1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 15-1-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1352 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 luglio 1996
N. 1352 Ordinanza emessa il 25 luglio 1996 dal tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna sul ricorso proposto dalla s.n.c. AL.CO. Albertini Costruzioni conto il Ministero dei lavori pubblici ed altri Appalto - Appalto per la costruzione di opere pubbliche - Esclusione, per gli appalti di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria, delle offerte con percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse - Violazione del principio di diritto comunitario del divieto di esclusione automatica delle offerte in base a criterio matematico senza la puntuale verifica in contraddittorio con l'offerente - Incidenza sul principio di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 132/1996. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis). (Cost., art. 97). (096C1867) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 15-1-1997)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella camera di consiglio del
25 luglio 1996 visto il ricorso 1316/1996 proposto dalla s.n.c.
AL.CO. - Albertini Costruzioni di Albertini Mafalda e rappresentato e
difeso da Miniero avv. Roberto con domicilio eletto in Bologna, via
Mazzini, 23, presso Miniero avv. Roberto, contro il Ministero dei
lavori pubblici e il Provveditorato alle opere pubbliche per
l'Emilia-Romagna rappresentanto e difeso dall'Avvocatura dello Stato,
con domicilio eletto in Bologna, via Reni n. 4, preso la sua sede e
nei confronti di S.r.l. Impresa Mina; per l'annullamento, previa
sospensione dell'esecuzione, in relazione al procedimento di scelta
del contraente per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione della
palazzina Comando nell'edificio demaniale caserma "Cesare Battisti",
del bando di gara, nella parte in cui abbia previsto l'esclusione
automatica di cui all'ultima parte del comma 1-bis dell'art. 21 della
legge n. 109/1994; della lettera di invito 3 giugno 1996, nella parte
in cui prevede l'esclusione automatica di cui alla detta norma; dei
verbali di gara, nella parte in cui, in applicazione della citata
disposizione, è stata decisa l'esclusione automatica della s.n.c.
AL.CO.; dei verbali di gara, nella parte in cui, operata l'esclusione
automatica della s.n.c. AL.CO., si è aggiudicato l'appalto alla
S.r.l. Impresa Mina, risultata la miglior offerente solo dopo
l'esclusione automatica della più vantaggiosa offerta della s.n.c.
AL.CO.;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento
impugnato, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Provveditorato alle
opere pubbliche per l'Emilia-Romagna;
Udito il relatore cons. Grazia Brini e udito altresì per la parte
ricorrente l'avv. R. Miniero;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
La ricorrente soc. AL.CO. s.n.c. partecipava ad una licitazione
privata indetta dal Provveditorato delle opere pubbliche per
l'Emilia-Romagna per l'appalto dei lavori di ristrutturazione della
palazzina Comando nell'edificio demaniale "Cesare Battisti" sede
della scuola allievi agenti della Polizia di Piacenza (importo
previsto L. 782.986.360), e presentava un'offerta per L. 590.283.359.
L'offerta, siccome inferiore alla soglia di esclusione (determinata
in L. 751.276.439, secondo il meccanismo previsto dall'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994) veniva automaticamente esclusa.
Nei confronti di detta esclusione, impugnata unitamente al bando ed
alla lettera di invito, la AL.CO. s.n.c. con ricorso notificato il 3
luglio 1996 deduceva i seguenti motivi di illegittimita':
1. - Violazione del principio di cui al disposto dell'art. 30.4
della direttiva CEE del 14 giugno 1993.
2. - Violazione delle disposizioni del trattato CEE, specie art.
100 e segg. e 189. In base al diritto comunitario l'offerta
sospettata di anomalia può essere esclusa solo dopo un'attenta
analisi ed alla stregua delle giustificazioni fornite.
Il principio di diritto comunitario ha valenza generale e prevale,
anche per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria,
sulla disposizione di diritto interno che ha temporaneamente
introdotto l'esclusione automatica.
3. - Illegittimità costituzionale.
Ove si ritenesse insuperabile, alla luce delle disposizioni
comunitarie, il dettato del comma 1-bis per la parte che si riferisce
agli appalti di importo inferiore alla soglia, se ne eccepisce la
illegittimità costituzionale: il consentire nell'ordinamento
italiano che in una gara per l'affidamento di opere pubbliche la
garanzia della verifica in contraddittorio sia riservata solo ad
alcune imprese e negata ad altre solo per una lira di differenza nel
valore di stima delle opere appare assurdo e contrastante con gli
artt. 3 e 97 della Costituzione. Il consentire quanto precede
varrebbe a riservare una reale concorrenza negli appalti sopra soglia
e a negarla in quelli sotto soglia, legittimando per questi volute
distorsioni pregiudizievoli per l'Amministrazione e per le imprese
che intendono operare in un regime realmente concorrenziale.
4. - Eccesso di potere per erroneità, illogicità e carenza di
istruttoria.
Molte imprese che ne hanno la possibilità, anche con accordi di
cartello, sono indotte ad offrire non il prezzo più basso, ma il
prezzo più alto compatibile con quello a base d'asta. Con tale
"operazione" la media che dovrà poi essere calcolata per determinare
la soglia dell'anomalia si sposterà necessariamente verso l'alto,
favorendo chi, a conoscenza o meno della "manovra", avrà offerto un
prezzo di poco inferiore a quello a base d'asta; per converso, altre
imprese "ignare" avendo offerto un "vero" ribasso, resteranno
automaticamente escluse per una soglia di anomalia determinata da
altre offerte anomale.
5. - Inapplicabilità dell'esclusione automatica per violazione
dell'art. 21, conma 1, della legge n. 109/1994.
L'applicazione del sistema dell'anomalia automatica comporta che il
criterio di aggiudicazione non sia più quello del prezzo più basso
(il solo legittimo), ma quello della media corretta (non
legittimamente adottabile).
Delle parti resistenti, ritualmente intimate, si costituiva il solo
Provveditorato alle opere pubbliche per l'Emilia-Romagna, che
chiedeva declaratoria di inammissibilità, irricevibilità e rigetto
nel merito del ricorso e si opponeva all'accoglimento dell'istanza
cautelare per mancanza di danno grave e irreparabile.
Nella Camera di consiglio del 25 luglio 1996, con separata
ordinanza, la sezione ha accolto temporaneamente l'istanza
incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, con espressa
riserva di riesame all'esito della definizione della questione di
costituzionalità (oggetto della presente ordinanza di deferimento
alla Corte Costituzionale), ed ha sospeso la fase cautelare in corso.
D i r i t t o
L'esclusione della ditta ricorrente è avvenuta, in via automatica,
per effetto dell'applicazione della norma transitoria che chiude il
comma 1-bis dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 aggiunto
dall'art. 7 della legge 2 giugno 1995 n. 216 ("Fino al 1 gennaio 1997
sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore
ed inferiore alla soglia comunitaria le offerte che presentino una
percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media
aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse").
Essa, che impugna anche il bando e la lettera di invito (in cui
tale esclusione automatica risulta espressamente prevista) lamenta in
primo luogo la mancata disapplicazione della norma, siccome
contrastante con il principio del diritto comunitario del divieto di
esclusione automatica delle offerte sulla base di un criterio
matematico e senza verifica in contradittorio con l'offerente, e,
comunque, deduce la illegittimità costituzionale di tale norma con
riguardo agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Siffatta questione appare rilevante (da un lato, trattandosi di
appalto per lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, la
disapplicazione diretta per incompatibilità non appare ammissibile:
dall'altro, solo attraverso l'eliminazione della norma la ricorrente
avrebbe la possibilità di soddisfare il proprio interesse -
strumentale - ad ottenere una verifica istruttoria in contraddittorio
dei prezzi offerti), e non manifestamente infondata.
Come ha recentemente precisato la Corte costituzionale, pur in
materia di appalti di servizi assoggettati alla disciplina
comunitaria, "il principio enunciato dalla disciplina comunitaria
risponde ad un indirizzo generale in materia di appalti e consiste
nel divieto di esclusione automatica delle offerte, sulla base di un
criterio matematico, senza che si proceda alla puntuale verifica in
contraddittorio con l'offerente" (n. 132/1996).
L'obbligo generalizzato posto dal legislatore in via transitoria
nel senso sopra visto appare in effetti suscettibile di provocare gli
effetti distorsivi evidenziati nel ricorso, essendo preclusa
all'Amministrazione non solo qualsiasi verifica che possa indurla a
superare, nel suo stesso interesse, il sospetto dell'anomalia, ma
anche la possibilità di interferire in un meccanismo i cui valori
sono determinati dalle stesse imprese. Non è (a priori) da escludere
che queste possano anche prendere accordi al proposito, menomando
ingiustamente la posizione di altre imprese che non abbiano
partecipato a tali intese ma che abbiano formulato un'offerta
comunque inferiore.
In particolare, poi, la norma di cui trattasi inibisce
all'Amministrazione, in modo assoluto e irreversibile, di poter
fruire di un prezzo più vantaggioso, e dunque di realizzare i propri
obiettivi con il minor sacrificio economico, in antinomia con
l'obbligo di buona amministrazione di cui all'art. 97 della
Costituzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87 e ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza delle prospettate
questioni, deferisce alla Corte costituzionale la definizione della
costituzionalità dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio
1994 n. 109 in relazione all'art. 97 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale ed ordina che, a cura della segreteria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Bologna, il 25 luglio 1996.
Il presidente: Laurita
Il consigliere estensore: Brini
96C1867