1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 3-10-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 196 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 maggio 2012
Ordinanza del 16 maggio 2012 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Marina Blu S.p.a. contro Comune di Rimini. Demanio e patrimonio dello Stato e delle Regioni - Rideterminazione del canone per le concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto - Applicazione anche ai rapporti concessori in corso - Lesione del principio dell'affidamento - Incidenza sul principio di liberta' di iniziativa economica privata. - Legge 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 252. - Costituzione, artt. 3 e 41. (012C0340) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 3-10-2012)

IL CONSIGLIO DI STATO

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale n. 308 del 2012, proposto da Marina Blu s.p.a.,
rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Lucisano e Francesco
Ciurmino Gibellini, con domicilio eletto presso Claudio Lucisano in
Roma, via Crescenzio n. 91;
Contro Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall'avvocato
Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso Maria Teresa
Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna -
Bologna, Sezione II, n. 659/2011, resa tra le parti, concernente
Determinazione Canone Demaniale Marittimo,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;
Viste le memorie difensive;
Vista la domanda cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons.
Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Cimmino,
Lucisano e Barbantini (quest'ultima per delega dell'avv. Bernardi);
1. - Con il ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti
la società odierna appellante, titolare di concessione demaniale
della durata di 50 anni ha impugnato:
il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano
il canone per l'anno 2007;
il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano
il canone per l'anno 2008;
il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano
il canone per l'anno 2009;
il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano
il canone per l'anno 2010.
2. - Il Comune di Rimini, nel giudizio di primo grado, ha
eccepito:
il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
l'inammissibilità del ricorso per mancata notificazione
all'Amministrazione del demanio marittimo.
3. - Con la sentenza in epigrafe (Tar Emilia Romagna - Bologna,
sez. II, n. 659 del 2011) il Tar:
non ha esaminato le eccezioni;
ha respinto il ricorso nel merito.
4. - La sentenza è stata appellata dall'originaria ricorrente,
che ne ha anche chiesto la sospensione.
4.1. - Il Comune di Rimini, con controricorso non notificato, si
è opposto all'accoglimento dell'appello e ha riproposto le eccezioni
di cui al ricorso di primo grado.
4.2. - L'appellante con memoria ha replicato che le eccezioni, e
in particolare quella del difetto di giurisdizione, è inammissibile,
in quanto doveva essere proposta con appello incidentale e non con
atto non notificato.
4.3. - La causa è passata in decisione all'udienza del 15 maggio
2012 sia per il merito che per la domanda cautelare.
5. - Va anzitutto verificata l'ammissibilità della questione di
giurisdizione.
5.1. - La sentenza di primo grado, a fronte dell'eccezione
espressa di difetto di giurisdizione e di inammissibilità per vizio
del contraddittorio, ha testualmente affermato:
«tenuto conto delle incertezze manifestate dalla
giurisprudenza, si può prescindere dall'esame delle suddette
eccezioni, in quanto il ricorso risulta infondato».
5.2. - La questione di diritto che la causa pone è stabilire se
siffatta statuizione del giudice di primo grado vada considerata:
un capo implicito che afferma la sussistenza della
giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la sentenza statuito
nel merito;
un assorbimento dell'eccezione di giurisdizione, senza alcun
capo implicito sulla giurisdizione.
5.3. - Per l'effetto, si pone la questione di quale sia lo
strumento per contestare, in appello, tale statuizione, se:
l'appello, principale o incidentale, sulla giurisdizione, ai
sensi dell'art. 9 cod. proc. amm.;
la riproposizione con tempestiva e rituale memoria
dell'eccezione assorbita, ai sensi dell'art. 101 ult. comma cod.
proc. amm.
5.4. - Il Collegio non intende deflettere dal consolidato
orientamento della giurisprudenza secondo cui la sentenza di primo
grado che, senza statuire espressamente sulla giurisdizione,
statuisce nel merito, contiene un capo implicito con cui afferma la
propria giurisdizione. Tale capo implicito, per essere contestato in
appello, deve essere specificamente impugnato, con impugnazione
principale o incidentale (art. 9 cod. proc. amm.).
5.5. - Tuttavia, il «capo implicito» per essere tale, deve
connotarsi perchè il giudice nulla dice sulla giurisdizione, e si
pronuncia nel merito.
Il giudicato «implicito» postula che nè le parti abbiano
eccepito il difetto di giurisdizione, nè il giudice si sia
pronunciato su di essa (Cass., sez. un., 14 luglio 2010, n. 16505).
Non può darsi valore di capo implicito al diverso caso in cui il
giudice, a fronte di espressa eccezione della giurisdizione, e ben
consapevole della proposizione di una siffatta eccezione, la menziona
in sentenza ma dichiara di volerne prescindere, ossia di volerla
assorbire, in quanto la causa è infondata nel merito.
5.6. - A prescindere dalla abnormità di una siffatta
affermazione (atteso che il giudice ha sempre il dovere di verificare
in via pregiudiziale la propria giurisdizione, non potendo adottare
una pronuncia di rigetto se è privo di giurisdizione), dare a tale
affermazione il significato di un «capo implicito affermativo della
giurisdizione» significherebbe attribuire ad una dichiarazione
espressa e univoca un valore che non ha, non essendovi qui alcun
elemento implicito, ma un dato esplicito.
Pertanto, l'affermazione sopra virgolettata, della sentenza di
primo grado, va interpretata non come capo implicito sulla
giurisdizione, ma come assorbimento espresso di una eccezione di
difetto di giurisdizione.
5.7. - Sul piano dei rimedi processuali ne consegue che in grado
di appello tale statuizione può essere contestata mediante
riproposizione dell'eccezione assorbita (art. 101 cod. proc. amm.)
non occorrendo appello incidentale (art. 9 cod. proc. amm.).
6. - L'eccezione è dunque ammissibile, tuttavia è infondata.
6.1. - Secondo le sez. un. della Cassazione, in materia di
concessioni amministrative, le controversie concernenti indennità,
canoni od altri corrispettivi, riservate alla giurisdizione del
giudice ordinario, sono solo quelle con un contenuto meramente
patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della
p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia
coinvolga la verifica dell'azione autoritativa della p.a. sul
rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l'esercizio
di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e
non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali
economico-aziendali (sia sull'an che sul quantum), la medesima è
attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice
amministrativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 25 novembre 2011, n.
24902).
Sulla questione del riparto di giurisdizione in caso di
rideterminazione dei canoni demaniali marittimi in applicazione della
legge n. 296/2006 occorre inoltre richiamare:
a) l'ordinanza delle Sezioni unite della Corte di cassazione
17 giugno 2010, n. 14614, da cui si desume che la previsione
normativa, secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in materia di concessione di beni pubblici non si
estende alle controversie «concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi ...» (art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm.,
già art. 5 legge n. 1034 del 1971), va interpretata nel senso che la
giurisdizione del giudice ordinario ha per oggetto le controversie di
contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e
pagamento dei corrispettivi in questione, e purchè non entri in
discussione la qualificazione del rapporto concessorio con esercizio
di poteri discrezionali da parte dell'Amministrazione, dovendosi
riconoscere in tal caso la cognizione del giudice amministrativo, in
presenza sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi;
b) l'ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 1° luglio
2010, n. 15644, secondo cui la rideterminazione del canone di
occupazione di beni del demanio marittimo da parte dell'Autorità
portuale, a seguito di una differente interpretazione e di una mutata
classificazione della tipologia di occupazione in esito una rinnovata
valutazione tecnico-discrezionale, spetta alla giurisdizione
amministrativa, presupponendo un provvedimento amministrativo con cui
l'Autorità incide sull'economia dell'intero rapporto concessorio,
attraverso l'esercizio di poteri autoritativi;
c) la decisione delle Sezioni unite della Cassazione 12
gennaio 2007, n. 411, secondo cui le controversie concernenti
indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di
concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario
sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che
assuma rilievo un potere d'intervento della p.a. a tutela di
interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolge la
verifica dell'azione autoritativa della p.a. sull'intera economia del
rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di
competenza giurisdizionale del giudice amministrativo; ricorre
pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere
della legittimità del provvedimento di determinazione del canone di
concessione di beni del demanio marittimo (ai sensi dell'art. 2,
legge n. 1501 del 1961, dell'art. 16, terzo comma, d.P.R. n. 328 del
1952 e dell'art. 5, primo comma, d.l. n. 546 del 1981), in relazione
al quale è ravvisabile un potere discrezionale della p.a.
concedente, come risulta dalla previsione di un canone minimo e di
aumenti calcolati in rapporto alle caratteristiche oggettive ed alle
capacità reddituali dei beni, nonchè alle effettive utilizzazioni
consentite.
Anche la giurisprudenza della Sezione ha affermato che sussiste
la giurisdizione del giudice amministrativo per il contenzioso
relativo ai provvedimenti di rideterminazione del canone demaniale
per le concessioni marittime, in applicazione dell'art. 1, comma 251,
legge 27 dicembre 2006, n. 296 (ritenuto costituzionalmente legittimo
da Corte cost. 22 ottobre 2010, n. 302), qualora non si tratti di
mera quantificazione del canone, ma di integrale revisione previa
ricognizione tecnico-discrezionale del carattere di pertinenze
demaniali marittime delle opere, in precedenza realizzate dal
concessionario, nonchè in considerazione dell'inamovibilità, o
meno, delle stesse (Cons St., Sez. 18 aprile 2011, n. 2373; 3
febbraio 2011, n. 787; Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 2010, n. 3348).
La rideterminazione del canone, a seguito dell'applicazione della
nuova normativa, qualora la controversia investa l'esercizio di
poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone e non
semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali
economico-aziendali (sia sull'an che sul quantum), configura una
fattispecie rientrante nella giurisdizione del giudice
amministrativo, in conformità ai principi in precedenza richiamati,
mentre, diversamente, rientra nell'ambito di giurisdizione del
giudice ordinario.
6.2. - Tali principi vanno estesi al caso di specie, in cui viene
in considerazione l'applicazione dell'art. 1, comma 252, e non comma
251, legge n. 296 del 2006.
Invero, con le censure articolate nel ricorso in primo grado, non
si fa questione solo di misura del canone, in relazione ai
presupposti fattuali economico-aziendali e ai criteri di
determinazione configurati dalla nuova normativa, ma anche in radice
di applicabilità della normativa sopravvenuta, e in particolare
l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006, al rapporto concessorio
in corso (porto turistico).
Ne consegue che sussiste la giurisdizione del giudice
amministrativo.
7. - Va anche disattesa l'ulteriore eccezione sollevata dal
Comune appellato, di inammissibilità del ricorso di primo grado per
omessa notificazione all'Amministrazione statale.
La censura è infondata, atteso che i provvedimenti impugnati
sono stati adottati dal Comune appellato, che è pertanto l'unica
amministrazione resistente parte necessaria del presente giudizio.
8. - Passando all'esame del merito, va osservato che con l'atto
di appello si assume che l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006,
a differenza del comma 251, non si applicherebbe ai rapporti
concessori in corso, che restano regolati dalla concessione, anche in
considerazione della circostanza che la realizzazione di strutture
per la nautica da diporto comporta ingenti investimenti, sicchè il
canone è fissato dall'atto concessorio tenendo conto dell'equilibrio
economico-finanziario dell'investimento.
Pertanto, non sarebbe rilevante per il caso di specie la
giurisprudenza della Corte costituzionale, resa con riferimento al
citato comma 251, ritenuto applicabile anche ai rapporti concessori
in corso.
Il comma 252 sarebbe da interpretare nel senso che sarebbe
inapplicabile ai rapporti concessori in corso. In via subordinata, se
interpretato nel senso che si applica ai rapporti in corso, si chiede
di sollevare incidente di costituzionalità.
9. - Il Collegio ritiene che la questione di costituzionalità
proposta dalla parte appellante sia rilevante e non manifestamente
infondata.
9.1. - Dispone l'art. 1, comma 252, legge n. 296 del 2006 che il
comma 3 dell'articolo 03 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494,
è sostituito dal seguente:
«3. - Le misure dei canoni di cui al comma 1, lettera b), si
applicano, a decorrere dal 1° gennaio 2007, anche alle concessioni
dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale aventi
ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla
nautica da diporto».
La previsione in commento non distingue tra nuove concessioni e
rapporti concessori in corso, lasciando intendere di trovare
applicazione, come il precedente comma 251, anche alle concessioni in
corso.
Peraltro, appare rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 252,
legge n. 296 del 2006, nella parte in cui ridetermina il canone per
le concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture
dedicate alla nautica da diporto con riferimento anche ai rapporti
concessori in corso.
Analoga questione è stata già dichiarata infondata dalla Corte
cost., con riferimento, però alle diverse concessioni di cui
all'art. 1, comma 251, della medesima legge.
Ritiene il Collegio che le concessioni per la nautica da diporto,
di cui al comma 252, siano ontologicamente diverse da quelle di cui
al comma 251, e che pertanto si giustifichi un diverso regime
transitorio.
Sul piano fattuale, le concessioni dì cui al comma 251 sono in
numero molto più elevato (riguardando modeste porzioni di spiagge),
comportano di regola investimenti nulli o modesti a carico del
concessionario, e sono state connotate da una situazione fattuale
generalizzata di canoni irrisori, su cui il legislatore è
intervenuto, nel 2006, per riallineare il canone concessorio con i
valori di mercato.
Diverso è il caso delle concessioni per la realizzazione e la
gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, che sono in
numero molto più modesto, essendo limitato il numero dei porti
turistici, e che comportano ingenti investimenti da parte dei
concessionari.
Conseguentemente, le concessioni in corso fissano i canoni
tenendo conto degli investimenti posti a carico dei concessionari,
sulla scorta di un piano economico finanziario che deve assicurare
l'equilibrio economico finanziario del concessionario.
In tale modello, l'atto concessorio è affiancato da un atto
contrattuale (capitolato o disciplinare) che regola i rapporti
economici tra le parti.
A fronte di tale situazione di fatto, la previsione normativa che
aggiorna i canoni demaniali per siffatti rapporti concessori in
corso, senza alcuna considerazione delle specifiche situazioni
fattuali, senza tener conto che i canoni sono determinati dalle
singole concessioni avuto riguardo anche agli investimenti effettuati
dal concessionario, e senza escludere dal suo ambito quanto meno le
concessioni che già contemplano canoni in linea con i prezzi di
mercato avuto anche riguardo agli investimenti posti a carico del
concessionario, appare in contrasto con il principio
dell'affidamento, con la tutela dell'impresa, e conseguentemente, con
svariate disposizioni costituzionali:
l'art. 3 Cost. per eccesso di potere legislativo, sotto il
profilo della lesione dell'affidamento ingenerato dai rapporti
concessori in corso, della incidenza retroattiva non solo su
provvedimenti amministrativi, ma anche su rapporti contrattuali, e
della irragionevole equiparazione delle concessioni in corso alle
nuove;
l'art. 41 Cost. relativo alla libertà di iniziativa
economica atteso che scelte imprenditoriali anteriori alla legge
vengono irragionevolmente frustrate dalla legge sopravvenuta che va a
modificare rapporti contrattuali in corso.
La sollevata questione è anche rilevante per il giudizio in
corso, atteso che i provvedimenti impugnati si fondano
sull'applicazione del citato art. 1, comma 252, sicchè la eventuale
declaratoria di incostituzionalità comporterebbe, nel presente
giudizio, il risultato dell'annullamento dei provvedimenti impugnati.
Per l'effetto, ritenuta la questione di costituzionalità
rilevante e non manifestamente infondata, il presente giudizio viene
sospeso, e, a cura della segreteria della Sezione:
vanno trasmessi alla Corte costituzionale la presente
ordinanza unitamente al ricorso di primo grado e ai successivi motivi
aggiunti, alla sentenza del Tar, all'atto di appello;
la presente ordinanza va notificata alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti delle Camere dei Deputati e del Senato della Repubblica.
10. - In ordine alla domanda cautelare, la stessa è assistita da
fumus toni iuris e da periculum in mora, e pertanto la stessa va
accolta, con sospensione dell'esecuzione del pagamento dei
provvedimenti impugnati, alle seguenti condizioni:
a) l'accoglimento si intende fino alla data della nuova
udienza di merito che sarà fissata a seguito della definizione
dell'incidente di costituzionalità;
b) l'accoglimento è subordinato al versamento di una
cauzione, ai sensi dell'art. 55, comma 2, cod. proc. amm., a garanzia
dell'eventuale pagamento dei canoni indicati nei provvedimenti
impugnati, da prestarsi da parte dell'appellante in favore del Comune
di Rimini, mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa,
entro 45 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore,
notificazione della presente ordinanza.
Le spese della fase cautelare possono essere compensate.
11. - Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e in ordine
alle spese della fase di merito, resta riservata alla decisione
definitiva.

P. Q. M.

Cautelarmente e non definitivamente pronunciando sul ricorso in
epigrafe:
a) visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 252, della legge n.
296 del 2006, in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione,
nella parte in cui si applica alle concessioni per la realizzazione e
gestione delle infrastrutture per la nautica da diporto già
rilasciate alla data della sua entrata in vigore, nei sensi di cui in
motivazione;
b) accoglie la domanda cautelare nei sensi e limiti di cui in
motivazione e compensa le spese della fase cautelare;
c) dispone la sospensione del presente giudizio;
d) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
e) ordina che a cura della segreteria della sezione la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti delle
Camere dei deputati e del Senato della Repubblica;
f) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore
statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15
maggio 2012.

Il Presidente: Volpe


L'estensore: De Nictolis