1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 10-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 639 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 maggio 2003
Ordinanza emessa il 31 maggio 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Kaled Wajedi Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C0952) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 10-9-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Kaled
Wajedi per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98 come modificato dalla legge
n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna in data 8 marzo 2003, che
successivamente il 25 marzo 2003 il questore di Bologna gli ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato
all'ordine, venendo arrestato a Bologna in data 31 maggio 2003 ai
sensi dell'art. 14, 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato anche in traduzione;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi: l'unica pendenza giudiziaria, a suo carico
riguarda una pronuncia in primo grado per la stessa violazione oggi
contestatogli, a quindi una lieve contravvenzione colposa, il che non
consente quindi un suo apprezzamento come indice concreto di
pericolosità dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi a legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 Cost.;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Cost., che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della P.S. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
La tutela costituzionale della libertà personale è assoluta:
essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è consentita
la limitazione solo con provvedimento dell'autorità giudiziaria e
nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al terzo comma ne è
consentita una eccezionale limitazione temporanea ad opera della PS
solo se successivamente convalidata dall'autorità giudiziaria e nei
casi «eccezionali di necessità ed urgenza» previsti dalla legge. Al
terzo comma - diversamente dal secondo - è prevista quindi una
riserva di legge qualificata poichè al legislatore ordinario non
spetta di determinare liberamente i casi in cui la libertà personale
può venire provvisoriamente limitata dalla PS, ma può farlo solo
nei casi eccezionali di necessità ed urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte costituzionale n. 64/1977
in cui la legittimità dell'arresto era collegata al preesistente
accertamento giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale),
nè versa in una condizione di pericolosità specifica per le sue
condizioni personali (vedi Corte costituzionale n. 126/1972 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va
infatti considerato che la clandestinità sul territorio dello stato,
cioè la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che
la legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione
ma che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata
alla formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè
di una specifica pericolosità del soggetto (si pensi
all'innumerevole numero di «badanti» che per periodi lunghissimi
lavorano irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della PS ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (articoli 280 e 287 c.p.p.)
il che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo e art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire «la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte
costituzionale n. 305/1996).
Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di PS limitino
la libertà personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti
ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (comma quarto e quinto)
o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla propria
abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a finalità
di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo, aggravati
dall'art. 3, comma primo, decreto-legge n. 122/1993), condotte
entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.s.d. e
art. 6 comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della PSche lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell' arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosità della condotta e nella sua generale ed astratta
necessità di applicazione si pone in contrasto con i requisiti della
eccezionale necessità ed urgenza della misura imposti dall'art. 13,
terzo comma, Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma-5ter. Il rito
direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato alla
necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450, c.p.p., comma secondo, che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
L'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma, Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
libertà può perdurare comunque soltanto poche ore (e cioè soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121 disp.att. cpp o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non può chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non è necessaria nè per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, nè per la successiva applicazione di misure
cautelari, nè perchè in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, nè perchè con l'arresto si
interrompe una situazione di pericolo, nè perchè sia funzionale
all'espulsione, che invece è presupposto dell'arresto stesso e
comunque può essere autonomamente disposta: non è quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessità ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma Cost. e quindi non in contrasto con la
inviolabilità della libertà personale sancita dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 Cost., che impone al legislatore
il rispetto del limite della ragionevolezza come qualificato nelle
sentenze Corte costituzionale n. 26/1979; n. 103/1982; n. 409/1989;
n. 341/1994 (vedi anche Corte costituzionale n. 53/58 secondo cui
«non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma tredicesimo del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello
straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro è attiva e manifesta una intenzionalità
particolarmente forte dello straniero poichè segue alla materiale
attività della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione è punita con l'arresta nella stessa
misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14,
comma 5-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta
meramente omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco
della valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e previsto
come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto
con pena edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso più lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 e irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13, comma 13) conseguono
modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari;
che la questione è rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale dello stesso farebbe venir meno il
fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dai p.m.
Infatti nella fattispecie Kaled Wajedi è stato tratto in arresto
perchè tale misura è «prevista come obbligatoria dall'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381, comma 4 della gravità del fatto (il reato
contestato è una contravvenzione punita da sei mesi a un anno), nè
della pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui accusato di una
contravvenzione; il fatto che egli sia clandestino sul territorio
nazionale non è previsto come reato dal nostro ordinamento) o dalle
circostanze del fatto (la condotta contestata è meramente passiva,
di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e «(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero più
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte
cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla n. 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata per le ragioni
sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli articoli 13, terzo comma e 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 31 maggio 2003
Il giudice: Betti
03C0952