggetto di impugnazione.
A parere della dottrina e della giurisprudenza dominanti,
l'interesse al ricorso è qualificato da un duplice ordine di
fattori:
a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento che
si vuole impugnare, e alla cui caducazione si è quindi interessati,
arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente morale, del
ricorrente;
b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente si
ripromette di ottenere dall'annullamento del provvedimento impugnato.
L'interesse a ricorrere deve altresì essere caratterizzato dai
predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve
riguardare specificamente e direttamente il ricorrente),
dell'attualità (l'interesse deve sussistere al momento del ricorso,
non essendo sufficiente a sorreggere quest'ultimo l'eventualità o
l'ipotesi di una lesione) e della concretezza (l'interesse a
ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente
verificatosi ai danni del ricorrente).
Si deve soggiungere, ai fini che qui rilevano, che la
giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l'interesse al ricorso
la sussistenza di un interesse di carattere strumentale, inteso nel
senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento
amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto
controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere
amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno
ovvero ad attribuire un vantaggio.
L'assunto della sufficienza di un interesse di carattere
strumentale è stato posto alla base del riconoscimento della
legittimazione ad impugnare l'atto di aggiudicazione da parte di un
soggetto che non sia stato posto in grado di partecipare ad una
procedura di evidenza ovvero sia stato escluso da una trattativa
privata e aspiri, per effetto dell'accoglimento del ricorso, alla
ripetizione o alla prima indizione della procedura selettiva
(Consiglio di Stato, sezione V, n. 792/1996; 454/1995; sezione VI, 7
giugno 2001, n. 3090; 7 maggio 2001, n. 2541); così come a tale
categoria concettuale si è fatto riferimento per ammettere la
legittimazione di un'impresa a contestare la scelta
dell'amministrazione di gestire un servizio pubblico attraverso il
modulo della convenzione con altri enti locali, in modo da frustrare
l'aspirazione a giocare le proprie chances di essere affidataria
della gestione in caso di ricorso a moduli gestori basati
sull'apporto di soggetti privati esterni al plesso amministrativo
(Consiglio di Stato, sezione V, n. 1374/1996).
Ancora, la suddetta ricostruzione dell'interesse a ricorrere, in
termini di vantaggio anche solo potenziale che si ritrae dalla
caducazione del provvedimento impugnato, determina la declaratoria
dell'inammissibilità del ricorso o dei singoli motivi di ricorso dal
cui accoglimento non derivi alcuna utilità in capo al ricorrente
alla stregua della cosiddetta prova della resistenza; la necessità
della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di resistenza
trova ampia applicazione in caso di ricorsi diretti ad ottenere
l'annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di
una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare
che l'attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe
nell'acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.
Si può concludere questa sintetica ricapitolazione dei caratteri
dell'interesse a ricorrere con l'osservazione che anche nel processo
amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare
di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia
dell'interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione
popolare della legittimità ex se dell'azione pubblica.
Deve allora trovare condivisione l'affermazione dei primi Giudici
secondo cui «il requisito dell'attualità dell'interesse non può
considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall'atto
amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al
momento dell'emanazione del provvedimento, se si realizzerà . in un
secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto.
Da ciò deriva che il ricorso diretto ad ottenere una pronuncia
di principio che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con
riferimento a successivi comportamenti dell'Amministrazione deve
ritenersi inammissibile, atteso che la tutela di un interesse
strumentale deve aderire in modo rigoroso all'oggetto del giudizio
con carattere diretto ed attuale. (cfr. Cons. Giustizia Amm. Reg.
Sicilia - n. 372 del 9 giugno 1998)».
Su questa stessa linea interpretativa T.A.R. Lazio, Roma, sezione
II, 9 gennaio 2017, n. 235 esclude la tutelabilità in sede
giurisdizionale di un interesse meramente potenziale, ovvero
subordinato al verificarsi di un evento futuro, occorrendo che la
lesione si configuri come un vulnus immediato tale da precludere
subito il conseguimento del bene della vita a cui il ricorrente
aspira, escludendosi tale condizione quando l'atto impugnato
necessita di ulteriori provvedimenti futuri e non ancora adottati.
Tale è il caso della ammissione, atto che non produce un vulnus
immediato al partecipante, essendo necessario un ulteriore
provvedimento (rectius l'aggiudicazione definitiva in favore del
soggetto ammesso).
Consiglio di Stato, sezione III, 1° settembre 2014, n. 4449
richiede, al fine della ammissibilità del ricorso giurisdizionale al
giudice amministrativo, la necessaria esistenza di un interesse
personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio
materiale o morale derivante dal processo amministrativo, non
potendosi ammettere il piegare l'esercizio della giustizia
amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica, di carattere
generale, del rispetto della legalità e cioè di giurisdizione di
diritto oggettivo, scollegata ad una posizione direttamente
legittimante del ricorrente, impostazione ritenuta estranea al nostro
ordinamento.
Consiglio di Stato, sezione V, 23 febbraio 2015, n. 855 conferma
la necessità per agire nel processo amministrativo non solo di
essere titolari di una situazione giuridica riconducibile a diritto
soggettivo o interesse legittimo, ma anche di un interesse a
ricorrere inteso, lungi che come idoneità astratta a conseguire un
risultato utile, come interesse personale, concreto ed attuale al
conseguimento di un vantaggio materiale o morale. Il punto 13.5.1,
lett. c) della motivazione della ordinanza dell'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato n. 6 dell'11 maggio 2018, al fine di rimettere
alla Corte di giustizia dell'Unione europea un quesito interpretativo
circa il rapporto intercorrente tra ricorso principale e ricorso
incidentale escludente nell'ambito del rito degli appalti con
riferimento a gare pubbliche cui abbiano partecipato più imprese,
considera una nozione di interesse ad agire scevra dei predicati di
certezza e attualità come distonica rispetto ai principi generali
del processo amministrativo costantemente affermati dalla
giurisprudenza.
Infine, come evidenziato da Consiglio di Stato, sezione V, 2
aprile 2014, n. 1572, «...l'interesse ad agire sancito dall'art. 100
c.p.c., da sempre considerato applicabile al processo amministrativo
ora anche in virtù del rinvio esterno operato dall'art. 39, comma 1,
c.p.a. è scolpito nella sua tradizionale definizione di "bisogno di
tutela giurisdizionale", nel senso che il ricorso al giudice deve
presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto
lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando
l'esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio;
da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed
attualità del danno (anche in termini di probabilita'), alla
posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente
escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni
correlate a situazioni future e incerte perchè meramente ipotetiche;
sicchè in tale frangente la pretesa ostesa in giudizio si rivela per
quello che è, ovvero, una mera speranza al riesercizio futuro ed
eventuale del potere amministrativo, inidonea a configurare
l'interesse ad agire; ...».
Pertanto, l'interesse al ricorso ex art. 100 codice di procedura
civile è qualificato da un duplice ordine di elementi costitutivi:
a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento
impugnato arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente
morale, del ricorrente;
b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente mira a
conseguire dall'annullamento del provvedimento gravato.
L'interesse a ricorrere, secondo l'impostazione tradizionale in
linea con il principio costituzionale di effettività della tutela
giurisdizionale desumibile dagli artt. 24, 103 e 113 Costituzione,
deve, quindi, essere caratterizzato dai predicati della personalità
(il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e
direttamente il ricorrente), dell'attualità (l'interesse deve
sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a
sorreggere quest'ultimo l'eventualità o l'ipotesi di una lesione) e
della concretezza (l'interesse a ricorrere va valutato con
riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del
ricorrente).
Si deve, altresì, evidenziare che la giurisprudenza reputa
sufficiente a radicare l'interesse al ricorso la sussistenza di un
interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad
ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di
rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il
nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini
potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un
vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 2 marzo 2018, n. 1292:
«Sussiste l'interesse al ricorso censurante solamente la nomina della
Commissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio
concreto arrecato dall'asserita composizione irregolare della stessa
all'esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale,
in quanto si tratta di un interesse strumentale alla rinnovazione
della gara, mirante al potenziale effetto favorevole che deriverebbe
dal rifacimento dell'intera gara e dalla conseguente nuova
valutazione dell'offerta (in termini Consiglio di Stato, V, 26
gennaio 1996, n. 92, IV, 10 aprile 2006, n. 1971). Del resto,
diversamente opinando, ed in particolare prospettando che
l'Amministrazione potrebbe anche non rinnovare la gara, si
perverrebbe alla paradossale situazione di dichiarare inammissibile
ogni ricorso in cui permanga un'ampia discrezionalità
dell'Amministrazione in sede di rinnovazione del procedimento.»).
Ne discende che in base alle regole generali il ricorso dovrebbe
essere dichiarato inammissibile nel caso in cui il ricorrente
dall'ipotetico accoglimento non ne possa ricavare alcuna utilità
alla stregua della cd. prova di resistenza.
La necessità della sottoposizione del ricorso al vaglio della
prova di resistenza - come evidenziato da Consiglio di Stato, sezione
VI, 6 marzo 2002, n. 1371 in precedenza citata - trova ampia
operatività pratica in caso di ricorsi diretti ad ottenere
l'annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di
una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare
che l'attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe
nell'acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.
Si veda sul punto Consiglio di Stato, sezione V, 26 aprile 2018,
n. 2534: «È necessaria la cd. prova di resistenza, essenziale per la
dimostrazione dell'interesse al ricorso che, come è noto costituisce
condizione dell'azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d'ufficio
e, in sede di appello. In linea generale, la verifica della
sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua
concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve
risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con
la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto
pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della
gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero
un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato
sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati
alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto
ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla
dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte
correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza
aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sezione III, 17
dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209).».
In definitiva, dalla citata giurisprudenza si ricava il principio
fondamentale in forza del quale anche nel processo amministrativo il
risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire
non può isterilirsi nella semplice garanzia dell'interesse legittimo
e, men che meno, nella rivendicazione popolare della
legittimita'/legalità ex se dell'azione pubblica.
Conclusivamente, la novella di cui all'art. 120, comma 2-bis
codice di procedura amm. deve confrontarsi con i principi generali
delineati dalla giurisprudenza secondo cui «il requisito
dell'attualità dell'interesse non sussiste quando il pregiudizio
derivante dall'atto amministrativo è meramente eventuale, e cioè
quando l'emanazione del provvedimento non sia di per sè in grado di
arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto nè sia certo
che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo;
pertanto, è inammissibile il ricorso che tende ad ottenere una
pronuncia di principio, che possa essere fatta valere in un futuro
giudizio con riferimento a successivi comportamenti
dell'amministrazione, atteso che la tutela di un interesse
strumentale deve aderire in modo rigoroso all'oggetto del giudizio,
con carattere diretto ed attuale.» (cfr. Consiglio Stato, sezione IV,
19 giugno 2006, n. 3656 e Consiglio di Stato, sezione IV, 7 giugno
2012, n. 3365).
Ciò premesso, si evidenzia quanto segue.
Il censurato art. 120, comma 2-bis, primo e secondo inciso codice
di procedura amm., nella parte in cui contempla l'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, introduce - a ben
vedere - una ipotesi di «giurisdizione amministrativa oggettiva» (e
cioè avente funzione di oggettiva verifica, di carattere generale,
del rispetto della legalità dell'azione amministrativa, ciò che la
decisione di Consiglio di Stato, sezione III, 1° settembre 2014, n.
4449 sopra menzionata esclude possa essere considerato ammissibile)
eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa
tradizionalmente impostato sulla giurisdizione/giustizia di diritto
«soggettivo» e sul «potere» ex art. 24, comma 1 Costituzione (non
già sul «dovere», inteso nel senso di onere economicamente gravoso,
pena altrimenti l'incorrere in una preclusione processuale, con
conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto
avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di
impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria), in capo
all'attore («Tutti possono ...»), di «... agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi».
Inoltre, il concetto stesso di «tutela degli interessi
legittimi», richiamato espressamente dagli artt. 24, 103 e 113
Costituzione, implica necessariamente i menzionati caratteri della
personalità, attualità e concretezza del sostrato processuale della
posizione giuridica soggettiva dell'individuo (i.e. interesse
legittimo) dinanzi all'esercizio del potere autoritativo, poichè
solo lui è l'unico soggetto dell'ordinamento che può valutare
autonomamente l'utilità del giudizio (nel caso di specie comunque
economicamente costoso, trattandosi della materia degli appalti), e
non può essere una legge dello Stato ad imporgli la «doverosita'»
(sempre nel senso di «onere» per evitare il formarsi di una
preclusione processuale) di un'azione giurisdizionale priva di alcun
vantaggio sul piano soggettivo, almeno nel momento in cui deve essere
esperita secondo il censurato dettato normativo.
Ne discende che i caratteri della personalità, attualità e
concretezza dell'interesse ad agire caratterizzano il nostro sistema
«soggettivo» di giustizia amministrativa, come delineato in
Costituzione, mentre la previsione di cui all'art. 120, comma 2-bis,
primo e secondo periodo codice di procedura amm. costituisce una
illegittima deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto.
Questo Collegio non ignora l'esistenza di ipotesi normative
«eccezionali» di legittimazione ex lege al ricorso giurisdizionale di
Autorità amministrative indipendenti (rispettivamente l'Autorità
garante della concorrenza e del mercato per quanto concerne
l'impugnazione di atti amministrativi in violazione delle norme poste
a tutela della concorrenza e del mercato ai sensi dell'art. 21-bis
legge n. 287/1990 e l'Autorità nazionale anticorruzione con riguardo
alla impugnazione di provvedimenti amministrativi viziati da gravi
violazioni del codice degli appalti pubblici di cui al decreto
legislativo n. 50/2016 ex art. 211, comma 1-ter decreto legislativo
n. 50/2011).
Tuttavia, come evidenziato dalla recente giurisprudenza
amministrativa (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, sezione I, 7 dicembre
2017, n. 1521; Consiglio di Stato, sezione VI, 30 aprile 2018, n.
2583; Consiglio di Stato, Sezione V, 30 aprile 2014, n. 2246;
Consiglio di Stato, sezione V, 15 maggio 2017, n. 2294)
nell'escludere qualsiasi contrasto delle suddette previsioni
eccezionali (e quindi, in base all'art. 14 delle disposizioni sulla
legge in generale, non estensibili oltre i casi da esse espressamente
considerati) con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Costituzione, siamo - a
ben vedere - in presenza di disposizioni speciali che, lungi
dall'introdurre un'ipotesi di giurisdizione amministrativa di
«diritto oggettivo», in cui l'azione giurisdizionale mira alla tutela
di un interesse generale e non di situazioni giuridiche soggettive di
carattere individuale, contemplano una legittimazione straordinaria -
a proporre ricorso giurisdizionale dinanzi al G.A. - di un soggetto
pubblico (i.e. Autorità amministrativa indipendente), in quanto ente
portatore di un interesse «qualificato e differenziato» al corretto
funzionamento del mercato e quindi giuridicamente rilevante ed idoneo
a fondare situazioni giuridiche soggettive.
In ogni caso, si tratta di un "interesse" ad agire in giudizio di
cui è ex lege portatore un soggetto pubblico e non già un privato.
Del resto anche l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella
citata ordinanza n. 6/2018 di rimessione alla Corte di giustizia del
quesito interpretativo relativo al rapporto intercorrente tra ricorso
principale e ricorso incidentale escludente nell'ambito del rito
degli appalti, nel rappresentare il proprio punto di vista sulla
questione in ottemperanza alle prescrizioni contenute ai punti 17 e
34 delle «Raccomandazioni all'attenzione dei giudici nazionali,
relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale»
(2016/C 439/01, in G.U.U.E del 25 novembre 2016), rileva che:
«... a) sarebbe maggiormente armonico con il sistema
processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale
incentrato sull'iniziativa delle parti (ed in parte qua) comune a
quello di numerosi Stati-Membri), che venisse precisato che
l'interesse del ricorrente principale attinto da un ricorso
incidentale escludente, in quanto limitato alla reiterazione della
procedura di gara (con esclusione di profili concernenti la
"regolarità delle procedure di gara"), dovrebbe essere valutato
nella sua concretezza, e non con riferimento a ragioni astratte, dal
Giudice adito;
b) in quest'ottica, sarebbe opportuno che venisse rimesso
agli ordinamenti processuali degli Stati Membri, in ossequio
all'autonomia processuale loro riconosciuta, il compito di
individuare le modalità di dimostrazione della concretezza del detto
interesse, garantendo il diritto di difesa delle offerenti rimaste in
gara e non evocate nel processo ed in armonia con i principi in
materia di interesse concreto e attuale della parte al ricorso e in
punto di onere della prova.
In altri e riassuntivi termini, ed in considerazione anche delle
recenti pronunce sopra richiamate dalla Corte di giustizia, che
sembrano prestare attenzione alle possibili particolarità delle
situazioni di fatto, sembra a questa adunanza plenaria del Consiglio
di Stato che il rimettere al Giudice nazionale adito un margine di
valutazione in ordine all'accertamento della reale sussistenza in
concreto di un interesse sia pure strumentale del ricorrente
principale sia maggiormente coerente sia con il rispetto dei principi
cardine degli ordinamenti nazionali in materia processuale - e quindi
con l'autonomia processuale loro costantemente riconosciuta dalla
Corte di giustizia - sia con gli assetti delle giurisdizioni
nazionali e della stessa Unione europea, che configurano il ricorso
al giudice amministrativo come ricorso nell'interesse di una parte e
mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a
prescindere da ogni interesse; salvi i casi, sopra descritti anche
con riferimento all'ordinamento italiano, in cui il rispetto delle
regole venga demandato ad una autorità pubblica, riconoscendo alla
stessa la legittimazione a ricorrere dinanzi al giudice
amministrativo....».
Pertanto, nel nostro ordinamento il ricorso al Giudice
amministrativo è configurato come ricorso nell'interesse di una
parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a
prescindere da ogni interesse, salvi i casi, sopra descritti (art. 21
bis legge n. 287/1990 e art. 211, comma 1 ter d.lgs n. 50/2011), in
cui il rispetto delle regole venga demandato ad una autorità
pubblica (rispettivamente AGCM e ANAC), riconoscendo coerentemente
alla stessa una legittimazione, comunque eccezionale e straordinaria,
a ricorrere dinanzi al Giudice amministrativo.
È, quindi, evidente la differenza di dette previsioni normative
comunque eccezionali (che proprio in ragione della loro
eccezionalità non deviano rispetto al principio fondamentale della
giurisdizione amministrativa di "diritto soggettivo") con la
disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, primo e secondo inciso
cod. proc. amm., oggetto del presente scrutinio, che invece "rende"
stabilmente un soggetto privato ex lege portatore di interesse
pubblico alla formazione anticipata (e non più discutibile) della
platea dei concorrenti in un momento antecedente all'esame delle
offerte (interesse di cui viceversa non potrebbe non essere
portatrice unicamente la pubblica amministrazione).
In ciò si manifesta tutta la irragionevolezza e contrarietà
della disposizione in esame rispetto al principio costituzionale di
effettività alla tutela giurisdizionale, poichè evidentemente
finalizzata a "incaricare" un soggetto privato della tutela ex lege
di un interesse pubblico, con costi ed oneri economici - come vedremo
di qui a breve - eccessivi.
Invero, la citata disposizione del codice del processo
amministrativo, nell'imporre la necessità, pena l'incorrere nella
preclusione di cui allo stesso comma 2 bis, secondo inciso, della
immediata contestazione in sede giurisdizionale delle ammissioni (con
conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto
avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di
impugnare tempestivamente l'ammissione dell' aggiudicataria),
sostanzialmente onera l'impresa partecipante alla gara (nel caso di
specie la ricorrente La Cascina) ad impugnare (a prescindere da ogni
concreta utilità nel senso in precedenza delineato) le ammissioni di
altri soggetti partecipanti (rectius nella fattispecie Novability,
Ontario s.r.l. e l'ATI Medica Sud S.r.L. - Panacea Soc. Coop. a
r.l.), impugnazione che potrebbe rivelarsi inutile nel momento in cui
la stessa impresa ricorrente dovesse venire a conoscenza in una fase
successiva dell'aggiudicazione definitiva della gara in proprio
favore ovvero, all'opposto, della propria collocazione in graduatoria
in posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna
contestazione.
È, infatti, evidente che al momento della ammissione delle ditte
in gara la posizione delle concorrenti è neutra o meglio
indifferenziata in quanto solo potenzialmente lesiva.
Il bene della vita cui aspira la concorrente in gara è
l'aggiudicazione dell'appalto sicchè il suo interesse a contestare
l'ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza
solo alla fine della procedura allorquando la posizione in
graduatoria cristallizzata dal provvedimento di aggiudicazione
definitiva determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare
l'interesse al ricorso.
Il contrasto con i menzionati principi costituzionali
(effettività della tutela giurisdizionale desumibile dagli artt. 3,
comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi
1 e 2 Cost. e dagli artt. 1 cod. proc. amm. ["La giurisdizione
amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i
principi della Costituzione e del diritto europeo] e 7, comma 7 cod.
proc. amm. ["Il principio di effettività è realizzato attraverso la
concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di
tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie
indicate dalla legge, dei diritti soggettivi"]) è ancora più netto
se si considera che l'impugnazione in materia di appalti pubblici (e
quindi anche del provvedimento di ammissione di cui al comma 2 bis
dell'art. 120 cod. proc. amm.) è soggetta ad un contributo unificato
con importi elevati nel corso degli ultimi anni (cfr. art. 13, comma
6 bis, lett. d) d.p.r. n. 115/2002: "Il contributo unificato per i
ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al
Consiglio di Stato è dovuto nei seguenti importi: ... d) per i
ricorsi di cui all'articolo 119, comma 1, lettere a) e b), del codice
di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104,
il contributo dovuto è di euro 2.000 quando il valore della
controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; per quelle di
importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto è
di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore a 1.000.000 di
euro è pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma
3-bis dell'articolo 14, il contributo dovuto è di euro 6.000; ...").
Concludendo sul punto, va rimarcato che il principio, sottostante
alle citate norme costituzionali, di effettività della tutela
giurisdizionale a fronte della violazione di una posizione giuridica
soggettiva, inevitabilmente implica la libertà - tanto più
rilevante alla luce dei costi di accesso alla giustizia
amministrativa - del soggetto (nel caso di specie l'impresa
ricorrente La Cascina) di autodeterminarsi in ordine alla concretezza
ed attualità dell'interesse ad agire (contro le altrui ammissioni
alla gara de qua), e quindi la libertà di stabilire autonomamente
senza coartazione alcuna (anche da parte del "legislatore" e quindi,
in caso di inerzia rispetto alla impugnazione delle ammissioni, senza
incorrere nella sanzione processuale della inammissibilità del
ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva, discendente
nella fattispecie in esame dalla applicazione dell'art. 120, comma 2
bis, secondo inciso cod. proc. amm.) se l'azione giurisdizionale
risponde ad un proprio effettivo interesse, ovvero di decidere di
astenersi dall'agire in giudizio, se detto interesse non dovesse
essere ritenuto sussistente, come accade appunto nell'ipotesi del
provvedimento di ammissione, rispetto al quale non è dato sapere
(nel momento in cui detto provvedimento viene adottato) se il
soggetto ammesso potrà mai essere aggiudicatario, ovvero se si
collocherà in una posizione della graduatoria finale, tale da non
poter mai ambire all'aggiudicazione quand'anche fosse dimostrata
l'illegittima presenza in graduatoria di soggetti in posizione
migliore rispetto alla propria.
3.3. - La contestata disposizione (art. 120, comma 2 bis, primo e
secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla l'onere
di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione e comporta
la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare
tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria) è, altresì,
irrazionale alla stregua dell'art. 3, comma 1 Cost. (oltre che degli
artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost.) in
forza dell'ulteriore considerazione di seguito esposta, che mette
ulteriormente in risalto il contrasto della nuova disciplina
processuale con il principio costituzionale di effettività della
tutela giurisdizionale di cui si è detto al precedente paragrafo,
qui ulteriormente sviluppato anche sotto la lente della violazione
del principio di ragionevolezza.
Il legislatore al terzo inciso del comma 2 bis ha, infatti,
considerato inammissibile l'impugnazione della proposta di
aggiudicazione e degli altri atti endoprocedimentali privi di
immediata lesività, sostanzialmente riconfermando la regola generale
tradizionale (i.e. inammissibilità dell'impugnazione giurisdizionale
rivolta avverso atti endoprocedimentali non immediatamente lesivi),
regola che è invece irragionevolmente derogata dai primi due periodi
del comma 2 bis con riferimento ad un atto endoprocedimentale quale
l'ammissione, pur essendo lo stesso privo di immediata lesività dal
punto di vista del concorrente, ma dal legislatore ritenuto
evidentemente lesivo dal punto di vista dell'interesse generale (alla
anticipata ed incontestata formazione della platea dei concorrenti),
della cui tutela si deve pertanto fare carico lo stesso concorrente
(anche se detto interesse pubblico potrebbe non coincidere mai con un
interesse del partecipante alla gara, personale, concreto ed attuale
al conseguimento del bene della vita, rectius aggiudicazione della
gara).
Ai fini del sindacato di costituzionalità della disposizione
contestata per contrasto con il principio di eguaglianza ex art. 3,
comma 1 Cost. si deve, dunque, considerare come termine di raffronto
(cd. tertium comparationis) il disposto del terzo inciso dell'art.
120, comma 2 bis cod. proc. amm. ("È altresì inammissibile
l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e
degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'").
In sostanza, riprendendo gli argomenti di cui al paragrafo 3.2,
si ribadisce che un interesse al ricorso meramente ipotetico viene
irragionevolmente trasmutato dal legislatore del 2016 (art. 120,
comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm.) in un interesse
concreto e attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed
astratta di interesse al ricorso avverso le ammissioni (tuttavia in
concreto non sussistente) e, corrispondentemente, di lesione di detto
interesse, mentre analoga operazione è stata espressamente esclusa
dal terzo inciso della disposizione in commento con riferimento a
tutti gli "altri atti endoprocedimentali privi di immediata
lesivita'".
Tuttavia, la lesione è - come già visto al precedente punto 3.2
-tradizionalmente intesa come fatto connesso all'esistenza di una
effettiva e attuale lesione che preclude all'interessato il
conseguimento del bene della vita cui aspira, nel caso di specie
rappresentato dall'aggiudicazione della gara.
Pertanto, se si può certamente ritenere ragionevole l'esclusione
dell'onere di immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali
privi di immediata lesività, sancita dalla terzo inciso dell'art.
120, comma 2 bis cod. proc. amm., appare viceversa irragionevole la
previsione di cui al primo e secondo periodo della disposizione in
esame circa l'onere di immediata impugnazione del provvedimento di
ammissione (con conseguente declaratoria di inammissibilità del
ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi
ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione
dell'aggiudicataria), pur rientrando lo stesso nella categoria degli
atti endoprocedimentali privi di immediata lesività, secondo la
visione tradizionale della nozione di interesse ad agire.
La previsione de qua si pone - come detto - in contrasto sia con
i richiamati principi di cui all'art. 100 cod. proc. civ. in tema di
"Interesse ad agire", sia con il principio sotteso agli artt. 3,
comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost., alla
cui stregua la giurisdizione amministrativa è orientata ad
apprestare tutela ad una posizione sostanziale correlata ad un bene
della vita in questo caso facente capo all'impresa partecipante alla
gara (i.e. in ultima analisi l'aggiudicazione della gara stessa).
Nel modello di impugnabilità immediata delle ammissioni di cui
al novellato art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod.
proc. amm., invece, essendo l'esito della competizione ancora futuro
ed incerto, non è dato scorgere una posizione sostanziale che
giustifichi l'accesso al giudice.
La disposizione in esame pone, pertanto, in capo al partecipante
un onere inutile, economicamente gravoso, ed irragionevole (la cui
violazione comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso
proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha
omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria)
- alla stregua del principio di effettività della tutela
giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24,
commi 1 e 2, 103, comma l e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3, comma 1 Cost. rispetto
all'interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento
dell'aggiudicazione dell'appalto).
In precedenza questa Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con
sentenza dell'8.11.2016, n. 1262 non aveva mancato di evidenziare che
"... la novella legislativa di cui all'art. 120, comma 2 bis, d. lgs
n. 50/2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente
consolidatosi, atteso che veicola nell'ordinamento l'onere di
immediata impugnazione dell'ammissione di tutti gli operatori
economici - quale condizione di ammissibilità della futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - anche in carenza
di un'effettiva lesione od utilità concreta. ...".
Anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20.12.2016, n. 5852 aveva
rilevato che "... La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che
nel circoscritto ambito di applicazione - volto a cristallizzare la
definitività di una peculiare sub fase delle gare d'appalto creando
una struttura bifasica della tutela in subiecta materia -
nell'utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una
correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e
pretesa sostanziale, sicchè, come rilevato anche dai primi commenti
alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una
sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata
alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la
dimensione sostanzialistica dell'interesse legittimo ormai invalsa
nel nostro ordinamento. ...".
La stessa pronuncia del Tribunale Campano affermava:
«... Astrattamente parlando, il nuovo rito superaccelerato,
così come costruito, sembra porsi in contrasto con le garanzie
costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli atti della
pubblica amministrazione ex artt. 24 e 113 Cost. e questo a causa
dell'onere di immediata impugnativa dei provvedimenti di
aggiudicazione e esclusione indicati a fronte dell'assenza di un
interesse concreto e attuale al ricorso. Sicchè, nonostante alcuni
tra i primi interpreti abbiano ricostruito questa presunzione
assoluta di lesività dei provvedimenti come una sorta di interesse
alla legittima formazione della platea dei concorrenti ammessi alle
successive fasi della procedura, sul modello processuale del
contenzioso elettorale di cui all'art. 129 c.p.a. (nel quale,
tuttavia, sono impugnabili i provvedimenti immediatamente lesivi del
di diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio),
ciò non toglie che un sistema così congegnato potrebbe
astrattamente far scivolare il contenzioso in materia di appalti
verso un modello di giudizio di diritto oggettivo contrario agli
artt. 24 e 113 Cost. ed escluso dalla giurisprudenza (cfr. Ad.
Plenaria n. 4 del 13 aprile 2015, per la quale il processo
amministrativo si basa pur sempre sul principio dispositivo in
relazione all'ambito della domanda di parte e la giurisdizione
amministrativa di legittimità è pur sempre una giurisdizione di
tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di
tipo oggettivo in precisi, limitati ambiti tra le quali la
valutazione sostitutiva dell'interesse pubblico, da parte del
giudice, in sede di giudizio cautelare). ...».
I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati
dall'ordinanza del T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I n. 88 del
17.1.2018 che ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale
dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea al fine di
verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale
interna (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. nella parte in cui
contempla l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la
disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto
processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale
(i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea e art. I direttiva n. 89/665/CEE).
In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del
confronto della norma processuale nazionale con la disciplina
europea, è stato condivisibilmente rimarcato come il disancoramento
dell'interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta
ed attuale dell'impresa partecipante alla gara (costretta a
contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà
vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa / giudizio
di diritto "oggettivo" (cfr. punto D della motivazione della citata
ordinanza del T.A.R. Piemonte n. 88/2018), dove un operatore è
obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli
altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere
l'aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si
collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o
contestare l'aggiudicazione dell'appalto.
Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di "diritto
oggettivo" che è contrario non solo ai principi europei invocati dal
T.A.R. Piemonte, Torino nella citata ordinanza, ma anche ai principi
costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113,
commi 1 e 2 Cost. (in tema di effettività della tutela
giurisdizionale), i quali plasmano il diritto di azione a mò di
diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale,
attuale e concreto e che nelle gare d'appalto non può non consistere
nel conseguimento della aggiudicazione ovvero al più, quale
modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella
chance derivante dalla rinnovazione della gara.
E ciò - come evidenziato in precedenza e qui ribadito per
rimarcare ulteriormente il contrasto tra il giudizio di "diritto
oggettivo" implicito nella contestata previsione di cui al comma 2
bis, primo e secondo periodo dell'art. 120 cod. proc. amm., nella
parte in cui impone l'onere di immediata impugnazione delle
ammissioni (con conseguente declaratoria di inammissibilità del
ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi
ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione
dell'aggiudicataria), ed il sistema di "diritto soggettivo" di
giustizia amministrativa sottostante ai citati principi
costituzionali - nell'ambito di un quadro di giustizia amministrativa
tradizionalmente fondato, appunto, sulla tutela di "diritto
soggettivo" e sul "potere" ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul
"dovere" inteso nel senso di onere), in capo all'attore ("Tutti
possono ..."), di "... agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti e interessi legittimi".
Il contrasto con i principi costituzionali si realizza nel
momento in cui il legislatore attribuisce ad un soggetto privato
(i.e. impresa partecipante alla gara) la tutela in via esclusiva di
un interesse pubblico (come detto alla anticipata e non più
contestabile formazione della platea dei concorrenti), interesse che
potrebbe non coincidere mai con l'interesse privato, il tutto reso
ancor più del gravoso se si considerano gli esborsi economici
ingenti che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi
e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni.
La censurata norma processuale potrebbe, quindi, avere un effetto
dissuasivo con riferimento ad iniziative processuali notevolmente
anticipate (e sensibilmente costose) rispetto al verificarsi della
concreta lesione, cosi ulteriormente aggravando la violazione del
principio costituzionale di tutela del diritto di difesa (art. 24
Cost.), ovvero, all'opposto, un effetto di proliferazione dei ricorsi
giurisdizionali, effetto evidentemente non compatibile con il
principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111,
comma 2 Cost.
Peraltro, la previsione di una "preclusione processuale" ex art.
120, comma 2 bis, secondo inciso cod. proc. amm. non è
giustificabile neanche alla luce del principio . di diritto espresso
dalla sentenza della Corte costituzionale n. 94 del 4.5.2017 (con
riferimento alla questione di legittimità costituzione dell'art. 30,
comma 3 cod. proc. amm. nella parte in cui prevede un termine di
decadenza per l'esperimento dell'azione di risarcimento danni da
provvedimento amministrativo illegittimo). Invero, in detta sentenza
la Corte costituzionale - nel respingere la questione di
costituzionalità - ha ritenuto comunque sindacabile la
discrezionalità del legislatore (nella disciplinare gli istituti
processuali ed in particolare nel contemplare termini decadenziali)
unicamente in ipotesi di manifesta irragionevolezza (cfr. punto 6.1
della motivazione).
Ad avviso di questo Collegio, nel caso di specie, la disposizione
di cui all'art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. in tema di
"preclusione processuale" appare manifestamente irragionevole poichè
la prima parte della norma in commento (rectius primo inciso del
comma 2 bis) pone - come visto in precedenza - in capo al
partecipante un onere (i.e. immediata contestazione in sede
giurisdizionale delle ammissioni la cui violazione comporta la
declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare
tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria) inutile,
economicamente gravoso, ed irragionevole - alla stregua del principio
di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato
disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2
Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3, comma 1
Cost. - rispetto all'interesse realmente perseguito dalla parte (i.e.
conseguimento dell'aggiudicazione dell'appalto), ovvero comportante
un effetto di proliferazione dei ricorsi giurisdizionali, effetto
evidentemente non compatibile con il principio di ragionevole durata
del processo di cui all'art. 111, comma 2 Cost.
Il contrasto della disposizione in esame (comma 2 bis) con i
richiamati principi costituzionali va, altresì, analizzato alla luce
del dictum di cui a Corte cost. n. 241/2017.
Premette la Corte delle Leggi nella citata sentenza che "il
controllo di costituzionalità, vertendosi in materia di istituti
processuali, per la cui conformazione il legislatore gode di ampia
discrezionalità, deve limitarsi a riscontrare se sia stato o meno
superato il limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà
delle scelte compiute", principio che si rinviene anche nella
pregressa giurisprudenza costituzionale (cfr. ex multis sentenza n.
221/2008; sentenza n. 50/2010; sentenza n. 229/2010; sentenza n.
17/2011; sentenza n. 155/2014; sentenza n. 71/2015).
In particolare, nella sentenza n. 241/2017, con riferimento alla
questione di costituzionalità del disposto di cui all'ultimo
capoverso dell'art. 152 disp. att. cod. proc. civ. inserito dall'art.
38 decreto legge n. 98/2011, convertito, con modificazioni, nella
legge n. 111/2011 ("A tale fine la parte ricorrente, a pena di
inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione del
valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone
l'importo nelle conclusioni dell'atto introduttivo") per l'eccessiva
gravosità - secondo la prospettazione del giudice rimettente - della
sanzione della inammissibilità del ricorso in quanto integrerebbe
una penalizzazione irragionevole e sproporzionata a fronte del
mancato adempimento di rilevanza formale, il Giudice delle Leggi
opera una verifica circa la correttezza del bilanciamento degli
interessi costituzionalmente rilevanti coinvolti:
«... Tale riscontro va operato attraverso la verifica «che il
bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia
stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la
compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto
incompatibile con il dettato costituzionale. Tale giudizio deve
svolgersi «attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei
mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile
discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o
alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze
e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n. 1130 del
1988)» (sentenza n. 71 del 2015). ...».
In relazione al caso specifico oggetto di scrutinio, la Corte
costituzionale ha ravvisato la ratio della disposizione oggetto di
scrutinio (i.e. ultimo capoverso dell'art. 152 disp. att. cod. proc.
civ.) - in uno ad altra previsione introdotta dall'art. 52 legge n.
69/2009 (rectius ultima parte dell'art. 152 disp. att. cod. proc.
civ.) in forza della quale il giudice nei giudizi per prestazioni
previdenziali non può liquidare spese, competenze ed onorari
superiori al valore della prestazione dedotta in giudizio - nello
scopo di deflazionare il contenzioso bagattellare.
Pertanto, la Consulta evidenzia come entrambe le disposizioni in
esame (quella oggetto di censura introdotta dall'art. 38 decreto
legge n. 98/2011 e quella introdotta dall'art. 52 legge n. 69/2009)
perseguano lo stesso scopo di deflazionare il contenzioso privo di
rilevanza economica; che anzi la norma che prevede di non liquidare
le spese in misura superiore al valore della prestazione dedotta in
giudizio già di per sè sola è idonea a perseguire pienamente lo
scopo con effetto deflattivo certamente in grado di scoraggiare
l'instaurarsi di liti pretestuose.
Sottolinea, tuttavia, la Corte costituzionale a tal riguardo:
«... L'obiettivo di evitare la strumentalizzazione del
processo, attraverso la sanzione di inammissibilità, va bilanciato
con la garanzia dell'accesso alla tutela giurisdizionale e della sua
effettività.
Seppure, infatti, la declaratoria di inammissibilità non
precluda la riproposizione dell'azione giudiziaria, essa si traduce
comunque in un aggravio per la parte, che dovrà ricominciare ex novo
il giudizio.
Pertanto, le conseguenze sfavorevoli derivanti
dall'inammissibilità non sono adeguatamente bilanciate
dall'interesse ad evitare l'abuso del processo che è già
efficacemente realizzato dalla disciplina introdotta dalla novella di
cui all'art. 52 della legge n. 69 del 2009.
L'eccessiva gravità della sanzione e delle sue conseguenze,
rispetto al fine perseguito, comporta, quindi, la manifesta
irragionevolezza dell'art. 152 disp. att. cod. proc. civ., ultimo
periodo, il quale prevede che «A tale fine la parte ricorrente, a
pena di inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione
del valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone
l'importo nelle conclusioni dell'atto introduttivo». ...».
Traslando il ragionamento operato dalla Corte costituzionale con
la menzionata sentenza n. 241/2017 alla fattispecie in esame
(scrutinio di costituzionalità dell'art. 120, comma 2 bis, primo e
secondo periodo cod. proc. amm.), si può giungere alla conclusione
che la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva, per omessa tempestiva impugnazione (alla
stregua dell'art. 120, comma 2 bis, primo periodo cod. proc. amm.)
della ammissione dell'impresa aggiudicataria, si traduce in un
aggravio eccessivo per la parte ricorrente, che comunque -
diversamente dall'ipotesi di cui alla sentenza n. 241/2017 - non
potrà neanche "... ricominciare ex novo il giudizio ...". Infatti,
in detta evenienza l'autonoma e separata impugnazione della
aggiudicazione - come appunto accaduto nel caso di specie (ricorso di
La Cascina Global Service) - sarà comunque e sempre inammissibile in
mancanza della previa tempestiva impugnazione della ammissione della
impresa aggiudicataria.
In altri termini, il bilanciamento degli interessi
costituzionalmente rilevanti è operato dal legislatore con la
previsione di cui al comma 2 bis in modo tale da determinare il
sacrificio e la compressione di uno di essi (rectius garanzia
dell'accesso alla tutela giurisdizionale e della sua effettività
desumibile dal combinato disposto degli artt. 3, 24, 103, 111 e 113
Cost.) in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato
costituzionale.
Ne consegue che il citato comma 2 bis non passa indenne il test
di proporzionalità (di cui si fa menzione il punto 2.7 della
motivazione di Corte cost. n. 23/2015 richiamando Corte cost. n.
1130/1988), nel senso di valutare se la norma oggetto di scrutinio
(nel caso di specie comma 2 bis), con la misura e le modalità di
applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di
obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure
appropriate (a tal fine si potrebbe anche considerare la previsione
di importi elevati di contributo unificato ex art. 13 d.p.r. n.
115/2002), prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto
e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di
detti obiettivi. Pertanto, analogamente alla fattispecie definita da
Corte cost. n. 241/2017, si può ritenere che le conseguenze
sfavorevoli (eccessive), derivanti dalla declaratoria di
inammissibilità (alla stregua dell'art. 120, comma 2 bis cod. proc.
amm.) del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da
parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione
dell'aggiudicataria, non sono adeguatamente bilanciate con
l'interesse pubblico ad evitare l'abuso del processo, interesse che
si può ritenere già efficacemente realizzato grazie alla previsione
(sufficiente a tale scopo) di cui all'art. 13, comma 6 bis, lett. d)
d.p.r. n. 115/2002 (disposizione che impone importi elevati di
contributo unificato in materia di rito degli appalti pubblici).
In conclusione, l'eccessiva gravità della sanzione della
inammissibilità di cui all'art. 120, comma 2 bis, secondo periodo
cod. proc. amm. rispetto al fine perseguito dal legislatore comporta
la manifesta irragionevolezza del citato comma 2 bis il quale prevede
"L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere
l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di
affidamento, anche con ricorso incidentale".
Anche alla luce del principio di diritto di cui a Corte cost. n.
229/2010 la disposizione in commento (comma 2 bis) non supera indenne
il sindacato di costituzionalità alla stregua del principio
costituzionale di ragionevolezza.
Invero, - diversamente dalla fattispecie oggetto della citata
sentenza della Corte costituzionale - la previsione in commento non
"... si inserisce, in modo coerente, nel sistema processuale ...", in
quanto, come in precedenza evidenziato, introduce una ipotesi di
"giurisdizione amministrativa oggettiva" (e cioè avente funzione di
oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della
legalità dell'azione amministrativa, con onere di impugnazione ex
lege posto a carico di un privato, pur in mancanza di una utilità
concreta ed attuale soggettivamente intesa) eccentrica e distonica
rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente e
costituzionalmente impostato sulla giurisdizione / giustizia di
diritto "soggettivo" e sul "potere" ex art. 24, comma 1 Cost. (non
già sul "dovere" / onere), in capo all'attore di "... agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi". Ad
analoghe conclusioni si perviene anche alla luce delle sentenze della
Corte costituzionale n. 44/2016 e n. 121/2016, che, nel ribadire
l'ampia discrezionalità di cui gode il legislatore nella
conformazione degli istituti processuali con il solo limite della
manifesta irragionevolezza, esclude la legittimità costituzionale
della imposizione di oneri ovvero della introduzione di modalità
tali da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio del
diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività processuale.
Ritiene questo Collegio che nel caso di specie sia configurabile
l'ipotesi della impossibilità ovvero estrema difficoltà per
l'esercizio del diritto di difesa e lo svolgimento dell'attività
processuale, in quanto - come visto in precedenza - l'onere di
immediata impugnazione delle ammissioni ex comma 2 bis senza alcuna
utilità per l'operatore economico nel momento in cui detto onere è
imposto dall'ordinamento, in combinato disposto con la previsione del
gravoso contributo unificato in materia di rito degli appalti ex art.
13, comma 6 bis, lett. d) d.p.r. n. 115/2002, indubbiamente
comportano una grave compressione del diritto costituzionale di
difesa ex art. 24 Cost., con ciò realizzando quella manifesta
irragionevolezza (rilevante ai fini di cui all'art. 3, comma 1 Cost.)
che certamente costituisce un limite alla discrezionalità del
legislatore in materia di conformazione degli istituti processuali
(ivi compresi termini di decadenza e preclusioni processuali).
3.4. - Inoltre, la necessità, alla stregua della previsione
dell'art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm.,
di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in
contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall'art. 3,
comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale (ex artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi l
e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.), con il principio del giusto processo
(ex art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della ragionevole
durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poichè il
meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016 determina
inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali avverso
plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di gara in
violazione dei principi di economia processuale e concentrazione.
Conseguentemente, o si concretezza l'eventualità di una
"ingiusta" (alla stregua delle argomentazioni in precedenza esposte)
declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva da parte di chi (come la società La
Cascina Global Service) ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell'aggiudicataria (ipotesi ricorrente nel caso di
specie laddove si desse applicazione all'art. 120, comma 2 bis cod.
proc. amm.), ovvero, all'opposto, il contenzioso in materia di
ammissioni alle gare pubbliche corre il serio rischio di trasformarsi
in una "guerra" di tutti (gli ammessi) contro tutti, se i
partecipanti alla gara propongono tempestivamente ricorso avverso le
ammissioni alla stregua del citato comma 2 bis (come avvenuto nella
fattispecie concreta oggetto di rimessione alla Corte costituzionale
di cui all'ordinanza di questo T.A.R. n. 903 del 20.6.2018).
A ciò poi si aggiunge la necessità non solo di impugnare
tempestivamente l'ammissione di tutti i soggetti partecipanti alla
procedura di gara, ma successivamente anche di proporre un separato
giudizio avverso l'aggiudicazione definitiva, come ritenuto dal
Consiglio di Stato, Sez. V con ordinanza n. 1059 del 14.3.2017, con
ulteriore aggravio per la parte in termini di corresponsione di
contributo unificato ai sensi dell'art. 13, comma 6 bis, lett. d)
d.p.r. n. 115/2002.
3.5. - Infine, per quanto concerne il contrasto con le norme
interposte (rilevanti ai fini di cui all'art. 117, comma 1 Cost.)
rappresentate dai citati artt. 6 e 13 della CEDU, si deve in primo
luogo evidenziare che questo T.A.R., cosi come ogni giudice comune,
non può autonomamente disapplicare la norma interna che ritenga
incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo,
diversamente da quanto previsto per il diritto dell'Unione Europea a
partire dalle sentenze della Corte di Giustizia Simmenthal del 1978 e
della Corte Cost. n. 170/1984 (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4.3.2015,
n. 2).
Infatti, nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e
dottrinari di segno contrario, il Giudice delle Leggi ha più volte
chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie
internazionali, ivi compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla
stessa Corte costituzionale il sindacato di costituzionalità
accentrato (cfr. Corte cost., n. 348/2007 e n. 349/2007; n. 39/2008;
nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236,
303, del 2011).
Le norme della CEDU, così come interpretate dalla Corte di
Strasburgo, assumono rilevanza nell'ordinamento italiano quali "norme
interposte". Alla CEDU è riconosciuta un'efficacia intermedia tra
legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art.
117, comma 1 Cost. che vincola il legislatore nazionale, statale e
regionale, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo
Stato.
Tale posizione non muta anche a seguito dell'entrata in vigore
del Trattato di Lisbona che all'art. 6, par. 2 (del nuovo Trattato
sull'Unione Europea) prevede una adesione dell'Unione Europea alla
Convenzione CEDU. Anche tale innovazione (peraltro non ancora
avvenuta) non ha "comportato un mutamento della collocazione delle
disposizioni della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere
ormai inattuale la concezione delle norme interposte" (Corte cost. n.
80/2011).
Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorchè si trovi a decidere
di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sarà
tenuto a sollevare un'apposita questione di legittimità
costituzionale.
Rimane salva l'interpretazione "conforme alla Convenzione EDU", e
quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall'Italia,
delle norme interne in contestazione. Tale interpretazione, anzi, si
rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un'eventuale
questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione
nazionale in modo conforme a Costituzione (ex multis, Corte cost., 24
luglio 2009, n. 239, punto 3 del considerato in diritto).
Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione (non sanabile
neanche con una interpretazione "conforme alla Convenzione EDU",
stante il chiaro ed inequivoco tenore della contestata norma
processuale di cui all'art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo
cod. proc. amm.) tra la norma processuale interna che impone l'onere
di immediata impugnazione di un atto (l'ammissione) privo di
immediata lesività (onere, la cui violazione comporta la
declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare
tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria) ed il diritto
fondamentale ad un giusto ed effettivo processo desumibile dagli
artt. 6 e 13 della CEDU.
Analogamente a quanto evidenziato al precedente paragrafo 3.2 con
riferimento al corrispondente principio costituzionale di
effettività della tutela giurisdizionale, il principio sottostante
al combinato disposto degli artt. 6 e 13 della CEDU, di effettività
del ricorso a fronte della violazione di un diritto, inevitabilmente
implica la libertà - tanto più rilevante alla luce dei costi di
accesso alla giustizia amministrativa - del soggetto (nel caso di
specie l'impresa ricorrente La Cascina) di autodeterminarsi in ordine
alla concretezza ed attualità dell'interesse ad agire (contro le
altrui ammissioni alla gara de qua), e quindi la libertà di
stabilire autonomamente senza coartazione alcuna (anche da parte del
"legislatore" e quindi, in caso di inerzia rispetto alla impugnazione
delle ammissioni, senza incorrere nella sanzione processuale della
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva, discendente nella fattispecie in esame dalla applicazione
dell'art. 120, comma 2 bis, secondo inciso cod. proc. amm.) se
l'azione giurisdizionale risponde ad un proprio effettivo interesse,
ovvero di decidere di astenersi dall'agire in giudizio, se detto
interesse non dovesse essere ritenuto sussistente, come accade
appunto nell'ipotesi del provvedimento di ammissione, rispetto al
quale non è dato sapere (nel momento in cui detto provvedimento
viene adottato) se il soggetto ammesso potrà mai essere
aggiudicatario, ovvero se si collocherà in una posizione della
graduatoria finale, tale da non poter mai ambire all'aggiudicazione
quand'anche fosse dimostrata l'illegittima presenza in graduatoria di
soggetti in posizione migliore rispetto alla propria.
4. - Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte,
solleva questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2 bis,
primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art.
204, comma 1, lettera b) d.lgs n. 50/2016), limitatamente all'onere
di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per
contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 111,
commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e
13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto
1955, n. 848, nella parte in cui onera l'impresa partecipante alla
gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese
partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella
preclusione di cui al secondo periodo della disposizione ("L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale") e laddove comporta la declaratoria di
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell' aggiudicataria.
La previsione (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.), per
risultare conforme alle citate norme costituzionali, deve essere
depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne
l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni, al fine di
considerare ammissibile l' impugnazione della aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di gravare il provvedimento di
ammissione dell'aggiudicataria e di consentire l'operatività del
tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo
deve essere immediatamente contestato in sede giurisdizionale solo se
immediatamente lesivo (e tale non può essere considerato l'atto di
ammissione per quanto in precedenza esposto).
Nè è possibile procedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione in esame, stante
l'inequivoco tenore della stessa che impone l'onere di immediata
impugnazione dell'atto di ammissione pena l'incorrere nella
preclusione sopra descritta e comporta la declaratoria di
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell'aggiudicataria.
5. - Alla luce delle considerazioni che precedono è sospesa ogni
decisione sulla predetta controversia, dovendo la questione essere
demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di
Bari, Terza Sezione, visti gli artt. 79, comma 1 cod. proc. amm., 134
Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11
marzo 1953, n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito, nel merito
e sulle spese, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2 bis, primo e
secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma
1, lettera b) d.lgs n. 50/2016), limitatamente all'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui
onera l'impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le
ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena
altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo
della disposizione ("L'omessa impugnazione preclude la facoltà di
far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale") e laddove
comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto
avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di
impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria, per
contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1,
111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione
e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto
1955, n. 848, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri e
sia comunicata al Presidente della Camera dei Deputati ed al
Presidente del Senato della Repubblica.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di
rito.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11
luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, consigliere, estensore
Rosaria Palma, referendario

Il Presidente: Gaudieri


L'estensore: Cocomile