1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 22-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 70 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 marzo 2022
Ordinanza del 14 marzo 2022 del Tribunale di Catania sui ricorsi riuniti proposti da M. L. ed altri contro Azienda O. C. di C.. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: dipendenti di azienda ospedaliera pubblica con profilo professionale di collaboratore sanitario-infermiere) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Denunciata esclusione della possibilita' di erogare, durante il periodo di sospensione, l'assegno alimentare previsto dalla legge ovvero dal relativo contratto collettivo nazionale di lavoro in caso di sospensione cautelare o disciplinare. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, comma 5. (22C00113) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 22-6-2022)

IL TRIBUNALE DI CATANIA
Sezione lavoro

In composizione monocratica, nella persona del magistrato
ordinario dott. Mario Fiorentino, ha pronunciato la seguente
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale (articoli 134 della
Costituzione e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87) emessa nelle cause
civili riunite a quella iscritta al n. 576/2022 R.G.L., avente ad
oggetto: ricorsi ex art. 700 del codice di procedura civile - assegno
alimentare, personale sanitario pubblico sospeso per mancato
adempimento dell'obbligo vaccinale ex art. 4, decreto-legge
n. 44/2021;
promosse da: M. L., F. A., S. G., S. L., A. M. C., con il
patrocinio dell'avvocato De Angelis Domenico, ricorrenti contro:
Azienda O... per l'E... «C...» C., con il Patrocinio
dell'avvocato Caruso Giovanna, resistente.
1. Ricostruzione dei fatti.
Le parti ricorrenti in epigrafe indicate sono tutte dipendenti a
tempo indeterminato dell'..." di..., con profilo professionale di
collaboratore sanitario - infermiere.
A seguito della loro sospensione dal servizio, per mancato
adempimento dell'obbligo vaccinale ex art. 4, decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito in legge 28 maggio 2021, n. 76, con separati
ricorsi (successivamente riuniti), hanno agito in via d'urgenza per
il riconoscimento dell'assegno alimentare, come previsto dall'art. 82
del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 e dal CCNL di
comparto, allegando di versare in stato di indigenza, non potendo far
fronte ai bisogni primari della vita, non avendo altri mezzi di
sostentamento (anche per l'impossibilità di esercitare la
professione altrove, in quanto sospese dai rispettivi ordini
professionali), essendo peraltro gravate da debiti per mutui
ipotecari o altre forme di finanziamento (così, S., S. ed A.).
Evidenziano che i provvedimenti di sospensione, adottati tra ....
ed il ... del ... ed originariamente valevoli fino al ..., sono stati
prorogati fino al ... del ... e che l'azienda ospedaliera ha cessato
di corrispondere ogni emolumento, nonostante le fosse stato richiesto
l'assegno alimentare con nota Pec inviata nel mese di ... del ...
Sostengono che la mancata previsione di un assegno alimentare per
i lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4, decreto-legge n. 44/2021
risulti «discriminatoria», posto che, diversamente, per i dipendenti
sottoposti a procedimento disciplinare o penale, e destinatari del
procedimento di sospensione cautelare, sia l'art. 82, decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957, sia l'art. 68 del CCNL del
comparto Sanità pubblica, prevedono il riconoscimento di un assegno
in misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni
per i carichi di famiglia.
Secondo i ricorrenti, pertanto, sussisterebbe anche una evidente
disparità di trattamento tra i dipendenti sottoposti a sospensione
cautelare ed i dipendenti sospesi per mancato assolvimento
dell'obbligo vaccinale, in specie ove si consideri che, per questi
ultimi, il legislatore si è premurato di specificare che tale
inadempimento non assume rilevanza disciplinare.
Sicchè condotte disciplinarmente rilevanti, ove determinanti
sospensione (cautelare o disciplinare), darebbero luogo al
riconoscimento dell'assegno alimentare, mentre, al contrario,
condotte lecite sotto il profilo disciplinare non sarebbero assistite
da analoga tutela.
Ciò provocherebbe, secondo le parti ricorrenti, la violazione
dell'art. 2 della Costituzione, nonchè dell'art. 36 della
Costituzione, poichè l'istituto dell'assegno alimentare, avente
natura assistenziale e non retributiva, sarebbe stato previsto
proprio per garantire al lavoratore sospeso un livello minimo di
sostentamento.
Si è costituita l'azienda ospedaliera, la quale, alla luce della
normativa in discussione, ha chiesto il rigetto dei ricorsi.
All'udienza del 23 febbraio 2022, i procedimenti sono stati
trattati secondo le modalità cartolari previste dall'art. 221, comma
4, legge n. 77/2020, previa deposito di note scritte da parte dei
procuratori delle parti, ed assunti in riserva.
A scioglimento della riserva assunta, disposta la loro riunione,
si ritiene che le domande non possano essere decise senza lo
scrutinio di costituzionalità dell'art. 4, comma 5, decreto-legge 1°
aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni dalla legge 28
maggio 2021, n. 76 e successive modifiche, nella parte in cui, nel
prevedere che «per il periodo di sospensione non sono dovuti la
retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominato»,
esclude, in favore del pubblico dipendente esercente una professione
sanitaria o di interesse sanitario, nel periodo di sospensione,
l'erogazione dell'assegno alimentare (comunque denominato) previsto
dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva di categoria in
caso di sospensione cautelare o disciplinare.
2. Ricostruzione normativa.
Giova effettuare una breve ricostruzione del quadro normativo
vigente, per quanto di interesse alle questioni oggetto di causa.
L'art. 4, comma 1, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito in legge 28 maggio 2021, n. 76, al fine di tutelare la
salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza
nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione
del piano di cui all'art. 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020,
n. 178, stabilisce che gli esercenti le professioni sanitarie e gli
operatori di interesse sanitario di cui all'art. 1, comma 2, della
legge 1° febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell'infezione da
SARS-CoV-2, sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita,
comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione
della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel
rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del
Ministero della salute.
La disposizione, al comma 2, prevede che la vaccinazione
costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e
per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti
obbligati, essendone possibile l'omissione o il differimento solo in
caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche
condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante
di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto
delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione
dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2.
I commi 3 e 4 stabiliscono che gli ordini degli esercenti le
professioni sanitarie, per il tramite delle rispettive Federazioni
nazionali, eseguono immediatamente la verifica automatizzata del
possesso delle certificazioni verdi COVID-19 comprovanti lo stato di
avvenuta vaccinazione anti SARS-CoV-2, regolando le fasi e le
procedure per l'eventuale contraddittorio con i soggetti che ne sono
privi, prevedendo che, decorso i termini ivi indicati, gli ordini
medesimi procedano all'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, con atto, avente natura dichiarativa e non disciplinare,
che implica l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni
sanitarie.
Il comma 5° dispone, inoltre, che la sospensione di cui al comma
4 è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato
all'Ordine professionale territorialmente competente e, per il
personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore
di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i
professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario,
della somministrazione della dose di richiamo e, comunque, non oltre
il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021.
Lo stesso comma 5 stabilisce quindi che «Per il periodo di
sospensione non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o
emolumento, comunque denominato», onerando il datore di lavoro a
verificare l'ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del
comma 4, pena le sanzioni di cui all'art. 4-ter, comma 6.
L'art. 4, comma 7, decreto-legge n. 44/2021, in più, specifica
che l'adibizione dei lavoratori a mansioni diverse senza decurtazione
della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS-CoV-2, è ammessa solo per il periodo in cui la
vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita.
Non è, dunque, più consentita l'assegnazione ad altre mansioni,
oltre i casi di cui al comma 1 di omissione o differimento per motivi
di salute debitamente accertati, come previsto dall'originaria
formulazione del decreto.
3. Rilevanza.
Le parti ricorrenti sono, come già anticipato, dipendenti a
tempo indeterminato dell'azienda ospedaliera pubblica per l'emergenza
«C ....» di C ..., con profilo di collaboratore professionale
sanitario - infermiere.
Le stesse non hanno ritenuto di adempiere all'obbligo vaccinale
prescritto dall'art. 4, comma 1, decreto-legge n. 44/2021 e non
allegano di versare in una delle ipotesi per cui la vaccinazione può
essere omessa o differita.
Sono state quindi sospese dai rispettivi ordini professionali ed
altresì sospese dal servizio dall'azienda resistente, con distinti
provvedimenti emessi tra l'ottobre ed il novembre del 2021, in
applicazione dell'art. 4, decreto-legge n. 44/2021, sopra richiamato.
La sospensione dal servizio è stata prorogata, al momento, fino
al 15 giugno 2022.
Agiscono per il riconoscimento dell'assegno alimentare previsto
dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 ed
ulteriormente regolato, per quanto riguarda il comparto sanità,
dall'art. 68 del CCNL di categoria, con specifico riferimento ai
rapporti tra sospensione cautelare e procedimento penale e dall'art.
67 per quanto concerne la sospensione disciplinare.
La disciplina prevista dall'art. 4, comma 5, decreto-legge n.
44/2021, sul punto, appare però chiara nello stabilire che, per la
sospensione disposta per mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale,
«non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento,
comunque denominato».
La dizione legislativa, nel fare riferimento alla retribuzione ed
a qualsiasi altro compenso, «comunque denominato», sembra esprimere
un contenuto chiaro ed inequivoco, non suscettibile di diversa
interpretazione.
Tale disciplina, inoltre, appare contemplare una disposizione di
carattere speciale che deroga ad ogni altra di ordine generale
prevista dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva.
Per quanto precede, non si reputa percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione,
come sembra suggerire la tesi difensiva delle parti ricorrenti,
allorquando, pur richiamando i principi desumibili da diversi
parametri costituzionali (ad es., articoli 2, 3, 36 della
Costituzione), non formula espressa eccezione di incostituzionalità,
chiedendo l'immediato accoglimento delle domande.
Non appare quindi possibile, allo stato del diritto vigente,
riconoscere alle parti ricorrenti l'assegno alimentare ovvero ogni
altra forma di tutela economica di natura assistenziale.
La questione che si pone appare dunque rilevante, posto che, solo
ove la disposizione di cui si chiede lo scrutinio di
costituzionalità venisse ritenuta illegittima, nella parte in cui
appunto esclude, nel periodo di sospensione ex art. 4, decreto-legge
n. 44/2021, l'erogazione dell'assegno alimentare prevista dalla legge
o dalla contrattazione collettiva negli altri casi di sospensione
(cautelare o disciplinare), le domande attoree potrebbero trovare
accoglimento nella presente sede cautelare.
Quanto all'ammissibilità della questione sollevata in sede
cautelare, giova ricordare che la Corte costituzionale si è
ripetutamente espressa in senso favorevole, in quanto non risulti
esaurita la potestas iudicandi, circostanza che non ricorre nel caso
di specie, venendo emanata con separato atto, contestualmente al
presente provvedimento, solo una misura cautelare interinale, la
quale è provvisoria e rimarrà efficace fino alla Camera di
Consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della
Corte costituzionale ed è quindi da intendersi condizionata agli
esiti dello scrutinio di costituzionalità richiesto (in tal senso,
C. Costituzione 9 maggio 2013, n. 83; Corte costituzionale, 30
gennaio 2018, n. 10).
4. Non manifesta infondatezza.
4.1. Possibile violazione degli articoli 2, 3, 32, comma 2, della
Costituzione.
Un primo dubbio che riguarda la disposizione impugnata è quello
relativo alla compatibilità della stessa con i principi desumibili
dagli 2, 3, 32, comma 2 della Costituzione, tenuto conto della natura
pacificamente assistenziale che riveste, nel nostro ordinamento,
l'assegno alimentare (cfr. C. Stato sez. III - 15 giugno 2015, n.
2939; T.A.R. Lombardia sez. I - Milano, 16 maggio 2002, n. 2070),
generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di
lavoro per motivi disciplinari o cautelari.
Sul punto, giova osservare che l'art. 2 della Costituzione, nel
prevedere una particolare tutela dell'individuo, sia come singolo,
sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (tra
cui rientrano i luoghi di lavoro), non sembra permettere l'adozione
di misure che, per l'intransigenza che le connoti, possano arrivare
fino al punto di ledere la dignità della persona, circostanza che
può verificarsi quando a questa si precluda ogni forma di
sostentamento per far fronte ai bisogni primari della vita.
Ciò è stato affermato, anche di recente, dalla giurisprudenza
costituzionale, financo nei riguardi di coloro che hanno gravemente
«violato il patto di solidarietà sociale che è alla base della
convivenza civile», cioè i condannati per i reati di cui agli
articoli 270-bis, 280, 289-bis, 416-bis, 416-ter e 422 del codice
penale, nonchè per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni
previste dal predetto art. 416-bis codice penale ovvero al fine di
agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso
articolo (Corte costituzionale, 20 luglio 2021, n. 137).
In tale occasione, la Corte ha ricordato che la possibilità di
modulare la disciplina delle misure assistenziali «non può
pregiudicare quelle prestazioni che si configurano come misure di
sostegno indispensabili per una vita dignitosa, così come anche per
le provvidenze destinate al soddisfacimento di bisogni primari e
volte alla garanzia per la stessa sopravvivenza, la cui attribuzione
comporta il coinvolgimento di una serie di principi, tutti di rilievo
costituzionale (tra cui l'art. 2 della Costituzione)», ed ha quindi
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 61,
legge n. 92/2012, nella parte in cui prevede la revoca delle
prestazioni, comunque denominate in base alla legislazione vigente,
quali l'indennità di disoccupazione, l'assegno sociale, la pensione
sociale e la pensione per gli invalidi civili, nei confronti di
coloro che, condannati per i reati sopra elencati, scontino la pena
in regime alternativo alla detenzione in carcere.
Sebbene quella esaminata dalla Corte riguardi fattispecie diversa
da quella oggi in scrutinio, i principi dalla stessa evidenziati
sembrano (a fortiori) applicabili anche al caso di specie, laddove il
mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale non è considerato dallo
stesso legislatore come atto penalmente o disciplinarmente rilevante
(art. 4, comma 4, decreto-legge n. 44/2021) e, cionondimeno,
l'operatore sanitario si vede, non solo impossibilitato a svolgere la
propria prestazione lavorativa a seguito della sospensione prevista
dall'art. 4, decreto-legge n. 44/2021, ma anche deprivato persino di
quegli istituti, come l'assegno alimentare, che - come si vedrà più
ampiamente infra, § 4.2. - gli verrebbero invece garantiti laddove
fosse sospeso poichè coinvolto in un procedimento penale e
disciplinare, con misure anche restrittive della libertà personale,
e dunque per procedimenti riguardanti il suo coinvolgimento in reati
anche di oggettiva gravità.
Giova, peraltro, considerare che il lavoratore, sospeso ex art.
4, decreto-legge n. 44/2021, non può accedere a quegli istituti che
tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione, quale, ad
es., l'indennità di disoccupazione, perchè non acquisisce lo status
di lavoratore disoccupato (conservando il posto di lavoro, ancorchè
svuotato dal provvedimento di sospensione), essendo tale provvidenza
in ogni modo preclusa ai lavoratori pubblici a tempo indeterminato,
nè può fruire - in quanto in età lavorativa - di quelle
provvidenze che presuppongono una determinata anzianità anagrafica
(ad es., l'assegno sociale).
La sospensione dal lavoro e dall'albo professionale ex art. 4,
comma 4, decreto-legge n. 44/2021, inoltre, gli impediscono di
svolgere presso qualsiasi sede, e non solo dove è radicato il
proprio rapporto di lavoro colpito dal provvedimento di sospensione,
la propria professione.
L'esercente la professione sanitaria, quindi, perde ogni
possibilità di far fronte alle esigenze basilari della sua vita, non
potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico.
Il tutto per un periodo temporale particolarmente rilevante,
inizialmente fissato fino al 15 dicembre del 2021 e poi differito, ad
oggi, fino al 15 giugno 2022.
Or, sebbene non si ignori che l'impianto del decreto-legge n.
44/2021 sia ispirato alla finalità di «di tutelare la salute
pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione
delle prestazioni di cura e assistenza» (art. 4, comma 1,
decreto-legge n. 44/2021), nell'ambito di una situazione emergenziale
e del tutto straordinaria, le conseguenze che esso implica nella
sfera del dipendente non vaccinato - e che si sono irrigidite a
seguito delle modifiche apportate all'originaria formulazione del
decreto (1) - appaiono tuttavia eccessivamente sproporzionate e
sbilanciate, nell'ottica della necessaria considerazione degli altri
valori costituzionali coinvolti, tra cui, tra i primi, la dignità
della persona, bene protetto da plurime previsioni della Carta:
articoli 2, 3, 32, comma 2, 36, 41 della Costituzione.
Non appare pleonastico ricordare che il diritto al lavoro
costituisca una delle principali prerogative dell'individuo, su cui
si radica l'ordinamento italiano, che trova protezione nell'ambito
dei «principi fondamentali» della Carta costituzionale (articoli 1,
4) e che viene tutelato, non solo in quanto strumento attraverso cui
ciascuno può sviluppare la propria personalità (art. 2), potendo
così concorrere al progresso materiale e spirituale della società
(art. 4), ma innanzitutto perchè costituisce il mezzo per assicurare
alla persona e al rispettivo nucleo familiare, attraverso la giusta
retribuzione, il diritto fondamentale di vivere un'esistenza libera e
dignitosa (art. 36 della Costituzione).
Nel momento in cui la legge, nel precludere all'operatore
sanitario non vaccinato la possibilità di espletare la prestazione
lavorativa (anzichè applicare altre soluzioni, ad es.: la
sottoposizione dell'operatore ad un rigido sistema di controllo
tramite test di rilevazione del virus; l'assegnazione a mansioni
diverse, ove possibili, etc.), non consente neppure che lo stesso
possa fruire di un sostentamento minimo per far fronte alle proprie
esigenze basilari, essa, così facendo, non può che esporsi al
dubbio di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata, ad
eccessivo detrimento del valore della dignità della persona, con
possibile violazione, oltre che dell'art. 2, anche dell'art. 3 della
Costituzione.
A ciò pare possibile soggiungere che, così operando, la legge
stessa, pur con i migliori intenti, finisce di fatto per realizzare
una sorta di «forzata induzione» all'adempimento dell'obbligo,
ponendo la parte lavoratrice di fronte alla radicale prospettiva di
dover scegliere se subire quelle condizioni di indigenza o di smodata
compressione delle abitudini di vita consolidate, che le
deriverebbero dalla mancata vaccinazione, ovvero sottoporsi al detto
trattamento.
Ciò suscita ulteriori dubbi di costituzionalità rispetto
all'art. 32, comma 2, della Costituzione, nella misura in cui esso
dispone che, anche nei casi di trattamento obbligatori disposti per
legge, quest'ultima «non può in nessun caso violare i limiti imposti
dal rispetto della persona umana».
Le stesse norme interposte, tra cui la legge 23 dicembre 1978 -
N. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, nel ribadire che
gli accertamenti e trattamenti sanitari «sono di norma volontari»
(art. 33, comma 1), specifica che nei casi in cui la legge prevede
che possano essere disposti dall'autorità sanitaria «questi devono
avvenire nel rispetto della dignità della persona e dei diritti
civili e politici...» (art. 33, comma 2, legge n 833 cit.).
Sebbene la legge possa prevedere l'obbligatorietà di determinati
trattamenti sanitari, sono rarissimi, ed ancorati a precisi
presupposti, i casi in cui l'ordinamento consente la possibilità di
eseguirli contro la volontà della persona (ad es., è il caso del
T.S.O.), valendo da sempre il principio che gli accertamenti ed i
trattamenti obbligatori debbano essere «accompagnati da iniziative
rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi
vi è obbligato» e che «L'unità sanitaria locale opera per ridurre
il ricorso ai suddetti trattamenti sanitari obbligatori, sviluppando
le iniziative di prevenzione e di educazione sanitaria ed i rapporti
organici tra servizi e comunita'» (art. 33, comma 5, legge n.
833/1978).
E ciò a conferma della consapevolezza del legislatore che
l'obbligo al trattamento sanitario costituisce pur sempre
un'eccezione rispetto al principio, di cui è espressione l'art. 32
della Costituzione, della libera determinazione dell'individuo in
materia sanitaria (Cassazione civile sez. III, 5 luglio 2017, n.
16503) e che qualsiasi pratica sanitaria o farmacologica, sia pur
correttamente praticata, non può essere del tutto esente da rischi
di effetti avversi, anche gravi, per quanto rari questi possano
essere.
Ciò trova riscontro anche nell'art. 3 del decreto-legge n.
44/2021, relativo alla «Responsabilità penale da somministrazione
del vaccino anti SARS-CoV-2», il quale prevede che «Per i fatti di
cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi a causa
della somministrazione di un vaccino per la prevenzione delle
infezioni da SARS-CoV-2, effettuata nel corso della campagna
vaccinale straordinaria in attuazione del piano di cui all'art. 1,
comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, la punibilità è
esclusa quando l'uso del vaccino è conforme alle indicazioni
contenute nel provvedimento di autorizzazione all'immissione in
commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari
pubblicate nel sito internet istituzionale del Ministero della salute
relative alle attività di vaccinazione».
Lo stesso rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti-COVID
19 (27 dicembre 2000 - 26 dicembre 2021) dell'A.I.F.A., pubblicato
sul sito ufficiale dell'Agenzia
(https://www.aifa.gov.it/documents/20142/1315190/Rapporto_annuale_su_
sicurezza_vaccini%20anti-COVID-19.pdf), nel confermare la sicurezza
dei vaccini, analizza le percentuali delle segnalazioni di sospetti
effetti avversi (gravi e non gravi), anche in rapporto alle diverse
fasce di età, e dei casi in cui è stato rilevato il nesso di
causalità.
Suscita quindi dubbi di possibile violazione dell'art. 32, comma
2 della Costituzione, un sistema, quale quello sancito dalla norma
impugnata, che, negando in maniera radicale ogni sostegno economico
all'operatore sanitario sospeso dal rapporto di lavoro per mancato
adempimento dell'obbligo vaccinale ex art. 4, decreto-legge n.
44/2021 - per fatti peraltro, come detto, non censurabili a livello
disciplinare e che si collocano nell'ambito di una situazione del
tutto straordinaria ed emergenziale - lo ponga di fronte alla
prospettiva di non poter assicurare a sè ed alla propria famiglia
neppure i mezzi di sostentamento minimi ed indispensabili, così come
di non poter far fronte, neppure in minima parte, ai propri impegni
economici, con gravi conseguenze del vivere quotidiano (si pensi, ad
es., all'impossibilità di far fronte all'eventuale mutuo ipotecario
per l'acquisto della casa di abitazione, con tutto quello che ne
comporta), posto che tale assetto sembra oltrepassare il limite
imposto dal parametro costituzionale in esame.
4.2. Possibile ulteriore violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Come già anticipato, l'impossibilità del lavoratore sospeso ex
art. 4, decreto-legge n. 44/2021 di accedere a forme di assistenza
minime, come quella dell'assegno alimentare (comunque denominato),
sembra integrare un'ulteriore violazione dell'art. 3 della
Costituzione, per violazione del principio di eguaglianza e per
irragionevolezza, posto che impedisce anche l'applicazione di quelle
misure di sostegno previste persino in caso di sospensione cautelare
del lavoratore, laddove quest'ultimo abbia commesso (o sia sospettato
di aver integrato) la commissione di determinati fatti costituenti
reato, idonei a determinare anche l'irrogazione di sanzioni
disciplinari.
Nel tempo, l'ordinamento ha sempre previsto tali forme di
sostentamento, riconoscendo in favore del lavoratore pubblico, nel
periodo di sospensione, un assegno alimentare o altri istituti
sostanzialmente analoghi.
Si considerino, a titolo esemplificativo:
l'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica 10
gennaio 1957, n. 3, recante il testo unico delle disposizioni
concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, secondo
cui «All'impiegato sospeso è concesso un assegno alimentare in
misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni
per carichi di famiglia»;
l'art. 500 del decreto legislativo - 16 aprile 1994, n. 297,
recante il testo unico del personale scolastico, contenente analoga
disposizione anche in materia di sospensione disciplinare;
gli articoli 10, 21, comma 4 e 22, comma 4 del decreto
legislativo del 23 febbraio 2006 - N. 109, recante la disciplina
degli illeciti disciplinari dei magistrati, i quali contengono la
previsione dell'erogazione dell'assegno alimentare sia nelle ipotesi
di sospensione disciplinare (art. 10, decreto legislativo n. 109
cit.), sia nelle ipotesi di sospensione cautelare, obbligatoria o
facoltativa (articoli 21, comma 4 e 22, comma 4, decreto legislativo
n. 109 cit.).
La stessa contrattazione collettiva del pubblico impiego
privatizzato ex art. 2, comma 2, decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, competente a regolare «la tipologia delle infrazioni e delle
relative sanzioni», ex art. 55, comma 2, decreto legislativo n.
165/2001, prevede l'assegno alimentare nei casi di sospensione
cautelare del dipendente, anche laddove quest'ultima si protragga per
un notevole arco temporale, in quanto disposta in attesa degli esiti
di un procedimento penale, e dunque anche per fatti ritenuti di
oggettiva gravità e disvalore.
Si consideri, per quanto riguarda il comparto sanità, a cui
afferisce il rapporto delle parti ricorrenti, l'art. 67 CCNL (2) il
quale prevede la conservazione del diritto alla retribuzione
nell'ipotesi di sospensione cautelare disposta (per un massimo di
giorni trenta) in corso di procedimento disciplinare.
Si valuti, ancor di più, l'art. 68, comma 7, del suddetto CCNL,
il quale prevede in caso di sospensione cautelare obbligatoria o
facoltativa, per la sussistenza di un procedimento penale a carico
del dipendente, che ne ha comportato anche la restrizione della
libertà, l'erogazione in favore dello stesso di «un'indennità pari
al 50% dello stipendio tabellare, nonchè gli assegni del nucleo
familiare e la retribuzione individuale di anzianità, ove
spettanti».
Si consideri che tale indennità, del tutto sovrapponibile
all'istituto dell'assegno alimentare previsto dall'art. 82 decreto
del Presidente della Repubblica n. 3/1957, viene riconosciuta in
tutti i casi di sospensione cautelare individuati dall'art. 68 del
CCNL, e dunque laddove il dipendente sia «sia colpito da misura
restrittiva della libertà personale» (art. 68, comma 1) ovvero anche
nel caso in cui «venga sottoposto a procedimento penale che non
comporti la restrizione della libertà personale o questa sia
comunque cessata, qualora l'Azienda o Ente disponga, ai sensi
dell'art. 55-ter del decreto legislativo n. 165 del 2001, la
sospensione del procedimento disciplinare fino a termine di quello
penale».
Trattasi di indennità che viene riconosciuta anche per periodi
molto ampi di sospensione, come risulta dalla lettura dell'art. 68,
comma 6, CCNL secondo cui «Negli altri casi [diversi da quelli in cui
l'ente applica la sanzione del licenziamento senza preavviso previsto
dall'art. 66, comma 9, n. 2 del CCNL, laddove la sospensione opera
fino alla conclusione del procedimento disciplinare], la sospensione
dal servizio eventualmente disposta a causa di procedimento penale
conserva efficacia, se non revocata, per un periodo non superiore a
cinque anni. Decorso tale termine, essa è revocata ed il dipendente
è riammesso in servizio, salvo i casi nei quali, in presenza di
reati che comportano l'applicazione dell'art. 66, comma 9, n. 2
(Codice disciplinare), l'Azienda o Ente ritenga che la permanenza in
servizio del dipendente provochi un pregiudizio alla credibilità
della stessa a causa del discredito che da tale permanenza potrebbe
derivarle da parte dei cittadini e/o comunque, per ragioni di
opportunità ed operatività dell'Azienda o Ente stesso. In tal caso,
può essere disposta, per i suddetti motivi, la sospensione dal
servizio, che sarà sottoposta a revisione con cadenza biennale. Ove
il procedimento disciplinare sia stato eventualmente sospeso fino
all'esito del procedimento penale, ai sensi dell'art. 69 (Rapporto
tra procedimento disciplinare e procedimento penale), tale
sospensione può essere prorogata, ferma restando in ogni caso
l'applicabilità dell'art. 66, comma 9, n. 2 (Codice disciplinare)».
Anche nei rapporti di lavoro privati, i contratti collettivi
prevedono il diritto del lavoratore all'assegno alimentare nei
periodi di sospensione cautelare (cfr. art. 42, penultimo comma, CCNL
AIOP - personale non medico).
Alla luce di quanto previsto, genera dubbi di possibile
violazione dell'art. 3 della Costituzione, una previsione, quale
quella impugnata, che, a fronte di una condotta (il mancato
adempimento dell'obbligo vaccinale) non integrante illecito nè sul
versante disciplinare, nè sul versante penale, e che riguarda una
fattispecie introdotta in una fase del tutto emergenziale, in un
contesto del tutto eccezionale, neghi agli operatori sanitari non
vaccinati persino la corresponsione di quelle indennità - come
l'assegno alimentare - generalmente riconosciute dall'ordinamento per
far fronte ai bisogni alimentari basilari del lavoratore sospeso,
anche laddove quest'ultimo sia coinvolto in procedimenti penali e
disciplinari per fatti di oggettiva gravità, posto che ciò sembra
generare una irragionevole disparità di trattamento, peraltro a
scapito di quelle condotte che proprio per previsione legislativa
sono esenti da alcun tipo di rilievo.

(1) Che prevedeva la possibilità di verificare l'assegnazione del
dipendente a mansioni diverse, ipotesi oggi ammessa solo nei casi
di esonero o differimento dell'obbligo vaccinale.

(2) www.
aranagenzia.it/attachments/article/9016/CCNL%020comparto%20SANITA
%27%20definitivo_sito%20.pdf,

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione e 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
Visti gli articoli 2, 3, 32, comma 2 della Costituzione,
ritenuto, in relazione alle suddette disposizioni, non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
relativa all'art. 4, comma 5, decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44
(nella Gazzetta Ufficiale, 1° aprile 2021, n. 79), convertito con
modificazioni dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui,
nel prevedere che «per il periodo di sospensione non sono dovuti la
retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque denominato»,
esclude, in favore del pubblico dipendente esercente una professione
sanitaria o di interesse sanitario, nel periodo di sospensione ex
art. 4, decreto-legge n. 44/2021, l'erogazione dell'assegno
alimentare (comunque denominato) previsto dalla legge ovvero dalla
contrattazione collettiva di categoria in caso di sospensione
cautelare o disciplinare;
Ritenuta la questione rilevante, per le argomentazioni indicate
in parte motiva;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza venga
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso, in Catania, 14 marzo 2022

Il Giudice del lavoro: Fiorentino