Serie Generale n. 250 del 24-10-1988
SUPPLEMENTI ORDINARI
MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA
MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA
COMUNICATO
Relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni e delle norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo processo penale ed a quello a carico degli imputati minorenni. (GU Serie Generale n.250 del 24-10-1988 - Suppl. Ordinario n. 93)

CODICE DI PROCEDURA PENALE
Relazione al progetto preliminare . . . . . . . . . . . . . Pag. 3
Relazione al testo definitivo . . . . . . . . . . . . . . . " 159
DISPOSIZIONI SUL PROCESSO PENALE
A CARICO DI IMPUTATI MINORENNI
Relazione al progetto preliminare . . . . . . . . . . . . . Pag. 205
Relazione al testo definitivo . . . . . . . . . . . . . . . " 213
NORME PER L'ADEGUAMENTO DELL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO AL NUOVO
PROCESSO PENALE ED A QUELLO A CARICO DEGLI IMPUTATI MINORENNI
Relazione al progetto preliminare . . . . . . . . . . . . . Pag. 223
Relazione al testo definitivo . . . . . . . . . . . . . . . " 233
INDICE
PARTE PRIMA
Libro I
SOGGETTI
Titolo I - Giudice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 9
Titolo II - Il pubblico ministero . . . . . . . . . . . . " 22
Titolo III - La polizia giudiziaria . . . . . . . . . . . " 24
Titolo IV - Imputato . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 28
Titolo V - Parte civile, responsabile civile e civilmente
obbligato per la pena pecuniaria . . . . . . " 32
Titolo VI - Persona offesa dal reato . . . . . . . . . . " 40
Titolo VII - Difensore . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 44
Libro II
ATTI
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 48
Titolo II - Atti e provvedimenti del giudice . . . . . . " 50
Titolo III - Documentazione degli atti . . . . . . . . . . " 50
Titolo IV - Traduzione degli atti . . . . . . . . . . . . " 52
Titolo V - Notificazioni . . . . . . . . . . . . . . . . " 52
Titolo VI - Termini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 55
Titolo VII - Nullità . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 55
Libro III
PROVE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 60
Titolo II - Mezzi di prova . . . . . . . . . . . . . . . " 62
Titolo III - Mezzi di ricerca della prova . . . . . . . . " 68
Libro IV
MISURE CAUTELARI
Titolo I - Misure cautelari personali . . . . . . . . . Pag. 71
Titolo II - Misure cautelari reali . . . . . . . . . . . " 79
PARTE SECONDA
Libro V
INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 81
Titolo II - Notizia di reato . . . . . . . . . . . . . . " 82
Titolo III - Condizioni di procedibilità . . . . . . . . " 83
Titolo IV - Attività a iniziativa della polizia giudiziaria
Titolo V - Attività del pubblico ministero . . . . . . " 89
Titolo VI - Arresto in flagranza e fermo . . . . . . . . " 95
Titolo VII - Incidente probatorio . . . . . . . . . . . . " 98
Titolo VIII - Chiusura delle indagini preliminari . . . . . " 100
Titolo IX - Udienza preliminare . . . . . . . . . . . . . " 101
Titolo X - Revoca della sentenza di non luogo a procedere " 103
Libro VI
PROCEDIMENTI SPECIALI
Titolo I - Giudizio abbreviato . . . . . . . . . . . . . Pag. 104
Titolo II - Applicazione della pena su richiesta delle parti
Titolo III - Giudizio direttissimo . . . . . . . . . . . . " 109
Titolo IV - Giudizio immediato . . . . . . . . . . . . . " 110
Titolo V - Procedimento per decreto . . . . . . . . . . " 110
Libro VII
GIUDIZIO
Titolo I - Atti preliminari al dibattimento . . . . . . Pag. 113
Titolo II - Dibattimento . . . . . . . . . . . . . . . . " 114
Titolo III - Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 119
Libro VIII
PROCEDIMENTO DAVANTI AL PRETORE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 122
Titolo II - Indagini preliminari . . . . . . . . . . . . " 122
Titolo III - Atti introduttivi del giudizio . . . . . . . " 123
Titolo IV - Definizione del procedimento . . . . . . . . " 123
Libro IX
IMPUGNAZIONI
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 126
Titolo II - Appello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 129
Titolo III - Ricorso per cassazione . . . . . . . . . . . " 132
Titolo IV - Revisione . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 136
Libro X
ESECUZIONE
Titolo I - Giudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 141
Titolo II - Esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali " 144
Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali . . " 146
Titolo IV - Casellario giudiziale . . . . . . . . . . . . " 150
Titolo V - Spese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 151
Libro XI
RAPPORTI GIURISDIZIONALI CON AUTORITÀ STRANIERE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 151
Titolo II - Estradizione . . . . . . . . . . . . . . . . " 152
Titolo III - Rogatorie internazionali . . . . . . . . . . " 155
Titolo IV - Effetti delle sentenze penali straniere. Esecuzione
all'estero di sentenze penali italiane . . . " 156
RELAZIONE AL TESTO DEFINITIVO
DEL CODICE
DI PROCEDURA PENALE
INDICE
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 163
PARTE PRIMA
Libro I
SOGGETTI
Titolo I - Giudice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 165
Titolo II - Pubblico ministero . . . . . . . . . . . . . " 170
Titolo III - Polizia giudiziaria . . . . . . . . . . . . . " 170
Titolo IV - Imputato . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 170
Titolo V - Parte civile, responsabile civile e civilmente
obbligato per la pena pecuniaria . . . . . . " 172
Titolo VI - Persona offesa dal reato . . . . . . . . . . " 174
Titolo VII - Difensore . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 175
Libro II
ATTI
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . Pag. 176
Titolo II - Atti e provvedimenti del giudice . . . . . . " 178
Titolo III - Documentazione degli atti . . . . . . . . . . " 179
Titolo IV - Traduzione degli atti . . . . . . . . . . . . " 179
Titolo V - Notificazioni . . . . . . . . . . . . . . . . " 179
Titolo VI - Termini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 180
Titolo VII - Nullità . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 180
Libro III
PROVE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 180
Titolo II - Mezzi di prova . . . . . . . . . . . . . . . " 181
Titolo III - Mezzi di ricerca della prova . . . . . . . . " 182
Libro IV
MISURE CAUTELARI
Titolo I - Misure cautelari personali . . . . . . . . . Pag. 183
Titolo II - Misure cautelari reali . . . . . . . . . . . " 186
PARTE SECONDA
Libro V
INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 186
Titolo II - Notizia di reato . . . . . . . . . . . . . . " 186
Titolo III - Condizioni di procedibilità . . . . . . . . " 186
Titolo IV - Attività a iniziativa della polizia
giudiziaria . . . . . . . . . . . . . . . . " 186
Titolo V - Attività del pubblico ministero . . . . . . " 187
Titolo VI - Arresto in flagranza e fermo . . . . . . . . " 187
Titolo VII - Incidente probatorio . . . . . . . . . . . . " 188
Titolo VIII - Chiusura delle indagini preliminari . . . . . " 188
Titolo IX - Udienza preliminare . . . . . . . . . . . . . " 188
Titolo X - Revoca della sentenza di non luogo a procedere " 188
Libro VI
PROCEDIMENTI SPECIALI
Titolo I - Giudizio abbreviato . . . . . . . . . . . . . Pag. 189
Titolo II - Applicazione della pena su richiesta delle
parti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 189
Titolo III - Giudizio direttissimo . . . . . . . . . . . . " 189
Titolo IV - Giudizio immediato . . . . . . . . . . . . . " 190
Titolo V - Procedimento per decreto . . . . . . . . . . " 190
Libro VII
GIUDIZIO
Titolo I - Atti preliminari al dibattimento . . . . . . Pag. 190
Titolo II - Dibattimento . . . . . . . . . . . . . . . . " 190
Titolo III - Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 193
Libro VIII
PROCEDIMENTO DAVANTI AL PRETORE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 194
Titolo II - Indagini preliminari . . . . . . . . . . . . " 195
Titolo III - Atti introduttivi del giudizio . . . . . . . " 196
Titolo IV - Definizione del procedimento . . . . . . . . " 196
Libro IX
IMPUGNAZIONI
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 198
Titolo II - Appello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 199
Titolo III - Ricorso per cassazione . . . . . . . . . . . " 200
Titolo IV - Revisione . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 201
Libro X
ESECUZIONE
Titolo I - Giudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 202
Titolo II - Esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali " 202
Titolo III - Attribuzioni degli organi giurisdizionali . . " 202
Titolo IV - Casellario giudiziale . . . . . . . . . . . . " 203
Titolo V - Spese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 203
Libro XI
RAPPORTI GIURISDIZIONALI CON AUTORITÀ STRANIERE
Titolo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . Pag. 204
Titolo II - Estradizione . . . . . . . . . . . . . . . . " 204
Titolo III - Rogatorie internazionali . . . . . . . . . . " 204
Titolo IV - Effetti delle sentenze penali straniere. Esecuzione
all'estero di sentenze penali italiane . . " 204
RELAZIONE AL PROGETTO PRELIMINARE
DELLE DISPOSIZIONI SUL PROCESSO PENALE
A CARICO DI IMPUTATI MINORENNI (*)
(*) La redazione delle disposizioni sul nuovo processo penale a
carico di imputati minorenni e della relazione è stata curata dalla
Commissione presieduta dalla Dott.ssa Livia Pomodoro e composta dal
Dott. Giorgio Battistacci (Vice Presidente), dai professori Andrea
Antonio Dalia, Gaetano De Leo, Antonino Galati, dai magistrati
Gilberto Barbarito, Paolo Dusi, Luigi Fadiga, Renato Fulgenzi, Aldo
Ghiara, Camillo Losana, Federico Palomba, Lamberto Sacchetti, Angelo
Vaccaro, dagli avvocati Ludovica Denti e Rosa Mazzone, dai funzionari
Claudio de Lucia, Vincenzo de Orsi, Elio Ruocco.
INDICE
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 209
Capo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . . " 210
Capo II - Provvedimenti in materia di libertà personale " 210
Capo III - Definizione anticipata del processo e giudizio in
dibattimento . . . . . . . . . . . . . . . . " 211
Capo IV - Procedimento per l'applicazione delle misure di
sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 212
RELAZIONE AL TESTO DEFINITIVO
DELLE DISPOSIZIONI SUL PROCESSO PENALE
A CARICO DI IMPUTATI MINORENNI
INDICE
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 217
Capo I - Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . . " 219
Capo II - Provvedimenti in materia di libertà personale " 220
Capo III - Definizione anticipata del procedimento e giudizio in
dibattimento . . . . . . . . . . . . . . . . " 221
Capo IV - Procedimento per l'applicazione delle misure di
sicurezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . " 222
RELAZIONE AL PROGETTO PRELIMINARE
DELLE NORME PER L'ADEGUAMENTO
DELL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
AL NUOVO PROCESSO PENALE ED A QUELLO
A CARICO DEGLI IMPUTATI MINORENNI (*)
(*) La redazione delle norme di adeguamento dell'ordinamento
giudiziario al nuovo processo penale e della relazione è stata
curata dalla Commissione presieduta dal Dott. Vladimiro Zagrebelsky e
composta dai professori Giovanni Giacobbe (Vice Presidente) e
Alessandro Pizzorusso, dai magistrati Carmelo Calderone, Vincenzo
Carbone, Franco Fiandanese, Vincenzo Maccarone, Ubaldo Nannucci, Amos
Pignatelli, Luigi Scotti, Francesco Siena, Giovanni Verucci, dagli
avvocati Carlo Cacciapuoti e Giuseppe Maria Romano.
INDICE
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 227
Illustrazione degli articoli . . . . . . . . . . . . . . . " 228
RELAZIONE AL TESTO DEFINITIVO
DELLE NORME PER L'ADEGUAMENTO
DELL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
AL NUOVO PROCESSO PENALE ED A QUELLO
A CARICO DEGLI IMPUTATI MINORENNI
INDICE
Relazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 237
Illustrazione degli articoli . . . . . . . . . . . . . . . " 238
RELAZIONE
AL PROGETTO PRELIMINARE
DEL CODICE DI PROCEDURA PENALE (*)
(*) La redazione del progetto e della relazione è stata curata
dalla Commissione presieduta dal Prof. Gian Domenico Pisapia e
composta dal prof. Delfino Siracusano (Vice Presidente), dai
professori Ennio Amodio, Vincenzo Cavallari, Mario Chiavario, Oreste
Dominioni, Vittorio Grevi, Guido Neppi Modona, Mario Pisani, dai
magistrati Giancarlo Caselli, Enrico Di Nicola, Liliana Ferraro,
Giuseppe La Greca, Giorgio Lattanzi, Ernesto Lupo, Vittorio Mele,
Piero Luigi Vigna e dall'avvocato Giuseppe Frigo.
La Commissione è stata affiancata da una Segreteria scientifica,
composta dal dott. Giovanni Conti e dal dott. Loreto D'Ambrosio,
magistrati dell'Ufficio legislativo del Ministero di Grazia e
Giustizia, dai professori Alfredo Gaito, Glauco Giostra, Giulio
Illuminati, Giovanni Paolozzi, Enzo Zappalà, dai magistrati Giuseppe
Amato, Luisa Bianchi, Mario D'Andria, Giovanni de Roberto, Alberto
Macchia, Alida Montaldi, Aniello Nappi, Eugenio Selvaggi, Claudia
Squassoni, Lucia Tria.
La Commissione si è avvalsa inoltre del contributo fornito dalla
Commissione per la redazione delle norme concernenti la disciplina
dell'esecuzione penale, presieduta dal dott. Giulio Catelani e
composta dal dott. Umberto Ferrante (Vice Presidente), dai professori
Ernesto D'Angelo, Giovanni Flora, Adonella Presutti, dai magistrati
Mario Canepa, Luigi Daga, Michele Guardata, Giuseppe Vitale, dagli
avvocati Giovanni Chiodi e Alfredo Guarino; e dalla Commissione per
la redazione delle norme processuali relative alla cooperazione
internazionale in materia penale, presieduta dal dott. Vito Librando
e composta dai professori Mario Pisani (Vice Presidente), Oreste
Dominioni, Franco Mosconi, Giovanni Grasso, dai magistrati Giancarlo
Capaldo, Vitaliano Esposito, Orazio Frazzini, Gioacchino Polimeni,
Daniele Striani, Giuliano Turone e dell'avvocato Walter Oppici.
Allo studio dei problemi posti dai grandi processi in tema di
criminalità organizzata ha provveduto la Commissione presieduta dal
dott. Antonino Caponnetto e composta dai professori Gilberto Lozzi,
Alfredo Molari, Marino Petrone, Metello Mario Scaparone, dai
magistrati Vittorio Borraccetti, Gherardo Colombo, Elvio Fassone,
Franco Ionta, Alberto Macchia, Guido Marino, dagli avvocati Paola
Balducci, Vittorio Battista, Umberto De Luca.
PARTE PRIMA
LIBRO I
SOGGETTI
TITOLO I
GIUDICE
Il Progetto, a differenza del codice vigente, che si apre con la
disciplina delle azioni, inizia con la normativa dedicata al giudice.
Conferma, così, la innovazione sistematica del Progetto del 1978, la
quale aveva allora incontrato il pieno e motivato consenso della
Commissione consultiva (Parere, pag. 11). Si è inteso, in tale modo,
accentuare la centralità della giurisdizione, realizzata attraverso
il recupero della terzietà del giudice, sia che questi intervenga
anteriormente al dibattimento, sia che, in esito all'istruzione
dibattimentale, emani la decisione.
In proposito peraltro, le innovazioni maggiori sono contenute
nella parte seconda del Progetto, mentre l'impostazione sistematica
del titolo I, dedicato appunto al giudice, si distacca solo in
limitati aspetti da quella che presenta il corrispondente titolo del
vigente codice.
Tra questi aspetti va qui segnalata, oltre la creazione di un
apposito capo dedicato alla "giurisdizione", che precede la
disciplina della competenza e che contiene una regolamentazione
sensibilmente innovativa delle questioni pregiudiziali alla decisione
penale, la diversa rilevanza che si è attribuita alla connessione
dei procedimenti: non più un fatto che produce "effetti sulla
competenza" (secondo l'espressione del vigente codice), modificandone
i criteri normali, bensì un criterio originario di competenza,
operativo - in limitati e specifici casi - a prescindere dal fatto
che si pervenga o meno alla riunione dei procedimenti connessi. In
tal modo, come si dirà più ampiamente in seguito, si evita
sostanzialmente il rischio di "strumentalizzazioni" della connessione
ai fini della attribuzione di competenza, le quali sono invece
consentite dai margini di discrezionalità insiti necessariamente, in
misura maggiore o minore, in ogni disciplina della riunione o
separazione dei procedimenti.
CAPO I
GIURISDIZIONE
Il titolo relativo al giudice inizia con un capo generale sulla
giurisdizione penale contenente tre articoli nei quali vengono
disciplinate la cognizione del giudice penale e le questioni
pregiudiziali.
La creazione del capo risponde alla esigenza sistematica di
operare, da un lato, un collegamento con le norme di ordinamento
giudiziario e, dall'altro, di fissare nella sede più appropriata la
sfera di operatività della giurisdizione penale in rapporto al nuovo
orientamento sulla disciplina della pregiudizialità.
In relazione a quest'ultimo aspetto, in particolare, si è
accolta, in modo ancor più accentuato che nel Progetto del 1978 la
regola dell'autonoma cognizione del giudice nei confronti di tutte le
questioni strumentali alla decisione finale, ad eccezione di quelle
per cui sia diversamente stabilito (per esempio, le questioni
pregiudiziali sullo stato di famiglia o di cittadinanza, in ordine
alle quali l'art. 3 prevede la sospensione facoltativa del processo,
rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice procedente).
In tal modo si realizza, se non la esclusione, una notevolissima
semplificazione delle attuali ipotesi di pregiudizialità, in linea
con la direttiva 1 della legge-delega (massima semplificazione nello
svolgimento del processo) e, più in generale, con le esigenze di
celerità e immediatezza proprie del nuovo rito.
L'articolo 1 fissa una norma che, pur essendo essenzialmente
ricognitiva, non è sembrata inutile, soprattutto perchè, attraverso
il collegamento con la disciplina dell'ordinamento giudiziario, vale
a sottolineare, sin dall'esordio del discorso normativo, la regola
dell'esercizio della giurisdizione penale da parte dei giudici
ordinari, in linea con il disposto dell'art. 102 Cost.
Nell'ultima parte dell'articolo è contenuta la clausola "salvo
quanto stabilito da speciali disposizioni" che si riferisce ai casi
di competenze particolari previste da leggi speciali (Corte
costituzionale e giudici militari).
Con l'articolo 2 si è fissata esplicitamente la regola
dell'autonoma cognizione del giudice penale per quanto concerne le
questioni strumentali rispetto alla decisione finale. Si tratta di
una cognizione che ha effetti limitati al processo in corso (cognitio
incidenter tantum), senza alcuna efficacia di giudicato.
Sul tema delle questioni pregiudiziali, in seno alla Commissione
è emersa la necessità di contemperare due opposte esigenze: da un
canto, garantire la celerità del processo e la genuinità
dell'accertamento incidentale e, dall'altro, evitare pronunce
eventualmente contrastanti soprattutto in una materia di particolare
rilevanza sociale, quale quella relativa allo stato di famiglia e di
cittadinanza, ove è maggiormente sentita l'esigenza di certezza.
È prevalso l'orientamento volto a restringere ulteriormente,
rispetto alla soluzione adottata dal Progetto del 1978, l'ambito
delle eccezioni al principio sancito dall'art. 2 comma 1, secondo il
quale è il giudice a risolvere ogni questione rilevante ai fini
della decisione. Si è ritenuto cioè di dover privilegiare, per il
rilievo che esso ha anche in campo internazionale, il diritto
dell'imputato ad essere giudicato entro un termine ragionevole e
senza ingiustificati ritardi. L'altra, contrapposta esigenza è stata
però opportunamente considerata introducendo la clausola di riserva
("salvo che sia diversamente stabilito"), con cui si è rinviato, da
un lato, all'art. 473, che stabilisce un'incidenza delle questioni
civili od amministrative diverse da quelle di stato come possibile
causa di sospensione, peraltro limitata, del solo dibattimento;
dall'altro, all'art. 3, che attribuisce al giudice la facoltà
discrezionale di sospendere il processo quando la decisione dipenda
dalla risoluzione di una controversia sullo stato di famiglia o di
cittadinanza, semprechè la questione sia seria e sia già in corso
il procedimento civile.
Con l'articolo 3, pertanto, si è circoscritto entro limiti
rigorosi l'ambito di rilevanza del fenomeno delle questioni
pregiudiziali e, a tal fine, in luogo della generica espressione
usata dall'art. 19 c.p.p. ("controversia sullo stato delle persone"),
si è preferito precisare che deve trattarsi di una "controversia
sullo stato di famiglia o di cittadinanza": ciò, per evitare che il
procedimento penale possa venire sospeso, per esempio, in caso di
controversia sulla qualità di fallito in pendenza di opposizione
alla sentenza dichiarativa di fallimento. Si è, peraltro, ampliato
l'ambito di incidenza delle questioni in esame, ricomprendendovi
quelle dalla cui risoluzione dipenda non soltanto la decisione
sull'esistenza del reato o delle condizioni di punibilità, ma anche,
ad esempio, quella sulla sussistenza delle circostanze, essendo al
riguardo apparsa ingiustificata la relativa limitazione di cui al
testo del Progetto del 1978. Quanto alla forma del provvedimento
sospensivo che, naturalmente, può aver luogo in ogni stato e grado,
si è mantenuta la normativa attuale che prevede l'emanazione di
un'"ordinanza", mentre si sono eliminate le limitazioni oggi
frapposte dall'art. 19, comma 4, circa l'impugnabilità
dell'ordinanza medesima: ciò in considerazione del fatto che
l'impugnazione non può, in tale ipotesi, avere un sottinteso
dilatorio, ma si pone semmai come strumento di potenziale
accelerazione dell'intero iter processuale.
Parallelamente alla regola della pregiudizialità - sia pur
relativa - si è mantenuta per le controversie sullo stato di
famiglia o di cittadinanza, la disciplina dell'art. 21 comma 1 del
codice vigente, facendo riferimento alla "efficacia di giudicato nel
processo penale" della "sentenza irrevocabile del giudice civile"
(art. 3 comma 3).
Circa l'efficacia delle sentenze che decidono altre controversie
civili od amministrative, si è invece ritenuto di non dover dettare
alcuna disciplina specifica, escludendosi con ciò l'autorità di
giudicato delle relative decisioni nel processo penale.
Gli accertamenti risultanti da sentenze civili od amministrative
che decidono controversie non vertenti sullo stato di famiglia o di
cittadinanza saranno dunque valutati nel processo penale alla stregua
di ogni altro materiale utile sul piano probatorio, salvi com'è
ovvio gli effetti costitutivi, modificativi od estintivi di
situazioni giuridiche, che ad essi siano ricollegati dalla legge.
La stessa soluzione è stata adottata per quel che concerne
l'efficacia del giudicato penale in altri processi penali, dove già
attualmente il silenzio normativo viene interpretato dalla
giurisprudenza come tale da escludere effetti riflessi del giudicato.
Resta invece salva la conservazione di un'autorità del giudicato
penale nei processi civili o amministrativi, nei limiti previsti
degli articoli 642, 643, 644 e 645.
Sempre nell'art. 3 comma 2, si disciplina la possibilità
dell'assunzione di prove durante il periodo di sospensione per
pregiudizialità. A tal riguardo si è ritenuto di far riferimento
non alla generica urgenza, ma al "pericolo nel ritardo" che
deriverebbe dal mancato compimento di determinati atti. Si è
garantita la genuinità della prova con la possibilità di avvalersi
a tal fine, prina del dibattimento, dell'incidente probatorio.
CAPO II
COMPETENZA
Il capo II, relativo alla competenza, presenta alcune
significative varianti rispetto alle disposizioni del codice di
procedura penale vigente.
I provvedimenti sulla giurisdizione e sulla competenza, la
rilevabilità nei vari stati o gradi del processo e gli effetti
dell'inosservanza delle regole relative alla competenza non sono
disciplinati nel presente capo e sono stati collocati nel successivo
capo III per consentire una più razionale sistemazione dei casi di
incompetenza. Il capo comprende, invece, la norma che regola la
competenza per i procedimenti riguardanti magistrati, ormai non più
considerata, nemmeno nel vigente codice, come caso di rimessione dei
procedimenti, dopo l'entrata in vigore della legge 22 dicembre 1980,
n. 879, con la quale è stato introdotto l'art. 41-bis.
Sotto il profilo sistematico è importante rilevare che, nel
Progetto, il tema della connessione è stato introdotto nella sezione
III come vera e propria disciplina di criteri attributivi della
competenza, riprendendo in tal modo la scelta sistematica del codice
di procedura penale del 1913.
Tale sistemazione rispecchia una precisa linea di politica
legislativa diretta ad una rigorosa delimitazione della connessione
al fine di non vulnerare il principio costituzionale del "giudice
naturale precostituito per legge" (art. 25 comma 1 Cost.).
Anzi, proprio nel rispetto di tale criterio - che, non solo è
richiamato dalla delega con "i principi della Costituzione"
nell'alinea dell'art. 2, ma ispira numerose direttive della stessa
delega: la 14, prima e seconda parte; la 19 - si è costruita la
disciplina della connessione, innovando in parte a quella prevista
nel codice di procedura penale vigente: così, l'istituto è
diventato criterio attributivo della competenza analogo a quello
stabilito per materia e per territorio; si sono escluse norme
corrispondenti a quelle che nel codice vigente demandano in taluni
casi ad un organo di competenza superiore, in generale la corte di
cassazione, la facoltà di stabilire discrezionalmente quale sia il
giudice competente; si sono, infine, ridotti al minimo i casi di
connessione, allo scopo di evitare i processi cumulativi e di
conseguire la massima semplificazione.
La normativa sulla competenza è preceduta da una norma di portata
generale (articolo 4) che contiene le regole per determinare la
gravità del reato, agli effetti della competenza, con riferimento
alla pena stabilita dalla legge. Tali regole trovano applicazione sia
in tema di competenza per materia, sia in tema di competenza per
connessione.
Si è preferita, in luogo del testo del Progetto del 1978 (basato
su una direttiva diversa da quella attuale), la formulazione
contenuta nell'articolo 32 c.p.p., sostanzialmente identica al
contenuto della direttiva 2, prima parte, della delega.
Si è ritenuto, in particolare, di dover reintrodurre l'esplicito
riferimento alla pena stabilita per il delitto tentato, tenendo
presente l'orientamento della corte di cassazione che ha più volte
ribadito l'autonomia del delitto tentato ai fini della determinazione
della competenza.
È da sottolineare che si è omessa la previsione (contenuta
nell'articolo 32 c.p.p.) della rilevanza della diminuente della
minore età (art. 98 c.p.), atteso che, a seguito della sentenza
della Corte costituzionale 15 luglio 1983, n. 222, la cognizione dei
reati a carico di minorenni è attualmente attribuita in via
esclusiva al tribunale per i minorenni.
SEZIONE I
Competenza per materia
L'articolo 5 stabilisce la competenza della corte di assise. Nella
formulazione si è tenuto conto sia della pena edittale, sia della
qualità del reato, anche se la delega, quando si riferisce in
particolare alla corte di assise, sembra dare indicazioni di
carattere prevalentemente quantitativo.
Per la determinazione della competenza della corte di assise, il
criterio quantitativo sino ad oggi seguito è quello che ha riguardo
ai reati puniti più gravemente. E ciò perchè costituisce principio
tradizionale del nostro ordinamento che la cognizione dei reati più
gravi sia assegnata ad un organo che esprima la partecipazione
popolare all'amministrazione della giustizia.
La formula usata nel comma 1 lett. a) dell'art. 5 ("delitti per i
quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione
non inferiore nel massimo a ventiquattro anni") riproduce
letteralmente la direttiva 12.
In tal modo vengono riservati alla corte di assise, così come nel
sistema vigente, reati quali la strage, l'omicidio, l'epidemia,
l'avvelenamento di acque o di sostanze alimentari e il commercio di
sostanze alimentari contraffatte o adulterate. Diventa, invece, di
competenza del tribunale l'omicidio tentato, qualora non ricorrano
una delle aggravanti previste dagli articoli 576 e 577 c.p. nè
aggravanti ad effetto speciale. A questo riguardo deve ricordarsi che
la direttiva 12, nel fissare i criteri per il calcolo della pena ai
fini della determinazione della competenza per materia, non fa alcuna
menzione della diminuzione stabilita per il delitto tentato, che è
stato, pertanto, configurato come una figura di reato autonoma. Ne
consegue che, considerata la diminuzione prevista dall'art. 56 c.p.,
il tentato omicidio semplice o, comunque, non aggravato dalle
circostanze di cui si deve tener conto nella determinazione della
pena ai fini della competenza a norma dell'art. 4, ha come pena
massima la reclusione di anni 16 e non rientra nei limiti del comma
1, lett. a), dell'art. 5.
Tale innovazione comporterà certamente effetti positivi sul
carico di lavoro delle corti di assise. Da un'indagine statistica
eseguita sui registri riguardanti i procedimenti trattati dalle corti
di assise di Roma negli ultimi cinque anni, si è potuto constatare
che i tentati omicidi coprono circa il 40% del carico complessivo e
tra essi circa la metà si riferiscono ad ipotesi per le quali non
ricorre alcuna delle aggravanti rilevanti ai fini della
determinazione della competenza.
Alla stessa logica si ispirano due eccezioni alla regola generale
fissata dal comma 1 lett. a): la prima esclude dalla competenza della
corte di assise il reato di cui all'art. 630 comma 1, c.p.; la
seconda i delitti previsti dalla legge sugli stupefacenti. trattasi,
invero, di reati che ricorrono frequentemente e che, se venissero
sottratti alla competenza del tribunale (cui sono demandati secondo
la vigente disciplina), finirebbero per avere una rilevante incidenza
sul carico delle corti di assise. Inoltre, per quanto riguarda i
reati previsti dalla legge sugli stupefacenti, si richede una
specifica conoscenza di nozioni di carattere tecnico che
difficilmente può essere acquisita dai giudici popolari. Per il
reato di cui all'art. 630 comma 1 c.p. debbono, infine, richiamarsi
le argomentazioni addotte a suo tempo, in relazione al Progetto del
1978, dalla Commissione consultiva, che si dichiarò favorevole alla
conservazione della competenza del tribunale, al fine di evitare
un'inversione di tendenza rispetto alla legge 14 ottobre 1974, n.
497, che aveva modificato l'art. 29 c.p.p. sopprimendo il comma che
prevedeva la competenza della corte di assise per i reati di rapina
aggravata, estorsione aggravata e sequestro a scopo di rapina o di
estorsione.
Resta di competenza della corte di assise il sequestro di persona
a scopo di estorsione, nelle ipotesi previste dai commi 2 (se ne
deriva la morte del sequestrato, come conseguenza non voluta) e 3 (in
caso di morte voluta) dell'art. 630 c.p., essendosi ritenuto che si
tratti di ipotesi del tutto diverse da quella del comma 1 dello
stesso art. 630 c.p.: la prima, rientrante oltretutto anche nella
categoria prevista dal comma 1 lett. c) dell'art. 5, l'altra, invece,
assimilabile, di fatto, all'omicidio.
È apparso altresì opportuno riservare, nel comma 1, lett. b),
alla competenza della corte di assise le ipotesi di reato consumato e
non anche tentato - previste dagli articoli 579 (Omicidio del
consenziente), 580 (Istigazione o aiuto al suicidio), 584 (Omicidio
preterintenzionale), 600 (Riduzione in schiavitu'), 601 (Tratta e
commercio di schiavi) e 602 (Alienazione e acquisto di schiavi) del
codice penale: tutti questi reati hanno pene edittali inferiori nel
massimo a 24 anni di reclusione, ma per essi - se consumati - si è
ritenuto che debba valere il rilievo della attribuzione ad un giudice
più sensibile nell'interpretare il sentimento della collettività di
cui è parte in un determinato momento storico. Il comma 1 lett. c)
dell'art. 5 attua la direttiva 12, laddove è menzionato "ogni
delitto doloso, se dal fatto è derivata la morte di una o più
persone". In questa categoria rientrano (oltre ad alcune ipotesi già
comprese nel comma 1 lett. a) e b) o nel comma 2 dell'art. 5) i reati
di cui agli articoli 396 comma 2 n. 2 c.p. (Uso delle armi in duello
con morte); 571 comma 2 c.p. (Abuso dei mezzi di correzione o di
disciplina, con morte); 572 comma 2 c.p. (Maltrattamenti, con morte);
588 comma 2 c.p. (Rissa, nel caso in cui taluno rimanga ucciso); 591
comma 3 c.p. (Abbandono di persone minori od incapaci, con morte) e
593 comma 3 c.p. (Omissione di soccorso, con morte); vi rientrano,
altresì, i reati di cui agli articoli 18 comma 4 e 19 comma 6, legge
22 maggio 1978, n. 194 (Morte della donna a seguito di aborto) e 1
comma 4 della legge 10 maggio 1976, n. 342 (Morte a seguito di
dirottamento aereo). Vi dovrebbero rientrare, inoltre, ai sensi della
norma generale di cui all'articolo 586 c.p., tutti i delitti dolosi
dai quali sia derivata come conseguenza non voluta la morte di una
persona: l'inclusione di tali delitti, anche se astrattamente
conforme alla delega, non è però sembrata opportuna, sia per la
qualità di essi, sia perchè la pena stabilita è quella
dell'omicidio colposo (aumentata di un terzo, sulla base del richiamo
all'art. 83 c.p.) e cioè di un reato per il quale si è previsto di
stabilire la competenza del pretore.
Il comma 2 dell'art. 5 si riferisce, infine, ad una serie di
ipotesi scelte in base ad un criterio puramente qualitativo,
individuato con riguardo al carattere oggettivamente politico dei
reati. Non è stata presa in considerazione l'intera categoria dei
delitti politici, ma sono stati enucleati quelli di maggiore
rilevanza, sul presupposto che essi vanno più opportunamente
affidati ad un giudice, quale il giudice popolare, che abbia maggiore
sensibilità ai problemi politici e che meglio del giudice togato
possa sentire ed interpretare il sentimento della collettività.
Sulla base di tale criterio si è deciso, pertanto, di attribuire
alla competenza della corte di assise i delitti previsti nel titolo I
del libro II del codice penale (Delitti contro la personalità dello
Stato) e dalla legge 9 ottobre 1967, n. 962 (sulla prevenzione e
repressione del delitto di genocidio), che anche attualmente sono di
competenza della corte di assise, e di estendere, inoltre, tale
competenza ai delitti previsti dalla legge 20 giugno 1952, n. 645
(contenente le norme di attuazione della XII disposizione transitoria
e finale della Costituzione, sulla riorganizzazione del partito
fascista). Per tutti questi delitti è apparso, peraltro, opportuno
fissare lo stesso limite di pena (reclusione non inferiore a 10 anni
nel massimo), che il Progetto del 1978 prevedeva soltanto per i
delitti contro la personalità dello Stato: infatti, in tal modo, per
tutti i delitti menzionati nel comma 2, e non solo per alcuni di
essi, il criterio dell'interesse politico violato non è considerato
isolatamente, ma è combinato con il criterio della gravità del
reato.
Non sono stati ravvisati, invece, validi motivi per estendere la
competenza della corte di assise anche ai delitti previsti dalle
leggi elettorali e dalla legge 10 maggio 1976, n. 342 (sulla
repressione dei delitti contro la sicurezza della navigazione area),
soprattutto in considerazione della particolare complessità tecnica
caratterizzante le fattispecie penali in questione.
Nell'articolo 6, riguardante la competenza del tribunale, si è
osservato il criterio informatore del vigente art. 30 c.p.p.
In sede di coordinamento dovranno essere riconsiderate le
disposizioni contenute nelle leggi speciali che attribuiscono
particolari reati alla cognizione del tribunale, indipendentemente
dalle norme previste dal nuovo codice.
L'articolo 7 definisce la competenza del pretore.
Il legislatore delegante del 1987 ha individuato, in linea
generale, nel tetto di quattro anni di pena massima l'effetto della
combinazione del criterio quantitativo con quello della qualità del
reato indicato nel primo periodo della direttiva 12, prevedendo
peraltro che tale limite possa essere superato con riferimento a
"delitti specificamente indicati".
Nello stabilire quali debbono essere questi delitti, si è tenuto
conto, da un lato, della linea di tendenza, emersa anche nella più
recente legislazione, volta ad aumentare il numero di reati di
competenza del pretore e, dall'altro, del venir meno, nel nuovo
processo, dell'ostacolo costituito dal cumulo, nel pretore, delle
funzioni requirenti e giudicanti.
Per individuare i reati da attribuire al pretore, oltre a quelli
rientranti nel limite generale di pena fissato dalla legge-delega, si
sono, in primo luogo, considerate le fattispecie attribuite alla
competenza del pretore dalla novella n. 400/84 (rispetto alla quale
sono state ritenute inopportune modificazioni regressive) e le
fattispecie indicate nel Progetto del 1978.
In secondo luogo, ci si è ispirati ad una serie di criteri
orientativi - a volte concorrenti - e si è considerato competente il
pretore:
per il reato aggravato quando l'eventuale aggravante
(modificativa della competenza) non comporta accertamenti
qualitativamente diversi rispetto al reato base già di competenza
pretorile (ad es. art. 614 ultimo comma c.p.: violazione di domicilio
aggravata da violenza sulle cose o alle persone ovvero se il
colpevole è palesemente armato);
per reati "omogenei", quanto alle modalità del fatto ed agli
accertamenti da compiere, ad altro reato spettante alla competenza
del pretore (ad es. il reato di omicidio colposo previsto dall'art.
589 c.p. rispetto al reato di lesioni colpose);
per reati in relazione ai quali le relative indagini non sono
incompatibili con la maggiore snellezza e celerità del procedimento
pretorile rispetto a quello davanti al tribunale (ad es. truffa
aggravata di cui all'art. 640 comma 2 c.p.);
per ipotesi criminose divenute residuali a seguito
dell'innalzamento a quattro anni della soglia "normale" determinativa
della competenza del pretore (ad es. art. 343 comma 2: oltraggio a
magistrato in udienza con attribuzione di un fatto determinato).
In particolare, sulle singole fattispecie incluse nel comma 2
dell'art. 7 può dirsi:
art. 336 (Violenza o minaccia a un pubblico ufficiale) e art. 337
(Resistenza a un pubblico ufficiale): la modifica si giustifica sulla
base della mancanza di complessità delle indagini relative ai fatti;
si è pure tenuto presente il criterio dell'incidenza statistica,
finalizzato a decongestionare il carico di lavoro dei tribunali;
art. 343 (Oltraggio a un magistrato in udienza): la modifica
risponde a criteri logico-sistematici. A seguito dell'innalzamento
del "tetto" a quattro anni, con conseguente attrazione dei reati
previsti dagli artticoli 343 comma 3 (Oltraggio a Corpo politico,
amministrativo o giudiziario, con l'aggravante dell'attribuzione di
un fatto determinato) e 343, comma 1 (Oltraggio a un magistrato in
udienza), è parsa infatti illogica (a parte il criterio della
residualita') la esclusione dell'ipotesi aggravata dalla attribuzione
di un fatto determinato;
art. 349 comma 2 (Violazione di sigilli commessa dal custode):
non è parso che vi sia ragione di conservare la competenza del
tribunale su fatti dei quali sostanzialmente già conosce il pretore
e per i quali non si impongono indagini complesse o comunque diverse
(in riferimento alla aggravante in questione). Va pure osservato che
la modifica proposta appare opportuna in relazione a tutti quei casi
(sequestro di manufatti abusivi, di cantieri non in regola con le
norme sulla prevenzione degli infortuni, etc.) nei quali
l'accertamento in ordine alla violazione dei sigilli è spesso
connesso a quello sul fatto in relazione al quale è stato disposto
il sequestro;
art. 379 (Favoreggiamento reale): per ragioni di ordine
sistematico e per la tipologia delle indagini richieste è parso
opportuno attribuire alla competenza pretorile una ipotesi che
presenta molte analogie con la ricettazione (art. 648 c.p.) e con il
favoreggiamento personale (art. 378), per i quali è competente il
medesimo giudice;
art. 588 comma 2 (Rissa aggravata): si richiamano le
considerazioni svolte sub art. 5 per trarne argomento circa la
ritenuta opportunità di non estendere la competenza del pretore
oltre l'ipotesi dell'art. 588 già prevista dall'attuale art. 31
c.p.p. come novellato nel 1984;
art. 589 (Omicidio colposo): va considerato che degli omicidi
colposi il 92% è conseguenza di violazioni alle norme sulla
circolazione stradale, onde appare opportuna la attribuzione di tale
reato al pretore cui non può non riconoscersi una competenza
specifica in materia di norme sulla disciplina della circolazione
stradale. Quanto alla particolare delicatezza degli accertamenti a
volte richiesti da talune fattispecie di omicidio colposo,
soprattutto con riguardo alle indagini sulla causa della morte, si
ricorda che il pretore compie già accertamenti del genere, poichè
indagini medico-legali di particolare complessità sono, non
raramente, indispensabili anche nel caso di lesioni colpose. Tale
ultimo rilievo consente di superare l'obiezione avanzata, in
relazione al Progetto del 1978 (secondo cui la competenza in ordine
alla liquidazione del danno appartiene al tribunale) posto che anche
nel caso di lesioni colpose può essere superata - in ordine al danno
- la competenza civile corrispondente. La necessità di una
particolare oganizzazione del relativo servizio (ad es. la previsione
di turni per la rimozione del cadavere, l'espletamento di perizie
necroscopiche) è esigenza che ben può essere soddisfatta dalla
previsione dell'ufficio del pubblico ministero presso il pretore;
art. 614 comma 4 c.p. (Violazione di domicilio aggravata da
violenza), art. 640 comma 2 c.p. (Truffa aggravata) e art. 572 c.p.
(Maltrattamenti in famiglia): semplicità di accertamento e
competenza per il reato base consigliano l'ampliamento della
competenza pretorile;
la inclusione del furto aggravato a norma dell'art. 625 c.p. e
della ricettazione prevista dall'art. 648 c.p. è conforme alla
novella del 1984.
SEZIONE II
Competenza per territorio
Nella elaborazione del Progetto del 1978, malgrado il silenzio
della delega del 1974 circa la competenza per territorio, fu discusso
in modo approfondito il problema se mantenere, come regola generale,
la competenza del giudice del luogo in cui il reato fu consumato od
introdurre la competenza del "giudice del luogo in cui si è
verificata l'azione o l'omissione".
In un primo tempo fu preferito, essenzialmente per la sua
semplicità pratica, il primo criterio; successivamente, tenuto conto
del parere della Commissione consultiva, fu scelto il secondo
criterio. Per giustificare tale scelta si osservò, tra l'altro, che,
specie in tema di omicidio, doloso o colposo, si verificano, in
misura sempre più frequente, casi in cui la morte sopravviene in
luoghi talvolta assai lontani da quello in cui si è concretata la
condotta criminosa, dove, cioè, è da presumere che siano state
compiute le prime indagini e si sia manifestato l'allarme sociale. A
ciò aggiungasi che il criterio attributivo della competenza sulla
base della consumazione è inoltre causa di gravi inconvenienti di
ordine pratico come la difficoltà di dirigere da lontano le indagini
e come l'aggravio creato a testimoni e funzionari di polizia che
devono trasferirsi per le esigenze del processo dai luoghi di
residenza e di ufficio.
La legge-delega del 1987, nella direttiva 13, contiene la
"previsione che la competenza per territorio possa essere stabilita,
per reati predeterminati, a seconda dei casi, in relazione al luogo
in cui ha avuto inizio o si è esaurita l'azione o l'omissione".
Si è ritenuto di dover interpretare tale direttiva nel senso che
la regola generale per la determinazione della competenza per
territorio è quella del luogo della consumazione e, solo per
determinati reati, quella del luogo ove ha avuto inizio o si è
esaurita l'azione.
Pertanto, secondo il comma 1 dell'articolo 8, "la competenza per
territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato
consumato". Secondo il comma 2, però, nei casi in cui dal
fatto-reato è derivata la morte di una o più persone, il criterio
attributivo della competenza non è più quello del luogo della
consumazione del reato, ma quello del luogo "in cui si è verificata
l'azione o l'omissione".
L'art. 8 comma 3 stabilisce che per il reato permanente è
competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la
consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più
persone. Tale disposizione corrisponde alla riforma del capoverso
dell'art. 39 c.p.p. operata con l'art. 1 della l. 8 agosto 1977, n.
534 e si ispira a chiari motivi di carattere tecnico e pratico.
Infatti il reato permanente, qualunque sia la teoria strutturale alla
quale si aderisce, è pur sempre un unico reato la cui consumazione
si verifica quando risultino integrati gli elementi della
fattispecie, indipendentemente dalle vicende relative alla sua
permanenza; la quale potrebbe anche ridursi a un tempo trascurabile o
protrarsi per anni o in diversi luoghi senza che vi sia una
sufficiente ragione logico-giuridica per sottrarre la competenza al
giudice del luogo ove ne è cominciata la consumazione. D'altra
parte, proprio in tale luogo si verifica l'allarme sociale (si pensi
alle ipotesi del sequestro di persona, del ratto, etc.) e vengono
compiute le prime indagini, mentre è spesso occasionale e
indifferente quello in cui cessa la permanenza.
Nel comma 4 dell'art. 8 è sostanzialmente ripetuta la
disposizione del citato art. 1 l. 8 agosto 1977, n. 534 che ha
modificato la lettera dell'art. 39 comma 2 c.p.p. sostituendo
all'espressione "reato tentato" quella di "delitto tentato", dato che
nel codice penale il tentativo è previsto solo per i delitti.
Non si è riprodotta la disposizione relativa alla competenza per
il reato continuato in quanto la diversa e più restrittiva
disciplina della connessione adottata nel successivo art. 12 non
prevede la continuazione fra le ipotesi di connessione e non crea
quindi problematiche circa i criteri di competenza cui fare
riferimento in tal caso.
È opportuno peraltro aggiungere che la riunione dei procedimenti
aventi ad oggetto reati legati dal vincolo della continuazione potrà
essere disposta, ai sensi dell'art. 17, solo quando i procedimenti
stessi siano pendenti avanti al medesimo giudice per effetto delle
norme sulla competenza per materia e per territorio. La connessione
ovviamente opererà anche nei confronti del reato continuato ogni
qualvolta questo risulti compreso nella disciplina generale prevista
dagli artt. 12 e 16; ma, in tal caso, opereranno i criteri generali
degli artt. 15 e 16.
L'articolo 9 riproduce nel comma 1 la prima parte dell'art. 40
comma 1 c.p.p. Si è però operata una revisione e semplificazione
dei criteri succedanei per la determinazione della competenza quando
risulti inapplicabile il criterio dell'ultimo luogo in cui si è
verificata una parte dell'azione o dell'omissione costituente il
reato. Sono infatti stati soppressi i criteri del luogo in cui fu
eseguito l'arresto, del giudice che ha emesso un mandato o un decreto
di citazione a giudizio o che ha compiuto il primo atto del
procedimento, in base alla considerazione che nella nuova disciplina
processuale l'arresto può essere ordinato nel solo caso di flagranza
e questa presuppone, per definizione, che sia noto il luogo dove il
reato è stato commesso.
Nel comma 2 si è conservata, quale criterio subordinato di
determinazione, la disposizione contenuta nel comma 2 dell'art. 40
c.p.p.
Nell'ultimo comma, alla designazione da parte del giudice
superiore contenuta nella terza parte dell'art. 40 comma 1 c.p.p. e
che implica una valutazione discrezionale risultante in evidente
contrasto col principio del giudice naturale precostituito per legge,
si è sostituito, quale estremo criterio, il principio secondo cui è
competente il giudice "del luogo in cui ha sede l'ufficio del
pubblico ministero che ha provveduto per primo alla iscrizione della
notizia di reato nel registro previsto dall'art. 335". Tale criterio
suppletivo, ispirato alla direttiva 35, anche se non consente di
superare ogni riserva in ordine alla possibilità del denunciante di
scegliere il giudice competente, è sembrato tuttavia preferibile al
criterio del "luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero
che ha acquisito per primo la notizia del reato", adottato nel
Progetto del 1978, essendo l'iscrizione nel registro l'unico
riscontro formale certo dell'acquisizione della notizia di reato.
Nell'articolo 10 sono fissati i criteri di competenza per i reati
commessi interamente o parzialmente all'estero.
La prima parte del comma 1 riproduce sostanzialmente il disposto
dell'art. 41 comma 2 c.p.p. In sede di coordinamento sarà opportuno
richiamare l'art. 240 del codice della navigazione che integra la
disciplina della competenza per i reati commessi all'estero ovvero
fuori del mare o dello spazio aereo territoriale.
Nel comma 1 è stata introdotta l'ipotesi del reato commesso
all'estero da una pluralità di imputati aventi residenza, domicilio
o dimora diversi. In tal caso l'individuazione del giudice
competente, per effetto del rinvio alle norme sulla competenza per
territorio determinata da connessione, avverrà secondo il criterio
del reato più grave indicato dall'art. 16. Tale criterio, se si
ammette la tesi, ormai prevalente in giurisprudenza, che l'unicità
del fatto attribuito (cumulativamente od alternativamente) a più
persone non esclude la pluralità delle fattispecie giudiziali,
potrà essere applicato anche nel caso di concorso di persone o di
imputazioni alternative. Tuttavia, poichè il criterio suddetto
sarebbe inidoneo a consentire l'individuazione del giudice competente
quando più persone con residenza o domicilio o dimora diversi siano
imputate di un medesimo fatto senza differenziazioni di gravità, si
è introdotto anche il criterio del giudice competente per il maggior
numero di imputati, ritenuto preferibile al criterio del giudice che
ha acquisito per primo la notizia di reato, il quale, trattandosi di
reati commessi all'estero, si presta maggiormente ad eventuali
strumentalizzazioni. Il criterio da ultimo indicato, convertito in
quello del giudice del luogo ove ha sede l'ufficio del pubblico
ministero che ha provveduto per primo ad iscrivere la notizia di
reato nel registro di cui all'art. 335, è stato così mantenuto
quale criterio sussidiario.
Nel comma 2 è disciplinata la competenza per il caso di reato
commesso solamente in parte all'estero mediante rinvio alle
disposizioni contenute nei due articoli precedenti, conformemente a
quanto dispone l'art. 41 comma 1 del codice di procedura vigente.
Non si è ritenuto di riprodurre una disposizione analoga a quella
contenuta nell'ultimo comma dell'art. 41 c.p.p. in quanto si applica,
anche alla materia de qua, la regola generale contenuta nell'art. 346
(concernente gli "atti compiuti in mancanza di una condizione di
procedibilita'" nelle indagini preliminari). Per rispettare il
principio del giudice naturale precostituito per legge, inoltre, non
si è attribuito alla corte di cassazione il potere di rimettere
l'istruzione o il giudizio a un giudice diverso, anche se più
vicino, rispetto a quelli tassativamente determinati per le varie
ipotesi.
Nell'articolo 11 è contenuta la disciplina della competenza per i
procedimenti riguardanti i magistrati.
Il testo dell'articolo è stato redatto in attuazione della
direttiva 18, a sua volta formulata con evidente riferimento all'art.
41- bis del codice vigente, introdotto con la l. 22 dicembre 1980, n.
879.
La direttiva 18 ha anche consentito di superare, nella formulazione
del nuovo testo, alcuni problemi sorti nell'applicazione dell'art.
41- bis, e che hanno dato luogo a contrasti nella giurisprudenza. E'
stata, infatti, introdotta esplicitamente l'ipotesi del magistrato
che assuma la qualità di danneggiato dal reato, al quale il
prevalente orientamento giurisprudenziale tende invece a non
applicare l'articolo 41- bis. Inoltre, con il riferimento ai
procedimenti che "sarebbero attribuiti alla competenza di un ufficio
giudiziario ricompreso nel distretto in cui il magistrato esercita le
funzioni ovvero le esercitava al momento del fatto", la disposizione
risulta applicabile anche ai procedimenti, riguardanti il pretore e
il conciliatore, di competenza di un giudice superiore, eliminando in
tal modo il vuoto normativo che ha formato oggetto della questione di
illegittimità costituzionale dichiarata inammissibile dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 232 del 30 luglio 1984.
Si è anche ritenuto di dover mantenere il riferimento all'ufficio
ove il magistrato esercitava le funzioni al momento del fatto,
introdotto dall'art. 41- bis per risolvere alcuni problemi sorti
nell'applicazione dell'art. 60 prima vigente.
Con il comma 2 è stata introdotta l'eccezione riguardante i reati
commessi in udienza, espressamente prevista dalla delega, con la
clausola di salvezza delle norme sull'astensione e sulla ricusazione.
Si è inoltre esaminata l'opportunità di inserire una
disposizione di contenuto analogo a quello dell'attuale art. 48- ter
c.p.p., per i casi di connessione di procedimenti alcuni dei quali
concernenti magistrati. La proposta è stata tuttavia abbandonata sul
rilievo della sostanziale coincidenza tra le ipotesi dell'art. 12 del
Progetto e quelle per le quali l'art. 48- ter fa salva l'applicazione
delle regole sulla connessione. Non si è ritenuto d'altra parte
opportuno derogare alla disciplina sulla connessione, tenuto anche
conto del limitato ambito nel quale essa trova applicazione in base
all'art. 12 del Progetto.
In sede di disposizioni di attuazione, al fine della
determinazione del distretto viciniore, dovrà essere formulata una
previsione analoga a quella dell'art. 5 l. 22 dicembre 1980, n. 879.
SEZIONE III
Competenza per connessione
Premessa.
I principi relativi alla disciplina della connessione (direttiva
14) non hanno subito rilevanti modifiche rispetto alla precedente
delega. Tuttavia nel corso dei lavori preparatori la connessione è
stata spesso al centro delle discussioni per dimostrare che, con la
nuova disciplina, rigorosamente basata sulla "esclusione di ogni
discrezionalità nella determinazione del giudice competente" e sulla
"espressa previsione" e conseguente notevole riduzione dei casi di
connessione, potranno essere superati - almeno sul piano processuale
ed in attesa, sul piano sostanziale, di una riforma dei reati
associativi - sia i problemi posti dai cosiddetti "maxi-processi",
sia i problemi, altrettanto gravi, posti da numerosi conflitti di
competenza per connessione, spesso iniziati o risolti sulla base di
interpretazioni non univoche.
D'altra parte, il tema dei "maxi-processi" - strettamente legato a
quello della connessione - ha costituito un nodo centrale dei lavori
parlamentari, durante i quali si è spesso posta la domanda se il
nuovo processo penale - che proprio attraverso la disciplina della
connessione dovrebbe, almeno tendenzialmente, escludere il fenomeno
dei cosiddetti maxi-processi - sarà in grado di reggere di fronte ad
una criminalità che si caratterizza per la complessità della sua
organizzazione e per l'associazione di molte persone.
A questa domanda il Parlamento ha dato una risposta positiva e
concreta attraverso la introduzione delle direttive 15 e 16, con le
quali, chiarito che il problema della connessione sorge soprattutto
ai fini del dibattimento, mentre nei rapporti tra uffici del pubblico
ministero il problema del collegamento delle indagini si presenta in
modo del tutto diverso, viene lasciata al legislatore delegato la
possibilità di scegliere gli strumenti più idonei ad evitare
distorsioni sia relative all'instaurazione di indagini preliminari
parallele, sia relative al trasferimento di una indagine, da una sede
all'altra, in forza della connessione.
La tendenziale esclusione di "maxi-processi" non significa,
invero, la esclusione di "maxi-indagini" o di indagini collegate
anche sotto il profilo meramente probatorio, che possano rendersi
necessarie per affrontare i problemi posti dalla criminalità
organizzata.
Alla luce dei principi generali e delle osservazioni sopra
richiamati ed al fine di ottenere la massima semplificazione del
nuovo processo, nell'elaborazione delle singole norme, è stato
seguito l'orientamento di ridurre notevolmente i casi di connessione,
in armonia con quanto previsto dalle principali legislazioni
straniere che hanno processi basati sul sistema accusatorio.
In questa prospettiva l'innovazione di maggior rilievo è
l'eliminazione dei casi di connessione probatoria, previsti
dall'attuale art. 45 n. 4 c.p.p. I delicati problemi sollevati
dall'eliminazione della connessione probatoria, relativi
all'utilizzazione delle prove nei diversi procedimenti e al
potenziale contrasto tra giudicati, sono stati tenuti presenti e
risolti, da un lato regolando (art. 238), in maniera diversa rispetto
alla disciplina attuale, l'utilizzazione dei mezzi di prova acquisiti
in separato procedimento, dall'altro ampliando (art. 622) i casi di
revisione del giudicato.
L'eliminazione dei casi di connessione probatoria consente inoltre
di rispettare pienamente la direttiva 14 della delega, in quanto
l'attuale disciplina lascia ampio spazio alla discrezionalità del
giudice proprio perchè il rapporto di connessione probatoria non è
definibile attraverso una rigorosa formula legislativa. Sul terreno
dell'economia processuale l'esperienza ha poi insegnato che il
ricorso alla connessione probatoria ritarda e talora impedisce la
sollecita definizione dei procedimenti, che vengono ad acquisire una
mole elefantiaca e pletorica.
Per le medesime ragioni di economia processuale, sono stati,
infine, notevolmente ristretti i casi di connessione soggettiva (art.
45 n. 3 c.p.p.).
Già in relazione alla stesura del Progetto 1978, era stato
proposto di comprendere, tra le ipotesi di connessione, anche quella
del reato continuato, non solo per la importanza dell'istituto, ma
anche per garantire il diritto dell'imputato a fruire dei benefici
propri del reato continuato.
Si è invece ritenuto di mantenere la soluzione prescelta nel
Progetto del 1978, soprattutto in considerazione dell'ampiezza che ha
assunto l'istituto della continuazione dopo la riforma del 1974 e
dopo l'estensiva applicazione giurisprudenziale che ne è stata
fatta; d'altra parte i problemi relativi alla determinazione della
pena per il reato continuato sono stati risolti in sede di
esecuzione, consentendo un più ampio intervento del giudice
dell'esecuzione in merito al relativo aumento di pena (art. 662).
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 12, prevede, al comma 1, i vari casi di connessione.
Nella lett. a) le ipotesi di connessione per pluralità di
imputati sono state ridotte a due: quella del concorso o cooperazione
di più persone nel reato e quella del concorso di cause indipendenti
nella causazione dell'evento.
La seconda ipotesi - che non figurava nel Progetto del 1978 - è
stata introdotta perchè si è ritenuto di dover accogliere il
suggerimento, a suo tempo contenuto nel parere della Commissione
consultiva, di attribuire rilevanza alla connessione fra più reati
quando essi sono effetto di più condotte indipendenti ma concorrenti
nella produzione di un medesimo evento. La previsione è tanto più
necessaria in quanto il criterio di competenza per territorio fissato
nell'art. 8 comma 2, porterebbe a far giudicare da giudici diversi
(per esempio, nel caso in cui la morte di una persona sia attribuita,
alternativamente o cumulativamente, a colui che le abbia cagionato
lesioni e al medico che l'abbia malamente curata) imputati che, pur
non avendo concorso o cooperato nel reato, devono rispondere dello
stesso evento per averlo autonomamente cagionato.
La lett. b) restringe le ipotesi di connessione soggettiva,
previste dall'attuale n. 3 dell'art. 45 c.p.p., ai soli casi di
concorso formale di reati e di concorso materiale, quando le azioni
od omissioni siano state poste in essere in unità di tempo e di
luogo. Il concetto di unità di tempo intende fare riferimento ad una
frazione temporale più ampia della mera contestualità, ma tale
comunque da consentire una concentrazione cronologica delle varie
condotte.
Infine la lett. c) riproduce, in parte i casi di connessione
teleologica, limitandoli a quelli in cui dei reati teleologicamente
connessi sia imputata la stessa persona.
Non è stato riprodotto il comma 2 di questo articolo che compare
nel Progetto del 1978, del seguente tenore: "La connessione opera
solo se i procedimenti si trovano nel medesimo stato e grado". Tale
disposizione non è pertinente al tema della connessione, concepita
come criterio autonomo di attribuzione di competenza, ma a quello
della riunione dei procedimenti che è effetto solo eventuale della
competenza per connessione.
L'articolo 13 prevede la disciplina della connessione nei rapporti
tra giurisdizione ordinaria e speciale. Nel comma 1 è contenuto un
mero rinvio alla disciplina prevista dalla legislazione speciale in
tema di connessione tra procedimenti di competenza dei giudici
ordinari e procedimenti di competenza della Corte costituzionale: la
Commissione ha ritenuto infatti, in mancanza di qualsiasi accenno al
riguardo nella legge-delega, di non avere i poteri per disciplinare
la materia.
In seguito al d.P.R. 9 dicembre 1987, n. 496, che ha abrogato, tra
l'altro, l'art. 5 l. 10 maggio 1987, n. 170 sui procedimenti di
accusa, non si pone più il problema del coordinamento tra la
disposizione in esame e il citato art. 5 l. 170/1978. Del
coordinamento dovrà però farsi carico il legislatore chiamato a
disciplinare la materia dei procedimenti di accusa in conseguenza del
risultato del recente referendum popolare.
Nel comma 2 dell'art. 13 i rapporti con l'autorità giudiziaria
militare sono regolati alla stregua del principio, già oggi vigente,
che il giudice ordinario ha giurisdizione su tutti i reati connessi.
Questa norma dovrà essere, da una parte, integrata con una
disposizione che definisca le ipotesi di connessione rilevanti in
materia di rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione
militare e, altresì, chiarisca i rapporti del codice con l'art. 264
c.p.m.p. e le norme speciali che disciplinano il sistema. In
particolare si dovrà decidere se sopprimere il potere accordato
dall'articolo 264 c.p.m.p. alla corte di cassazione di ordinare, per
ragioni di convenienza, la separazione dei procedimenti, tenuto conto
che la direttiva 14 della legge-delega sembra riguardare l'istituto
della connessione in tutte le sue implicazioni, ivi compresi i
rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione militare.
L'articolo 14 riproduce la direttiva 14 della legge-delega ed
attua il principio, sancito dalla sentenza della Corte costituzionale
15 luglio 1983, n. 222, che esclude l'operatività della connessione
in caso di reati commessi da imputati minorenni e maggiorenni. Nel
comma 2 è prevista una specificazione della medesima direttiva, nel
senso che la connessione è altresì esclusa tra reati commessi prima
e reati commessi dopo che l'imputato ha compiuto gli anni diciotto.
L'articolo 15 riproduce, nella sostanza, la disciplina dell'art.
46 c.p.p., stabilendo che in caso di procedimenti connessi
appartenenti singolarmente alla competenza di giudici diversi, la
cognizione appartiene per tutti i procedimenti al giudice di
competenza superiore.
L'articolo 16 contiene una conferma degli ordinari criteri della
competenza per territorio determinati dalla connessione. Va tenuto
conto, però, che, nel nuovo codice, la regola generale prevista
nell'art. 4, vale anche per tutti i casi di competenza per
connessione ivi compresa quella per territorio.
La disciplina adottata nel comma 1 si discosta da quella dell'art.
47 c.p.p. solo in quanto il criterio sussidiario del luogo in cui è
stato commesso il maggior numero di reati è stato sostituito da
quello del primo reato. La modifica si è resa necessaria in
considerazione della disciplina limitativa che è stata prevista nei
casi di connessione: in base a tale disciplina, infatti, il criterio
del luogo in cui è stato commesso il maggior numero di reati
potrebbe rivelarsi non praticabile, in quanto tendenzialmente non
dovrebbero verificarsi le attuali situazioni di pluralità di reati
attribuiti alla cognizione del medesimo giudice.
La regola del comma 2 ha lo scopo di aggiungere, a quelli
stabiliti dall'art. 4, ulteriori criteri per la determinazione del
reato più grave nella ipotesi di concorso di reati. Nella prima
parte si dà la prevalenza al criterio qualitativo e si stabilisce
che fra delitti e contravvenzioni devono ritenersi più gravi i
delitti, mentre nella seconda si fa riferimento all'entità ed alla
specie della pena. Recependo le conclusioni cui è pervenuta la
giurisprudenza della corte di cassazione, si è previsto che il primo
elemento da prendere in considerazione per valutare la gravità di un
reato è quello della sua pena massima. Quando i reati sono puniti
con pena di specie diversa si è previsto che debba aversi riguardo a
quello punito con la pena detentiva e che, solo in caso di parità di
pene detentive, rileva la pena pecuniaria.
CAPO III
RIUNIONE E SEPARAZIONE DI PROCEDIMENTI
I motivi sistematici che hanno indotto a concentrare le norme
sulla riunione e separazione dei procedimenti in un unico capo sono
già stati esposti nella parte introduttiva della relazione sulla
competenza.
Nell'articolo 17 è previsto che la riunione può essere disposta
soltanto quando i procedimenti sono pendenti nello stesso stato e
grado davanti al medesimo giudice.
In una visione di concreta praticità, si è voluta conciliare
l'esigenza di semplificazione con l'esigenza di speditezza dei
processi: da un lato si è attenuata la rigidità della disciplina
del Progetto del 1978, stabilendo che la riunione "può essere
disposta...... quando essa non pregiudichi la rapida definizione dei
procedimenti"; dall'altro lato, non si sono limitate le ipotesi di
riunione ai casi di connessione previsti dall'art. 12 ma le si sono
estese a quelli del reato continuato e dei reati commessi da più
persone in danno reciproco. Inoltre, è stata esplicitamente prevista
la possibilità di disporre la riunione "in ogni stato e grado del
processo", al fine di evitare che, con il nuovo codice, si
ripresentino i dubbi giurisprudenziali attualmente esistenti in tema
di inammissibilità o di limitata ammissibilità dell'istituto nel
giudizio di cassazione.
L'articolo 18 sulla separazione dei procedimenti risponde
innanzitutto all'esigenza di eliminare la discrezionalità con cui il
giudice può attualmente disporre la separazione stessa, ampliandone,
per quanto possibile, il campo di applicazione in modo da evitare il
rischio di maxi-processi inutili o dannosi dal punto di vista
funzionale.
Si è ritenuto, infatti, che l'istituto della separazione dei
procedimenti, applicato in una situazione già corretta, rispetto a
quella attuale, da una diversa e rigorosa disciplina della
connessione, potrà servire ai giudici per rispondere concretamente,
di volta in volta, alle esigenze, talora contrastanti, di
semplificazione e di speditezza dei processi.
Pertanto, è stata prevista un'elencazione tassativa dei casi in
cui il giudice deve procedere alla separazione. In ossequio alla
direttiva 14 ultima parte della legge-delega, l'obbligo del giudice
di procedere alla separazione non è peraltro assoluto, in quanto
nella norma in esame è previsto che il giudice disponga la
separazione salvo che ritenga la riunione "assolutamente necessaria
per l'accertamento della responsabilità dell'imputato". In tali
ipotesi, infatti, le esigenze di speditezza del procedimento devono
cedere di fronte alle esigenze funzionali dell'accertamento della
responsabilità.
I casi di separazione elencati nell'articolo rispondono
all'interesse dell'imputato, che trova tutela nella direttiva 14
della delega, di ottenere una rapida decisione, quando l'accertamento
della responsabilità dei coimputati imponga di prolungare i tempi
del procedimento. L'altra indicazione, contenuta nella direttiva 14,
di disciplinare la separazione anche in sede di appello, risulta
implicitamente rispettata attraverso la collocazione della norma che,
per la sua portata generale, si riferisce ad ogni stato e grado del
procedimento. Talune delle ipotesi elencate risultano, peraltro,
inapplicabili fuori della fase o del grado per il quale sono
espressamente previste.
In particolare, va sottolineato che il caso di separazione di cui
alla lett. a) serve a valorizzare le possibilità di separazione in
sede di udienza preliminare, specie in casi di maxi-inchieste. Il
termine "risultano" allude alla valutazione che deve fare il giudice
circa la compiutezza di una parte delle indagini, fermo restando che
durante lo svolgimento di queste è rimessa al potere discrezionale
del pubblico ministero la decisione sulla separazione. La
disposizione consente inoltre di ricorrere alla separazione nei casi
di riti differenziati.
Nella lett. c) si è tenuto conto della previsione della direttiva
82 che impone la rinnovazione della notificazione del decreto di
citazione quando risulta o deve ritenersi che l'imputato non ne abbia
avuto conoscenza per cause diverse dall'inosservanza dell'onere di
dichiarare o eleggere il domicilio: la locuzione "o per mancata
conoscenza incolpevole del decreto di citazione" riassume tale
previsione.
Si è invece stabilito di inserire un ulteriore caso di
separazione (lett. d) che tenga conto della mancata comparizione del
difensore di uno degli imputati per legittimo impedimento (ipotesi
contemplata nella direttiva 77).
Nell'articolo 19 sono disciplinati i provvedimenti relativi alla
riunione e alla separazione, prevedendone la forma dell'ordinanza,
emessa anche di ufficio dopo aver sentito le parti.
CAPO IV
PROVVEDIMENTI SULLA GIURISDIZIONE E SULLA COMPETENZA
Il capo IV dà una disciplina unitaria ai fenomeni del difetto di
giurisdizione e dell'incompetenza, staccandosi dalla sistematica del
codice vigente, che colloca le disposizioni nei vari capi dedicati
alla competenza per materia e per territorio e alla connessione. Esso
si apre con due norme le quali stabiliscono quando e come devono
essere rilevati o eccepiti il difetto di giurisdizione (art. 20) ed i
vari casi di incompetenza per materia, per territorio o derivante da
connessione (articolo 21). All'interno del capo, inoltre, i
provvedimenti che il giudice è chiamato ad emettere sono stati
raggruppati secondo il criterio dello stato e grado del processo in
cui la questione sorge.
L'esigenza che ispira la normativa è quella di anticipare, per
quanto possibile, la definizione delle questioni sulla competenza
onde evitare che l'iter processuale, deviato attraverso strade
collaterali, si discosti dal fine principale dell'accertamento dei
fatti. Si è avuto altresì cura di evitare la retrocessione del
procedimento dalle fasi terminali alla fase iniziale, per effetto di
eccezioni sulla competenza dedotte tardivamente.
In questa prospettiva la Commissione ha esaminato l'opportunità
di prevedere una sorta di regolamento preventivo di competenza,
analogamente a quanto dispone il codice di procedura civile. E'
prevalsa peraltro la preoccupazione che deduzioni defatigatorie di
incompetenza potessero ritardare l'inizio del dibattimento, in un
sistema processuale, quale quello del nuovo codice, che ha assoluta
urgenza di pervenire all'acquisizione delle prove. Nè sarebbe
possibile realizzare in tempo utile un intervento risolutore della
corte di cassazione.
L'articolo 20 sul difetto di giurisdizione si riferisce ai
rapporti fra giudice ordinario e giudice speciale ed ha portata più
ampia del vigente art. 49 c.p.p., che si limita a prevedere
l'incompetenza dell'autorità giudiziaria ordinaria nei confronti del
giudice speciale e non disciplina l'ipotesi inversa. Si è ritenuto
che tale norma, per il suo contenuto generale, possa essere prevista
nel codice senza invadere il campo della legislazione concernente le
giurisdizioni penali speciali.
Il comma 1 stabilisce la rilevabilità del difetto di
giurisdizione anche d'ufficio ed in ogni stato e grado del processo.
Il comma 2 impone al giudice ordinario o speciale di pronunciare
sentenza e di trasmettere gli atti all'ufficio designato ad
esercitare l'azione penale presso il giudice competente. Si è
ritenuto che la gravità del vizio sia tale da travolgere tutti gli
atti d'impulso processuale (per gli atti di acquisizione probatoria e
per i provvedimenti di coercizione personale o reale dispongono in
modo diverso gli articoli 27 e 28) precedentemente compiuti, e che
pertanto gli atti non possano che essere trasmessi all'organo
dell'accusa presso il giudice speciale per le sue determinazioni in
ordine all'esercizio dell'azione penale.
L'articolo 21 risolve il problema, in relazione alle singole
ipotesi di incompetenza, del quando e del come devono essere rilevate
o eccepite le relative questioni lasciando agli articoli successivi
la disciplina dei conseguenziali provvedimenti del giudice.
Per l'incompetenza per materia (comma 1), è stata mantenuta la
disciplina prevista dal vigente art. 33 c.p.p. ("è dichiarata, anche
di ufficio, in ogni stato e grado del giudizio") facendo però salvo
il caso del giudice di competenza superiore chiamato a giudicare di
reato appartenente alla competenza di un giudice di competenza
inferiore (articolo 24 comma 2), caso in relazione al quale è stata
adottata, come si vedrà, una disciplina che, pur salvaguardando il
principio generale, è ispirata, per ragioni di economia processuale,
alla regola della non regressione.
Per l'incompetenza per territorio e per l'incompetenza derivante
da connessione (commi 2 e 3), si è stabilito, invece, per ragioni di
celerità, che l'omessa deduzione "prima della conclusione
dell'udienza preliminare o se questa manchi, entro il termine
previsto dal comma 1 dell'art. 485", determina la perpetuatio
jurisdictionis del giudice adito. Tuttavia, consentendo alle parti di
riproporre l'eccezione già dedotta e respinta nell'udienza
preliminare, si è introdotto il controllo sulle statuizioni del
giudice dell'udienza preliminare da parte del giudice del giudizio.
L'articolo 22 contiene la disciplina della incompetenza dichiarata
dal giudice delle indagini preliminari che il Progetto del 1978, data
la diversa struttura del processo, non contemplava.
L'articolo 23 regola le questioni di competenza nell'udienza
preliminare e comunque al termine delle indagini preliminari. La
disciplina adottata tende a favorire, ove ciò sia possibile, la
proposizione e la soluzione di dette questioni fino da tale udienza,
o dal momento della richiesta di giudizio immediato e di decreto
penale, attraverso l'introduzione di talune successive preclusioni.
Il comma 1 prevede l'unico caso di incompetenza per materia che
possa presentarsi davanti al giudice dell'udienza preliminare, che in
questa fase conosce dei reati attribuiti in giudizio alla competenza
sia della corte d'assise sia del tribunale. Si è ritenuto, per
ragioni di economia processuale, che lo stesso giudice, qualora non
debba pronunciare sentenza di non luogo a procedere a norma dell'art.
422, possa disporre con decreto il rinvio a giudizio davanti al
pretore. La soluzione, ispirata al principio di non regressione, è
analoga a quella attualmente adottata per il caso in cui il giudice
istruttore ritenga di competenza pretorile il reato per il quale
intenda ordinare il rinvio a giudizio.
L'incompetenza per qualsiasi altra causa - incompetenza per
territorio, originaria o a seguito di connessione (art. 16) - è
disciplinata nel comma 2, per il quale il giudice deve provvedere con
sentenza e ordinare che gli atti siano trasmessi al pubblico
ministero presso il giudice competente. È stata scartata la
soluzione che prospettava la trasmissione degli atti al giudice
competente perchè si è considerato che, nel nuovo sistema, in cui
il pubblico ministero è il dominus delle indagini preliminari,
occorre evitare ogni situazione che ponga il giudice nella condizione
di conoscere gli atti più e meglio del pubblico ministero.
Nell'articolo non si fa riferimento alle cause che possono
produrre una situazione di incompetenza nel corso dell'udienza
preliminare, ma esse sono facilmente ricavabili dal sistema e possono
essere individuate: nell'erronea attribuzione del processo al giudice
dell'udienza preliminare, operata dal pubblico ministero e rilevabile
dal capo di imputazione; nella modifica dell'imputazione per
diversità del fatto, per un reato concorrente o per una circostanza
aggravante, rilevati nel corso dell'udienza (art. 420);
nell'esclusione da parte del giudice dell'udienza preliminare della
connessione attributiva di competenza, per mancanza, originaria o
sopravvenuta, dei suoi presupposti; nella diversa definizione
giuridica del fatto, data dal giudice dell'udienza preliminare.
Il comma 3 stabilisce che le disposizioni dei commi 1 e 2 siano
applicate anche dal giudice chiamato a provvedere in caso di
richiesta di giudizio immediato o di decreto penale.
Nell'articolo 24 è contenuta la disciplina dell'incompetenza (di
qualunque tipo) dichiarata dal giudice di primo grado.
Fermo restando quanto rilevato a proposito dell'art. 21 con
riferimento all'incompetenza per materia nel giudizio di primo grado,
è stata operata una distinzione fra procedimenti spettanti alla
cognizione di un giudice di competenza superiore e procedimenti
spettanti al giudice di competenza inferiore. Mentre nel primo caso,
che è di evidente maggiore gravità, si prevede la rilevabilità
senza limiti dell'incompetenza, nel secondo caso, l'ultimo comma
dell'articolo dispone che l'eccezione di incompetenza deve essere
dedotta ad istanza di parte e nel termine perentorio preveduto
dall'art. 485 per la trattazione delle questioni preliminari.
In tutti i casi considerati dalla norma in esame si è stabilito
che, deliberata la sentenza, gli atti siano inviati direttamente al
giudice competente e si è scartata la diversa soluzione dell'art. 35
comma 1 c.p.p., che prevede la trasmissione degli atti alla corte di
cassazione per la risoluzione del conflitto. Questa soluzione,
infatti, è stata giudicata troppo macchinosa ed in contrasto, anche
per i pericoli di regressione del procedimento, con la fondamentale
esigenza di anticipare al massimo la celebrazione del giudizio. Si è
anche ritenuto che, nello spirito del nuovo codice, la statuizione
del giudice del dibattimento sulla competenza dovesse prevalere e che
non fosse necessario un intervento a più alto livello della corte di
cassazione.
Nell'articolo si è preferito fare uso della locuzione "giudice di
competenza inferiore", in luogo di quella più sintetica "giudice
inferiore", per eliminare, in sede interpretativa, ogni equivoco in
ordine alla soggettiva eguaglianza di tutti i giudici stabilita dalla
Costituzione negli articoli 101 e 107.
L'articolo 25 disciplina la deliberazione sulla competenza del
giudice d'appello.
Nel comma 1, il cui testo è stato adeguato al contenuto delle
disposizioni di cui all'art. 21, si è stabilito che il giudice di
appello deve pronunciare sentenza di annullamento ed ordinare la
trasmissione degli atti al giudice di primo grado competente quando
riconosce che il giudice di primo grado era incompetente avendo
giudicato di un procedimento spettante alla cognizione di un diverso
giudice, salvo che si tratti, in relazione alla incompetenza per
materia, di procedimento spettante alla cognizione di giudice di
competenza inferiore e salvo restando, nei casi di incompetenza per
territorio o per connessione, lo sbarramento rappresentato, da un
lato, dalla perpetuatio jurisdictionis originata dalla mancata
deduzione a norma dell'art. 21, e, dall'altro lato, dalla necessità
della riproposizione della questione nei motivi di appello.
Nel comma 2 si è disposto che "negli altri casi il giudice di
appello pronuncia nel merito, salvo che si tratti di decisione
inappellabile" perchè si è ritenuto, sulla base della direttiva 1
della delega e per esigenze di celerità, di generalizzare il
principio, contenuto nel vigente articolo 36 comma 1 c.p.p., a tutti
i casi in cui il giudice di appello riconosce che il giudice di primo
grado ha giudicato di un procedimento spettante alla cognizione di un
giudice di competenza inferiore.
Nell'articolo 26, relativo alle decisioni della corte di
cassazione sulla competenza, sono riprodotte, con gli opportuni
ampliamenti ed adattamenti, le disposizioni già contenute negli
articoli 37 comma 2 e 43 comma 3 c.p.p.
Si è inoltre ritenuto preferibile menzionare nella norma
l'effetto "vincolante" della decisione "nel corso del processo"
piuttosto che l'"autorità di cosa giudicata".
Per evidenziare che tale effetto vincolante viene meno solo quando
la modifica del fatto comporta una diversa definizione giuridica, a
sua volta modificativa della giurisdizione o della competenza, sono
state aggiunte, nella parte finale della norma, i riferimenti
espressi alla "modificazione della giurisdizione o della competenza".
La disciplina degli atti compiuti dal giudice incompetente o
dichiarato privo di giurisdizione è contenuta negli articoli 27 e
28, per quanto concerne le prove acquisite e le misure cautelari
disposte. La disciplina degli atti d'impulso processuale, invece, si
ricava in via indiretta dalle disposizioni precedentemente
commentate. Se è stabilito (come nell'art. 20 comma 2) che gli atti
vengono trasmessi all'ufficio titolare dell'azione penale ovvero che
la sentenza impugnata è annullata con il rinvio al giudice
competente (art. 25 comma 1), deve ritenersi la retrocessione del
processo e la nullità degli atti d'impulso nel frattempo compiuti.
Se è disposta, invece, la trasmissione al giudice competente, deve
ritenersi che gli atti posti in essere fino a tale trasmissione
conservino piena validità.
L'articolo 27 detta una disciplina articolata degli atti di
acquisizione probatoria e risolve il problema della validità ed
efficacia delle prove acquisite dal giudice incompetente distinguendo
le prove orali dalle altre prove e, nell'ambito delle prime, anche
tenuto conto dei riferimenti contenuti al riguardo nelle direttive 57
e 76, distinguendo le prove orali irripetibili da quelle ripetibili.
In particolare, il comma 1 prevede che le dichiarazioni rese al
giudice incompetente da testimoni, periti, consulenti tecnici o
imputati, se sono irripetibili, conservano validità, mentre se sono
ripetibili, possono essere utilizzate ai soli fini della
contestazione in dibattimento dal momento che, in quest'ultimo caso,
il giudice competente è in condizione di acquisire direttamente le
prove in questione.
Nel comma 2 è previsto, invece, per il principio di conservazione
degli atti processuali e per esigenze di celerità, che tutte le
altre prove acquisite dal giudice incompetente conservano validità.
Si è ritenuto infatti che, in tali ipotesi, trattandosi di prove
reali o irripetibili, una nuova, effettiva acquisizione da parte del
nuovo giudice sarebbe o meramente formale o impossibile.
Si è deciso di eliminare dal testo dell'articolo il riferimento
al difetto di giurisdizione (che figurava nel Progetto del 1978) per
restringere la portata della norma ai soli casi di incompetenza.
L'articolo 28 contiene la disciplina delle misure cautelari
disposte dal giudice incompetente.
Il riferimento è a tutte le misure cautelari del libro IV. La
disciplina unitaria che è stata attuata, pur conformandosi al
sistema vigente ed al Progetto del 1978, da un lato consente di
superare, rispetto all'attuale codice, le incertezze derivanti da
alcune lacune legislative e, dall'altro lato, consente di evitare,
rispetto al Progetto del 1978, la distinzione tra misure di
coercizione disposte prima della dichiarazione di incompetenza - che
conservavano efficacia anche dopo tale dichiarazione - e misure di
coercizione disposte con lo stesso provvedimento con il quale veniva
dichiarata l'incompetenza - che perdevano efficacia se non
convalidate dal giudice competente entro venti giorni dalla
esecuzione.
Nell'articolo si fa, inoltre, riferimento a tutte le categorie di
incompetenza superando, in tal modo, il sistema processuale vigente,
caratterizzato dalla netta distinzione, sotto il profilo che
interessa, fra incompetenza per materia e incompetenza per
territorio.
Va considerato che il "principio della conservazione degli atti
assunti" dal giudice incompetente, in un sistema nel quale le
limitazioni all'operatività della connessione renderanno difficili e
rari i possibili abusi, giova alla speditezza processuale ed evita
pericolose "strumentalizzazioni" da parte degli imputati meno
sprovveduti.
Si è stabilito pertanto, nell'art. 28, che le misure cautelari in
questione "cessano di avere effetto se, entro venti giorni dalla
ordinanza di trasmissione degli atti, il giudice competente non
provvede a norma degli articoli 292, 317 e 321".
Il termine di 20 giorni è sembrato congruo avuto riferimento ai
casi di processi con numerosi imputati ed è lo stesso già previsto
nell'articolo 251 c.p.p.
Il riferimento all'ordinanza di "trasmissione degli atti" è stato
preferito a quello relativo alla "esecuzione" del provvedimento (che
lascia impregiudicata la posizione del "latitante" e che non può
riguardare i casi in cui l'incompetenza è dichiarata
"successivamente" o in fasi diverse da quella delle indagini
preliminari).
Per quanto concerne la problematica connessa agli effetti della
pronuncia del giudice del riesame, è sufficiente sottolineare che il
sistema previsto dall'art. 28 opera solo quando il processo è già
pervenuto al giudice competente sicchè, prima di tale momento, la
"verifica esterna" della competenza è consentita all'imputato
attraverso il "riesame" della misura cautelare.
Anche in relazione all'art. 28 (così come in relazione all'art.
27) si è deciso di escludere ogni riferimento alla giurisdizione.
CAPO V
CONFLITTI DI GIURISDIZIONE E DI COMPETENZA
Nella materia in esame la legge-delega ha enunciato i seguenti
principi (direttiva 15):
"disciplina dei conflitti di giurisdizione e di competenza"
attribuendo ad ogni parte il potere di denunciarli;
"obbligo di comunicare a tutte le parti la denuncia del
conflitto";
"garanzia del contraddittorio nel relativo procedimento";
"particolare regolamentazione per la fase delle indagini
preliminari ispirata al rispetto della competenza per territorio,
anche in deroga alle regole sulla connessione".
Oltre ad adeguare l'istituto a queste direttive, si è avuto
riguardo alla opportunità di risolvere normativamente alcune
incertezze emerse con riferimento al codice vigente.
Nell'articolo 29 comma 1 è parso opportuno chiarire quali siano i
presupposti processuali per potersi addivenire alla denuncia od alla
rilevazione di un conflitto, ed in ispecie precisare quale valore
debba attribuirsi all'attuale espressione "prendono o ricusano di
prendere cognizione del medesimo reato". Si è posto, cioè, il
problema se questa formula debba intendersi come equivalente alla
"cognizione dell'identico reato, a prescindere dall'identità della
persona contro la quale si procede", ovvero se anche l'identità
della persona imputata sia un presupposto necessario per
l'individuazione di una situazione di conflitto. In altri termini, è
emersa l'esigenza di chiarire normativamente se la cosiddetta
"imputazione alternativa" (identico fatto attribuito alternativamente
a soggetti diversi, non in concorso fra di loro) concreti una ipotesi
di conflitto o meno.
A favore della tesi che esclude l'imputazione alternativa dal
novero dei conflitti, gioca, tra l'altro, la considerazione che, dopo
la risoluzione del conflitto da parte dell'organo decidente, una ed
una sola deve essere la regiudicanda affidata al giudice ritenuto
competente.
Per rendere operante questa scelta si è ritenuto opportuno
sostituire alla formula "stesso reato" la dizione più analitica, ma
più chiara, "medesimo fatto attribuito alla stessa persona".
In ordine alla previsione, contenuta nel comma 2 dell'art. 29,
della applicazione delle norme sui conflitti "anche nei casi analoghi
a quelli previsti dal comma 1", nell'escludere, tra questi il
"contrasto tra giudice dell'udienza preliminare e giudice del
dibattimento", si è volutamente evitato qualsiasi riferimento a casi
di contrasto tra pubblico ministero e giudice, proprio per
sottolineare che eventuali casi di contrasto non sono riconducibili
alla categoria dei conflitti, e ciò anche in considerazione della
qualità di parte - sia pure pubblica - che il pubblico ministero ha
nel contesto del nuovo sistema processuale.
Il contrasto tra diversi uffici del pubblico ministero è regolato
specificamente nell'art. 55.
Come già si è accennato, nel comma 2 dell'art. 29 si è
espressamente stabilito che non può sussistere conflitto tra giudice
dell'udienza preliminare e giudice del dibattimento perchè in caso
di contrasto "prevale la decisione di quest'ultimo".
Con questa esclusione, già prefigurata nell'art. 24 comma 2
relativo all'incompetenza per materia rilevata dal giudice del
dibattimento, si è voluto sottolineare che la disciplina dei
conflitti mira a regolare la sfera della giurisdizione e della
competenza, e non anche i dissensi tra gli uffici in ordine a
situazioni diverse; in questi casi l'interesse ad una sollecita
definizione del processo è parso preminente sull'interesse del
giudice a non essere vincolato dalla statuizione di un altro giudice,
almeno nel caso in cui il giudice "vincolante" sia quello del
dibattimento.
Sempre in tema di "casi analoghi", non si è tuttavia ritenuto di
procedere ad una elencazione tassativa dei medesimi, essendo
praticamente impossibile prevedere a priori ogni situazione di
contrasto tra i vari organi giudiziari.
Opportunamente si è eliminato il caso previsto dal comma 2
dell'art. 51 c.p.p. ("le norme sui conflitti si applicano anche
quando il giudice di appello dichiara la competenza del giudice di
primo grado e questi dichiara la propria incompetenza"): questa
previsione ha infatti originato non poche incertezze e comunque è
sostanzialmente inutile in quanto prevede e disciplina casi già
risolvibili nel quadro generale, senza bisogno di un'autonoma
previsione.
Si è discusso se la dizione "in ogni stato e grado del
procedimento" dovesse essere conservata, ovvero ampliata, siccome
inidonea a ricomprendere i conflitti tipici della fase
dell'esecuzione, oggi pacificamente ammessi dalla dottrina e dalla
giurisprudenza.
Si sarebbe potuto includere esplicitamente anche questi conflitti
usando la locuzione "in ogni stato e grado del procedimento e nella
fase dell'esecuzione"; ma, così facendo, si sarebbe reso necessario
dilatare anche la terminologia relativa all'oggetto della cognizione
dei giudici in conflitto, là dove si parla di "cognizione del
medesimo fatto attribuito alla stessa persona": e ciò avrebbe
comportato un'eccessiva macchinosità del testo.
È parso, quindi, preferibile lasciare immutata l'attuale
formulazione (sostituendo alla parola "procedimento" la parola
"processo" per sottolineare la esigenza della costituzione di un
tipico rapporto processuale ed il carattere giurisdizionale della
questione) e dare ingresso ai conflitti della fase dell'esecuzione
attraverso la previsione dei "casi analoghi", la cui necessità
rimane in tal modo sottolineata anche sotto questo profilo.
Dal novero dei conflitti deve essere espunta la situazione oggi
disciplinata in sede autonoma dall'art. 35 c.p.p.
Essa, infatti, non originerà più un caso di conflitto, perchè
il giudice del dibattimento (art. 24 comma 1) invierà egli stesso
gli atti al giudice da lui ritenuto competente (salva, ovviamente,
l'ipotesi di conflitto rilevato da quest'ultimo), in conformità al
principio sopra richiamato della prevalenza delle decisioni del
giudice del dibattimento.
Il comma 3 mira ad attuare la direttiva 15 parte quarta la quale
prescrive, nell'ambito della disciplina dei conflitti, una
"particolare regolamentazione per la fase delle indagini preliminari
ispirata al rispetto della competenza per territorio anche in deroga
alle regole sulla connessione".
Il problema dell'attuazione di tale direttiva è stato a lungo
discusso sia in sede di Commissione redigente, sia in sede di
Commissione per i "maxi-processi", e, anche alla luce della più
ampia tematica sviluppatasi intorno al necessario coordinamento della
questione concernente la competenza per connessione nella fase delle
indagini preliminari, con la "disciplina dei rapporti tra diversi
uffici del pubblico ministero in sede penale durante le indagini
preliminari" prescritta dalla direttiva 16. Questa tematica è
rilevante con riferimento al fenomeno della criminalità organizzata,
perchè volta a consentire il compimento di "maxi-indagini", malgrado
il tendenziale divieto di "maxi-processi", conseguente alla
disciplina della connessione e della separazione dei processi.
La trattazione specifica della problematica è esposta nella
illustrazione dell'art. 52 comma 2 (concernente la individuazione del
pubblico ministero competente sulla base della competenza del
giudice), dell'art. 55 comma 2 (concernente i "conflitti negativi"
tra diversi uffici del pubblico ministero) e dell'art. 369
(concernente il coordinamento tra diversi uffici del pubblico
ministero che procedono ad indagini collegate). In questa sede è
necessario ricordare, come è stato osservato dalla Commissione per i
"maxi-processi", le esigenze che devono essere assicurate attraverso
l'attuazione della direttiva 15 parte quarta.
È opportuno, innanzitutto, evitare conflitti tra pubblici
ministeri durante le indagini preliminari, lasciando ciascun pubblico
ministero libero di svolgere le indagini per il reato commesso nel
proprio territorio; è, parimenti, opportuno consentire al pubblico
ministero che riconosca, ab initio o nel corso delle indagini,
l'esistenza della connessione, di trasmettere gli atti al pubblico
ministero presso il giudice competente per connessione, e ciò al
fine di evitare inutili duplicazioni di indagini per reati connessi.
Questa cautela giova anche con specifico riguardo alla problematica
di processi particolarmente complessi, al fine di evitare "l'usura"
delle fonti di prova (imputati collaboranti), altrimenti destinate a
ripetuti spostamenti, e al contempo di assicurare, per quanto
possibile, una contestualità storico-logica nell'espletamento di
eventuali incidenti probatori.
Per venire incontro a tali esigenze senza incidere, nè sul
principio della connessione come criterio attributivo della
competenza, nè sul principio per cui la competenza del pubblico
ministero è la stessa del giudice presso il quale egli svolge le sue
funzioni, si è ritenuto, in linea con la direttiva 15 di stabilire
che nel corso delle indagini preliminari non può essere proposto
conflitto positivo fondato su ragioni di competenza per territorio
determinate dalla connessione.
Con tale disposizione il tema dei "conflitti/contrasti" viene ad
essere completamente disciplinato perchè, tenuto conto che il
"conflitto negativo" tra uffici del pubblico ministero è regolato
dall'art. 55, si prende anche in considerazione la possibilità di un
"conflitto positivo" tra uffici del pubblico ministero da risolvere
secondo i principi della competenza per territorio.
Una volta denunciata o rilevata la situazione di conflitto, la
normativa vigente prevede una risoluzione preventiva del medesimo,
cioè la cessazione del conflitto per effetto del provvedimento di
uno dei giudici, che dichiara secondo i casi la propria competenza o
la propria incompetenza. L'attuale art. 52 c.p.p. limita questa
eventualità ad un momento anteriore alla denuncia del conflitto; ma
la giurisprudenza ha opportunamente statuito che la risoluzione
preventiva può operare anche dopo la trasmissione degli atti in
cassazione.
Si è ritenuto di rendere esplicito questo principio nell'articolo
30, peraltro modificando la rubrica e la denominazione dell'articolo
in "cessazione del conflitto", che chiarisce come la risoluzione sia
la conseguenza della cessazione dell'oggetto del contendere, e ne
lascia aperta la via sino al momento della decisione della corte di
cassazione.
Nel Progetto del 1978 la risoluzione preventiva dei conflitti era
stata ricollegata non solo al provvedimento formale di uno dei
giudici in contrasto, ma anche al "compimento di un atto
incompatibile con la volontà di denuncia del conflitto". Si è
ritenuto che non sia opportuno introdurre nel testo formule generiche
per evitare difficoltà interpretative e perchè la volontà di
rinuncia al conflitto non può nè deve essere equivoca.
Nel comma 1 dell'articolo 33, è stata mantenuta la competenza
della corte di cassazione a risolvere i conflitti perchè se tale
competenza fosse attribuita ad organi decentrati diversi dalla corte
di cassazione e, in particolare, alle corti di appello, una residua
competenza della corte di cassazione sarebbe comunque inevitabile;
inoltre, la pluralità degli organi decidenti si potrebbe risolvere
in un elemento di perturbazione, fonte di non impossibili conflitti
tra i medesimi, anzichè di semplificazione.
Deve poi osservarsi che la legge-delega, nel prevedere l'obbligo
di comunicare a tutte le parti la denuncia del conflitto, mostra di
voler garantire in modo completo e tempestivo il contraddittorio.
La legge-delega stessa, peraltro, mutuato il termine "denuncia"
dalla normativa vigente, non ha risolto le ambiguità cui questo
termine dà causa: la denuncia, infatti, appare ora come il mezzo con
cui una parte sollecita uno dei giudici ad elevare il conflitto, ora
come il provvedimento con il quale uno dei giudici solleva egli
stesso il conflitto, ora come il termine di genere che abbraccia
l'una e l'altra situazione.
Questa oscillazione di significati attribuibili alla parola
"denuncia" non crea problemi sul piano dell'interpretazione della
volontà del legislatore delegante, in quanto è palese che la
legge-delega ha voluto che le parti ricevessero comunicazione della
rilevazione del conflitto sia che questo fosse sollevato di ufficio
che ad impulso di parte.
Il problema, invece, si è posto sul piano del ricorso ad un nuovo
e più corretto lessico, in quanto un'adeguata nomenclatura avrebbe
voluto che si individuasse un termine di genere e due termini di
specie, questi ultimi da applicarsi a seconda che la rilevazione del
conflitto provenisse dal giudice o dalle parti. Ma poichè alla
dichiarazione della parte è sembrato particolarmente confacente (e
non sostituibile) il termine "denuncia", questo non può assumere un
valore di genere, e si è pertanto ritenuto di designare con la
parola "denuncia" il predetto atto di parte, e con "rilevazione del
conflitto" (mediante ordinanza) il corrispondente atto del giudice
(articolo 31).
Ciò premesso, la soluzione più corretta per adeguarsi alla
volontà della legge-delega sembrerebbe quella di imporre al giudice
che ha rilevato il conflitto, o che ne ha ricevuto la denuncia, di
darne la comunicazione alle parti e quindi di trasmettere gli atti
alla corte di cassazione.
Ma questo meccanismo è sembrato troppo laborioso sul piano
pratico.
Si è perciò preferito unificare tutte le comunicazioni a livello
della corte di cassazione (art. 33 comma 1, che richiama l'art. 126).
Il lieve ritardo con cui la notizia perverrà alle parti (pari al
tempo necessario perchè gli atti pervengano alla corte di
cassazione) non produce effetti di rilievo, dal momento che la vera
ed effettiva attuazione del contraddittorio si manifesterà soltanto
davanti alla corte di cassazione. E pertanto, tenuto conto della
fondamentale esigenza che il conflitto sia risolto nel tempo più
breve possibile, la soluzione adottata è sembrata la più rispettosa
sia di tale esigenza, sia della volontà della legge-delega.
Correlativamente, si è ritenuto di richiamare le norme sul
procedimento in camera di consiglio che estendono nel modo più
appropriato il novero dei destinatari dell'avviso.
Esso, pertanto, non spetta soltanto alle parti ma anche ai loro
difensori, essendo questi i più idonei ad interloquire in un
procedimento essenzialmente tecnico. Analogo interesse hanno le parti
(eventualmente diverse) ed i loro difensori presenti nel procedimento
in corso davanti all'altro giudice in conflitto; e persino
quest'ultimo può avere - e normalmente ha - interesse ad
interloquire con proprie osservazioni.
Per tutelare questi interessi, e nello stesso tempo per
semplificare le incombenze della cancelleria della corte di
cassazione (che dovrà provvedere agli avvisi nei confronti di tutte
le parti), è sembrato opportuno istituire un duplice momento di
collegamento: tra i giudici in conflitto e tra questi e la corte di
cassazione.
Il giudice che rileva il conflitto, o che ne riceve la denuncia,
darà la relativa notizia all'altro o agli altri giudici confliggenti
(articolo 32 comma 1) e quindi sia l'uno che gli altri provvederanno
(art. 31 commi 1 e 2, art. 32 comma 2) a trasmettere alla corte di
cassazione, insieme con gli atti (nei termini di cui si dirà in
prosieguo), il quadro completo delle parti e dei rispettivi difensori
presenti nel procedimento che li concerne. In tal modo non resta
pregiudicata la celerità di questa prima fase del procedimento
incidentale, mentre per converso la corte di cassazione, disponendo
subito di una completa "anagrafe" dei procedimenti, può provvedere
ai suoi incombenti senza eccessivo dispendio di tempo.
Insieme a queste notizie i giudici in conflitto trasmetteranno
alla corte di cassazione "copia degli atti necessari alla risoluzione
del conflitto".
Questa formula è stata adottata per risolvere un duplice
problema.
Il primo, concerne la presenza o meno di un effetto sospensivo nei
procedimenti in corso, quale conseguenza della rilevazione o della
denuncia dei conflitti; il secondo le eventuali esigenze di
segretezza degli atti sino a quel momento compiuti.
Per quanto attiene all'effetto sospensivo, si è ritenuto di dare
una risposta negativa, per evitare che la denuncia di conflitto (che
potrebbe essere non solo infondata, ma manifestamente pretestuosa)
possa trasformarsi in uno strumento per paralizzare temporaneamente
le sorti del processo.
Fatta questa scelta, un ostacolo pratico alla sua realizzazione
avrebbe potuto scaturire da una normativa che avesse ricalcato
l'attuale disciplina sulla trasmissione degli atti alla corte di
cassazione; invero, se il giudice "rimette gli atti alla corte di
cassazione" (come recita l'attuale art. 53 c.p.p.), lo spossessamento
degli atti è normalmente incompatibile con una prosecuzione della
sua attività. Si è pertanto ritenuto di rimuovere l'ostacolo
pratico, disponendo l'inoltro alla cassazione della copia degli atti;
e qualora il giudice, dopo tale inoltro, compia ulteriori atti che
possono avere rilevanza al fine della risoluzione del conflitto, egli
potrà sempre trasmettere anche questi alla corte, sino a che la
decisione non sia stata pronunciata.
Per quanto invece attiene all'eventuale esigenza di segretezza
(che, di regola, non si manifesta nei "conflitti analoghi" e nei
conflitti negativi, ma che ben può essere presente in certi
conflitti positivi), si è cercato di conciliare tale esigenza con
l'interesse delle parti a conoscere gli atti al fine del
contraddittorio e, ovviamente, con la necessità della corte di
cassazione di disporre di quanto occorre per decidere. Il punto
d'incontro tra le opposte istanze è parso quello di affidare ai
giudici in conflitto la scelta degli atti da trasmettere alla corte
di cassazione, in quanto ad una eventuale propensione del giudice
verso la segretezza farà da contrappeso il pericolo di una decisione
sfavorevole della cassazione, privata della possibilità di conoscere
gli atti non trasmessi.
Va rilevato, infine, che la previsione contenuta nell'art. 32
comma 2, secondo cui il giudice può trasmettere alla corte di
cassazione le sue "osservazioni" viene anch'essa incontro alla
prospettata esigenza di scoraggiare la proposizione di un conflitto
manifestamente inesistente o pretestuoso usato a fini meramente
defatigatori.
Quanto all'esigenza di ampliare la garanzia del contraddittorio
nel procedimento incidentale, si è ritenuto che con questa garanzia
è in parte incompatibile il rito della camera di consiglio,
richiamato dall'attuale art. 54 c.p.p., poichè, ai sensi dell'art.
531 c.p.p., la corte di cassazione giudica "sulle requisitorie
scritte dal pubblico ministero" (e solo di questi), "senza intervento
di difensori".
D'altro canto, è sembrato eccessivamente macchinoso utilizzare le
forme del procedimento in pubblica udienza, che comporterebbe la
necessità di nominare un difensore a tutte le parti che ne siano
prive e un sostanziale appesantimento dell'iter, senza condurre ad
alcun apprezzabile vantaggio sul piano del contraddittorio effettivo.
Si è quindi ritenuto di utilizzare lo schema di procedimento
disciplinato in via generale dall'art. 126 che già prevede, oltre
alla ricordata latitudine degli avvisi a tutte le parti e ai
rispettivi difensori, anche il termine di dieci giorni tra le
notifiche dell'avviso e l'udienza e la facoltà per le parti di
presentare memorie scritte. Tale procedimento è stato ulteriormente
arricchito, nell'articolo 33, con la facoltà per le parti di dedurre
prove (necessarie ai fini della decisione sulla competenza) e quella
per la corte di cassazione di assumere informazioni.
La ricordata scelta di escludere l'effetto sospensivo comporta
l'opportunità che anche gli atti eventualmente assunti dopo la
denuncia del conflitto siano conosciuti dalle parti e dalla corte di
cassazione: sufficiente risposta è parsa la facoltà di inoltro
anche in tempi successivi, consentita dalla normativa illustrata.
Per la disciplina degli effetti della decisione risolutiva del
conflitto, nel comma 3 dell'art. 33 sono state richiamate le
disposizioni degli articoli 26, 27 e 28.
In tal modo, una volta confermata la competenza della corte di
cassazione a decidere sui conflitti, si è stabilito che la sua
decisione risolve il conflitto in modo definitivo salva, peraltro, la
possibilità che questa situazione venga modificata per effetto di
nuovi fatti o nuove circostanze che comportino una diversa
definizione giuridica e la modificazione della giurisdizione o della
competenza (art. 26).
Il problema relativo alla validità degli atti compiuti dal
giudice dichiarato incompetente o privo di giurisdizione è stato,
quindi, risolto nel senso di modificare l'attuale disciplina, che
affida alla corte di cassazione il compito di determinare "se e in
quale parte debbono conservare validità gli atti compiuti dal
giudice che essa dichiara incompetente", e di richiamare gli articoli
27 e 28. L'ampia discrezionalità consentita dalla norma vigente è
apparsa eccessiva con riferimento alla legge-delega che, in più
parti rimuove, o delimita rigorosamente, i margini di
discrezionalità. Nè miglior coerenza avrebbe avuto del resto
affidare la scelta al giudice dichiarato competente.
CAPO VI
CAPACITÀ DEL GIUDICE
Nell'articolo 34 è disciplinata la capacità del giudice. Il
rilievo dato a tale articolo - inserito in un capo a sè denominato
pur esso "capacità del giudice" - deriva dal fatto che la norma, nel
richiamare le leggi di ordinamento giudiziario in cui sono stabilite
le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici
necessario per costituire i collegi, si collega direttamente alla
giurisdizione - la cui centralità nel nuovo codice è stata
sottolineata illustrando l'art. 1 - perchè si riferisce alla
capacità del giudice, singolo o collegiale (il quale ultimo
presuppone per la sua costituzione il numero dei giudici necessario),
di svolgere la funzione giurisdizionale, in mancanza della quale è
prevista, sia dal codice di procedura penale vigente (art. 185 comma
1, n. 1 e comma 2) sia dal presente Progetto (art. 178 comma 1 lett.
a) e art. 179 comma 1), la nullità assoluta.
In Commissione è stato a lungo dibattuto il problema se tra le
condizioni di capacità del giudice dovessero esser fatte rientrare -
seguendo una scelta già fatta dal Progetto del 1978 - anche quelle
riguardanti la destinazione del giudice ai singoli uffici giudiziari
e alle sezioni, la formazione dei collegi e l'assegnazione dei
processi a sezioni, collegi e giudici; e, se, di conseguenza, dovesse
essere prevista la sanzione della nullità per l'eventuale mancanza
di tali condizioni.
In un primo tempo, era stata prevista la sanzione processuale della
nullità - sia pure di specie diversa da quella assoluta - per la
violazione delle norme concernenti l'assegnazione dei magistrati ai
singoli uffici, alle loro articolazioni interne ed ai singoli
collegi, nonchè delle norme relative alle sezioni e ai giudici; poi
però all'esito, di un approfondito dibattito, si è concluso che le
norme sulla destinazione del giudice, sulla formazione dei collegi e
sulla assegnazione dei processi non dovessero farsi incidere sulla
capacità del giudice e per evitare equivoci interpretativi è stata
anche introdotta una disposizione chiarificatrice nella disciplina
delle nullità (v. sub art. 178 comma 2).
CAPO VII
INCOMPATIBILITA', ASTENSIONE E RICUSAZIONE DEL GIUDICE
La incompatibilità, l'astensione e la ricusazione del giudice
sono disciplinate nel Capo VII, tenuto separato da quello riguardante
la capacità del giudice (capo VI).
Si è molto discusso, in seno alla Commissione, se
nell'incompatibilità debba vedersi la mancanza di un requisito di
capacità del giudice o un caso di astensione e ricusazione e si è
infine optato per la seconda tesi.
A sostegno della prima tesi, già accolta nel Progetto del 1978 e
comportante la sanzione della nullità assoluta per gli atti compiuti
dal giudice ritenuto incompatibile, si è osservato che la
particolare delicatezza della materia ed il fine di eliminare
qualsiasi sospetto nei confronti del giudice, giustificano la
collocazione dell'incompatibilità tra i requisiti di capacità. Si
è però, infine, considerato che esigenze non dissimili sono alla
base dei vari casi di astensione e che quindi non si sarebbe
giustificata una diversa disciplina, come, in relazione al Progetto
del 1978, aveva rilevato anche la Commissione consultiva osservando
nel suo Parere che "se l'atto del giudice sospetto dovesse essere
colpito da nullità assoluta, a maggior ragione dovrebbero esserlo
quelli del giudice tenuto ad astenersi o ricusabile" e che "il dubbio
sulla imparzialità del giudice il cui congiunto abbia esercitato
funzioni magari separate o diverse, nello stesso processo, non può
essere considerato più grave del dubbio sulla imparzialità del
giudice che tratti un processo per un reato di cui sia imputato od
offeso o nel quale sia comunque parte un suo congiunto" (Parere, p.
50).
Gli articoli 35 e 36 trattano delle incompatibilità.
L'articolo 35, sulla "incompatibilità determinata da atti
compiuti nel procedimento" attua la direttiva 67 della legge-delega
che in gran parte conferma, sia pur tenendo conto delle novità
strutturali del nuovo processo, la disciplina stabilita nell'art. 61
c.p.p.
Nel comma 1 (anche se la direttiva 67 della delega avrebbe
consentito di restringere il divieto soltanto al giudice che ha
pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza "giudicando nel
merito"), si è preferito fare riferimento a qualsiasi "sentenza" per
garantire al massimo grado la imparzialità del giudice.
Nel comma 2, alle incompatibilità espressamente previste nella
direttiva 67 è stata aggiunta per identità di ratio quella relativa
al giudice che "ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di
non luogo a procedere".
Il comma 3 ricalca il corrispondente comma del vigente art. 61
c.p.p.
L'articolo 36 riproduce sostanzialmente l'attuale art. 62 c.p.p.
Poichè, in seguito all'ammissione delle donne in magistratura (l. 6
febbraio 1963, n. 66) la previsione deve intendersi riferita anche al
coniuge, è stata fatta espressa menzione del rapporto di coniugio.
Nel Progetto del 1978 l'incompatibilità tra parenti e affini era
stata portata dal secondo al quarto grado per esigenza di
coordinamento con l'ultimo comma dell'art. 19 r.d. 30 gennaio 1941,
n. 12.
Concordando con il parere a suo tempo formulato dalla Commissione
consultiva, è stata ritenuta eccessiva l'estensione al quarto grado
ed è stata riportata la incompatibilità al "secondo grado", anche
perchè il riferimento all'art. 19 ultimo comma è sembrato
scarsamente significativo, visto che questa disposizione concerne la
diversa ipotesi di parenti od affini chiamati a far parte del
medesimo collegio.
Sul tema in questione si ricorda, infine, che alla disciplina
dell'incompatibilità con l'ufficio di giudice popolare provvede
l'art. 12 l. 10 aprile 1951, n. 287 sulle corti di assise.
Per quanto riguarda l'astensione e la ricusazione, in assenza di
specifiche direttive, è stata dettata una disciplina, desunta dai
principi generali regolanti il titolo sul giudice, diretta ad
accentuare il carattere giurisdizionale del procedimento conseguente
alla ricusazione, ad evitare che la semplice dichiarazione di
ricusazione determini l'automatica preclusione del compimento di
qualsiasi attività processuale e ad escludere la discrezionalità
nella determinazione del giudice che dovrà sostituire quello
ricusato.
Seguendo lo schema del Progetto del 1978, è stata rovesciata
l'impostazione degli artt. 63 e 64 del vigente codice, in modo da
configurare come motivi di astensione le varie ipotesi ora descritte
sotto l'art. 64 c.p.p. (concernente i casi di ricusazione); si è poi
disposto che, ove non intervenga la dichiarazione di astensione,
potrà farsi luogo alla ricusazione.
Tale sistema è stato preferito, oltre che per una esposizione
più ordinata della materia, per rendere più incisivo l'obbligo di
astensione.
Nel comma 1 dell'articolo 37 sono elencati i casi in cui il
giudice ha l'obbligo di astenersi.
La disposizione ricalca, in sostanza, l'attuale art. 64, comma 1
c.p.p.
Tra i motivi di astensione sono state introdotte anche le
situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 35 e 36 e dalle
leggi di ordinamento giudiziario (lett. g).
Nella lett. h) è stata inserita l'ipotesi della sussistenza di
"gravi ragioni di convenienza", diverse da quelle indicate nelle
lettere precedenti, che nel testo del Progetto del 1978 era invece
prevista nell'originario comma 3. Questa modifica è stata apportata
allo scopo di rendere chiaro che l'obbligo della dichiarazione di
astensione riguarda tutti i casi previsti dalla norma.
Dalla lett. c) è stata esclusa l'ipotesi, aggiunta nel Progetto
del 1978, del giudice che, nell'esercizio delle funzioni, abbia
manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto
della imputazione. Si è ritenuto infatti che tale ipotesi sia motivo
di ricusazione e non di astensione.
La precisazione, contenuta nel comma 2, costituisce un
aggiornamento integrativo della disposizione di cui all'art. 64 comma
2 c.p.p., e, rispetto al Progetto del 1978, tiene conto
dell'inserimento, tra le cause di astensione, delle situazioni di
incompatibilità menzionate nella lett. g).
I commi 3 e 4 stabiliscono, rispettivamente, a chi deve essere
presentata la dichiarazione di astensione e chi decide sulla
dichiarazione stessa.
In merito al caso, previsto dall'ultimo comma dell'art. 63 c.p.p.,
di dichiarazione di astensione presentata dal presidente della corte
o del tribunale, si è ritenuto, anche tenendo conto dell'art. 43 che
sarà esaminato in seguito, opportuno indicare espressamente l'organo
competente a decidere.
A tale conclusione si è giunti osservando che la disposizione di
cui all'ultimo comma dell'art. 63 c.p.p. deve interpretarsi nel senso
che il presidente della corte o del tribunale, in funzione di
presidente del collegio giudicante, deve astenersi di propria
iniziativa quando ricorra un motivo di ricusazione o sussistano gravi
ragioni di convenienza. Infatti, la relazione al codice vigente
chiarisce sul punto: "Se è logico che quando si tratta di un giudice
debba decidere il presidente, sarebbe invece una inutile
complicazione chiamare un giudice superiore a decidere
sull'astensione del presidente, capo del collegio giudicante. E ciò
tanto più che l'astensione è un rapporto d'ordine interno che, come
tale, non esige speciali forme e garanzie". Non risulta che la
disposizione citata sia stata mai diversamente interpretata in
giurisprudenza o in dottrina. Ne consegue che la soluzione della
questione sollevata non può essere rimessa alla interpretazione; e
che, ove si voglia che anche sull'astensione del presidente della
corte di appello o del tribunale sia chiamato a decidere un giudice
superiore o comunque un altro giudice, lo si debba sancire
espressamente. L'introduzione di una esplicita disposizione in tal
senso appare quindi preferibile, considerato anche che le ragioni
addotte nella relazione al codice vigente, in particolare circa la
rilevanza soltanto interna dell'astensione, appaiono superate secondo
la linea di tendenza cui si è ispirata la Commissione redigente del
Progetto del 1978, che se da un canto mira ad accentuare il carattere
giurisdizionale del procedimento conseguente alla ricusazione, per
altro verso porta a rafforzare anche le garanzie inerenti
all'adempimento dell'obbligo dell'astensione. Sotto questo profilo,
in particolare sussiste l'opportunità che competente ad adottare le
decisioni di cui al comma 2 dell'art. 43 sia un giudice diverso da
quello che ha emesso i provvedimenti cui si riferisce la norma
citata.
Si è stabilito così, che sulla astensione del presidente del
tribunale decida il presidente della corte di appello e che
sull'astensione di quest'ultimo decida il presidente della corte di
cassazione.
Nel comma 1 dell'articolo 38 sono indicati i casi nei quali le
parti possono proporre la ricusazione. Nella lett. a) sono stati
richiamati tutti i casi di astensione ad eccezione di quello
costituito dalle "altre gravi ragioni di convenienza": si tratta,
infatti, di ipotesi già esclusa dai motivi di ricusazione nel
sistema vigente per la sua estrema genericità che potrebbe prestarsi
a richieste strumentali e pretestuose. Nella lett. b) è stato
previsto il caso del giudice che, nell'esercizio delle funzioni e
prima che sia pronunciata sentenza, abbia manifestato indebitamente
il proprio convincimento sui fatti oggetto della imputazione. È un
motivo di ricusazione che richiama la previsione - pur giuridicamente
e sostanzialmente diversa - figurante nell'art. 35 l. 10 aprile 1951,
n. 287, in cui l'indebita manifestazione del convincimento
costituisce causa di esclusione del giudice popolare dal collegio
della corte di assise.
Per evitare che il processo, nelle more del procedimento
incidentale di ricusazione possa addirittura concludersi, il secondo
comma dell'articolo 38 dispone che il giudice ricusato non può
pronunciare nè concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia
intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la
ricusazione.
L'articolo 39 disciplina i termini e le forme per la dichiarazione
di ricusazione.
Nella redazione della norma sono stati tenuti presenti sia la
disciplina vigente (art. 66 c.p.p.), sia l'art. 45 del Progetto del
1978, modificato ed aggiornato.
Per quanto riguarda il termine entro il quale può essere proposta
la dichiarazione di ricusazione si è tenuto conto dell'eventualità
che possa essere ricusato non solo il giudice dell'udienza
preliminare o il giudice del giudizio (nel qual caso la dichiarazione
deve essere proposta in limine) ma anche qualsiasi altro giudice e,
in particolare, il giudice delle indagini preliminari (nel qual caso
la dichiarazione deve essere proposta prima del compimento
dell'atto). E poichè, di regola, il giudice delle indagini
preliminari sarà lo stesso giudice dell'udienza preliminare, la
ricusazione, nell'udienza preliminare sarà consentita soltanto nel
caso in cui il giudice che ha compiuto atti in precedenza (ad esempio
incidente probatorio) sia un magistrato diverso.
Per chiare ragioni di equità e anche in adesione alla
giurisprudenza della corte di cassazione (la quale in relazione al
vigente art. 66 c.p.p. ha ritenuto che il termine per la ricusazione
deve ritenersi prorogato fino al momento del verificarsi del fatto,
del rapporto o della situazione costituenti motivo di ricusazione, il
che può accadere anche dopo l'apertura del dibattimento), è stata
prevista, nel secondo comma, l'ammissibilità della ricusazione
proposta dopo la scadenza dei termini fissati dal primo comma per il
caso in cui la relativa causa sia sorta o sia divenuta nota dopo la
scadenza dei termini medesimi. La disciplina copre anche l'ipotesi in
cui la parte privata non sia venuta preventivamente a conoscenza di
un atto compiuto dal giudice nel corso delle indagini preliminari
perchè coperto dal segreto (ad es. autorizzazione a disporre
intercettazioni).
La prevalenza dell'astensione sulla ricusazione in caso di
concorso è prevista nell'articolo 40 che, in sostanza, riproduce
l'art. 67 c.p.p. vigente.
L'articolo 41 stabilisce la competenza a decidere sulla
ricusazione. Il testo accolto riproduce, in sostanza, la formulazione
del Progetto del 1978 che, a sua volta, ricalcava, in linea di
massima, l'art. 68 c.p.p. vigente. La norma ricomprende anche la
ricusazione del giudice dell'udienza preliminare che è costituito da
un giudice monocratico inserito nell'organico del tribunale e non in
un ufficio giudiziario autonomo.
Le decisioni sulla ricusazione sono regolate dall'articolo 42.
Nel comma 1 è stata introdotta fra le ipotesi di inammissibilità
della ricusazione anche quella della palese infondatezza dei motivi
dedotti a sostegno dell'istanza; sono state infatti condivise talune
osservazioni, formulate in relazione al Progetto del 1978, che
avevano segnalato l'opportunità di accentuare la funzione di filtro
della pronuncia sull'ammissibilità, allo scopo di scoraggiare l'uso
strumentale dell'istituto della ricusazione.
Per questo stesso motivo, nonchè al fine di sottolineare la
necessità che sia senza indugio chiarita una situazione che incide
sulla credibilità del giudice, la Commissione, pur deliberando di
fissare un termine per la pronuncia sull'ammissibilità, si è posta
il problema circa l'opportunità che detto termine sia espresso in
giorni o con altra formula idonea ad esprimere l'esigenza che si
provveda senza ritardo. Al riguardo si è osservato che, non
richiedendo la pronuncia in questione alcun preventivo adempimento
processuale, il termine suddetto potrebbe essere contenuto in 2 o 3
giorni. Tuttavia, tenuto conto del carattere meramente ordinatorio di
un termine siffatto, è apparso preferibile adottare la generica
formula "senza ritardo", di per sè egualmente idonea a realizzare la
finalità sopra evidenziata.
Si è inoltre deliberato di prevedere esplicitamente che
l'ordinanza di cui al comma 1 sia suscettibile di ricorso per
cassazione, con il rinvio all'art. 604 (non essendo apparso
necessario assicurare nel procedimento incidentale dinanzi alla
cassazione il più ampio contraddittorio di cui all'art. 126). Sulla
ricorribilità per cassazione dell'ordinanza che decide sul merito
della ricusazione non occorre invece formulare alcuna esplicita
previsione, provvedendo al riguardo in via generale l'art. 126, cui
fa rinvio il terzo comma.
La norma del comma 2 serve ad evitare i gravi inconvenienti, non
solo per la celerità del processo, ma anche per l'accertamento dei
fatti, cui ha dato luogo il disposto dell'art. 69 comma 2 c.p.p.
secondo il quale il giudice ricusato, "avuta notizia della
presentazione della dichiarazione, può compiere soltanto atti
urgenti di istruzione". Infatti è stato stabilito che spetterà alla
corte o al tribunale disporre, caso per caso, che il giudice nei
confronti del quale è stata proposta ricusazione si astenga dal
proseguire l'attività processuale o si limiti al compimento di
alcuni atti.
Circa quest'ultimo punto si è discusso se consentire soltanto
l'acquisizione di "prove urgenti" o anche il compimento di "atti
urgenti" non diretti all'acquisizione di prove.
Tenuto conto del fatto che la disciplina dell'art. 69 c.p.p. è
stata modificata proprio allo scopo di evitare che la presentazione
della dichiarazione di ricusazione sia d'intralcio alla speditezza ed
alla efficacia del processo, è sembrato preferibile riferirsi "al
compimento degli atti urgenti". Infatti, una volta rimessa al giudice
della ricusazione la valutazione sull'opportunità che il giudice
ricusato si astenga o meno dal proseguire l'attività processuale,
non vi è più ragione di restringere l'ambito degli atti urgenti cui
il medesimo può essere autorizzato ai soli atti di acquisizione
probatoria di cui all'attuale art. 69 c.p.p.
La formula più ampia sembra preferibile anche in relazione al
disposto dell'art. 48, il quale, in attesa della decisione sulla
istanza di rimessione, consente senz'altro il compimento degli "atti
urgenti" nel caso in cui la cassazione pronunci ordinanza di
sospensione.
Per realizzare un più ampio contraddittorio nel procedimento
incidentale di ricusazione si è fatto rinvio, nel terzo comma
dell'art. 42, alle disposizioni che regolano il procedimento in
camera di consiglio (art. 126) e si è previsto che siano assunte, se
necessario, le opportune informazioni.
La comunicazione e la notificazione della decisione sulla
ricusazione sono regolate dall'ultimo comma dell'articolo in esame.
L'articolo 43 nello stabilire le conseguenze dell'accoglimento
della dichiarazione di astensione o di ricusazione, si muove sulle
linee tracciate dall'art. 70 commi 1 e 2 c.p.p.
Il principio sottostante alla disposizione del comma 2 è quello
di conservazione degli atti.
Nell'articolo 44 si è ritenuto, anche per una completa attuazione
dell'art. 25 comma 1 Cost., di disciplinare la designazione del
magistrato che dovrà sostituire il giudice ricusato con il rinvio
alle leggi di ordinamento giudiziario.
Al riguardo si fa presente che gli artt. 97 e seguenti
dell'ordinamento giudiziario vigente, disciplinano l'istituto della
supplenza con riferimento alle ipotesi di impedimento. Poichè,
tuttavia, si tratta in ogni caso di una sostituzione, il termine
"supplente" può ritenersi correttamente impiegato anche per indicare
il magistrato designato a sostituire il giudice ricusato o astenuto,
specie considerando che il supplente deve essere determinato secondo
l'attuale normativa dei giudici impediti.
Nel caso in cui non sia possibile sostituire il giudice ricusato o
astenuto con un giudice del medesimo ufficio, il secondo comma
prevede che il procedimento sia rimesso ad un giudice individuato ai
sensi dell'art. 11. Nella disposizione si fa riferimento alla "corte"
e al "tribunale" e non al "pretore" perchè, a norma dell'art. 37
comma 4, sulla dichiarazione di astensione del pretore decide il
presidente del tribunale e, a norma dell'art. 41 comma 1, sulla
ricusazione del pretore decide il tribunale.
L'articolo 45 riproduce l'art. 71 c.p.p.
La sanzione pecuniaria è stata aumentata allo scopo di
scoraggiare le istanze meramente strumentali o dilatorie.
CAPO VIII
RIMESSIONE DEL PROCESSO
La direttiva 17 della legge-delega, riguardante la rimessione,
dispone testualmente: "previsione della rimessione, anche su
richiesta dell'imputato, per gravi e oggettivi motivi di ordine
pubblico o per legittimo sospetto, e individuazione del nuovo giudice
competente secondo criteri predeterminati; garanzia del
contraddittorio nel procedimento di rimessione; garanzia degli stessi
diritti e delle stesse facoltà che l'imputato e la difesa avrebbero
avuto davanti al giudice originariamente competente; attribuzione al
giudice del rinvio del potere di decidere quali atti già compiuti
nel procedimento conservino validità dopo la rimessione".
Le novità dell'istituto, rispetto alla disciplina vigente, sono
che:
1) i motivi di ordine pubblico posti a fondamento della richiesta
dovranno essere non soltanto "gravi" (art. 55 comma 1 c.p.p.), ma
anche "oggettivi";
2) anche l'imputato potrà chiedere la rimessione "per gravi e
oggettivi motivi di ordine pubblico", mentre ora può chiederla
"soltanto per legittimo sospetto" (art. 55 comma 2 c.p.p.);
3) il nuovo giudice designato a seguito della rimessione dovrà
essere individuato secondo criteri predeterminati e dovrà essere il
nuovo giudice, in luogo della corte di cassazione, a decidere "quali
atti già compiuti nel procedimento conservino validità dopo la
rimessione";
4) nel procedimento davanti a tale giudice dovrà essere
garantito l'esercizio " degli stessi diritti e delle stesse facoltà
che l'imputato e la difesa avrebbero avuto davanti al giudice
originariamente competente" con la conseguenza, secondo
l'esemplificazione emergente nella Relazione al Progetto del 1978,
che l'imputato, il quale davanti al giudice originariamente
competente fruisca del patrocinio di un procuratore ovvero del
diritto di usare una lingua particolare siccome appartenente ad una
minoranza linguistica, conserverà il suo difensore ed userà la sua
lingua anche se il procedimento sia rimesso ad un giudice davanti al
quale di norma quel procuratore non è legittimato o quella lingua
non è adottata.
In attuazione di queste direttive e sulle linee tracciate dal
Progetto del 1978, è stata disciplinata nell'articolo 46 la materia
oggi regolata dall'art. 55 c.p.p., peraltro innovando in tema di
presupposti della rimessione e di soggetti abilitati a chiedere il
loro accertamento e facendo riferimento al "processo", anzichè al
"procedimento", per chiarire che la rimessione potrà operare solo
nelle fasi propriamente giurisdizionali.
La Commissione ha ampiamente dibattuto sulla disposizione in
esame. In particolare, ha valutato l'opportunità di adottare la
formulazione della direttiva 17 della legge-delega ("per gravi e
oggettivi motivi di ordine pubblico o per legittimo sospetto") già
suggerita dalla Commissione consultiva (con riferimento all'art. 52
del Progetto del 1978 ed alla direttiva 15 della legge-delega del
1974) per evitare il pericolo di "possibili contrasti o dubbi
interpretativi nei rapporti tra legge-delega e normativa delegata" in
una materia di alto rilievo politico e costituzionale.
In esito alla discussione si è tuttavia ritenuto di mantenere
ferma la soluzione adottata nel Progetto del 1978; soluzione che
vuole ovviare agli inconvenienti, segnalati anche in occasione dei
lavori parlamentari relativi alla delega del 1974 e discendenti
dall'adozione di formule generiche come quella dell'art. 55 c.p.p.
Si è pertanto deciso:
di non riprodurre testualmente il qualificativo "oggettivi"
aggiunto nella direttiva 17 a "gravi motivi di ordine pubblico" ma di
specificare al massimo le situazioni che determinano la rimessione;
di evitare la dizione "ordine pubblico" ponendo il fondamento
dell'istituto nel pregiudizio alla "sicurezza" o alla "incolumità
pubblica" ovvero alla "libertà di determinazione delle persone che
partecipano al processo";
di ammettere lo spostamento della competenza solo quando anche
gli organi amministrativi dello Stato abbiano fatto tutto il
possibile per rimuovere le cause che lo determinano.
È stata adottata, così, la stessa formula usata nel Progetto del
1978 che collegava la rimessione a "gravi situazioni locali idonee a
turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili"
quando ne siano pregiudicate "la sicurezza o l'incolumità pubblica
ovvero la libertà di determinazione delle persone che partecipano al
processo" stesso.
Il testo è stato però modificato sostituendo alle parole "idonee
a", le parole "tali da": ciò allo scopo di rendere più evidente la
correlazione che deve sussistere, perchè si faccia luogo alla
rimessione, tra il pregiudizio (alla sicurezza o alla incolumità
pubblica ovvero alla libertà di determinazione delle persone che
partecipano al processo) e la turbativa allo svolgimento del
processo.
Quanto ai soggetti legittimati a chiedere la rimessione, si è
rilevata l'opportunità di estendere la legittimazione a richiedere
la rimessione, oltre che al pubblico ministero e all'imputato, anche
alle altre parti private. Tenuto conto della formulazione testuale
della direttiva 17, anche in relazione alla disciplina di cui
all'articolo 55 c.p.p., è stato però ritenuto che l'estensione
della legittimazione alle altre parti private fosse in contrasto con
la legge-delega.
Il comma 2 dell'art. 55 c.p.p. consente all'imputato di proporre
istanza di rimessione soltanto per legittimo sospetto e stabilisce
espressamente che tale facoltà non compete alle altre parti private.
Deve argomentarsene che l'inciso "anche su richiesta dell'imputato"
contenuto nella direttiva 17 è finalizzato ad estendere a questa
parte privata la legittimazione - che finora era solo del pubblico
ministero - a proporre la richiesta di rimessione per motivi diversi
dal legittimo sospetto. Non riguarda, invece, quelle altre parti alle
quali mai alcuna legittimazione era stata al riguardo riconosciuta.
Nello stesso senso, d'altronde, si era mosso il Progetto del 1978
partendo dalla identica locuzione ("anche su richiesta
dell'imputato") usata dalla direttiva 15 della legge-delega del 1974.
Nella Relazione (p. 47) si legge: "La Commissione ha ottemperato alla
prescrizione della legge-delega ponendo l'imputato ed il suo
difensore sullo stesso piano del pubblico ministero".
Per quanto riguarda l'individuazione del giudice di rinvio, è
stato sostituito il criterio della "sede più vicina", indicato nel
comma 3 dell'art. 55 del Progetto del 1978, con quello di cui
all'art. 11.
Pertanto è stata modificata l'ultima parte dell'art. 46,
introducendo il rinvio all'art. 11, ed è stata attuata, in tal modo,
anche quella parte della direttiva 17 che concerne "l'individuazione
del nuovo giudice competente secondo criteri predeterminati".
Va precisato che nell'art. 46 e negli articoli seguenti la
terminologia legislativa è stata modificata denominando "richiesta"
l'atto di iniziativa dell'imputato e del pubblico ministero.
Nell'articolo 47 e nell'articolo 49 è disciplinato il
procedimento di rimessione.
Il contraddittorio è stato garantito, sia stabilendo il deposito
e la notifica della richiesta (art. 47 comma 1), sia estendendo al
rito, con il rinvio all'art. 126, le garanzie previste per il
procedimento in camera di consiglio (art. 49 comma 1).
Sulla base delle osservazioni a suo tempo formulate, in relazione
al Progetto del 1978, dalla Commissione consultiva, al fine di
consentire all'imputato ed al pubblico ministero di poter acquisire,
entrambi, immediatamente, tutti i dati disponibili e, altresì, al
fine di accelerare al massimo la definizione del procedimento
incidentale, nel comma 2 dell'art. 47 è stato previsto che il
giudice trasmetta la richiesta "con i documenti allegati e con
eventuali osservazioni" e nel comma 1 dell'art. 49 è stato disposto
che la corte di cassazione decida "dopo aver assunto, se necessario,
le opportune informazioni" (v. art. 58 c.p.p.).
A norma dell'articolo 48 comma 1, la richiesta di rimessione non
sospende il procedimento da rimettersi e quindi non può trasformarsi
in strumento di manovre dilatorie. Proprio per questo, però, è
stato introdotto il divieto, per il giudice procedente, di
pronunciare sentenza fino a che la corte di cassazione non abbia
deciso sulla rimessione. La previsione, nel comma 2, della
possibilità, da parte della corte di cassazione, di ordinare la
sospensione del procedimento, è resa sistematicamente necessaria
dalla disposizione del comma 1. Così come è una logica conseguenza
della possibile sospensione la previsione concernente il compimento
degli atti urgenti da parte del giudice procedente.
In attuazione del principio del giudice naturale precostituito per
legge (art. 25 comma 1 Cost. e direttiva 17 della delega), il
combinato disposto dell'art. 46 ultima parte e dell'art. 49 comma 2,
elimina ogni discrezionalità e stabilisce che, ove sia accolta la
richiesta in quanto i presupposti della rimessione risultino provati,
la corte di cassazione ha l'obbligo, e non la semplice facoltà, di
assegnare il procedimento al giudice designato che, come si è detto
esaminando l'art. 46, è quello predeterminato a norma dell'art. 11.
L'art. 49 comma 3 attua la prescrizione della delega trasferendo
dalla corte di cassazione al nuovo giudice la competenza a dichiarare
se e in quale misura la situazione che è all'origine della
rimessione ha inficiato gli atti già compiuti. Ma la statuizione
dell'art. 58 comma 2 c.p.p., per cui la corte di cassazione dichiara
"se e in quale parte gli atti compiuti debbono conservare validita'",
è stata sostituita con la formula "se e in quale parte gli atti già
compiuti conservino efficacia": quest'ultima formulazione è parsa
meglio in linea con l'art. 48, che consente al giudice, rispetto al
quale la rimessione viene chiesta, di continuare a compiere atti, ed
altresì preferibile perchè implica che, qualora la dichiarazione
relativa agli atti già compiuti venga omessa, gli stessi rimangano
efficaci.
Sempre nell'art. 49 comma 3 si è stabilito che "nel procedimento
davanti al nuovo giudice le parti esercitano gli stessi diritti e
facoltà che sarebbero loro spettati davanti al giudice
originariamente competente". Al riguardo va segnalato che non è
stata scelta una formulazione più analitica tenuto conto della
varietà di situazioni che possono profilarsi e che devono essere
tutte comprese nell'ambito applicativo della norma.
Al fine di scoraggiare l'uso strumentale dell'istituto per manovre
dilatorie o, comunque, creative di ostacoli pretestuosi per il
processo, l'art. 49 comma 4, prevede la possibile condanna
dell'imputato al pagamento di una somma a favore della cassa delle
ammende se la sua richiesta viene rigettata o dichiarata
inammissibile. La disposizione si muove sulla stessa linea dell'art.
58 comma 2 c.p.p. ed è analoga a quella prevista nel precedente art.
45 riguardante la ricusazione. Anche in questo caso la sanzione è
stata aumentata per renderla idonea al raggiungimento dello scopo che
la norma si propone. Per quanto concerne la disciplina di nuove
richieste di rimessione, nell'articolo 50, che, in sostanza ricalca
l'articolo 59 c.p.p., non è stata riprodotta la norma, ritenuta
vessatoria, secondo cui la richiesta di rimessione non può essere
riproposta sulla base dei medesimi motivi quando l'inammissibilità
sia stata dichiarata per inosservanza del termine di decadenza
stabilito per la notifica alle altre parti (articolo 59 comma 2
c.p.p.).
TITOLO II
IL PUBBLICO MINISTERO
Premessa.
La legge-delega esordisce nell'art. 2 con la prescrizione che il
nuovo codice "deve attuare nel processo penale i caratteri del
sistema accusatorio" (art. 2 alinea) e, in coerenza con tale
prescrizione, stabilisce la "partecipazione dell'accusa e della
difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento".
(direttiva 3).
Anche la delega del 1974 conteneva le stesse disposizioni volte a
indirizzare il legislatore delegato nell'esercizio del potere
rimessogli per l'attuazione delle successive direttive, ma è appunto
in queste direttive che la nuova delega, rispetto alla precedente, ha
accentuato in alcuni essenziali momenti processuali che riguardano il
pubblico ministero i "caratteri accusatori"; ciò è avvenuto, ad
esempio, attraverso la soppressione del giudice istruttore e
l'attribuzione al pubblico ministero di un ruolo determinante in
tutta la fase delle indagini preliminari, privandolo però
correlativamente del potere di disporre misure di coercizione
personale.
La linea di intervento, tanto precisa, quanto determinata, seguita
sul punto dal legislatore delegante, emerge dai lavori parlamentari e
può essere sintetizzata con le parole della relazione del sen. Coco:
"le idee-guida fondamentali del nuovo processo penale, che gli
conferiscono la qualifica di accusatorio, e nello stesso tempo
delimitano il significato normativo concreto di tale classificazione,
sono le seguenti: 1) preminenza o autonomia (rispetto alle
acquisizioni delle indagini preliminari) della istruzione
dibattimentale condotta secondo il rito dell'interrogatorio
incrociato; 2) piena e netta separazione, in ogni fase del rapporto
processuale, fra il ruolo, i poteri e le strutture dell'accusa e ogni
potere decisionale; 3) dialettica paritaria (e non una impossibile
parita') fra accusa e difesa nel dibattimento e nell'acquisizione di
ogni atto di rilevanza probatoria ai fini decisori. Il pubblico
ministero è organo e ha poteri soltanto di accusa, come
esplicitamente indica il punto 38, quando gli attribuisce il
potere-dovere di compiere indagini in funzioni dell'esercizio
dell'azione penale. Questa resta compiutamente pubblica e
obbligatoria".
La prima conseguenza di enunciazioni di principio e di volontà
legislativa così impegnative ed essenziali, come quelle delle
direttive sopra ricordate e delle illustrazioni che ne sono state
fatte, è che al pubblico ministero va riconosciuta per intero e
senza concessioni ad ibridismi di sorta, la posizione di "parte". Il
che comporta la più netta distinzione tra quest'organo e il giudice,
in modo da porre fine a quel fenomeno di reciproca trasmissione di
caratteri tra i due soggetti che costituisce una delle note di fondo
più negative del sistema processuale penale vigente. Si tratta, in
sostanza, di sfuggire alla giurisdizionalizzazione del pubblico
ministero, per un verso sottraendogli poteri che debbono essere
riservati al giudice (e su questo piano già la legge-delega ha
indicato scelte precise, escludendo per il pubblico ministero poteri
limitativi della libertà personale dell'imputato e contenendo in
limiti assai ristretti la rilevanza probatoria degli atti di indagine
preliminare compiuti dallo stesso), e, per un altro verso, costruendo
la figura del pubblico ministero non già sulla falsariga di quella
del giudice, ma in modo che sia rispettata la sua natura di parte. In
questa prospettiva è stata esclusa la possibilità di ricusazione
del pubblico ministero (con ben maggiori ragioni che non nel codice
vigente), e la configurabilità di conflitti tra pubblico ministero e
giudice, mentre ai contrasti tra magistrati del pubblico ministero si
è data soluzione all'interno dell'organizzazione di questo stesso
organo.
Nell'ambito della Commissione è stato ripetutamente dibattuto il
problema se, per assecondare sino in fondo la logica della nuova
figura del pubblico ministero-parte, fosse necessario stabilire, con
richiami a norme di organizzazione relative ai rapporti tra
magistrati del pubblico ministero all'interno dei singoli uffici e
tra uffici, il raccordo tra la disciplina processuale dettata in
attuazione delle direttive della legge-delega, in più aspetti
profondamente innovatrici anche nei riguardi del pubblico ministero,
e la fisionomia che di quest'organo delinea l'ordinamento giudiziario
vigente avendo come riferimento un tipo di processo di cui la legge-
delega ha sancito un radicale superamento.
Il dibattito ha portato a condividere sostanzialmente la soluzione
limitativa, già accolta nel Progetto del 1978, di intervenire sulla
figura del pubblico ministero esclusivamente per gli aspetti
processuali e non per quelli di ordine organizzativo e strutturale,
da valutare, anche se collegati ai primi, in sede di riforma
dell'ordinamento giudiziario.
Per queste ragioni nel titolo sul "Pubblico ministero" sono
dettate soltanto norme che fissano in via generale, le funzioni di
quest'organo e le regole fondamentali per il loro esercizio.
In particolare si è rinunciato a prevedere "norme di struttura"
che, nell'intento di "razionalizzare" il funzionamento degli uffici
del pubblico ministero, avrebbero finito, per il fatto di assumere
veste processuale, con il determinare una non opportuna
personalizzazione delle funzioni. Pertanto, in sede di stesura delle
norme, sono state omesse disposizioni che regolano la designazione
del magistrato che deve svolgere le funzioni di pubblico ministero
nel singolo procedimento ovvero che prescrivono la continuità di
tale designazione nelle diverse fasi processuali.
Si ritiene tuttavia di dover segnalare quanto sia importante in
linea generale che, nel passaggio dalle indagini preliminari
all'udienza preliminare e al giudizio, tale continuità di funzione
sia garantita in sede organizzativa, in modo che, con la presenza al
dibattimento dello stesso magistrato che ha compiuto le indagini e
rappresentato l'accusa in momenti particolarmente impegnativi
dell'iter processuale (ad esempio nell'udienza preliminare), siano
assicurate efficienza e incisività al ruolo dell'accusa nel
dibattimento. Si tratta di una segnalazione doverosa anche perchè il
Comitato ristretto del Senato, quando ha preso in esame la direttiva
68 nel testo approvato dalla Camera, nel sopprimere la parte che
prevedeva l'esercizio delle funzioni di pubblico ministero in udienza
ad opera dello stesso magistrato che aveva svolto le indagini
preliminari (ritenendo che la previsione riguardasse la
organizzazione degli uffici), con una nota rivolta al legislatore ha
espresso l'auspicio "che la persona del pubblico ministero sia nel
dibattimento la stessa che ha condotto le indagini preliminari".
Illustrazione degli articoli.
Nell'articolo 51, dedicato alle funzioni del pubblico ministero,
sono enunciati i principi generali in tema di azione penale. Il comma
1 conferma anzitutto che la titolarità del relativo potere spetta in
via esclusiva al pubblico ministero. Tale norma, nella quale
s'incarna la fondamentale distribuzione di funzioni processuali tra
ufficio dell'accusa e ufficio della decisione, è destinata a valere
per l'intero arco del processo.
La stessa norma sancisce, in sintonia con l'art. 112 Cost., il
principio di obbligatorietà dell'azione penale, individuando nel
medesimo tempo il limite negativo del sorgere di tale obbligo nella
ricorrenza di situazioni che impongano di chiedere al giudice la
pronuncia di un decreto di archiviazione. La contrapposizione fra la
richiesta di tale provvedimento e il promovimento dell'azione penale
(nei modi stabiliti dalla legge: richiesta di rinvio a giudizio o di
giudizio immediato o per decreto, o instaurazione del giudizio
direttissimo), scandisce ancora una volta che il momento di inizio
del processo penale in senso proprio coincide con l'enunciazione
formale dell'imputazione in atti tipicamente individuati della legge
e che, quindi, le indagini preliminari rappresentano una fase
pre-processuale.
È stato ritenuto importante insistere nel fissare tale profilo
normativo poichè ad esso è legata una delle fondamentali
caratteristiche impresse dalla legge-delega al nuovo processo penale,
nel quale dovrà restare ben ferma la cesura fra attività
pre-processuali e processo vero e proprio: a ciò, infatti, è legato
quell'insieme di garanzie - che è al tempo stesso esigenza di
funzionalità e di razionalità - che si traduce nel diverso valore
delle attività processuali rispetto alle pre-processuali, nella
coincidenza dell'inizio del processo in senso proprio con la precisa
formulazione di un'accusa tipizzata di cui è investito il giudice e
nella necessità che, una volta avviato con questo atto il processo,
si addivenga senz'altro alla pronuncia di una sentenza.
Gli altri commi dell'articolo completano la disciplina del potere
d'azione: il secondo ne fissa l'officialità e il terzo
l'irretrattabilità, attribuendo carattere tassativo ai soli casi di
sospensione o interruzione del processo.
Non si è ritenuto di fare richiami più specifici alla
"officialita'" dell'azione penale (oggi invece disciplinata dall'art.
1 c.p.p.) ed alla distinzione fra "inizio" ed "esercizio" della
stessa (cfr. invece oggi il comma 1 dell'art. 74 c.p.p.). Discende
infatti dal sistema (e dallo stesso comma 2 dell'art. 51) che
l'azione penale è pubblica; per altro verso, è stato ritenuto che
l'esercizio dell'azione implica e presuppone necessariamente il suo
inizio.
Nell'articolo 52 sono individuati, al comma 1, gli organi chiamati
ad esercitare le funzioni di pubblico ministero presso i diversi
giudici e nei diversi stati e gradi del procedimento. In questa norma
sono globalmente posti i criteri di divisione del lavoro giudiziario
tra gli organi del pubblico ministero in corrispondenza con la
competenza per materia e per funzione del giudice. Come chiaramente
risulta dal testo, il procuratore generale presso la corte di
appello, salvo il caso di avocazione, non ha competenza in ordine
alle indagini preliminari e all'azione penale nei processi di primo
grado. L'avocazione diventa, così, l'unico strumento attraverso il
quale il procuratore generale acquisisce la competenza all'esercizio
dell'azione penale.
Questa disciplina ha sollevato rilievi da parte della "Commissione
per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo processo
penale" la quale ha, in particolare, segnalato che "appare pericoloso
lasciare ad un unico ufficio di procura la possibilità di iniziare o
non iniziare indagini preliminari, quando si tratti di notizie di
reato non qualificate e, come tali, inidonee a mettere in opera i
meccanismi di controllo previsti dal codice di procedura penale".
È però da ritenere che l'avocazione delle indagini, così come
disciplinata negli artt. 370, 409 e 410 (alla illustrazione dei quali
si rinvia) sia tale da scongiurare qualsiasi pericolo di inattività
non solo processuale, ma anche organizzativa del procuratore della
Repubblica, specie considerando che nella lett. b) dell'art. 370 si
richiamano le leggi di ordinamento giudiziario che, a tal fine,
possono anche essere modificate o integrate.
Nel comma 2 dell'art. 52 si è fatto esplicito riferimento alla
competenza del giudice per individuare il pubblico ministero
competente in modo da evitare che per uno stesso fatto di reato
possano aversi iniziative concorrenti di più uffici del pubblico
ministero.
Il pubblico ministero risulta, così, competente per il
fatto-reato in ordine al quale è competente il giudice presso il
quale egli svolge le sue funzioni. Però eventuali conflitti,
positivi o negativi, di competenza, possono intervenire tra i giudici
aditi e non tra gli uffici del pubblico ministero che li hanno
investiti della decisione sul fatto-reato. A tale proposito, si
richiama quanto esposto nella illustrazione dell'art. 29 comma 3 il
quale, stabilendo che nel corso delle indagini preliminari non può
essere proposto conflitto positivo fondato su ragioni di competenza
per territorio determinata dalla connessione, in attuazione della
direttiva 15, pur disciplinando il conflitto positivo tra giudici
nella fase delle indagini preliminari, in sostanza - senza correre il
rischio di individuare per la fase delle indagini preliminari una
sfera di competenza del pubblico ministero diversa da quella del
giudice delle indagini preliminari - tende ad evitare conflitti
positivi tra pubblici ministeri durante le indagini preliminari,
lasciando ciascun pubblico ministero libero di svolgere le indagini
per il reato commesso nel proprio territorio e consentendo tuttavia
al pubblico ministero che riconosca, ab initio o nel corso delle
indagini, l'esistenza della connessione, di trasmettere gli atti al
pubblico ministero presso il giudice competente per connessione.
Va ricordato, inoltre, che, prima dell'intervento del giudice,
nella fase delle indagini preliminari:
a) la regolamentazione dei contrasti negativi tra uffici del
pubblico ministero è contenuta nell'art. 55 (che sarà esaminato in
seguito) la cui disciplina deve considerarsi integrata, ove tali
contrasti si traducano in silenziosa inerzia degli stessi uffici,
dalle norme sull'avocazione;
b) gli eventuali contrasti positivi tra uffici del pubblico
ministero, prima di essere impediti dal citato art. 29 comma 3, sono
incanalati verso una possibile soluzione dall'art. 369 che, in
attuazione della direttiva 16, disciplina, come si vedrà, i rapporti
tra diversi uffici del pubblico ministero che procedono ad indagini
collegate.
Sul problema dell'astensione del magistrato del pubblico ministero
- disciplinata dall'articolo 53 - si è svolto, in seno alla
Commissione, un ampio ed articolato dibattito. Si è ritenuto infine
opportuno ripristinare il sistema previsto dal vigente art. 73
c.p.p., escludendo sia l'obbligatorietà dell'astensione sia la
previsione, accanto alle "gravi ragioni di convenienza", degli altri
motivi specifici di astensione considerati dal Progetto del 1978.
Si è osservato, infatti, che dal dovere di astensione
discenderebbe un meccanismo rigido e, in casi limite, tale da
paralizzare lo svolgimento delle indagini; un meccanismo che mal si
concilierebbe con la struttura del nuovo processo penale che
attribuisce al pubblico ministero il ruolo di parte e lo priva di
poteri veramente incisivi rispetto all'imputato.
Nel comma 1 è stabilita, pertanto, la facoltatività della
astensione "quando esistono gravi ragioni di convenienza".
Nei commi 2 e 3 sono precisati i soggetti che debbono decidere
sulle dichiarazioni di astensione, mentre nel comma 4 è prevista la
sostituzione del magistrato pubblico ministero astenuto.
Tale sostituzione viene operata, in via generale, con altro
magistrato, dello stesso ufficio; ma, con specifico riferimento al
caso in cui a dichiarare di astenersi è il "dirigente" dell'ufficio
del pubblico ministero, si è avuto riguardo al possibile verificarsi
di situazioni obbiettive in grado di rendere inopportuna una
designazione effettuata nel modo sopra detto. Per evitare che la
decisione che accoglie la dichiarazione di astensione sia in grado,
da sola, sia pure in casi eccezionali, di stravolgere i generali
criteri in tema di competenza per materia e territorio, si è allora
previsto che il dirigente dell'ufficio "possa" essere
discrezionalmente sostituito anche con un magistrato del pubblico
ministero appartenente all'ufficio predeterminato a norma dell'art.
11.
Dalla decisione di rendere facoltativa l'astensione del pubblico
ministero, si è fatta discendere anche quella di non accogliere la
proposta di introdurre, in questa sede, articoli diretti a
disciplinare l'ipotesi di omessa segnalazione di cause di astensione
palesemente esistenti, nonchè l'ipotesi della "inerzia
nell'esercizio della funzione" e altre ipotesi comunque collegabili
alla organizzazione ed al funzionamento dell'ufficio del pubblico
ministero.
Si è considerato, infatti, che, a parte il tema dell'"inerzia"
come causa legittimante il potere di avocazione da parte del
procuratore generale, regolato dagli artt. 370 e 409, tutte le altre
problematiche devono restare estranee al codice appartenendo agli
interna corporis e devono viceversa essere regolamentate da norme
dell'ordinamento giudiziario (che, fra l'altro, potranno prevedere
meccanismi in grado di controllare l'inerzia del pubblico ministero).
Tanto più, si è osservato, che, prima dell'inizio dell'azione
penale, è difficile dare corpo all'"inerzia" ed ai pregiudizi da
essa discendenti per le indagini.
L'articolo 54 attua la direttiva 68 ("previsione che le funzioni
di pubblico ministero in udienza siano esercitate in piena
autonomia"). Tale disposizione vede il proprio logico sviluppo e,
assieme, il proprio limite, nella normativa fissata nella seconda
parte dell'articolo, ove sono previsti in via tassativa i casi nei
quali il capo dell'ufficio è legittimato a sostituire il magistrato
senza il suo consenso. Tale norma è apparsa indispensabile perchè,
disciplinando in chiave di tassatività i poteri di
sostituzione, da un lato mette al riparo da abusi e non consente di
eludere quanto ha voluto prescrivere la direttiva 68 della
legge-delega e dall'altro consente che, in situazioni nelle quali si
tratta effettivamente di salvaguardare sotto vari aspetti
l'integrità del ruolo dell'accusa, il capo dell'ufficio possa far
cadere l'originaria designazione e provvedere alla sostituzione.
Tra la direttiva 61 della legge-delega del 1974 ("eliminazione
dell'incidenza gerarchica nell'esercizio della funzione di accusa
nella fase dibattimentale") e quella 68 della legge- delega del 1987
non vi sono rilevanti diversità, se si eccettuano alcune modifiche
apportate alla formulazione della direttiva 61 per non ingenerare
equivoci attraverso il riferimento alle "incidenze gerarchiche" che,
proprio per il fatto di essere state espressamente escluse per il
dibattimento, potevano a contrario affermarsi esistenti per le altre
fasi del processo. Di qui la formulazione della direttiva, incentrata
sulla "autonomia", che è stata ripresa nell'art. 54 pure per
riaffermare che il magistrato del pubblico ministero è
"indipendente" anche nelle fasi diverse da quelle espressamente
disciplinate nell'art. 54. In queste ultime, però, quella
"indipendenza" si dispiega anche come "sostituibilita'" poichè la
norma si riferisce non più all'ufficio del pubblico ministero ma
alla stessa persona del pubblico ministero che porta avanti l'accusa.
Partendo da quest'ultima considerazione, si è ritenuto di non
fare riferimento, nell'articolo, alle locuzioni "udienza
dibattimentale" o "nel corso del giudizio", entrambe ritenute troppo
limitative rispetto alla direttiva, la quale impone di preservare
l'autonomia del pubblico ministero "in udienza" anche se si tratta di
udienza non dibattimentale. Si è perciò usata la formula
"nell'udienza" che ricomprende anche il giudizio abbreviato e il
giudizio per l'applicazione della pena richiesta dalle parti.
Infine si è ritenuto che non fosse questa la sede per stabilire
l'esercizio delle funzioni di pubblico ministero di udienza da parte
dello stesso magistrato che ha diretto le indagini preliminari. Si è
considerato, infatti, che il tema deve essere affidato alle norme
disciplinanti l'organizzazione dell'ufficio.
L'art. 54 comma 2 individua i casi in cui la sostituzione del
magistrato del pubblico ministero può essere disposta dal dirigente
dell'ufficio.
Si tratta dei casi di "grave impedimento" e di quelli per i quali
l'art. 37 comma 1, lett. a), b), d) ed e) prevede la astensione
obbligatoria per il giudice.
Si potrebbe obiettare che la scelta di affermare la
"facoltativita'" e non l'obbligatorietà dell'astensione da parte del
magistrato del pubblico ministero, contrasta con la previsione de

qua.
Nella realtà, si tratta di previsioni la cui ratio è molto
diversa. Il sistema è infatti così concepito:
a) astensione facoltativa del magistrato del pubblico ministero
in tutte le fasi del processo quando esistono "gravi ragioni di
convenienza";
b) valutazione di tali ragioni da parte dello stesso magistrato
con previsione della esistenza di dette ragioni;
c) delega alla trattazione del processo dell'uno o dell'altro (o
di più di un) magistrato del pubblico ministero secondo gli schemi
organizzativi dell'ufficio;
d) insostituibilità del pubblico ministero delegato per le
udienze;
e) sostituibilità in casi tassativamente elencati e pur in assenza
di dichiarazione di astensione. L'elencazione dei casi risponde a due
finalita': 1) quella di consentire un successivo controllo sul potere
esercitato dal dirigente dell'ufficio (le modalità del controllo
dovranno essere disciplinate dalle norme sull'ordinamento
giudiziario) e di impedire che si proceda a sostituzioni rispondenti
a generici principi organizzativi dell'ufficio (viceversa applicabili
in momenti diversi dalle udienze e grazie ai quali può anche
ovviarsi alla omessa dichiarazione di astensione); 2) quella di
rendere trasparente l'operato dell'ufficio del pubblico ministero,
nei momenti più delicati del processo laddove più "intensa" è la
sua autonomia e, anche, di dare concretezza ai casi "di palese
esistenza delle gravi ragioni di convenienza" (che, come si è detto,
ove non seguite da dichiarazione di astensione potranno dar luogo a
sanzioni non processuali).
L'articolo 55 istituisce meccanismi di coordinamento fra i diversi
uffici del pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari.
La norma ha ragion d'essere solo in relazione a questa fase, della
quale è dominus il pubblico ministero, poichè un analogo problema
non può prospettarsi in quelle successive, nelle quali ogni
situazione del tipo in esame viene assorbita nei problemi di
competenza del giudice.
Il comma 2 esaurisce la regolamentazione dei conflitti tra uffici
del pubblico ministero. In tale disciplina non sono compresi nè i
contrasti che possono insorgere all'interno di uno stesso ufficio
(poichè la loro soluzione rientra nei compiti ordinari del capo
dell'ufficio) nè i conflitti "positivi", i quali sono destinati ad
insorgere in sede di udienza preliminare come conflitti di competenza
tra giudici, trovando qui il momento naturale della loro denuncia, e
che comunque sono evitati o composti, come conflitti virtuali che
possono insorgere prima, dai meccanismi dell'art. 29 comma 3 e
dell'art. 369 richiamati sub art. 52.
La norma in esame si occupa quindi soltanto dei conflitti
"negativi" tra i diversi uffici del pubblico ministero, la cui
disciplina è anzitutto caratterizzata - come si è già osservato -
dal fatto che, trattandosi di vicende che interessano una parte
processuale, la loro soluzione è contenuta e si esaurisce
nell'ambito della stessa struttura organizzativa di tale parte.
Per questa ragione si è ritenuto - in conformità al Progetto del
1978 - che l'organo chiamato a risolvere il conflitto insorto tra
uffici del pubblico ministero debba essere il procuratore generale
presso la corte di appello, se si tratta di uffici appartenenti allo
stesso distretto, ed il procuratore generale presso la corte di
cassazione, se si tratta di uffici appartenenti a distretti diversi.
Va comunque chiarito che, con tale sistema, non si è inteso attivare
alcun potere gerarchico dal momento che si è fatto riferimento a
soggetti che non sono, rispetto ai magistrati in conflitto,
gerarchicamente sovraordinati. La decisione del conflitto non può
essere considerata, infatti, espressione di un potere gerarchico.
In relazione al Progetto del 1978, la Commissione consultiva aveva
suggerito una diversa soluzione: quella di portare la questione
davanti ai giudici presso i quali i magistrati in conflitto
esercitano le funzioni di pubblico ministero affinchè fossero quei
giudici a sollevare formale conflitto davanti alla corte di
cassazione. Si è ritenuto però che la soluzione proposta avrebbe
introdotto una rilevante complicazione del sistema.
Il comma 3 dell'art. 55 prevede la utilizzabilità degli atti,
compiuti da un pubblico ministero non legittimato a procedere, in
tutti i casi stabiliti dalla legge. Tale previsione è sembrata
opportuna per non sottrarre al procedimento impulsi ed acquisizioni
probatorie non altrimenti recuperabili tenendo conto, da un lato, dei
limiti che la legge pone alla utilizzabilità degli atti compiuti dal
pubblico ministero e, dall'altro, del fatto che, la natura di "parte"
- sia pure pubblica - dello stesso pubblico ministero, impone, nel
nuovo processo, il superamento della netta e rigorosa delimitazione
dei poteri dei vari uffici i quali, specie nei primi momenti delle
indagini, in una situazione in cui la polizia giudiziaria è tenuta a
riferire entro le quarantotto ore, devono avere la possibilità di
muoversi con una certa elasticità. Del resto il legislatore
delegante ha considerato anche tale esigenza quando ha prescritto,
nella direttiva 16, la "disciplina dei rapporti tra diversi uffici
del pubblico ministero in sede penale durante le indagini
preliminari".
Proprio in relazione alla necessità di attuare più compiutamente
la direttiva 16 era stata prospettata l'opportunità di introdurre,
in questo titolo, un articolo di chiusura sul "coordinamento" tra
uffici del pubblico ministero in indagini particolarmente complesse.
Si è però ritenuto che la materia dovesse trovare la sua
collocazione nel libro sulle indagini preliminari per la
considerazione che, non dovendo il collegamento riflettersi sulla
funzione, sulla competenza o sulla struttura, il problema riguardava
più l'attività di indagine in sè che il soggetto chiamato a
svolgerla. La disciplina dei rapporti tra diversi uffici del pubblico
ministero che procedono a indagini collegate è stata quindi
collocata nell'art. 369.
TITOLO III
LA POLIZIA GIUDIZIARIA
Premessa.
Le norme sulla struttura e l'organizzazione della polizia
giudiziaria rielaborano la materia compresa negli artt. 220, 221, 229
del codice vigente, 1 e 3 del d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932 e sono
destinate - nella sistematica proposta per il nuovo codice - a
collocarsi nel primo libro, dedicato ai soggetti del procedimento.
Nella ripartizione interna degli argomenti è stata attuata una
rigorosa distinzione fra le norme che disciplinano i rapporti
inter-soggettivi fra magistratura e polizia giudiziaria - la cui sede
propria è il codice - e le norme di natura più strettamente
organizzativa, che sono state, invece, comprese nelle disposizioni di
coordinamento e di attuazione, così rispettando il criterio
sistematico della vigente legislazione. Per tal motivo anche la
materia dei doveri funzionali di ufficiali agenti e quella delle
sanzioni disciplinari - che il codice attuale colloca nell'art. 229 -
è stata trasferita nelle disposizioni di attuazione.
È peraltro ovvio che tali norme costituiranno completamento della
disciplina dettata dal codice e vanno perciò viste come il logico
sviluppo dei principi generali che regolano la materia.
La formulazione della direttiva 29 della delega del 1987,
riproduce sostanzialmente l'art. 109 della Costituzione ed è
identica alla formulazione della direttiva 29 della delega del 1974
sulla base della quale fu a suo tempo redatto il Progetto preliminare
del 1978.
La disciplina del Progetto del 1978 (basata su incisive modifiche
della normativa del 1955 per eliminarne gli inconvenienti e,
altresì, sui principi affermati dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 122 del 1971) è stata pertanto mantenuta ferma nelle sue
grandi linee. Si tratta, infatti, di un sistema che non rivoluziona i
rapporti tra magistratura e polizia giudiziaria, ma, limitandosi
realisticamente a razionalizzare, potenziare e rendere più concreta
la disciplina del 1955 appare conforme alla volontà espressa dal
legislatore nel corso di tutti i lavori preparatori, anche relativi
ai precedenti progetti di delega, a partire dal 1965 e fino al 1987,
tenendo conto che in tutti i progetti in questione la formula della
direttiva proposta ricalcava sempre l'art. 109 della Costituzione.
Infatti, nel precedente lungo iter parlamentare, protrattosi per
tre legislature (la IV, la V e la VI), fu ampiamente discusso il
problema e, dall'esame del dibattito svoltosi in merito, emerge
chiaramente che il Parlamento, da una parte volle escludere, con la
formulazione della direttiva 29 della legge-delega del 1974,
l'istituzione di un autonomo corpo di polizia giudiziaria posto alle
dirette dipendenze della magistratura ovvero del ministro di grazia e
giustizia, e, dall'altra parte, volle superare, attraverso un sistema
più funzionale e razionale, le contraddizioni e le carenze che
l'attuale sistema di rapporti tra polizia giudiziaria e magistratura
importa nel concreto operare della polizia giudiziaria.
Si ritiene che il Parlamento abbia manifestato la stessa volontà
anche in relazione alla legge-delega del 1987: non soltanto perchè
ha approvato la direttiva 29 nella identica formula delle direttive
precedentemente proposte, ma soprattutto perchè non ha ritenuto di
discutere nuovamente (a lungo e nelle varie sedi) il problema.
Nell'unica occasione in cui ciò è accaduto (discussione, nella
seduta della Camera dell'11 luglio 1984, degli emendamenti presentati
dagli on.li Russo e Spagnoli) è stata ribadita la netta opposizione
all'istituzione di un corpo separato di polizia giudiziaria alle
dirette dipendenze del magistrato e la decisione di soddisfare
l'esigenza che il legislatore delegato realizzi un'effettiva
dipendenza funzionale ma non gerarchica della polizia giudiziaria
dalla magistratura (si veda, in particolare, l'intervento del
ministro on. Martinazzoli, il quale ultimo, riferendosi al testo
della direttiva poi approvata con il numero 29 affermava, tra
l'altro: "... con questa formula si allude alla esigenza che il
legislatore delegato preveda specifiche norme non tanto di
attuazione, quanto di regolamentazione del principio costituzionale
della disponibilità della polizia giudiziaria da parte
dell'autorità giudiziaria".)
Il fatto che il legislatore della VIII e IX legislatura abbia
voluto confermare le scelte delle legislature precedenti, può
evincersi dalla relazione al disegno di legge Martinazzoli n. 691/C
(p. 9 e 10). Si deduce, comunque, dalla considerazione che, nel corso
dei lavori successivi al Progetto preliminare del 1978, sono state
introdotte modifiche (come, ad esempio, l'abolizione della fase
istruttoria ed il conseguente ben più importante ruolo assunto dalle
indagini preliminari) che hanno comportato la necessità di una
migliore definizione e, in certo senso, di un ampliamento dei
poteri-doveri e degli obblighi della polizia giudiziaria ("anche ad
evitare il rischio di una sua deresponsabilizzazione e per garantire
l'efficacia dell'intervento nella primissima fase delle indagini, che
è spesso la più delicata e può rivelarsi decisiva ai fini di
repressione e prevenzione" - v. relazione al disegno di legge
Martinazzoli n. 691/C p. 4).
Non sembra dubbio perciò che ancor oggi debbano valere le
conclusioni a cui si era già pervenuti nel 1978.
Sgombrato il campo dalle soluzioni che il legislatore delegante ha
voluto escludere, il compito di ricavare dai lavori parlamentari
indicazioni positive per il legislatore delegato si muove lungo
direttive per certi aspetti obbligatorie.
Se il problema vero, concretamente risolubile in brevi tempi e nei
limiti della riforma del processo penale, non è di creare un nuovo
corpo di polizia giudiziaria, ma di rendere più efficienti e
funzionali le attuali strutture, assicurando a tutti gli organi
giudiziari effettivi poteri di disponibilità e di controllo sulle
forze di polizia che svolgono funzioni giudiziarie, la soluzione non
può essere ricercata che in un potenziamento degli attuali nuclei di
polizia giudiziaria ed in una più razionale strutturazione dei
rapporti con l'autorità giudiziaria.
Si tratta cioè di tradurre in norme positive la diffusa e ferma
volontà del Parlamento di superare le attuali disfunzioni
organizzative e strutturali dei rapporti tra polizia e magistratura,
tenendo conto della volontà del legislatore delegante di porre gli
organi che svolgono continuamente ed in via esclusiva funzioni di
polizia giudiziaria alle effettive dipendenze, sia pur soltanto
funzionali, dei singoli uffici giudiziari ed in particolare, degli
uffici del pubblico ministero, gestori delle indagini preliminari.
Le osservazioni fin qui esposte dimostrano come il legislatore
delegante abbia inteso porre una direttiva elastica e non vincolante
sul tema della polizia giudiziaria e della sua dipendenza funzionale
dalla magistratura.
Spetta, per conseguenza, al legislatore delegato ricercare una
soluzione che dia attuazione al precetto dell'art. 109 Cost., il
quale vede qui rafforzata la sua forza cogente, sia perchè la
direttiva 29 ne ha recepito integralmente il contenuto, sia per
l'esplicito richiamo che ad esso fa la legge-delega: "attuare i
principi della Costituzione" (art. 2 alinea).
Già il legislatore del 1955 affrontò il problema con la volontà
di scartare la soluzione del corpo specializzato e lo risolse in
primo luogo costituendo appositi servizi delle forze di polizia ed
assoggettandoli ad una più stretta dipendenza dal pubblico
ministero, a cui attribuiva particolari poteri per quanto riguarda i
movimenti di sede e le promozioni (art. 220 c.p.p., artt. 1, 2, 3
d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932). La riforma del 1955 impose inoltre a
tutti gli ufficiali ed agenti investiti delle funzioni di polizia
giudiziaria, ancorchè non appartenenti ai nuclei, il dovere di
obbedire agli ordini impartiti dal magistrato e introdusse in caso di
inadempienza particolari sanzioni disciplinari applicate dal
procuratore generale del distretto di corte di appello (art. 229
c.p.p.).
La Corte costituzionale si è pronunciata positivamente sulla
legittimità di tali norme con la sentenza del 9 giugno 1971, n. 122,
nella quale sono stati affermati i seguenti importanti principi: 1)
la disponibilità diretta da parte dell'autorità giudiziaria, coi
particolari poteri che essa comporta, non può riferirsi a tutte le
forze di polizia; 2) in via eccezionale l'autorità giudiziaria può
servirsi del personale non appartenente ai nuclei specializzati di
polizia giudiziaria: tale personale è tenuto ad eseguirne gli
ordini; 3) la formazione dei nuclei predetti è legittima e trova
fondamento nella finalità di "garantire negli addetti una
particolare specializzazione e di sottrarli, per quanto possibile, ai
superiori gerarchici delle rispettive armi di appartenenza"; 4) è
auspicabile, in relazione alle note carenze organizzative riscontrate
nella realtà di fatto, "che i nuclei specializzati di polizia
giudiziaria siano formati in modo tale da garantire in ogni momento,
sia per il numero e sia per la qualità degli addetti, una loro
costante ed efficace utilizzazione da parte del magistrato, e che...
gli allontanamenti temporanei dei dirigenti siano ridotti al minimo e
sia sempre assicurata la supplenza con altro personale idoneo".
Le direttive fissate dalla legge-delega sul tema delle indagini
preliminari e dei rapporti fra pubblico ministero e polizia
giudiziaria (nn. 31-33 e 37) si innestano su queste sollecitazioni
della Corte costituzionale nell'imporre una soluzione che renda,
anche di fatto, più agevole l'utilizzazione degli organi ausiliari
di polizia.
Tali direttive impongono di sottrarre alla polizia giudiziaria il
potere (di fatto) di formazione della prova per orientarla,
piuttosto, alla ricerca della prova stessa, sotto la direzione del
pubblico ministero che deve intervenire immediatamente. Ora, se
l'esigenza dell'utilizzazione di una polizia giudiziaria priva di
interferenze gerarchiche resta attenuata in un contesto che assegna
la formazione della prova prevalentemente all'organo giurisdizionale
(imparziale), la stessa esigenza viene invece ad essere fortemente
accentuata in relazione alla funzione di ricerca della prova, che si
è voluta potenziare. Infatti, se il pubblico ministero deve dirigere
fin dal primo momento l'indagine, all'uopo delegando alla polizia
singole attività, e se l'indagine deve concludersi, almeno agli
effetti di formulare l'imputazione, al più presto e comunque entro i
termini ristretti fissati dalla legge, diviene assolutamente
necessario che i rapporti con il personale della polizia giudiziaria
siano caratterizzati dalla massima fiducia, snellezza, continuità e
che sia eliminata ogni interferenza ritardatrice. Nel nuovo processo
il pubblico ministero durante le indagini preli
Il sistema previsto dal legislatore del 1955 non ha avuto
soddisfacente applicazione pratica per il sovrapporsi di diversi
indirizzi organizzativi da parte dei corpi di polizia, per la cronica
mancanza di mezzi e, talora, per l'insufficiente iniziativa e per
carenze tecnico-professionali dell'autorità giudiziaria.
Per tali ragioni il sistema in vigore, se mantenuto inalterato,
sarebbe del tutto inidoneo nel nuovo processo e potrebbe pregiudicare
il successo dell'intera riforma.
Nella realtà di fatto sono state create, presso le questure, i
comandi di legione dei carabinieri e della guardia di finanza, delle
unità organizzative variamente denominate (squadre mobili, nuclei
operativi, etc.), dalle quali il personale, assegnato in via non
esclusiva, può essere distolto per altri compiti, seguendo criteri
di gestione e di razionalizzazione commisurati soltanto alle
necessità interne dei singoli corpi ed alle numerose finalità loro
attribuite dalle leggi istitutive. Soltanto pochi uomini, riuniti
nelle piccole squadre di polizia giudiziaria presso le procure, sono
stati destinati dall'arma dei carabinieri ad un servizio più
continuativo in favore dell'autorità giudiziaria. Nonostante tale
diversità d'impiego, tutto il personale delle predette unità e
squadre è stato considerato componente dei servizi di polizia
giudiziaria e ricompreso negli elenchi inviati al procuratore
generale ed al procuratore della Repubblica, per ottemperare, così,
al disposto dell'art. 1 d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932.
Gli inconvenienti di tale sistema sono a tutti noti e sono stati
ampiamente e unanimamente denunciati.
L'allontanamento temporaneo dalle funzioni di polizia giudiziaria
è divenuto, come era logico data la promiscuità d'impiego, un fatto
del tutto ordinario, estremamente dannoso per la piena disponibilità
ed il tempestivo svolgimento delle indagini.
Il potere di determinare il numero dei funzionari destinati ai
servizi di polizia giudiziaria, nonchè il potere di assegnarveli o
di rimuoverli lasciato alle gerarchie per gli ufficiali non dirigenti
e per gli agenti, ha creato, specie nelle grandi sedi, un'eccessiva
mobilità del personale, la quale si è aggiunta alla predetta
promiscuità d'impiego nell'impedire una seria specializzazione ed
un'adeguata conoscenza del personale da parte del magistrato.
Nelle squadre di polizia giudiziaria presso le procure tali
inconvenienti si sono presentati in misura molto minore, ma
l'esiguità del personale e dei mezzi a disposizione ne ha impedito
una utilizzazione corrispondente al bisogno.
Infine la doppia dipendenza organizzativa e funzionale ha creato
conflitti di lealtà all'interno e all'esterno, inframmettenze nello
svolgimento delle indagini nonchè diffidenze pregiudizievoli per
l'efficace svolgimento del servizio.
Alla situazione sopra descritta si è cercato di porre rimedio
normativo con le norme riguardanti il coordinamento di forze di
polizia contenute nella l. 1 aprile 1981, n. 121 (v. capo I, artt. 6,
8, 9, 12, 16, 18, 19, 21 e 22) ed, in particolare, con l'art. 17 che
disciplina "funzioni e servizi di polizia giudiziaria" e testualmente
dispone: "Le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alla
dipendenza e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria in
conformità a quanto stabilito dal codice di procedura penale. A tal
fine, il dipartimento della pubblica sicurezza provvede, nei
contingenti necessari, determinati dal ministero dell'interno, di
concerto con il ministero di grazia e giustizia, all'istituzione e
all'organizzazione dei servizi di polizia giudiziaria anche in base
alle direttive impartite dal ministero dell'interno nell'esercizio
delle sue attribuzioni di coordinamento". Tuttavia non risulta che a
tale disposizione sia stata data pratica attuazione.
Nel ricercare la soluzione al problema la Commissione ha
concordemente ritenuto che gran parte degli inconvenienti sopra
descritti poteva essere eliminata con alcune incisive modifiche alla
normativa, senza ricorrere ad un sistema di rapporti fra magistratura
e polizia giudiziaria completamente nuovo. Perciò la disciplina
elaborata non si discosta grandemente da quella introdotta dal
legislatore del 1955 e si colloca sulla linea dei principi affermati
dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 122 del 1971, ai
quali si è inteso dare rigorosa attuazione, anche alla luce delle
indicazioni emerse durante i lavori parlamentari. La nuova normativa
tiene conto, inoltre, degli adattamenti che il sistema vigente ha
dovuto subire in sede applicativa e si preoccupa di eliminare i
principali difetti. Essa, infine, appare logicamente coerente, oltre
che con il già citato art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121 e con le
altre norme della stessa legge, sopra richiamate:
con i compiti sempre più vasti attribuiti alla Guardia di
finanza in materia di prevenzione e repressione della criminalità
economica ed organizzata (v. artt. da 3 a 7 l. 30 aprile 1976, n.
159, contenenti disposizioni penali in materia di infrazioni
valutarie, art. 2- bis comma 3 l. 31 maggio 1965, n. 575, contenente
disposizioni contro la mafia, aggiunto dall'art. 14 l. 13 settembre
1982, n. 646 e modificato dall'art. 1 l. 23 dicembre 1987, n. 936 e,
infine, artt. da 25 a 30 l. 13 settembre 1982, n. 646);
con l'art. 35 l. 1 aprile 1981, n. 121, che, nell'abrogare l'art.
7 della l. 22 dicembre 1975, n. 685 (riguardante la direzione ed il
coordinamento dell'attività di prevenzione e repressione del
traffico illecito di stupefacenti) attribuisce ad un apposito
servizio della direzione centrale della polizia criminale, istituito
presso il Dipartimento della pubblica sicurezza, in cui confluiscono
personale, strutture e dotazioni dell'Ufficio antidroga (composta
anche da ufficiali designati dai comandi generali dell'Arma dei
carabinieri e della Guardia di finanza), i compiti e le attribuzioni
già conferiti all'Ufficio antidroga stesso.
Gli articoli riguardanti la polizia giudiziaria sono stati redatti
tenendo presente tutto quanto fin qui esposto, ma prima di
illustrarli è necessario segnalare che:
1) le norme del nuovo codice disciplinanti i rapporti
intersoggettivi tra magistratura e polizia giudiziaria, in tanto
potranno far funzionare il nuovo sistema (imperniato sulle indagini
preliminari, sull'attività del pubblico ministero e della polizia
giudiziaria e sui rapporti tra pubblico ministero e polizia
giudiziaria) in quanto vengano attuate anche le norme di natura più
strettamente organizzativa e quelle disciplinanti la materia dei
doveri funzionali e delle sanzioni disciplinari di ufficiali ed
agenti di polizia giudiziaria, comprese nelle disposizioni di
attuazione;
2) considerando il ruolo fondamentale che la polizia giudiziaria
è chiamata a svolgere nelle indagini preliminari, ed i limiti
temporali e funzionali alle sue attività (vedi in particolare artt.
326, 327, 329, 330, 331 e da 347 a 357), solo se tali limiti saranno
colmati, da una parte, con il potenziamento quantitativo,
qualitativo, strutturale ed organizzativo, della polizia giudiziaria
e, dall'altro lato, con un rapporto effettivo, immediato e diretto,
tra pubblico ministero e polizia giudiziaria, sarà possibile
realizzare, in concreto, il sistema prefigurato dal legislatore
delegante.
A questo punto è opportuno passare all'esame della disciplina
adottata.
È stata stabilita una triplice graduazione nella disponibilità
della polizia giudiziaria e nella conseguente sua dipendenza
funzionale dalla magistratura.
Ad un primo e più ampio livello si è previsto che i magistrati
possono servirsi di qualsiasi organo di polizia giudiziaria e
correlativamente che tutti gli ufficiali ed agenti hanno il dovere di
compiere le attività loro affidate (art. 60 comma 3). La norma non
tocca i rapporti di dipendenza amministrativa degli ufficiali ed
agenti dai corpi di rispettiva appartenenza e non innova, perciò, la
disciplina vigente (artt. 220 comma 1 e 229 comma 1 c.p.p.), anche se
ne dà una formulazione tecnicamente più precisa. Ad un secondo
livello, e fermo restando il principio di piena disponibilità, è
stata prevista una dipendenza più stretta per i servizi di polizia
giudiziaria istituiti ed organizzati a norma dell'ultima parte
dell'art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121, sopra riportato (servizi
istituiti presso le questure, i comandi dell'Arma dei carabinieri e
della Guardia di finanza, e quelli speciali e interforze) adibiti, in
via esclusiva e con carattere di continuità, al compimento di
indagini conseguenti ad una notizia di reato (artt. 57 comma 2 e 60
comma 2). La dipendenza di questi servizi si sostanzia nella
particolare responsabilità dei dirigenti, per il buon andamento del
servizio svolto, verso il procuratore della Repubblica, se si tratta
di servizi costituiti per attività da svolgere in ambito
territoriale circondariale, e verso il procuratore generale del
distretto ove ha sede il servizio, se si tratta di servizi costituiti
per attività da svolgere in ambito territoriale più vasto di quello
circondariale. Correlativamente si è stabilito che, per
l'allontanamento dalla sede e la promozione di detti dirigenti,
occorre rispettivamente il consenso ed il parere del procuratore
della Repubblica o del procuratore generale.
Anche questa direttiva non innova la disciplina in vigore; si è
ritenuto, infatti, che una rigida separazione all'interno dei corpi
di polizia fra il personale impiegato nella polizia giudiziaria e
quello adibito ad altre funzioni, con conseguente destinazione
esclusiva alle une e alle altre, fosse irrealizzabile ed urtasse
contro le opposte e pur valide esigenze organizzative dei corpi
stessi.
Per contro si è pensato che le anzidette esigenze potessero
trovare una più agevole soddisfazione a livello delle sezioni di
polizia giudiziaria istituite presso le procure della Repubblica e
gli uffici del pubblico ministero presso il pretore (artt. 57 comma 1
e 59 comma 1 e relative norme delle disposizioni di attuazione).
Qui è stato attuato il massimo di dipendenza funzionale
attraverso una destinazione esclusiva all'attività di polizia
giudiziaria di personale qualificato e predeterminato nel numero. A
tal fine la normativa ha inteso riprendere e potenziare l'esperienza
positiva delle piccole squadre di polizia giudiziaria presso le
procure della Repubblica, prevedendo un organico prestabilito delle
singole sezioni e fornendo il divieto di adibirne gli appartenenti a
funzioni diverse, onde assicurare un personale sufficiente e stabile.
Muovendosi in questa prospettiva, saranno introdotti nelle
disposizioni di attuazione incentivi diretti a sollecitare le domande
di assegnazione alle sezioni degli appartenenti alle forze di
polizia, saranno rafforzate le garanzie per i trasferimenti e le
promozioni, si stabilirà, infine, un vaglio attitudinale per elevare
il livello professionale.
Il numero complessivo degli appartenenti alle sezioni non dovrebbe
rappresentare un onere insopportabile ove si consideri, da una parte,
che esso va diviso fra corpi di polizia interessati e, dall'altra,
che in riferimento al lavoro svolto dalle sezioni verrà a ridursi il
carico dell'attività di polizia giudiziaria che oggi grava su
ciascuno di essi.
L'assegnazione alle sezioni di polizia giudiziaria non recide
comunque il legame col corpo di origine: il tema sarà espressamente
trattato nelle disposizioni di attuazione come già accadeva per il
Progetto del 1978.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 56, definisce i compiti della polizia giudiziaria.
La norma è analoga a quella di cui all'art. 219 c.p.p. ma sono
state introdotte, nella sua formulazione, le modificazioni rese
necessarie dalla necessità di adeguare le funzioni della polizia
giudiziaria alla impostazione del nuovo processo e, in particolare,
alla fase delle indagini preliminari.
Inoltre la norma è stata coordinata con le disposizioni contenute
nel libro V titolo IV (Attività a iniziativa della polizia
giudiziaria) redatte in attuazione delle direttive 31 e 33 della
legge-delega contenenti disposizioni diverse da quelle di cui alle
direttive 30 e 31 della delega del 1974 e sulla base delle quali fu
redatto il Progetto del 1978.
Così, da un lato, è stato evidenziato, rispetto al vigente art.
219 c.p.p., che la polizia giudiziaria non deve più assicurare le
prove dei reati ma solo "compiere gli atti necessari per assicurare
le fonti di prova" chiarendo, altresì che oltre a svolgere le
attività che la legge le attribuisce in via autonoma, "svolge ogni
indagine e attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria"
(comma 2); dall'altro lato, è stato eliminato, rispetto al Progetto
del 1978, il richiamo al compimento dei soli atti "urgenti" per
assicurare le fonti di prova dato che nella direttiva 31 della delega
il requisito dell'urgenza, che figurava invece nella corrispondente
direttiva della delega del 1974, è stato soppresso.
L'articolo 57 - ove letto in combinazione con l'articolo 60 -
consente di argomentare che le funzioni di polizia giudiziaria sono
di fatto attribuite a tre diversi organismi e soggetti individuati in
armonia con le scelte di fondo operate dal Progetto del 1978 in
relazione al maggiore o minore collegamento funzionale e
organizzativo con l'autorità giudiziaria e con il pubblico
ministero; in particolare: sezioni di polizia giudiziaria; servizi di
polizia giudiziaria istituiti ed organizzati a norma dell'ultima
parte dell'art. 17 l. 1 aprile 1981, n. 121 (ad es. i servizi
istituiti presso le questure e i comandi dell'Arma dei carabinieri e
della Guardia di finanza e quelli speciali ed interforze come il
servizio antidroga, ecc.); tutti gli altri organi cui la legge fa
obbligo di compiere indagini a seguito di una notizia di reato
(ufficiali e agenti di polizia giudiziaria).
La soppressione del giudice istruttore, la eliminazione, da parte
del Senato, della direttiva 52 ultima parte che riconosceva al
giudice dell'udienza preliminare la "facoltà di avvalersi della
polizia giudiziaria" e, altresì, le critiche mosse a suo tempo dalla
Commissione consultiva al Progetto del 1978 per la scarsa
funzionalità della eccessiva "disseminazione" delle "sezioni", hanno
indotto a stabilire che le sezioni siano istituite soltanto presso le
procure e gli uffici del pubblico ministero presso il pretore
potenziando e razionalizzando strutture già esistenti in concreto.
Il fatto che anche il giudice, il pretore penale e il tribunale
(come, del resto, la procura generale e la corte di appello) devono
avere a disposizione la polizia giudiziaria per l'esecuzione dei
provvedimenti, l'accertamento dei fatti processuali e le indagini
dibattimentali, non esclude la soluzione prospettata perchè, come si
vedrà esaminando l'articolo 59, i magistrati dei citati uffici
potranno comunque servirsi delle sezioni e dei servizi di polizia
giudiziaria.
Le esigenze di efficienza, strettamente connesse a quelle di
evitare un eccessivo frazionamento delle sezioni, sono state tenute
presenti nel concentrare le sezioni soltanto presso le procure della
Repubblica e gli uffici del pubblico ministero presso il pretore e,
cioè, presso quegli uffici che svolgono le indagini.
L'obiezione, a suo tempo mossa dalla Commissione consultiva in
relazione al Progetto del 1978 che la creazione di autonome sezioni
di polizia giudiziaria potrebbe nuocere al coordinamento delle
indagini, specie se complesse e destinate ad estendersi su vaste zone
del territorio nazionale, è stata superata in base al rilievo che la
funzione delle sezioni è principalmente di offrire all'autorità
giudiziaria un ausilio continuo, immediato e di assoluta fiducia,
basato su un costante rapporto di collaborazione, mentre alle grandi
indagini sono destinati organismi di tipo diverso, quali i servizi di
polizia giudiziaria in periferia e le unità specializzate istituite
al centro con funzioni miste di prevenzione e di repressione della
criminalità. L'esigenza di coordinamento dell'attività delle varie
sezioni è d'altra parte considerata dall'art. 369 che prevede il
coordinamento dei pubblici ministeri in caso di indagini collegate e
che, pertanto, sia pure indirettamente, presuppone il coordinamento
dell'attività delle sezioni e dei servizi interessati alle indagini
stesse.
I servizi di polizia giudiziaria cui allude la norma coincidono
con le unità organizzative già oggi costituite presso le questure,
i comandi dell'Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza o come
unità interforze aventi compiti particolari e che sono espressamente
menzionate nel già ricordato art. 17 l. 121/1981.
L'articolo 58 prevede la distinzione tra ufficiali ed agenti di
polizia giudiziaria, che rileva in tema di competenza a compiere
determinati atti, secondo quanto stabilito nel titolo sulle indagini
preliminari, nonchè per quanto concerne l'organizzazione interna
delle varie unità di polizia giudiziaria.
Il testo non si discosta molto da quello dell'art. 221 c.p.p.
vigente, ma è stato modificato tenendo conto delle novità
legislative nel frattempo intervenute e della necessità di apportare
alcuni aggiornamenti ed alcune semplificazioni.
In particolare, nel richiamare il personale della polizia di Stato
e gli ordinamenti di polizia è stata tenuta presente la l. 1 aprile
1981, n. 121, sul "Nuovo ordinamento dell'amministrazione della
pubblica sicurezza" la quale, nel prevedere, all'art. 36 punto II, la
suddivisione del personale della polizia di Stato nel ruolo degli
agenti, ruolo degli assistenti, ruolo dei sovrintendenti, ruolo degli
ispettori, ruolo dei commissari e ruolo dei dirigenti, stabilisce che
a ciascun ruolo corrispondono le seguenti funzioni di polizia
giudiziaria:
agenti = agenti di polizia giudiziaria;
assistenti = agenti di polizia giudiziaria per le prime due
qualifiche ed ufficiali di polizia giudiziaria per la terza qualifica
che è la più elevata;
sovrintendenti, ispettori e commissari = ufficiali di polizia
giudiziaria;
dirigenti se non svolgono funzioni vicarie = ufficiali di polizia
giudiziaria.
A tale direttiva è stata data attuazione con il d.P.R. 24 aprile
1982, n. 335 sull'ordinamento del personale della polizia di Stato
(vedi artt. 1, 5, 9, 17, 26, 33 e 39).
Inoltre, nella lett. b) del comma 1 e nella lett. b) del comma 2
sono stati inseriti, rispettivamente, gli ufficiali e i sottufficiali
"del corpo forestale dello Stato" e "le guardie del corpo forestale
dello Stato", sia perchè, il d. lgs. 12 marzo 1948, n. 804,
espressamente prevede tali qualifiche (v. artt. 8, 12 e, soprattutto,
13), sia perchè l'art. 16 l. 121/1981 comprende tra le forze di
polizia il corpo forestale dello Stato (v. anche art. 3, comma 16,
d.l. 21 luglio 1987, n. 297).
Per quanto concerne, poi, le "guardie dei comuni", menzionate
nella lett. b) del comma 2, si osserva che la qualità di agenti di
polizia giudiziaria è ad esse espressamente attribuita - con
riferimento agli "operatori" - dall'art. 5 comma 1 lett. a) prima
parte l. 7 marzo 1986, n. 65 (Legge quadro sull'ordinamento della
polizia municipale).
Si è ritenuto di usare il termine "guardie dei comuni" - anzichè
quello di "operatori" - per mantenere ferma la scelta fatta dal
codice vigente che, per interpretazione giurisprudenziale ormai
consolidata, individua gli organi in questione nei vigili urbani e
nei loro comandanti (i quali, pertanto, anche con il nuovo codice,
conservano la qualità di "agenti di polizia giudiziaria" senza
limitazioni di competenze per determinate materie salvi, ovviamente,
i limiti territoriali) e per non determinare, nell'ambito della
polizia locale, confusioni con il restante "personale che svolge
servizio di polizia municipale" e, precisamente, con i "responsabili
del servizio o del Corpo" e con gli "addetti al coordinamento e al
controllo" (art. 5 comma 1 l. 7 marzo 1986, n. 65).
A questi ultimi, infatti, è espressamente riconosciuta, dalla
citata legge, la qualità di ufficiali di polizia giudiziaria ai
sensi dell'art. 221 comma 3 c.p.p. (art. 5 comma 1 lett. a), seconda
parte, l. 7 marzo 1986, n. 65): sicchè, anche nel nuovo codice ad
essi deve essere riconosciuta tale qualità, nei limiti previsti,
attraverso l'applicazione dell'art. 58 comma 3.
Con l'articolo 59 si è data attuazione ai principi generali che
regolano i diversi livelli di collegamento funzionale ed
organizzativo tra i vari organi di polizia giudiziaria e l'autorità
giudiziaria. Si richiama, in proposito, quanto esposto sub artt. 56 e
57.
Nel comma 1 è stabilita la disponibilità delle rispettive
sezioni dalla procura della Repubblica e dall'ufficio del pubblico
ministero presso il pretore e, altresì, la disponibilità di tutte
le sezioni istituite nel distretto da parte della procura generale
specie tenuto conto delle funzioni di tale ufficio in relazione
all'esercizio del potere di avocazione: la disponibilità di cui
sopra non è, però, esclusiva perchè, come è precisato nel comma
2, la corte di appello, il tribunale e la pretura che, per ragioni di
economia organizzativa e funzionale, non hanno proprie sezioni, si
avvalgono, rispettivamente, delle sezioni istituite presso le procure
e gli uffici del pubblico ministero del distretto, del circondario e
del mandamento.
Il comma 3 stabilisce la più generale disponibilità da parte
dell'autorità giudiziaria di tutta la polizia giudiziaria, sia delle
sezioni che dei servizi e degli altri organi. Spetta cioè al
magistrato procedente scegliere fra sezioni, servizi ed altri organi,
in base alle concrete esigenze del singolo caso: tempestività,
riservatezza, specializzazione, più ampi collegamenti territoriali,
etc. Tenuto conto del fatto che normalmente il maggior numero delle
notizie di reato continuerà ad essere raccolto ed inoltrato dai
servizi e dagli altri organi e che il magistrato non avrà motivo,
salvo casi particolari, di sottrarre le indagini a chi ha trasmesso
la notizia di reato e svolto le prime indagini, è prevedibile che
nel nuovo processo il maggior carico del lavoro continuerà a gravare
sui servizi e sugli altri organi.
Il potere di disporre della polizia giudiziaria fa capo ai singoli
magistrati cui è affidato il processo e non all'ufficio giudiziario
cui appartengono i magistrati e al loro dirigente. Ciò è stato
espressamente sottolineato facendo uso della formula "i magistrati
degli uffici indicati nei commi 1 e 2". Solo negli uffici del
pubblico ministero sarà possibile che il procuratore della
Repubblica si sostituisca al sostituto procedente nel dare ordini
agli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, e ciò per effetto
dell'organizzazione gerarchica che caratterizza tali uffici.
Con l'articolo 60 si passa dalla disciplina della subordinazione
funzionale dei singoli ufficiali ed agenti nei confronti del singolo
magistrato ai rapporti tra le sezioni ed i servizi, intesi quali
unità organiche, e la magistratura.
Nelle sezioni si attua, per la loro particolare struttura
organizzativa e per gli strettissimi rapporti di lavoro e di
collaborazione con la magistratura, il massimo di dipendenza
funzionale, che il comma 1 riferisce al magistrato che dirige
l'ufficio presso il quale è istituita la sezione stessa.
Per i servizi di polizia giudiziaria è stata riprodotta, in
sostanza, così come nel Progetto del 1978, l'attuale disciplina,
senza prevedere una dipendenza del servizio nel suo complesso dalla
magistratura, ma soltanto una responsabilità del dirigente verso il
procuratore della Repubblica. Tale principio va inteso come
responsabilità personale del dirigente per la buona organizzazione
del servizio e per la sorveglianza sullo svolgimento delle singole
attività; il comportamento degli altri appartenenti al servizio può
infatti essere valutato solo in sede di responsabilità disciplinare
(ed eventualmente penale) per l'esecuzione dei singoli compiti
affidati, da ciascun magistrato. Il riferimento al procuratore della
Repubblica in luogo del triplice riferimento al procuratore generale,
al procuratore della Repubblica e al pretore, previsto nella
normativa vigente (artt. 220 c.p.p., d.P.R. 25 ottobre 1955, n. 932),
trova spiegazione, da una parte, nella necessità di concentrare in
un unico organo il controllo dei servizi, ottenendo in tal modo una
semplificazione ed una maggiore efficacia del controllo stesso,
dall'altro, nel fatto che nel nuovo processo le indagini saranno
svolte presso il procuratore della Repubblica.
L'inserimento, nell'art. 57, di tutti i servizi di polizia
giudiziaria istituiti ed organizzati dal dipartimento di pubblica
sicurezza, ivi compresi quelli interforze operanti, già ora o in
futuro, in ambito territoriale più vasto di quello circondariale, ha
reso necessaria la previsione contenuta nel secondo comma.
Il comma 3 dell'art. 60, oltre che stabilire la regola che gli
ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria hanno l'obbligo di
compiere l'attività loro affidata, prevede che il principio secondo
cui gli ufficiali ed agenti di polizia non possono essere distolti
dai compiti loro affidati se non per disposizione del magistrato,
opera solo nei confronti degli appartenenti alle sezioni. In effetti
l'estensione di tale principio anche ai componenti dei servizi
potrebbe interferire con l'organizzazione e la gerarchia dei corpi di
appartenenza, sì da prefigurare l'istituzione di un autonomo corpo
di polizia giudiziaria dipendente esclusivamente dalla magistratura:
soluzione a cui il legislatore delegante ha mostrato di non volere
aderire. D'altro canto, la riaffermazione del principio per gli
appartenenti alle sezioni rafforza il loro distacco funzionale dal
potere esecutivo e realizza l'importante obiettivo di garantire la
magistratura da interferenze nell'espletamento delle indagini.
TITOLO IV
IMPUTATO
Premessa.
Nell'affrontare la normativa in esame l'attenzione della
Commissione si è innanzitutto soffermata sulle problematiche emerse
nel dibattito parlamentare sulla direttiva 36 della legge-delega.
Detto dibattito fu incentrato sulla opportunità di anticipare
l'inizio del rapporto processuale al momento delle prime indagini e
definire subito la posizione ed i diritti oltre che dell'imputato
anche dell'indiziato (direttiva 35 del testo della Camera) ovvero di
restringerne l'ambito riconoscendo la necessità di formalizzare tale
rapporto, prima che si proceda all'imputazione, soltanto quando si
adotti una misura di coercizione personale ovvero quando le
acquisizioni probatorie siano suscettibili di utilizzazione a fini
decisori (direttiva 36 del testo Senato).
Nel testo definitivo della legge-delega (direttiva 36) è stata
infine privilegiata la seconda soluzione, tenendo presente
l'orientamento volto a contemperare le due opposte esigenze di
garantire il pieno esercizio dei diritti della difesa al cittadino
indiziato e, pur tuttavia, di non aggravare, nell'interesse dello
stesso indiziato, i costi umani ed economici che l'acquisizione
formale di tale status comporta, in relazione agli effetti perversi
che nella pratica sono conseguiti all'istituto della comunicazione
giudiziaria.
Tuttavia, anche se, in seguito alla modifica della direttiva 36,
nella legge-delega non compare più espressamente il riferimento
all'"indiziato" in contrapposizione all'"imputato", è pur sempre
rimasta la necessità di disciplinare, differenziandola, la posizione
di colui che, pur non essendo imputato, si trovi ad essere oggetto,
quale indiziato di reato, di attività di indagine.
Ciò si ricava:
1) dalla stessa direttiva 36 la quale contiene non solo la
precisa definizione normativa della nozione giuridica di imputato ma
anche la previsione della "estensione delle garanzie previste per
l'imputato alla persona nei cui confronti vengano compiuti atti
suscettibili di utilizzazione probatoria nell'udienza preliminare,
nel giudizio o comunque a fini decisori";
2) dalla considerazione che l'espressione "imputato" è usata
nella sua specificità tecnica come riferita esclusivamente a colui
nei confronti del quale è stata già formulata dal pubblico
ministero una richiesta accusatoria, una imputazione e, comunque,
esercitata azione penale nelle direttive 17 (rimessione da uno ad
altro "giudice"), 22, 23, 24 (rapporti tra giudizio civile e giudizio
penale), 35 ultima parte (divieto di comunicazione delle iscrizioni
fino all'assunzione della qualità di imputato), 36 prima parte
(assunzione della qualità di imputato), 40 (incidente probatorio),
43 (giudizio direttissimo), 44 (giudizio immediato), 45
(patteggiamento), 52 (udienza preliminare richiesta dal pubblico
ministero), 53 (sentenza di merito pronunciata nell'udienza
preliminare), 56 (esercizio di azione penale per fatti
precedentemente oggetto di sentenze ed altri provvedimenti), 73, 75 e
77 (dibattimento), 86 (impugnazione);
3) dal rilievo che, invece, in altri punti della stessa delega si
evita di usare il termine "imputato" (proprio per il rilievo
tecnico-giuridico che a detto termine è stato attribuito dal
legislatore) e si usano espressioni diverse, a seconda delle fasi e
dei momenti, oltre che delle posizioni soggettive, particolarmente
significative: e, così, ad esempio, nella direttiva 32, (fermo di
polizia giudiziaria) viene usata la parola "indiziato"; nella
direttiva 31 (attività di polizia giudiziaria) si fa riferimento
alla "persona nei cui confronti vengono svolte le indagini senza
l'assistenza della difesa", a "chi non si trovi in stato di arresto o
di fermo con l'assistenza del difensore" ed a "garanzie difensive,
tra le quali devono essere comprese quelle relative agli atti non
ripetibili", per persone oggetto di indagini da parte della polizia
giudiziaria; nella direttiva 34 viene menzionata "la facoltà del
pubblico ministero di interrogare l'arrestato o il fermato, con
diritto del difensore di assistere all'interrogatorio", nella
direttiva 35, da un lato si stabilisce l'obbligo del pubblico
ministero di "iscrivere immediatamente la notizia del reato ed il
nominativo di ogni persona alla quale il reato è attribuito in
apposito registro", e, dall'altro lato, si fa "divieto di comunicare
le iscrizioni di cui sopra fino all'assunzione della qualità di
imputato ai sensi del n. 36"; nella direttiva 48, si prevede
l'"obbligo del pubblico ministero di concludere comunque le indagini
entro diciotto mesi dall'iscrizione nel registro... chiedendo al
giudice l'archiviazione, ovvero, formulata l'imputazione, l'udienza
preliminare"; e, infine, nella direttiva 50, si parla di "persone
alle quali è stato attribuito il reato".
È ben vero che in alcune direttive - come ad esempio, nelle
direttive 6 (diritto dell'imputato di farsi assistere
nell'interrogatorio dal difensore e diritto dell'imputato in stato di
custodia cautelare di conferire con il difensore), 37 (funzioni e
poteri del pubblico ministero) e 38 (diritti di difesa, disciplina
degli atti garantiti ed obbligo di comunicazione giudiziaria "a
partire dal primo atto al quale il difensore ha diritto di
assistere") - il termine "imputato" è usato in modo più ampio e
comprende anche situazioni riferibili all'"indiziato" perchè
anteriori rispetto al momento della "imputazione" in senso stretto,
ma tali eccezioni riflettono appunto la preoccupazione del
legislatore delegante di soddisfare contemporaneamente, sia
l'esigenza di qualificare subito alcuni diritti dell'indiziato, sia
l'esigenza di non formalizzare subito il rapporto tra autorità
giudiziaria e cittadino.
Dopo il lungo e approfondito dibattito svoltosi sul punto in seno
alla Commissione, si è in definitiva ritenuto di dover formulare la
disciplina degli artt. 61 e 62 (e 402) secondo le linee di tendenza
indicate dal legislatore delegante nelle citate direttive, ma con uno
sforzo di razionalizzazione dei problemi che hanno determinato
l'ambivalenza della legge-delega sul tema.
A tal fine è apparso in primo luogo necessario chiarire che la
formalizzazione del rapporto processuale tra Stato-magistrato e
cittadino consegue all'esercizio dell'azione penale da parte del
pubblico ministero con il compimento di uno degli atti tipici che
segnano il passaggio dalla fase delle indagini preliminari alla fase
processuale vera e propria (v. art. 402) e che, di conseguenza,
soltanto con la formulazione dell'imputazione in uno dei predetti
atti tipici, colui nei confronti del quale si sono svolte le indagini
assume la qualità di imputato (art. 61).
Nell'effettuare tale scelta si è infatti ritenuto che, poichè
tutti gli atti di indagine concorrono alla progressiva individuazione
dell'addebito, l'attribuzione di un reato eventualmente contenuta in
un atto delle indagini preliminari, ed anche nella richiesta di
applicazione di una misura cautelare, assume carattere di addebito
provvisorio, come tale suscettibile di essere modificato sino alla
formulazione dell'imputazione definitiva in uno degli atti con i
quali viene esercitata l'azione penale. A quest'ultima soltanto deve
pertanto riconoscersi il carattere di imputazione in senso tecnico.
A fronte di tale delimitazione del rapporto processuale in senso
stretto, che restringe entro rigorosi confini anche la nozione
normativa di imputato, si è peraltro sancita, in attuazione della
seconda parte della direttiva 36, l'estensione dei diritti e delle
garanzie previste per l'imputato anche a colui nei confronti del
quale si svolge l'attività di indagine (art. 62).
La soluzione adottata, che è apparsa la più corretta sul piano
concettuale e sistematico, non comporta pertanto alcuna diminuzione
delle garanzie difensive nella fase preprocessuale, fatta eccezione
per le minori garanzie di stabilità ed il minor peso, in termini di
risonanza sociale, che offre, rispetto alla sentenza di
proscioglimento, il decreto di archiviazione con il quale si
concluderà il procedimento nel caso in cui il pubblico ministero non
ritenga di esercitare l'azione penale. Questo, tuttavia, è apparso
un costo inevitabile.
Seguendo l'impostazione appena descritta, con l'art. 61 si è
riproposta, alla stregua della disciplina vigente, una nozione
normativa di "imputato", che costituisca sicuro punto di riferimento
per tutte le norme del codice che la presuppongono e
contemporaneamente delimiti entro i rigorosi confini della sua
specificità tecnica il significato e quindi l'uso dell'accezione
medesima.
Si è poi ribadita, con la formulazione di un'apposita norma,
l'articolo 62, la fondamentale distinzione tra imputato e chi, pur
essendo oggetto di indagini, imputato ancora non è, evitando
tuttavia, a differenza che nella corrispondente disposizione del
Progetto preliminare del 1978, la qualificazione soggettiva
dell'indiziato.
Si è infatti ritenuto che, pur dovendosi sancire il più ampio
riconoscimento di garanzie al cittadino che si trovi ad essere
oggetto di indagini, non fosse a tal fine necessaria, nè opportuna,
la formulazione nel codice di una nozione giuridica di "indiziato",
in contrapposizione a quella di "imputato", e ciò nell'intento di
evitare, per quanto possibile, l'attribuzione di una pregiudizievole
"etichetta" formale.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 61, coerentemente con la scelta di restringere in
confini rigorosi la nozione normativa di "imputato", apporta un netto
mutamento rispetto alla genericità del dettato cui è improntata la
corrispondente disposizione del codice vigente.
Si è infatti avuto cura d'individuare, nel comma 1, gli atti
tipici dai quali scaturisce l'assunzione della qualità d'imputato,
così da istituire uno stretto legame tra imputato ed imputazione e
da superare l'equivoca formula dell'attuale primo comma dell'art. 78
c.p.p., incentrata sull'attribuzione del reato "in un atto qualsiasi
del procedimento".
Dal combinato disposto degli artt. 61 comma 1 e 402 emerge
peraltro chiaro che l'assunzione della qualità di imputato coincide
con la formulazione dell'imputazione definitiva in uno degli atti
tipici con i quali viene iniziata l'azione penale.
Nel comma 2 si è riprodotta nella sostanza la disposizione
dell'articolo 79 comma 1 del codice vigente.
Anche il comma 3, a parte la diversa formulazione derivante dalla
scomparsa dell'istituto della "riapertura dell'istruzione", riproduce
sostanzialmente il comma 2 dell'art. 79 del codice vigente, anche per
quanto attiene alla riassunzione della qualità di imputato da parte
del condannato quando si sia aperto il procedimento di revisione.
Infatti, pur con l'eliminazione della doppia fase - rescindente e
rescissoria - nel giudizio di revisione, voluta dalla direttiva 99
della legge-delega, e la conseguente mancanza di un'autonoma
pronuncia di annullamento della prima sentenza, colui che conserva la
qualità di condannato con riferimento al giudizio impugnato è pur
sempre nuovamente giudicabile, e quindi imputato, nel giudizio di
revisione.
L'articolo 62 segue, sia nella rubrica che nel testo,
l'impostazione della direttiva 36 della legge-delega.
Nella formulazione del comma 1 si è tenuto conto della
circostanza che tutti gli atti di indagine compiuti nella fase delle
indagini preliminari, in quanto documentati (v. art. 371) nel
fascicolo del pubblico ministero che deve essere depositato ai sensi
dell'art. 413, sono suscettibili di valutazione a fini decisori
nell'udienza preliminare.
Di conseguenza, in attuazione della citata direttiva 36, si è
ritenuto che l'estensione delle garanzie previste per l'imputato
dovesse essere sancita nei confronti della "persona a carico della
quale si svolgono indagini preliminari". In tal modo non vengono ad
incidere sull'acquisto delle garanzie suddette nè l'iscrizione della
notizia di reato nel registro previsto dall'art. 335, nè l'invio
dell'"informazione di garanzia", che l'art. 367 prescrive solo in
relazione al compimento di un atto per il quale è richiesta la
presenza del difensore.
Infatti, pur tenendo conto che l'esercizio dei diritti da parte
dell'indiziato è in concreto subordinato alla conoscenza che questi
abbia del compimento di atti di indagine nei suoi confronti, non è
sembrato inutile, nell'ottica di maggior tutela della persona (ottica
nella quale, come si è detto, deve essere interpretata la direttiva
36 della legge-delega) prevedere l'acquisto delle garanzie previste
per l'imputato sin dal compimento del primo atto d'indagine,
indipendentemente da ogni iniziativa del pubblico ministero in ordine
all'informazione di garanzia.
L'ampia formula adottata è stata peraltro integrata con il
riconoscimento delle medesime garanzie alla persona nei cui confronti
è disposta una misura cautelare e alla persona indiziata di reato, e
ciò a prescindere dal compimento di atti di indagine nei confronti
delle stesse.
Si è preferito parlare di "diritti e garanzie" al fine di
ricomprendere inequivocamente tutte le situazioni soggettive
favorevoli all'imputato.
Nel comma 2 è stata introdotta una disposizione estensiva che ha
consentito di superare agevolmente il problema tecnico, di non scarso
rilievo, rappresentato dalla necessità di fare esplicito riferimento
all'indiziato o alla persona nei cui confronti vengono compiuti atti
d'indagine ogni volta che, non trattandosi di diritti o garanzie, non
fosse risultata applicabile inequivocamente la disposizione estensiva
di cui al comma 1.
L'articolo 63, riproducendo una disposizione analoga a quella
dell'art. 304 comma 3 c.p.p., sancisce l'inutilizzabilità delle
dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria da una persona non
imputata nè indiziata di reato, quando da tali dichiarazioni
scaturisca la possibilità che vengano svolte indagini nei suoi
confronti.
La norma distingue sotto il profilo della sanzione l'ipotesi della
persona che venga legittimamente sentita come teste e nel corso della
deposizione renda le dichiarazioni indizianti, dall'ipotesi della
persona che doveva sin dall'inizio essere sentita con le garanzie
previste per l'imputato. In quest'ultimo caso infatti si è ritenuto
più corretto prevedere che le dichiarazioni rese in assenza del
difensore non possano essere utilizzate non solo nei confronti della
persona che le ha rese, bensì neppure nei confronti di altri.
In forza delle disposizioni estensive di cui all'art. 62, la
norma si applica anche all'indiziato senza necessità di esplicito
riferimento.
Gli articoli 64 e 65 contengono le disposizioni concernenti la
verifica dell'identità dell'imputato, attualmente disciplinata dagli
articoli 81-87 c.p.p.
In apertura dell'articolo 64 è stata formulata una disposizione
modellata sull'attuale art. 366 c.p.p., affinchè fosse data alla
polizia giudiziaria prima (in forza dell'esplicito rinvio all'art. 64
contenuto nell'art. 349) e all'autorità giudiziaria poi, una
direttiva di carattere generale per i necessari riscontri
sull'identità della persona nei cui confronti si svolge l'azione
penale.
Nel comma 2 si è, invece, trasfusa, con qualche modifica, la
disciplina dell'art. 81 c.p.p., concernente la distinzione tra
incertezza nell'individuazione anagrafica della persona, che resta
irrilevante ai fini della prosecuzione delle indagini e del processo,
ed incertezza sulla vera e propria identità fisica della persona. Le
modifiche apportate sono essenzialmente di ordine formale: in
particolare, nel redigere la clausola di salvaguardia per il
proseguimento delle attività nei confronti della persona non
identificata anagraficamente, si è preferita, all'attuale formula
analitica, una formula idonea a comprendere ogni sorta di attività
processuale e preprocessuale: indagini preliminari comprese, sin
dall'attività diretta dalla polizia giudiziaria.
Il comma 3 - riprendendo, anche qui con qualche modifica formale,
il disposto dell'art. 82 c.p.p. - consacra il principio della
rettificazione delle generalità dell'imputato. A ribadire la
differenza già emergente dal comma 2, si è comunque ritenuto
opportuno precisare che non deve trattarsi di "errore di persona"
(nel senso di "errore sull'identità fisica" della persona stessa),
nel qual caso, resta fermo - come nell'attuale disciplina - il rinvio
alla normativa sulla revisione.
L'articolo 65 disciplina, con un ambito di applicazione più
ristretto, la situazione attualmente regolata dall'art. 87 c.p.p.
Si è infatti precisato che l'accertamento dell'errore di persona
dà luogo alla pronuncia di una sentenza soltanto quando intervenga
nella fase processuale vera e propria e non anche quando l'errore
venga rilevato nella fase delle indagini preliminari.
Non è stata invece riprodotta, a differenza che nel Progetto
preliminare del 1978, la normativa di cui agli artt. 83 e 84 del
codice vigente, concernenti l'incertezza sull'identità fisica
dell'imputato.
Si è infatti ritenuto incompatibile con la struttura del nuovo
sistema processuale attribuire al giudice, che solo episodicamente
interviene nella fase delle indagini preliminari, un autonomo potere
volto all'accertamento dell'identità fisica dell'imputato. Durante
tale fase, infatti, sarà il pubblico ministero a provvedere,
nell'ambito dei suoi poteri funzionali, agli accertamenti che
riterrà necessari, formulando all'esito degli stessi le conseguenti
ed opportune richieste al giudice.
D'altro canto, qualora il dubbio sull'identità fisica
dell'imputato dovesse insorgere una volta terminate le indagini
preliminari, soccorreranno al riguardo i poteri del giudice
dell'udienza preliminare o del dibattimento.
L'articolo 66 prevede, in parte riproducendo le disposizioni
dell'articolo 89 c.p.p., che se in ogni stato e grado del processo
risulti la morte dell'imputato, il giudice debba pronunciare sentenza
con la quale dichiara estinto il reato per morte del reo, osservando
beninteso la regola di priorità stabilita nell'art. 128 comma 2, che
riproduce l'art. 152 comma 2 c.p.p.
Nel comma 2 dell'articolo 66 è stata riprodotta la deroga (almeno
apparente) al principio del ne bis in idem, nell'ipotesi di
successiva acquisizione della prova dell'esistenza in vita
dell'imputato.
Non sono state invece riprodotte, a differenza che nel Progetto
preliminare del 1978, le disposizioni dell'art. 89 c.p.p. concernenti
la disciplina dell'incertezza sull'esistenza in vita dell'imputato.
Anche in questo caso, infatti, non si è ritenuto di dover
prevedere alcuna deroga alle ordinarie regole probatorie, per le
medesime considerazioni già svolte a proposito del dubbio
sull'identità fisica dell'imputato, e con l'ulteriore rilievo che in
questo caso, non essendo presente la persona fisica dell'imputato,
ancor meno si giustifica una deroga alla normale dialettica
processuale.
Gli articoli 67, 68, 69 e 70 delineano il trattamento normativo
delle anomalie mentali che si manifestano in occasione del processo
penale.
A questo proposito si è ritenuto che la disciplina vigente fosse,
non tanto da semplificare, quanto da modificare nella sostanza: e
ciò a causa e in conseguenza dell'evoluzione che, di fronte al più
globale problema dell'atteggiamento da tenere nei confronti delle
anomalie mentali, la sensibilità sociale ha palesato in questi
ultimi tempi e sempre maggiormente appare destinata a palesare.
L'aspetto più stridente della disciplina attuale è stato
ravvisato nella sottoposizione dell'infermo di mente ad un
trattamento particolare, soltanto per la circostanza che l'infermità
sopravvenga all'instaurazione di un qualsiasi processo penale, magari
per fatti che non hanno nulla a che vedere con l'infermità medesima,
neppure sotto il profilo degli indici di pericolosita': non senza
contraddizione con la ratio che si dice sottostare alla disciplina
stessa, come ratio di tutela dell'autodifesa, e quindi di garanzia
dell'imputato.
Fondamentale, per contro, è apparsa l'esigenza di distinguere
nettamente i due aspetti: da un lato, si è perciò cercato di
ricondurre la disciplina strettamente "processuale" dei rapporti tra
anomalie mentali e processo penale ad una più coerente visuale di
tutela della possibilità di "cosciente partecipazione dell'imputato
al processo", dall'altro, ci si è preoccupati di regolare in
un'ottica di mera "supplenza" (nei confronti degli organi competenti
ai sensi delle leggi sull'assistenza psichiatrica) gli interventi del
giudice penale, per quel che riguarda i provvedimenti sulla persona
dell'infermo di mente.
Quanto alle conseguenze di ordine propriamente processuale, che la
legge penale è costretta a trarre dalle situazioni mentali anomale,
si è ritenuto opportuno individuare in due momenti (a ciascuno dei
quali è dedicato un apposito articolo di legge) le tappe dell'iter
incidentale destinato alle relative verifiche, nel difficile
tentativo di contemperare due esigenze: quella di garanzia
dell'individuo effettivamente in stato mentale anomalo, e quella di
salvaguardia della correttezza processuale contro i rischi di
simulazioni.
Il punto di partenza è dato dal riscontro di manifestazioni, nel
comportamento dell'imputato, che diano al giudice seria ragione di
dubitare della sua attuale idoneità a partecipare coscientemente al
processo: e la formula è stata concepita intenzionalmente in
funzione restrittiva, proprio ad evitare che vi sia un dispendio di
accertamenti di fronte ad ogni tentativo simulatorio facilmente
riconoscibile come tale ictu oculi. Sul presupposto di quelle serie
ragioni il giudice ha peraltro il dovere, non la semplice facoltà,
di disporre (articolo 67 comma 1) accertamento peritale sullo stato
di mente dell'imputato, che non va confuso con la perizia disposta
per accertare l'imputabilità (nonostante l'eventuale unicità del
perito).
È stata invece mantenuta la nozione di "infermità mentale
sopravvenuta al fatto" quale discriminante diretta ad escludere che
il successivo art. 68 (ove è prevista una sospensione del
procedimento) venga ad applicarsi anche a chi era infermo di mente
all'atto della commissione del fatto.
Infatti, pur potendo sembrare non corretto, in una situazione di
impedita autodifesa, ammettere la pronuncia di una sentenza di non
imputabilità, che implica riconoscimento della sussistenza del
reato, si è in definitiva ritenuto che la mancata distinzione tra
infermità "sopravvenuta" ed infermità "originaria" finisse per
provocare una sensibile alterazione della stessa disciplina
sostanziale della infermità mentale. Nell'accogliere la soluzione
più tradizionale si è anche tenuto conto delle considerazioni
svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza 24 maggio 1979, n.
23, che ha ritenuto infondata la questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 88 c.p.p. sollevata in relazione agli
articoli 3 e 24 comma 2 Cost., rilevando le differenze tra le due
ipotesi cennate.
Il comma 2 dell'art. 67 precisa quali siano gli atti che il
giudice è legittimato a compiere, dopo aver disposto l'accertamento
peritale sulla supposta anomalia mentale dell'imputato.
Una volta disposto l'accertamento peritale, la conseguenza
naturale è, invero, quella di una semiparalisi del processo, poichè
in presenza di un consistente dubbio sullo stato mentale
dell'imputato sarebbe contraddittorio continuare come se nulla fosse.
D'altronde, già attualmente, la vigente disciplina prevede la
sospensione dei termini di scarcerazione automatica in coincidenza
con ogni periodo "in cui l'imputato è sottoposto ad osservazione per
perizia psichiatrica" (art. 272 c.p.p. vigente), e tale norma è
stata riprodotta, sia pur in una versione parzialmente modificata
(art. 304).
Di fronte alla disciplina attuale, piuttosto laconica sul punto,
si trattava però di chiarire, in pari tempo, che anche i poteri del
giudice sono limitati nel periodo destinato a stabilire se l'imputato
è in uno stato di sufficiente autocoscienza. Si trattava, in
sostanza, di anticipare al periodo dell'accertamento peritale un
regime corrispondente a quello che il quarto comma dell'art. 88
c.p.p. vigente fissa con riguardo al periodo di "sospensione" vera e
propria del processo.
D'altro canto, a differenza di quanto stabilito nel detto comma
dell'art. 88 c.p.p., non si è ritenuto che dalla paralisi
processuale potessero rimanere esclusi tout court, tutti e soli, "gli
atti necessari per l'accertamento del reato": dizione troppo lata,
questa, e trasparentemente ispirata, anzichè ad una visuale coerente
con la ratio di tutela dell'autodifesa, all'idea che la presenza
dell'imputato autocosciente non sia necessaria per gli atti di
riscontro "obbiettivo" della sussistenza del reato. Si è perciò
ristretta, in linea generale, agli atti urgenti la possibilità di
effettuazione nel periodo suddetto e si è piuttosto operato un
allargamento, in nome di un'evidente esigenza di favor rei, per gli
atti probatori che possano servire a far prosciogliere l'imputato,
sempre che l'assunzione degli stessi sia richiesta dal difensore
dell'imputato. In tal modo si è voluto evitare che possano essere
richieste dal pubblico ministero, al quale peraltro la direttiva 37
della legge-delega riconosce il potere-dovere di raccogliere anche
gli elementi favorevoli all'imputato, prove, in astratto favorevoli,
il cui esito si riveli invece a lui sfavorevole.
Nel formulare la disciplina appena descritta si è evitato
peraltro di impiegare il concetto di "sospensione del processo" al
fine di rendere chiaro che, se in seguito agli accertamenti peritali
l'imputato risulta in grado di parteciparvi, il processo può
riprendere alla data prefissata senza necessità di alcun
provvedimento formale, e ciò in evidente ossequio dei principi di
economia processuale.
Nel comma 3 dell'art. 67 è contenuta la disciplina relativa
all'accertamento dello stato mentale dell'indiziato nel caso in cui
l'infermità si manifesti durante la fase delle indagini preliminari.
Si è infatti ritenuto che le medesime ragioni di tutela della
possibilità di autodifesa dell'imputato, che costituiscono la ratio
della disciplina in questione, sussistono anche nella fase delle
indagini preliminari.
Non è apparso invece opportuno attribuire al giudice, che solo
episodicamente interviene in tale fase, un autonomo potere in ordine
all'accertamento dello stato mentale dell'indiziato, accertamento che
pertanto potrà essere espletato soltanto a richiesta di parte.
D'altro canto, nell'improbabile ipotesi in cui nè il pubblico
ministero, nè il difensore abbiano cura di richiederla prima, la
perizia sullo stato di mente dell'imputato potrà essere disposta
d'ufficio, ai sensi del comma 1, dal giudice dell'udienza
preliminare.
Si è inoltre ritenuto che, nelle more dell'accertamento peritale
disposto durante le indagini preliminari e dopo la sospensione del
procedimento (ai sensi del successivo art. 68) l'attività di
indagine del pubblico ministero non debba essere del tutto
paralizzata, potendo consentirsi il compimento degli atti d'indagine
per i quali non sia richiesta la partecipazione dell'indiziato.
Non è sembrato, invece, corretto consentire l'assunzione, anche
in tale fase, delle prove che possono condurre al proscioglimento,
perchè in tal modo si avrebbe, diversamente dall'ipotesi di cui al
comma 2, un'ingiustificata estensione dei casi in cui è consentita
la formazione delle prove prima del dibattimento. Nulla esclude
peraltro il ricorso all'incidente probatorio, ove ne ricorrano i
presupposti.
Si è anche ritenuta l'opportunità di prevedere che nelle more
della perizia restino sospesi i termini per l'espletamento delle
indagini preliminari previsti dagli artt. 402 e 403, ciò anche al
fine di scoraggiare eventuali strumentalizzazioni.
L'articolo 68 disciplina l'ipotesi in cui, ad esito degli
accertamenti previsti nell'articolo precedente, lo stato mentale
dell'imputato risulta effettivamente tale da impedirne la cosciente
partecipazione al procedimento.
In questo caso è imposta - e non potrebbe essere altrimenti - la
pronuncia di un formale provvedimento di sospensione, cui osta
tuttavia - come oggi - la presenza di elementi che già rendano
possibile una declaratoria di proscioglimento immediato.
È superfluo sottolineare che, nella logica del sistema prescelto,
il rimedio della sospensione deve essere davvero un extremum
remedium, cui ricorrere soltanto nelle situazioni che davvero non
tollerino, a tutela dell'autodifesa dell'imputato, altre soluzioni.
Circa la genericità del riferimento ai casi in cui "debba essere
pronunciata sentenza di proscioglimento", come condizione ostativa
alla sospensione, si è già illustrata la ragione per cui non si è
ritenuto di attribuire alle infermità mentali perduranti dall'epoca
del fatto all'epoca del processo la stessa rilevanza processuale
attribuita alle infermità mentali sopravvenute al fatto.
Coerentemente con tale impostazione, si è pertanto ammesso anche che
la possibilità di pronunciare immediatamente sentenza di
proscioglimento per incapacità di intendere o di volere precluda il
ricorso al meccanismo della sospensione.
Circa i profili formali del provvedimento di sospensione, può
osservarsi che, come oggi, tale provvedimento è previsto nelle forme
dell'ordinanza (art. 68 comma 1). Dal canto suo, il comma 3 del
medesimo art. 68 ha cura di precisare l'impugnabilità di tale
ordinanza, sottoponendola al regime della ricorribilità in
cassazione ed individuando i titolari della facoltà di ricorso.
I commi 2, 4, 5 e 6 dell'art. 68 disciplinano le conseguenze
dell'ordinanza di sospensione.
Dal punto di vista della possibilità del compimento di atti
processuali, tali conseguenze si riassumono in un consolidamento
della situazione già caratteristica dello stadio destinato alla
verifica dello stato mentale dell'imputato o dell'indiziato; in
relazione a ciò, si spiega il rinvio che i commi 4 e 5 dell'articolo
68 operano nei confronti dei commi 2 e 3 dell'articolo precedente.
Poichè, di conseguenza, la sospensione non significa completa
paralisi del processo, e poichè, d'altro canto, la ratio
dell'istituto esclude una fungibilità piena tra difesa tecnica ed
autodifesa, al provvedimento che dispone la sospensione deve
accompagnarsi il provvedimento di nomina di una persona che, durante
la sospensione, funga da vero sostituto dell'imputato: si è pensato
ad un "curatore speciale" sul tipo di quello già oggi previsto in
relazione alla querela, ma il parallelismo non è stato spinto sino
ad una totale coincidenza. Infatti si è preferito (comma 2 dell'art.
68) rendere sempre obbligatoria la nomina del curatore speciale
dell'imputato impossibilitato a partecipare al processo per la sua
situazione mentale, senza distinguere tra casi in cui l'interessato
sia già legalmente rappresentato ed altri casi, e limitandosi a
porre, come direttiva per il giudice, la nomina preferenziale
dell'eventuale rappresentante legale come curatore speciale.
Beninteso, occorrerà che non sussista conflitto d'interessi.
Circa l'ipotesi di processo con più coimputati, lo stesso comma 2
dell'art. 68 rende obbligatoria la separazione, in armonia con la
linea prescelta in sede più generale, evitando perciò la complessa
regolamentazione dell'ultimo comma dell'art. 88 c.p.p.
Quanto ai poteri della parte civile per l'ipotesi di sospensione
del processo penale, il comma 6 dell'art. 68 - in parziale
difformità dall'attuale comma 5 dell'art. 88 c.p.p. - stabilisce un
principio che è diretta conseguenza delle scelte normative delineate
a proposito dei rapporti tra azione civile e processo penale.
La sospensione del processo per infermità mentale dell'imputato
è, evidentemente, a tempo indeterminato. Ma, ad evitare di dare
ingiustificato incentivo alla piaga degli "eterni giudicabili", il
comma 1 dell'articolo 69 prevede un onere di verifica a medio
termine, ossia ad intervalli regolari di sei mesi, ovvero anche prima
ove si configuri l'esigenza di revocare il provvedimento di
sospensione, così da consentire una tempestiva ripresa del
procedimento.
Ai sensi del comma 2 del medesimo art. 69, la sospensione deve
invero essere revocata, in via ordinaria, non appena acquisita la
certezza dell'idoneità dell'imputato a partecipare coscientemente al
processo.
D'altronde, la revoca deve essere disposta ancora prima - per la
logica di garanzia che informa l'intero istituto - quando si
integrino le condizioni per la pronuncia di una sentenza di
proscioglimento.
Ben distinto dal problema dell'incidenza che gli stati mentali
dell'imputato possono avere sullo svolgimento processuale, è, come
già detto, il problema delle misure che si può essere costretti ad
adottare nei confronti dell'infermo di mente. La relativa disciplina
è contenuta nell'articolo 70.
Al riguardo, il principio fondamentale è questo: il giudice
penale (ed a fortiori, il pubblico ministero) non sono, di regola,
autorizzati ad emettere provvedimenti che incidano sul trattamento
della malattia mentale. D'altro canto, ci si è preoccupati che la
conseguente paralisi di competenze non si risolvesse in un fattore di
esaltazione di pericoli per l'incolumità e la tranquillità delle
persone (in primo luogo, per la stessa persona dell'infermo di
mente).
Per questo motivo, l'art. 70 comma 1 fa anzitutto obbligo al
giudice penale di informare, "con il mezzo più rapido", l'autorità
competente ad adottare misure nei confronti degli infermi di mente,
ai sensi delle leggi sul trattamento sanitario per malattie mentali
(artt. 1, 2 e 3 l. 13 maggio 1978, n. 180; l. 23 dicembre 1978, n.
833).
Con il comma 2 dell'articolo, si è d'altronde evitato che il
giudice procedente sia privato del potere di adottare provvedimenti
di urgenza, sino al ricovero provvisorio in idonea struttura del
servizio psichiatrico ospedaliero: dove il concetto di "idoneita'" è
stato a sua volta inserito per non costringere le scelte del giudice
entro margini troppo stretti.
D'altro canto, lo stesso art. 70 comma 2 fissa un preciso limite
di efficacia ai provvedimenti provvisori che, in questo campo, è
autorizzato ad adottare il giudice penale: essi sono infatti
destinati a perdere effetto nel momento in cui viene data esecuzione
a quanto stabilito (in un senso o nell'altro) dall'autorità
destinataria dell'informativa di cui al comma 1.
Un'autonomia di efficacia si è però conferita al provvedimento
che dispone il ricovero in idonea struttura del servizio psichiatrico
ospedaliero (art. 70 comma 3) come forma alternativa di custodia
cautelare. In questo caso infatti, dati gli obiettivi cui è
preordinata la custodia cautelare, non si potrebbe attribuire ad un
intervento esterno al processo la funzione di condizione risolutiva
del provvedimento cautelare del giudice penale.
Nel comma 4 si è enucleata la disciplina specifica per l'ipotesi
in cui l'anomalia mentale emerga nella fase delle indagini
preliminari. Qui la necessità di una corretta ripartizione di ruoli
tra pubblico ministero e giudice impone un meccanismo diverso da
quello stabilito per l'ipotesi d'infermità mentale emergente davanti
al giudice. Sarà dunque lo stesso pubblico ministero a curare in
questo caso l'informativa di cui al comma 1, ma i provvedimenti
provvisori relativi alla persona dell'infermo di mente non potranno
essere sottratti alla sfera di competenze esclusive del giudice.
Il titolo IV è chiuso da due articoli che dovrebbero svolgere una
funzione non secondaria, nell'ambito di un codice che la legge-delega
vuole attento alle esigenze di rispetto dei diritti fondamentali e
della personalità di chi viene sottoposto a processo.
Circa l'articolo 71, il suo obbiettivo è quello di raccogliere,
in un'unitaria visuale di garanzia, una serie di norme, di non
trascurabile importanza sul piano di "civiltà del processo" ed
appunto riconducibili alla medesima esigenza della tutela della
personalità dell'imputato. In proposito, la rubrica parla di
"interrogatorio" per economia di linguaggio, ma non deve dimenticarsi
che per effetto del rinvio contenuto nell'art. 350, la norma ha una
portata ben più ampia, con riferimento ad ogni atto - sia pure delle
"indagini preliminari" - che, per quanto non tecnicamente
denominabile "interrogatorio", comporti domande all'indiziato o
all'imputato.
Nel comma 1, con qualche opportuno aggiornamento linguistico, si
riproduce la norma dell'art. 365 comma 2 c.p.p.
Della massima importanza è poi il comma 2 dell'art. 71, che
toglie ogni incertezza sull'uso di strumenti coercitivi o di
persuasione occulta, a prescindere dalla loro "produttivita'" in
termini di risultati processualmente utilizzabili. Il divieto trova
del resto riscontro in materia di disposizioni generali sulla prova,
per estendersi anche ai testimoni ed a quanti sono chiamati a
rispondere a domande da parte dell'autorità giudiziaria o della
polizia giudiziaria (art. 188).
Nel comma 3 è sostanzialmente riprodotta la norma dell'attuale
articolo 78 comma 3 c.p.p., che consacra il cosiddetto "diritto al
silenzio", nella sua portata generale e con i suoi limiti.
Quanto al comma 4, vi è contenuto un divieto di testimonianza de
auditu, relativo ad ogni dichiarazione che l'imputato abbia potuto
rendere, anche prima di assumere tale qualità, nel corso delle
indagini preliminari o del processo. Si vuole infatti che di tale
dichiarazioni faccia fede la sola documentazione scritta, da
redigersi e da utilizzarsi con le forme ed entro i limiti previsti
per le varie fasi del procedimento; e si vuole altresì evitare che,
attraverso il duplice meccanismo delle "dichiarazioni spontanee" e
della "testimonianza de auditu" venga aggirato il diritto al silenzio
dell'inquisito.
La disposizione del comma 4 dell'art. 71, come le altre di questo
articolo, si applica - come si è detto - anche alle dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria. Tuttavia, essa non dà vita a un
divieto soggettivamente qualificato, come divieto di testimonianza de
auditu dell'ufficiale di polizia, ma si configura, in termini
oggettivi, con riferimento al contenuto delle dichiarazioni, e quindi
esclude anche la testimonianza de auditu di soggetti diversi
dall'ufficiale o dal magistrato.
Si è d'altronde ravvisata la opportunità di mantenere in questa
sede la disposizione in esame nonostante il collegamento con la
normativa generale sulla testimonianza de auditu. Si tratta infatti
di norma avente una sua autonomia e riguardante un tipo particolare
di testimonianza de auditu, caratterizzato sul piano oggettivo, la
cui disciplina ha una ratio che non può essere integralmente coperta
dalle norme più generali in tema di testimonianza indiretta.
L'articolo 72 riproduce sostanzialmente le disposizioni dell'art.
367 c.p.p. e dell'art. 418 del Progetto preliminare del 1978, con le
modifiche rese necessarie dalla diversità dei fini
dell'interrogatorio effettuato dal giudice istruttore nel sistema
delineato dal Progetto citato.
La diversa formulazione del comma 2 è correlata alla necessità
di dare attuazione alla direttiva 5 della legge-delega, in relazione
alla quale è stata anche ritenuta opportuna la collocazione della
norma fra quelle concernenti l'"imputato".
Ostativo all'inserimento fra le norme relative alle "Prove" è
apparso infatti l'inequivoco tenore della direttiva citata
("disciplina delle modalità dell'interrogatorio in funzione della
sua natura di strumento di difesa"), mentre d'altro canto non è
sembrata corretta la collocazione dell'articolo fra quelli
concernenti l'"Attività del pubblico ministero", essendo
l'interrogatorio previsto anche nell'udienza preliminare (v. articolo
419) e nel giudizio abbreviato (oltre che nella situazione regolata
dall'art. 294).
Circa la facoltà di non rispondere non si è ritenuto necessario
il rinvio all'art. 63.
Quanto alle modalità di verbalizzazione dell'atto, si
applicheranno ovviamente le disposizioni concernenti la
documentazione degli atti del pubblico ministero e del giudice (art.
371 e art. 133 e seguenti).
TITOLO V
PARTE CIVILE, RESPONSABILE CIVILE
E CIVILMENTE OBBLIGATO PER LA PENA PECUNIARIA
Premessa.
Nonostante la sua "intitolazione", il titolo V, dedicato alla
parte civile, al responsabile civile ed al civilmente obbligato per
la pena pecuniaria, non si limita a regolamentare la disciplina
processuale riguardante le modalità di ingresso e di esclusione
riguardo al processo penale delle parti private diverse dall'imputato
ma, seguendo la sistematica adottata dal Progetto preliminare del
1978, ricomprende fra i suoi precetti anche la disciplina dell'azione
civile per le restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal
reato.
Peraltro, il riferimento della denominazione del titolo (identica
a quella del corrispondente titolo del Progetto del 1978) ai soggetti
piuttosto che all'azione è stato ritenuto preferibile al fine di
evitare l'introduzione di una disciplina generale dell'azione civile
proposta a norma dell'art. 185 c.p., così da circoscriverne il
contenuto precettivo alla regolamentazione dell'azione civile
esercitata nel processo penale.
La nuova sistematica differisce, perciò, profondamente dal
sistema del codice vigente, che, mentre nel capo II del titolo I del
libro primo dà assetto - anche prescindendo dalla sede in cui la
pretesa viene fatta valere - all'azione civile riparatoria, ed
include in tale regolamentazione anche gli effetti del giudicato
penale sull'azione e sul giudizio civile, nei capi II e III del
titolo III dello stesso libro primo detta la disciplina processuale
riguardante, da un lato, la parte civile e, dall'altro, il
responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la multa o
per l'ammenda.
L'"ideologia" sottostante alla nuova sistematica muove dalla
premessa metodologica in base alla quale l'inserimento nel settore
del codice dedicato ai soggetti di prescrizioni riferite all'azione
civile senza tener conto della sua potenzialità a trovare ingresso
nel processo penale, per un verso, si sarebbe risolto in una
riproduzione, certo tecnicamente non rigorosa, di precetti
appartenenti al diritto sostanziale e, per un altro verso, avrebbe
condotto ad una disciplina congiunta di fenomeni - quali l'azione
civile e l'efficacia del giudicato penale nel processo civile o
amministrativo - con riguardo ai quali l'esigenza di una
regolamentazione separata prevale rispetto all'esigenza di una
disciplina congiunta.
Seguendo tale sistematica, mentre il titolo V del libro I ha
esclusivo riferimento all'esercizio dell'azione civile in sede penale
(nello stesso titolo è stata, peraltro, contemplata anche la
normativa riguardante il civilmente obbligato per la pena pecuniaria,
tradizionalmente accomunata a quella riguardante le altre parti
private diverse dall'imputato), l'assetto relativo all'efficacia del
giudicato penale nei processi civili e amministrativi è stato
collocato nel libro X, dedicato all'esecuzione (v. più precisamente,
nel titolo I di tale libro dedicato al giudicato; artt. da 642 a
645). Il collegamento fra disciplina dell'azione civile per le
restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal reato e
prescrizioni relative all'efficacia extrapenale del giudicato penale
resta assicurato dalla disposizione - veramente cruciale - dell'art.
74, che, nel prevedere un sistema di preclusioni all'esercizio
dell'azione civile in sede penale, adempie anche la funzione di
condizionare l'operatività del regime dell'efficacia del giudicato
penale nei processi civili o amministrativi per le restituzioni e il
risarcimento del danno cagionato dal reato.
Peraltro, la sistematica adottata risulta puntualmente conforme a
quella del testo del 1978. L'unica novità introdotta dal Progetto
sul piano della sistemazione dei precetti riguarda l'eliminazione dal
titolo V delle prescrizioni concernenti la persona offesa: un
soggetto che, seppure non menzionato nella "intitolazione",
legittimava i suoi poteri, non espressamente previsti da specifiche
disposizioni di legge, in forza di una clausola generale inserita
nell'art. 96 del precedente Progetto.
L'autonomia del ruolo della persona offesa rispetto alla posizione
assegnata alle parti private diverse dall'imputato, conseguente alla
qualità ad essa riconosciuta di titolare dell'interesse aggredito
dal reato, fa sì che ogni suo diritto o facoltà non derivi
dall'acquisto della qualità di parte: ed è perciò che si è
ritenuto più puntuale l'apprestamento di un apposito titolo (il
titolo VI) disciplinante la posizione processuale di tale figura
soggettiva, una posizione del tutto distinta, sia quanto ai tempi di
intervento sia quanto alle pretese da far valere ed ai corrispondenti
poteri di natura processuale, rispetto a quella delle parti private.
Nello stesso titolo VI è stata regolamentata anche la posizione
processuale degli enti e delle associazioni ai quali sono
riconosciute finalità di tutela degli interessi lesi dal reato, già
contemplati nel Progetto del 1978, ma la cui espressa previsione
nella nuova legge-delega (direttiva 39) ha richiesto l'introduzione
di una più articolata disciplina.
Il fatto che, sul piano sistematico - a parte le innovazioni
conseguenti alla creazione del titolo VI - la fisionomia dell'attuale
Progetto sia rimasta identica rispetto a quella del Progetto del 1978
non deve, però, far indurre a ritenere l'identità dei
corrispondenti contenuti. Le innovazioni conseguenti alla necessità
di dare attuazione ai precetti della nuova legge-delega hanno,
infatti, imposto una profonda revisione del titolo V, la cui lettura
complessiva risulterebbe del tutto falsata ove si omettesse di
verificare la pressocchè costante opera di adeguamento delle
prescrizioni del precedente Progetto sia alle norme che disciplinano
i poteri spettanti nel corso del processo a ciascuna delle figure
soggettive menzionate nel detto titolo sia alle norme che
disciplinano l'efficacia del giudicato penale in altri giudizi; temi,
peraltro, strettamente interdipendenti, considerato che ai soggetti
portatori di pretese non penali è assicurata la partecipazione al
processo penale in funzione degli effetti che dall'esito di tale
processo potranno conseguire: non solo quando il giudice penale venga
chiamato a decidere sulla riparazione del danno (v. art. 531 e
seguenti), ma soprattutto quando si tratti di determinare l'incidenza
del giudicato penale sulla pretesa non penale fatta valere davanti al
giudice normalmente competente. Si spiega, perciò, come la risposta
ai problemi sopra indicati sia stata data passando attraverso la
regolamentazione dei rapporti fra processo penale ed azione civile: i
collegamenti, già istituiti nel Progetto del 1978, fra l'esercizio
della pretesa civile e la misura degli effetti del giudicato penale
sulla azione civile, non potevano, infatti, non coinvolgere anche il
tema dei rapporti fra giudicato penale ed azione civile, un tema che
sembrava essere stato trascurato dal precedente Progetto, il quale
aveva significativamente evitato di introdurre ogni espressa
previsione, pur, almeno apparentemente, richiesta da una direttiva
della legge-delega del 1974 (la direttiva 22) la quale potesse
ricalcare lo schema dell'articolo 25 del codice vigente.
La scissione, sistematicamente rigorosa, operata dal precedente
progetto fra la tematica dell'esercizio dell'azione civile nel
processo penale e gli effetti del giudicato penale nel giudizio
civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del
danno derivante dal reato, non ha, peraltro, comportato una parallela
autonomia delle discipline, tra loro invece, collegate da un rapporto
di interdipendenza, puntualmente evidenziato non solo dal sistema
delle preclusioni (v., soprattutto, l'art. 74) ma anche dalle regole
riguardanti gli effetti del giudicato penale nei giudizi non penali
(v. artt. 642 e 643). Stando almeno al lessico adottato dalla nuova
delega, tale rapporto risulta ancor più accentuato solo considerando
due fra le proposizioni innovative nella materia: quella che ha - ma
solo in apparenza - limitato, quanto all'efficacia soggettiva, il
vincolo del giudicato penale nel giudizio civile o amministrativo
(direttive 22 e 23); quella che ha sancito un'area di incidenza della
pronuncia penale oltre i limiti del giudizio per le restituzioni e il
risarcimento del danno (direttiva 24).
Nonostante che le indicate precrizioni della legge di delegazione
potessero apparire indicative per il legislatore delegato
dell'esigenza di regolamentare l'efficacia del giudicato penale in
altri giudizi secondo una linea di maggiore "permissivita'", con
conseguenti riverberi sul regime della partecipazione al processo
penale dei soggetti portatori di pretese civili, la disciplina
apprestata dal nuovo Progetto non ha abbandonato la linea tracciata
dal Progetto del 1978. Ciò sia perchè i princi'pi del processo
accusatorio - i quali, ancor più di quanto non risultasse dal
precedente testo, sorreggono la struttura portante dell'attuale
sistema - impongono di ravvisare nell'efficacia vincolante del
giudicato penale in altri giudizi un fenomeno assolutamente
marginale, da giustificare solo in vista di una sua ineluttabile
necessità; sia perchè l'apparente estensione dell'efficacia
soggettiva del giudicato penale, per un verso, rappresenta il
risultato della insopprimibile esigenza di conformarsi ai decisa
delle sentenze costituzionali che hanno colpito gli artt. 25, 27 e 28
del codice vigente e, per un altro verso, non impedisce di
interpretare - sulla base di una loro più attenta lettura - i
precetti a contenuto innovativo della legge-delega del 1987 non in
termini di maggiore "permissivita'", ma come ulteriori
condizionamenti quanto all'efficacia del giudicato penale in altri
processi.
L'esigenza di mantenere fermo l'assetto delineato nel 1978 è
parsa addirittura necessitata considerando la nuova disciplina della
fase delle indagini preliminari (una fase che mal avrebbe sopportato
l'intervento di figure soggettive diverse da quelle titolari di una
pretesa penale) ed il pericolo che un nuovo istituto come l'incidente
probatorio - con il quale si consente l'assunzione di prove nelle
forme dibattimentali - ove si fosse assicurata la partecipazione al
suo espletamento di soggetti diversi dal pubblico ministero e
dall'imputato ne sarebbe potuto risultare depotenziato a causa degli
inevitabili ritardi derivanti dall'introduzione di interessi di
natura non penale, così da non essere in grado di assicurare la
celerità richiesta dal nuovo tipo di processo.
Di conseguenza, oltre a lasciarsi sostanzialmente inalterato il
sistema delle preclusioni all'esercizio dell'azione civile in sede
penale - salvo l'adozione di perfezionamenti collegati alla
necessità di riconnettere ognuna di esse ad un fatto riferibile al
danneggiato - l'eventualità che la formazione della prova si
colleghi a momenti processuali in cui non è possibile la
partecipazione di soggetti titolari di pretese non penali, ha
comportato una ulteriore accentuazione del regime della separazione,
fino a rendere il più delle volte fonte di inconvenienti, per chi
abbia subi'to un danno cagionato da reato, il costituirsi parte
civile. L'attuale sistema consente, infatti, al danneggiato di non
subire il giudicato penale solo
Illustrazione degli articoli.
I primi due articoli del titolo VI, dedicati all'esercizio
dell'azione civile, in sede penale, seguono, sul piano sistematico,
pur nella non trascurabile diversità dei contenuti, lo schema
tracciato dagli artt. da 22 a 24 del codice vigente.
L'articolo 73, nel dettare la disciplina della legittimazione
attiva e passiva all'esercizio dell'azione civile nel processo
penale, è rimasto sostanzialmente identico all'art. 80 del Progetto
del 1978, che, a sua volta, riproduceva - con alcuni adattamenti di
ordine formale - l'articolo 22 del codice vigente.
Al fine di puntualizzare con precisione maggiore di quanto non
facesse il testo del 1978 che legittimati all'esercizio dell'azione
civile in sede penale non sono soltanto le persone fisiche e gli enti
o le associazioni dotati di personalità giuridica, ma anche figure
soggettive non personificate (come associazioni non riconosciute,
comitati, etc.), è sembrato, peraltro, opportuno sostituire
l'espressione "persona alla quale il reato ha recato danno",
contenuta nel precedente Progetto, con l'espressione "soggetto
danneggiato dal reato" (una sostituzione a suo tempo auspicata dalla
Commissione consultiva: v. Parere sul Progetto del 1978, p. 87).
Alcuni commissari hanno prospettato l'esigenza di sopprimere
l'inciso "di cui all'art. 185 del codice penale", adducendo, da un
lato, la non sufficiente esaustività del precetto richiamato,
derivante dalla sola previsione in esso contenuta dell'obbligo di
restituzione o di risarcimento e, dall'altro lato, la conseguente
necessità - al fine di individuare il supporto sostanziale dell'art.
73, di fare ricorso anche agli artt. 2043, 2058 e 2059 c.c. Non si
è, però, ritenuto opportuno introdurre ulteriori modificazioni alla
disposizione in esame sia per evitare che l'omesso richiamo alla
norma di diritto sostanziale potesse "squilibrare" il sistema della
legittimazione quale configurato dal Progetto del 1978 sia,
soprattutto, perchè, facendo riferimento l'art. 185 c.p. anche al
responsabile civile ed indirettamente pure al tema della solidarietà
fra imputato e responsabile civile, l'eliminazione di ogni rinvio
alla norma del codice penale avrebbe potuto provocare l'insorgere di
questioni interpretative non facilmente risolubili. Senza contare che
la possibilità di intervento nel processo di enti o associazioni
titolari di situazioni diverse dal diritto soggettivo (v. art. 90 s.)
ha reso necessario richiamare l'art. 185 c.p., nel quale sono
puntualmente enucleate le tipologie di posizioni soggettive
prospettabili ai fini dell'esercizio dell'azione civile in sede
penale.
Rispetto all'art. 22 del codice vigente, l'art. 73 (conformemente
all'art. 80 del Progetto del 1978), nell'intento di ricomprendere
anche le ipotesi di successione a titolo universale fra enti, ha
ulteriormente innovato, sostituendo, per indicare i soggetti
legittimati, all'espressione "eredi" l'espressione "successori
universali". La nuova formula è sembrata passare indenne rispetto
alle obiezioni sollevate dalla Commissione consultiva (p. 87 del
Parere sul Progetto del 1978), valendo a ricomprendere sia i
successori per causa di morte sia i successori per altra causa.
Per quel che si riferisce all'articolo 74, disciplinante i
rapporti fra azione civile e azione penale, nel Progetto del 1978 la
parziale applicazione del principio electa una via sancito dal comma
1 dell'art. 81 (articolo corrispondente a quello in esame)
rappresentava una conseguenza della scelta effettuata dal danneggiato
della sede in cui esercitare la sua pretesa (v. Relazione al Progetto
del 1978, p. 105).
Tale principio sembrava costituire l'effetto più significativo
conseguente alla finalità assegnata nel Progetto alla costituzione
di parte civile: fondata "non già sulla partecipazione al processo
della persona nei cui confronti l'accertamento è destinato a valere
come verità oggettiva, con forza di giudicato, ma sulla base di
considerazioni di ordine meramente pratico, ispirate alla tutela del
danneggiato" (v. Relazione 103).
Quanto alla possibilità di trasferire in sede penale l'azione
civile proposta prima dell'inizio dell'azione penale davanti al
giudice naturalmente competente per la pretesa civile (art. 80 comma
2 del precedente Progetto; ora, art. 74 comma 2), la scelta venne
motivata osservandosi che, non essendo ancora iniziata l'azione
penale, il danneggiato non avrebbe la possibilità di valutare in
quale sede far valere la detta pretesa.
Circa la previsione, infine, dell'unica ipotesi di sospensione del
processo civile (art. 80 comma 3 del testo del 1978; ora, art. 74
comma 3), il caso, cioè, in cui, prima dell'esercizio dell'azione
civile in sede propria, vi sia stata costituzione di parte civile,
ancorchè revocata, il principio ispiratore di tale prescrizione
venne individuato nell'efficacia vincolante assegnata nel processo
civile di danno, anche in pregiudizio del danneggiato, al giudicato
penale (v. pure l'art. 68 del nuovo Progetto, corrispondente all'art.
75 del Progetto del 1978, a norma del quale, in caso di esercizio
dell'azione civile dopo la sospensione del processo penale per
infermità di mente dell'imputato, torna ad operare la regola della
separazione dei giudizi).
L'articolo del Progetto del 1978 concernente i rapporti tra azione
civile e azione penale era stato sottoposto a serrate critiche da
parte della precedente Commissione consultiva. Le obiezioni di fondo
(condivise anche da altri Pareri) coinvolgono il regime che
circoscrive la sospensione del giudizio civile al solo caso in cui
l'azione civile venga proposta dopo la costituzione di parte civile
del danneggiato: il precetto secondo cui la sospensione - a mezzo
della quale è consentito all'imputato di far valere la propria
assoluzione nel giudizio civile, così da ottenere il rigetto della
domanda proposta in quella sede - non è ammessa nè nell'ipotesi in
cui il danneggiato non si sia costituito parte civile nè
nell'ipotesi in cui non abbia trasferito l'azione dalla sede civile
alla sede penale, subordinando la possibilità per l'imputato di far
valere l'assoluzione nei confronti del danneggiato stesso alla scelta
di quest'ultimo (art. 615 del Progetto del 1978; art. 643 del nuovo
Progetto), si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.; ciò
in quanto la possibilità per l'imputato di far valere l'assoluzione
nei confronti del danneggiato - il quale può comunque far valere nei
confronti dell'imputato la decisione di condanna - resterebbe
condizionata alla libera scelta del titolare della pretesa di danno
sul se esercitare o no l'azione civile nel processo penale. Inoltre,
avendo, ex articolo 614 (ora, 642), la sentenza penale di condanna
efficacia in ogni caso e nei confronti di tutti gli interessati al
giudizio di danno, non sospendendosi il processo civile si correrebbe
il rischio di provocare la formazione di giudicati contraddittori; un
effetto al quale non potrebbe ovviarsi se non con il rimedio della
revocazione previsto dall'art. 395 c.p.c.: quindi, con gravi ritardi
ed oneri per la giustizia civile e per le parti. L'assoluta autonomia
fra i due giudizi confliggerebbe, altresì, con la previsione
dell'art. 337 comma 2 c.p.c. e con il principio, costante in
giurisprudenza, secondo cui il materiale probatorio penale, una volta
acquisito al processo civile, è liberamente valutato dal giudice, se
non altro come elemento indiziario. Senza contare che, da un punto di
vista politico, il legislatore, consentendo l'esercizio dell'azione
civile nel processo penale e l'influenza del giudicato penale nel
processo civile, ha mostrato di essere sensibile allo smarrimento
dell'uomo della strada di fronte ad una giustizia che in sede penale
può affermare una cosa ed in sede civile un'altra: risultato,
questo, inevitabile alla stregua dell'art. 81 del Progetto del 1978.
La precedente Commissione consultiva aveva richiamato, poi, la
direttiva 19 (l'attuale, modificata, direttiva 22) osservando che
sarebbe stato assolutamente arbitrario interpretarla
restrittivamente, così da rendere efficace il vincolo solo se il
giudice civile venisse adi'to dopo la decisione penale. Aveva,
perciò, proposto, da un lato, di formulare come comma 1 il comma 2
dell'art. 81 del Progetto del 1978, norma riguardante la proposizione
della domanda riparatoria in sede civile prima dell'inizio
dell'azione penale e, dall'altro lato, di modificare il comma 2 dello
stesso articolo nel senso che vi si sarebbe dovuta prevedere la
sospensione del processo civile fino all'esito del giudizio penale
tanto nel caso che la domanda civile fosse presentata al giudice
civile prima dell'inizio del processo penale (ultima parte del comma
2) tanto nel caso che la domanda civile fosse presentata dopo
l'inizio del processo penale e, perciò, non potesse essere
riproposta in quest'ultimo processo.
La serietà di tali rilievi ha imposto un attento esame - alla
stregua dei criteri direttivi fissati dalla nuova legge-delega - sia
del problema delle preclusioni all'esercizio dell'azione civile in
sede penale (art. 74 comma 1) sia del problema concernente la sorte
del giudizio civile per le restituzioni ed il risarcimento del danno
a seconda che l'azione relativa venga esercitata davanti al giudice
civile prima dell'inizio dell'azione penale (art. 74 comma 2) ovvero
dopo la costituzione di parte civile (articolo 74 comma 3).
Quanto al primo problema, non risultando alcuna esplicita
indicazione anche nella legge-delega del 1987, si è ribadita
l'insussistenza di ogni ostacolo a che il legislatore delegato possa
precludere la costituzione di parte civile qualora l'azione civile
sia stata esercitata nella sede naturale dopo l'inizio dell'azione
penale: una simile
preclusione sembra, anzi, disporsi puntualmente in linea con la
direttiva 2, che prevede la massima semplificazione del processo, con
eliminazione di ogni atto o attività non essenziale.
Qualche perplessità si è, però, prospettata verificando, nel
sistema della nuova legge-delega, i tempi e gli strumenti attraverso
i quali il danneggiato da reato viene posto a conoscenza dell'inizio
dell'azione penale o, comunque, viene a realizzarsi nei suoi
confronti la conoscibilità dell'inizio di tale azione, e che soli
potrebbero abilitarlo alle scelte previste dall'articolo in esame.
Considerato il momento di inizio dell'azione penale, quale risulta
dalla disciplina del nuovo Progetto, se ne è dedotto che, ove il
danneggiato abbia proposto l'azione civile davanti al giudice civile
quando ancora il giudice penale non è stato investito della
imputazione "conclusiva" all'esito della fase delle indagini
preliminari, non gli resterebbe preclusa la possibilità di
costituirsi parte civile secondo le cadenze indicate nell'art. 78:
con conseguenti problemi circa l'utilizzabilità degli elementi di
prova raccolti prima dell'inizio dell'azione penale. Il rilievo che
in tal modo il danneggiato dal reato sarebbe stato comunque
costretto, costituendosi parte civile, ad accettare il processo in
statu et terminis, in cui si trova, con la possibile lesione del suo
diritto di difesa, ha indotto alla prospettazione di un'alternativa
che se, da una lato, avrebbe consentito di rispettare il postulato
dogmatico (insuperabile nel nuovo processo, essendo ancor più
accentuata la qualità di parte nel pubblico ministero) in base al
quale il rapporto processuale civile in sede penale è instaurabile
solo nel momento in cui il giudice viene investito dell'azione
penale, sarebbe stata in grado, dall'altro, di assicurare al
danneggiato la possibilità di partecipare - nominando un difensore -
all'attività di formazione della prova durante la fase delle
indagini preliminari. Ciò soprattutto avendo riguardo al nuovo
istituto dell'incidente probatorio in considerazione del valore che
gli atti assunti in quella sede possono acquistare ai fini della
decisione (v. l'art. 398 comma 5). È stata così avanzata l'ipotesi
di costruire un assetto normativo in grado di attribuire al
danneggiato (quale parte "potenziale"), pure antecedentemente alla
costituzione di parte civile - anzi, senza che la costituzione di
parte civile rappresenti un epilogo necessario - la facoltà di
nominare un difensore anche prima dell'inizio dell'azione penale:
così da impedire, per un verso, l'inevitabile ricorso al giudice
civile per l'esercizio della pretesa di danno e, per un altro verso,
l'inutilizzabilità del materiale probatorio acquisito nella fase
delle indagini preliminari (ci si riferisce, soprattutto, al
materiale acquisito nelle forme dell'incidente) nei confronti del
danneggiato: con la conseguente inoperatività dell'art. 643 del
Progetto (l'art. 615 del testo del 1978, quale risultante a seguito
delle modificazioni apportate alla direttiva 20 della delega del
1974; v. direttive 22 e 23 della legge-delega del 1987).
Un varco non del tutto impercorribile per l'utilizzazione di tale
strumento è stato ravvisato nel precetto contenuto nell'ultima parte
della direttiva 38, laddove si prevede che il pubblico ministero è
tenuto a comunicare (all'imputato e) in copia alla persona offesa gli
estremi dei reati per cui sono in corso le indagini, a partire dal
primo atto al quale il difensore ha il diritto di assistere: se è
vero che tale direttiva fa riferimento alla sola persona offesa, non
avrebbe costituito una violazione della delega la previsione di un
precetto estensivo del diritto alla "comunicazione" al danneggiato
dal reato, la cui figura, nei casi più frequenti, coincide con la
persona offesa. Peraltro, la necessità di non "soffocare" la fase
delle indagini preliminari autorizzando la partecipazione di soggetti
non essenziali ai fini della formazione della prova con riguardo alla
decisione sulla pretesa penale, è apparsa argomento insuperabile al
fine di escludere sia la costituzione di parte civile sia la presenza
del danneggiato in sede di incidente probatorio: anche considerando
che il danneggiato-persona offesa è soggetto non estraneo a tale
procedura (v. artt. 391 comma 2, 392, 396 comma 3) essendogli
attribuito, nel nuovo sistema, il diritto di partecipare sia
personalmente sia a mezzo del difensore (art. 398 comma 3)
all'udienza di assunzione della prova (art. 398 comma 1, ultima
parte). Qualora, poi, il danneggiato non si identifichi con l'offeso
dal reato, il regime stabilito per l'incidente probatorio gli
consentirà di non subire gli effetti derivanti da una decisione
nella quale sono stati utilizzati elementi acquisiti attraverso tale
procedura di assunzione della prova. Ciò alla stregua dell'art. 401,
il quale prescrive che la sentenza pronunciata sulla base di una
prova assunta con incidente probatorio a cui il danneggiato da reato
(ovviamente: rivesta o no anche la qualità di persona offesa) non è
stato posto in grado di partecipare, non produce gli effetti previsti
dall'art. 643, salvo che il danneggiato stesso ne abbia fatta
accettazione anche tacita.
Il problema della consapevolezza della scelta da parte del
danneggiato dal reato della sede ove esercitare la pretesa civile ha,
peraltro, determinato la proposta di riformulare il comma 1 dell'art.
74 modificando il corrispondente comma dell'art. 81 del Progetto del
1978: nel senso di inibire l'esercizio dell'azione civile in sede
penale soltanto nel caso in cui il danneggiato dal reato abbia
proposto davanti al giudice civile, dopo essere stato posto in
condizione di conoscere l'inizio del processo penale, l'azione per le
restituzioni e per il risarcimento del danno.
Quanto al comma 2 dello stesso articolo, si è proposta un'analoga
modifica dell'art. 81 comma 2 del precedente Progetto. La
possibilità di "trasferire" l'azione civile nel processo penale
resterebbe, ovviamente, sempre condizionata alla osservanza dei
limiti temporali entro cui la costituzione di parte civile è
consentita.
Anche per quel che attiene al secondo problema, sono stati
attentamente vagliati i rilievi della precedente Commissione
consultiva sul comma 3 dell'art. 81 del testo del 1978, tenendosi
ovviamente presenti le nuove prescrizioni contenute nelle direttive
22 e 23 della legge-delega del 1987 (significativa è pure la
direttiva 24, non figurante nella legge-delega del 1974) che - almeno
in apparenza - hanno esteso sia i casi di vincolo della sentenza
penale rispetto alla decisione del giudice civile sia i casi di
improponibilità dell'azione civile in forza della sentenza penale di
assoluzione.
La considerazione che le nuove direttive sembrerebbero imporre la
formulazione di precetti non troppo dissimili dagli artt. 25 e 27 del
codice vigente (come risultanti a seguito delle sentenze
costituzionali n. 165 del 1975 e n. 99 del 1973), ha indotto anche a
prospettare l'opportunità di riprodurre la formula dell'art. 24
comma 2 del codice vigente, nel senso che il giudizio civile è
sospeso quando viene iniziata l'azione penale.
Muovendosi dall'esigenza di privilegiare una disciplina fondata
sul principio della separazione dei giudizi, si è ritenuto di dare
soluzione ai problemi proposti sia dai rilievi della precedente
Commissione consultiva sia dalle nuove direttive in tema di esercizio
dell'azione civile in sede penale sia, infine, dal diverso assetto
sul quale, tenuto conto della legge-delega del 1987, è stata
conformata la fase delle indagini preliminari, proseguendo nella
linea tracciata dal Progetto del 1978: con il preciso intento di non
incoraggiare comunque la costituzione di parte civile e di
incentivare le possibilità di un suo volontario "esodo" dal processo
penale.
Oltre ad adattamenti di ordine formale analoghi a quelli
apprestati con riguardo all'art. 80 del Progetto del 1978 dall'art.
73, un'unica sostanziale innovazione è stata apportata dall'art. 74
rispetto all'art. 81 del precedente Progetto: si è resa, cioè,
operativa la preclusione di cui al comma 1 (produttiva di effetti
anche sul comma 2) non già a seguito del semplice inizio dell'azione
penale, ma solo a seguito della conoscibilità di tale momento da
parte del danneggiato da reato. La soluzione adottata può certo
prestarsi al rilievo che l'individuazione di un diverso dies a quo
per l'operatività della preclusione si sarebbe rivelata del tutto
coerente soltanto nei riguardi di un assetto imperniato, anche in
rapporto agli effetti del giudicato penale di proscioglimento
rispetto all'azione civile, sul riconoscimento di una maggiore
"permissivita'" per la costituzione di parte civile; sì che, una
volta intrapresa la via della separazione fra i giudizi, ancorare
l'effetto preclusivo a un dato di non sicura individuazione come
quello dell'"essere posto in grado di conoscere l'inizio dell'azione
penale" potrebbe divenire fonte di equivoci non bilanciati dal regime
dell'efficacia del giudicato penale nel giudizio civile di danno. Al
contempo, il collegamento del potere di costituirsi parte civile con
la "conoscibilita'" sembrava disporsi in funzione della possibilità
per il danneggiato dal reato di costituirsi parte civile prima
dell'udienza preliminare e, in particolare, in funzione della sua
partecipazione all'incidente probatorio, una partecipazione, invece,
ritenuta impraticabile perchè apparsa in contrasto con l'esigenza di
celerità della fase delle indagini preliminari.
Si è però ritenuto opportuno fare riferimento ugualmente al
concetto di conoscenza o conoscibilità, dato che, in assenza di tale
presupposto, resterebbe difficile "addebitare" al danneggiato dal
reato una effettiva "scelta" circa la sede ove esercitare l'azione di
danno e si farebbe conseguentemente ricadere su di lui l'ineluttabile
operatività della preclusione. Nel nuovo regime, invece, la
preclusione all'esercizio dell'azione civile in sede penale resta
bilanciata dalla impossibilità che la sentenza penale di assoluzione
abbia efficacia nei confronti del danneggiato da reato tutte le volte
in cui questi proponga
Si è riconosciuta, infine, la validità dei rilievi della
precedente Commissione consultiva quanto alla necessità di
aggiungere, in fine alla previsione contenuta nel comma 2 dell'art.
81 del Progetto del 1978, le parole "che abbia provveduto nel merito"
ed in tali termini è stato ora riformulato il comma 2 dell'art. 74.
La precisazione derivante da tale precetto è, peraltro, di carattere
puramente formale, dato che, anche alla stregua del codice vigente il
quale, pure, omette ogni indicazione circa il tipo di pronuncia
preclusiva - la giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel
ritenere che la preclusione è prodotta solo in conseguenza di una
decisione che abbia provveduto nel merito.
Gli artt. da 75 a 81, tutti dedicati alla parte civile,
corrispondono, sul piano sistematico, alla regolamentazione dettata
dalla sezione II del capo II del titolo III del libro primo del
codice vigente.
L'articolo 75, riproduce sostanzialmente l'art. 82 del testo del
1978. L'unica novità si esaurisce, infatti, nella sostituzione - per
gli stessi motivi indicati con riferimento all'art. 73 - della parola
"persona" con la parola "soggetto" per indicare il legittimato
all'esercizio dell'azione civile in sede penale.
La proposta di inserire un apposito comma attributivo del potere
di costituirsi parte civile al procuratore generale (comma
riproducente alla lettera l'art. 77 c.p.c.), è stata disattesa
perchè il sistema delle preclusioni e la fissazione per l'udienza
preliminare del dies a quo per la costituzione di parte civile (art.
78) - implicando l'accettazione del processo nello stato in cui si
trova (con la possibilità, quindi, che atti con stesso valore
probatorio di quelli assunti nel giudizio vengano compiuti senza la
partecipazione del danneggiato dal reato) - hanno reso ancor più
fondati gli argomenti addotti sul punto dalla Relazione al Progetto
del 1978: "la costituzione di parte civile richiede, per la sua
gravità correlata all'importanza del processo penale, una specifica
manifestazione di volontà non desumibile da una semplice procura
generale" (pag. 106).
La Commissione consultiva aveva segnalato, a suo tempo (v. Parere
sul Progetto del 1978, p. 88), l'opportunità di precisare che "il
danneggiato può esercitare l'azione riparatoria sia personalmente
sia a mezzo di procuratore speciale". Il rilievo non è stato
condiviso perchè ora il rinvio all'art. 73 del comma 1 dell'art. 75
rende chiaro come la costituzione di parte civile possa avvenire ad
opera del danneggiato sia personalmente sia a mezzo di procuratore
speciale.
Il comma 2 ribadisce il principio di immanenza della costituzione
di parte civile, sancito dall'art. 92 comma 1 del codice vigente (v.
Relazione del 1978, p. 106): un principio che consente alla parte
civile di partecipare a tutte le fasi e i gradi del processo, senza
che occorra rinnovare la costituzione.
L'articolo 76, riproduce sostanzialmente nei commi 1 (che fissa le
regole generali relative alle condizioni di capacità, richiamando la
formulazione dell'art. 75 comma 1 c.p.c.), 2 e 3 (disciplinanti, in
conformità agli artt. 78, 79 e 80 c.p.c., la nomina di un curatore
speciale al danneggiato incapace che sia privo di tutore o di
curatore ovvero si trovi in conflitto di interessi con il
rappresentante) i commi corrispondenti dell'art. 83 del Progetto del
1978 (v., ora, anche l'art. 338 comma 4, il quale attribuisce al
curatore speciale per la querela, ai sensi dell'art. 121 c.p. -
analogamente a quanto previsto dall'art. 11 del codice vigente - la
facoltà di costituirsi parte civile nell'interesse della persona
offesa, evidentemente, purchè questa sia anche danneggiata da
reato).
L'espressione "giudice", adottata (in luogo di "presidente del
tribunale", figurante ai corrispondenti commi dell'art. 83 del
Progetto del 1978) nei commi 2 e 3, nasce dall'esigenza di coordinare
il precetto dell'art. 76 con le diverse fasi del processo: per fare
intendere che si tratta del giudice "presso il quale pende il
procedimento" e, cioè, in sintonia con altri numerosi precetti nei
quali si ripropone la medesima esigenza chiarificatrice, del "giudice
competente per la fase in corso".
Il comma 4, una novità rispetto al testo del 1978, con il
prevedere una sorta di "legittimazione provvisoria" del pubblico
ministero all'esercizio dell'azione civile nell'interesse
dell'incapace, ha un ambito di incidenza assolutamente residuale:
può trovare applicazione, ad esempio, in tema di giudizio
direttissimo, un giudizio che, attesa l'estrema immediatezza della
procedura, non consentirebbe di adottare i meccanismi previsti dai
commi 2 e 3 dell'art. 76. Nonostante il diverso convincimento
espresso da alcuni componenti della Commissione, si è ritenuto che
l'eccezionale applicazione di tale disposizione sia in grado di
superare i rilievi formulati nella Relazione al Progetto del 1978 (p.
106), il cui testo ritenne preferibile - contrariamente a quanto
proposto dalla Commissione consultiva - attenersi alla disciplina
dettata dal codice di procedura civile piuttosto che a quella del
vigente art. 105, in generale disapplicata, e comunque gravante il
pubblico ministero di interessi civilistici che potrebbero
confliggere in concreto con le sue valutazioni circa la retta
applicazione della legge penale e della legge processuale (ad
esempio, se egli ritenesse di richiedere il proscioglimento o
l'assoluzione dell'imputato).
Non sono stati accolti, infine, i rilievi della precedente
Commissione consultiva (v. Parere, p. 89) circa l'opportunità di
specificare al comma 2 che la nomina del curatore speciale vada fatta
ai sensi dell'art. 78 c.p.c.: sia per evitare non indispensabili
rinvii a norme estranee al Progetto sia perchè il comma considerato,
nella sua lata formulazione, appare in grado di comprendere
l'indicato precetto.
I requisiti prescritti a pena di inammissibilità per la
costituzione di parte civile, sono indicati nell'articolo 77, una
norma che ha subi'to consistenti modifiche rispetto all'art. 84 del
Progetto del 1978. Si è previsto, anzitutto, che la dichiarazione di
costituzione, se presentata fuori udienza deve essere depositata in
cancelleria: ciò potrà verificarsi sia nell'ipotesi in cui la
costituzione avvenga per l'udienza preliminare ma antecedentemente ad
essa, sia nell'ipotesi in cui la costituzione avvenga per il
dibattimento ma antecedentemente ad esso. In tal modo, la
disposizione si coordina con il comma 2, a norma del quale la
dichiarazione presentata fuori udienza deve essere notificata, a cura
della parte civile, alle altre parti: un precetto che ha sostituito
il corrispondente comma 2 dell'art. 84 del Progetto del 1978 secondo
una disciplina derivante dalla soppressione, nel sistema della
legge-delega del 1987, degli atti di istruzione.
Per quel che concerne i singoli requisiti per l'ammissibilità
della costituzione di parte civile, una prima modificazione rispetto
al Progetto del 1978 riguarda la lett. a) del comma 1 avente il suo
pendant nel n. 1 dello stesso comma dall'art. 84 del Progetto del
1978, il quale prevedeva che la dichiarazione di parte civile dovesse
contenere le generalità di chi si costituisce. Poichè legittimata
ad esercitare l'azione civile in sede penale non è soltanto una
persona fisica, ma anche una persona giuridica o una figura
soggettiva non personificata, è parso insufficiente il riferimento
solo all'una e non anche all'altra eventualità. Si è ritenuto,
perciò, opportuno seguire la stessa terminologia della legge-delega
che, per designare - sia pure ad altri fini - le entità
plurisoggettive o patrimoniali, aventi o non la qualifica di persone
giuridiche, adotta (v. direttiva 39) l'espressione - forse non troppo
rigorosa sul piano tecnico-giuridico, ma sufficientemente comprensiva
- "enti e associazioni".
Nella lett. b) dello stesso comma si è prescritto che la
dichiarazione di costituzione di parte civile deve contenere anche le
generalità dell'imputato nei cui confronti viene esercitata l'azione
civile. Con il che si è inteso sancire l'inammissibilità, nel caso
in cui si proceda a carico di più persone, di atti di costituzione
di parte civile in incertam personam o "generalizzati". È stato
anche stabilito che, ove le generalità non siano note, è
sufficiente la menzione delle altre indicazioni personali che valgono
ad identificare l'imputato: ciò coerentemente con l'art. 64 comma 2
del nuovo Progetto, a norma del quale l'impossibilità di attribuire
all'imputato le sue esatte generalità non pregiudica, quando sia
certa l'identità fisica della persona, il compimento di alcun atto
da parte dell'autorità procedente.
Allo scopo di operare una precisa determinazione della causa
petendi sin dal momento di proposizione della domanda, si è gravata
la parte civile dell'onere di indicare, sempre a pena di
inammissibilità, le ragioni che giustificano la domanda (lett. d);
non è parso opportuno richiedere anche l'indicazione del
procedimento (richiesta, invece, espressamente dal n. 2 dell'art. 84
del Progetto del 1978), sembrando eccessivo che l'omissione di tale
indicazione - di carattere esclusivamente formale - debba condurre
alla dichiarazione di inammissibilità della costituzione di parte
civile.
La lett. c) del comma 1 (il cui precedente è nella regola
stabilita dal n. 3 dell'art. 84 del Progetto del 1978, che
comprendeva fra i requisiti prescritti a pena di inammissibilità la
nomina del difensore, operante anche nel caso di ammissione al
gratuito patrocinio) include fra i requisiti prescritti a pena di
inammissibilità l'indicazione del nome e cognome del difensore
nonchè l'indicazione della procura. Tale precetto si ricollega
direttamente all'art. 99 del nuovo testo in base al quale la parte
civile (al pari del responsabile civile e del civilmente obbligato
per la pena pecuniaria) sta in giudizio con il ministero di un
difensore munito di procura speciale conferita con atto pubblico o
scrittura privata autenticata. Si è, al riguardo, segui'ta la linea
tracciata dal Progetto del 1978, al quale era apparso incongruo
attribuire alla parte civile - in un processo di parti la
rappresentanza processuale della parte civile è stata conferita al
difensore, non apparendo ipotizzabile nei rapporti fra la parte
civile e il suo difensore quella divergenza di atteggiamenti e di
posizioni che può sussistere, invece, fra l'imputato e il suo
difensore: l'introduzione di tale regime dovrebbe comportare una
notevole semplificazione nella regolamentazione dell'istituto e della
pratica processuale: per esemplificare, tutte le notifiche alla parte
civile dovranno effettuarsi presso il suo difensore, rendendo così
superflua l'elezione di domicilio della parte stessa (cfr. Relazione
al Progetto del 1978, p. 107).
L'intento di sviluppare ulteriormente l'indirizzo - già
univocamente emerso dal Progetto del 1978 - tendente a qualificare il
difensore come rappresentante pleno iure delle parti private diverse
dall'imputato - ha indotto a richiedere quale ulteriore requisito di
ammissibilità, la sottoscrizione del difensore, anzichè della parte
civile. Sul piano pratico, ciò consentirà di evitare che il
difensore debba, nei casi più frequenti, procedere - con riguardo
alla medesima attività difensiva - ad una doppia certificazione
dell'autografia della sottoscrizione del suo assistito: di quella, di
norma, apposta ai fini della procura speciale, ai sensi dell'art. 99
comma 2; di quella contenuta nella dichiarazione a mezzo della quale
lo stesso soggetto si costituisce parte civile. Con il che restano,
altresì, superati i rilievi formulati dalla precedente Commissione
consultiva sul precetto contenuto nel n. 5 del comma 1 dell'art. 84
del testo del 1978 circa il carattere di semplice "vera di firma" e
non di "autentica formale" dell'intervento certificativo del
difensore (v. Parere, p. 90): rilievi, peraltro, fondati su un mero
lapsus del precedente Progetto, considerato che la Relazione aveva
avuto cura di precisare (p. 107) come la "dichiarazione debba
contenere la sottoscrizione della parte, la cui "autografia" potrà
essere certificata dallo stesso difensore". Una precisazione
particolarmente significativa considerato che - come si è or ora
accennato - un'analoga formula è adottata nell'art. 99 del nuovo
Progetto, in base al quale, nei casi in cui la procura speciale sia
apposta in calce o a margine della costituzione di parte civile (del
decreto di citazione o della dichiarazione di costituzione o di
intervento del responsabile civile ovvero della dichiarazione di
costituzione del civilmente obbligato per la pena pecuniaria),
l'autografia della sottoscrizione è certificata dal difensore.
Quanto al comma 2 dello stesso art. 77 - fermo restando quanto
già rilevato (comma 1 prima parte) circa l'obbligo di notificazione
della dichiarazione di costituzione di parte civile presentata fuori
dell'udienza alle altri parti, poste così in grado di proporre
opposizione e di predisporre ogni altra eccezione e difesa - non è
parso necessario prescrivere la notifica delle richieste della parte
civile, considerando che per alcune di esse (ad esempio, per le
richieste di ammissione di prove) tale formalità si sarebbe rivelata
eccessiva, mentre per altre (ad esempio, per la richiesta di
sequestro) "si è provveduto a stabilire nelle apposite sedi, con
adeguata disciplina, che la richiesta sia portata a conoscenza dei
controinteressati" (Relazione al Progetto del 1978, p. 107).
L'articolo 78, detta la disciplina riguardante il termine per la
costituzione di parte civile, secondo un modello solo formalmente (e,
pure, non in tutto) riproduttivo del Progetto precedente. Al
riguardo, è significativo rammentare come la precedente Relazione
(p. 107) motivasse l'esclusione della possibilità di costituirsi
parte civile nel corso delle indagini preliminari, desumibile
dall'art. 85 del Progetto del 1978, sul presupposto che in questa
fase non esiste ancora un vero rapporto processuale: c'è una
situazione in cui il pubblico ministero indaga per stabilire "se
sussistono le condizioni per il promuovimento dell'azione penale
ovvero se dovrà richiedere l'archiviazione"; e, pur essendo il
difensore dell'imputato ammesso ad assistere a determinati atti del
pubblico ministero (direttiva 34 legge-delega del 1974; v., ora,
direttiva 38 legge-delega del 1987 e artt. 360, 362, 363, 364, 365,
367, 372, per l'attività del pubblico ministero, nonchè artt. 350
commi 2 e 4, 352 comma 3, 356, 368, per l'attività della polizia
giudiziaria; cfr., altresì, gli artt. da 390 a 401, per l'incidente
probatorio), è altrettanto vero che tale assistenza non assume il
carattere e la funzione di partecipazione alla formazione in
contraddittorio delle prove ed alla dialettica processuale,
esplicando la semplice funzione di "testimonianza ad attività di
parte", rivolta ad assicurare il corretto espletamento dell'atto. Si
aggiungeva come non apparisse necessaria la presenza del danneggiato,
la quale avrebbe complicato lo svolgimento di tali attività e come,
del resto, la legge-delega del 1974 (direttiva 34) non facesse alcun
cenno circa la presenza della parte civile prima della comparizione
delle parti davanti al giudice istruttore. Il testo dell'art. 85 del
precedente Progetto non incontrò, tuttavia, unanimi consensi, in
quanto, secondo alcuni commentatori, la presenza del difensore del
danneggiato nella fase delle indagini preliminari - cioè proprio nel
momento in cui si pongono in essere i primi accertamenti in grado di
sboccare in atti irripetibili - potrebbe contribuire notevolmente
all'acquisizione di quegli elementi di prova da utilizzare in un
tempo successivo.
Si è ritenuto che una delle problematiche decisive sottostanti
alla formulazione dell'art. 78 si riconnette alla necessità di
collegare la disciplina riguardante il dies a quo per la costituzione
di parte civile alla corrispondente regolamentazione di due istituti
introdotti dalla legge di delegazione del 1987: in particolare, il
giudizio abbreviato e l'incidente probatorio.
Per quel che si riferisce al giudizio abbreviato, l'ultima parte
della direttiva 53 della legge-delega ha vincolato il legislatore
delegato ad ammettere comunque la costituzione di parte civile.
Peraltro, in attuazione della detta direttiva, si è stabilito (v.
sub art. 436) che la costituzione di parte civile intervenuta dopo la
conoscenza dell'ordinanza con la quale viene disposto il giudizio
abbreviato e del consenso del pubblico ministero equivale ad
accettazione della abbreviazione del rito: con i riflessi conseguenti
quanto all'efficacia della sentenza di assoluzione nei confronti
della parte civile (v. sub art. 643).
Per quel che attiene all'incidente probatorio, la Commissione ha
lungamente dibattuto circa l'opportunità di autorizzare la
costituzione di parte civile (o anche la semplice partecipazione del
danneggiato, a mezzo del difensore previamente nominato) per il
compimento di tale atto. La soluzione positiva era stata prospettata
sia al fine di agevolare - tenuto conto della possibilità dei più
lunghi tempi per lo svolgimento delle indagini preliminari indicati
nella legge-delega del 1987 - la transazione sul danno, sia al fine
di favorire l'anticipazione della condanna ad una provvisionale, sia,
soprattutto - considerando gli effetti del giudicato penale
sull'azione civile - allo scopo di consentire l'utilizzazione del
materiale probatorio raccolto in sede di incidente anche nei
confronti del danneggiato dal reato. Rispetto a tali non trascurabili
esigenze, la cui soddisfazione avrebbe forse agevolato una più
tempestiva realizzazione della pretesa di danno, ha finito, però,
per prevalere l'esigenza di non gravare oltre misura la fase delle
indagini preliminari: un evento non difficile a verificarsi se si
fosse autorizzata la partecipazione all'incidente probatorio di
soggetti diversi dal pubblico ministero, dall'imputato e dalla
persona offesa. Gli inconvenienti lamentati al fine di indurre a
consentire la costituzione di parte civile per il compimento di tale
atto sono stati ritenuti non decisivi, considerando, da un lato, che
la condanna al pagamento di una provvisionale può essere richiesta
direttamente al giudice civile e, dall'altro, che il regime
dell'efficacia del giudicato opera nei soli casi in cui la parte
civile sia stata posta in grado di partecipare al giudizio penale (v.
art. 643). Senza contare che, mentre, per un verso, il danneggiato,
laddove (e si tratta di un'ipotesi certamente non eccezionale) sia
anche persona offesa dal reato, oltre ad essere titolare di poteri di
iniziativa circa l'espletamento dell'incidente probatorio (v. art.
392 comma 1), potrà partecipare a mezzo del suo difensore (art. 398
comma 1) e, in alcuni casi, anche personalmente (art. 398 comma 3)
alla relativa udienza, per un altro verso, la sentenza pronunciata
sulla base di prove assunte con incidente probatorio a cui la parte
civile non sia stata posta in grado di partecipare (o perchè non
pure persona offesa o perchè non ancora identificata come tale
ovvero perchè non citata solo per errore) non produce gli effetti
previsti dall'art. 643, salvo che vi sia stata accettazione, anche
tacita, del materiale probatorio acquisito attraverso l'incidente.
Nella sostanza, quindi, - seguendosi la linea segnata dal Progetto
del 1978 - si è privilegiata una disciplina che, favorendo il regime
della separazione fra azione penale e azione civile, sia in grado di
non incoraggiare la partecipazione del danneggiato dal reato al
processo penale.
Il fatto che il nuovo art. 78 non abbia subi'to modificazioni di
particolare rilievo rispetto al testo del 1978, non indica, peraltro,
una esatta corrispondenza nel contenuto precettivo delle due norme.
In particolare, l'espressione "udienza preliminare", adottata nel
comma 1, non si riferisce alla sola udienza preliminare "di rito"
prevista dall'art. 413 s. ma anche all'"udienza preliminare" per il
giudizio abbreviato prevista dall'art. 434 s. Inoltre, la fissazione
del termine a quo della costituzione "per l'udienza preliminare" e
non "nell'udienza preliminare" (come disponeva il Progetto del 1978),
vale a far sì che il danneggiato non debba necessariamente attendere
l'inizio di tale udienza per costituirsi parte
Analogamente a quanto previsto nel Progetto del 1978, il termine
entro il quale è ammissibile la costituzione di parte civile è
stato fissato in corrispondenza con la conclusione degli accertamenti
relativi alla costituzione delle parti in dibattimento (art. 478),
essendo proponibili subito dopo le questioni preliminari (v.
Relazione, pag. 108).
Nel comma 2 dell'art. 78 è stato precisato che il termine in
parola è stabilito a pena di "decadenza", fermo restando che la
pronuncia con la quale viene accertata la tardività della
costituzione di parte civile ne dovrà dichiarare l'inammissibilita':
si è così deciso di sostituire l'espressione "inammissibilita'"
figurante nel comma 2 dell'art. 85 del testo del 1978, sembrando
tecnicamente più rigoroso collegare al decorso del termine la
perdita del diritto di esercitare l'azione civile in sede penale.
Il comma 3, con lo stabilire che se la costituzione di parte
civile avviene dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 462
comma 1, la parte civile non può avvalersi della facoltà di
presentare le liste di testimoni, periti e consulenti tecnici, ha lo
scopo di evitare che resti parzialmente vanificata, a discrezione di
un soggetto processuale accessorio, la regola che impone la previa
deduzione e comunicazione delle prove, ai fini della tempestiva
instaurazione del contraddittorio in ordine alla ammissione delle
prove stesse (v. Relazione al Progetto del 1978, p. 108).
Negli articoli 79 e 80 è stata dettata la disciplina della
esclusione della parte civile, rispettivamente, a richiesta di parte
o di ufficio. In entrambi i casi si è ritenuto di adottare
l'espressione "esclusione" (sostitutiva, per quella su richiesta di
parte, della "opposizione" prevista dal codice vigente) per
sottolineare che il provvedimento di inammissibilità della
costituzione di parte civile presuppone che questa deve considerarsi,
sin dal momento della costituzione - senza la necessità di alcun
provvedimento ammissivo - parte processuale (v. Relazione al Progetto
del 1978, p. 108).
Per quel che concerne l'articolo 79, le modificazioni apportate al
corrispondente testo del 1978 (l'art. 86) sono state dettate dalla
necessità, per un verso, di adeguarlo ai princi'pi della nuova
legge-delega che prevedono la soppressione della fase istruttoria, e,
per un altro verso, di ovviare ad alcune imperfezioni formali della
norma precedente. Fermo restando che la titolarità della
legittimazione alla richiesta di esclusione spetta al pubblico
ministero, all'imputato e al responsabile civile (comma 1), i termini
entro i quali si è consentito di proporre la richiesta di esclusione
sono stati conformati in relazione alle diverse fasi in cui può
articolarsi il nuovo processo. A tal fine, nel comma 2 è stato
fissato come termine ad quem della richiesta di esclusione della
parte civile avvenuta per l'udienza preliminare, il momento degli
accertamenti relativi alla costituzione delle parti nell'udienza
preliminare o nel dibattimento, così consentendosi di ovviare agli
effetti negativi derivanti, nel sistema del Progetto del 1978,
dall'anticipazione dell'effetto preclusivo per la stessa udienza
preliminare: un'anticipazione del tutto ingiustificata considerato
che il regime delle preclusioni in tanto ha una sua ragion d'essere,
in quanto la perdita del diritto per il decorso del tempo si colleghi
alla tutela di altre posizioni soggettive, oltrechè all'esigenza di
un sollecito ed ordinato svolgimento del processo. È stato, perciò,
fissato come termine entro il quale la richiesta di esclusione è
proponibile, il momento degli accertamenti relativi alla costituzione
delle parti (anche) nel dibattimento. Immutato è invece rimasto il
comma 5 dell'art. 86 del Progetto del 1978 (comma 3 dell'art. 79 del
nuovo Progetto), nel prevedere che se la costituzione di parte civile
è avvenuta nel corso degli atti preliminari al dibattimento o
introduttivi dello stesso, la richiesta è proposta oralmente a norma
dell'articolo 485 comma 1, norma disciplinante il termine di
proposizione delle questioni preliminari.
La precisazione, contenuta nel comma 4, che i termini indicati dai
due commi precedenti sono stabiliti a pena di decadenza, si è resa
necessaria potendo la perdita del diritto di proporre opposizione
derivare soltanto da una espressa previsione legislativa (v. art. 173
comma 1).
Il comma 5 stabilisce che sulla richiesta di esclusione il giudice
decide con ordinanza: un provvedimento da intendersi, in base al
principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (art. 561), come
inoppugnabile. Non è stata prevista la possibilità di proporre
gravame avverso l'ordinanza del giudice anche quando la richiesta di
esclusione venga accolta, sia al fine di evitare l'instaurazione di
fasi incidentali produttive di stasi del processo, del tutto
ingiustificate anche tenuto conto del disposto dell'art. 87 (v.
Parere della precedente Commissione consultiva, p. 91, 92), sia
perchè, alla stregua del comma 6 dello stesso art. 79 (conformato
sostanzialmente sullo schema dell'art. 87 comma 2 del Progetto del
1978), l'ordinanza con la quale la parte civile viene esclusa
nell'udienza preliminare non impedisce una nuova costituzione purchè
questa avvenga nei termini previsti dalla legge (v. artt. 78 comma 1
e 478).
La rubrica dell'articolo 80 ha lo scopo di sottolineare il diverso
atteggiarsi dell'esclusione prevista da tale precetto rispetto a
quella contemplata nell'articolo che lo precede: mentre in questo è
disciplinata l'esclusione su richiesta di parte, in quello sono
disciplinati i poteri di ufficio del giudice il quale accerti
l'insussistenza dei presupposti per la costituzione (difetto di
legittimazione, mancanza di elementi della dichiarazione prescritti a
pena di inammissibilità, inosservanza del termine stabilito
dall'art. 78, etc.; v. Relazione al Progetto del 1978, p.109).
L'articolo si compone, ora, soltanto di due commi, in quanto il comma
2 del corrispondente testo del 1978 è stato inserito, con gli
opportuni adattamenti, nell'art. 79 del nuovo Progetto: la disciplina
prevista (significativa è la soppressione dal comma 1 della parola
"anche" figurante nel Progetto precedente, a precisare che l'art. 80
detta la regolamentazione della sola esclusione officio iudicis) vale
così a chiarire che l'esercizio da parte del giudice del potere di
escludere la parte civile non resta precluso dalla reiezione della
richiesta pronunciata nell'udienza preliminare; purchè, ovviamente,
l'ordinanza sia emessa prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado.
Non è parso opportuno consentire l'esclusione della parte civile
nel corso del dibattimento, dato che il relativo provvedimento,
sommariamente motivato ed inoppugnabile - tendendo ad impedire che lo
svolgimento del giudizio sia turbato dalla presenza di un soggetto
palesemente non legittimato a parteciparvi - è giustificato solo se
emesso tempestivamente. Perciò, quando la legittimazione della parte
civile sia dubbia, e solo in esito al dibattimento emergano elementi
sufficienti per la decisione sul punto, il giudice dovrà differirla
fino al momento della pronuncia della sentenza, soggetta agli
ordinari mezzi di impugnazione (v. Relazione al Progetto del 1978, p.
109).
Non dovrebbero sorgere perplessità circa l'applicazione degli
artt. 79 e 80 anche al giudizio abbreviato, considerando che
l'espressione "udienza preliminare" rappresenta - nel sistema della
nuova delega - un genus nel quale è ricompresa anche tale forma di
giudizio.
Particolarmente complessa si è rivelata la disciplina della
revoca della costituzione di parte civile, soprattutto nei suoi
necessari collegamenti con i princi'pi relativi all'esercizio in sede
penale della pretesa di danno. L'articolo 81, norma a cui è
assegnato il compito di dettare la specifica regolamentazione
dell'istituto, introduce, anzitutto, una deroga al principio electa
una via, deroga giustificata dalla opportunità di favorire l'azione
riparatoria nella sede civile (più idonea sotto molteplici profili)
e di liberare il processo penale da questioni ad esso estranee
(concernenti il danno civilistico, le eventuali responsabilità di
altri soggetti, etc.; v. Relazione al Progetto del 1978, p. 109).
Il nuovo Progetto, pur mantenendo la distinzione fra revoca
espressa e revoca tacita, ha escluso dall'ambito dei casi in cui
quest'ultima ricorre sia l'ipotesi di mancata comparizione della
parte civile al dibattimento sia l'ipotesi della omessa presentazione
delle conclusioni all'udienza preliminare.
Il fatto che la mancata comparizione della parte civile non
comporti più gli effetti rispettivamente previsti dai commi 1 e 2
dall'art. 103 del codice vigente (v. le critiche formulate, al
riguardo, dalla precedente Commissione consultiva: p. 93 del suo
Parere) si giustifica agevolmente in forza del potere rappresentativo
conferito pleno iure al difensore, "col ministero" del quale la parte
civile sta in giudizio (v. art. 99).
Si è deciso di escludere dai casi di revoca tacita, l'omessa
presentazione delle conclusioni all'udienza preliminare, perchè
avendo tali conclusioni un carattere puramente processuale, sarebbe
risultato assolutamente esorbitante far conseguire dalla loro mancata
formulazione l'operatività degli effetti previsti dall'art. 81.
Senza contare che, nell'ipotesi di trasformazione del rito ordinario
in rito abbreviato, se dalla omessa presentazione delle conclusioni
della parte civile - nei cui confronti si applica il precetto
dell'art. 436 comma 2 - dovesse derivare la revoca della
costituzione, potrebbero insorgere dubbi interpretativi circa
l'efficacia vincolante per la parte civile del giudicato penale di
assoluzione, secondo quanto stabilito dall'art. 643 comma 2.
Nel suo complesso, il regime della revoca - espressa o tacita che
sia - va valutato tenendo conto che la nuova disciplina autorizza, in
ogni caso, il danneggiato, il quale si convinca che il processo
penale non è la sede più idonea per la risoluzione della
controversia civile, a rivolgersi al giudice naturalmente competente,
riproponendo l'azione civile. Se vi si
Quanto alle spese processuali e ai danni provocati all'imputato e
al responsabile civile (comma 3), si è mantenuto integro il precetto
dell'art. 88 comma 3 del precedente Progetto con l'attribuzione al
giudice civile della competenza esclusiva a conoscerne: ciò sia
perchè la revoca consegue in genere al risarcimento del danno sia
perchè essa non preclude, comunque, la domanda in sede civile.
Le novità introdotte con riferimento alle modalità di esercizio
del potere di revoca sono state dettate, da un lato, per evidenziare
nella revoca il carattere di contrarius actus rispetto alla
costituzione e, dall'altro, per rendere la disciplina della revoca
stessa ancora più prossima, considerate le affinità rilevabili fra
i due istituti, alla rinuncia agli atti del giudizio civile,
anch'essa da compiersi ad opera della parte, personalmente o a mezzo
di procuratore speciale.
Il comma 4 (non figurante espressamente nel corrispondente
articolo del Progetto del 1978: art. 88), con lo stabilire che la
revoca non preclude il successivo esercizio dell'azione in sede
civile, è diretto a favorire - non facendo operare in alcun caso (e
cioè, nè nell'ipotesi di revoca espressa nè nell'ipotesi di revoca
tacita) la preclusione all'esercizio dell'azione civile in sede
propria - l'"esodo" della parte civile dal processo penale, così
conformandosi alla tendenza segui'ta, in via generale, dal nuovo
Progetto.
Negli artt. da 82 a 86 è stato dato assetto alla disciplina
processuale riguardante il responsabile civile, mantenendosi
sostanzialmente integro lo schema del Progetto del 1978.
L'articolo 82, concernente la citazione del responsabile civile,
non innova il regime vigente sia quanto alla vocatio in iudicium sia
quanto alla necessità di un controllo preventivo da parte del
giudice sull'ammissibilità di essa (comma 1 prima parte). La
richiesta di citazione, oltre che dalla parte civile, può essere
proposta, nel caso previsto dall'art. 76 comma 4 - così come dispone
l'art. 107 comma 3 del codice vigente - dal pubblico ministero.
Per quel che attiene alla legittimazione passiva dell'imputato, si
è ritenuto di reintrodurre la stessa formula dell'art. 107 comma 1
ultima parte del codice vigente, che contempla la citazione
dell'imputato per il fatto dei coimputati per il caso (non "nel caso"
come - probabilmente soltanto per un mero errore materiale -
prescriveva l'art. 89 comma 1 del Progetto del 1978) in cui venga
prosciolto: in tal modo consentendosi all'imputato l'acquisizione di
una posizione processuale che, sebbene condizionata al suo
proscioglimento, è operante sin dal momento in cui è possibile la
citazione del responsabile civile.
Quanto ai dies a quo e ad quem della chiamata in causa, il
Progetto del 1978 prevedeva che la citazione del responsabile civile
dovesse avvenire "nel corso degli atti di istruzione ovvero per il
giudizio". Nel sistema della nuova delega, la soppressione della fase
istruttoria ha imposto una completa revisione di detta norma, essendo
risultata insufficiente a disciplinare i tempi della citazione, la
parte "residua" del comma 1 dell'art. 89 del Progetto precedente. E'
stata perciò adottata la formula "al più tardi per il dibattimento"
(comma 2), una formula che, fissando il termine ad quem per il
dibattimento e non più per il giudizio, da un lato, non impedisce la
citazione per l'udienza preliminare e, dall'altro, pare puntualmente
coordinarsi con la regola che, non autorizzando la citazione del
responsabile civile in caso di introduzione del giudizio abbreviato,
impone al giudice, nell'ipotesi di trasformazione del rito (non prima
ma) nel corso dell'udienza preliminare (art. 434 comma 3), di
disporne l'esclusione (v. art. 86).
Circa i requisiti di ammissibilità della citazione del
responsabile civile, l'art. 82 comma 3 ricalca il testo dell'art. 89
comma 2 del Progetto del 1978. Peraltro, anche con riguardo al
responsabile civile si è reso necessario tener conto del fatto che
non sempre si tratta di una persona fisica o di una persona
giuridica, potendo egli - al pari della parte civile - identificarsi
con un'entità (anche plurisoggettiva) non personificata:
l'eventualità dell'esercizio dell'azione civile non direttamente nei
confronti delle singole persone ma nei confronti dell'ente chiamato a
rispondere per il fatto di esse, ha reso indispensabile una
riformulazione dell'art. 89 comma 3 n. 1 del Progetto del 1978;
riformulazione avvenuta ad opera dell'art. 82 comma 3 lett. a) del
nuovo Progetto. A sua volta, la lett. b) dello stesso comma ha
modificato il n. 2 del testo precedente così da rendere il contenuto
del decreto di citazione analogo a quello della dichiarazione di
costituzione di parte civile.
L'espressione "a cura della parte civile", adottata nel comma 4,
è stata suggerita dal parere di una delle autorità cui il Progetto
del 1978 era stato inviato; nel caso previsto dall'art. 76 comma 4
sarà il pubblico ministero a curare la notificazione della
citazione. La precisazione ha reso, peraltro, necessario un
adattamento del Progetto precedente, così, ovviamente, da
ricomprendere fra i destinatari della notificazione il responsabile
civile, secondo una disposizione implicita nell'art. 89 comma 4 del
Progetto del 1978.
Nel comma 5 si è aggiunto - accogliendo i rilievi della
precedente Commissione consultiva a proposito dell'art. 89 comma 5
del Progetto del 1978 (v. Parere, p. 96) - che la citazione del
responsabile civile perde efficacia (non solo se vi è stata revoca
ma anche) se vi è stata esclusione della parte civile: è sembrato,
infatti, utile sancire espressamente che il permanere nel processo
del responsabile civile, convenuto in base alla pretesa della parte
civile, non trova alcuna giustificazione in ogni ipotesi in cui
l'attore non è più presente nel processo penale. Non è parso
opportuno, peraltro, fissare un'analoga prescrizione con riguardo
all'azione civile esercitata dal pubblico ministero ai sensi
dell'art. 76 comma 4, attesa l'assoluta provvisorietà di tale tipo
di azione che non potrebbe, nella pratica, nemmeno consentire
l'instaurazione della procedura incidentale di esclusione.
Diversamente da quanto stabilito dal codice vigente, il nuovo
Progetto, seguendo la linea tracciata dal Progetto del 1978, impone,
quale condizione per la sua partecipazione al processo, che il
responsabile civile si costituisca. La regola, che avvicina sempre di
più il responsabile civile alla figura del convenuto nel processo
civile, si collega al principio stabilito dall'art. 99, in base al
quale (anche) il responsabile civile sta in giudizio con il ministero
di un difensore.
L'articolo 83, prescrivendo - in simmetria con quanto stabilito
per la costituzione di parte civile - che il soggetto citato come
responsabile civile può costituirsi nel processo penale anche a
mezzo di procuratore speciale (comma 1) è destinato, appunto, a
soddisfare tale esigenza. Il responsabile civile può costituirsi o
prima dell'udienza, nel qual caso la dichiarazione di costituzione
dovrà essere depositata in cancelleria, ovvero nell'udienza, nel
qual caso la di chiarazione di costituzione sarà presentata allo
stesso segretario di udienza. Le evidenti analogie fra la
costituzione del responsabile civile e la costituzione del convenuto
nel processo civile, mentre, per un verso, hanno indotto a
prescrivere che l'atto debba contenere determinati requisiti, per un
altro verso, hanno fatto ritenere eccessiva - considerato che il
responsabile civile viene coinvolto nel processo penale a seguito
della iniziativa di altri soggetti - la sanzione della
inammissibilità della costituzione come conseguenza della mancanza o
della inadeguatezza di tali requisiti.
Sotto il primo aspetto, è stato deciso di limitare i requisiti
per la costituzione del responsabile civile quelli necessari al fine
di assicurare la certezza circa la provenienza dell'atto e
l'assistenza difensiva. Occorrerà, perciò, indicare le generalità
del responsabile civile, se si tratta di una persona fisica, e del
legale rappresentante, se chi si costituisce è una persona giuridica
o un ente, nonchè le generalità del difensore e la procura. In
analogia con quanto prescritto per la parte civile (art. 77 comma 1
lett. e), si è stabilito che anche la costituzione del responsabile
civile deve essere sottoscritta dal difensore.
Per quel che attiene alla sanzione conseguente alla mancanza o
alla incompletezza dei detti requisiti, si è ritenuto eccessiva la
sanzione della inammissibilità, assoggettata ad un regime di
rilevabilità estremamente gravoso e, quindi, quasi punitivo per il
responsabile civile: essa è stata perciò sostituita con il regime
della nullità, da ritenersi più favorevole per la parte costituita,
stante la sua posizione assolutamente accessoria nel processo penale.
Il comma 3 stabilisce, infine, che al responsabile civile si
applicano le disposizioni dettate per la parte civile concernenti
l'immanenza della costituzione.
Nell'articolo 84 è stata dettata la disciplina dell'intervento
volontario del responsabile civile: un istituto che consente a tale
soggetto di tutelare il suo interesse ad interloquire nel processo
penale al fine di evitare una pronuncia che, per quanto
giuridicamente inefficace nei suoi confronti (cfr. art. 642),
potrebbe tuttavia pregiudicarlo, influenzando il giudice civile
successivamente adi'to dal danneggiato (v. Relazione al Progetto del
1978, p. 110). L'intervento, inoltre, esplica la funzione di evitare
possibili collusioni, ai danni del responsabile civile, fra parte
civile e imputato (v. Parere della precedente Commissione consultiva,
p. 95).
L'istituto è stato costruito come un intervento ad adiuvandum
della posizione dell'imputato: l'esperibilità dell'intervento resta,
peraltro, subordinata alla condizione che il responsabile civile non
sia stato citato.
Nel comma 1, in simmetria con quanto prescritto dall'art. 79 comma
2 riguardo alla richiesta di esclusione della parte civile, si è
stabilito come termine ad quem per l'intervento, quello
corrispondente agli accertamenti relativi alla costituzione delle
parti nella udienza preliminare o nel dibattimento. È ovvio che,
come la citazione, anche l'intervento sarà precluso nel caso di
trasformazione del giudizio ordinario in giudizio abbreviato.
Per il resto, la norma non differisce sostanzialmente dal
corrispondente articolo del Progetto del 1978, salvo gli adeguamenti
resisi necessari in conseguenza sia della soppressione degli atti di
istruzione sia della nuova fisionomia dell'udienza preliminare.
Peraltro, considerato che la partecipazione al processo penale
consegue esclusivamente all'iniziativa del responsabile civile,
l'inammissibilità è parsa sanzione adeguata in caso di mancanza o
di inadeguatezza, nell'atto di intervento, dei requisiti prescritti
dalla legge, nonchè nel caso di intervento oltre il termine da
questa stabilito.
Infine, il comma 5, in sintonia con l'art. 82, dettato per la
costituzione, prescrive che l'intervento del responsabile civile
perde efficacia anche nel caso di esclusione della parte civile.
Con gli artt. 85 e 86 è stato dato assetto al regime processuale
della esclusione del responsabile civile.
Nell'articolo 85 è disciplinata la richiesta di esclusione,
attribuendosi la relativa legittimazione all'imputato, alla parte
civile, al pubblico ministero e al responsabile civile che non sia
intervenuto volontariamente. Al fine di evitare citazioni non
sufficientemente meditate, si è ritenuto, a modifica del Progetto
del 1978, di precludere la richiesta di esclusione alle parti che
abbiano richiesto la citazione del responsabile civile.
Per quanto concerne la legittimazione alla richiesta di esclusione
attribuita al responsabile civile che non sia intervenuto
volontariamente (comma 2), considerato che la citazione comporta
l'ingresso di tale soggetto nel processo senza la cognizione degli
elementi probatori acquisiti a carico dell'imputato, è stato deciso
di adottare un precetto tale da consentire al responsabile civile di
richiedere la sua esclusione non soltanto per i motivi (sottesi alla
disposizione del comma 1) attinenti alla legittimazione ma pure
qualora i detti elementi probatori possano arrecare pregiudizio alla
sua difesa in relazione a quanto previsto dagli artt. 642 e 645. Con
riguardo all'art. 642, anzi, la norma in esame potrà incentivare il
responsabile civile a costituirsi, dato che solo l'acquisto della
qualità di parte gli consentirà di proporre l'istanza per
l'esclusione, mentre l'efficacia di giudicato prevista dalla
disposizione in parola presuppone non la costituzione ma la semplice
citazione del responsabile civile.
Come termine entro il quale la richiesta di esclusione è
proponibile, è stato fissato il momento degli accertamenti relativi
alla costituzione delle parti nell'udienza preliminare o nel
dibattimento (art. 85 comma 3): ciò anche al fine di adeguare la
disciplina dei tempi di proposizione della richiesta di esclusione
del responsabile civile ai tempi di proposizione della richiesta di
esclusione della parte civile previsti nel Progetto.
L'articolo 86, che disciplina i poteri del giudice in ordine alla
esclusione del responsabile civile, ha subi'to considerevoli
"aggiornamenti" rispetto all'art. 93 del Progetto del 1978, avente ad
oggetto la disciplina "residuale" in tema di esclusione del
responsabile civile.
L'articolo (a differenza del precedente che ne conteneva 3) si
compone ora di soli due commi. Il comma 1 non differisce dal
corrispondente comma del Progetto del 1978 se non per il fatto di
imporre al giudice di ordinare, anche di ufficio, l'esclusione non
solo del responsabile civile citato ma anche del responsabile civile
intervenuto, qualora facciano difetto i requisiti stabiliti dalla
legge per l'intervento.
Del tutto nuovo è il comma 2, inserito in luogo dei commi 2 e 3
del testo precedente, divenuti obsoleti in conseguenza della
soppressione della fase istruttoria. Per converso, il nuovo istituto
del giudizio abbreviato ha imposto l'introduzione di una norma che fa
carico al giudice del dovere (nel cui adempimento il magistrato non
dispone di alcun margine di discrezionalita') di ordinare
l'esclusione del responsabile civile anche nel caso di trasformazione
del rito ordinario. Tale precetto - che trova riscontro nei limiti
imposti alla presenza della parte civile al rito abbreviato dall'art.
436 comma 2 - è stato formulato nell'intento di non gravare tale
tipo di giudizio, che dovrebbe essere caratterizzato dalla massima
celerità, della presenza, non indispensabile, di soggetti la cui
posizio ne può restare incisa solo sul piano privatistico dalla
decisione penale. Inoltre, l'ultima direttiva 53 della legge-delega
del 1987 pare qualificare come assolutamente eccezionali gli effetti
civili derivanti dalla decisione pronunciata a seguito
dell'abbreviazione del rito.
L'articolo 87, rimasto immutato rispetto al corrispondente
articolo del Progetto del 1978 (l'art. 94), reca una disciplina
pressocchè identica a quella prevista dai commi 1 e 2 dell'art. 100
del codice vigente. È chiaro che, non essendo la costituzione di
parte civile subordinata ad alcuna valutazione ad opera del giudice,
quando si fa riferimento all'"ammissione" di tale soggetto si ha
riguardo esclusivamente ai requisiti di ammissibilità prescritti
dalla legge.
L'articolo 88, detta la disciplina della citazione di un nuovo
soggetto processuale: il "civilmente obbligato per la pena
pecunaria". La creazione di tale "neologismo" (risalente, peraltro,
all'art. 95 del Progetto del 1978) si è resa ora necessaria non
tanto perchè (v. Relazione al progetto del 1978, p. 111) alcune
leggi speciali contemplano la figura del civilmente obbligato pure
con riferimento alla multa, quanto per adeguare il nuovo precetto
agli artt. 196 e 197 c.p., quali sostituiti ad opera dell'art. 116 l.
24 novembre 1981, n. 689. La prescrizione dell'art. 196 comma 2 c.p.,
a norma del quale, se la persona preposta risulti insolvibile, il
condannato resta assoggettato al regime della conversione previsto
dall'art. 136, ha reso necessario conferire anche all'imputato la
legittimazione a richiedere la citazione del civilmente obbligato per
la pena pecunaria: tale richiesta varrà ad impedire gli effetti
derivanti in conseguenza di una - certo, non del tutto inipotizzabile
- inerzia del pubblico ministero, così da tutelare an che il diritto
alla libertà personale dell'imputato.
Circa il termine a quo della citazione, a modifica del Progetto
del 1978, si è ritenuto di consentire la "chiamata" del civilmente
obbligato anche per l'udienza preliminare. L'innovazione si è resa
necessaria soprattutto al fine di evitare che l'impossibilità di
citazione per tale fase possa costituire un insuperabile deterrente
per l'imputato - esposto comunque di persona - alla richiesta di
abbreviazione del rito a norma dell'art. 435, così da imporre il
ricorso al dibattimento anche nel caso di procedimenti penali di
agevole definizione. Lo stretto legame esistente, pure in relazione
alla possibilità di applicazione dell'art. 136 c.p., fra la
posizione dell'imputato e la posizione del civilmente obbligato per
la pena pecuniaria - la cui qualità resta comunque intrinsecamente
connessa al momento di applicazione della sanzione penale - ha
indotto a prescrivere espressamente che tale soggetto non possa
essere escluso in conseguenza dell'accoglimento della richiesta di
giudizio abbreviato.
L'espressione "giudizio", anzichè dibattimento, è stata adottata
non tanto per comprendervi la citazione per il giudizio abbreviato
(che rientra nel più ampio genus dell'udienza preliminare), quanto
per includervi la citazione per il giudizio per decreto, con riguardo
al quale il ruolo del civilmente obbligato assume una rilevanza del
tutto peculiare (v. art. 453 s.).
Non è stato consentito, invece, l'intervento volontario del
civilmente obbligato, dal momento che costui, non potendo in alcun
modo venire chiamato, successivamente, a rispondere dell'obbligazione
civile, non avrà alcun interesse a partecipare al processo penale,
se non quando sia stato citato su istanza del pubblico ministero
(cfr. Relazione al Progetto del 1978, p. 111) o dell'imputato.
TITOLO VI
PERSONA OFFESA DAL REATO
Premessa.
Nella topografia del nuovo Progetto, l'introduzione di un titolo
appositamente dedicato alla persona offesa, risponde all'esigenza di
assegnare a tale soggetto una specifica collocazione, allo scopo di
attribuirgli uno spazio, anche sistematicamente, autonomo rispetto
alle parti private diverse dall'imputato, alle quali era dedicato il
titolo del Progetto del 1978 ove anche la persona offesa veniva
collocata.
Nel nuovo titolo è stata ricompresa pure la disciplina
riguardante gli enti e le associazioni di cui alla direttiva 39, sia
perchè la loro posizione processuale è conformata (salvo la
specifica disposizione dettata, per il giudizio, dall'art. 504 comma
6) a quella attribuita alla persona offesa, sia perchè tali figure
soggettive traggono, almeno in parte, la loro legittimazione da un
atto dell'offeso dal reato.
L'attuale sistemazione ha, da un lato, lo scopo di meglio
enucleare sul piano concettuale la natura dell'interesse delle figure
soggettive comprese nel titolo VI e, dall'altro, quello di operare un
puntuale adattamento della nuova disciplina alle direttive della
legge-delega del 1987. Sotto il primo profilo, l'interesse di cui
sono portatori la persona offesa e gli enti e le associazioni
indicati nella direttiva 39, collegato com'è alla tutela penale,
comporta una loro sfera di azione processuale che se non può, in
alcun modo, restare subordinata alla rilevanza di pretese di natura
extrapenale, tende a realizzare, mediante forme di "adesione"
all'attività del pubblico ministero ovvero di "controllo" su di
essa, una sorta di contributo all'esercizio o al proseguimento
dell'azione penale. Sotto il secondo profilo, due direttive della
legge-delega del 1987 sono state determinanti ai fini della
introduzione alla nuova disciplina: la direttiva 3, che (a differenza
di quanto non facessero le direttive 2 e 46 della legge-delega del
1974) menziona espressamente la persona offesa quale titolare della
facoltà di indicare elementi di prova e di presentare memorie in
ogni stato e grado del procedimento; la direttiva 39, che attribuisce

agli enti ed alle associazioni con riconosciute finalità di tutela
degli interessi lesi dal reato gli stessi poteri spettanti alla
persona offesa non costituita parte civile.
Il diverso ruolo assegnato alle rispettive categorie di soggetti
spiega perchè, mentre la partecipazione al processo penale di quelle
indicate nel titolo V del Progetto del 1978 resta comunque
condizionata all'avvenuta conclusione della fase delle indagini
preliminari (con esclusione, quindi, di ogni possibilità di
intervento prima dell'udienza preliminare), per quel che si riferisce
alla persona offesa e agli enti "esponenziali" di interessi si sia
ritenuto di consentirne la partecipazione soprattutto nella fase
delle indagini preliminari. L'indicata differenziazione, introdotta
sulla base del discrimine collegato alla tipologia dell'interesse
fatto valere, costituisce un canone concettuale decisivo anche al
fine di verificare, sul piano della disciplina processuale, la
peculiarità del ruolo assegnato alla persona offesa nel regime del
nuovo Progetto: un ruolo che vale a conferirle diritti e facoltà
(estesi agli enti e alle associazioni "esponenziali" di interessi)
non attraverso una clausola generale (non è certamente tale il
precetto del comma 1 dell'art. 89) ma a mezzo di specifiche
attribuzioni di volta in volta indicate dalla legge (con riferimento
alla fase delle indagini preliminari: artt. 100, diritto di nominare
un difensore; 341, diritto di proporre istanza di procedimento; 360,
diritto di partecipare agli atti "garantiti" del pubblico ministero e
di prendere visione degli atti depositati a norma dell'art. 365; 392,
diritto di rivolgersi al pubblico ministero perchè questo formuli la
richiesta di incidente probatorio; 396 comma 3, 398 commi 1 e 3,
diritto di "partecipare" all'incidente probatorio; 398 comma 8,
diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti
dell'incidente probatorio; 367, diritto all'informazione di garanzia;
403, diritto di partecipare alla camera di consiglio fissata dal
giudice che non ritenga, allo stato degli atti, di accogliere la
richiesta del pubblico ministero volta ad ottenere la proroga del
termine per le indagini preliminari; 406 comma 2, in relazione
all'art. 126, diritto di essere esaminata nell'udienza in camera di
consiglio fissata dal giudice che non ritenga di accogliere la
richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero; 405
commi 2 e 3, 406 comma 2, 407, 408, facoltà di richiedere che non si
proceda ad archiviazione senza avvisarla e di presentare richiesta
motivata di prosecuzione delle indagini preliminari; 410 comma 1,
facoltà di richiedere al procuratore generale di disporre
l'avocazione delle indagini preliminari a norma dell'art. 409; con
riferimento alla fase processuale vera e propria: artt. 416 comma 1,
diritto alla notifica del decreto di fissazione dell'udienza
preliminare; 425 comma 4, diritto a partecipare a tale udienza e,
qualora non sia stata presente, diritto alla notifica del decreto che
dispone il giudizio; 450, diritto alla notifica del decreto che
dispone il giudizio immediato; 498, facoltà di chiedere al giudice
del dibattimento di rivolgere domande ai testimoni, ai periti, ai
consulenti tecnici e alle parti private che si sono sottoposte ad
esame, nonchè l'ammissione di mezzi di prova utili all'accertamento
dei fatti; 554, diritto alla notifica dell'avviso dell'udienza per il
giudizio abbreviato davanti al pretore; 565, facoltà di richiedere,
con atto motivato, al pubblico ministero di proporre impugnazione
agli effetti penali).
La persona offesa resta, perciò, puntualmente distinta dalla
parte privata e nei suoi confronti non trovano applicazione le norme
che a questa si riferiscono. Peraltro, la coincidenza - certo, non di
rado, ricorrente - fra la persona dell'offeso e la persona del
danneggiato, mentre nella fase del processo determinerà
l'applicazione della disciplina specificamente prevista per le parti
private diverse dall'imputato, nella fase delle indagini preliminari
costituirà il presupposto, conseguente all'esercizio dei diritti e
delle facoltà riconosciuti anche in tale fase alla persona offesa,
per la scelta della sede nella quale far valere la pretesa civile,
tenuto conto del principio electa una via stabilito dall'art. 74
comma 1.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 89 comma 1, dedicato alla persona offesa dal reato, si
ricollega direttamente all'art. 96 comma 1 del Progetto del 1978: una
norma la cui conformità alla legge-delega era stata decisamente
contestata (v. Parere della precedente Commissione consultiva, p. 96)
perchè - fondandosi sulla direttiva 46 della legge-delega del 1974,
attributiva alle "parti private" della facoltà di presentare memorie
e di indicare elementi di prova (cfr. Relazione al Progetto del 1978,
p. 111) - poteva ingenerare equivoci sullo stesso inquadramento
concettuale della nozione di parte privata e sulla tipologia dei
poteri ad essa conferiti: soprattutto nell'ambito di un processo di
tipo accusatorio, nel quale l'attribuzione di poteri ad un soggetto
che non rivesta la qualità di parte potrebbe apparire
contraddittoria.
La direttiva 3 della delega del 1987, riconoscendo espressamente
anche alla persona offesa la facoltà "di indicare elementi di prova
in ogni stato e grado del procedimento", se, da un lato, ha reso
ormai obsoleta ogni perplessità circa i poteri del legislatore
delegato - il quale, anzi, dopo aver anticipato, su tale punto, la
legge di delegazione, è stato da questa vincolato a dettare una
previsione analoga a quella dell'art. 96 comma 1 del Progetto del
1978 - sembra aver risolto, dall'altro, ma in senso decisamente
negativo, ogni problema circa la qualificazione della persona offesa
(ovviamente, purchè non costituita parte civile) come parte privata.
Il nuovo Progetto, inserendo l'offeso dal reato in un titolo
autonomo rispetto a quello dedicato alle parti private diverse
dall'imputato, ha appunto inteso sottolineare il ruolo peculiare ad
esso assegnato rispetto al danneggiato: mentre all'uno, quale
titolare dell'interesse leso dalla norma di diritto sostanziale
violata, sono riconosciuti facoltà e diritti sin dalla fase delle
indagini preliminari, all'altro (nei casi in cui non sia anche
persona offesa) è potenzialmente assegnato un ruolo processuale solo
in quanto il procedimento sia pervenuto alla fase indicata nell'art.
78, così da consentire la possibilità della costituzione di parte
civile.
L'ambito dei poteri che, nel sistema del nuovo Progetto, sono
attribuiti alla persona offesa, sia nella fase delle indagini
preliminari sia nel corso del processo, ha, peraltro, reso necessario
un "aggiornamento" del comma 1 dell'art. 96 del Progetto del 1978,
occorrendo, per un verso, precisare nell'art. 89 comma 1 del nuovo
Progetto che alla persona offesa sono riconosciuti diritti e facoltà
solo in quanto espressamente attribuiti dalla legge (secondo
l'elencazione, per grandi linee prima riportata), per un altro verso,
conferire ad essa le facoltà di presentare memorie durante le
indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo e di
indicare elementi di prova sia durante le indagini preliminari (fase
in cui alla parte offesa sono conferite maggiori possibilità di
intervento) sia in ogni stato e grado del processo di merito.
Si è poi avvertita anche l'improrogabile necessità di apprestare
forme di tutela delle c.d. vittime del reato nel caso in cui la
persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato stesso. A tal
fine è stato riformulato il comma 3 all'art. 96 del Progetto del
1978, divenuto comma 3 dell'art. 89 (il corrispondente comma del
testo precedente è ora divenuto - senza sostanziali modificazioni -
comma 2 dello stesso art. 89), che, attraverso l'introduzione di una
clausola generale, consente, sin dalla fase delle indagini
preliminari, ai prossimi congiunti della persona offesa deceduta in
conseguenza del reato, di esercitare gli stessi diritti e le stesse
facoltà attri buiti al loro dante causa.
L'art. 96 comma 2 del Progetto del 1978 conferiva "agli enti e
alle associazioni cui la legge riconosce fini di tutela degli
interessi lesi dal reato" le facoltà attribuite alla persona offesa
dal comma 1 dello stesso articolo, nonchè il diritto di proporre al
giudice istruttore l'istanza per la fissazione dell'udienza
preliminare e il diritto di proporre al pubblico ministero l'istanza
per proporre impugnazione contro la sentenza di proscioglimento, ai
fini dell'accertamento del reato, diritti riconosciuti alla persona
offesa dagli artt. 386 e 538 del precedente Progetto.
La norma, inserita per "consentire un'incidenza all'iniziativa ed
al contributo probatorio dei gruppi mediante una qualificazione
normativa che, attraverso una fictio iuris, considera gli stessi
quali persone offese" (Relazione al Progetto del 1978, p. 112), venne
recisamente contestata dalla precedente Commissione consultiva (v.
Parere, p. 97) che ne propose la soppressione per la sua
"incongruenza con la delega e con il sistema".
Ma, anche in questo caso, il progetto del 1978 sembra aver
"anticipato" le scelte del legislatore delegante. Infatti, la
direttiva 39 della legge-del poteri spettanti nel processo alla
persona offesa non costituita parte civile, ha fornito quella
espressa base normativa (assente, invece, nella legge-delega del
1974) in grado, non solo di legittimare, ma di imporre, la previsione
di una attività partecipativa di tali enti e associazioni. Le
prescrizioni della nuova legge-delega hanno, peraltro, determinato
l'introduzione di un assetto normativo più organico nei confronti di
quello risultante dall'originario precetto che li riguardava,
occorrendo desciplinare sia il fondamento della legittimazione di
tali figure soggettive (troppo genericamente indicato, nella legge,
dal Progetto del 1978), sia i tempi e le modalità della loro
partecipazione al processo con riguardo ai quali il testo precedente
non dettava alcuna disposizione.
Con l'articolo 90, nella cui rubrica gli enti e le associazioni
sono definiti - attraverso una formula sintetica, peraltro da non
enfatizzare quanto al suo valore qualificativo, "rappresentativi di
interessi lesi dal reato" (formula poi ripetuta nel testo degli artt.
91 e 93) - la Commissione si è anzitutto fatta carico di determinare
la fonte della loro legittimazione. A tale riguardo, il riferirsi del
legislatore delegante al "riconoscimento" è parso elemento in grado
di escludere che sia sufficiente per la partecipazione di tali figure
soggettive al processo penale l'autoattribuzione, ad opera di un atto
dell'ordinamento interno di essi, del perseguimento delle finalità
di tutela degli interessi lesi dal reato.
L'assenza nella direttiva 39 di ogni richiamo alla fonte del
riconoscimento ha, però, determinato l'alternativa: se dovesse
essere lo stesso codice di procedura penale a stabilire, con la
fissazione di criteri predeterminati volti ad identificare le
condizioni di legittimazione, quali enti o associazioni potessero
essere definiti "esponenziali" dei detti interessi; ovvero se il
riconoscimento dovesse riconnettersi ad una espressa designazione di
volta in volta operata da una norma di legge.
La prima soluzione, seguendo una linea già tracciata - sia pure
ad altri fini - dalle leggi in materia di danno ambientale e di
sofisticazioni alimentari, ha indicato come condizioni del
riconoscimento (verificabili dal giudice mediante una semplice opera
di ricognizione), da un lato, l'assenza di ogni scopo di lucro negli
enti e nelle associazioni, dall'altro, la base democratica del loro
ordiinamento interno nonchè la continuità e la rilevanza esterna
della loro azione.
La seconda soluzione ha, invece, fatto riferimento, per un verso,
alla necessità che il riconoscimento dovesse riconnettersi a fonti
normative, primarie o subprimarie, ma comunque specifiche e, per un
altro verso, alla necessità che (soprattutto) nei casi in cui il
riconoscimento derivi da un atto amministrativo o regolamentare,
fosse compito del codice designare le condizioni di operatività del
riconoscimento stesso.
L'una soluzione è parsa di non agevole praticabilità per
l'obiezione - difficilmente superabile - che il riconoscimento
resterebbe solo in apparenza riservato al codice di procedura penale,
in realtà assoggettandosi l'accertamento dei presupposti per la
legittimazione alla valutazione del giudice penale, abilitato a
verificare, sulla base di criteri non sufficientemente rigidi e,
quindi, nell'esercizio di un potere sostanzialmente discrezionale, la
sussistenza delle condizioni richieste per il riconoscimento: con il
rischio di perpetuare le stesse incertezze attualmente riscontrabili
in tema di legittimazione alla costituzione di parte civile da parte
di centri plurisoggettivi di imputazione.
L'altra soluzione è parsa anch'essa di difficile utilizzazione,
non potendo richiedersi, di volta in volta, data la vastità e la
eterogeneità degli interessi aggredibili da ogni singola fattispecie
criminosa e l'impraticabilità, almeno allo stato, dell'adozione di
un sistema "tabellare", l'intervento del legislatore per ogni singolo
atto di riconoscimento.
Si è ritenuto peraltro, che, in via di principio, fosse
preferibile la seconda alternativa: è stata così adottata una
formula ("in forza di legge") capace di ricollegare sempre alla legge
l'attribuzione della legittimazione ma, al contempo, in grado di
consentire l'utilizzazione di fonti subprimarie, come regolamenti o
atti amministrativi, quali strumenti di più agevole verifica delle
singole condizioni: purchè tali atti siano emanati in esecuzione di
una legge e fermo restando il potere del giudice penale di sindacare
la legittimità del riconoscimento operato dalla pubblica
amministrazione.
Si è inoltre stabilito che il riconoscimento non possa avvenire
se non in forza di una legge "statale": sia per la diretta
connessione della legittimazione partecipativa delle figure
soggettive in esame con la materia penale sia per dettare criteri
uniformi, sul punto, per tutto il territorio nazionale. E', peraltro,
evidente che una legge regionale potrà utilmente operare il
riconoscimento, ma solo in quanto emessa in esecuzione di una legge
dello Stato.
Sarà, peraltro, ulteriore compito della legge quello di
predeterminare le categorie di interessi da "privilegiare" attraverso
il riconoscimento degli enti "rappresentativi": interessi comunque da
individuare sulla base di scelte vincolate informate al principio di
partecipazione in funzione delle esigenze del pluralismo (interessi
collettivi, diffusi, etc.).
Un solo requisito si è riservato alla predeterminazione del
codice di rito penale: l'assenza, cioè, di ogni scopo di lucro di
ordinamento interno; un requisito che il giudice dovrà, di volta in
volta, verificare senza rimanere vincolato dalle prescrizioni degli
atti, e che, fra l'altro, è stato predisposto al fine di allontanare
anche il minimo sospetto di una strumentalizzazione della prestazione
del consenso della persona offesa per manovre non trasparenti tanto
da parte di chi presta il consenso tanto da parte di chi lo richiede.
Si è ampiamente dibattuto circa l'opportunità di autorizzare la
partecipazione al processo di enti o associazioni che siano stati
riconosciuti posteriormente alla commissione del fatto. La soluzione
positiva è stata sostenuta con argomentazioni di sicuro effetto
(richiamando, ad esempio, l'utilità di rendere possibile la
legittimazione partecipativa di figure soggettive appositamente
costituite per proteggere le vittime di gravissimi fatti di
terrorismo o di criminalità organizzata), ma la soluzione negativa
ha finito col prevalere, sia per assicurare l'introduzione nel
processo solo di enti che, in relazione alla loro preesistenza,
offrono maggiore garanzia di serietà, sia perchè, di norma,
soprattutto per i fatti più gravi, la tutela degli interessi
collettivi o diffusi colpiti dal reato troverà un centro di
riferimento già costituito.
La direttiva 39, prima parte, nell'estendere agli enti ed alle
associazioni i poteri spettanti nel processo all'offeso dal reato, ha
determinato la necessità di affrontare il problema della fase in cui
tali figure soggettive devono ritenersi legittimate ad intervenire.
Dal raffronto della detta parte della direttiva con la direttiva 3
seconda parte, emerge, infatti - almeno sul piano lessicale - la non
puntuale contestualità circa il termine a quo la persona offesa, da
un lato, e gli enti "esponenziali", dall'altro, possono esercitare i
poteri loro attribuiti. Mentre, con riguardo alla prima, la
legge-delega riferisce l'esercizio della facoltà di indicare
elementi di prova e di presentare memorie ad "ogni stato del
procedimento", con riguardo ai secondi - omettendo ogni menzione
dello stato o del grado - riferisce il conferimento dei detti poteri
al "processo", espressione che, nel sistema della nuova delega,
sembra alludere alla sola fase successiva alla conclusione delle
indagini preliminari.
Su tale base, ci si era in un primo tempo orientati nel senso di
fissare il termine a quo per l'intervento delle figure soggettive in
esame - in analogia con quanto previsto dall'art. 78 relativamente al
termine per la costituzione di parte civile - con l'udienza
preliminare. Ciò anche considerando che l'assoluta equiparazione fra
la persona offesa e gli enti "esponenziali" di interessi avrebbe
potuto ostacolare il sollecito svolgimento della fase delle indagini
preliminari, nella quale i poteri della persona offesa non si
esauriscono in quelli indicati nella direttiva 3 (e 51), ma si
estendono a ricomprendere le facoltà sia di prendere cognizione
degli atti c.d. "garantiti" del pubblico ministero e della polizia
giudiziaria sia, soprattutto, di nominare un difensore anche al fine
di assistere all'incidente probatorio (con l'eventualità, in caso di
perizia, di nominare un proprio consulente tecnico): per le stesse
esigenze di celerità era stata, fra l'altro, esclusa la possibilità
per le parti private diverse dall'imputato di partecipare al
procedimento prima dell'udienza preliminare.
A questa presa di posizione, apparentemente più conforme alla
lettera della direttiva 39, si è obiettato che agli enti e alle
associazioni rappresentativi degli interessi lesi dal reato è stata
consentita la partecipazione al procedimento penale in funzione di
un'opera di "adesione" o di "controllo" rispetto all'attività del
pubblico ministero: un'opera che risulterebbe irrimediabilmente
compromessa laddove si impedisse l'intervento dei detti enti ed
associazioni alla fase delle indagini preliminari.
Si è ancora osservato, a favore di una interpretazione
"estensiva" della legge-delega, che l'art. 96 comma 2 del progetto
del 1978, norma anticipatrice della direttiva 39, attraverso il
richiamo al comma 1 dello stesso articolo, attribuiva agli enti ed
alle associazioni con riconosciute finalità di tutela degli
interessi lesi dal reato le facoltà conferite alla persona offesa
anche prima dell'udienza preliminare, e che le critiche rivolte al
comma 1 con riguardo alla persona offesa si incentravano soprattutto
sulla necessità che questa - rispetto ai cui poteri opera
l'estensione - dovesse essere posta in condizione di esercitare le
sue facoltà sino a che fosse giustificabile una sua collaborazione
informale con l'accusa, vale a dire, sino all'udienza preliminare. Ed
è apparso singolare che di una così decisiva inversione di tendenza
rispetto al Progetto del 1978 non vi sia traccia nei lavori
preparatori della nuova legge-delega, nonostante il legislatore
delegante abbia ampiamente dibattuto il tema della legittimazione di
tali figure soggettive.
Quanto, poi, al rilievo che la partecipazione degli enti
"esponenziali" di interessi alla fase antecedente all'udienza
preliminare avrebbe potuto gravare oltre misura le indagini, è stato
non difficile obiettare, da un lato, che tali figure soggettive
restano titolari di una pretesa di natura penale e, dall'altro, che
il riferimento dell'ambito dei loro poteri ai corrispondenti poteri
della persona offesa pare in grado di evitare quell'"affollamento"
delle indagini preliminari che aveva fatto escludere, a suo tempo, la
costituzione di parte civile per tale fase.
Si è perciò, ritenuto che l'ostacolo risultante dalla lettera
della direttiva 39 non fosse comunque decisivo: o perchè
l'espressione "processo" può aver rappresentato una semplice
improprietà lessicale della legge di delegazione o perchè la
direttiva in parola si è limitata ad equiparare la posizione degli
enti e delle associazioni alla posizione della persona offesa solo
per le fasi diverse dal giudizio (con riguardo al quale la direttiva
39, seconda parte, impone la previsione di "particolari forme
d'intervento" e, quindi, l'attribuzione di maggiori poteri) e dalle
indagini preliminari (con riguardo alle quali la posizione degli enti
e delle associazioni può soltanto non eccedere l'ambito dei poteri
attribuiti alla persona offesa, senza che ciò debba comportare
l'esclusione di ogni loro possibilità di intervento). Sulla base di
tali considerazioni, si è modellata, anche per la fase delle
indagini preliminari, la posizione degli enti e delle associazioni
con riconosciute finalità di tutela degli interessi lesi dal reato
sullo schema dei poteri attribuiti in tale fase alla persona offesa.
Per il giudizio (la regola non vale, però, anche per il giudizio
abbreviato, appartenente, secondo la legge-delega, al genere
dell'udienza preliminare), con riguardo al quale la direttiva 39
impone la previsione di particolari forme di intervento di tali enti
o associazioni, in un'apposita disposizione (l'art. 504 comma 6), si
è attribuito agli enti "esponenziali" di interessi la facoltà - non
conferita alla persona offesa - di chiedere la lettura o
l'indicazione degli atti, secondo quanto previsto dai commi 1 e 4 del
detto art. 504.
Nella formulazione dell'art. 90, l'art. 96 comma 2 del Progetto
del 1978 ha potuto costituire un modello ampiamente percorribile
tanto è che, sul punto - salvo adattamenti di ordine formale - si è
seguita la linea tracciata da tale precetto.
Disposizioni speciali sono state dettate per il dibattimento oltre
che dal citato art. 504 comma 6, dall'art. 498, mentre nell'art. 565,
è stato poi conferito agli enti e alle associazioni il diritto di
richiedere al pubblico ministero di proporre impugnazione a ogni
effetto penale.
Con riguardo all'udienza preliminare, alla quale le figure
soggettive in esame possono partecipare anche con l'assistenza di un
difensore (v. art. 100 comma 2), si è ritenuto che - atteso l'ambito
dei poteri ad essi attribuito e la loro funzione "adesiva" rispetto
alla posizione della persona offesa - la trasformazione del rito da
ordinario in abbreviato non comporti nè la preclusione
dell'intervento nel caso previsto dall'art. 434 comma 2, nè la loro
estromissione dal processo nel caso previsto dall'art. 434 comma 3.
È ovvio, infine, che, appartenendo la procedura di archiviazione
alla fase delle indagini preliminari, spettino anche in tale fase
alle associazioni e agli enti gli stessi diritti attribuiti alla
persona offesa. Tanto risulta espresso dall'ultima parte dell'art.
90, il quale si limita a riconoscere "in ogni stato e grado del
processo di merito, i diritti e le facoltà attribuiti alla persona
offesa dal reato".
Con l'articolo 91, è stata data attuazione a quella parte della
direttiva 39 che subordina l'esercizio delle facoltà e dei diritti
spettanti agli enti ed alle associazioni con riconosciute finalità
degli interessi lesi al costante consenso della persona offesa,
consenso da prestarsi a non più di una di tali figure soggettive.
La prescrizione della quarta parte della direttiva 39, stando alla
quale il consenso della persona offesa non può "essere prestato a
più di uno degli enti o associazioni di cui sopra", nel suo
collegamento con la terza parte della stessa direttiva, ha, peraltro,
imposto di individuare il numero di tali figure soggettive che nella
fase antecedente al dibattimento possono esercitare la richiesta di
consenso. La lettera della quarta parte della detta direttiva
parrebbe prescindere dal numero degli enti e delle associazioni nei
confronti dei quali la persona offesa può prestare il consenso e
richiedere esclusivamente che il potere di compiere atti di
iniziativa sia conferito, di volta in volta, soltanto ad uno di essi:
con la possibilità, quindi, che un altro atto d'iniziativa possa
essere assunto da un diverso ente o associazione. Ma un esame
sistematico delle indicate due parti della direttiva ha indotto a
seguire la più razionale linea interpretativa in base alla quale il
"costante consenso" della persona offesa implica l'unicità della
figura soggettiva, sia in relazione alla sua introduzione nel
processo sia in relazione alla possibilità di assumere singole
iniziative: rispetto, ovviamente, ad una sola persona offesa; è
chiaro che, se le gli offesi sono più, ferma restando la necessità
del consenso da parte di ciascuno di essi, la potenzialità di
introduzione degli interessi dovrà essere commisurata al numero
delle persone offese.
La corrispondenza tra l'offeso dal reato e l'ente o
l'associazione, oltre che puntualmente in linea con la ratio
sottostante alla direttiva 39, è sembrato l'unico meccanismo in
grado, da un lato, di evitare stasi processuali provocate proprio
dalla prestazione del consenso e, dall'altro, di scongiurare anche il
sospetto che ogni atto di iniziativa possa divenire oggetto di
"contrattazione" tra la persona offesa e l'associazione o l'ente: si
è operata, in tal modo, anche un'opportuna delimitazione dell'uso di
strumenti convenzionali, la cui previsione era stata ritenuta
necessaria dalla legge delega solo perchè l'indiscriminato
riconoscimento della legittimazione ad intervenire da parte degli
enti rappresentativi sarebbe potuto risultare non gradito al titolare
dell'interesse leso dal reato.
Allo scopo di evitare la possibilità di facilmente intuibili
meccanismi che possono gravare oltre misura il procedimento penale,
si è ritenuto di interpretare l'aggettivo "costante" come riferito
non al compimento di ogni singolo atto ma come consenso persistente
fino a prova contraria. Il venir meno del consenso è stato, perciò,
subordinato ad un atto di revoca della persona offesa: una revoca
che, al fine di sopprimere la possibilità di ogni "pattizia"
sostituzione con altra figura soggettiva, preclude la possibilità di
prestare il consenso a qualsiasi altro ente o associazione (oltre che
a quello cui il consenso era stato originariamente prestato).
La necessità di impedire, poi, ogni "concorsualita'" tra le
figure soggettive in parola, ha indotto a privilegiare, in caso di
consenso prestato a più associazioni od enti, anzichè il criterio
della "priorita'" - in sè equivoco, atteso il regime formale cui è
condizionata la prestazione del consenso, e, comunque, non sempre
rispondente all'interesse della persona offesa - il criterio
dell'assoluta inoperatività del consenso stesso.
Il detto regime formale, applicabile, ai sensi del comma 3, anche
alla revoca (una revoca "presunta" potrebbe non essere
sufficientemente univoca) è stato imposto, oltre che per assicurare
il massimo rigore alla prestazione del consenso, anche per
responsabilizzare la persona offesa in ordine alla importanza
dell'atto che compie.
In base alla clausola generale fissata dall'art. 89 comma 3, è
evidente - senza che occorresse un'apposita previsione, la quale
avrebbe potuto, anzi, costituire fonte di equivoci - che qualora la
persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, i prossimi
congiunti di essa saranno legittimati a prestare il consenso, sia
congiuntamente sia disgiuntamente.
Le concrete modalità di esercizio dei diritti e delle facoltà
attribuite agli enti "esponenziali" di interessi sono state previste
dall'articolo 92 nelle forme dell'intervento davanti all'autorità
che procede (pubblico ministero o giudice), richiedendosi, nel caso
di intervento avvenuto fuori udienza, che il relativo atto sia
notificato alle parti.
Nell'articolo 93, è stato fissato fino al compimento degli
adempimenti previsti dall'art. 478 il termine ad quem per
l'intervento: secondo uno schema che si adatta puntualmente al
sistema preclusivo previsto per la costituzione e l'intervento delle
parti private diverse dall'imputato.
Nell'articolo 94, infine, sotto la rubrica "provvedimenti del
giudice", si è disciplinata la dichiarazione di inammissibilità
dell'intervento, una dichiarazione che potrà essere pronunciata di
ufficio o su opposizione delle parti riproducendo così, sul piano
formale, un regime modellato sugli istituti della esclusione della
parte civile, del responsabile civile e del civilmente obbligato per
la pena pecuniaria.
TITOLO VII
DIFENSORE
Premessa.
Come già nel Progetto preliminare del 1978, la disciplina
normativa del difensore risulta, rispetto a quella del codice
vigente, semplificata e, insieme, arricchita in ragione delle
esigenze del nuovo processo "di parti", della sua dinamica e dei
corrispondenti nuovi contenuti della funzione difensiva. Il maggior
numero di articoli (e dei commi all'interno di ciascuno di questi),
attraverso cui essa si esprime (rispetto a quel Progetto), evidenzia
innanzi tutto che si è avvertita la opportunità di un ulteriore
sviluppo delle scelte di allora, alla luce sia delle osservazioni
della precedente Commissione consultiva, sia del dibattito sul
"ruolo" del difensore nel processo penale, quale si è approfondito
in questo tempo in diverse sedi, particolarmente nei congressi
dell'avvocatura, sia, infine, del contenuto di talune disposizioni
(per esempio, in tema di "garanzie di libertà del difensore") che,
pur essendo incluse nei progetti di riforma dell'ordinamento
professionale forense tuttora in attesa di esame da parte del
Parlamento, ben possono (e forse più opportunamente) trovare
collocazione già nel codice di procedura penale.
All'interno di tale sviluppo di scelte, la Commissione non ha
potuto non avvertire come talune problematiche (quella, ad esempio,
della "autodifesa", che tanto aveva impegnato le discussioni degli
anni 70) hanno perduto nel tempo, almeno in parte, la loro carica di
"drammaticita'", mentre altre, anche per il ritardo nella attuazione
delle necessarie leggi collaterali al codice, l'hanno vista
accresciuta (quella, ad esempio, della difesa di ufficio e della
necessità di assicurarne l'effettivita'), onde si è ritenuto di
ripensare e ridefinire, per questi aspetti, la precedente disciplina.
In secondo luogo, è stato necessario rivedere, in parte, talune
norme in conseguenza della differente struttura del nuovo processo
rispetto a quello delineato dal Progetto del 1978 (basti pensare, ad
esempio, alla scomparsa degli "atti istruttori", ai tempi dilatati
delle indagini preliminari e alla diversa disciplina della
"informazione di garanzia") e dettarne compiutamente talune altre,
alla stregua del diverso contenuto delle direttive della nuova
legge-delega, in tema di autonomia del procedimento disciplinare e
della relativa decisione per abbandono della difesa e in tema di
colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare.
Illustrazione degli articoli.
Le prime due disposizioni del titolo VII riguardano la nomina del
difensore (rispettivamente: di fiducia e di ufficio).
L'articolo 95, stabilisce che il diritto di nominare difensori (in
numero non maggiore di due) spetta all'imputato. Ma, per effetto
della estensione dei diritti spettanti all'imputato, quale è
prevista dall'art. 62, tale diritto compete anche alla persona
indiziata, a quella nei cui confronti è disposta una misura
cautelare e, infine, alla persona nei riguardi della quale si
svolgono indagini preliminari.
Ovvio è che il diritto di nominare difensori, nella fase delle
indagini preliminari, sia coordinato con il compimento di atti cc.dd.
"garantiti", vale a dire di atti ai quali il difensore ha diritto di
assistere o per i quali, addirittura, ha diritto di essere avvisato,
siano essi compiuti d'iniziativa dalla polizia giudiziaria ovvero dal
pubblico ministero (si rammenta, al riguardo, che la "informazione di
garanzia" deve essere inviata dal pubblico ministero "sin dal
compimento del primo atto al quale il difensore ha diritto di
assistere").
E', tuttavia, da considerare che il compimento di atti "garantiti"
- implicanti, appunto, la suddetta "informazione" - è solo
eventuale; che, d'altra parte, la durata della fase delle indagini
preliminari può giungere, di norma, sino a sei mesi; e che, durante
questo tempo non trascurabile, la persona nei cui confronti sono
svolte indagini e che ha motivo di ritenersi oggetto delle medesime -
quantunque non destinataria di una "informazione di garanzia" - ha
essa pure interesse a rendere formale presso l'autorità procedente
una assistenza difensiva, se non altro per l'esercizio della facoltà
di presentare memorie o istanze. Anche a questa persona, dunque, è
attribuito il diritto di nominare difensori, secondo una specifica e
non irrilevante implicazione della citata norma in tema di estensione
dei diritti dell'imputato.
Nella parte "dinamica" del codice sono, poi, dettate varie norme
per rendere edotto del diritto il titolare del medesimo: si veda, ad
esempio, quelle in tema di dichiarazioni indizianti (art. 63), di
informazione di garanzia (art. 367), di avvertimento al fermato e
all'arrestato (art. 384).
Le formalità della nomina sono le più semplici: o la
dichiarazione all'autorità procedente ovvero l'atto sottoscritto e
trasmesso con raccomandata (non è prevista alcuna autenticazione o
certificazione di autografia della sottoscrizione, che sarebbero
risultate formalità gravose, spesso incompatibili con l'urgenza
dell'atto, e comunque superflue a fronte della possibilità di
agevoli riscontri).
In difetto di nomina del difensore di fiducia ovvero quando
l'assistenza fiduciaria venga comunque a mancare, l'imputato è, in
base al disposto dell'articolo 96, assistito da un difensore di
ufficio.
È evidente che questa assistenza spetti anche alla persona
indiziata e a quella nei cui confronti sono compiuti atti di indagine
"garantiti"; non spetta, invece, nell'ipotesi residua, quando cioè
si tratti di persona nei cui confronti si svolgono indagini
preliminari attraverso atti diversi da quelli "garantiti", poichè
questo renderebbe necessario introdurre - contro una precisa
direttiva della legge-delega - la informazione di garanzia da inviare
per il solo fatto dello svolgimento di tali indagini.
Sul tema della difesa di ufficio si è svolto un approfondito
dibattito per ricercare e definire un congegno normativo capace di
corrispondere alla direttiva 105 della legge-delega, la quale impegna
ad adeguare l'istituto a criteri che garantiscano l'"effettivita'" di
tale tipo di difesa.
È stata, da una parte dei commissari, ribadita l'esigenza di
escludere che la nomina possa in qualsiasi modo, diretto o indiretto,
essere correlata ad una scelta del pubblico ministero, che, rispetto
all'imputato, è l'"altra parte". Nè - si è aggiunto - sembra
opportuno configurare, almeno in "prima battuta" una nomina da parte
del giudice, ancorchè sulla base di elenchi di "turnisti"
predisposti dal consiglio forense, essendo noto come il difensore di
turno abbia dato scarsi o addirittura scadenti risultati e come, del
resto, l'osservanza degli elenchi non costituisca, secondo la
giurisprudenza, un requisito di validità della nomina. E'
controproducente nascondersi, alla luce della esperienza, che sovente
i difensori di ufficio sono nominati senza alcun rispetto nè dei
criteri di rotazione nè, soprattutto, della necessità di assicurare
all'imputato l'assistenza più valida, in rapporto alla natura e alla
gravità dell'imputazione e alla complessità del procedimento. Non
sono rari i casi di nomine fatte per assecondare esigenze eterogenee
rispetto a quella della effettività della difesa. E si deve
rammentare che quasi sempre si ricorre al difensore di ufficio per
gli imputati più sprovveduti e dotati di minori risorse economiche e
che, per contro, nel nuovo processo la difesa richiederà maggiore
impegno e professionalità.
Si era, di conseguenza, proposto - alla stregua di ciò che
prevede, quantomeno per la fase istruttoria, la legge francese - di
affidare la designazione del difensore di ufficio al presidente
dell'ordine forense, secondo criteri (in particolare, in base alla
predisposizione di elenchi e di "turni di reperibilita'") da
specificare nelle disposizioni di attuazione; e, solo in caso di
omessa tempestiva designazione, ad evitare rallentamenti o ritardi,
di prevedere la nomina da parte del giudice.
A ciò è stato, tuttavia, obiettato che il sistema risulterebbe
in pratica inadatto rispetto alle esigenze di celerità proprie quasi
sempre delle indagini preliminari (la stessa necessità di ricorrere
ogni volta al giudice per la nomina potrebbe costituire motivo di
ostacolo o di ritardo).
Si è fatta, a questo punto, palese l'opportunità di individuare
un congegno, da un lato, più rapido e più duttile (in modo da
consentire in tutti i casi e senza indugio alla polizia giudiziaria,
al pubblico ministero e al giudice di compiere le rispettive
attività quand'anche per esse sia prevista l'assistenza difensiva)
e, dall'altro, capace di escludere scelte discrezionali, tanto più
da parte di soggetti collocati in contrapposizione dialettica a colui
che necessita di detta assistenza.
Tale congegno è quello che risulta dall'art. 96.
Viene meno, innanzi tutto, il concetto tradizionale di "nomina"
del difensore di ufficio, intesa, appunto, come scelta discrezionale.
L'imputato, privo del difensore di fiducia, è assistito da un
difensore di ufficio, i cui criteri di nomina - all'espresso fine di
garantire l'effettività della difesa - sono stabiliti dal consiglio
dell'ordine forense d'intesa con il presidente del tribunale, sulla
base di elenchi di difensori e di turni di reperibilità.
I singoli ordini forensi sono in questo modo impegnati ad
esercitare istituzionalmente quella tutela della funzione difensiva,
spesse volte rivendicata dall'avvocatura, e, in particolare, non
tanto a formare burocraticamente, come oggi, meri elenchi di
difensori "turnisti", destinati ad essere ignorati, ma a determinare,
mediante le intese con il presidente del rispettivo tribunale e
soprattutto con riguardo alla peculiarità delle diverse situazioni
locali, la disciplina della nomina. Quanto più questa sarà precisa
e specifica, tanto minori saranno le possibilità di scelte
discrezionali, fino al limite anche di una loro esclusione, così
che, ove si presenti la necessità di dare all'imputato l'assistenza
di un difensore di ufficio, questa possa essere pressocchè
automatica, limitandosi l'autorità procedente semplicemente alla sua
"individuazione".
Appunto in questa prospettiva, è stato stabilito (comma 3) che
"il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se
devono compiere un atto per il quale è prevista l'assistenza del
difensore e l'imputato ne è privo, danno avviso dell'atto al
difensore individuato sulla base dei criteri indicati nel comma 2.
Quanto alle conseguenze processuali dell'inosservanza di questi
criteri, si è preferito non dettare una norma specifica e lasciare,
invece, che il problema sia risolto in sede giurisprudenziale.
Invero, una soluzione unitaria appare difficile a individuarsi ed è,
invece, configurabile una gamma di soluzioni in rapporto alla
maggiore o minore specificità della disciplina e alla qualità delle
inosservanze.
È stata, piuttosto, avanzata una opzione - che potrà essere, se
del caso, espressa in sede di norme di attuazione - per istituire una
forma di controllo sull'osservanza dei criteri (prevedendo, ad
esempio, che dei casi in cui sia procurata all'imputato l'assistenza
di un difensore di ufficio siano informati entro un congruo termine o
periodicamente il presidente del tribunale ed il presidente
dell'ordine forense) e altresì per stabilire che l'inosservanza dei
criteri stessi costituisce illecito disciplinare.
A rafforzare il principio, secondo cui il difensore di ufficio è
quello predeterminato e individuato nei sensi ora detti, il comma 4
dell'art. 96 stabilisce che l'incarico resta affidato allo stesso
soggetto anche se non sia stato reperito o non sia comparso. In
questo caso, residua la possibilità per il giudice o per il pubblico
ministero (non, ovviamente, per la polizia giudiziaria, che dovrà
rivolgersi al secondo, suo naturale referente) di designare, con
evidenti margini di discrezionalità o di casualità, "altro
difensore immediatamente reperibile", il quale, tuttavia, agisce nei
limiti di un "sostituto", cioè fin che non intervenga il primo ad
esercitare la funzione difensiva.
Sempre in chiave di promozione della effettività della difesa di
ufficio vanno lette le disposizioni del comma 5 dell'art. 96, che
stabiliscono l'obbligo per il difensore di ufficio di prestare il
patrocinio ed il principio della immutabilità del difensore di
ufficio (non sostituibile se non per giustificato motivo).
Infine, ad assicurare l'effettività della difesa, deve essere
stabilito che in ogni caso l'attività del difensore di ufficio sia
retribuita. Ciò sarà oggetto di una norma di attuazione, nella
quale potrà essere previsto che gli onorari e le spese della difesa
di ufficio siano determinati dal giudice secondo le tariffe
professionali; che in caso di assoluzione siano posti a carico dello
Stato, se l'imputato si trova nelle condizioni per essere ammesso al
patrocinio per i non abbienti; che in caso di condanna siano posti a
carico del condannato; che, se l'obbligato non adempie, l'ammontare
degli importi stabilito dal giudice costituisce onere deducibile dal
reddito professionale.
L'ultimo comma dell'art. 96, infine, ribadisce il principio della
sussidiarietà della difesa di ufficio, stabilendo che il difensore
di ufficio cessa dalle funzioni, non appena venga nominato un
difensore di fiducia.
L'articolo 97, detta la disciplina del "patrocinio dei non
abbienti", un istituto assunto a connotato specifico del diritto di
azione e di difesa dall'art. 24 comma 3 Cost., e che deve essere
particolarmente garantito nel nuovo processo penale. La legge-delega
lo richiama espressamente (alla direttiva 21, che riproduce la
direttiva 18 della legge-delega del 1974), prevedendo che possa
esservi ammessa "la persona danneggiata dal reato che dichiari di
volersi costituire parte civile". Se ciò vale per chi è parte
eventuale e pur sempre secondaria - sotto il profilo degli interessi
- del processo penale, è evidente che si considera pacifico ed
indiscutibile il patrocinio dell'imputato non abbiente, che è parte
necessaria e principale.
Certo, la legge-delega fa riferimento ad una apposita, emananda
legge, collaterale al codice e non a quella vigente sul gratuito
patrocinio (che condiziona l'ammissione alla probabilità dell'esito
favorevole della causa). Nello stesso tempo esige che il codice
riprenda tale richiamo, indicando i soggetti che possono essere
ammessi al gratuito patrocinio.
Nel Progetto del 1978 si era provveduto con una disposizione di
attuazione (art. 24). Ora si è preferito dettare una specifica norma
nel corpo del codice stesso: al danneggiato che intende costituirsi
parte civile sono stati equiparati, oltre ovviamente l'imputato,
anche il responsabile civile (secondo una linea interpretativa già
suggerita dalla precedente Commissione consultiva) e l'offeso dal
reato, cui è stato assegnato nel nuovo processo un ruolo di
controllo dell'operato del pubblico ministero, come risulta dalle
direttive 38, 39, 50 e 51 della nuova legge-delega.
La Commissione ha rilevato l'opportunità che, in sede di
elaborazione della legge sul patrocinio per i non abbienti, si tenga
conto che la possibilità della ammissione deve essere prevista, per
l'imputato e per l'offeso dal reato, già in relazione alle indagini
preliminari, ancorchè non siano compiuti atti "garantiti" e non sia
stata inviata l'informazione di garanzia.
Salve due lievi variazioni formali, l'articolo 98, in tema di
"estensione al difensore dei diritti dell'imputato", riproduce il
testo dell'art. 99 del Progetto del 1978.
Al difensore spettano facoltà e diritti identici a quelli
attribuiti all'imputato (a meno che la legge li riservi espressamente
soltanto a questo: vedasi, ad esempio, in tema di impugnazioni l'art.
564, con particolare riguardo all'impossibilità di proporre
impugnazione da parte del difensore di ufficio del contumace).
Peraltro, il difensore non può porsi in contrasto con la volontà
dell'imputato, onde, nel conflitto tra loro, prevale la volontà del
secondo, che può privare di effetti l'atto del difensore, purchè
ciò avvenga con espressa dichiarazione scritta e prima che il
giudice abbia emesso un provvedimento sull'atto medesimo. Una
controdichiarazione intervenuta in un momento successivo sarebbe
priva di effetti (il che, fra l'altro, giova ad evitare che un
conflitto apparente tra imputato e difensore si trasformi in un modo
di eludere l'imperatività della norma).
L'articolo 99, dedicato alla difesa delle "altre parti private"
riprende la disciplina del Progetto del 1978, con ulteriori
adeguamenti, anche lessicali, a quella della difesa e rappresentanza
delle parti nel processo civile, trattandosi, in definitiva, di parti
che agiscono nell'ambito di un rapporto civilistico, ancorchè
inserito nel processo penale.
Al fine di evitare un eccessivo "affollamento" si è ritenuto di
limitare la difesa ad un solo difensore, che, dovendo essere munito
di procura speciale, rappresenta la parte a tutti gli effetti e può,
quindi, compiere e ricevere per essa tutti gli atti del processo che
non le siano espressamente riservati.
Il conferimento della procura speciale è stato modellato sullo
schema dell'art. 83 c.p.c.
Si è anche stabilito in sintonia con quanto dispone, in tema di
notificazioni, l'art. 154 del nuovo Progetto che il difensore è
domiciliatario ex lege della parte.
Le facoltà e i diritti riconosciuti all'offeso dal reato rendono
evidente che a questo soggetto deve essere assicurata la possibilità
di nominare un difensore. A tanto provvede l'articolo 100, che a
seguito dell'attribuzione di tali diritti e facoltà agli enti e alle
associazioni con finalità di tutela degli interessi lesi dal reato
(v. art. 90), estende a tali figure soggettive anche il diritto di
nominare un difensore.
L'articolo 101, concernente "i sostituti dei difensori", ripropone
il corrispondente articolo del Progetto del 1978, al quale sono
stati, peraltro, apportati alcuni ritocchi al fine di precisare la
figura e l'ambito delle facoltà e degli obblighi del sostituto. Ciò
anche in considerazione sia del maggiore impegno dell'ufficio
difensivo nel nuovo processo sia della conseguente, prevedibile
maggiore frequenza con la quale il difensore sarà costretto ad
avvalersi di sostituti.
Innanzi tutto, come risulta dalla generalità della norma, la
possibilità di designare un sostituto è conferita a tutti i
difensori di ognuna delle parti; quindi, potrà farsi sostituire
anche il difensore fiduciario dell'imputato che abbia già anche
altro difensore fiduciario e altresì il difensore di ufficio; potrà
farsi sostituire il difensore dell'offeso dal reato (e quello
dell'ente "esponenziale") ed altresì il difensore di una parte
privata diversa dall'imputato.
È da considerare, da un lato, che l'istituto della sostituzione
non solo non ha dato luogo ad inconvenienti, ma si è mostrato spesso
assai utile (e anche più si mostrerà tale) e, d'altro lato, che il
rapporto parte-difensore è di natura essenzialmente privatistica,
onde non sembrano doversi prevedere vincoli o interferenze là dove
la parte nulla obbietti al fatto che alla sua difesa provveda
temporaneamente un sostituto del difensore nominato. Che se,
viceversa, non gradisse la sostituzione, potrebbe provvedere a
nominare altro difensore. E se si trattasse di difensore di ufficio,
potrebbe chiedere che fosse sostituito con altro.
Si è ritenuto opportuno non fissare limiti alla sostituibilità
con riguardo alla qualità dell'impedimento (si rammenta che nel
Progetto del 1978 la si prevedeva solo in caso di impedimento
"legittimo" e che la Commissione consultiva aveva proposto di
prevedere, invece, che l'impedimento dovesse essere "giustificato").
A parte le ben note difficoltà di dare un contenuto preciso alla
nozione di "impedimento legittimo" ovvero "giustificato",
specialmente quando l'impedimento riguardi il difensore, e di
individuare le modalità del relativo accertamento, si è considerato
come più opportuno che la qualità dell'impedimento che giustifica
la sostituzione rilevi non tanto sull'efficacia processuale della
medesima quanto, piuttosto, sul piano deontologico, trattandosi, a
ben vedere, di un problema di disciplina professionale.
Quanto agli aspetti temporali, si è stabilito che la designazione
del sostituto possa essere fatta "per" il caso di impedimento (con
ciò volendo sottolineare che possa avvenire anche preventivamente) e
"per tutta la durata" dell'impedimento stesso. Con questa locuzione
si è inteso, per un verso, rendere esplicito che la sostituzione ha
dei limiti temporali e, per altro verso, che, tuttavia, tali limiti
non possono essere determinati aprioristicamente nè debbono
necessariamente coincidere con determinate cadenze o momenti
processuali, ma devono essere commisurati ai tempi stessi
dell'impedimento, siano essi più o meno lunghi. È noto come nel
sistema oggi vigente una certa linea giurisprudenziale informata ad
estremo rigore adduca la regola - che non sembra corrispondere alle
esigenze della realtà concreta - secondo cui la sostituzione non
potrebbe valere, ad esempio, per tutta la durata del dibattimento.
Tale interpretazione non sarà più praticabile alla stregua della
nuova norma, in base alla quale la sostituzione dovrebbe essere
considerata legittima finchè permanga l'impedimento,
indipendentemente dalla sua durata; salva sempre, ovviamente, la
possibilità della parte di revocare la nomina del difensore
fiduciario e di rivolgersi ad altri ovvero di chiedere la
sostituzione del difensore di ufficio.
Il sostituto deve, poi, agire nella pienezza dei diritti e dei
doveri del difensore. In tale senso dispone il comma 2: un precetto
così generale e onnicomprensivo da rendere superflua l'esplicita
previsione anche del diritto di proporre impugnazione.
In sede di disposizioni di attuazione saranno opportunamente
previste le formalità per la designazione del sostituto.
È stato dibattuto ampiamente il tema delle garanzie di libertà
del difensore, nella consapevolezza che in un processo di parti la
funzione difensiva, al pari di quella di accusa, deve essere
fortemente tutelata e che, dunque, era necessario dare contenuti
concreti e specifici alla direttiva 4 della legge-delega. Ne è
risultato l'articolo 102, nel quale, sotto la rubrica, appunto,
"Garanzie di libertà del difensore" si è ritenuto, in primo luogo,
di raccogliere varie disposizioni che nel Progetto del 1978 erano
distribuite in varie altre norme: in tema di ispezioni, di
perquisizioni, di sequestri, di intercettazione di comunicazioni.
Ciò rende più palese che si tratta di disposizioni tutte coordinate
alla tutela della funzione difensiva.
Esse sono, poi, state arricchite nei contenuti, avendo presenti
anche talune proposte dei Progetti di riforma dell'ordinamento
professionale forense.
In particolare, sono stati fissati i presupposti che legittimano
le ispezioni e le perquisizioni negli studi dei difensori, le quali
possono essere eseguite solo: quando il difensore ovvero altro
soggetto che svolge stabilmente attività nello studio è imputato,
limitatamente ai fini dell'accertamento del reato attribuito; quando
occorre rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o
ricercare cose o persone specificamente predeterminate.
Circa i sequestri, il comma 2 dell'art. 102 riproduce il
corrispondente testo del Progetto del 1978, in base al quale è fatto
divieto di procedere ai medesimi presso i difensori e i consulenti
tecnici, quando riguardino carte e documenti relativi all'oggetto
della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. A sua volta,
il comma 6 dello stesso articolo riproduce dall'art. 247 comma 3 del
Progetto del 1978 il divieto di sequestro e di ogni altra forma di
controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore,
in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, a meno che
l'autorità giudiziaria non abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato.
In tema di intercettazione di conversazioni e comunicazioni, il
comma 5 dell'art. 102 riprende dall'art. 258 comma 3 del Progetto del
1978 il divieto relativo a quelle dei difensori, dei consulenti
tecnici e dei loro ausiliari e a quelle dei medesimi con le persone
assistite. È stato, però, eliminato, in quanto ritenuto fonte di
equivoci e di incertezze, il limite concernente l'oggetto delle
conversazioni, essendo comunque implicito che il divieto non riguarda
indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi riveste quelle
qualifiche e per il solo fatto della qualifica, ma soltanto le
conversazioni che attengono alla funzione esercitata.
Con riguardo ancora alle ispezioni, alle perquisizioni e ai
sequestri, la Commissione aveva esaminato l'opportunità di riservare
il relativo potere al giudice, alla stregua di ciò che già
risultava nel Progetto del 1978. Il che avrebbe certamente dato
rilievo ad una ulteriore garanzia. Si è, peraltro, considerato che
il giudice non ha poteri di indagine e che sarebbe, quindi, assai
improprio, nel nuovo sistema (dal quale è scomparsa la figura del
giudice istruttore) riservare al giudice il compimento di attività,
appunto, d'indagine, quali sono quelle in esame. Si è, quindi,
preferito (comma 4) consentirle al pubblico ministero con
l'autorizzazione del giudice, dando vita, in tal modo, ad una
disciplina particolare, analoga a quella generale in tema di
intercettazione di comunicazioni (v. art. 267). È stato, inoltre,
previsto (comma 3) un preventivo avviso al consiglio dell'ordine
forense per consentire al presidente ovvero ad un suo delegato di
assistere alle operazioni; nel qual caso, ha diritto di avere, se la
richiede, copia del provvedimento.
L'inosservanza di tutte queste disposizioni a garanzia della
libertà del difensore implica, per quanto dispone l'art. 102 ultimo
comma, la inutilizzabilità dei risultati delle attività compiute.
In un'apposita norma, l'articolo 103, sono stati disciplinati i
colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare.
Per dare attuazione alla direttiva 6 della nuova legge-delega, si
è considerato, in primo luogo, che - contrariamente a quanto era
previsto nella legge-delega del 1974 (direttiva 4) - l'interrogatorio
dell'imputato in custodia cautelare non può più costituire il
momento discriminante fra il tempo in cui sono impediti e il tempo in
cui sono consentiti i colloqui con il difensore. L'esame dell'iter
legislativo che ha condotto alla modifica del testo precedente è
particolarmente eloquente in proposito. La nuova opzione, del resto,
si accorda con la natura di strumento di difesa dell'interrogatorio,
sottolineata dall'ultima parte della direttiva 5, oltre che con
l'esigenza di riconoscere, in un sistema di più accentuata
"accusatorieta'", il diritto di consultarsi con il difensore anche in
funzione dell'interrogatorio e, quindi, "prima" di esso. Appare così
testualmente superato il rilievo - sul quale si fondava la direttiva
4 del 1974 - secondo cui il differimento dei colloqui al tempo
successivo al primo interrogatorio trovava ragione nell'esigenza di
assicurare la "parità delle armi" fra le parti (pubblico ministero e
difensore), non potendosi ammettere, in quanto espressione di una
disparità, un "contatto" del difensore anteriormente a quello
realizzabile dal pubblico ministero, appunto, con l'interrogatorio
(il rilievo, peraltro, trascurava che non appare configurabile una
"parte-difesa" impersonata dal difensore, ma una "parte-imputato",
cui deve essere assicurato il diritto di difesa, anche mediante
l'assistenza "tecnica" di un difensore). Di conseguenza, il diritto a
colloqui immediati, cioè sin dal momento di inizio dell'esecuzione
della misura o subito dopo, deve essere la regola.
Al comma 1 si afferma, dunque, il diritto in parola con riguardo
all'imputato (indiziato) in custodia cautelare. Al comma 2 è
configurato lo stesso diritto per la persona arrestata o fermata a
norma dell'art. 382, diritto che sorge subito dopo l'arresto o il
fermo. È chiaro che, avendo questo diritto il suo fondamento
esclusivo nella legge, non sono necessari permessi o autorizzazioni
particolari per esercitarlo in concreto. È sembrato, perciò,
inutile aggiungere l'inciso "senza specifica autorizzazione",
figurante nel comma 1 dell'art. 102 del Progetto del 1978.
Per contro, il differimento dell'"esercizio" di tale diritto, per
un tempo non superiore a sette giorni - quale pure è previsto dalla
nuova direttiva - deve essere disciplinato come una eccezione. E'
parsa, tuttavia, inopportuna una esasperata tipizzazione "in
positivo" dei casi di differimento e preferibile, invece, lasciare la
valutazione in concreto al giudice, secondo una discrezionalità
"vincolata" ad alcuni limiti (ulteriori, rispetto a quello
"temporale" già indicato dalla delega e che, peraltro, attiene al
quantum del differimento, allorchè si sia già considerato di
disporlo). Si è ritenuto (comma 3) che esso debba, innanzi tutto,
corrispondere ad esigenze cautelari della sola fase delle indagini
preliminari; in secondo luogo, che debba trattarsi di esigenze
"specifiche" ed "eccezionali", come tali da indicarsi nel
provvedimento.
Esiste, poi, un limite "in negativo", che non si è giudicato
conveniente esprimere in una norma, ma che discende dal sistema: la
dilazione non può essere disposta per impedire di consultare il
difensore per l'udienza di convalida del fermo o dell'arresto ovvero
per l'interrogatorio. Indubbiamente, tenuto conto che i termini entro
cui deve essere svolta tale udienza e quelli entro cui si deve
provvedere all'interrogatorio sono inferiori a quello massimo
possibile della dilazione, vi saranno certamente casi in cui la
dilazione stessa avrà come conseguenza di impedire quelle
consultazioni. Ma deve trattarsi di una mera conseguenza di un
provvedimento giustificato da altre ragioni.
È chiaro comunque che solo la effettiva specificità ed
eccezionalità di queste ragioni impedirà una prassi generalizzata
di differimenti, la quale finirebbe per rendere il congegno
peggiorativo rispetto a quello che sarebbe risultato ancorando il
diritto ai colloqui al momento immediatamente successivo al primo
interrogatorio.
Il provvedimento con cui il giudice, su richiesta del pubblico
ministero, dispone il differimento deve essere motivato, appunto
perchè sia dato conto delle ragioni di conformità del caso concreto
ai presupposti legali.
Assai delicato è parso il problema del soggetto cui attribuire il
potere di differimento in caso di arresto e di fermo. Ragioni di
coerenza sistematica avrebbero postulato di attribuirlo, esso pure,
al giudice; ma ciò nel concreto lo avrebbe reso impraticabile. Lo si
è, dunque, attribuito al pubblico ministero, ovviamente con gli
stessi presupposti, ma, in più, solo fino al momento in cui
l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice (comma
4). Il fatto di porre la persona a disposizione del giudice fa
comunque cessare gli effetti della dilazione disposta dal pubblico
ministero, restando, peraltro, salva la possibilità per il giudice
di disporre altra dilazione, nei limiti temporali residui rispetto al
termine massimo di sette giorni.
Nelle disposizioni di attuazione sarà stabilito che il difensore
per conferire con la persona in custodia cautelare ha libero accesso
ai luoghi in cui essa è custodita; inoltre, che copia del decreto di
differimento è consegnata a chi esercita la custodia ed esibita a
chi richiede il colloquio.
Con l'articolo 104, si è disciplinato, alla luce della direttiva
4 della legge-delega (essa pure in parte di contenuto nuovo: v.
direttiva 3 della delega del 1974), l'abbandono della difesa, cui è
stato assimilato il rifiuto della difesa di ufficio (inteso come
violazione dell'obbligo previsto dall'art. 96 comma 5).
Al comma 1 è fissata la competenza esclusiva del consiglio
dell'ordine. Si è preferito, qui e altrove, fare riferimento al
consiglio dell'ordine "forense" - e non dell'ordine "degli avvocati e
dei procuratori" - tenuto conto che nei fatti questa distinzione è
ormai estremamente ridotta ed è destinata ad essere abolita in sede
di riforma dell'ordinamento professionale ed in attuazione di un
orientamento ormai univoco nell'ambito dei paesi della Comunità
europea. Del resto, dalla direttiva 4 è stata eliminata la
distinzione (presente, invece, nella direttiva 3 della legge-delega
precedente).
Al comma 2 è stabilita l'autonomia del procedimento disciplinare
rispetto al procedimento penale in cui siano avvenuti l'abbandono o
il rifiuto. Al comma 3 è prevista l'inapplicabilità delle sanzioni
disciplinari nei casi di abbandono o di rifiuto motivati da
violazione dei diritti della difesa, purchè il consiglio dell'ordine
li consideri, sotto qualsiasi profilo, "giustificati". In linea con
il principio di autonomia del procedimento disciplinare, "la causa di
non sanzionabilita'" prevista dal comma 3 può essere riconosciuta
anche se la violazione dei diritti della difesa è stata esclusa dal
giudice. Dal che risulta chiaramente, per un verso, l'insussistenza
di ogni rapporto di pregiudizialità tra procedimento penale e
procedimento disciplinare e, per un altro verso (ma
conseguentemente), l'insussistenza di ogni efficacia nel procedimento
disciplinare della decisione del giudice penale sul fatto che ha dato
motivo all'abbandono o al rifiuto della difesa. Tutto ciò in
attuazione della direttiva 4 della legge-delega anche per la parte in
cui si sottolinea, accanto all'autonomia del procedimento
disciplinare, quella della relativa "decisione".
Con il comma 4, a naturale corollario delle prescrizioni ora
illustrate, si è imposto all'autorità giudiziaria un dovere di
rapporto al consiglio dell'ordine; un dovere che si è ritenuto
conveniente estendere oltre i casi di abbandono e di rifiuto della
difesa, facendo carico all'autorità giudiziaria di riferire al
consiglio dell'ordine ogni altra violazione, da parte del difensore,
dei "doveri di lealtà e di probità nel procedimento", analogamente
a quanto è stabilito dall'art. 88 comma 2 c.p.c. Nel nuovo processo
penale "di parti" - in cui la funzione difensiva è caricata di
compiti nuovi e diversi rispetto a quelli tradizionali di un processo
"inquisitorio" (si pensi, ad esempio, alla ricerca ed individuazione
delle fonti di prova, ai possibili "contatti" con le medesime, alla
escussione probatoria diretta, etc.), devono essere assicurate, da un
lato, la libertà e l'autonomia del difensore e, dall'altro, il
rigoroso rispetto delle regole di deontologia. Il giudice
disciplinare deve, dunque, essere "attivato" ad esercitare il
controllo e, quando occorre, in piena autonomia di valutazioni, la
repressione degli illeciti.
Con il comma 5, infine, è stata inserita una norma analoga a
quell'art. 132 del codice vigente, che riguarda gli effetti
processuali dell'abbandono della difesa sia delle parti private
diverse dall'imputato sia dei soggetti alle medesime assimilabili
(offeso dal reato, enti "esponenziali"). È stato ribadito che tale
abbandono non impedisce in alcun caso la continuazione del
procedimento e non interrompe l'udienza (gli effetti processuali
dell'abbandono o del rifiuto della difesa dell'imputato, discendono,
invece, dalle varie norme in tema di obbligatorietà dell'assistenza
difensiva e, nei congrui casi, da quelle in tema di difesa di
ufficio).
All'articolo 105 comma 1 è enunciato il principio secondo cui la
difesa di più imputati può essere assunta da un unico difensore
comune, con il limite, tuttavia, che le rispettive posizioni non
siano tra loro "incompatibili" (si è preferito questo termine alla
espressione "in conflitto" che era stata adottata nel corrispondente
articolo del Progetto del 1978).
È chiaro che in questo caso alcune o tutte le difese possono
essere danneggiate, onde la disposizione tende a tutelare ancora
l'effettività della difesa.
D'altra parte, la valutazione dell'"incompatibilita'" - che pure,
già alla luce di una norma deontologica, deve essere fatta con il
massimo scrupolo in primo luogo dal difensore - non può essere
lasciata esclusivamente a costui, se non altro a causa degli effetti
dell'incompatibilità stessa sulla validità degli atti processuali.
È parso, quindi, opportuno prevedere una procedura per rilevarla
ed eliminarla. Innanzi tutto, quando il giudice ovvero il pubblico
ministero rilevano una situazione di incompatibilità, devono
indicarla, esporne i motivi e fissare un termine per rimuoverla
(comma 3). Ciò consente di richiamare l'attenzione degli imputati o
del difensore, che non se ne siano avveduti o l'abbiano trascurata, e
di indurli a provvedere, in modo - per così dire - fisiologico,
cioè attraverso la rinuncia a talune difese da parte del difensore
ovvero la revoca dello stesso e la libera scelta di altri difensori
fiduciari da parte degli imputati.
Ove, peraltro, l'incompatibilità non sia rimossa in questo modo,
è previsto (comma 3) il potere del giudice di dichiararla con
ordinanza e di provvedere alle necessarie sostituzioni "a norma
dell'articolo 96".
Questo potere spetta parimenti al giudice anche nella fase delle
indagini preliminari, essendo chiaro che non sarebbe conforme alla
"parità delle armi" tra accusa e difesa e alle rispettive sfere di
autonomia ammettere una interferenza del pubblico ministero sulla
organizzazione della difesa. Si è, quindi, previsto (comma 4) che,
ove l'incompatibilità sia opinata dal pubblico ministero, questi ne
richieda la rimozione al giudice, il quale provvede dopo avere
sentito le parti interessate.
L'articolo 106, riproduce, nella sostanza, la corrispondente
disposizione del Progetto del 1978, concernente la "rinunzia" e la
"revoca" del difensore, dettando, peraltro in modo esplicito, anche
il "diniego" (o "non accettazione") dell'incarico da parte del
difensore nominato. Non sono, invero, infrequenti i casi in cui
persone imputate o indiziate nominano un difensore senza essersi
prima assicurate la sua disponibilità ad assumere l'incarico, mentre
deve essere chiaramente riaffermata la libertà dell'avvocato di non
accettare l'incarico stesso.
In definitiva, la nomina dispiega piena efficacia solo se è
accettata (il che nella maggior parte dei casi, non essendo previste
forme particolari, avverrà in modo tacito o... per fatti
concludenti, cioè con il compimento da parte del difensore nominato
di qualche atto). Quando non abbia compiuto atti implicanti
accettazione tacita, il difensore può dichiarare che non accetta la
nomina semplicemente comunicando questa sua volontà contraria
all'autorità procedente e alla persona che tale nomina ha fatta.
In ragione della natura personale e fiduciaria dell'incarico, sia
l'imputato sia il difensore possono in qualsiasi momento farlo
cessare, il primo mediante revoca, il secondo mediante rinuncia (che
pure deve essere comunicata all'autorità procedente e all'imputato),
per le quali la legge processuale non può richiedere condizioni
particolari (l'eventuale arbitrarietà della rinuncia potendo
rilevare, nei congrui casi, sotto il profilo deontologico e dovendosi
pure fare salvi, tanto nel caso di rinuncia quanto in quello di
revoca, i profili civilistici di eventuali inadempienze).
La libertà di revoca e di rinuncia, tuttavia, non deve ostacolare
il corso del processo, onde si è previsto (commi 2 e 3) che esse
abbiano effetto solo quando l'imputato risulti assistito da altro
difensore (fiduciario ovvero di ufficio) e sia decorso il termine
eventualmente richiesto dal nuovo difensore e a lui accordato.
La previsione, appunto, del diritto di chiedere e ottenere un
termine a difesa è contenuta in un apposito nuovo precetto,
l'articolo 107, che recepisce una proposta fatta dalla Commissione
consultiva sul Progetto del 1978.
Al difensore che subentri ad altro difensore il quale abbia
cessato dalle funzioni per rinuncia, revoca, abbandono o
incompatibilità è dato un termine congruo di almeno tre giorni per
consentirgli di prendere cognizione degli atti e di informarsi sui
fatti oggetto del procedimento.
Coordinando questa disposizione con quella dell'art. 106, appare
chiaro che questo termine non produce effetto paralizzante sul
procedimento nei casi di rinuncia e di revoca; può, invece, averne
nei casi di abbandono della difesa o di sostituzione di difensori per
incompatibilità.
Si è infine, esaminato il problema dell'attuazione dell'ultima
parte della direttiva 102 della legge-delega, secondo cui, anche
quando - per l'appartenenza dell'imputato o di un'altra parte privata
ad una minoranza linguistica riconosciuta - sussista l'obbligo di
interrogatorio e di esame, di redazione degli atti loro indirizzati e
dei verbali nella loro madrelingua, essi hanno sempre diritto di
nominare il difensore a prescindere "dall'appartenenza etnica e
linguistica dello stesso".
È sembrato di dovere interpretare questa direttiva nel senso di
una riaffermazione della piena libertà nella scelta del difensore,
che non deve essere condizionata nè, tanto meno, vincolata neppure
dalla necessità di impiego di una determinata lingua nel compimento
delle attività processuali.
Si è, peraltro, considerato che tale piena libertà di scelta
risulta dal sistema, oltre che dalle disposizioni sulla nomina del
difensore fiduciario e sulla designazione di quello di ufficio, anche
in rapporto a quelle in tema di uso della lingua negli atti (v., in
particolare, l'art. 108), sicchè una specificazione ulteriore -
certamente opportuna - potrà essere espressa da una apposita norma
di attuazione.
LIBRO II
ATTI
Il libro II, dedicato agli atti, è quello la cui impostazione
sistematica è meno innovativa. Se infatti si fa un confronto tra la
suddivisione in titoli di tale libro e la ripartizione in capi del
titolo IV del libro I dell'attuale codice (artt. 137-218), si
constata una analoga successione degli istituti disciplinati, con la
esclusione degli ultimi due capi del codice vigente, dedicati alle
disposizioni generali sulle impugnazioni (spostate nel libro IX del
Progetto) ed agli incidenti di falso (istituto non confermato dal
Progetto per le ragioni spiegate in relazione alla disciplina dei
documenti come mezzi di prova).
Per il resto, il titolo I del presente libro (disposizioni
generali) comprende la materia dei capi I e IV dell'attuale codice,
mentre la vigente disciplina degli interpreti (artt. 326-331) è
stata qui spostata dalla attuale collocazione in tema di istruzione
formale.
Pur nella somiglianza di struttura sistematica, il Progetto
contiene rilevanti innovazioni rispetto al codice vigente nella
concreta disciplina soprattutto della documentazione degli atti (la
cui intitolazione è stata sostituita a quella attuale di " processi
verbali " anche per evidenziare la scelta di tecniche di
documentazione diverse dal tradizionale verbale), nonchè degli
istituti delle notificazioni e delle nullità, essenziali per il
concreto funzionamento del processo.
L'intitolazione del libro (" atti ", anzichè " atti processuali
") trova la propria giustificazione nella considerazione che diverse
disposizioni di esso sono applicabili anche alle indagini
preliminari, e quindi si riferiscono ad attività che precedono la
instaurazione del vero e proprio processo, inteso nella accezione
tecnica che si preciserà (nella premessa al libro V).
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il titolo I del libro II del codice ha un contenuto corrispondente
nelle grandi linee alle norme che il codice vigente detta nel capo I
(artt. 137-145) e nel capo IV (artt. 162-165) del titolo dedicato
agli atti processuali.
L'articolo 108, dopo aver confermato nel comma 1 il principio
(contenuto nel vigente art. 137) per cui gli atti del procedimento
penale devono essere compiuti in lingua italiana, attua nel comma 2
la direttiva 102 della legge-delega, che conferisce ai cittadini
italiani appartenenti ad una minoranza linguistica riconosciuta il
diritto di essere interrogati ed esaminati nella loro madrelingua,
con redazione del relativo verbale anche in tale lingua. Poichè
trattasi di un diritto, questa disciplina è stata ricollegata, in
linea generale (salvo il contrario disposto di leggi speciali), alla
richiesta del cittadino alloglotto. Anche gli atti del procedimento
che a quest'ultimo vanno inviati successivamente alla sua richiesta
devono essere tradotti nella sua lingua.
Il presupposto della richiesta informale dell'interessato per
l'esercizio del diritto attribuitogli dal comma 2, per quanto non
espressamente previsto nella direttiva 102, si ricollega alla
inesistenza di registrazioni pubbliche sulla appartenenza ad una
minoranza linguistica, tali da rendere conoscibile questa situazione
all'autorità procedente. Come si diceva, è fatta espressamente
salva una diversa disciplina stabilita (per determinate minoranze o
anche in linea generale) da leggi speciali e da convenzioni
internazionali.
Come è affermato già nella legge-delega, le disposizioni sul
bilinguismo degli atti compiuti dal (e nei confronti del) cittadino
appartenente ad una minoranza linguistica riconosciuta hanno
carattere territoriale, nel senso che esse sono applicate soltanto
dalla autorità giudiziaria (di primo grado o di appello) avente
competenza su un territorio ove è insediata (sia pure in parte) la
minoranza tutelata.
L'ultima parte della direttiva 102, concernendo il diritto di
difesa, sarà disciplinata in sede di norme di attuazione.
I quattro articoli successivi del Progetto sono sostanzialmente
conformi ad articoli del codice vigente. In particolare gli articoli
109 e 110 corrispondono agli artt. 139 e 140, e gli articoli 111 e
112 corrispondono agli artt. 162 e 163.
Profondamente innovativo (rispetto al vigente art. 164) è invece
l'articolo 113 del Progetto, che dà attuazione, unitamente al
successivo art. 329, alla direttiva 71 della delega. Mentre l'art.
113 disciplina il divieto di pubblicazione, l'art. 329 prevede il
segreto delle indagini preliminari, pur contenendo qualche norma in
tema di pubblicazione che si è collocata sotto quest'ultimo articolo
perchè strettamente conseguente ai poteri del pubblico ministero in
tema di segreto.
Il principio fondamentale della materia è posto nel comma 1
dell'art. 113: gli atti coperti dal segreto (quelli dei quali
l'imputato non abbia conoscenza nè il diritto di conoscerli) non
possono essere pubblicati nè in se stessi, nè nel loro contenuto.
Una volta cessato il segreto (con la conoscenza o la possibilità
giuridica di conoscenza dell'imputato, salvo il potere del pubblico
ministero di eliminare anticipatamente il segreto ovvero di
prolungarlo, nelle due diverse ipotesi disciplinate dall'art. 329),
permane il divieto di pubblicazione in conformità alla previsione
della legge-delega (" divieto di pubblicazione degli atti depositati
a norma del n. 58 "). Secondo il nuovo sistema processuale, infatti,
gli atti delle indagini preliminari che sono inseriti nel fascicolo
del pubblico ministero devono essere conosciuti dal giudice del
dibattimento solo attraverso le contestazioni dibattimentali,
sicchè, se se ne consentisse la pubblicazione prima di questo
momento, si determinerebbero di fatto una distorsione della regola
processuale ed una anticipata e non corretta formazione del
convincimento del giudice
A stretto rigore, la delega, nella direttiva sopra trascritta, si
riferisce agli atti del fascicolo del pubblico ministero, e non anche
a quelli del fascicolo per il dibattimento (previsti nella direttiva
57). V'è però da osservare che soltanto alla fine delle indagini
preliminari si ha la formazione del fascicolo del pubblico ministero,
nel quale va a confluire il maggior numero degli atti compiuti in
tale fase. Non è facile nè opportuno, pertanto, operare distinzioni
rispetto al divieto di pubblicazione nell'ambito degli atti delle
indagini preliminari.
Si ritiene, però, che non si possa pretendere un sostanziale
silenzio stampa sino a quando non venga celebrato il dibattimento.
Una regola che ciò imponesse produrrebbe inevitabilmente una
situazione analoga a quella attuale, caratterizzata dalla generale
disapplicazione delle regole scritte.
Al fine di evitare il cennato inconveniente si è limitato il
divieto di pubblicazione degli atti non più coperti dal segreto
all'atto, e non anche al suo contenuto. Ed invero il giudce del
dibattimento, se può essere influenzato dalla pubblicazione degli
atti veri e propri, è in grado di non fondare il proprio
convincimento su notizie di stampa più o meno generiche e prive di
riscontri documentali riguardanti il contenuto di atti.
Sulla base delle scelte di fondo ora illustrate, il comma 2 pone
il limite finale del divieto di pubblicazione (nel senso ridotto che
si è detto) degli atti non più coperti dal segreto. Il divieto
sussiste sino a quando non sono terminate le indagini preliminari
ovvero, quando si tiene l'udienza preliminare, sino al termine di
tale udienza. Qualora poi alle indagini ovvero all'udienza faccia
seguito la celebrazione del dibattimento, il divieto permane fino a
quando il singolo atto non sia utilizzato per le contestazioni,
venendo a cessare in ogni caso con la pronuncia della sentenza di
appello.
In termini concreti, gli atti delle indagini e dell'udienza
preliminari restano soggetti al divieto di pubblicazione fino a che
non siano emessi i provvedimenti che escludono la instaurazione del
processo (decreto di archiviazione) o lo concludono anticipatamente
(sentenza di non luogo a procedere, sentenza che applica una pena su
richiesta, sentenza di merito nell'udienza preliminare) o fino a che
non sia divenuto esecutivo il decreto di condanna, ovvero, in caso di
emissione di provvedimenti che determinano il passaggio al
dibattimento (giudizio direttissimo, giudizio immediato o rinvio a
giudizio), fino a che gli atti medesimi non siano utilizzati.
In tal modo il divieto di pubblicazione è circoscritto al massimo
possibile e viene fatto cadere man mano che, in relazione allo
svolgersi del processo, non ha più ragione d'essere.
Va sottolineato che, per gli atti che le parti non dovranno
utilizzare neppure in dibattimento, il divieto di pubblicazione cade,
come si è detto, con la pronuncia della sentenza di appello, in modo
da consentire, comunque, all'opinione pubblica un controllo sociale
anche sul comportamento delle parti (a particolarmente del pubblico
ministero) che non abbiano utilizzato atti che avrebbero, invece,
potuto utilizzare. Si pensi, per esempio, al caso in cui il pubblico
ministero d'udienza, per carenze professionali, abbia omesso di
utilizzare per le contestazioni atti rilevanti.
Questo controllo sociale non deve, però, risolversi in una
violazione delle regole che disciplinano i controlli endoprocessuali.
Fino a quando, attraverso la rinnovazione del dibattimento in
appello, è possibile la utilizzazione di atti nel processo, è
opportuno che su questi atti permanga il divieto di pubblicazione, al
fine di evitare la elusione delle garanzie previste dal codice per il
compimento delle attività dibattimentali.
Data la pubblicità del giudizio, è ovvio che gli atti del
dibattimento siano, invece, immediatamente pubblicabili, salvo che il
dibattimento stesso si sia svolto a porte chiuse perchè la
pubblicità poteva nuocere al buon costume o all'interesse dello
Stato ovvero ancora alla riservatezza dei testimoni o delle parti in
ordine a fatti non direttamente rilevanti per l'imputazione (casi
previsti dall'art. 466, commi 1 e 2 richiamati nel comma 3 dell'art.
113). La tutela di tali esigenze impone, altresì, di prevedere,
nelle stesse ipotesi, la possibilità che il giudice del
dibattimento, sentite le parti, disponga il divieto di pubblicazione
degli atti anteriori al dibattimento anche successivamente alla loro
utilizzazione per le contestazioni e anche dopo la sentenza di
appello.
In tutti i casi indicati di dibattimento a porte chiuse - nei
quali quindi il divieto di pubblicazione continua a permanere - si è
stabilita la cessazione del divieto non solo alla scadenza
tradizionale dei termini stabiliti dalla legge sugli archivi di Stato
(settanta anni dopo la data della conclusione del procedimento ai
sensi dell'art. 21 comma 2 del decreto del Presidente della
Repubblica 30 settembre 1963, n. 1409), in conformità della
previsione contenuta nel vigente art. 164 n. 3, ma anche in una nuova
ipotesi. Si è ritenuto, infatti, che in moltissimi casi, in una
società in profonda e continua trasformazione come la nostra, il
termine di settanta anni può essere eccessivo o inutile, se non
dannoso, e che, a distanza di dieci anni dalla sentenza irrevocabile,
sia opportuno dare al ministro di grazia e giustizia la possibilità
di valutare se le esigenze poste a base del divieto perdurino ancora
o siano, nel frattempo, venute meno.
Il comma 4 dà attuazione alla direttiva 71 relativa al divieto di
pubblicazione delle generalità e dell'immagine dei minorenni. Tenuto
conto che la delega lascia al legislatore delegato il potere di
dettare la "disciplina" del divieto, si è ritenuto opportuno
prevedere che il divieto cessa con la maggiore età della persona
tutelata. Possono, poi, presentarsi ipotesi nelle quali la
pubblicazione degli atti potrebbe corrispondere all'interesse del
minorenne; si è perciò prevista la possibilità di un consenso alla
pubblicazione idoneo a fare venire meno il generale divieto.
L'articolo 114 dà attuazione all'ultima parte della direttiva 71,
con la quale si obbliga il legislatore delegato alla "previsione di
sanzione per la violazione del divieto di pubblicazione".
Si è ritenuto che questa direttiva non autorizzi una modifica
dell'art. 684 c.p. D'altro canto la previsione di una sanzione
processuale è apparsa impraticabile potendo essa comportare
conseguenze pregiudizievoli per parti e soggetti estranei alla
violazione e, viceversa, conseguenze favorevoli per lo stesso
responsabile dell'illecito. Altrettanto impraticabile è apparsa la
ipotesi di una sanzione amministrativa pecuniaria comportante la
necessità di prevedere un procedimento amministrativo parallelo a
quello penale, condotto con la procedura prevista dalla legge 24
novembre 1981, n. 689, ovvero, ancora peggio, con un apposito
procedimento da disciplinare in questa sede.
Le considerazioni che precedono hanno determinato la scelta della
sanzione disciplinare a carico di tutti i soggetti per i quali essa
è configurabile. Si tratta dei soggetti indicati nel comma 1. Il
loro ambito, se non è tale da ricomprendere tutti i possibili autori
della violazione, è sufficientemente esteso, poichè esso comprende
magistrati e personale giudiziario ausiliario, personale della
polizia giudiziaria, avvocati, procuratori e professionisti in
genere, periti e consulenti tecnici, giornalisti e pubblicisti, ecc.
Per i soggetti diversi rimane l'applicabilità dell'art. 684 c.p. che
l'art. 114 comma 1 fa espressamente salvo unitamente agli altri reati
previsti dal codice penale (articoli 326, 323, ecc.).
Va, infine, osservato che l'art. 114 sanziona la violazione del
divieto di rivelazione in tutte le ipotesi in cui questo divieto è
previsto, e quindi non solo in quelle di cui all'art. 113, ma anche
nelle due situazioni contemplate dall'art. 329.
Mentre l'articolo 115 del Progetto corrisponde all'art. 165 del
vigente codice, gli articoli 116 e 117 danno attuazione alle
disposizioni della direttiva 30 della legge-delega. Tali disposizioni
hanno inteso mantenere i due istituti introdotti, negli attuali
articoli 165- bis e 165- ter, dal decreto 21 marzo 1978 convertito
nella legge 18 maggio 1978, n. 191.
Il primo di questi istituti concerne la trasmissione di
informazioni e di copie di atti tra autorità giudiziarie (articolo
116). La limitazione ai "casi determinati" contenuta nella direttiva
30 si è estrinsecata nella previsione che questa trasmissione
avviene a favore del pubblico ministero nei soli casi in cui gli atti
richiesti sono necessari per il compimento delle indagini preliminari
(il che presuppone l'avvenuto inizio delle indagini, onde la
trasmissione non può avere, tra l'altro, la finalità di prevenzione
che è considerata nell'articolo successivo).
L'articolo 117 riguarda la trasmissione di atti ed informazioni
scritte al ministro dell'interno quando essi sono ritenuti
indispensabili ai fini di prevenzione di determinati delitti (quelli
per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza).
L'articolo 118 del Progetto corrisponde all'art. 143 del vigente
codice, mentre trova più appropriata collocazione nell'articolo 119
il contenuto dell'attuale art. 159, che, essendo relativo ai c.d.
testimoni ad atti processuali, attiene alla disciplina generale degli
atti processuali.
L'articolo 120 ripete, nel comma 1, il disposto del vigente art.
145 mentre, nel comma 2, dà attuazione all'ultima parte della
direttiva 3, relativa all'obbligo del giudice di provvedere senza
ritardo e comunque entro un termine prestabilito (fissato in quindici
giorni, quando una specifica diversa disposizione non prevede un
termine diverso). La citata direttiva si riferisce anche alla persona
offesa, i cui diritti sono stati globalmente disciplinati nell'art.
89.
L'articolo 121 (procura speciale per determinati atti)
corrisponde all'attuale art. 136 che è collocato nella sezione
relativa ai difensori, mentre il procuratore speciale può essere
anche un soggetto diverso dal difensore.
Differente collocazione ha ricevuto anche la disciplina delle
dichiarazioni e richieste di persone detenute o internate, rispetto a
quella che oggi ha l'art. 80. L'articolo 122 si riferisce infatti
agli atti provenienti da qualsiasi parte (anche diversa
dall'imputato) che sia detenuta o internata. Il comma 2 di detto
articolo, poi, disciplina, con disposizione innovativa, la ricezione
delle dichiarazioni rese da chi sia sottoposto all'arresto o alla
detenzione domiciliare ovvero custodito in un luogo di cura.
L'ultimo articolo del titolo I (articolo 123) corrisponde
all'attuale art. 154 (obbligo di osservanza delle norme processuali).
Il comma 2 sostituisce con una disposizione di principio l'analitica
ed incompleta disciplina contenuta nel secondo e terzo comma
dell'art. 154.
Giova infine avvertire che il Progetto non contiene le norme
generali sul giuramento (art. 142) in quanto tale formalità è stata
soppressa, mentre le norme sulla eliminazione degli iscritti anonimi
(art. 141), sull'oralità degli esami ed interrogatori (art. 138),
sull'accompagnamento coattivo di persone diverse dall'imputato (art.
144) e sull'acquisizione di atti di procedimenti diversi (art. 144-
bis) sono state collocate altrove.
TITOLO II
ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
Il titolo II riproduce per la maggior parte le disposizioni che il
codice vigente detta negli artt. 146-154 sotto la rubrica "degli atti
e dei provvedimenti del giudice".
L'articolo 124, oltre a riportare il contenuto dell'attuale art.
148, recepisce anche il disposto del primo comma del vigente art.
153, relativo ai provvedimenti deliberati dal giudice in camera di
consiglio. È utile avvertire che il contenuto del secondo comma
dell'art. 153 sarà collocato tra le disposizioni di attuazione.
Nell'articolo si è mantenuta la previsione, già presente nell'art.
148, secondo cui la motivazione dei provvedimenti del giudice è
prescritta " a pena di nullita'". Ovviamente questa regola generale
va coordinata con i principi desumibili dal sistema delle
impugnazioni, i quali possono comportare che il giudice
dell'impugnazione sostituisca con la propria motivazione quella
assente del provvedimento impugnato.
L'articolo 125 riporta che il contenuto dell'attuale art. 147, con
la sola sostituzione del termine "segretario" a quello di
"cancelliere". La normativa sul personale delle cancellerie e
segreterie giudiziarie è possibilmente mutata rispetto al periodo in
cui fu emanato il codice vigente. Questo personale comprende
attualmente una pluralità di categorie di funzionari e impiegati,
sulle cui mansioni è opportuno che il codice non intervenga, ma
lasci libero il campo alla disciplina speciale, soggetta a mutamenti
non prevedibili. Per raggiungere questo risultato il Progetto
preciserà in una disposizione di attuazione che il termine
"segretario" designa qualsiasi impiegato abilitato dal proprio
ordinamento ad esercitare la funzione di assistenza del giudice nel
compimento degli atti processuali. Sarà in tal modo chiaro il
termine usato dall'art. 125 e da altri articoli del Progetto ha un
significato diverso da quello che esso assume nell'ordinamento del
personale delle cancellerie giudiziarie, ove esso indica una
particolare qualifica (non diversamente dal termine di cancelliere).
L'articolo 126 costituisce una importante innovazione del
Progetto. Esso regola il procedimento in camera di consiglio, al
quale diverse norme relative a singoli istituti del codice operano un
rinvio. Il procedimento è modellato su quello oggi previsto per gli
incidenti di esecuzione.
L'articolo 127 semplifica l'attuale disposto dell'art. 151, mentre
l'articolo 128 ricalca il vigente art. 152, pur se ne limita
l'operatività al vero e proprio processo, e non anche all'intero
procedimento. Nella fase delle indagini preliminari, infatti, le
situazioni previste nell'art. 128 determinano l'archiviazione per
infondatezza della notizia di reato (art. 405) ovvero per gli altri
casi previsti (art. 408).
Una prima applicazione della normativa sul procedimento in camera
di consiglio (art. 126) si è prevista per la correzione di errori
materiali; il che ha permesso di dettare nell'articolo 129 una
disciplina più stringata e, nello stesso tempo, più completa di
quella contenuta nell'attuale art. 149 (già integrata e corretta,
peraltro, dalle sentenze della Corte costituzionale n. 83/69 e
122/72).
Mentre l'articolo 130 del Progetto ripete il contenuto del vigente
art. 146, sensibilmente innovato - sia nei contenuti, sia nella
collocazione - è il successivo articolo 131, che concerne
l'accompagnamento coattivo dell'imputato. Se è indubbio che questo
provvedimento importa una restrizione della libertà personale, esso
non può peraltro inquadrarsi nell'ambito delle misure di coercizione
personale considerate nelle direttive 59 e seguenti della
legge-delega. Da tali misure l'accompagnamento coattivo si distacca
per la sua finalità di diretto contributo "positivo" all'attività
di indagine e di accertamento. È utile, al riguardo, tenere presente
che una analoga forma di accompagnamento è prevista nell'art. 132
del Progetto - così come nell'attuale codice (art. 144) - anche a
carico di soggetti nei cui confronti non esiste alcun indizio di
colpevolezza, quali i testimoni ed i periti renitenti.
Di questa peculiarità dell'accompagnamento coattivo dell'imputato
è espressione non solo la collocazione che l'istituto ha nel
Progetto (diversa da quella del vigente art. 261), ma altresì la
previsione della sua ammissibilità anche per i reati non gravi, tali
cioè da non rientrare tra quelli per i quali la direttiva 59 rende
possibile l'adozione di misure di coercizione personale.
Per converso, se non si vuole che la misura esca dalla sua ratio
giustificativa, è necessario puntualizzarne in modo estremamente
rigoroso (e, anche qui, con specificazioni del tutto diverse rispetto
a quelle concepibili per le misure disciplinate nel libro IV) le
modalità applicative.
L'art. 131 precisa, innanzitutto, la situazione che legittima
l'accompagnamento coattivo: la presenza dell'imputato deve essere
necessaria per il compimento di determinati atti che il giudice può
compiere (nell'incidente probatorio, nell'udienza preliminare o nel
dibattimento): ricognizioni personali, confronti, perizia. Il
provvedimento, disposto con decreto motivato, è inoltre subordinato
al fatto che l'imputato sia stato invitato a comparire e non sia
comparso senza un legittimo impedimento.
Ma essenziali sono ancor più le garanzie inerenti alla durata
della misura, al fine di evitare che essa si trasformi in una
criptocustodia. Si è al riguardo stabilito che l'accompagnamento non
può durare oltre il compimento dell'atto per il quale esso è
disposto e per gli atti allo stesso conseguenziali, sempre che anche
per questi ultimi sussista il requisito della necessità di presenza
dell'imputato. Una norma di chiusura garantisce che i'imputato non
può in ogni caso essere trattenuto per più di ventiquattro ore.
Successivo alla disposizione sull'accompagnamento dell'imputato è
l'articolo 132 relativo all'accompagnamento coattivo di altre
persone. La nuova collocazione della disposizione, oltre a
sottolineare maggiormente la specifica strumentalità
dell'accompagnamento coattivo anche in questa sua dimensione,
consente un rinvio, di immediata percezione, alle norme di garanzia
della persona accompagnata, stabilite dall'articolo precedente.
Devesi, infine, avvertire che gli artt. 131 e 132, essendo
inseriti nel titolo dedicato ai provvedimenti del giudice, non
riguardano il pubblico ministero, il cui potere di accompagnamento
dell'indiziato e delle altre persone è previsto, con qualche
particolarità, nella disciplina sulle indagini preliminari.
TITOLO III
DOCUMENTAZIONE DEGLI ATTI
In tema di documentazione degli atti la direttiva 8 della
legge-delega stabilisce: "adozione di strumenti opportuni per la
documentazione degli atti processuali; previsione della
partecipazione di ausiliari tecnici nel processo per la redazione
degli atti processuali con adeguati strumenti, in ogni sua fase;
possibilità che il giudice disponga l'adozione di una diversa
documentazione degli atti processuali in relazione alla semplicità o
alla limitata rilevanza degli stessi ovvero alla contingente
indisponibilità degli strumenti o degli ausiliari tecnici".
Direttive complementari sono le direttive 1 "massima semplificazione
nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o
attività non essenziale" e 2 "adozione del metodo orale"
Poichè la direttiva 8 si riferisce ad "ogni fase" del processo,
si è dettata nel libro II una disciplina generale della
documentazione, la quale va integrata con le disposizioni particolari
relative all'udienza preliminare e al dibattimento. La documentazione
degli atti del pubblico ministero trova, invece, una autonoma
disciplina nell'ambito della normativa sulle indagini preliminari.
La scelta chiaramente espressa dalla legge-delega è quella di
privilegiare per quanto è possibile l'impiego di tecniche di
documentazione diverse dalla redazione tradizionale del verbale in
caratteri comuni. Si è ritenuto di esprimere questa scelta sin dal
primo articolo con cui si apre il titolo, ove sono enunciate le
modalità normali di documentazione (articolo 133): il verbale viene
redatto con la stenotipia, e quindi esso è in grado di riportare
integralmente gli atti assunti nel processo; qualora non ci si
avvalga della stenotipia, al verbale tradizionale (redatto cioè in
forma riassuntiva) si affianca la riproduzione fonografica, che è un
mezzo di documentazione integrativa del verbale. In ogni caso, alla
normale documentazione potrà affiancarsi la riproduzione
audiovisiva, nei casi in cui essa sarà ritenuta dal giudice
assolutamente indispensabile.
Gli articoli successivi disciplinano le singole modalità
enunciate dall'art. 133, dopo che l'articolo 134 ha dato la nozione
di verbale. Questo articolo condensa la normativa oggi distribuita
tra gli articoli 155 e 158. L'art. 155, infatti, è stato ritenuto
inutilmente definitorio, e si è preferito fare emergere la nozione
del verbale attraverso la sua funzione piuttosto che attraverso la
sua descrizione, e quindi facendo perno sulla sua efficacia
probatoria.
È parso, poi, opportuno dilatare l'enunciazione dell'attuale art.
155 (che lo limita alle "operazioni compiute" ed alle "dichiarazioni
ricevute"), poichè il verbale può far fede anche di quanto viene
compiuto da soggetti diversi dal pubblico ufficiale, ed altresì
della realtà che viene constatata e descritta in termini statici
(uno spunto in tal senso è già racchiuso nell'art. 2700 c.c.). Per
questo si è parlato di documentazione di "quanto il pubblico
ufficiale ha fatto o ha constatato o è avvenuto in sua presenza".
Correlativamente, si è eliminata la disposizione, contenuta
nell'attuale art. 158, secondo la quale il verbale "non pregiudica la
libera valutazione da parte del giudice dei fatti attestati o delle
dichiarazioni ricevute nel verbale medesimo". Tale precisazione è
apparsa superflua, dal momento che il verbale deve bensì documentare
gli atti, ma non è esso stesso fonte di prova, di modo che è
implicita la libera valutazione di quanto è in esso racchiuso.
L'articolo 135, nel comma 1, recepisce la parte dell'attuale art.
156 dedicata al giudice, con la sostituzione del termine
"cancelliere" con quello di "segretario", di cui sono state già
indicate le ragioni in relazione all'art. 125 del Progetto.
Il comma 2 pone la regola della redazione del verbale con il mezzo
della stenotipia. Questa previsione deve ritenersi comprensiva del
possibile uso della stenografia, dato che la stenotipia può
considerarsi una stenografia a macchina.
Nelle disposizioni di attuazione si dovrà perciò precisare che
per stenotipia si intende qualunque mezzo tecnico che impiega
caratteri diversi da quelli comuni. Alla stenotipia verranno,
altresì, parificati gli altri mezzi tecnici che assicurano la
riproduzione integrale delle dichiarazioni orali.
Il comma 3 dell'art. 135 consente al giudice di affiancare al
segretario che non possiede le necessarie competenze tecniche per
l'uso della stenotipia personale ausiliario anche estraneo
all'amministrazione della giustizia.
L'articolo 136 riproduce nel comma 1 l'attuale dizione del primo
comma dell'art. 157, con minime variazioni di forma. Il comma 2
unifica il capoverso del vigente art. 157 e le parti salienti
dell'art. 302, essendo apparsa inopportuna la frantumazione della
disciplina in varie sedi. Il terzo e quarto comma dell'attuale art.
157 sono, invece, trasfusi nell'articolo 137.
Ambedue gli articoli (136 e 137) si riferiscono al verbale redatto
con il mezzo della stenotipia, di cui l'articolo successivo (articolo
138) disciplina la trascrizione in caratteri comuni. Quando questa
attività non può essere effettuata da chi ha redatto il verbale, la
scelta della persona a cui affidarla (anche estranea
all'amministrazione della giustizia) è rimessa al giudice. La
trascrizione deve avvenire, di regola, in un tempo ristretto, mentre
per il dibattimento è previsto un tempo meno breve (art. 477 comma
2), trattandosi normalmente di verbale di maggiore ampiezza.
Poichè il verbale è costituito dalla documentazione realizzata
con la stenotipia, mentre la successiva trascrizione è il frutto di
una operazione di conversione effettuata a posteriori, una eventuale
divergenza tra i due atti non pone alcun problema, in quanto è al
primo che, ovviamente, deve essere accordata la prevalenza.
Particolare attenzione è stata dedicata alla disciplina della
riproduzione fonografica, sulla base della previsione che essa, sotto
forma di registrazione, sarà prevedibilmente la modalità più
frequente di documentazione. Questa considerazione non priva di
giustificazione la disciplina del titolo imperniata, come si è
visto, sul verbale stenotipico. La verbalizzazione è una narrazione
che non può essere confusa con la riproduzione fonografica
dell'atto, la quale può integrare, ma non sostituire del tutto, la
prima.
L'impiego del mezzo tecnico di registrazione, da effettuarsi ogni
qualvolta non si redigerà il verbale stenotipico (fatti salvi i casi
particolari previsti nell'art. 140), si accompagna pertanto alla
redazione contestuale del verbale in forma riassuntiva (articolo
139). Sul contenuto di questo verbale il comma 2 non pone previsioni
specifiche, limitandosi ad imporre la sola indicazione del momento di
inizio e di quello di cessazione delle operazioni di riproduzione
fonografica o audiovisiva.
L'elasticità della previsione normativa si comprende se si tiene
presente la soluzione data al problema del rapporto tra contenuto del
verbale e risultato della registrazione. Al riguardo si è confermato
il rapporto che già oggi è possibile desumere dall'ultimo comma del
vigente art. 496- bis (divenuto sostanzialmente il comma 3 dell'art.
139). Se il prodotto della registrazione si è formato in modo
compiuto ed intelligibile, è parso illogico accordare prevalenza al
verbale riassuntivo, il quale è suscettibile di errori od omissioni
estranei alla documentazione fonografica. Se, invece, quest'ultima
non ha avuto effetto o non è chiaramente intelligibile, diventa
inevitabile attribuire al verbale convenzionale piena efficacia
probatoria. Tale disciplina vale anche quando la registrazione
fonografica sia solo parzialmente imperfetta: l'inintelligibilità di
una parte non può evidentemente togliere valore alla parte
perfettamente riuscita, e perciò si è stabilito che il verbale
convenzionale fa prova nella parte in cui la registrazione non abbia
avuto effetto o non sia chiaramente intelligibile.
Il contenuto in concreto del verbale in forma riassuntiva (redatto
dal segretario) dipenderà, perciò a seconda dei casi, dalla
maggiore o minore affidabilità delle operazioni di registrazione (di
competenza di personale tecnico posto sotto la direzione del
segretario), nel senso che la prevedibile buona riuscita di queste
operazioni renderà possibile la massima riduzione del contenuto del
verbale sino alle sole indicazioni di inizio e fine delle operazioni
medesime. In tal modo la prassi potrà conciliare i vantaggi in
termini di velocità e fedeltà offerti dalla registrazione con i
costi che, in termini di verbalizzazione tradizionale, occorre
sopportare per evitare il pericolo dell'assenza di qualsiasi
documentazione derivante da una registrazione non riuscita.
I successivi commi dell'art. 139 disciplinano la trascrizione
delle registrazioni. Essa, effettuata di regola da personale tecnico
giudiziario, può anche essere affidata dal giudice a personale
estraneo all'amministrazione della giustizia. Il comma 5 dà la
possibilità al giudice di non disporre la trascrizione della
registrazione quando vi sia il consenso delle parti (per esempio: nel
caso in cui la sentenza non venga impugnata).
Nelle disposizioni di attuazione verranno disciplinate le
attività di custodia e le eventuali successive utilizzazioni delle
registrazioni fonografiche, nei casi in cui non sia stata effettuata
la trascrizione, ovvero si dubiti della conformità di questa al
testo registrato.
L'articolo 140 dà attuazione all'ultima parte della direttiva 8,
prevedendo le tre ipotesi nelle quali non si fa ricorso nè alla
stenotipia nè alla registrazione. In tali ipotesi si redige soltanto
il verbale tradizionale, sulla cui stesura si è affidato al giudice
un generale potere di vigilanza. Infatti, poichè la verbalizzazione
riassuntiva introduce degli elementi di interpretazione rispetto alla
realtà oggettiva, è utile inserire in essa un controllo, che avrà
normalmente efficacia dialettica, poichè al potere del giudice si
accompagnerà un collaterale intervento delle parti, in modo da
garantire la migliore fedeltà possibile della documentazione.
L'articolo 141 non diverge dall'attuale art. 160 se non nella
previsione del possibile impiego del mezzo meccanico anche a
proposito delle dichiarazioni orali delle parti, che non si
inquadrano in un atto processuale, ma che sono comunque "attinenti al
processo".
Infine l'articolo 142 prevede circoscritte ipotesi di nullità,
coordinate con la disciplina delle nullità dettate nella sede
generale corrispondente.
TITOLO IV
TRADUZIONE DEGLI ATTI
Il titolo IV riproduce senza sostanziali variazioni gli articoli
che il codice vigente dedica agli interpreti (artt. 326-331). A
differenza del codice attuale, che colloca le norme sugli interpreti
tra quelle sull'istruzione formale relative alla prova, il Progetto
prevede la relativa disciplina fra le disposizioni sugli atti
processuali, considerando che l'interpretazione non è un mezzo di
prova e che l'opera dell'interprete non si rende necessaria solo in
occasione del compimento di atti di acquisizione probatoria.
L'articolo 143 comma 1, conferendo allo straniero che non conosce
la lingua italiana il diritto di fruire gratuitamente di un
interprete per comprendere l'accusa formulata contro di lui e seguire
il compimento degli atti processuali a cui partecipa, si uniforma, in
attuazione della legge-delega, agli impegni internazionali
sottoscritti dall'Italia a questo riguardo (art. 6 n. 3 lett. a ) ed
e) della Convenzione europea sui diritti dell'uomo; art. 14 n. 3
lett. a ) ed f) del Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici).
Le disposizioni citate considerano chi non comprende ovvero non
parla la lingua utilizzata nel processo: queste due situazioni sono
unificate nella espressione "non conosce" impiegata dall'art. 143
commi 1 e 2.
L'articolo 144, relativo alla incapacità ed incompatibilità
dell'interprete, corrisponde al primo comma dell'attuale art. 328.
L'articolo 145 modella la disciplina della ricusazione e
dell'astensione dell'interprete sugli analoghi istituti previsti per
il perito dall'art. 223 del Progetto.
L'articolo 146 corrisponde all'attuale art. 329, con le modifiche
conseguenti alla soppressione della formalità del giuramento.
Anche l'articolo 147, relativo al termine per la traduzione
scritta ed alla sostituzione dell'interprete, si conforma alla
disciplina stabilita per il perito dall'art. 231 del Progetto.
Poichè, secondo il comma 2 dell'art. 147, la condanna
dell'interprete sostituito al pagamento di una sanzione pecuniaria
amministrativa è attribuita sempre alla competenza del giudice,
occorrerà, nelle disposizioni di attuazione, disciplinare le
modalità di intervento del giudice (che è tenuto previamente a
sentire le discolpe dell'interprete) nell'ipotesi in cui la
sostituzione sia stata disposta dal pubblico ministero nel corso
delle indagini preliminari a seguito della nomina effettuata dalla
stessa autorità.
TITOLO V
NOTIFICAZIONI
Premessa.
Malgrado l'istituto delle notificazioni costituisca uno dei temi
più complessi e delicati del processo, in quanto deputato a fungere
da equilibrato momento di catalisi tra l'esigenza di assicurare la
conoscenza effettiva dell'atto e quella di stabilire il regime della
conoscenza legale come generatrice degli effetti processuali, nei
primi disegni di legge-delega ben scarsa attenzione gli è stata
riservata, salvo taluni fugaci accenni nei lavori preparatori,
attenti solo ad evidenziare la precedenza che doveva essere riservata
alle notificazioni di atti in materia penale. Un mutamento di
prospettiva ha quindi rappresentato la legge-delega 3 aprile 1974, n.
108 che, alle direttive 8 e 70, fissò alcuni princi'pi direttivi, da
un lato sancendo la "semplificazione del sistema delle notifiche con
possibilità di adottare anche nuovi mezzi di comunicazione",
dall'altro la "previsione di particolari garanzie del rito della
irreperibilità, con la precisazione rigorosa della procedura per la
ricerca dell'imputato" nonchè la "ammissibilità, in sede di
incidente di esecuzione, di una valutazione sul merito della
procedura seguita, con eventuale restituzione in termini
dell'imputato ai fini dell'impugnazione". Di tale nuova prospettiva
si rese quindi interprete il Progetto preliminare del 1978,
introducendo nuovi strumenti operativi e modificando radicalmente la
logica del sistema all'epoca vigente che, imponendo continue e
defatiganti ricerche dell'imputato, determinava preoccupanti stasi
processuali. Venne pertanto integralmente recepita la disciplina
prevista dalla l. 8 agosto 1977, n. 534 e sussunta l'opinione secondo
la quale nel nuovo processo l'indiziato e l'imputato dovevano essere
"chiamati a collaborare lealmente per una sollecita costituzione e
prosecuzione del rapporto processuale" attraverso l'indicazione, sin
dal primo contatto con la polizia giudiziaria o con il pubblico
ministero, del luogo in cui intendevano ricevere le notificazioni
degli atti, con l'onere di comunicare le relative variazioni.
L'attuale delega, alle direttive 9 e 80, ha pedissequamente
riprodotto le già citate direttive 8 e 70 della delega del 1974,
introducendo nella direttiva 81 il principio che "l'imputato debba
dichiarare o eleggere il proprio domicilio e tempestivamente
comunicare all'autorità che procede le relative variazioni".
Principio, come si è detto, già normativamente ricevuto dalla l. 8
agosto 1977, n. 534 e recepito dal Progetto preliminare del 1978.
Malgrado un così marcato consolidarsi del legislatore delegante
attorno alle indicate linee portanti che devono sostenere
l'impalcatura delle notificazioni del nuovo codice di rito e
nonostante, quindi, l'apparente assenza di elementi di novità, si è
ritenuto, per più ragioni, di introdurre una serie di modifiche
all'attuale disciplina, allo scopo precipuo di adeguare l'istituto de
quo alle esigenze di celerità, garanzia e pariteticità che il nuovo
modello processuale postula. Accanto a ciò, è parso indispensabile,
da un lato, recepire gli spunti innovativi offerti da varie sentenze
della Corte costituzionale e, dall'altro, assicurare una esauriente
attuazione dei princi'pi posti a base di pronunce e determinazioni,
assunte, anche di recente, in sede internazionale.
In tale quadro d'assieme, un prioritario rilievo assumono le
modifiche apportate al regime della dichiarazione o elezione di
domicilio. Pur mantenendosi, infatti, il principio della necessaria
"collaborazione" dell'imputato o indiziato nell'indicare il luogo in
cui ricevere gli atti, al fine di evitare lunghe e non sempre
efficaci ricerche, frequente causa di ritardi così come di
sostanziale elusione delle garanzie difensive nei casi di
irreperibilità solo formale, si è ritenuto di articolare un
meccanismo che differenzia i tempi di tale onere, stabilendo dei
correttivi al vigente regime, secondo il quale l'originaria
dichiarazione - effettuabile in una fase preprocessuale - mantiene la
sua validità, con le gravi conseguenze che ne scaturiscono, per
tutta la durata del procedimento. Infatti, è sembrato coerente
rispetto al nuovo schema processuale, evitare che la dichiarazione o
elezione di domicilio effettuata presso la polizia giudiziaria o
davanti al pubblico ministero mantenga automaticamente valore anche
per la fase giurisdizionale e quindi più corretto prevedere che
l'invito a dichiarare o eleggere il domicilio per le notificazioni
debba essere ripetuto dal giudice, il quale ultimo formulerà
l'avvertimento circa le conseguenze che dall'ottemperanza o meno
dell'invito vengono a derivare. Procedimento, quello descritto, che
sotto un ulteriore profilo elimina il rischio - non infrequente nella
pratica - che l'imputato sia pregiudicato nell'effettiva conoscenza
degli atti per non aver seguito, anche a distanza di tempo, gli
sviluppi di una indagine, a causa dell'originaria dichiarazione o
elezione di domicilio effettuata in una fase in cui la natura dei
fatti addebitati e la relativa qualificazione giuridica potevano
essere ammantate di ambigua genericità.
In stretta correlazione con le finalità di cui si è detto ed in
ossequio all'univoco tenore della direttiva 80 della delega, è stata
prevista una disciplina particolarmente rigorosa in tema di ricerche
dell'imputato, prodromiche al rito della irreperibilità. L'imputato,
infatti, andrà ricercato necessariamente in una serie di luoghi in
cui è più verosimile possano essere acquisite notizie circa la sua
attuale residenza o dimora, fermo restando, comunque, il
potere-dovere di ricercarlo anche altrove, in rapporto alle emergenze
del caso concreto. Laddove, poi, le ricerche risultassero infruttuose
nonostante la particolare estensione delle medesime, in sostituzione
della tradizionale procedura del deposito in cancelleria o segreteria
e del conseguente avviso, è stato previsto che la notificazione
venga eseguita mediante consegna al difensore. Il rito del deposito,
infatti, è stato concordemente ritenuto un procedimento a garanzia
solo formale, che determina, per di più, un ingiustificato dispendio
di attività, giacchè il cancelliere rimette l'atto all'organo della
notificazione e quest'ultimo lo restituisce al primo con una fictio
iuris di discutibile ragionevolezza, che certo mal si concilia con le
direttive di semplificazione delle forme processuali in generale
(direttiva 1) e del sistema delle notificazioni in particolare
(direttiva 9).
In un codice destinato a scandire in tempi celeri l'espletamento
delle varie attività processuali, alcune delle quali previste ad
horas, non poteva certo mancare l'impiego, introdotto da una ormai
non recente novellistica, di mezzi rapidi di notificazione, quali il
telefono ed il telegrafo. Nella medesima prospettiva è stata
avvertita l'esigenza di continuare ad utilizzare la polizia
giudiziaria per la attività di cui si tratta, prevedendone, anzi,
l'impiego necessario per le notificazioni di atti del pubblico
ministero nella fase delle indagini preliminari. Le stesse esigenze
tende poi a soddisfare l'introduzione di una norma che consente l'uso
di mezzi tecnici particolari e "innominati" per le notifiche a
persone diverse dall'imputato. In una realtà, quale è quella
contemporanea, che vede un sempre più generalizzato impiego di forme
nuove di telecomunicazioni, è sembrato necessario non porre limiti
aprioristici alla possibilità di utilizzare tali nuovi mezzi, sia
per coerenza con la delega, sia per fornire al processo strumenti che
ne consentano uno svolgimento al passo coi tempi.
Illustrazione degli articoli
È parso opportuno disciplinare in articoli separati le
notificazioni richieste dal pubblico ministero e dalle parti private
(artt. 151 e 152) per esigenze di ordine sistematico e di prevedere,
all'articolo 148, gli organi e le forme delle notificazioni eseguite
per disposizione del giudice. Come si è già evidenziato nei cenni
introduttivi, è stata mantenuta la possibilità di avvalersi della
polizia giudiziaria quale organo delle notificazioni a prescindere
dai limiti previsti nel vigente art. 166 c.p.p., rimettendo peraltro
al giudice di valutarne "la necessita'". La prassi ha infatti da
tempo dimostrato il proficuo contributo offerto dalla polizia
giudiziaria nel campo delle notificazioni, in considerazione della
articolata conoscenza e controllo del territorio. Per altro verso,
poi, la possibilità di avvalersi della polizia giudiziaria risponde
anche ad esigenze di speditezza, essendo l'organo deputato allo
svolgimento delle "ricerche" prodromiche alla irreperibilità.
In ossequio alla direttiva concernente la semplificazione delle
forme, è stata prevista, al comma 4, la consegna diretta di copia
dell'atto all'interessato da parte della cancelleria come
equipollente della notificazione. Finalità, quelle indicate, alle
quali ugualmente risponde il comma 5, che recepisce l'ormai
tradizionale istituto degli avvisi de praesenti.
Con l'articolo 149, si è ritenuto opportuno limitare la
possibilità delle notificazioni a mezzo del telefono o del telegrafo
ai luoghi indicati nei commi 1 e 2 dell'art. 157 prescindendo dal
fatto che gli stessi risultino o meno dagli elenchi ufficiali, per
evitare problemi di ordine formale ove l'utenza sia stata cambiata o
non sia stata inserita negli elenchi. Correlativamente, al comma 2,
si è introdotta la previsione concernente l'obbligo di annotare
sull'originale dell'avviso i rapporti tra chi riceve la comunicazione
ed il destinatario della stessa. Il comma 4 prevede che la
notificazione abbia effetto dal momento in cui è evvenuta, ma è
parso necessario - quale verifica della serietà della comunicazione
telefonica - mantenere l'obbligo di immediata conferma telegrafica.
Ovvie esigenze di ordine garantistico hanno indotto ad escludere
l'imputato dal novero dei soggetti che possono essere avvisati o
convocati con tali mezzi, analogamente a quanto attualmente previsto
dall'art. 167- bis c.p.p.; inoltre, il ricorso al telefono è stato
limitato, stanti le particolarità che connotano l'impiego di tale
mezzo di comunicazione specie per quanto riguarda l'esatta
individuazione del destinatario, ai soli casi urgenti.
La formulazione dell'articolo 150 ricalca nelle linee essenziali
il testo dell'art. 151 c.p.c. Come si è già avuto modo di
osservare, l'introduzione di una norma "aperta" sembra opportuna in
rapporto alla evoluzione tecnologica, che consente di ritenere
verosimile una larga diffusione di mezzi di telecomunicazione diversi
da quelli attualmente previsti nel campo delle notifiche. La norma è
stata elaborata tenendo conto dei seguenti princi'pi: 1) le forme
"innominate" di notificazione devono riguardare persone diverse
dall'imputato; 2) il decreto del giudice deve essere pedissequo
all'atto da notificare; 3) le modalità secondo le quali la notifica
deve essere eseguita sono funzionalmente volte a prevedere l'impiego
di mezzi tecnici atti a garantire la conoscenza dell'atto da parte
del destinatario.
Considerata la posizione del pubblico ministero nello schema del
nuovo processo e tenuto conto degli stretti rapporti funzionali che
lo legano alla polizia giudiziaria, è sembrato opportuno demandare
in via esclusiva a quest'ultima le notificazioni richieste dal
pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari (articolo
151). È stata inserita nel comma 4 la possibilità per il pubblico
ministero di emettere il decreto di irreperibilità, con efficacia
peraltro limitata alle notificazioni degli atti dello stesso organo
ed alla fase delle indagini preliminari. I commi 2 e 3 disciplinano
forme di notificazioni analoghe a quelle previste dall'art. 148 commi
4 e 5.
Per le notificazioni richieste dalle parti private (articolo 152),
al fine di consentire un risparmio di attività per gli organi delle
notificazioni e snellire la procedura, è stata prevista, come
equipollente, la comunicazione dell'atto a cura del difensore
mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Nelle disposizioni
di attuazione verrà disciplinato l'obbligo del difensore di
documentare la spedizione mediante deposito della copia dell'atto
inviato con la relativa attestazione di conformità, nonchè della
ricevuta di ritorno.
L'articolo 153 reca l'importante novità di consentire alle parti
e ai difensori di provvedere direttamente alla notifica degli atti al
pubblico ministero, mediante consegna al segretario. Nelle
disposizioni di attuazione andrà poi disciplinata la certificazione
del segretario circa la data della avvenuta consegna e la persona che
l'ha eseguita. In termini non dissimili si articola il regime della
comunicazione al pubblico ministero degli atti del giudice, previsto
dal comma 2.
La disciplina delle notificazioni alla persona offesa, alla parte
civile, al responsabile civile e al civilmente obbligato per la pena
pecuniaria è stata ricompresa in una apposita norma (articolo 154),
in quanto le notificazioni stesse devono essere eseguite, di regola,
secondo le forme stabilite per la prima notificazione all'imputato e
secondo le modalità stabilite dalle norme di procedura civile
qualora si tratti di persone giuridiche, enti o pubbliche
amministrazioni. Per quanto riguarda la persona offesa, sono state
anche disciplinate le ipotesi della irreperibilità o della sua
residenza o dimora all'estero, allo scopo di consentire il concreto
esercizio dei relativi diritti. Considerato che la parte civile, il
responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
devono all'atto della costituzione nominare un difensore, è sembrato
opportuno stabilire che le notificazioni avvengano presso
quest'ultimo. È stata invece prevista la notificazione mediante
deposito in cancelleria nel caso in cui il responsabile civile o il
civilmente obbligato, citati ma non costituiti, abbiano omesso di
dichiarare o eleggere il domicilio ovvero se la dichiarazione o
l'elezione sia risultata insufficiente o inidonea.
L'articolo 155 prevede la possibilità che la notificazione alle
persone offese avvenga per pubblici annunzi, quando l'impiego delle
forme ordinarie appaia difficile per il numero rilevante dei soggetti
interessati, ovvero per l'impossibilità di identificarli
compiutamente (in questo secondo caso la notificazione per pubblici
annunzi avverrà soltanto per quelli non identificati). Per quanto
concerne le modalità della notifica, sono stati seguiti gli stessi
criteri del processo civile, con una eccezione: è sembrato eccessivo
richiedere, in sede penale, l'autorizzazione del capo dell'ufficio,
considerato che in tale sede la notifica non viene sollecitata da una
parte privata, ma disposta direttamente dalla autorità procedente.
Si è perciò ritenuto sufficiente il provvedimento motivato della
autorità medesima, tenuto anche conto del fatto che tale forma di
notifica non riguarda un soggetto principale del processo penale, ma
soggetti secondari che solo eventualmente potranno diventare parti
processuali, in quanto danneggiati dal reato, attraverso la
costituzione di parte civile. Altra modifica rispetto alla disciplina
prevista dal codice di procedura civile riguarda la soppressione
dell'inciso relativo alla pubblicazione dell'estratto sul foglio
degli annunzi legali, formalità che è sembrata superflua,
considerato che l'estratto viene inserito nella Gazzetta ufficiale.
Nell'articolo 156, è stato mantenuto, al comma 1, il principio
generale che le notificazioni all'imputato detenuto sono eseguite
mediante consegna a mani proprie presso il luogo di detenzione. Nel
comma 2 sono state disciplinate le ipotesi del rifiuto di ricevere
l'atto e quella della temporanea assenza dall'istituto penitenziario
(permesso, regime di semilibertà, autorizzazione al lavoro esterno):
in tali ipotesi è sembrato opportuno prevedere la consegna dell'atto
al direttore dell'istituto o a chi ne fa le veci, stabilendo
l'obbligo di darne immediata conferma all'interessato. Nelle
disposizioni di attuazione andranno poi disciplinate le modalità per
documentare l'attività svolta dal direttore per informare
l'interessato della avvenuta notificazione. Tenuto conto delle
particolarità insite nello stato di detenzione o di arresto in
luoghi diversi dagli istituti penitenzia (detenzione e arresto
domiciliare in luogo di cura e simili) è stato operato un rinvio
alla disciplina prevista dall'art. 157, ferma restando la prevalenza
che assume la notificazione mediante consegna a mani proprie e
l'impossibilità, stabilita dal comma 5, di ricorrere al rito degli
irreperibili. Semplici esigenze di chiarezza, rese necessarie da
taluni rilievi formulati a margine della consimile disposizione del
Progetto del 1978, hanno consigliato la enunciazione che compare al
comma 4, la quale, in sostanza, ricalca il comma 2 dell'art. 168
c.p.p. L'ultimo comma, come già richiamato e conformemente alla
sentenza della Corte costituzionale 23 febbraio 1970, n. 25,
stabilisce che in nessun caso le notificazioni all'imputato detenuto
- risulti o meno tale stato degli atti possono essere eseguite con il
rito degli irreperibili.
La disciplina della prima notificazione all'imputato non detenuto
(articolo 157) riproduce, pressocchè integralmente, quella prevista
dall'art. 169 c.p.p., così come modificato dalla l. 20 novembre
1982, n. 890. Due le novità di maggior rilievo. Anzitutto, è stato
previsto, al comma 6, che qualora non sia possibile procedere alla
consegna dell'atto per assenza del destinatario e mancanza ovvero
inidoneità o rifiuto di altri soggetti legittimati a ricevere
l'atto, l'organo della notificazione deve procedere nuovamente alla
ricerca dell'imputato tornando nei luoghi indicati nei commi 1 e 2.
Previsione, quella di cui si tratta, resa indispensabile per più
considerazioni: da un lato, infatti, è fin troppo verosimile
l'assenza dal luogo di abitazione nel corso della giornata, per
attendere alle ordinarie occupazioni; dall'altro, la presenza di
conviventi è un dato meramente eventuale; sotto un terzo profilo,
poi, la figura del portiere tende ad essere residuale rispetto ad
altre forme di collaborazione, e perciò stesso sempre più
difficilmente riscontrabile nella pratica. A tale fine e per maggiore
garanzia, in una apposita disposizione di attuazione verrà
disciplinato l'obbligo per l'ufficiale giudiziario di effettuare il
secondo accesso in orari diversi, che tengano conto delle occupazioni
del destinatario e della natura del luogo (es. ufficio, negozio
ecc.). Altra novità rispetto all'attuale disciplina è rappresentata
dal fatto che, ove la consegna sia effettuata alla persona convivente
o al portiere, la stessa deve essere eseguita, per intuibili esigenze
di riservatezza, in plico chiuso. In tal caso, la relazione di
notificazione viene redatta all'esterno del plico stesso.
L'articolo 158, collocato per ragioni sistematiche dopo la prima
notificazione all'imputato non detenuto, limita la particolare forma
di notificazione concernente l'imputato in servizio militare al primo
atto da notificare e sempre che il relativo stato risulti dagli atti.
Quando la consegna personale non è possibile, l'atto è notificato
presso l'ufficio del comandante: quest'ultimo - analogamente a quanto
avviene in tema di notificazione all'imputato detenuto
temporaneamente assente dall'istituto penitenziario - è tenuto, poi,
ad informare immediatamente l'interessato con il mezzo più celere.
Nelle disposizioni di attuazione andranno anche in questo caso
disciplinate le modalità per documentare l'attività svolta dal
comandante per informare l'interessato della avvenuta notificazione.
L'articolo 159 regola le notificazioni all'imputato in caso di
irreperibilità. Come già evidenziato nella parte introduttiva, la
disciplina delle nuove ricerche dell'imputato è stata notevolmente
ampliata rispetto a quella vigente. Le modifiche di maggior rilievo
consistono anzitutto nell'aver reso obbligatorie, ai fini di maggior
garanzia, le ricerche dell'imputato presso il luogo di nascita, di
ultima residenza anagrafica, di ultima dimora e quello in cui
abitualmente esercita l'attività lavorativa, luoghi in cui è più
verosimile possano essere acquisite utili notizie, nonchè presso
l'amministrazione carceraria centrale; previsione, quest'ultima, che
sancisce normativamente una procedura che, anche a seguito delle
sentenze della Corte costituzionale, è da tempo divenuta prassi
costante. In secondo luogo, è stato introdotto al comma 1 l'avverbio
"particolarmente", allo scopo di non rendere esaustiva, e quindi
limitativa, l'indicazione dei luoghi ove ricercare l'imputato, il
tutto, come è ovvio, in funzione di una maggiore efficacia del
delicato e grave procedimento.
Come già rilevato, in luogo del deposito in cancelleria è stato
previsto che la notificazione all'irreperibile venga eseguita
mediante consegna al difensore, in tal modo evitando la doppia
formalità del deposito e dell'avviso.
La formulazione dell'articolo 160 tiene conto, ovviamente, della
soppressione della fase istruttoria e delle diverse ipotesi di
chiusura delle indagini preliminari, mentre, al comma 2, sono stati
recepiti i princi'pi contenuti nelle sentenze della Corte
costituzionale n. 54 del 22 marzo 1971 e n. 197 del 28 luglio 1976.
L'articolo 161 mutua la sua struttura dalla ormai collaudata
disciplina prevista dall'art. 171 c.p.p. Tuttavia, e come si è già
avuto modo di rilevare, si è ritenuto che, date le conseguenze
previste per l'imputato solo al giudice dovesse essere attribuito il
potere di dare "l'avvertimento" circa gli oneri che incombono sullo
stesso imputato in ordine alla dichiarazione, elezione ovvero
determinazione del domicilio per le notificazioni. Resta fermo,
ovviamente, il potere-dovere della polizia giudiziaria e del pubblico
ministero di invitare la persona nei confronti della quale vengono
svolte le indagini a dichiarare o eleggere il domicilio per le
notificazioni, allo scopo di consentire alla medesima di fornire le
opportune indicazioni sin dal primo contatto con gli organi della
indagine. Nel terzo periodo del comma 4 è stato previsto il ricorso
alle forme ordinarie quando risulta che l'imputato non è stato nelle
condizioni di comunicare il mutamento del luogo dichiarato. Formula
che, da un lato, tempera le gravi conseguenze previste dalla norma in
presenza di fatti incolpevoli, dall'altro sollecita la necessaria
collaborazione, eliminando possibili abusi. Come in altre
disposizioni, infine, alla forma di notificazione mediante deposito
è stata sostituita quella più snella della consegna al difensore.
L'articolo 162 detta disposizioni circa le forme con le quali deve
essere data comunicazione del domicilio dichiarato o eletto e delle
eventuali variazioni: sono state in gran parte riprodotte le omologhe
previsioni contenute nell'art. 171 c.p.p. vigente. Come in altre
disposizioni, è stato attribuito al difensore il potere di attestare
l'autenticità della sottoscrizione dell'imputato. In apposita
disposizione di attuazione sarà disciplinato l'obbligo di indicare
il domiciliatario all'atto della elezione di domicilio.
L'articolo 163 contiene una norma di rinvio, giacchè richiama le
disposizioni previste dall'art. 157 anche per le notificazioni
eseguite a norma degli artt. 161 e 162.
L'articolo 164 prevede che la determinazione del domicilio a norma
degli artt. 161 e 162 è valida per ogni stato e grado del processo,
salva, ovviamente, l'ipotesi dell'imputato detenuto.
L'articolo 165 prevede che le notificazioni all'imputato latitante
o evaso vengano eseguite mediante consegna al difensore di fiducia o,
in mancanza, a quello di ufficio, dal quale l'imputato è
rappresentato ad ogni effetto.
L'articolo 166 detta disposizioni in tema di notificazioni
all'imputato interdetto o infermo di mente e si è previsto che la
notificazione oltre che al tutore o curatore speciale debba essere
eseguita anche nei confronti dell'interdetto e dell'incapace, non
potendosi aprioristicamente escludere che gli stessi siano in grado
di rendersi conto della natura e del contenuto dell'atto da
notificare.
L'articolo 167 si limita a richiamare, per le notificazioni ai
soggetti diversi da quelli fin qui indicati, le disposizioni previste
dai commi 1, 2, 3, 4 e 7 dell'art. 157, salvi i casi di urgenza
previsti dall'art. 149.
L'articolo 168 disciplina in maniera analitica il contenuto della
relazione di notificazione, al fine di consentire un effettivo
controllo sulla regolarità della stessa. La norma, anche se più
dettagliata, non si discosta molto dal vigente art. 176 c.p.p.
Con l'articolo 169, che recepisce i princi'pi contenuti nelle
sentenze della Corte costituzionale n. 31/65, n. 70/67 e n. 177/74,
è stato riprodotto il regime attualmente previsto dall'art. 177- bis
c.p.p. Novità di rilievo è tuttavia rappresentata dal fatto che,
laddove l'imputato non provveda a dichiarare o eleggere domicilio nel
territorio dello Stato nel congruo termine di trenta giorni dalla
ricezione dell'invito, in luogo della emissione del decreto di
irreperibilità previsto dalla vigente disciplina, si è stabilito
che le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore.
Sulla scorta di condivisibili affermazioni giurisprudenziali, è
apparso infatti irragionevole prevedere il richiamo al decreto di
irreperibilità (che ha efficacia limitata alla fase in cui è stato
emesso) per disciplinare una situazione di fatto, come quella
dell'imputato di cui sia nota la residenza o la dimora all'estero,
che con la irreperibilità in senso stretto non ha nulla a che
vedere. Correlativamente, si è stabilito che la disciplina prevista
dal comma 1 si applica anche nei confronti dell'imputato che, già
dichiarato irreperibile, risulti essersi trasferito all'estero.
Recependo taluni princi'pi formulati da organismi internazionali,
è stato previsto, al comma 3, che l'invito a dichiarare o eleggere
domicilio nel territorio dello Stato deve essere redatto nella lingua
dell'imputato straniero, se dagli atti non risulta che egli conosca
la lingua italiana. Si è ritenuto, poi, di dover conferire valore
precettivo alle considerazioni svolte nella motivazione della citata
sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 19 giugno 1974, in
ordine alle ricerche da svolgere anche all'estero, nei limiti
consentiti dal diritto internazionale.
Conseguentemente è stata prevista al comma 4 l' cui al comma 1,
disponendosi in tal caso l'obbligo di esperire ricerche anche fuori
del territorio dello Stato, nei limiti consentiti dalle convenzioni
internazionali, prima di emettere il decreto di irreperibilità.
Si è stabilito, infine (comma 5), di prevedere che l'invito di
cui al comma 1 debba essere rivolto anche nel caso in cui venga
disposta la custodia cautelare, laddove risulti che l'imputato è
detenuto all'estero; ciò al fine di consentire all'imputato stesso
di esercitare il diritto di difesa in relazione al procedimento del
quale può essere totalmente all'oscuro, malgrado dagli atti risulti
la sua detenzione all'estero.
L'articolo 170 riproduce il vigente art. 178 c.p.p. È sembrato
opportuno mantenere senza limiti la possibilità di utilizzare il
servizio postale quale mezzo di notificazione, non essendo emerse
controindicazioni di un qualche pregio.
Le ipotesi di nullità della notificazione (articolo 171) sono in
gran parte identiche a quelle previste dall'art. 179 c.p.p. Novità
di rilievo sono l'ipotesi di nullità per l'omesso avvertimento di
cui all'art. 161 commi 2 e 3, quando la notificazione è stata
eseguita mediante consegna al difensore, e quella prevista dalla
lettera h), concernente l'inosservanza delle prescrizioni del giudice
in tema di notificazioni "a forma libera" (art. 150).
TITOLO VI
TERMINI
Le innovazioni apportate alla disciplina dei termini processuali
riguardano quasi esclusivamente l'istituto della restituzione in
termini, che la legge-delega ha espressamente menzionato in relazione
al potere di impugnazione dell'imputato giudicato in contumacia che
non abbia avuto conoscenza del provvedimento da impugnare (direttiva
82) ed in relazione all'opposizione al decreto penale (direttiva 46
ultima parte).
Non concerne, invece, la materia qui trattata la direttiva 80
della legge-delega, secondo la quale deve collegarsi al giudicato la
restituzione in termini in caso di accertata inosservanza di norme
imposte per l'emissione del decreto di irreperibilità. La
specificità della materia, che in sostanza configura un'ipotesi di
contestazione del giudicato, ha consigliato l'inserimento della
relativa regolamentazione tra gli incidenti di esecuzione.
In ordine alle singole disposizioni del titolo, l'articolo 172
richiama, con alcuni miglioramenti formali, le disposizioni contenute
negli artt. 180 e 181 del codice vigente. L'unificazione discende
dalla considerazione che anche la determinazione del momento della
scadenza del termine stabilito per presentare dichiarazioni,
depositare documenti o compiere atti in un ufficio giudiziario,
costituisce una di quelle regole generali che la norma, secondo la
rubrica, intende enunciare.
L'articolo 173 corrisponde all'art. 182 del codice vigente. Nel
comma 1, però, si è inserita una disposizione di carattere generale
sull'individuazione dei termini stabiliti a pena di decadenza, la
quale è analoga a quella prevista dal codice di procedura civile
(art. 152 comma 2).
L'articolo 174 ricalca la norma dell'art. 183 del codice vigente.
Tuttavia, mentre per il prolungamento del termine di comparizione
dell'imputato residente in Italia si è provveduto ad adeguarne
l'entità alle mutate condizioni delle vie e dei mezzi di
comunicazione fissando al contempo il limite massimo di tre giorni,
per ciò che si riferisce all'imputato residente all'estero si è
inteso stabilire dei parametri di commisurazione, individuati nella
distanza e nei mezzi di comunicazione utilizzabili, al fine di
sottrarre alla discrezionalità del giudice la determinazione
dell'entità del prolungamento del termine.
L'articolo 175 apporta diverse innovazioni ampliative
dell'istituto della restituzione nel termine. Il comma 1 amplia la
sfera dei soggetti legittimati ad ottenere la restituzione nel
termine: non più soltanto le parti private, secondo quanto dispone
il primo comma del vigente art. 183- bis, ma anche i difensori ed il
pubblico ministero.
Quanto a quest'ultimo, per la precisione, la disposizione in
esame, col farne espressa menzione, analogamente alla formula
contenuta nell'art. 126 del codice del 1913, svolge un ruolo di
semplice chiarificazione, giacchè anche attualmente nessuno dubita
che il pubblico ministero possa essere restituito nel termine
scaduto.
Non così, invece, quanto ai termini stabiliti a pena di decadenza
per il compimento di attività processuali di esclusiva pertinenza
del difensore. È noto infatti che, nonostante reiterati tentativi di
interpretare il riferimento alle sole parti di cui al vigente art.
183- bis, nel senso di includervi anche il difensore, la
giurisprudenza è consolidata sulla soluzione negativa. Ciò ha
indotto ad accogliere la tesi più estensiva sulla base della
elementare considerazione che anche le attività processuali
riservate al difensore sono sempre funzionali all'esercizio di
diritti spettanti alla parte sulla quale soltanto, in definitiva,
verrebbe a ricadere l'ingiustificato pregiudizio per l'impossibilità
di ammettere il suo difensore alla restituzione in termini.
La soluzione prescelta consentirà di rispondere agevolmente ad
altri quesiti. A parte l'ovvia legittimazione del difensore a
proporre richiesta di restituzione per un termine inosservato dalla
parte, anche oggi riconosciuta dalla giurisprudenza, è logico che ad
identica conclusione si dovrà giungere quando nel termine stabilito
a pena di decadenza il compimento dell'atto spetti, alternativamente
o separatamente, alla parte ed al difensore. Nel primo caso, che si
verifica quando la legge fa generico riferimento alla parte, resta
ferma la rilevanza del solo impedimento riguardante quest'ultima, che
dovrà dimostrare anche l'intervenuta impossibilità di conferire
l'incarico al difensore; se, invece, l'incarico vi è stato, il
difensore potrà utilmente addurre il suo impedimento, ma dovrà
anche provare l'impossibilità di informare la parte. Nel secondo
caso, che si verifica quando la legge assegna distinti termini alla
parte ed al difensore, sia unico o meno il momento della relativa
decorrenza, sarà rilevante il solo impedimento di chi richiede la
restituzione nel termine.
Per quanto riguarda i presupposti della restituzione, l'art. 175
conferma, in linea generale, quelli oggi previsti del caso fortuito e
della forza maggiore, ma, nel comma 2, ad essi aggiunge - nei casi di
maggior rilievo considerati, come si è visto, dalla legge-delega la
mancata conoscenza effettiva del provvedimento da impugnare da parte
dell'imputato contumace o del condannato con decreto penale, sempre
che questa mancata conoscenza non sia da attribuirsi a colpa del
soggetto che chiede la restituzione.
Altro ampliamento dell'istituto deriva dal comma 3, ove l'attuale
divieto di restituzione nel termine per più di una volta nel corso
del procedimento è stato mitigato rendendolo operativo nell'ambito
di ciascuno dei gradi del processo. Lo sbarramento opera, ovviamente,
in modo autonomo per la parte e per il suo difensore, trattandosi di
soggetti legittimati differenti.
Dal comma 3 in poi l'art. 175 regola il procedimento per la
decisione sulla richiesta di restituzione nel termine. Al riguardo le
norme attualmente vigenti sono state modificate al fine di renderle
applicabili anche alla nuova ipotesi di restituzione prevista nel
comma 2, la quale si fonda su un diverso presupposto. A questa
particolare ipotesi si riferisce anche il comma 8 che rende
irrilevante rispetto alla prescrizione del reato il tempo di durata
del procedimento occorso per la restituzione, qualora questo si sia
concluso in senso favorevole per il richiedente.
L'articolo 176 stabilisce il principio che, in ossequio anche ad
esigenze di economia processuale, la restituzione nel termine non
può mai determinare regressione del processo: alla rinnovazione
degli atti provvederà sempre il giudice che ha disposto la
restituzione, ovviamente in quanto possibile. Inoltre, poichè la
incolpevole inosservanza del termine stabilito a pena di decadenza
determina una interruzione del contatto del legittimato col processo,
gli atti suscettibili di rinnovazione non possono essere tutti, ma
solo quelli ai quali la parte aveva diritto di assistere.
Il comma 2 contiene una naturale deroga alla predetta regola della
non regressione per il caso di restituzione nel termine disposta
dalla corte di cassazione. Nonostante essa in questo caso possa
decidere anche nel merito, la rinnovazione degli atti non potrà che
competere a quel giudice di merito dinanzi al quale si svolsero senza
la consentita presenza del legittimato.
TITOLO VII
NULLITA'
Premessa.
Nella legge-delega 3 aprile 1974, n. 108 il sistema delle nullità
era regolato dalla direttiva 6 che si limitava a disporre: "non
incidenza dei vizi meramente formali degli atti sulla validità del
processo; insanabilità delle nullità assolute".
Dai lavori preparatori si ricava che tale disposizione intendeva
espressamente: a) sancire il principio della irrilevanza dei vizi
meramente formali, in linea con quanto disposto dalla direttiva 1
della medesima legge, che prescriveva la "massima semplificazione
nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o
attività non essenziale"; b) enucleare la categoria delle nullità
assolute, dichiarandole espressamente insanabili; c) rimettere al
legislatore delegato la determinazione delle varie ipotesi di
nullità, specificandone la natura.
Problema lasciato aperto dal legislatore delegante del 1974, e
vivamente dibattuto in seno alla Commissione redigente, fu quello
relativo all'opportunità di introdurre, in forza del contenuto
precettivo della prima parte della citata direttiva 6, un sistema di
nullità imperniato sul criterio della lesività sostanziale
dell'atto nullo, cioè un sistema in cui, pur in presenza di una
difformità dell'atto rispetto alla fattispecie legale, non si
producesse alcuna nullità, qualora l'atto avesse raggiunto lo scopo,
nonostante il vizio di forma.
La soluzione recepita nel Progetto preliminare del 1978 fu quella
di escludere l'adozione generalizzata del criterio contenutistico,
realizzando, per converso, il principio della "non incidenza dei vizi
meramente formali degli atti sulla validità del processo" mediante
la previsione di un ampio regime di decadenze e sanatorie e la
drastica limitazione dei casi di nullità assolute.
L'altra questione di fondo lasciata impregiudicata dalla
legge-delega del 1974 - se, cioè, sostituire la categoria delle
nullità di ordine generale con un diverso schema normativo
imperniato soltanto su nullità speciali, di volta in volta
qualificate assolute o relative - venne risolta nel Progetto del 1978
negativamente, dopo un primo tentativo in senso opposto. Si prese
atto, al riguardo, del fatto che una comminatoria in via specifica
delle singole ipotesi di nullità avrebbe appesantito eccessivamente
la struttura del nuovo codice e, soprattutto, sarebbe stata
inevitabilmente incompleta e, perciò, rischiosa.
Va osservato infine che il Progetto del 1978, i cui lavori
preparatori si conclusero quando non era ancora entrata in vigore la
l. 8 agosto 1977, n. 534 (che ha recato le note modifiche all'art.
185 c.p.p.), ha conservato la tradizionale distinzione delle nullità
in assolute e relative senza considerare l'adozione di una terza
categoria analoga a quella poi introdotta dall'art. 6 della legge ora
citata.
Più articolata è la direttiva in materia di sanzioni processuali
contenuta nella direttiva 7 della nuova legge-delega che - nella sua
formulazione definitiva, frutto di una travagliata gestazione
parlamentare - prescrive al legislatore delegato la "previsione
espressa sia delle cause di invalidità degli atti che delle
conseguenti sanzioni processuali, fino alla nullità insanabile per i
vizi di capacità e costituzione del giudice, per le violazioni del
diritto all'intervento, alla assistenza e alla rappresentanza delle
parti e per altri casi predeterminati".
Dato atto che, con il testo ora riportato, la delega ha inteso
affermare il principio di tassatività sia dei vizi invalidanti
l'atto processuale che del tipo di conseguenze che ne debbono
scaturire, sono stati esaminati due problemi interpretativi di
carattere generale. Ci si è chiesto innanzitutto se la previsione di
sanzioni processuali "fino alla nullità insanabile" riguardi
soltanto "i vizi di capacità e costituzione del giudice" o si
riferisca anche alle "violazioni del diritto all'intervento,
all'assistenza e alla rappresentanza delle parti e per altri casi
predeterminati". Il dubbio era sorto a seguito della intervenuta
soppressione, nel corso dei lavori parlamentari (Senato, Assemblea,
Seduta del 20 novembre 1986), della virgola dopo le parole "nullità
insanabile". È stato però facile osservare come dai lavori
preparatori emerga chiaramente che non si è voluto operare alcuna
distinzione nel trattamento delle violazioni sopra indicate alle
quali vanno quindi collegate le stesse conseguenze.
Il secondo problema riguarda il significato e la portata da
attribuire alla previsione di sanzioni processuali "fino alla
nullità insanabile" per i casi ivi previsti. Posto che la direttiva
può essere interpretata nel senso dell'obbligo di prevedere sempre
la nullità insanabile per tutti i vizi ivi indicati ovvero di
prevedere anche detta nullità per i vizi medesimi, si è ritenuta
più corretta e aderente ai princi'pi ispiratori del nuovo processo
tale seconda soluzione. È chiaro infatti che sarebbe oltremodo
gravosa per un sollecito ed efficace svolgimento del processo
l'insanabilità di ogni vizio concernente l'intervento, l'assistenza
e la rappresentanza di tutte le parti.
A tal punto è stata presa in considerazione la disciplina
stabilita dai commi 2 e 3 dell'art. 185 c.p.p. per le nullità di
ordine generale, con particolare riguardo alla categoria delle
nullità variamente definite come "a regime intermedio" o "assolute
affievolite" o "relativamente assolute".
Tali nullità, previste appunto dal citato comma 3, sono
rilevabili anche di ufficio ma non in ogni stato e grado del
procedimento sibbene entro tempi determinati. Come è noto, detraendo
dalle nullità generali previste dall'art. 185 comma 1 c.p.p. quelle
dichiarate insanabili dal comma 2, risulta che le nullità a regime
intermedio riguardano la partecipazione del pubblico ministero al
procedimento, nonchè l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza
dell'imputato, fatta eccezione per la sua "omessa citazione" e per la
"assenza" del difensore nel dibattimento; si discute poi se in tale
categoria debbano farsi o meno rientrare le nullità concernenti la
"nomina" del giudice e quelle attinenti al "numero" dei componenti un
collegio giudicante.
La "riforma" dell'art. 185 c.p.p. operata dall'art. 6 l. 8 agosto
1977, n. 534, e che ha introdotto la categoria delle nullità a
regime intermedio, ha inteso corrispondere all'esigenza di un più
rapido ed efficace svolgimento del processo, senza compromettere gli
interessi fondamentali dei relativi soggetti.
Partendosi dalla constatazione, che la direttiva 7, come è stato
già notato, non obbliga il legislatore delegato a prevedere la
nullità insanabile per ogni vizio concernente la capacità e la
costituzione del giudice e per ogni violazione del diritto
all'intervento, all'assistenza e alla rappresentanza delle parti e
per altri casi predeterminati, ma si limita a stabilire l'obbligo di
prevedere anche la nullità insanabile per le irregolarità sopra
indicate, si è deciso di utilizzare, per quanto opportuno e con le
forme più idonee, accanto alle nullità insanabili, la categoria
delle nullità risultante dall'attuale art. 185 comma 3 c.p.p. In tal
modo verranno tutelati i fondamentali interessi in gioco nel processo
penale, sarà evitata la proliferazione di vizi insanabili e verrà
colmato lo scarto eccessivo tra le nullità assolute e le altre
nullità di ordine generale sottoposte, nel Progetto preliminare del
1978, al regime delle nullità relative (art. 172).
Illustrazione degli articoli
L'articolo 177 riproduce, salve poche modifiche di forma, la norma
stabilita nell'art. 184 c.p.p. che enuncia il principio di
tassatività, nel senso che occorre una espressa comminatoria di
legge, formulata in via generale o in relazione a specifiche
disposizioni, perchè l'inosservanza delle prescrizioni di legge
assurga a causa di nullità.
L'articolo 178 contiene la previsione delle nullità di ordine
generale seguendo, con il comma 1, lo schema normativo delineato dal
primo comma dell'art. 185 c.p.p. Il comma 2 riguarda materia non
trattata espressamente nè dall'art. 185 c.p.p. nè dall'art. 170 del
Progetto del 1978 e della quale ci occuperemo fra breve.
Va innanzitutto ricordato che per il combinato disposto degli
artt. 178, 179 e 180 il sistema qui seguito si distingue da quello
adottato nel Progetto del 1978 in quanto configura come nullità a
regime intermedio quelle che, menzionate nell'art. 170 ma non
comprese nelle nullità insanabili previste dall'art. 171, si
risolvevano in nullità relative.
Quanto al contenuto del comma 1 dell'articolo in esame va
osservato che nella lettera a), difformemente dal n.1) del primo
comma dell'art. 185 c.p.p. e dall'art. 170 del Progetto del 1978, non
si fa più riferimento alla "nomina" del giudice, oltre alle
condizioni di capacità e al numero dei giudici necessario a
costituire i collegi giudicanti. Premesso che neppure la direttiva 7
menziona la nomina, facendo riferimento solo alla capacità e
costituzione del giudice, il discorso va correlato col disposto del
comma 2 dell'articolo di cui ci occupiamo. Si deve infatti osservare
che se per "nomina" del giudice si intende semplicemente l'ammissione
alle funzioni giurisdizionali, si rientra nella capacità di
esercizio "generica" e quindi nelle "condizioni di capacità del
giudice" espressamente menzionate nella lettera a).
Se invece, seguendo una contrastata corrente giurisprudenziale e
dottrinale, si ritiene che il concetto di nomina comprende anche la
destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni
nonchè la formazione dei collegi, si rientra nel disposto del comma
2 dell'articolo in esame che esclude nullità di qualsiasi specie per
l'inosservanza delle disposizioni che regolano queste materie.
Con tale esclusione ci si è uniformati ai rilievi espressi dalla
Commissione per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo
processo penale e al processo minorile, per la quale una previsione
di nullità (non importa di quale specie) per la violazione delle
norme riguardanti le disposizioni da ultimo accennate si sarebbe
negativamente riflettuta su delicate questioni di ordinamento
giudiziario. Fra l'altro, considerata l'attuale situazione normativa,
sarebbe stato necessario disciplinare l'assegnazione dei magistrati
agli uffici, alle loro interne articolazioni e ai collegi, nonchè
definire i criteri per l'assegnazione dei processi alle sezioni, ai
collegi e ai giudici, in modo da consentire appunto il giudizio sulla
violazione delle relative norme da parte del giudice delle nullità.
Senza parlare poi delle interrelazioni che si potrebbero determinare
tra procedure amministrative, eventuale contenzioso e questioni di
nullità del processo penale.
Va rilevato altresì che con la lettera c) dell'art. 178 la
comminatoria in via generale delle nullità per violazione dei
diritti della difesa, è estesa dall'imputato alle altre parti
private costituite (parte civile, responsabile civile, civilmente
obbligato per la pena pecuniaria) e comprende espressamente anche la
citazione in giudizio dell'offeso dal reato e del querelante. Ciò
sia in ossequio alla direttiva 7 che in materia fa riferimento alle
parti e non al solo imputato, sia a tutela dei diritti che
immancabilmente vanno riconosciuti anche all'offeso dal reato e al
querelante. Il che peraltro non comporta una assoluta parità di
trattamento, come risulterà dal successivo art. 179.
Va comunque sottolineato il particolare rilievo che assume
l'inserimento delle nullità riguardanti la citazione in giudizio
dell'offeso dal reato e del querelante nel novero delle nullità di
ordine generale. Senza richiamare le complesse questioni che hanno
preceduto e seguito la sentenza della Corte costituzionale 20
dicembre 1968, n. 132 con la quale è stata dichiarata
l'illegittimità dell'art. 422 c.p.p. "nella parte in cui prevede la
sanatoria della nullità di cui all'art. 412 stesso codice, in
relazione al precedente art. 408, anche nei confronti della parte
civile, dell'offeso dal reato e del querelante", è sufficiente
rilevare che il passaggio della nullità in parola dalla categoria
delle nullità relative, come fino ad oggi ritenuto dalla
giurisprudenza, a quella delle nullità intermedie, consentirà una
più puntuale applicazione dei principi enunciati nella citata
sentenza della Corte.
L'articolo 179 individua e disciplina le nullità assolute,
caratterizzate dall'insanabilità e dalla rilevabilità anche di
ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Quanto all'area di applicazione, l'articolo in esame, oltre a
prevedere che il carattere assoluto possa essere attribuito a singole
figure di nullità da specifiche disposizioni di legge, individua le
ipotesi di nullità di ordine generale che sono soggette a tale
regime. Come emergerà dall'esame dell'art. 180, le fattispecie di
nullità previste dall'art. 178 e non rientranti in quelle menzionate
dall'art. 179, confluiscono nella categoria delle c.d. nullità a
regime intermedio.
Non sarà inutile rilevare che la direttiva 7 non fa riferimento
alla nullità "assoluta", ma alla nullità "insanabile"; ciò
perchè, come si ricava dai lavori preparatori della Camera dei
Deputati (atto n. 691, 21 ottobre 1983), "una modifica di forma ha
eliminato, al punto 6" (ora 7) "il riferimento alla categoria delle
nullità assolute che avrebbe potuto ingenerare equivoci dopo le
modifiche apportate al regime delle nullità dalla l. 8 agosto 1977,
n. 534".
Circa l'individuazione delle nullità assolute, va rilevato
innanzitutto che sono state incluse in tale categoria tutte le
nullità previste dall'art. 178 comma 1 lettera a), cioè quelle
riguardanti le condizioni di capacità del giudice (nel senso che
già si è detto) e il numero dei componenti i collegi.
Per le disposizioni concernenti l'attività del pubblico ministero
si è limitata l'attribuzione del carattere assoluto alle nullità
concernenti l'iniziativa nell'esercizio dell'azione penale. In tal
modo, identico a quello stabilito dall'art. 185 comma 2 c.p.p., le
nullità concernenti la partecipazione del pubblico ministero al
procedimento sono state fatte rientrare nella categoria di quelle a
regime intermedio.
Criteri ulteriormente riduttivi sono stati applicati per le
ipotesi previste dalla lettera c) dell'art. 178. Innanzitutto non è
stata prevista alcuna nullità assoluta per le violazioni concernenti
l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza delle parti private
diverse dall'imputato nonchè la citazione in giudizio dell'offeso
dal reato e del querelante. Tale orientamento è stato determinato
dal rilievo che la tutela dei diritti di detti soggetti,
opportunamente garantita con l'inserimento delle ipotesi di
violazione nel novero delle nullità di ordine generale, non deve
necessariamente avere intensità uguale a quella concernente i
diritti dell'imputato; e ciò in rapporto alle diverse rispettive
posizioni. In proposito la Corte costituzionale ha dichiarato che "il
presidio predisposto per le garanzie difensive può essere
legittimamente di diversa intensità e d'altra parte la differenza di
trattamento non contrasta col principio di eguaglianza in quanto la
collocazione e la situazione processuale delle parti private da un
lato e dell'imputato dall'altro non sono sullo stesso piano" (Corte
cost., 3 luglio 1975, n. 172). Per queste ragioni si è ritenuto che
la tutela assicurata ai diritti delle parti private diverse
dall'imputato con il regime previsto dall'art. 180 sia idonea a
contemperare le esigenze difensive delle stesse con la prospettiva di
un sollecito ed efficace processo.
Per quanto riguarda l'imputato, è rimasta insanabile la "omessa"
citazione che va intesa come riferita non al solo dibattimento, ma
anche a momenti diversi, come, ad esempio, l'udienza preliminare
(art. 416). Si deve aggiungere fin d'ora che tale sistema è più
favorevole all'imputato rispetto a quello previsto nel Progetto del
1978. Infatti, secondo la disciplina in esame, l'omessa citazione è
in ogni caso insanabile, mentre nel Progetto era sanabile con la
comparizione dell'imputato o la sua rinuncia a comparire (art. 175
comma 1).
La insanabilità è pure prevista per le nullità concernenti
l'assenza del difensore "nei casi in cui ne è obbligatoria la
presenza". È stata quindi ritenuta sufficiente la garanzia ridotta
ai casi ivi specificati, considerando che l'assenza del difensore
nelle ipotesi diverse darà luogo comunque a nullità d'ordine
intermedio.
L'articolo 180 è già stato sostanzialmente illustrato nelle
osservazioni via via formulate per gli articoli precedenti. Qui è
sufficiente notare che le nullità di ordine intermedio sono
rilevabili anche di ufficio, non però in ogni stato e grado del
procedimento ma nei termini stabiliti dall'articolo in esame (salvo
quanto si dirà per l'art. 182); mentre, per l'espresso richiamo
contenuto nell'art. 182, non possono essere eccepite da chi vi ha
dato o è concorso a darvi causa ovvero non ha interesse
all'osservanza della disposizione violata.
Per quanto riguarda in particolare i termini entro i quali dette
nullità vanno eccepite o rilevate si osserva che mentre per l'art.
185 comma 3 c.p.p., il termine scade, per quelle verificatesi nella
"istruzione", una volta che siano state compiute le formalità di
apertura del dibattimento, l'articolo in esame protrae il termine per
le nullità incorse nelle fasi che hanno preceduto l'apertura del
dibattimento, alla chiusura del dibattimento di primo grado; se si
sono verificate nel giudizio, il termine scade con la chiusura del
dibattimento del grado successivo. In proposito va ricordato che la
"chiusura" del dibattimento interviene con la relativa dichiarazione
pronunciata dal presidente quando siasi "esaurita la discussione"
(art. 517).
L'articolo 181 individua, al comma 1, con sistema "ad esclusione",
le nullità a cui è attribuito il carattere relativo. Con la
locuzione "nullità diverse da quelle previste dall'articolo 178"
intende escludere, come è chiaro, sia quelle assolute che quelle a
regime intermedio. Naturalmente, vanno pure escluse le "nullità
definite assolute da specifiche disposizioni di legge" menzionate
nell'art. 179 comma 2. Relative sono pertanto le nullità non
riconducibili all'art. 178 e non definite assolute da specifiche
disposizioni di legge.
Lo stesso comma 1, (il quale afferma che tali nullità "sono
dichiarate su eccezione di parte") va inteso nel senso che possono
essere dedotte solo dalla parte (che ha interesse alla osservanza
della disposizione violata: art. 182) e non sono rilevabili di
ufficio. Ciò in coerenza anche con il carattere accusatorio che
distingue il nuovo processo.
I commi successivi determinano i limiti cronologici entro i quali
la parte deve, nelle diverse fasi del procedimento, eccepire la
nullità relative. Detti termini sono stabiliti a pena di decadenza,
secondo quanto disposto dall'art. 182 comma 2.
Come si legge nella Relazione al Progetto del 1978, la non
rilevabilità di ufficio delle nullità relative e quindi il potere
riconosciuto in materia soltanto alle parti, ha posto il problema "di
impedire che una parte strumentalizzi tale suo potere di chiedere
l'invalidazione di un atto ritardando la proposizione dell'istanza
con l'intento di allungare i tempi processuali". Il problema venne
risolto "oltre che con la previsione di un sistema di decadenze
legate ai singoli stadi procedurali, con l'attribuzione al giudice
del potere di assegnare alle parti, nel corso degli atti di
istruzione (l'unica fase, cioè, in cui un tale potere acquisti un
rilievo apprezzabile) un termine anticipato rispetto a quello
previsto ex lege per la deduzione delle nullità istruttorie"
(Relazione, p. 153 e 154). Per tale motivo, nell'art. 173 comma 4 del
Progetto del 1978 venne disposto: "Il giudice che rileva una delle
predette nullità può assegnare alle parti interessate un congruo
termine entro il quale chiedere la declaratoria della nullita'".
Tale disposizione venne però criticata da qualche Consiglio
giudiziario, in quanto poteva implicitamente essere intesa come un
"incitamento a sollecitare eccezioni di nullita'" e risultava "in
contrasto con la posizione di terzietà del giudice". Si è pertanto
ritenuto, sia per i motivi ora riferiti, sia per la non eccessiva
ampiezza dei termini previsti, di non riprodurre il rimedio sopra
indicato.
L'articolo 182 dispone, nel comma 1, limiti alla deducibilità
delle nullità, valevoli sia per le relative (con il riferimento
all'art. 181) che per quelle a regime intermedio (con il riferimento
all'art. 180): le nullità in parola non possono essere eccepite da
chi abbia dato o sia concorso a dare causa alla nullità o non abbia
interesse all'osservanza della disposizione di cui si denuncia la
violazione. Si tratta, come è chiaro, della disposizione oggi
prevista dall'art. 187 comma 2 c.p.p.; solo che mentre in questo
articolo la materia era inserita nel quadro delle "sanatorie
generali", nel Progetto è più esattamente prevista in via autonoma.
Infatti, se per comune accezione si intende come "sanatoria"
l'elemento nuovo che nasce da un atto o comportamento successivo e si
combina con l'atto irregolare in modo da sostituire l'elemento la cui
mancanza ha dato luogo alla nullità, è chiaro che detta qualifica
non può essere attribuita alle ipotesi ora menzionate.
La seconda parte del comma 1, estendendo all'intero arco del
processo la disposizione che l'art. 471 c.p.p. riserva al
dibattimento, pone a carico della parte che assiste al compimento di
un atto l'onere di dedurre immediatamente le eventuali nullità. Se
la parte non ha assistito al compimento dell'atto, la nullità va
eccepita, per quelle a regime intermedio, nei termini previsti
dall'art. 180 e, per le nullità relative, nei termini di cui
all'art. 181.
L'ultimo comma dichiara, con norma di carattere generale, che i
termini per rilevare o eccepire le nullità sono stabiliti a pena di
decadenza.
L'articolo 183, applicabile alle nullità a regime intermedio e a
quelle relative, disciplina le cause di sanatoria. Esso, in
corrispondenza con quanto previsto dall'art. 187 comma 3 c.p.p.,
contempla i seguenti fatti: la rinuncia espressa ad eccepire la
nullità o l'accettazione anche tacita degli effetti dell'atto;
l'esercizio della facoltà a cui l'atto omesso o nullo era
preordinato. Con quest'ultima previsione si è individuata la causa
di sanatoria enunciata in chiave di "raggiungimento dello scopo". Si
è ritenuto opportuno modificare la formula per ancorare
l'operatività della sanatoria al dato inequivoco dell'esercizio

effettivo della facoltà tutelata dalla norma violata anzichè a
quello, vago e incerto, del raggiungimento dello scopo.
L'articolo 184 si distingue dal corrispondente articolo del
Progetto del 1978 in quanto non ne ha riprodotto il secondo comma che
estendeva la sanatoria della comparizione o della rinunzia a
comparire, al caso di "omissione" dell'atto di citazione. Il testo
attuale dell'art. 184, interpretato anche alla luce dell'art. 179
comma 1, per il quale sono insanabili e rilevate di ufficio in ogni
stato e grado del procedimento le nullità "derivanti dalla omessa
citazione dell'imputato", comporta quindi che la comparizione di
questo non varrà a sanare l'omessa citazione.
Considerata poi la fondamentale importanza, ai fini della difesa,
della citazione a comparire al dibattimento, si è ritenuto opportuno
far sì che il termine cui ha diritto l'imputato comparso al solo
fine di far rilevare la nullità della citazione medesima non possa
essere inferiore a quello previsto in via ordinaria dall'art. 425.
L'articolo 185, che disciplina gli effetti della dichiarazione di
nullità, si adegua, con il comma 1, al disposto dell'art. 189 c.p.p.
secondo cui la nullità di un atto rende invalidi quelli
"consecutivi" che da esso dipendono. Anche se il corrispondente
articolo del Progetto del 1978 aveva soppresso il termine
"consecutivi" riducendo la formula agli "atti che dipendono" da
quello dichiarato nullo, si è ritenuto opportuno conservare
l'espressione tradizionale come la più idonea a esprimere quel
rapporto di dipendenza causale e necessaria, logica e giuridica, che
deve intercorrere fra l'atto successivo e quello dichiarato nullo.
Aderendo invece all'art. 176 del Progetto del 1978, è stata
omessa, in quanto superflua, la seconda parte del primo comma
dell'art. 189 c.p.p. nella quale si dichiara che la nullità della
notificazione "rende nullo il decreto di citazione". È evidente
infatti che nella fattispecie complessa (a formazione successiva)
della "citazione", costituita dal decreto e dalla sua notifica, la
nullità di quest'ultima rende il primo incapace di raggiungere lo
scopo assegnatogli dalla legge.
I commi 2 e 3 riguardano la dichiarazione di nullità, la
rinnovazione dell'atto e la eventuale conseguente regressione del
procedimento.
Quanto alla rinnovazione dell'atto dichiarato nullo, va osservato
che essa è prevista solo se necessaria e possibile. È appena il
caso di osservare che essa risulterà "non necessaria" qualora gli
elementi che doveva fornire l'atto nullo siano stati acquisiti
aliunde o qualora l'evolversi del processo abbia dimostrato
l'inutilità dell'atto; risulterà "impossibile" quando non esistano
più gli elementi indispensabili per la sua ripetizione.
Ciò che maggiormente interessa rilevare è il fatto che se la
rinnovazione non presenta particolari problemi qualora venga disposta
dallo stesso giudice che ha compiuto o dinnanzi al quale è stato
compiuto l'atto nullo, può risultare invece complessa se la
dichiarazione di nullità avviene in una fase diversa rispetto a
quella in cui la nullità si è consumata. Quest'ultima ipotesi pone
infatti il problema della regressione del processo dalla fase in cui
la nullità è dichiarata a quella in cui si è verificata.
Ad evitare, per quanto possibile, l'eccessiva dilatazione che il
fenomeno della regressione spesso assume, ci si è ispirati al
criterio - già seguito dal Progetto del 1978 - che il processo deve
regredire alla fase in cui si è verificata la nullità solo nel caso
in cui il compimento dell'atto nullo rientra nell'esclusivo potere
del giudice di tale fase. Il che vale per i cosiddetti atti
propulsivi, a cui si riferisce il comma 3, che peraltro fa salve
diverse disposizioni di legge; non vale invece per gli atti di
acquisizione probatoria, per i quali il comma 4 esclude un qualsiasi
effetto di regressione e che pertanto, quando sia necessario (cioè
si tratti di prove utili e rilevanti ai fini della decisione) e
possibile (cioè si tratti di prove oggettivamente ripetibili),
debbono essere rinnovati - salvo ovviamente per la Corte di
cassazione - dallo stesso giudice che ha dichiarato la nullità.
L'articolo 186 disciplina la materia oggetto dell'art. 186 c.p.p.
non limitando però la normativa alla sola imposta sul bollo ma
facendo riferimento a qualsiasi imposta e tassa.
LIBRO III
PROVE
Il tema della prova è risultato tra i più impegnativi, per la
grande importanza che la disciplina dei modi e degli strumenti di
convincimento del giudice assume nel sistema del nuovo processo
penale. Il carattere accusatorio del nuovo ordinamento processuale -
pur con tutte le riserve che derivano dalla polivalenza della formula
nel linguaggio degli studiosi e degli operatori giudiziari - non può
non tradursi quanto meno in una più incisiva ingerenza delle parti
nel momento di formazione della prova, e quindi, in una maggiore
attenzione sul piano legislativo al rispetto, da parte del giudice,
delle norme che descrivono il procedimento probatorio. Avendo la
nuova legge-delega riconfermato l'opzione per il modello processuale
accusatorio, l'impianto del libro III non si discosta sensibilmente
da quello del Progetto preliminare del 1978. Possono quindi essere
riconfermate le linee di ricostruzione del sistema espresse nella
precedente Relazione.
È stata così mantenuta l'adesione alle tre direttrici di fondo
che caratterizzarono l'impegno di esercizio della delega nel 1978
relativamente alla materia delle prove. La prima riguarda la
creazione di una sostanziale unità delle regole probatorie e la
scelta della collocazione del corpus normativo che vi si riferisce in
seno al codice. Smembrata in due tronconi inseriti rispettivamente
nel libro dell'istruzione e, in minor misura, in quello sul giudizio,
la disciplina del fenomeno probatorio non riesce nel codice vigente a
guadagnarsi tutta l'attenzione che merita da parte dell'interprete,
indotto a privilegiarne l'aspetto "procedurale". Nel Progetto la
materia è invece raggruppata in una compatta articolazione che dà
il dovuto rilievo al "diritto delle prove penali": dall'osservanza
delle forme e del modus procedendi in questo settore dipende
l'accertamento della colpevolezza dell'imputato, non soltanto la
sorte di una tappa interlocutoria della vicenda processuale.
Ripudiata la frantumazione della normativa, le norme sulle prove
avrebbero potuto essere inserite nel libro sul giudizio, in modo da
sottolineare il legame inscindibile tra prova e dibattimento,
connotato qualificante del nuovo processo. Si è, però, preferito
collocare il nuovo corpus di norme nella prima parte del codice, in
un libro a sè, destinato a seguire quello degli atti processuali,
così da segnalare il valore tutto particolare che gli strumenti del
convincimento rivestono a fronte degli atti che danno impulso od
esauriscono lo svolgimento del processo.
La seconda direttrice di fondo seguita nell'elaborazione della
materia emerge dalla scelta in favore di una normativa generale sulle
prove. Più che mai carente si presenta, sotto questo profilo, il
testo del codice vigente la cui reticenza è testimoniata dalle norme
che alludono solo incidentalmente od indirettamente (cfr. artt. 158 e
308 c.p.p.) ad un principio basilare, come quello del libero
convincimento del giudice, che esige invece una esplicita
formulazione, del resto presente in tutte le codificazioni moderne
(v. art. 427 c.p.p. francese; (Paragrafo) 261 Strafprozessordnung
della Repubblica Federale di Germania).
Il dissolvimento delle regole sulla prova nel nostro diritto
processuale penale ha origini che non è certo possibile scandagliare
in questa sede. Val la pena, tuttavia, di ricordare come già sul
finire del secolo scorso fosse apparsa chiaramente, agli occhi dei
riformatori del processo penale, l'esigenza di reagire a questo
orientamento, in modo da restituire al diritto probatorio il posto
centrale che gli competeva nella regolamentazione legislativa. Nel
progetto di un nuovo codice di procedura penale redatto sul finire
del secolo scorso da Garofalo e Carelli, due tra i principali
esponenti della Scuola positiva, si lamentava che il codice allora
vigente contenesse una normativa lacunosa, limitata in sostanza a
"disposizioni quasi regolamentari sul modo di raccogliere gli
elementi di prova". E la ragione di questa evasività veniva
lucidamente individuata in questo modo: "a poco a poco, come reazione
alle esagerazioni della teoria della prova legale si è infiltrata
l'opinione che la convinzione del giudice penale non debba essere
determinata da alcuna norma, debba essere solo la conseguenza di una
impressione e quasi di una ispirazione imprecisabile".
Nel codice di procedura penale del 1930 la situazione non è
cambiata di molto. È parso perciò necessario mettere a frutto i
risultati del rifiorire degli studi sulla prova nel processo penale,
unitamente alle chiare indicazioni della legge-delega, per fornire un
quadro preciso dei precetti generali cui si ispira la
regolamentazione del fenomeno probatorio. Il "diritto alla prova",
rafforzato nel sistema della legge-delega dalla particolare tecnica
dell'esame incrociato (cfr. direttive 69, 72, 73 e 75), assume
nell'ottica del legislatore delegante un rilievo così rimarchevole
da far pensare che non sia corretto relegarlo nella serie delle
disposizioni dedicate alla disciplina analitica dei singoli mezzi, ma
che sia invece necessario elevarlo al rango di disposizione generale
accanto a quelle norme che formano l'ossatura logica o fissano le
garanzie costituzionali del procedimento probatorio.
Il terzo profilo dell'orientamento sistematico seguito investe la
classificazione delle norme secondo la dicotomia mezzi di prova mezzi
di ricerca della prova. Al riguardo, non si è mancato di rilevare,
nel corso del dibattito in Commissione, il rischio di ricadere in
partizioni che vengono ad incidere su una materia da sempre
contrassegnata da usi linguistici fluttuanti ("prova", "fonte di
prova", "mezzo di prova") nell'ambito dei quali non è certamente
facile pervenire a risultati soddisfacenti sul piano della
nomenclatura. Tuttavia, poichè lo stesso legislatore delegante ha
mostrato una decisa propensione ad introdurre graduazioni nella
tipologia dei veicoli probatori (v., ad esempio, nella direttiva 31,
la qualificazione di "fonte di prova" riservata all'oggetto delle
operazioni compiute dalla polizia giudiziaria e, nella direttiva 52,
la locuzione "elementi ai fini della decisione" in sede di udienza
preliminare), è sembrato corretto prospettare una distinzione che ha
un duplice fondamento, logico e tecnico-operativo. Sotto il primo
profilo, non si può infatti contestare che tutti i mezzi di cui si
tratta nel titolo II del libro III (esame dei testimoni e delle
parti; confronti; ricognizioni; esperimenti giudiziali; perizia;
documenti) si caratterizzano per l'attitudine ad offrire al giudice
risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione.
Al contrario, i mezzi di ricerca della prova non sono di per sè
fonte di convincimento, ma rendono possibile acquisire cose
materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria.
L'ispezione mette capo all'acquisizione di un indizio, così come la
perquisizione ed il sequestro possono condurre all'apprensione
materiale di una res sulla quale si può fondare il convincimento del
giudice. In maniera analoga opera l'intercettazione telefonica che
consente di venire a conoscenza di dichiarazioni rilevanti per il
processo.
Dal punto di vista tecnico-processuale, i mezzi di ricerca della
prova si caratterizzano altresì in quanto, mirando a far penetrare
nel processo elementi che preesistono all'indagine giudiziaria, si
basano sul fattore sorpresa e non consentono perciò, per loro stessa
natura, il preventivo avviso ai difensori quando sono compiuti nella
fase delle indagini (una importante eccezione è però costituita
dagli atti di ispezione, per i quali l'art. 363 prescrive l'avviso:
si è infatti interpretata in tal senso la volontà del legislatore
delegante, espressasi in una significativa modifica della direttiva
38, intervenuta nel passaggio del testo dalla Camera al Senato). La
prova è in questi casi precostituita, non deve cioè essere formata
nel processo, come per le testimonianze, le perizie e gli esperimenti
giudiziali, etc. La cura del legislatore cade dunque pressocchè
interamente sui modi di ricerca e di acquisizione e non sulle
modalità di assunzione, come per gli atti appartenenti alla prima
classe.
Non v'è dubbio che tutte le disposizioni contenute nel libro III
trovino applicazione nella fase del dibattimento e nell'incidente
probatorio, che la legge-delega ha costruito come anticipazione della
plena iurisdictio all'interno delle indagini preliminari (v.
Relazione sen. Coco al Senato, p. 10; Relazione on. Casini alla
Camera dei deputati, p. 11). Problema più complesso e più delicato,
alla luce delle direttive tracciate dal Parlamento, è quello di
determinare l'ambito di operatività delle norme sulle prove nel
corso delle indagini preliminari e in sede di chiusura delle stesse,
sia per quanto attiene all'attività della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero, sia per quanto riguarda i provvedimenti demandati
dal nuovo sistema al giudice.
Sul punto, l'impegno ad un approfondimento delle linee di fondo
desumibili dall'intero impianto della legge-delega ha consentito
soluzioni volte a fondere esigenze di funzionalità e coerenza del
sistema con l'aderenza al modello processuale messo a punto dal
Parlamento.
Pur nella fedeltà alla nomenclatura della legge-delega che
ricollega il concetto di prova alle attività propriamente
giurisdizionali, utilizzando invece le locuzioni "fonti di prova"
(direttive 31 e 52) ed "elementi" (scilicet: di prova) (direttive 3,
44, 52, 59) relativamente agli atti ed ai provvedimenti inseriti
nelle indagini preliminari (v., ad es. artt. 291 comma 1 e 348 in
rubrica; art. 418 comma 2), non si è ritenuto che la "degradazione
lessicale" operata dal legislatore delegante volesse esprimere un
totale ripudio di qualsiasi disciplina dell'attività probatoria
nella fase anteriore al dibattimento. È sembrato invece che il vero
intendimento del Parlamento fosse quello di escludere la diretta ed
immediata utilizzabilità degli atti compiuti fuori dal giudizio ai
fini della decisione sul merito dell'imputazione.
Di qui due importanti corollari. Anzitutto le disposizioni
contenute nel libro III si osservano, in quanto applicabili, in sede
di emissione di provvedimenti coercitivi e nell'udienza preliminare,
là dove il giudice preposto alla fase anteriore al dibattimento
(art. 328) esercita una sorta di semiplena iurisdictio, o perchè
manca il contraddittorio (art. 291) o perchè l'intervento delle
parti non si esplica con quella pienezza di poteri che è tipica del
dibattimento (art. 419 comma 8 relativo all'udienza preliminare).
Nonostante la giurisdizionalità imperfetta che caratterizza questi
momenti, gli strumenti di convincimento del giudice devono rispondere
ai parametri fissati nelle disposizioni del libro III. Così non
potrà essere disposta la custodia cautelare dell'indiziato nel caso
in cui la richiesta dal pubblico ministero si basi, ad esempio, sui
risultati di una intercettazione telefonica eseguita senza
autorizzazione e non convalidata (art. 267 comma 2). Allo stesso modo
non potrà essere emesso il decreto che dispone il giudizio, a
seguito dell'udienza preliminare, qualora il pubblico ministero ponga
a fondamento della sua richiesta i documenti acquisiti mediante una
perquisizione illegittima, compiuta in violazione dell'art. 102.
Parzialmente diversa è la posizione del pubblico ministero che
procede alle indagini. Nel servirsi dei mezzi di ricerca della prova
disciplinati dal titolo III, egli è tenuto a fare applicazione delle
norme ivi contenute, come risulta anche dal ricorrente uso della
formula "autorità giudiziaria" nei testi normativi (cfr. artt. 244
comma 2, 247 comma 3 e 253 comma 3). Si tratta del resto di quegli
atti non ripetibili che la direttiva 57 della legge-delega consente
di far rifluire nel dibattimento, così da renderne palese
l'utilizzabilità ai fini della pronuncia nel merito.
Per quanto riguarda invece i mezzi di prova (titolo II), il
destinatario delle relative norme è, in linea generale, solo il
giudice, sia perchè al pubblico ministero è fatto divieto di
assumere alcuni di questi mezzi (ricognizioni, esperimenti
giudiziali: a contrario ex art. 390), sia in quanto nelle norme che
regolano l'attività del pubblico ministero esiste una autonoma
disciplina di atti omologhi a quelli previsti nel presente libro
(cfr. art. 360: accertamento tecnico corrispondente alla perizia art.
361: individuazione di persone e di cose, corrispondente alle
ricognizioni; art. 362: interrogatorio di persona imputata di reato
connesso, corrispondente all'esame previsto dall'art. 210; art. 375:
audizione di persona informata sui fatti, corrispondente alla
testimonianza). Infine, per quanto attiene ai confronti, va ricordato
che si tratta di atto cui è legittimato il pubblico ministero
(direttiva 37) - come risulta dall'art. 363 comma 1 - e che ad esso
in forza della tipicità dell'atto, è applicabile la disciplina
delineata dagli artt. 211 e 212.
Quanto alle disposizioni generali (titolo I), la loro
applicabilità alle attività della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero va verificata tenendo conto della struttura delle
singole disposizioni.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il titolo I si apre con una norma (articolo 187) che dovrebbe
assolvere una duplice funzione: rispetto al testo del codice vigente,
da un lato, segnalare l'abbandono di una formula giustamente definita
frutto di un'iperbole, come quella contenuta nell'attuale art. 299
c.p.p., secondo cui il giudice istruttore deve compiere "tutti e
soltanto quegli atti" che appaiono "necessari all'accertamento della
verita'"; dall'altro, fissare il significato di una locuzione usata
dalla stessa legge-delega (v. direttiva 75: "oggetto delle prove")
che acquista un grande rilevo ai fini della applicazione delle norme
sull'esame diretto da attuarsi in dibattimento e nell'incidente
probatorio. Sotto il primo profilo, non si vuol certamente
accreditare l'idea che il nuovo processo non tenda all'accertamento
della verità, obiettivo fra l'altro richiamato sia pur
incidentalmente dalla stessa legge-delega nella direttiva 73.
Piuttosto, facendo della imputazione il nucleo centrale in cui viene
a risolversi l'oggetto della prova, si è voluto elevare un baluardo
nei confronti delle deviazioni interpretative scaturite dalla formula
dell'art. 299 codice vigente che, riferite al giudice istruttore, ma
estesa nella sua valenza operativa anche alla fase dibattimentale, è
divenuta l'emblema del principio inquisitorio.
Nel sistema della legge-delega non è più concepibile che il
giudice del dibattimento non abbia confini nel suo accertamento,
così da impegnarsi nell'accertamento di fatti e circostanze diversi
da quelli dedotti nell'imputazione dal pubblico ministero. Nè è
pensabile che la spinta alla ricerca della verità possa condurre,
come oggi avviene, alla proliferazione di nuove imputazioni nei
confronti di nuovi soggetti in modo da paralizzare ogni accertamento
proprio nell'ambizione di una completezza che è praticamente
irraggiungibile in un unico contesto (di qui la revisione dei criteri
in tema di connessione dei procedimenti messa a punto con l'art. 12).
Non sarebbe del resto possibile mantenere la nozione di
accertamento della verità ai fini operativi di istituti, come
l'esame diretto, che esigono criteri di rilevanza predeterminati ex
lege e non stabiliti in concreto dal giudice a seconda dell'ottica
suggeritagli dallo svolgimento delle indagini.
Nella formula dell'art. 187 si riassume, dunque, il catalogo degli
episodi che costituiscono il thema decidendum: su di essi si deve
imperniare l'attività di accertamento del giudice. Accanto
all'imputazione, si è richiamata la classe dei fatti riguardanti la
punibilità del soggetto, al fine di ricomprendere tutti quegli
episodi che, sebbene non contestati, possono delinearsi nel corso del
processo a seguito di iniziative d'ufficio o di richieste delle
parti: si pensi alle attenuanti, alle cause di giustificazione, alle
cause speciali di esenzione della punibilità nonchè alla
dichiarazione di abitualità ed alla conseguente applicazione della
misura di sicurezza.
Con la locuzione "i fatti che si riferiscono all'imputazione"
(cfr. invece art. 178 del Progetto 1978: "i fatti o le circostanze")
si è voluto alludere anche alla prova indiziaria, cioè ai c.d.
fatti secondari da cui si può risalire a quelli oggetto dell'accusa.
Il comma 2 estende l'oggetto della prova ai c.d. "fatti
processuali" (accertamento di nullità, domicilio o residenza
dell'imputato, rapporti di convivenza ai fini delle notificazioni).
Il Progetto del 1978 non conteneva una simile previsione, ritenuta
superflua, ma si è ritenuto di non trascurare questo profilo della
disciplina poichè talvolta l'accertamento dei fatti dai quali
dipende l'applicazione delle norme processuali riveste un carattere
di estrema delicatezza.
Nel comma 3 dell'art. 187 si è apportata una leggera variante
alla formulazione della seconda parte del comma 1 dell'art. 299
codice vigente: il richiamo ai "danni prodotti dal reato" come
oggetto di accertamento è stato espunto in quanto ricompreso nella
locuzione del comma 1 dell'articolo ("fatti che si riferiscono
all'imputazione").
L'articolo 188 recepisce una disposizione già inserita tra le
regole generali in tema di interrogatorio dell'imputato, dove l'art.
71 comma 2 reca una formula dello stesso tenore. Lo sdoppiamento si
è reso necessario al fine di sottolineare l'estraneità
dell'interrogatorio alla tematica delle prove. Dalle due norme
parallele risulta così assicurata, sull'intero fronte dei possibili
interventi dell'autorità, la tutela della libertà morale del
cittadino di fronte a mezzi coercitivi della volontà o a tecniche di
subdola persuasione. L'accento cade soprattutto su narcoanalisi, lie
detector, ipnosi e siero della verità che si ritiene debbano essere
banditi dalla sede processuale anche per la scarsa attendibilità che
viene loro generalmente riconosciuta. Un'analoga disposizione, in
tema di interrogatorio dell'imputato, è contenuta nell'art. 136 a)
della Strafprozessordnung della Repubblica Federale di Germania.
L'articolo 189 regola l'assunzione delle prove non previste
espressamente dalla legge, così lasciando intendere che il sistema
non recepisce il principio di tassatività senza peraltro ignorarne
la portata garantistica. Il Progetto del 1978 aveva invece escluso
l'utilizzabilità di prove atipiche od innominate nell'intento di
rafforzare le garanzie difensive dell'imputato in relazione a mezzi
di accertamento dei fatti di reato la cui acquisizione potrebbe
condurre ad errori od abusi (ad es., tavole d'ascolto idonee ad
intercettare conversazioni tra presenti).
Riesaminatosi il problema in tutti i suoi profili di politica e
tecnica processuale, si è scelta una strada intermedia che consente
al giudice di assumere prove non disciplinate dalla legge ma lo
obbliga a vagliare, a priori, che queste siano, al tempo stesso,
affidabili sul piano della genuità dell'accertamento e non lesive
della libertà morale della persona. Verificata l'ammissibilità del
mezzo di prova atipico, il giudice dovrà poi regolarne in concreto
le modalità di assunzione così da rendere conoscibile in anticipo
alle parti l'iter probatorio.
È sembrato che una norma così articolata possa evitare eccessive
restrizioni ai fini dell'accertamento della verità, tenuto conto del
continuo sviluppo tecnologico che estende le frontiere
dell'investigazione, senza mettere in pericolo le garanzie difensive.
Il comma 1 dell'articolo 190 enuncia il principio forse più
emblematico del nuovo rito accusatorio. La regola generale secondo
cui le prove sono ammesse a richiesta di parte ribalta l'attuale
modello inquisitorio imperniato sulla iniziativa del giudice. Essa
estende la sua portata operativa tanto nella fase dibattimentale,
quanto nell'incidente probatorio e nell'udienza preliminare (cfr.
artt. 390 e 419 comma 2).
Il comma 2, nell'introdurre, come eccezione alla regola, l'ipotesi
di iniziativa officiosa del giudice, richiama quelle disposizioni
che, per singoli mezzi di prova (v. ad es. art. 195 comma 2 in tema
di testimonianza indiretta) ovvero in relazione alla fase
dibattimentale (v. art. 500), attribuiscono al giudice il potere di
supplire all'inerzia delle parti.
Rispetto al Progetto del 1978, il nuovo sistema risultante dalle
scelte del Parlamento si presenta con caratteri che ne accentuano la
natura di processo di parti sul terreno probatorio. Abolito il
giudice istruttore, cui la delega del 1974 attribuiva una immutata
iniziativa in materia di acquisizione delle prove, la fase anteriore
al dibattimento si connota ora per l'assoluta esclusione di ogni
potere inquisitorio del giudice per le indagini preliminari, sia nel
corso del loro svolgimento (incidente probatorio), sia in sede di
chiusura delle stesse (udienza preliminare). La direttiva 73 della
legge-delega ("potere del giudice di disporre l'assunzione di mezzi
di prova") ha invece ampliato, per la fase dibattimentale, quella
iniziativa probatoria ex officio che l'art. 478 comma 2 del Progetto
1978 già prevedeva, escludendone peraltro l'operatività in
relazione ai sequestri, alle perquisizioni ed alle testimonianze. Non
risulta comunque mutata la fisionomia complessiva del dibattimento
poichè la sua struttura di fondo lascia intendere che i poteri ex
officio rivestono un ruolo residuale e suppletivo rispetto alla
carenza d'iniziativa delle parti.
Il comma 1 dell'art. 190 enuncia i parametri della valutazione di
ammissibilità della prova che si articolano su un duplice piano: in
iure, con riguardo ai divieti probatori; in facto, in relazione alla
pertinenza della prova al thema decidendum ricavato in base ai
criteri fissati dall'art. 187 (cfr. direttiva 9 della legge-delega).
Il concetto di manifesta "estraneita'" della prova, enunciato
dalla direttiva 69 della legge-delega, è stato interpretato come
richiamo alla nozione di sovrabbondanza dei mezzi di prova, nozione
questa già impiegata nel lessico processuale (v. artt. 420 c.p.p. e
245 c.p.c.). E poichè la direttiva 75 della legge-delega fa uso del
termine "superfluo", proprio in relazione al fenomeno probatorio, si
è ritenuto preferibile utilizzare quest'ultimo in considerazione
della sua stretta affinità semantica con l'aggettivo
"sovrabbondante".
La locuzione "senza ritardo" (v. direttiva 69) mira a rendere
obbligatoria per il giudice una decisione sulla richiesta di prova
separata dalla pronuncia che conclude la fase dibattimentale. Il
vigente art. 305 c.p.p., concernente i soli provvedimenti del giudice
istruttore, non esclude una riserva del giudice da sciogliere in
sentenza. Per il dibattimento manca poi un'analoga disposizione,
sicchè la prassi vede moltiplicarsi i casi di omessa pronuncia sulle
istanze di prova (si pensi alla consolidata giurisprudenza che sana
il silenzio sull'istanza di rinnovazione del dibattimento in appello
mediante lo schema della motivazione implicita) determinando un grave
pregiudizio per la difesa che non è posta in grado di conoscere
subito se potrà avvalersi di una certa prova per suffragare le
proprie argomentazioni in fatto. Nel nuovo testo tale prassi dovrebbe
essere stroncata, in modo da rafforzare il diritto alla prova nella
sua dimensione di diritto di conoscere prima della decisione finale
il quadro probatorio di cui il giudice potrà servirsi ai fini del
suo convincimento.
Il comma 3 dell'articolo 190 dà attuazione alla direttiva 72
della legge-delega estendendone la portata operativa anche ai
provvedimenti che non ammettono le prove richieste dalle parti. La
norma sul diritto alla controprova, applicabile al dibattimento (cfr.
direttiva 75 della legge-delega), è stata invece collocata nel libro
sul giudizio (art. 489).
Nello stabilirsi (articolo 191) che le "prove illegittimamente
acquisite" sono "inutilizzabili", si è inteso designare un fenomeno
tipico conseguente alla ammissione di prove vietate in
contrapposizione alla "nullita'", riservata alla violazione delle
forme degli atti processuali. Non si tratta di una novità in senso
assoluto. Legislazione, dottrina e giurisprudenza hanno negli ultimi
anni mostrato una chiara propensione a designare con tale nome la
sanzione per i vizi del procedimento probatorio, nella consapevolezza
degli inconvenienti derivanti dall'uso dello schema della nullità
nel settore del diritto probatorio. Basta ricordare il disposto
dell'art. 304 comma 3 codice vigente (introdotto dalla l. 5 dicembre
1969, n. 932) in forza del quale "non possono comunque essere
utilizzate" le dichiarazioni rese da persone esaminate in qualità di
testimoni, quando emergano indizi di reità a loro carico e non sia
stato nominato un difensore. Analogamente la norma dell'art. 226 -
quinquies c.p.p. (introdotta dalla l. 8 aprile 1974, n. 98)
stabilisce che "non si può tener conto" delle intercettazioni
effettuate fuori dei casi consentiti dalla legge.
In giurisprudenza assume un particolare rilevo la sentenza n. 34/
1973 della Corte costituzionale che ha tratto dall'intero sistema
garantistico della Costituzione un divieto di utilizzare i risultati
delle intercettazioni telefoniche non consentite dalla legge, divieto
che ha evidentemente trovato una pronta eco nella legge del 1974.
Quanto alla dottrina processual-penalistica, non sono pochi gli
autori che hanno avvertito una profonda insoddisfazione circa il modo
di operare della nullità in rapporto a divieti probatori che il
regime delle sanatorie costringe a ritenere come non scritti, quando
è acquisita una prova contra legem (ad es. testimonianza di un
coimputato del medesimo reato: art. 348 comma 3 c.p.p.) ed il vizio
non viene tempestivamente eccepito. Già nel Progetto Carnelutti si
prevedeva, sulla scia di questo dibattito, che "quando una prova è
formulata mediante atti vietati dalla legge, il giudice non può
tenerne alcun conto" (art. 62 comma 2).
Anche la legge-delega, sulla scia dell'art. 182 del Progetto del
1978, ha recepito in più parti la categoria della inutilizzabilità,
sia pure in contesti diversi che fanno riferimento ora ad una sorta
di mancanza o perdita di legittimazione del pubblico ministero in
ordine al compimento di certi atti di indagine (v. direttiva 37, per
le intercettazioni non convalidate; direttiva 48 ultima parte), ora
ad un vizio intrinseco dell'atto tale da impedirne l'uso ai fini
della decisione (v. direttiva 36: "atti suscettibili di utilizzazione
probatoria", in relazione ai divieti di utilizzazione, "processuale"
ed "agli effetti del giudizio", fissati dalla direttiva 31 per le
dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria in particolari
circostanze).
Mettendo a frutto questo ampio fermento di idee convergente in una
precisa direzione, si è delineato un regime normativo che esclude in
via generale l'utilizzabilità delle prove acquisite in violazione di
uno specifico divieto probatorio. Anche quando le norme di parte
speciale non prevedono espressamente alcuna sanzione,
l'inutilizzabilità può desumersi dall'art. 191 comma 1 là dove
siano configurabili veri e propri divieti probatori. A titolo
d'esempio si possono ricordare l'art. 197, in materia di
incompatibilità a testimoniare, e l'art. 234 comma 3, concernente
documenti su voci correnti nel pubblico. Al di là della diversa
espressione adottata ("non possono essere assunti come testimoni";
"è vietato") ricorre in entrambi i casi un divieto probatorio,
trasgredito il quale scatta la sanzione prevista dall'art. 191 comma
1: i risultati della prova non sono in alcun modo utilizzabili in
ogni stato e grado del procedimento, quale che sia il comportamento
della parte interessata a far rilevare la violazione (v. il disposto
del comma 2 nonchè l'art. 599 comma 1 lett. c). Allo stesso
trattamento devono essere assoggettati gli atti che singole norme
definiscono inutilizzabili (cfr., ad esempio, art. 195 comma 3; art.
271).
L'articolo 192 conferma la scelta in favore del principio del
libero convincimento del giudice di cui offre una formulazione che in
parte ricorda il disposto dell'art. 116 c.p.c. Decisamente nuovo è,
però, il raccordo tra convincimento del giudice e obbligo di
motivare: su un piano generale, esso mira a segnalare, anche a
livello legislativo, come la libertà di apprezzamento della prova
trovi un limite in principi razionali che devono trovar risalto nella
motivazione; sotto un profilo più strettamente operativo, il nesso
vuol far risaltare il contenuto della motivazione in fatto, che si
esprime nella enunciazione delle risultanze processuali e nella
indicazione dei criteri di valutazione (massime d'esperienza)
utilizzati per vagliare il fondamento della prova (cfr. anche art.
539 comma 1 lett. e).
Il comma 2 introduce nel diritto processuale penale una regola
operante nel processo civile in virtù dell'art. 2729 c.c. E'
sembrato opportuno che in una materia di così grande rilievo come
quella investita dal giudizio penale intervenga una regola che serva
da freno nei confronti degli usi arbitrari e indiscriminati di
elementi ai quali, sul piano logico, non è riconosciuta la stessa
efficacia persuasiva delle prove.
Con la disposizione racchiusa nel comma 3 si è inteso fissare una
regola di giudizio destinata ad operare con riguardo alle
dichiarazioni rese dai coimputati del medesimo reato o di un reato
connesso. È ben noto il dibattito che attorno a questo tema si è
sviluppato negli ultimi anni tra operatori e studiosi del processo
che hanno insistito sulla necessità di circondare di maggiori
cautele il ricorso ad una prova, come quella proveniente da chi è
coinvolto negli stessi fatti addebitati all'imputato o ha comunque
legami con lui, alla luce della sua attitudine ad ingenerare un
erroneo convincimento giudiziale.
Sulla scia delle esperienze dei paesi in cui vige il sistema
accusatorio, nel quale la valutazione della accomplice evidence è
accompagnata dalla c.d. corroboration, e raccogliendo altresì le
indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione, che ha sancito il principio del necessario riscontro
probatorio della chiamata di correo, si è ritenuto di formulare la
norma in chiave di regola sulla valutazione delle prove, escludendo
così che le dichiarazioni del chiamante in correità possano
qualificarsi ex lege come elementi probatori inutilizzabili. Il
concetto di "valutazione unitaria" postula l'impegno del giudice ad
indicare nella motivazione del provvedimento le prove o gli indizi
che corroborano la chiamata di correo. Ne deriva che l'omesso esame
degli elementi capaci di offrire il riscontro alle dichiarazioni
incriminanti si traduce in un difetto di motivazione, rilevabile
anche davanti al giudice di legittimità a norma dell'art. 599 comma
1 lett. e).
L'articolo 193 riproduce, con una formulazione più restrittiva,
il disposto dell'art. 300 c.p.p. stabilendo che i limiti di prova
propri della legge processuale civile si osservano solo nella
decisione delle questioni pregiudiziali civili attinenti allo stato
di famiglia e di cittadinanza (v. art. 3).
A seguito dell'orientamento assunto dalla Commissione sul tema
degli incidenti di falso (che si è deciso di non disciplinare
espressamente al fine di far intendere come nel nuovo processo il
giudice penale possa disattendere anche il contenuto di atti
assistiti da efficacia privilegiata ex art. 2700 c.c.), i limiti di
prova dettati dalla legge civile non dovranno trovare applicazione a
differenza di quanto oggi risulta dal combinato disposto degli artt.
215 e 308 c.p.p. - nemmeno in relazione agli atti pubblici (per la
disciplina che ne consegue, v. sub art. 241).
TITOLO II
MEZZI DI PROVA
CAPO I
TESTIMONIANZA
L'articolo 194, dopo aver fatto rinvio alla regola generale per la
determinazione dell'oggetto dell'esame testimoniale, contiene una
serie di norme tutte attinenti ai limiti dell'oggetto di tale prova,
che il codice attuale raccoglie, impropriamente, assieme ad altre
(art. 349 commi 2, 3, 4 e 5), sotto la rubrica "Regole per l'esame
testimoniale".
In particolare, il comma 2 prevede alcuni temi d'esame finalizzati
a valutare la credibilità del testimone e, in corrispondenza alla
seconda parte del comma 5 dell'attuale art. 349 c.p.p., la
personalità dell'offeso dal reato.
L'articolo 195, che si richiama alla direttiva 2 della
legge-delega ("adozione del metodo orale"), circonda delle dovute
cautele la testimonianza indiretta, al fine di consentire una così
delicata forma di testimonianza solo quando sia reso possibile un
qualche controllo sulla fonte della conoscenza. Pur tuttavia, una
volta fatta salva la condizione minima che la testimonianza de relato
in tanto è utilizzabile in quanto venga indicata la persona o il
documento da cui è stata tratta la conoscenza delle circostanze
riferite (cfr. ultimo comma), la regola generale trova un opportuno
temperamento per il caso che la persona dalla quale il testimone ha
conosciuto ciò su cui depone non possa essere esaminata nello stesso
processo per morte, sopravvenuta infermità fisica, irreperibilità
od assenza dal territorio dello Stato (comma 3).
L'assunzione del testimone che abbia una diretta conoscenza dei
fatti è doverosa solo quando una parte ne faccia richiesta.
L'inosservanza di un simile obbligo comporta l'inutilizzabilità
delle dichiarazioni rese de relato. Resta salva, invece, la
legittimità dell'uso della testimonianza indiretta quando manchi la
richiesta di parte ed il giudice ritenga di non attingere alla fonte
diretta delle informazioni (cfr. comma 2).
Il disposto del comma 4 dà attuazione alla direttiva 31 della
legge-delega che mira a garantire, ad un tempo, l'oralità della
prova e il diritto di difesa.
La norma del comma 6 costituisce un necessario corollario di
quanto prescritto negli artt. 200 e 201 senza il quale la tutela
delle situazioni di segretezza considerate in queste ultime
disposizioni, fuori dei casi di comportamenti incompatibili con il
mantenimento del segreto, potrebbe essere facilmente aggirata in non
poche e non infrequenti ipotesi (cfr. del resto, già nel vigente
codice, l'art. 319 comma 3 e, ancor più chiaramente, l'art. 246
comma 1 c.p.p. del 1913).
Sotto la rubrica "capacità di testimoniare" l'articolo 196
disciplina, nel comma 1, l'idoneità giuridica ad assumere la veste
di testimone, che al pari dell'art. 348 c.p.p. vigente, si riconosce
ad "ogni persona", mentre nel comma 2 si prevedono i modi per
accertare la capacità fisica e mentale di un soggetto ad assolvere
l'ufficio di testimone, prescrivendosi che tali accertamenti debbono
essere disposti quando siano necessari per valutare la credibilità
delle dichiarazioni testimoniali e che si debbono svolgere con i
mezzi consentiti dalla legge nelle varie disposizioni concernenti le
attività di prova.
Nell'ultimo comma è scandito il rapporto fra capacità giuridica
e capacità psico-fisica a testimoniare: l'accertamento negativo in
qualsiasi grado della prima non pregiudica in alcun modo la seconda e
spetta in ogni caso al giudice valutare in concreto la credibilità
dei testimoni, come già è statuito nel comma 2 dell'art. 348 c.p.p.
Con l'articolo 197 si è inteso porre una normativa precisa dei
casi di incompatibilità con l'ufficio di testimone, che non trovano
esplicita ed organica disciplina nel codice vigente.
Nella lettera a) del comma 1 si è previsto, diversamente da
quanto disposto nell'art. 348 comma 3 c.p.p., che "i coimputati dello
stesso reato o di un reato connesso a norma dell'articolo 12" non
possano essere assunti come testimoni, soltanto sino a che conservino
tale loro qualità.
Oltre questo limite, contrassegnato dalla pronuncia della sentenza
irrevocabile di proscioglimento, assoluzione o condanna, si è
ritenuto che la persistenza dell'incompatibilità a testimoniare per
tali soggetti non sarebbe giustificata da ragioni di tutela contro
autoincriminazioni (già apprestata in via generale dall'art. 198
comma 2) e sottrarrebbe inopportunamente una fonte probatoria alla
libera valutazione del giudice, ledendo il diritto alla prova degli
altri imputati, che dal persistere della limitazione si vedrebbero
privati di un mezzo probatorio talora non altrimenti sostituibile.
Si è ritenuto di tener ferma questa disposizione, già contenuta
nel Progetto del 1978 (art. 188), considerando che l'interesse di un
soggetto in ordine all'oggetto del processo non deve essere, di per
sè, motivo di esclusione della sua testimonianza, ma può solo
costituire uno dei tanti elementi di giudizio di cui il giudice si
deve avvalere nell'apprezzare l'attendibilità della prova.
Nè può indurre a riproporre la normativa oggi vigente (art. 348
comma 3 c.p.p.) la considerazione che soggetti condannati con
sentenza divenuta irrevocabile possono strumentalizzare la loro
testimonianza per precostituirsi una prova nuova su cui fondare una
domanda di revisione: tale domanda, infatti, è soggetta a una previa
delibazione, idonea a stroncare simili eventualità, del resto assai
remote.
Quanto al problema della acquisizione del contributo probatorio
del coimputato, in caso di separazione di procedimenti connessi, si
è riesaminata la normativa tracciata dal Progetto del 1978,
imperniata sulla testimonianza "volontaria" (esame a richiesta) (cfr.
art. 188 comma 2 del Progetto 1978), concludendosi un lungo dibattito
in seno alla Commissione con l'adesione ad un orientamento non
dissimile da quello previsto dagli art. 348- bis e 450- bis del
codice vigente. È sembrato preferibile, alla luce della necessità
di rendere più incisivi ed efficaci gli strumenti per l'accertamento
della verità, non consentire al coimputato di paralizzare la
richiesta della parte che sollecita la sua audizione, mediante la
negazione del consenso a rendere le dichiarazioni. La disciplina
dell'interrogatorio della persona imputata di reato connesso contro
cui si procede separatamente (artt. 210 e 362, concernenti,
rispettivamente, la fase del dibattimento e quella delle indagini
preliminari) viene così a delineare un assetto diverso rispetto a
quello fissato per i casi di processo cumulativo ove il divieto di
assumere la testimonianza sancito dalla lett. a) e la norma che
attribuisce all'imputato il diritto di sottoporsi all'esame in
dibattimento solo quando lo ritenga compatibile con il suo interesse
difensivo (art. 208) impediscono al pubblico ministero di chiamare il
coimputato a rendere dichiarazioni sul fatto del correo contro cui si
procede nel medesimo giudizio.
Anche in tema di parte civile (art. 197 lett. b) è stata
modificata la norma accolta nel Progetto del 1978 che aveva statuito
l'incompatibilità di questo soggetto ad assumere l'ufficio di
testimone in quanto portatore nel processo di un interesse personale
(art. 188 n. 2). Si è ritenuto che la rinuncia al contributo
probatorio della parte civile costituisce un sacrificio troppo grande
nella ricerca della verità processuale. L'art. 208, in tema di esame
delle parti, stabilisce ora chiaramente che alla persona che agisce
in sede penale per richiedere il risarcimento del danno o le
restituzioni spetta il diritto a non essere sottoposta all'esame solo
quando non vi sia la necessità di assumerne le dichiarazioni nella
veste di testimone.
Nella lettera c), generalizzando espressamente all'intero arco del
procedimento la norma oggi posta dall'art. 450 comma 2 c.p.p. in
relazione alla fase dibattimentale, è previsto che chi svolge o ha
svolto determinate funzioni (giudice, pubblico ministero, segretario)
non possa assumere la qualità di testimone, mentre è lasciato alle
norme relative alle specifiche funzioni di regolare i casi ed i
limiti in cui del loro esercizio non si debba investire chi abbia
deposto come testimone nello stesso processo (cfr., quanto alla
funzione di giudice, l'art. 35 ultimo comma).
In sede di disciplina della testimonianza non si è fatto alcun
cenno al perito ed all'interprete: si è ritenuto che rispetto a
queste funzioni debba considerarsi prevalente quella di testimone e
che perciò, salvo a risolvere in via interpretativa gli specifici
casi che si dovessero presentare, l'unica norma che si deve affermare
è nel senso dell'ostacolo a nominare perito od interprete chi debba
essere chiamato a deporre come testimone (cfr. art. 222 lett. d) e
144 lett. b).
Nessun cenno è stato fatto al consulente tecnico, perchè si è
ritenuto che a tale qualifica, risalente ad un atto di parte, non
possa essere attribuito rilievo alcuno nella materia in esame (cade
perciò l'esigenza di riprodurre la norma dell'attuale art. 323 comma
3 c.p.p.). Quanto al difensore, si è ritenuto che la disciplina
dell'incompatibilità trovi la propria sede normativa
nell'ordinamento forense, essendo in gioco anche profili di
deontologia professionale che non possono trovare regolamentazione
nel codice di procedura penale.
L'articolo 198 statuisce, nel comma 1, i tre ordini di obblighi
che in via generale fanno carico al testimone, mentre enuncia, nel
comma 2, la cosiddetta garanzia contro l'autoincriminazione.
Nell'articolo 199 è delineata la disciplina della testimonianza
dei prossimi congiunti con alcune varianti rispetto alla normativa
attuale (art. 350 c.p.p.). Anzitutto la locuzione "possono astenersi
dal deporre" è stata sostituita con la formula "non possono essere
obbligati a deporre" per sottolineare che esiste un divieto
probatorio la cui violazione rende inutilizzabile la prova a norma
del comma 1 dell'art. 191. È stata poi estesa la previsione di
questa ipotesi di esenzione dall'obbligo testimoniale a soggetti
(coloro che sono legati all'imputato da vincolo di adozione od
affiliazione, il convivente more uxorio, nonchè i casi di divorzio e
di annullamento del matrimonio, nei limiti, però, previsti nel comma
3) che, nell'attuale realtà sociale, sono legati all'imputato da
vincoli di intensità uguale, nella sostanza, di quelli intercorrenti
fra l'imputato e, alcune delle persone indicate nell'art. 307 c.p.
Ciò vale, in particolare, per il convivente more uxorio, situazione
a proposito della quale la stessa Corte costituzionale, nella
sentenza n. 6/1977, ha segnalato che il legislatore se ne debba far
carico in sede di ius condendum; nè si vede come l'introduzione del
divorzio possa far ignorare tale situazione sino a considerarla
immeritevole di un riconoscimento del tipo in questione. Nemmeno la
complessità del relativo accertamento appare decisiva per indurre a
mutare di avviso: tale accertamento in sede penale non può essere
più difficoltoso di quanto lo sia in altri settori nell'ordinamento,
in cui pure si impone, nè può costituire un valido motivo per
negare rilevanza giuridica a situazioni che di fatto esistono.
Il riferimento, in questo comma, al coniuge separato dell'imputato
è evidentemente in funzione limitativa del comma 1, di per sè
comprensivo del coniuge, essendosi ritenuto che per quel soggetto la
facoltà di astensione debba essere contenuta entro i limiti dei
fatti verificatisi od appresi durante la convivenza coniugale.
Tra i fatti che determinano il venir meno della facoltà di
astensione si è espressamente prevista, accanto alla denuncia ed
alla querela, la proposizione dell'istanza di procedimento. Inoltre,
a proposito delle situazioni in cui offeso dal reato sia un prossimo
congiunto, al fine di ovviare ad una anomalia dell'art. 350 c.p.p.
comma 2, già segnalata in dottrina, si è dato rilievo a queste due
precise ipotesi: quella in cui offeso dal reato sia lo stesso
testimone prossimo congiunto dell'imputato, e quella in cui offeso
dal reato sia un prossimo congiunto non necessariamente
dell'imputato, ma del testimone (a sua volta prossimo congiunto
dell'imputato). Infatti, se nella prima ipotesi, essendo all'imputato
addebitato di aver commesso un reato in danno del testimone suo
prossimo congiunto, vengono meno ragioni di tutela di quei motivi
d'ordine affettivo che giustificano la facoltà di astensione, nella
seconda ipotesi la concessione della facoltà di astensione non ha
più ragion d'essere, posto che analoghi motivi d'ordine affettivo
sono individuabili per il testimone nei confronti del proprio
prossimo congiunto offeso dal reato e richiedono d'essere tutelati
mediante l'obbligo testimoniale.
Per il caso di omesso avviso da parte del giudice, si è ritenuto
di far derivare tout court la nullità della deposizione (comma 2),
per evitare che un onere di eccepire l'omissione gravi su persone per
lo più ignare della facoltà d'astensione.
Quanto al segreto professionale, nella lett. a) del comma 1
dell'articolo 200 si è usata un'unica espressione che, ricalcando la
dizione dell'art. 8 comma 1 Cost., ricomprenda tutte le confessioni
religiose e, omettendo il richiamo ai "culti ammessi" nello Stato,
non consenta più interpretazioni restrittive del tipo di quelle
adottate per l'attuale art. 351 n. 1 c.p.p., da alcuni riferito alle
sole religioni (ebraica, evangelica, ortodossa, copta ed islamica)
dichiarate "culti ammessi" dall'art. 1 della l. 24 giugno 1929, n.
1159.
Nel comma 1 si è precisato che tutti i soggetti elencati nella
disposizione non possono esimersi dal deporre quando abbiano
l'obbligo di riferire specificamente all'"autorità giudiziaria" e
non, come dice la disposizione oggi vigente, all'"autorita'" in
genere.
Con l'ultimo comma si è data attuazione alla direttiva 70 della
legge-delega, prevedendosi il segreto giornalistico in ordine alla
fonte delle notizie raccolte nell'esercizio della professione con la
duplice limitazione che si tratti di giornalisti professionisti e che
siano in gioco notizie di carattere fiduciario, le uniche per le
quali la legge professionale prescrive l'obbligo del segreto. Nel
caso in cui il giornalista si rifiuti di rivelare la fonte della
notizia, la sua deposizione non può essere acquisita nè le notizie
sono in alcun modo utilizzabili ai fini della decisione (art. 195
comma 7); se così non fosse, infatti, si avrebbe l'ingresso di una
testimonianza indiretta senza che si sia in grado di conoscere e, se
possibile, di controllare la fonte di quanto riferito.
In tema di segreto di ufficio, l'articolo 201 presenta
sostanzialmente tre innovazioni rispetto alla normativa vigente. Si
è precisato, anzitutto, che l'esenzione del dovere di testimoniare
motivata dall'esistenza di un segreto di ufficio non opera nei casi
in cui sussiste l'obbligo di riferire il fatto all'autorità
giudiziaria. Si è specificato, inoltre, che la segretezza è
riconosciuta soltanto ai fatti la cui divulgazione è contraria
all'"interesse della pubblica amministrazione", da valutarsi secondo
le regole proprie dell'attività amministrativa. Infine, si è esteso
anche a questo campo il potere di sindacato del giudice (v. del
resto, analogamente, in tema di documenti, l'art. 342 ultimo comma
c.p.p.), che potrà vertere su entrambi gli elementi che concorrono a
determinare il segreto di ufficio: che si tratti di fatti conosciuti
per ragioni di ufficio e che la loro divulgazione pregiudichi
l'interesse della pubblica amministrazione.
La disciplina delineata nell'articolo 202 per il segreto di Stato
dà attuazione alla direttiva 70 della legge-delega. Solo per il
concetto di "segreto di Stato" l'articolo in esame fa implicito
rinvio alla l. 24 ottobre 1977, n. 801. Nel resto la normativa è
modellata seguendo la formulazione letterale della legge-delega che
si discosta dal disposto dell'art. 193 del Progetto del 1978,
imperniato sul divieto di esaminare qualsiasi testimone su notizie
oggetto del segreto di Stato indipendentemente dalla sua qualità di
pubblico ufficiale, pubblico impiegato od incaricato di pubblico
servizio. Anche nel comma 4 è stata recepita la dizione della
legge-delega, ricalcata sulla falsariga della l. n. 801/1977.
Evidentemente la normativa proposta vale per il caso in cui il
giudice ritenga necessaria la testimonianza di chi oppone il segreto:
in caso contrario, il giudice è dispensato dall'inoltrare la
richiesta di conferma al presidente del Consiglio, ma ciò equivale a
una revoca dell'originario provvedimento di ammissione della
testimonianza.
Si è stabilito un termine di sessanta giorni entro il quale il
presidente del Consiglio deve provvedere a confermare o no il
segreto, precisando la conseguenza (che invece non è esplicitata
nella l. n. 801/1977) dell'infruttuosa scadenza del termine in chiave
di mancata conferma del segreto.
Si è previsto, in ossequio alla sentenza n. 86/1977 della Corte
costituzionale, che il presidente del Consiglio con il provvedimento
di conferma del segreto comunichi al giudice le "ragioni essenziali"
che stanno a fondamento del segreto.
La disciplina delineata nell'articolo 203 per gli informatori
della polizia giudiziaria riproduce nella sostanza quella vigente. Si
è solo meglio precisato il divieto di acquisire le informazioni di
soggetti rimasti ignoti e non esaminati a loro volta come testimoni.
In un primo tempo la Commissione aveva eleborato una disciplina
ben più innovativa, ispirata alle seguenti considerazioni. Posto che
non sarebbe stato in ogni caso opportuno, mediante l'imposizione tout
court di un obbligo di rivelare i nomi di tali soggetti, privare la
polizia di un utile strumento d'investigazione, si era ritenuto
necessario ricercare un congegno che, rispetto alla normativa
vigente, garantisse, nei limiti del possibile, contro l'eventualità
che la facoltà di non rivelare i nomi degli informatori fosse usata
per sottrarre al processo mezzi di prova favorevoli all'imputato o
portasse di fatto all'impunità di complici. A tal fine, scartata la
soluzione di far conoscere al giudice i nomi degli informatori in
camera di consiglio, poichè avrebbe sottratto al contraddittorio
processuale ogni possibilità di controllo sulla loro fonte,
introducendo una grave disarmonia rispetto alla regola generale
dettata nell'art. 195, si era ricercata una soluzione che tenesse
conto dei rapporti che il nuovo sistema processuale dovrebbe
prefigurare fra pubblico ministero e polizia giudiziaria accentuando
la dipendenza di questa da quello. Confermato quindi il divieto per
il giudice di obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria a rivelare i nomi dei propri informatori, si era previsto
che le notizie da questi fornite venissero comunicate in forma orale
(e non scritta, per evitare che ne restasse traccia) al pubblico
ministero con il potere per quest'ultimo di ordinare che gliene
fossero rivelati i nomi solo quando avesse giudicata necessaria la
loro testimonianza.
L'esclusione di una simile disciplina non può comunque essere
interpretato come divieto per il pubblico ministero di avvalersi ai
fini delle indagini delle notizie acquisite dalla polizia giudiziaria
attraverso i suoi informatori, ferma l'inutilizzabilità delle stesse
da parte del giudice per le indagini preliminari nei provvedimenti
richiestigli dall'organo dell'accusa.
L'articolo 204 riproduce, nello stesso tenore letterale, la
direttiva 70 della legge-delega nella parte in cui esclude
l'operatività di qualsiasi segreto (professionale, di ufficio o di
Stato) in relazione a fatti, notizie o documenti riguardanti reati
diretti all'eversione dell'ordinamento costituzionale.
Il comma 1 dell'articolo 205, mentre risolve in senso positivo la
discussa questione della capacità testimoniale del Presidente della
Repubblica, deroga, entro un limite ben preciso, alle modalità
ordinarie di assunzione della prova testimoniale di questo soggetto,
prevedendo tassativamente il luogo in cui la testimonianza deve
essere assunta.
Il comma 2, anzitutto, circoscrive l'ambito delle persone che
possono essere sentite presso il loro ufficio, anzichè dove si
svolge il giudizio. Ribalta, però, i termini della normativa posta
nel comma 1 del vigente art. 356 c.p.p. in quanto stabilisce che, in
linea di principio, anche la testimonianza di questi soggetti sia
assunta nei modi ordinari, ma consente che gli stessi chiedano di
essere esaminati non già in un qualsiasi "luogo indicato dal
testimone", come recita la disposizione attuale, bensì nella sede in
cui esercitano il loro ufficio per esigenze di "continuità e
regolarita'" della loro funzione (formula desunta dalla sentenza n.
76/1968 della Corte costituzionale).
Ad analoga considerazione si ispirano le innovazioni introdotte nel
comma 1 dell'articolo 206 per l'esame di agenti diplomatici e di
incaricati di missione diplomatica all'estero. Il comma 2 di questo
articolo riproduce, invece, la stessa norma contenuta nell'art. 356
ultimo comma c.p.p. vigente.
Il trattamento processuale della falsa testimonianza è previsto
nell'articolo 207. Tale disposizione presenta, rispetto alla
disciplina attuale, profonde innovazioni, che per un verso fanno
proprie le serrate critiche rivolte dai settori più qualificati
della dottrina alla normativa del codice Rocco e, per un altro verso,
sono conseguenti alla struttura del nuovo processo penale.
Sotto quest'ultimo profilo, si è tenuto presente il fatto che,
sia per il giudice per le indagini preliminari, che non è investito
di alcun potere di iniziativa istruttoria, sia per il giudice del
dibattimento, che vedrà formarsi il materiale probatorio nello
svolgersi di questa stessa fase, non sarà possibile far ricorso ad
una "verita'" probatoria già acquisita per valutare nel corso del
processo una singola testimonianza in termini di
veridicita'-falsità.
Tale constatazione ha sconsigliato di riprodurre meccanismi del
tipo di quelli vigenti, che rimettono l'accertamento di una falsità
testimoniale o ad un giudizio immediato, inscenato quando non si è
ancora esaurita l'istruzione probatoria di cui tale testimonianza è
parte integrante (v. del resto l'implicita esclusione di questa
disciplina nella direttiva 74 della legge-delega) o ad un autonomo
processo penale condotto da altro giudice, sottraendo addirittura la
valutazione di una prova al giudice del processo nel quale essa debba
essere utilizzata.
Si è pertanto ritenuto che la soluzione più naturale, sotto
tutti gli aspetti, sia di introdurre una netta separazione fra
valutazione della testimonianza ai fini della decisione nel processo
in cui è stata resa ed eventuale persecuzione penale del testimone
che abbia deposto il falso, attribuendo al giudice del primo processo
il solo compito di dare al pubblico ministero notizia del reato
quando ne ravvisi gli indizi in sede di valutazione complessiva di
tutto il materiale probatorio acquisito.
È peraltro evidente che, anche in assenza di una tale notitia
criminis, il pubblico ministero potrà promuovere l'azione penale
contro il testimone in base a una propria autonoma valutazione di
falsità della deposizione e in qualsiasi momento: perciò, anche
prima che il processo in cui il teste ha deposto sia stato concluso
con sentenza irrevocabile e, al limite, mentre è ancora in corso il
relativo dibattimento.
In seno alla Commissione si è posto il problema se quest'ultima
eventualità possa essere fonte di inconvenienti, ma si è poi
ritenuto che tali situazioni (per ovviare alle quali, del resto,
occorrerebbe procrastinare ogni iniziativa del pubblico ministero
alla conclusione con sentenza irrevocabile del processo principale,
con il rischio di una impunità di fatto per i testimoni falsi) non
sono da guardarsi con preoccupazione; un'iniziativa assunta
dall'ufficio del pubblico ministero in assenza di un impulso del
giudice o, addirittura, in presenza di una decisione del giudice che
abbia prestato credito al testimone, si presenterebbe di fatto
svalutata e perciò inidonea a esercitare preoccupanti pressioni sul
testimone. Infine, è appena da segnalare che, a differenza degli
artt. 359 ultimo comma e 458 ultimo comma del codice vigente, si è
omessa ogni disposizione in materia di termini per la ritrattazione,
poichè la disciplina dettata dal codice penale a tale proposito è
suscettibile di adattamento automatico alla nuova normativa
processuale.
CAPO II
ESAME DELLE PARTI
Gli articoli 208, 209 e 210 disciplinano il nuovo istituto
dell'esame delle parti che, previsto dalla direttiva 73 della
legge-delega per l'imputato, non poteva non essere esteso alle altre
parti private. Esso è chiamato a sostituire l'interrogatorio
dibattimentale e, come risulta dal fatto di essere inserito nel libro
delle prove, ha natura di mezzo di prova.
Per le ragioni che hanno indotto ad attribuire alla parte civile
il duplice ruolo che risulta dall'art. 208, si veda quanto anticipato
nell'illustrazione dell'art. 197.
Per quanto riguarda i soggetti, specie l'imputato, che sono
destinatari del diritto costituzionale di difesa, l'esame delle parti
si differenzia per più aspetti dalla testimonianza. In primo luogo
è volontario, perchè vi si fa luogo solo a richiesta degli stessi
soggetti da esaminare ovvero quando essi vi consentono. Inoltre, non
cade sotto la comminatoria delle sanzioni penali e della disciplina
processuale (art. 207) di cui è oggetto la falsa testimonianza.
D'altro canto, una volta che una parte ha chiesto l'esame diretto,
essa non è più in grado di sottrarsi alle domande che le vengono
formulate (e qui sta il fondamento del valore squisitamente
probatorio dell'atto) tanto che ogni rifiuto di rispondere - di cui
deve farsi menzione nel verbale - assumerà legittimamente il valore
di argomento di prova.
Ciò vale, naturalmente, nei limiti in cui le domande non
rientrino fra quelle vietate dall'art. 491, che l'art. 209
espressamente richiama.
Nell'esame della parte civile, del responsabile civile e del
civilmente obbligato per la pena pecuniaria operano i limiti previsti
in tema di testimonianza indiretta (art. 195). Si è ritenuto che
tale prescrizione non fosse estensibile all'imputato poichè, data la
peculiare posizione di questo soggetto, è importante a più effetti
acquisire tutto quanto sia venuto a sua conoscenza anche per via
indiretta.
L'esame delle parti trova applicazione solo nella fase
dibattimentale, mentre nelle indagini preliminari del pubblico
ministero e nell'udienza preliminare si fa luogo ad interrogatorio
(artt. 72, 363 e 418 comma 2).
Si è già detto, a proposito dell'art. 197, che all'esame del
coimputato del medesimo reato o di reato connesso contro cui si
procede separatamente è stato dato un assetto normativo analogo a
quello risultante dagli art. 348- bis e 450- bis del codice vigente.
L'ultimo comma dell'art. 210 apporta peraltro alla attuale disciplina
una variante di cospicuo significato: le dichiarazioni rese dal
coimputato non possono essere utilizzate contro di lui, anzitutto nel
processo separato pendente a suo carico.
CAPO III
CONFRONTI
Non ravvisandosi serie ragioni per il mantenimento dell'attuale
disciplina nel medesimo capo inerente le ricognizioni (artt. 360 364
c.p.p.), si è attribuita ai confronti collocazione autonoma
(articoli 211 e 212). I presupposti non sono sostanzialmente
dissimili dagli attuali, mentre la norma sulle modalità risulta più
dettagliata rispetto all'art. 364.
La struttura dell'istruzione dibattimentale dovrebbe rendere
scarsamente operante questo mezzo di prova (cfr., però, art. 500) al
di fuori della fase delle indagini preliminari.
CAPO IV
RICOGNIZIONI
La sostanza della disciplina (articoli 213 - 215) non è dissimile
da quella vigente (artt. 360 - 363 c.p.p.). Una marcata diffidenza
verso l'attendibilità dei risultati di questo mezzo di prova e
l'esigenza di assicurare nella maggior misura possibile il rispetto
di regole dirette ad evitare esiti influenzati e precostituiti, hanno
indotto ad accentuare una regolamentazione minuziosa delle attività
preliminari alla ricognizione vera e propria e dello svolgimento di
questa: naturalmente, con particolare riguardo al riconoscimento di
persone. L'essenzialità dei relativi adempimenti - indispensabili,
anche se insufficienti da soli ad assicurare piena attendibilità a
tale mezzo di prova - ha imposto negli artt. 213 e 214 la previsione
della sanzione di nullità, anche soltanto per la mancata menzione in
verbale del loro svolgimento.
Dalla ricognizione come mezzo di prova tipico va tenuta distinta
l'individuazione di persone o cose disciplinata dall'art. 361, con
riguardo alle sole indagini del pubblico ministero, in attuazione
della direttiva 37 della legge-delega. La diversa efficacia
dell'"individuazione" rispetto alla "ricognizione" è messa in luce
dalla formula "per la immediata prosecuzione delle indagini", che
compare nell'esordio dell'art. 361.
Nel comma 2 dell'art. 214 non è stata riprodotta la disposizione
che figura nell'art. 360 comma 3 del codice vigente, così da far
intendere che le cautele dirette ad impedire intimidazioni od
influenze da parte della persona sottoposta a ricognizione possono
essere applicate anche nel dibattimento.
L'ultimo comma dell'art. 214 autorizza il giudice ad utilizzare
mezzi di documentazione dell'atto diversi dal verbale al fine di
rendere possibile una più precisa ricostruzione delle modalità di
svolgimento quando occorre avvalersi dei risultati della ricognizione
in sede decisoria.
Nell'articolo 216 è stato disciplinato il genus delle ricognizioni
di voci, suoni od altri oggetti di percezione sensoriale (profumi,
odori, etc.) ribaltando l'orientamento espresso sul punto dal
Progetto del 1978 che aveva inteso bandire, mediante il principio di
tassatività, forme di atti ricognitivi diversi rispetto a quelli
tradizionali aventi ad oggetto persone o cose. È sembrato che il
rinvio alla norma che regola gli atti preliminari alla ricognizione
di persona (art. 213 comma 1) costituisca parametro adeguato a
garantire l'attendibilità della operazione probatoria. La clausola
di riserva "in quanto applicabili" sottolinea l'inevitabilità di
particolari accorgimenti nel modus procedendi che il giudice dovrà
fissare, prima del compimento della ricognizione, ispirandosi ai
criteri enunciati nell'art. 189, applicabile in via analogica ad un
mezzo di prova che conosce solo una semiplena regolamentazione nel
dettato legislativo.
Nell'articolo 217 l'uso della nozione di "oggetto" in
contrapposizione a quella di "persona" mira a far intendere che la
disciplina della pluralità di ricognizioni si estende anche alle
cose suscettibili di percezione sensoriale cui fa riferimento l'art.
216 comma 1.
CAPO V
ESPERIMENTI GIUDIZIALI
È parsa corretta una collocazione autonoma - specie trattandosi
di "mezzo di prova" anzichè di "mezzo di ricerca di prova" rispetto
all'attuale previsione nello stesso capo concernente le ispezioni
(artt. 309 - 313 c.p.p.).
Presupposti e struttura dell'esperimento non si presentano
sostanzialmente dissimili (articolo 218 commi 1 e 2), a parte qualche
precisazione.
In ordine alle modalità dell'esperimento (articolo 219), è parsa
necessaria una maggior specificazione, nonchè la previsione della
nomina di un "esperto" per la materiale esecuzione di operazioni
richiedenti specifiche attitudini o conoscenze: beninteso, si è al
di fuori dell'ambito della perizia, pur potendo ovviamente
l'esperimento determinare la necessità di tale mezzo di prova.
I commi 3 e 4 demandano al giudice i provvedimenti volti a
garantire che l'operazione probatoria sia effettuata senza ledere gli
interessi delle persone che vi sono coinvolte e senza pregiudicare
esigenze di ordine pubblico.
CAPO VI
PERIZIA
Soltanto alla perizia, tra i diversi mezzi di prova, la
legge-delega dedica una specifica previsione, enunciando, nella
direttiva 10, una serie di principi: "riordinamento dell'istituto
della perizia, assicurando la massima competenza tecnica e
scientifica dei periti, nonchè, nei congrui casi,
l'interdisciplinarità della ricerca peritale e la collegialità
dell'organo cui è affidata la perizia; tutela dei diritti delle
parti rispetto alle perizie; previsione di sanzioni a carico del
perito in caso di ingiustificato ritardo nel deposito della perizia".
Questo particolare rilievo dell'istituto ha indotto a superare
rapidamente la questione, pur affacciata, sulla riconducibilità
dello stesso al genus "mezzo di prova" piuttosto che ad un mezzo di
valutazione della prova, nel riflesso che non ne deriveranno comunque
apprezzabili conseguenze pratiche.
In primo luogo, è parso che, per la formula usata nella
legge-delega ("riordinamento dell'istituto della perizia") e per la
mancanza di indicazioni in tal senso, il legislatore delegante non
pretendesse profonde innovazioni concettuali e strutturali. La
disciplina proposta è stata, di conseguenza, ricalcata su quella
vigente, salve, beninteso, le varianti imposte sia specificamente
dalla direttiva 10, sia dai principi generali della stessa delega,
primo fra tutti il criterio direttivo prioritario della "massima
semplificazione" (direttiva 1). Questo criterio è parso
particolarmente significativo rispetto ad un istituto, ripetutamente
indicato - e non sempre a torto - come fonte di ritardi, cui non
hanno potuto porre rimedio nè la "novella" del 1955 nè le
innovazioni introdotte con le leggi 15 dicembre 1972, n. 773 e 8
luglio 1980, n. 319.
Analogamente alla tecnica seguita nel tracciare la disciplina
degli altri mezzi di prova, la norma d'apertura del capo VI ha
tentato di delineare, con una formula riassuntiva, i presupposti di
ammissibilità. L'articolo 220 comma 1, che rappresenta il risultato
di questo tentativo, intende esprimere una serie di aspetti, talora
differenziantisi dal corrispondente art. 314 comma 1 del codice
vigente.
In primo luogo, ne risulta che la perizia può essere disposta
anche di ufficio (cfr. l'art. 190 comma 2), indipendentemente dalla
richiesta delle parti (vedi anche l'art. 224 comma 1 e la
specificazione dell'art. 500).
L'espressione "la perizia è ammessa quando occorre svolgere
indagini" intende sottolineare due aspetti: da un lato, la
obbligatorietà del ricorso allo strumento tecnico, ribadendosi così
quella che era stata la più significativa innovazione della riforma
del 1955; dall'altro, e sempre in questo ordine di idee, un
ampliamento dell'ammissibilità della perizia rispetto ai confini
piuttosto angusti che derivano, con il vigente art. 314 comma 1, da
una enunciazione in termini di "necessarieta'". La variante
espressiva adottata ("quando occorre svolgere indagini") è parsa
idonea ad attenuare il rigore imposto dalla dizione della norma
attuale ("qualora sia necessaria una indagine"), nella sempre maggior
consapevolezza dell'anacronismo dell'idea esasperata dello "iudex
peritus peritorum". Resta, ovviamente, devoluto al giudice il riesame
critico sull'elaborazione peritale, nel contraddittorio delle parti.
In un primo luogo, e con riferimento al tipo di attività che sono
devolute al perito per ragioni di specifiche cognizioni, si è
preferito scindere l'attuale e generico termine di "indagine" (art.
314 comma 1) nella duplice specificazione, anche in via alternativa,
di "indagini" e "valutazioni", per indicare rispettivamente, lo
svolgimento di accertamenti e la formulazione di giudizi, gli uni e
gli altri qualificati da esperienze e cognizioni di ordine tecnico.
Ciò è stato fatto nel convincimento che, se pure normalmente
l'attività del perito si svolge in entrambe dette direzioni, ben
può risultare sufficiente soltanto nell'una piuttosto che nell'altra
direzione. In certi tipi di perizia, infatti, può diventare
istituzionale l'esigenza di limitare il settore delle indagini
stricto sensu, in quanto la prospettazione di valutazioni
rappresenterebbe una esorbitanza dai compiti del perito, con
invasione - illegittima anche se richiesta dallo stesso giudice della
sfera riservata alla decisione giudiziale.
Riprendendo l'indicazione espressa dalla direttiva 10 della
legge-delega, e del tutto corrispondente allo svolgimento dei lavori
preparatori, si è riprodotta la distinzione quanto al tipo di
cognizioni che è necessario acquisire attraverso la perizia tra
competenze "tecniche" e "scientifiche". Rispetto alla formulazione
più ristretta dell'art. 314 comma 1 ("cognizioni di determinate
scienze") è parso necessario dare atto del più ampio ambito
applicativo dell'istituto conseguente al continuo estendersi di
tecniche sempre più differenziantisi e sofisticate. Si è anche
ritenuto di dover prevedere esplicitamente le competenze
"artistiche", tenuto conto della considerazione che la perizia
artistica non richiede necessariamente conoscenze "scientifiche o
tecniche". Secondo la più rigorosa accezione del termine, infatti,
le valutazioni artistiche possono essere di tutt'altra natura, come
provano le ricorrenti questioni sull'articolo 529 comma 2 c.p.
D'altra parte, proprio la circostanza che l'art. 9 l. 20 novembre
1971, n. 1062 abbia previsto, nonostante la dizione del vigente art.
314 c.p.p., una perizia "artistica", conferma l'opportunità della
enunciazione espressa.
L'articolo 221 attua l'indicazione contenuta nella direttiva 10
della legge-delega circa la più idonea competenza tecnica e
scientifica dei periti, nonchè, nei congrui casi, la
interdisciplinarità della ricerca peritale e la collegialità
dell'organo cui è affidata la perizia.
Un primo profilo, inerente l'individuazione della categoria di
soggetti fra i quali nominare il perito, è stato risolto, in linea
principale, con il criterio della scelta tra gli iscritti negli
appositi albi (art. 221 comma 1) rinviandosi alle disposizioni di
attuazione, sulla falsariga di quanto disposto nel codice di
procedura civile, la disciplina dell'iscrizione stessa.
La scelta è parsa obbligata, una volta che già la legge-delega
del 1974 non aveva recepito la proposta di "istituzione di un ruolo
organico di periti... che svolgano attività professionale
esclusivamente per conto dell'autorità giudiziaria" ed una volta che
la Commissione non ha aderito al suggerimento di una obbligatoria
iscrizione negli appositi albi. Si è considerato che l'iscrizione a
domanda, a seguito di accurato controllo e con una perdurante opera
di vigilanza, offra sufficienti garanzie di competenza.
È però parso indispensabile, con particolare riguardo alle
ipotesi di indagini di accentuata specializzazione oppure per i casi
di insufficente disponibilità di periti iscritti negli albi,
ammettere che la scelta cada su altri esperti, purchè forniti di
particolare competenza nella specifica disciplina.
Il comma 1 contiene anche la previsione che, in caso di perizia
dichiarata nulla, il giudice debba di regola affidare il nuovo
incarico a diverso perito. La Commissione aveva dapprima valutato se
costruire l'ipotesi come causa di incompatibilità ovvero come causa
di astensione. Da ultimo si è ritenuto più appropriato collocare la
disposizione nell'ambito della disciplina della nomina del perito.
Tenuto conto delle difficoltà pratiche che in determinati casi
potrebbero esserci di reperire un diverso perito, si è peraltro
preferito formulare la norma in termini elastici.
L'esigenza di collegialità e di interdisciplinarità è stata
espressa correlando la prima soltanto ad accertamenti "di notevole
complessita'", la seconda alle sole materie che richiedono "distinte
conoscenze in differenti discipline" (comma 2). Si è adottata una
formula che vuole ricomprendere anche specifiche e differenziate
competenze in diversi settori di una disciplina, pur considerata
tradizionalmente unitaria.
Poichè la legge-delega non ha riprodotto la direttiva 9 della
delega del 1974 concernente "l'effettivo giudizio sulla personalità
dell'imputato" ed ha pure lasciato cadere la previsione della perizia
criminologica (v. direttiva 10 legge-delega del 1974), si è resa
necessaria l'eliminazione di tutte quelle disposizioni che, nel
Progetto del 1978, regolavano l'attività peritale avente ad oggetto
qualità psichiche indipendenti da cause patologiche (perizia
psicologica, perizia criminologica, v. artt. 209 comma 2 e 212 del
Progetto 1978).
La disciplina del conferimento dell'incarico peritale per quesiti
di natura psichiatrica o medico-legale verrà delineata nelle
disposizioni di attuazione.
Le disposizioni in tema di incapacità ed incompatibilità
(articolo 222), di astensione e di ricusazione (articolo 223), sono
sostanzialmente ricalcate sulla disciplina vigente, con qualche
variante di facile comprensione. Va soltanto rilevata, a proposito
della ricusazione, l'ammissibilità della relativa dichiarazione
anche dopo che il perito abbia cominciato a prestare il suo ufficio,
a differenza di quanto prevede il vigente art. 315- bis comma 1.
L'innovazione è parsa opportuna - oltre che in linea con la
direttiva di "tutela dei diritti delle parti" - purchè si tratti di
motivi sopravvenuti ovvero conosciuti successivamente, e con l'ovvio
limite temporale che il perito non abbia fornito il proprio parere
(art. 223 comma 3).
Gli articoli da 224 a 229 disciplinano le modalità di
conferimento dell'incarico e di svolgimento delle operazioni
peritali. Si tratta, per lo più, della riproposizione dello schema
vigente, con varianti soltanto formali, sì che sembra superfluo
soffermarvisi. Vanno piuttosto ricordate, come innovazioni
riallacciantisi in special modo al punto 1 della legge-delega, le
modalità inerenti lo svolgimento della relazione peritale.
Anche nella formulazione della norma (articolo 227 comma 1) viene
privilegiata la risposta orale immediata. Naturalmente non si è
potuto prescindere dalle ipotesi in cui ciò non sia oggettivamente
possibile a causa della complessità dei quesiti e, conseguentemente,
del numero e della difficoltà delle indagini. L'art. 227 soddisfa la
relativa esigenza, con una serie di correttivi intesi a neutralizzare
richieste ingiustificate e, comunque, dilazioni inutili.
A parte la possibilità di immediata sostituzione del perito, e la
prorogabilità, per una sola volta e per breve periodo, del termine
per la risposta nel solo caso di "particolare complessita'", si è
accordata preferenza ad una risposta orale, anche se rinviata;
strumento utile per evitare sterili sovrabbondanze, legate al
concetto stesso di relazione scritta. Si è, in tal modo, realizzata
anche una più diretta partecipazione del perito all'attività
processuale, in vista di una maggiore efficacia dell'esame diretto,
che la direttiva 73 della legge-delega impone anche per il perito in
sede dibattimentale; e si è consentita, inoltre, un'immediata
verifica in contraddittorio della congruenza della risposta.
Nel quadro dei mezzi idonei ad impedire inutili prolungamenti
nello svolgimento dell'incarico peritale, vanno ricordate le
disposizioni dell'articolo 224 sulla sostituzione del perito lato
sensu negligente.
Si rifanno all'ultima parte della direttiva 10 della legge-delega
("tutela dei diritti delle parti in ordine all'effettuazione delle
perizie") le disposizioni concernenti il consulente tecnico. Si è,
in definitiva, ritenuto di abbandonare la denominazione di "perito di
parte", proposta in un primo tempo, anche se la variante non era
soltanto terminologica, giacchè si era inteso sottolineare la
dignità di questo ruolo e l'importanza del relativo contributo, nel
contraddittorio tecnico alla formazione del parere del perito di
ufficio e così, eventualmente, del convincimento del giudice.
Piuttosto, l'equiparazione di ruoli e di poteri delle parti, pubblica
e privata, ha imposto che anche il pubblico ministero possa procedere
alla nomina di un proprio consulente, il quale contrapponga alle
considerazioni di ordine tecnico-scientifico della difesa
considerazioni di analoga natura per l'accusa (articolo 225 comma 1).
In caso di pluralità di parti private viene eliminata la
ingiustificata limitazione di ordine numerico del vigente art. 323
ultimo comma c.p.p., e ciò anche per l'ipotesi di perizia collegiale
ed interdisciplinare. Più che ovvia la previsione dell'art. 225
comma 2, nel quadro di una disciplina del patrocinio statale per i
non abbienti, ricomprendente anche la difesa tecnica in ogni sua
proiezione.
Significativa, sempre nel quadro della tutela dei diritti della
parti, l'eliminazione di preclusioni temporali (v., invece, il
vigente art. 323 comma 2 c.p.p.) alla nomina ed all'intervento del
consulente tecnico, con la ragionevole limitazione dell'articolo 230
ultimo comma che rappresenta una più dettagliata specificazione del
vigente art. 324 ultimo comma e costituisce un correttivo,
soprattutto quanto all'art. 230 comma 3, rispetto alla più
restrittiva previsione del codice vigente.
Le attività riconosciute ai consulenti tecnici variano,
conseguentemente, in relazione al momento della loro nomina, che si
è sottratta alle formalità - peraltro scarsamente efficienti - del
vigente art. 323 comma 4. In definitiva, le facoltà dei consulenti
non si distaccano da quelle oggi previste nell'art. 324 c.p.p.
Oltre alle garanzie previste in tema di accertamenti tecnici non
ripetibili disposti dal pubblico ministero (art. 360) e con riguardo
alla perizia assunta nell'incidente probatorio (artt. 390 e 393), si
riallacciano all'esigenza di "tutela dei diritti delle parti" le
disposizioni dell'articolo 226 comma 2, che subordina il momento,
spesso risolutivo per le conclusioni, della formulazione dei quesiti,
al parere delle parti e dei rispettivi consulenti, ovviamente se
presenti, e quelle contenute nell'articolo 229 comma 2 che, innovando
rispetto all'attuale orientamento giurisprudenziale, impone la
comunicazione anche della data di "continuazione" delle operazioni
peritali.
Circa la disciplina dell'attività del perito (articolo 228), si
è ritenuto di stabilire (comma 1) che al perito sia consentito di
esaminare gli atti conosciuti dal giudice quando questi ammette la
perizia. Si è peraltro previsto che, se vi consente la parte che ne
ha la disponibilità, il perito possa prendere visione anche degli
atti suscettibili di confluire nel fascicolo per il dibattimento.
Quanto alla disposizione del comma 3, la Commissione ha discusso in
particolare dei limiti di utilizzabilità delle notizie raccolte dal
perito, specie in relazione a quelle provenienti da "altre persone".
Per evitare che tali notizie determinino comunque una suggestione per
il giudice, si è da ultimo prescelta la formula "gli elementi in tal
modo acquisiti possono essere utilizzati solo ai fini
dell'accertamento peritale" (cfr., invece, la diversa previsione
dell'art. 221 comma 3 del Progetto del 1978).
Nuova è la figura prevista nell'articolo 233, che non presuppone
la previa nomina del perito ed è intesa a realizzare l'esigenza che
ciascuna delle parti - quindi anche il pubblico ministero - possa
avvalersi di un contributo esterno per l'impostazione e la soluzione
di quesiti tecnici: nella prospettiva, peraltro, di una proiezione di
tale contributo nel processo, soprattutto per sottoporre al giudice
pareri qualificati idonei ad indurlo a valutare la convenienza di
disporre perizia.
La rilevanza di tale esigenza e l'avvertita importanza di evitare
che l'indagine tecnica sia troppo rigorosamente condizionata da
iniziative ex officio ha fatto superare dubbi circa un presunto
appesantimento negli accertamenti.
In ogni caso, il meccanismo della comunicazione della nomina al
giudice ed alle altre parti, mentre vale a permettere pienezza di
contraddittorio sotto il profilo tecnico ed anche quando non sia
stata disposta perizia, può efficacemente funzionare come stimolo al
giudice per i provvedimenti di ufficio e, per l'ipotesi di rigetto di
tale sollecitazione, come importante inserimento nel processo di un
apporto tecnico da vagliare poi secondo i criteri dell'esame
incrociato.
CAPO VII
DOCUMENTI
Le disposizioni racchiuse nel capo VII (articoli 234 - 243) sono
frutto di un lavoro di analisi e di raccolta di norme attualmente
disperse in più parti del codice, raggruppate nell'intento di dare
una sistemazione unitaria ad un mezzo di prova che il legislatore
processuale penale ha finora ingiustificatamente trascurato. Il
codice del 1930 ha affrontato i problemi della prova documentale con
notevole approssimazione al punto che, ad un esame appena
superficiale, è facile scorgere lacune ed incongruenze.
Deve aver rivestito un peso notevole nella elaborazione della
materia il pregiudizio, vivissimo nella dottrina processualistica
penale di fine ottocento, secondo cui i documenti non rappresentano
un vero e proprio mezzo di prova, finendo per risolversi o in una
testimonianza scritta o in un indizio nei casi in cui lo scritto
costituisca corpo del reato. Di qui, probabilmente, il disinteresse
legislativo per la prova documentale, di cui si ha la conferma nel
codice vigente non solo dall'assenza di un titolo apposito ad essa
dedicato, ma pure da due particolari aspetti della normativa: in
primo luogo, è ricorrente la confusione tra documenti processuali
(verbali di testimonianza, interrogatori, relazioni del perito, etc.)
e documenti extraprocessuali (lettere, registri contabili, etc.) al
di là della nomenclatura che li distingue in atti e documenti (artt.
372, 402, 215) (si veda, ad esempio l'art. 463 che in rubrica parla
di "atti e documenti" mentre nel testo si riferisce solo ai documenti
processuali; cfr. pure l'art. 466 che si riferisce
indiscriminatamente agli uni e agli altri); in secondo luogo, emerge
dalle norme la pressocchè completa obliterazione del fenomeno
dell'ammissione della prova documentale, essendosi incentrata la
disciplina del veicolo acquisitivo sulla lettura dibattimentale,
strumento tipico con il quale si fanno rivivere in giudizio gli atti
compiuti nelle fasi precedenti del medesimo processo.
Al fine di pervenire alla stesura di un testo capace di superare
le incertezze e le oscurità del codice vigente, ci si è proposti
anzitutto di fissare strumenti concettuali chiari, idonei ad
orientare l'interprete sul piano applicativo. In questa direzione le
norme sui documenti sono state concepite e formulate con esclusivo
riferimento ai documenti formati fuori del processo nel quale si
chiede o si dispone che essi facciano ingresso. Sono pertanto del
tutto estranei alla disciplina degli artt. 234 s. i verbali degli
atti compiuti in fasi anteriori del medesimo processo: di essi, sotto
il profilo della lettura, si è data una regolamentazione negli artt.
504 - 507. Nella categoria dei documenti disciplinati sotto il
profilo della prova, si è invece ritenuto di inserire la
problematica di verbali di prove raccolte in altri processi (art.
238), trattandosi anche qui di res formata fuori del processo nel
quale essa tende ad introdursi.
Va ancora avvertito che nella nuova normativa è accolta la
distinzione tra documenti costituenti corpo del reato (scritto
diffamatorio, scrittura falsificata, lettera minatoria) e documenti
costituenti mezzi di prova. Per i primi non può porsi un problema di
ammissibilità nè una questione di provenienza come requisito per il
loro uso. Se il documento costituisce corpo del reato il giudice ne
deve disporre l'acquisizione anche qualora sia anonimo (art. 240).
C'è dunque un regime diverso nei due casi di cui l'interprete deve
tener conto nell'applicare le disposizioni sulla prova documentale.
L'articolo 234 mira ad allargare la nozione tradizionale di
documenti collocando accanto a quelli grafici (scritti), i documenti
fotografici, cinematografici, fonografici e quelli formati con
qualsiasi altro mezzo. Una volta definito il documento in ragione
della sua attitudine a rappresentare, ne risulta una categoria
unitaria i cui requisiti di utilizzabilità - e, in particolare,
l'accertamento della provenienza - sono identici. Se nello scritto
l'accertamento della provenienza si compie più facilmente attraverso
il requisito della sottoscrizione, nei documenti fotografici,
cinematografici e fonografici la medesima operazione potrà apparire
più problematica, ma diviene necessaria, perchè non c'è documento
giuridicamente rilevante laddove non è possibile individuarne la
paternità, cioè il suo autore (arg. ex artt. 239 e 240). E ciò è
tanto più importante per i "documenti non grafici" in relazione ai
quali le raffinate tecnologie oggi conosciute potrebbero consentire
di confezionare mezzi di prova falsi.
Il comma 3 dell'art. 234 vieta l'uso di documenti sulle
informazioni relative a voci correnti nel pubblico nella linea del
disposto dell'art. 464 c.p.p. Si tratta di una manifestazione del
principio che bandisce dal processo le dichiarazioni di cui si ignora
la fonte, principio di cui si trova conferma negli artt. 195 comma 7,
203 e 240.
L'articolo 235 disciplina il particolare trattamento che deve
essere riservato alle res che si pongono in rapporto di stretta
compenetrazione con il fatto costitutivo di reato. La norma assume
una portata generale e funge da limite costante a tutti i divieti
posti all'acquisizione di documenti (cfr. artt. 102 e 240).
L'articolo 236 riproduce con lievi varianti il comma 2 dell'art.
464 del codice vigente aggiungendo la menzione dei documenti che sono
frutto di accertamenti relativi alla personalità. Per le sentenze
straniere si è limitata l'utilizzabilità ai soli casi di
riconoscimento, non sembrando giustificato che la pronuncia del
giudice straniero possa spiegare effetti all'interno del nostro
ordinamento quando ancora non sia stato posto in atto il procedimento
tipico che vale a darle rilevanza nel nostro diritto.
Nell'articolo 237 confluisce il disposto dell'art. 465 comma 1 del
codice vigente.
L'uso di verbali di prove raccolte in altri processi trova
nell'articolo 238 una disciplina notevolmente diversa da quella
tracciata dagli articoli 466 comma 2 e 144- bis del codice vigente.
Una revisione profonda di questi testi si è resa necessaria per la
nuova struttura data dalla legge-delega ai rapporti tra indagini
preliminari e dibattimento. Dopo aver fissato una serie di
sbarramenti alla penetrazione dei risultati delle indagini del
pubblico ministero nella fase del dibattimento, una indiscriminata
utilizzazione delle prove raccolte in altri processi avrebbe finito
per operare una breccia non indifferente nel sistema congegnato al
fine di garantire l'oralità e l'immediatezza del dibattimento. Di
qui due limitazioni: a) deve trattarsi di prove passate attraverso il
filtro dell'incidente probatorio o del dibattimento, anche solo
mediante lettura; b) è necessario il consenso delle parti cui è
data la facoltà di opporsi e richiedere l'assunzione della prova
orale.
Il rigore di questa disciplina (ove sono recepiti in larga parte i
suggerimenti della Commissione per lo studio dei problemi sostanziali
e processuali posti dai grandi processi in tema di criminalità
organizzata), che comporta la preclusione ad avvalersi di tutte le
dichiarazioni rese da coimputati o testimoni al pubblico ministero od
al giudice dell'udienza preliminare di un procedimento separato, è
temperato dal disposto del comma 2 secondo cui l'irripetibilità
della prova acquisita aliunde ne rende legittima l'acquisizione. Al
tempo stesso i divieti stabiliti dalle norme del verbale di prova non
impediscono di servirsi del suo contenuto ai fini delle contestazioni
previste dagli artt. 493 e 496.
L'articolo 239 ripropone la formula contenuta nell'art. 460 del
codice vigente in una veste che pone l'accento sulla esigenza di
chiarire la provenienza del documento.
Il problema dell'uso dei documenti anonimi è risolto
dall'articolo 240 nello stesso modo oggi indicato dall'articolo 141
c.c.p. Quando si tratta di corpo del reato, l'anonimo può essere
acquisito in base alla norma generale contenuta nell'art. 235.
Per l'ipotesi di documenti ritenuti falsi, l'articolo 241 rende
applicabile la stessa disciplina processuale dettata per i testimoni
sospettati di falsità (art. 207).
Si è ritenuto di non confermare nel nuovo processo l'istituto
dell'incidente di falso: di qui il potere del giudice penale di
procedere liberamente alla valutazione della falsità di documenti
anche assistiti dalla particolare efficacia prevista dall'art. 2700
c.c., salvo il dovere di trasmettere gli atti al pubblico ministero a
conclusione del giudizio, qualora ne ravvisi la falsità in sede di
valutazione globale delle prove acquisite. Ovviamente quando la
falsità di un documento costituisce l'oggetto del giudizio,
investendo l'imputazione un reato di falso, il giudice è tenuto a
pronunciarsi su questo tema ed a provvedere secondo quanto è
previsto nell'art. 530.
L'opinione che l'impugnazione di falso non sia altro che una
denuncia è ampiamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, che
tra l'altro hanno rilevato come siffatta denuncia debba avere seguito
per iniziativa del pubblico ministero anche se non sia proposta con
le forme prescritte dall'art. 216 c.p.p. vigente.
Concretamente la denuncia di falso, disciplinata come "incidente"
dagli art. 215 - 218 del vigente c.p.p. dà luogo ad una particolare
specie di questione pregiudiziale penale, dal momento che l'art. 217
c.p.p. vigente stabilisce la sospensione del processo quando quella
che viene denominata "impugnazione" abbia apparenza di fondamento e
non si possa proseguire senza attendere la conclusione del nuovo
processo.
L'istituto già oggi si presenta quindi disciplinato con una certa
equivocità e superfluità. Basterebbe osservare che, se la denuncia
di falso è presentata nei modi ordinari ed ha dato luogo al
promovimento dell'azione penale per il falso, sorge ugualmente un
problema di interferenze tra i due procedimenti, regolati oggi
dall'art. 18 c.p.p. Fra l'altro, quando occorre, il processo deve
essere sospeso sino alla sentenza irrevocabile pronunciata in quello
per il falso, sia per l'art. 18 che per l'art. 217 c.p.p., anche se
quest'ultima norma non lo dica esplicitamente come la prima.
Ciò premesso, è evidente la conclusione alla quale si è
pervenuti. Intendendosi mantenere - in particolare - l'abolizione
della pregiudiziabilità penale, che oggi costituisce un serio
ostacolo allo svolgimento del processo, ne derivava, come necessaria
conseguenza, anche la eliminazione del c.d. incidente di falso. Nè
potrebbe utilmente farsi ricorso alla disciplina della riunione dei
procedimenti, sia perchè limitata nel Progetto ai soli casi previsti
dall'art. 17 (sensibilmente ridotti rispetto agli attuali) sia
perchè spesso impedita dal fatto che i due processi possono trovarsi
in fasi diverse.
La soluzione prescelta è dunque partita dal principio generale
accolto in materia di questioni pregiudiziali, secondo cui il giudice
penale risolve ogni questione da cui dipenda la decisione del
processo.
Nè si è ritenuto di distinguere fra atti del processo e
documenti prodotti, poichè ambedue possono appartenere alla
categoria degli atti pubblici con fede privilegiata.
Naturalmente, se occorreranno accertamenti tecnici o altri di non
rapido espletamento, potrà rendersi necessario un rinvio del
processo; ma ciò avverrà nei limiti dello stretto necessario e
comunque senza sospendere il processo in attesa della pronuncia sul
falso. Si è però ritenuto che questo ed altri possibili
inconvenienti siano minori di quelli conseguenti a una diversa
soluzione del problema.
Deve qui aggiungersi che la sentenza sul processo principale sarà
ovviamente impugnabile anche per il motivo della valutazione
dell'atto falso. A questo proposito si ritiene che il giudice,
soprattutto ove intenda disconoscere la veridicità dell'atto
pubblico, dovrà esporre nella sua motivazione le ragioni del suo
convincimento.
Non è, infine, superfluo osservare che il giudice potrà
provvedere anche a correggere eventuali errori materiali di atti
processuali senza apposita decisione. Inoltre, per casi particolari,
si è configurato un procedimento immediato in contraddittorio per la
correzione di qualunque errore, quando esso incida su un atto del
processo: per esempio, è stato previsto un incidente concernente le
eventuali contestazioni del contenuto del verbale del dibattimento
redatto dal cancelliere, al fine di controllare subito quel verbale
durante lo svolgimento in atto del dibattimento (art. 476 comma 2).
Gli articoli 242 e 243 completano la normativa sui documenti con
disposizioni relative alla traduzione, alla trascrizione di nastri
magnetofonici ed al rilascio di copie.
TITOLO III
MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA
CAPO I
ISPEZIONI
Nel sistema della nuova delega, il potere di procedere ad
ispezioni (artt. 244 - 246) è attribuito sia al pubblico ministero
che al giudice nel dibattimento ed è per questa ragione che è stata
usata la locuzione "autorità giudiziaria" (art. 244 comma 2), per
indicare l'organo titolare del potere di procedere all'atto.
Quella che il codice vigente indica come ispezione "corporale" è
qui definita come "personale" (art. 245) per rendere ancor più
chiaro che tale mezzo di ricerca della prova si risolve in una
"restrizione della liberta'" della persona, nel senso previsto
dall'art. 13 Cost.
È appunto in quest'ottica che assume rilievo, e giustificazione,
il rafforzamento della dimensione garantistica dell'istituto, reso
concreto mediante la duplice previsione del limite della dignità
(accanto a quello del pudore) nell'esecuzione dell'atto e
dell'avvertimento circa la facoltà di farsi assistere da persona di
fiducia.
Sempre in tema di ispezione personale è stata mantenuta ferma la
previsione, già contenuta nel Progetto preliminare del 1978, secondo
cui, quando l'ispezione non è direttamente compiuta dall'autorità
giudiziaria, essa può essere eseguita da un "medico".
Quanto all'ispezione locale (art. 246) la protezione
costituzionale offerta al domicilio dall'art. 14 Cost. sembra
adeguatamente rafforzata dalla previsione della consegna - come già
dispone il codice vigente, ma solo per le perquisizioni domiciliari -
di copia del provvedimento alla persona che ha la disponibilità del
luogo, sempre che sia presente.
Opportune limitazioni alle ispezioni negli uffici dei difensori
sono poi dettate, a garanzia del diritto di difesa, dall'art. 102.
CAPO II
PERQUISIZIONI
Per le stesse ragioni indicate a proposito delle ispezioni, anche
in tema di perquisizioni (artt. 247 - 252) l'organo titolare del
potere di disporre il mezzo di ricerca della prova è indicato con la
locuzione "autorità giudiziaria" (articolo 247 comma 3).
L'adeguamento della normativa ai principi costituzionali ha
comportato, anche qui, un rafforzamento della dimensione garantistica
dell'istituto.
È appunto in quest'ottica che, per le perquisizioni personali, è
previsto, oltre al rispetto della dignità e del pudore del
perquisendo, il dovere di consegnargli, prima di procedere all'atto,
copia del decreto, con l'avvertimento della facoltà di farsi
assistere da persona di fiducia.
Quanto alle perquisizioni nei luoghi, si è ritenuto opportuno
distinguere quelle locali da quelle domiciliari, categoria,
quest'ultima, comprensiva delle sole perquisizioni che avvengono "in
un'abitazione o nei luoghi chiusi adiacenti a essa" (articolo 251
comma 1) e per la cui esecuzione valgono, in difetto di una espressa
disposizione dell'autorità giudiziaria giustificata dall'urgenza,
precisi limiti temporali fissati fra le ore sette e le ore venti.
Il favore per la tutela del domicilio ha poi suggerito di non
limitare alla sola perquisizione personale, come è previsto dal
codice vigente, la possibilità dell'alternativa alla perquisizione
rappresentata dalla richiesta della cosa determinata che si ricerca
(articolo 248 comma 1).
Nella stessa disposizione che prevede la "richiesta di consegna" è
stato disciplinato (comma 2) anche il "sequestro antecedente a
perquisizione": trattandosi, infatti, di attività prodromica alla
perquisizione è stata ritenuta impropria la collocazione della norma
nell'art. 252, così come avveniva secondo il Progetto preliminare
del 1978.
A garanzia del diritto di difesa non è stato, in questa sede,
previsto il divieto, per l'autorità giudiziaria, di far compiere le
perquisizioni negli studi legali da parte della polizia giudiziaria,
in quanto il tema delle limitazioni alle perquisizioni da eseguire
negli uffici dei difensori è disciplinato dall'art. 102, dedicato
alle "garanzie di libertà del difensore".
Non è stato mantenuto il divieto, previsto dal Progetto del 1978,
di far compiere alla polizia giudiziaria le perquisizioni presso
banche, avuto riguardo alla specifica e particolare competenza di
alcuni organi
(ad es., Guardia di Finanza) in materia contabile ed alla vigente
legislazione speciale in tema di indagini patrimoniali a carattere
generale.
CAPO III
SEQUESTRI
La disciplina dei sequestri (artt. 253 - 265) segue le linee
sistematiche della vigente regolamentazione, salve le particolarità
di cui si dà atto qui di seguito: prima fra tutte la decisa
caratterizzazione in senso processuale dell'istituto, attraverso il
riferimento dell'articolo 253 comma 1 alla finalità di "accertamento
dei fatti". Si è voluto in tal modo escludere che il sequestro
penale possa servire per fini diversi da quelli probatori - cioè per
fini di cautela sostanziale o di prevenzione - rispetto ai quali è
stata dettata una apposita disciplina (v. titolo II del libro IV).
Circa l'oggetto del sequestro, si è preferito distinguere subito
fra "corpo del reato" e "cose pertinenti al reato", anche per
consentire una definizione sufficientemente comprensiva del concetto
di "corpo", poi richiamato in altre disposizioni, così da includervi
anche le cose il cui uso, porto, detenzione ecc. costituisce reato.
Quanto alle cose "pertinenti" al reato, è parso opportuno affidarsi
all'interpretazione giurisprudenziale.
Si è previsto che il sequestro possa venire eseguito, oltrechè
personalmente dall'autorità giudiziaria anche da ufficiali di
polizia giudiziaria delegati con lo stesso decreto di sequestro.
Il comma 4 recepisce la vigente disciplina dettata dall'art. 224-
bis comma 2 in tema di sequestro operato dalla polizia giudiziaria,
disponendo che copia del sequestro è consegnata all'interessato, se
presente.
In ordine al sequestro presso i difensori (disciplinato in questa
sede dal Progetto del 1978), si è ritenuto più appropriata, come
sedes materiae, quella del titolo VII del libro I, prevedendosi la
relativa regolamentazione nell'art. 102 ("Garanzie di libertà del
difensore"): in tal modo viene sottolineato che la particolare
disciplina è collegata alla garanzia dei diritti della difesa.
Quanto all'articolo 254, non sono state introdotte innovazioni di
rilievo nei primi due commi, che riproducono il testo del vigente
art. 338 c.p.p.. Il comma 3 prevede che, qualora ci si accorga di
avere sequestrato carte e documenti che non si sarebbero potuti
sequestrare, essi vanno restituiti all'avente diritto e non possono
essere utilizzati nel processo. Tale norma va raccordata, tra le
altre, a quella contenuta nel comma 6 dell'art. 102 già citato che
fa divieto di sequestrare la corrispondenza tra l'imputato e il
proprio difensore, tranne che si abbia fondato motivo di ritenere che
si tratti di corpo del reato.
L'articolo 255 disciplina il sequestro presso banche. Va rilevato
che non è stata qui regolata la facoltà di esame e di sequestro
perchè essa è disciplinata dall'art. 248 in tema di rapporti tra
perquisizione e sequestro. Va pure evidenziato che, a differenza
dalla attuale regolamentazione, l'autorità giudiziaria può delegare
alla polizia giudiziaria anche la esecuzione del sequestro presso
banche.
I primi due commi dell'articolo 256, relativo alla disciplina dei
rapporti fra sequestro e segreti, corrispondono ai commi 1 e 3
dell'art. 342 c.p.p. con la precisazione offerta dal riferimento
anche al segreto inerente al "ministero", di cui sono portatori i
ministri di culto, che già compare nell'art. 200 nell'ambito della
disciplina del segreto professionale.
Nei commi successivi si prende in considerazione il caso dei
documenti che si asseriscono coperti da segreto di Stato, e si
stabilisce una disciplina corrispondente a quella prevista dall'art.
202, che attua la direttiva 70 della legge-delega. Si è reputato
opportuno stabilire un termine massimo (sessanta giorni) entro il
quale il Presidente del Consiglio è tenuto a dare una risposta
motivata - sia pure in chiave di "ragioni essenziali" - al quesito
trasmessogli dall'autorità giudiziaria procedente circa l'esistenza,
o no, del segreto di Stato, così da sollecitare l'assunzione di una
precisa responsabilità politica da parte del Governo in una materia
tanto delicata. La fissazione del termine è rafforzata dalla
previsione per cui, nel caso di mancata risposta del Presidente del
Consiglio entro i sessanta giorni, l'autorità giudiziaria potrà
ritenersi svincolata da qualunque limite nell'acquisizione della
prova.
Quando, invece, il Presidente del Consiglio confermi l'esistenza
del segreto di Stato e il giudice ritenga essenziale la prova per la
definizione del processo, l'unico epilogo ammissibile sarà quello
previsto dalla legge-delega: la pronuncia di una sentenza di
proscioglimento per improseguibilità del processo.
L'articolo 257 prevede la facoltà di richiedere, da parte degli
interessati, il riesame del decreto di sequestro (a norma dell'art.
324), analogamente alla previsione contenuta nell'art. 343- bis del
vigente codice.
L'articolo 258 disciplina il rilascio di copie dei documenti
sequestrati. In particolare è stata prevista la menzione
dell'avvenuto sequestro negli estratti, nelle copie e nei certificati
dei documenti sequestrati, ritenendosi utile e opportuna una tale
menzione al fine di garantire un uso corretto di tali estratti e
copie, e comunque di evitare il pericolo di abusi.
La disciplina della custodia delle cose sequestrate, della loro
assicurazione mediante sigilli e della rimozione e riapposizione di
questi (articoli 259, 260 e 261) non ha dato luogo a particolari
problemi. Va peraltro sottolineato che la previsione secondo cui le
cose sequestrate si assicurano con il sigillo dell'ufficio
giudiziario "ovvero, in relazione alla natura delle cose, con altro
mezzo idoneo a indicare il vincolo imposto a fini di giustizia",
intende riferirsi a quei casi nei quali l'apposizione "tradizionale"
del sigillo non è possibile in relazione alla natura della cosa (ad
esempio impianti, terreni abusivamente lottizzati, etc.).
La norma recepisce l'orientamento consolidato della cassazione
secondo cui il sigillo non è il mezzo con il quale si assicura
materialmente la intangibilità della cosa, ma è mero strumento
simbolico attraverso cui si manifesta la volontà dello stato diretta
ad assicurare beni mobili od immobili contro ogni atto di
disposizione o di manomissione.
L'articolo 262 presenta una sistemazione più lineare di una
materia complessa come quella della restituzione delle cose
sequestrate che trova ora una regolamentazione tortuosa e persino
difficilmente intelligibile nell'art. 622 c.p.p.. Si è ritenuto
opportuno trasferire questa normativa dal settore dell'esecuzione,
dove oggi si trova, a quello della disciplina del sequestro, così da
far intendere già a livello sistematico come la vicenda estintiva
del vincolo sulle cose acquisite a fini di prova sia da ricollegarsi
anzitutto al venir meno delle esigenze probatorie che hanno indotto
ad emanare il provvedimento acquisitivo.
Fissata questa regola nel comma 1, nel comma 2 si è dato spazio
al problema dei rapporti tra sequestro penale e sequestro
conservativo a garanzia dei crediti di reato, adottando una soluzione
che si discosta notevolmente da quella accolta dal codice vigente. Il
legislatore del 1930 ha seguito in tema di cose sequestrate un
orientamento, risalente in gran parte alla dottrina della Scuola
positiva, che si può riassumere nella massima semel captum, semper
retentum: le cose appartenenti all'imputato non dovrebbero essere
restituite, anche se è venuta meno l'esigenza di prova, poichè di
esse ci si può pur sempre servire ai fini della garanzia
patrimoniale dei crediti di reato. Respingendosi una simile
conversione automatica che crea una inammissibile disparità di
trattamento tra imputati cui sono stati sequestrati beni a fini di
prova ed imputati non assoggettati alla misura di coercizione reale,
si è inteso modificare l'attuale regime normativo con una
disposizione che autorizza l'attuazione della misura patrimoniale
sulle cose già sequestrate quando sussistano tutti i presupposti
previsti in via generale per l'emissione del provvedimento (periculum
in mora, iniziativa del pubblico ministero o della parte civile). La
norma non fa altro che ribadire quanto è desumibile dalle
disposizioni sul sequestro conservativo: la sua importanza si coglie
perciò piuttosto sul piano della fissazione di un limite all'operare
della restituzione che si potrà tradurre, nella prassi, in una
comunicazione della richiesta di restituzione al pubblico ministero
ed alla parte civile perchè, ove ne ravvisino l'opportunità, questi
siano messi in grado di proporre richiesta di sequestro conservativo
sui beni già sottoposti a sequestro penale ove sia disposta la
restituzione (una disciplina non dissimile era contenuta nell'art.
613 comma 2 c.p.p. del 1913).
Il comma 3 (già introdotto dal Progetto del 1978 in attuazione
della sentenza n. 2 del 1975 della Corte costituzionale che ha
dichiarato l'illegittimità dell'art. 622 comma 5 nella parte in cui,
in ipotesi di sentenza di proscioglimento impugnata dal pubblico
ministero, non imponeva la restituzione del film sequestrato come
osceno), regola i rapporti tra sequestro e confisca. Essi sono stati
esaminati in sede di discussione sulla nuova forma di sequestro
(preventivo), introdotta accanto a quello penale (a fini di prova) ed
a quello conservativo penale (a garanzia dei crediti da reato). Si è
data veste autonoma a tale forma di coercizione reale finalizzata a
tutela di interessi sostanziali, quali la interruzione dell'iter
criminoso o la prevenzione di nuovi reati. L'esperienza degli ultimi
anni ha dato ampio rilievo a questo tipo di sequestro (ad es.
sequestro del cantiere, di immobili abusivamente costruiti, di
pellicole cinematografiche, di sostanze alimentari), tanto da far
ritenere necessario superare l'ambiguità e le lacune della normativa
vigente, per tracciare una disciplina compiuta, soprattutto sotto il
profilo della restituzione, regolata da principi estranei alle
esigenze probatorie (cfr. artt. 321 - 323).
Quanto al comma 4, che sancisce in via generale un diritto alla
restituzione a conclusione del processo penale, salvi i casi di
confisca, va menzionata la nuova formula "chi ne abbia diritto" (cfr.
pure il comma 1) adottata in luogo di quella attuale ("chi prova di
averne diritto"), che sembra alludere ad un onere di prova
incompatibile con l'iniziativa di ufficio della restituzione, oggi
riconosciuta al giudice dall'art. 624 comma 1 c.p.p., ribadita dal
Progetto.
Il procedimento per la restituzione delle cose sequestrate
ripropone le linee attualmente in vigore, quali risultano
dall'orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui il
provvedimento può essere emesso de plano, salvo il diritto di
opposizione dell'interessato che dà luogo ad incidente di esecuzione
(art. 624 c.p.p). Il testo dell'articolo 263 precisa che la
restituzione può essere disposta senza contraddittorio, in deroga a
quanto previsto in via generale per i procedimenti in camera di
consiglio dall'art. 126, nei soli casi in cui la titolarità del
diritto sulla cosa sequestrata appaia evidente dagli atti, salva
comunque l'opportunità della relativa richiesta da parte
dell'interessato.
In caso di dubbio - tale è oggettivamente quello indicato dal
comma 2 - si rende invece indispensabile l'instaurazione del
procedimento in camera di consiglio con le garanzie dell'avviso a
tutti gli interessati, della audizione nonchè della impugnabilità
dell'ordinanza conclusiva del procedimento.
Il comma 4 prevede che, nel corso delle indagini preliminari, la
restituzione delle cose sequestrate è disposta dal pubblico
ministero. Qualora, presentata richiesta di restituzione, il pubblico
ministero ritenga di non accoglierla, questi la trasmette al giudice
per le indagini preliminari, il quale osserva le disposizioni dettate
in via generale.
L'articolo 264 riproduce con lievi varianti il testo dell'art. 625
del codice vigente. I commi 2 e 3 disciplinano il caso in cui le cose
non possano essere custodite senza pericolo di deterioramento o senza
rilevante dispendio: in tal caso la vendita può effettuarsi anche
immediatamente e la somma ricavata dalla vendita è versata in
deposito giudiziale nell'ufficio postale.
L'articolo 265 riproduce il testo dell'art. 626 con lievi
varianti.
CAPO IV
INTERCETTAZIONI TELEFONICHE
Diversamente dalla delega del 1974, che non conteneva alcuna
direttiva specifica sull'argomento, la delega attuale si occupa
dettagliatamente delle intercettazioni nella direttiva 41, nonchè,
con riferimento ai poteri del pubblico ministero, nella direttiva 37.
Tuttavia, fatta naturalmente eccezione per ciò che concerne la
diversa organizzazione delle indagini preliminari, i principi dettati
risultano in buona parte compatibili con la disciplina contenuta nel
Progetto del 1978, dalla quale pertanto non è stato necessario
discostarsi in modo radicale.
Si deve rilevare che la delega qualifica l'intercettazione come
atto proprio del pubblico ministero: a quest'ultimo compete dunque
disporne l'esecuzione, definirne le modalità, utilizzarne i
risultati. Il giudice ha viceversa una funzione di controllo e di
garanzia, essendogli riservato il potere di autorizzare l'atto,
ovvero di convalidarlo, nel caso peculiare in cui l'urgenza non
consenta un suo intervento preventivo.
Come oggetto dell'intercettazione vengono individuate, da un lato,
le "telecomunicazioni", che includono anche le comunicazioni
telegrafiche e quelle previste dall'art. 623- bis c.p.; dall'altro -
entro limiti più ristretti - le conversazioni tra presenti, in
precedenza non contemplate espressamente.
Infine, le sanzioni processuali sono state, per quanto possibile,
differenziate e commisurate alla gravità delle infrazioni, secondo
quella che sembra una precisa volontà della delega (direttiva 41
lettera f).
Oltre alle ipotesi cui si applicano semplicemente le nullità di
ordine generale, si è previsto un divieto di utilizzazione, riferito
alle intercettazioni eseguite fuori dei casi consentiti, o in
violazione di prescrizioni essenziali per la regolare formazione
della prova.
L'articolo 266 elenca i reati per cui è consentita
l'intercettazione, ricalcando sostanzialmente la corrispondente norma
del Progetto del 1978, a sua volta derivata dal codice vigente (come
modificato dalla legge del 1974). Tale soluzione è prevalsa su
quella (suggerita tra l'altro anche dalla Commissione per lo studio
dei problemi sostanziali e processuali posti dai grandi processi in
tema di criminalità organizzata) di prevedere, sull'esempio di altre
legislazioni, una individuazione specifica dei reati, non limitata al
riferimento alla pena edittale.
Come s'è già accennato, l'art. 266 disciplina anche
l'intercettazione di colloqui tra presenti (che non rientrano nel
concetto di "telecomunicazione"), secondo l'intento desumibile della
direttiva 41, alla luce dei lavori preparatori. Per questa ipotesi è
stata mantenuta la regola di esclusione prevista dal vigente art.
226-quinquies c.p.p. in relazione alle comunicazioni che hanno luogo
nel domicilio privato, con un'eccezione concernente il caso che nel
domicilio medesimo si stia svolgendo l'attività criminosa.
L'ultimo comma dell'art. 258 del Progetto del 1978 è stato
abolito perchè interamente sostituito dall'art. 102 comma 4, in tema
di garanzie del difensore (si veda inoltre l'art. 271 comma 2 per la
tutela del segreto professionale).
Con l'articolo 267 si prevede, in via ordinaria (comma 1) una
richiesta di autorizzazione rivolta al giudice dal pubblico
ministero. Al giudice resta inoltre riservato il potere di disporre
eventuali proroghe (comma 3). Quanto ai presupposti specifici del
provvedimento, si è ritenuto di mantenere la formula dell'art. 259
del Progetto del 1978. In particolare, si è giudicato superfluo
precisare, come pure era stato proposto, che le intercettazioni nei
confronti di persone diverse dall'indiziato possono essere
autorizzate solo quando sia provato uno specifico collegamento con
l'indiziato medesimo.
Il comma 2 disciplina il provvedimento d'urgenza del pubblico
ministero e la convalida del giudice, richiedendo in entrambi i casi
un decreto motivato. È sembrato inoltre opportuno sottolineare che
in mancanza di convalida l'intercettazione deve cessare
immediatamente. Il divieto di utilizzazione delle intercettazioni
compiute in assenza di convalida è prescritto espressamente dalla
direttiva 37, in ossequio alla lettera della quale in una prima
versione dell'articolo era stata inclusa anche la nullità
insanabile, poi eliminata per ragioni di coerenza sistematica, posto
che l'inutilizzabilità della prova, come disciplinata dall'art. 191,
mal si concilia con la nullità, che riguarda i vizi dell'atto. La
conclusione pare sostanzialmente conforme alla volontà del
delegante, considerato che la norma introdotta assicura il massimo
della tutela, cui nulla aggiungerebbe la previsione di una nullità
speciale.
Anche l'articolo 268 è strutturato sulla falsariga del Progetto
del 1978, ma con numerose modifiche. Nel comma 1 si prescrive (a pena
di inutilizzabilita': si veda l'art. 271 comma 1) che le
intercettazioni debbono essere registrate, ciò che finora restava
sottinteso: si vuole sottolineare che solo i documenti fonici ed i
verbali hanno rilevanza probatoria, con esclusione di ogni altro
mezzo (in particolare, la testimonianza di chi ha eseguito
l'intercettazione). Inoltre si dispone esplicitamente che vanno
inseriti nel verbale i cosiddetti "brogliacci d'ascolto", soprattutto
allo scopo di consentirne il controllo da parte della difesa al
momento del deposito. Si è peraltro ritenuto di formulare tale
precetto in un comma separato, per evitare che l'omissione della
trascrizione possa causare l'inutilizzabilità dell'intercettazione
(cfr. il già richiamato art. 271 comma 1).
Circa la localizzazione degli impianti, si è salvaguardata
l'esigenza che le intercettazioni, in caso di urgenza e di
indisponibilità degli impianti in dotazione alla procura della
Repubblica, possano essere eseguite anche mediante impianti di
pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria (comma 3).
La trasmissione e il deposito dei verbali sono ora riferiti al
pubblico ministero (comma 4). L'inciso "conclusione delle operazioni"
costituisce un modo più chiaro per indicare che il deposito deve
avvenire solo al termine del periodo complessivamente autorizzato,
incluse le proroghe. Si prevede altresì il deposito, oggi soltanto
implicito, dei provvedimenti autorizzativi, anche per consentirne
l'acquisizione nell'eventuale diverso procedimento in cui le
intercettazioni possano essere utilizzate. Il deposito può essere
dilazionato, per esigenze di segretezza, fino al termine delle
indagini preliminari (comma 5): peraltro, ad evitare un eccessivo
sacrificio del diritto di difesa, si prevede il deposito entro cinque
giorni in caso di utilizzazione delle intercettazioni nel corso delle
indagini.
L'acquisizione dei risultati dell'intercettazione viene disposta
dal giudice, sulla base delle richieste delle parti (comma 6). A
questo scopo ai difensori viene espressamente consentito (dato che la
prassi normalmente lo nega) di ascoltare le registrazioni, oltre che
di prendere visione degli atti. L'acquisizione e l'eventuale stralcio
(che può essere disposto anche di ufficio) debbono aver luogo nel
contraddittorio delle parti, cui è dovuto tempestivo avviso. Da
notare che, in conformità ad una precisa indicazione della delega,
lo stralcio è accompagnato dalla distruzione solo per le
intercettazioni illegittime, non anche per quelle considerate
irrilevanti.
L'articolo 269 rappresenta l'attuazione della direttiva 41 lettera
e). La documentazione va conservata presso il pubblico ministero; è
comunque fissato un limite alla conservazione obbligatoria -
individuato nella sentenza irrevocabile - dato che non è pensabile
una conservazione senza limiti dei nastri registrati. La distruzione
è comunque consentita su richiesta dei soggetti che abbiano subito
l'intercettazione e possano vantare un interesse alla tutela della
riservatezza. Vanno in ogni caso distrutte le intercettazioni
illegittime, ai sensi dell'art. 271.
L'articolo 270 disciplina l'utilizzazione delle intercettazioni in
processi diversi da quelli per cui esse sono state autorizzate,
utilizzazione che il Progetto del 1978 aveva escluso e la delega
(direttiva 41 lettera a) ripristinato. Tale utilizzazione è ammessa
solo se i risultati delle intercettazioni siano indispensabili per
l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in
flagranza.
Si è cercato di limitare il sacrificio del diritto di difesa, con
l'applicazione, anche nel procedimento ad quem, delle garanzie in cui
all'art. 268; inoltre, per ovviare agli inconvenienti derivanti dalla
trasmissione solo parziale degli atti, è stato consentito alle parti
di prendere visione dei verbali e delle registrazioni originariamente
depositati nel processo a quo (inclusa l'eventuale documentazione in
seguito stralciata).
Come si è accennato, per le intercettazioni illegittime è stata
mantenuta, nell'articolo 271, l'inutilizzabilità a qualsiasi fine,
accompagnata dalla distruzione della relativa documentazione.
Il divieto di utilizzazione di cui al comma 2 è stato introdotto
per colmare una lacuna del Progetto del 1978, comune anche alla
normativa vigente. Non sembra infatti ci sia ragione di escludere la
tutela del segreto professionale di soggetti diversi dal difensore e
dal consulente tecnico (art. 102 comma 4): altrimenti sarebbe fin
troppo facile aggirare le limitazioni in tema di testimonianza (che
l'art. 195 estende anche alla testimonianza indiretta). La
disposizione è simmetrica a quella dettata in tema di sequestro
(art. 256), senza però il bisogno di prevedere particolari modalità
di accertamento, dato che il contenuto della prova è già noto:
l'intercettazione, infatti, non è di per sè vietata (come invece
avviene per le comunicazioni del difensore), ma diventa
inutilizzabile solo in quanto si risolva in notizie coperte da
segreto, la cui reale esistenza è accertabile caso per caso. Si è
invece escluso che una disciplina analoga debba applicarsi al segreto
di ufficio, posto a tutela degli interessi della pubblica
amministrazione e non a garanzia di diritti fondamentali.
LIBRO IV
MISURE CAUTELARI
Si è ritenuto di tener ferma la scelta, già effettuata dal
Progetto preliminare del 1978, di dedicare un intero libro alle
misure che possono essere disposte nel corso del processo penale in
funzione di esigenze cautelari e con effetti limitativi delle
libertà o delle disponibilità di beni da parte dell'imputato.
Non sembra che ci sia neppur bisogno di spendere troppe parole per
motivare la ripulsa dell'impostazione minimizzante adottata in
proposito dal codice vigente che reca nel libro dedicato
all'istruzione la maggior parte delle disposizioni in materia: prima
e più che problemi di dinamica processuale attinenti a questa od a
quella fase dell'iter che conduce alla sentenza, sono infatti qui in
gioco problemi di equilibrio tra le esigenze che possono definirsi,
appunto, "cautelari" (e che coinvolgono il processo penale nel suo
insieme) e le esigenze di rispetto di quel diritto alla libertà
personale che nella Costituzione trova tutela primaria ed autonoma in
quanto tale.
Piuttosto, va messa in evidenza la nuova sistematica "interna" che
la disciplina è venuta ad assumere nel testo che si sta illustrando,
anche per la necessità di tener conto dell'esplicita attenzione
dedicata dalla nuova legge-delega ad aspetti della tematica che erano
rimasti in ombra nella legge del 1974. È così che sono venute a
scandirsi con maggior nettezza talune distinzioni, per cui, accanto
alle misure di coercizione personale, si individuano misure
"interdittive" e misure "reali", le une e altre pur sempre
riconducibili, come le prime, alla finalizzazione "cautelare".
Proprio la caratterizzazione "cautelare" è parsa in ogni caso la
più idonea a consentire di raccogliere le varie misure sotto
un'etichetta comune, con una normativa che si articola poi,
anzitutto, sulla bipartizione tra misure destinate ad incidere più
direttamente sulla sfera della personalità dell'individuo e misure
che colpiscono i beni materiali: di qui, i due titoli di cui si
compone questo libro, relativi l'uno alle misure cautelari
"personali" (in cui si comprendono, così le misure "coercitive"
inerenti appunto alla persona del soggetto, come le misure
"interdittive") e l'altro alle misure cautelari "reali".
TITOLO I
MISURE CAUTELARI PERSONALI
Le direttive fissate al riguardo dalla legge-delega del 1987 sono
racchiuse, essenzialmente, nei numeri 59-65 dell'art. 2, che
riprendono, con una certa serie di integrazioni e di variazioni, i
contenuti dei numeri 54-58 del corrispondente articolo della legge n.
108 del 1974.
Quanto alle scelte principali, è notevole la continuità, in
quest'ambito, tra la prima e la seconda legge-delega. C'è semmai da
osservare, per un verso, che la più gran parte dei problemi capitali
di una "illuminata" disciplina di tutela della libertà personale nel
processo penale continuano ad essere pesantemente condizionati da
fattori di contesto (ed in particolare dalle capacità dell'insieme
della normativa processuale ad assicurare "tempi ragionevoli" per
l'intero iter che va dalla notizia di reato al giudicato) per altro
verso che, quanto al proprium più specifico a quella disciplina,
l'intervallo tra la prima e la seconda delle due leggi ha pur fatto
registrare dei mutamenti culturali e di sensibilità, tanto che
alcuni tra i principi che più apparivano innovatori nel 1974 hanno
poi potuto informare di sè, quantomeno nelle linee fondamentali,
già una parte della legislazione novellistica degli anni più
recenti. Così dicasi, in particolare, per il potenziamento della
pluralità di strumenti cautelari mirante a ridurre la tradizionale
propensione ad un eccessivo ricorso alla custodia carceraria: così
dicasi, altresì, per il superamento dell'altrettanto tradizionale
"vuoto di fini" legislativo in tema di misure limitative di libertà
e per il connesso rafforzamento dell'obbligo di motivare i relativi
provvedimenti; così dicasi, ancora, per l'introduzione di un
sindacato di merito sui provvedimenti suddetti.
Da altri punti di vista - ed in particolare dal punto di vista
delle competenze a provvedere de libertate - la nuova delega,
confermando e sviluppando le opzioni di fondo già delineate nel
1974, implica invece più sensibili correzioni di tiro rispetto alla
normativa attuale, mentre sotto ulteriori profili - ed in particolare
per quanto attiene alla disciplina dei termini massimi della custodia
- sono recepite dalla nuova legge-delega indicazioni maturate in
larga parte dopo il 1974 anche se, a loro volta, già travasate, in
buona misura, nella più recente legislazione novellistica.
In questo contesto, per gli spazi che competono alla
responsabilità di un'attuazione consapevole delle direttive fissate
dal legislatore delegante, si è cercato di lavorare, di regola, a
partire dalle soluzioni a suo tempo adottate dal Progetto preliminare
del 1978, sia pure per adeguarle, dove necessario, agli aggiustamenti
ed alle integrazioni di prospettiva intervenute nel frattempo.
Nel capo I del titolo è compresa una serie di disposizioni
generali, tra le quali fanno spicco quelle dirette a fissare i limiti
fondamentali entro i quali ha da esercitarsi il potere cautelare del
magistrato: ed è in questa sede che trovano perciò posto, non
soltanto la normativa sul quantum di indizi necessari per
l'applicazione delle misure limitative di libertà, ma, altresì,
quella sulle "esigenze cautelari" in vista delle quali le misure
possono essere applicate; è, poi, sempre in questo capo che, tra
l'altro, si fissano le regole di base per la determinazione delle
competenze funzionali di settore.
Nei capi II e III vengono individuate le singole misure cautelari,
rispettivamente di natura coercitiva e di natura interdittiva, con la
descrizione dei presupposti e delle modalità di ciascuna di esse.
Quanto al capo IV, esso è dedicato alla forma ed all'esecuzione
dei provvedimenti concernenti le misure de quibus, mentre quello
successivo (capo V) si occupa dell'"estinzione" delle misure
medesime, anche con riferimento alla tematica dei termini massimi
della loro durata.
Segue un capo - il VI - dedicato alle impugnazioni in materia,
mentre il VII contiene la disciplina processuale dell'istituto
dell'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza previsto
dall'art. 206 c.p.. L'VIII ed ultimo capo concerne l'istituto della
riparazione per ingiusta detenzione.
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 272, con cui si apre questo capo, ha funzione, per un
verso, di fondamento di ordine generale per l'esercizio del potere
cautelare all'interno del processo penale, per altro verso di
delimitazione, a sua volta di ordine generale, all'esercizio di tale
potere. Tale seconda funzione sarebbe forse stata più efficacemente
sottolineata dall'uso di una formula al negativo ("le libertà della
persona non possono essere limitate... se non a norma..."), ma si è
preferito mantenere la struttura che la disposizione aveva nel
Progetto preliminare del 1978, essendo prevalsa la tesi che fosse
preferibile evidenziare sin dall'inizio il carattere di
discrezionalità - sia pure legislativamente circoscritta e "guidata"
- che assiste le risoluzioni giudiziarie in questo campo.
L'articolo 273 comporta, di significativo, anzitutto l'accentuarsi
della preoccupazione di ridurre l'area delle situazioni indizianti
che possono legittimamente dar luogo all'adozione di misure
cautelari. In stretta aderenza alla direttiva 59 della nuova
legge-delega, la tradizionale formula dei "sufficienti indizi di
colpevolezza" viene così sostituita da una formula imperniata sul
riferimento all'idea dei "gravi indizi di colpevolezza" (non senza la
consapevolezza, ovviamente, dell'impossibilità di tracciare, in
questo campo, linee di demarcazione nettissime; ma con la
convinzione, peraltro, che il mutamento abbia egualmente da esprimere
un'indicazione di alto valore e di significato rilevante per gli
operatori). Deve ancora notarsi che il riferimento è fatto, in
generale, a tutte le misure cautelari di ordine personale, e non
soltanto alla misura della custodia in carcere; ma ad evitare
equivoci, sarà bene ricordare altresì che sfuggono invece a questa
disciplina istituti come l'invito a presentarsi ed il decreto di
accompagnamento, per i quali, d'altra parte, i presupposti sono
determinati in maniera autonoma (cfr. artt. 131, 373, 374).
Il comma 2 dello stesso art. 273 pone, dal canto suo, uno
sbarramento alla possibilità di ricorrere a strumenti cautelari
limitativi delle libertà della persona, quando vengano meno elementi
essenziali per la punibilità dell'imputato, anche se, per qualche
ragione, il processo deve proseguire. A tal fine, del resto, ci si
limita a portare a conseguenze più ampie - con riferimento, appunto,
alla variegata gamma dei fattori che sulla punibilità possono
influire - un principio già inserito nella tradizionale disciplina
codicistica (art. 256 c.p.p.).
L'articolo 274 detta la disciplina relativa alle "esigenze
cautelari", volendo anzitutto sottolineare che ogni determinazione
processuale influente sulla libertà dell'imputato deve reggersi
anche su di una valutazione in concreto del periculum in libertate
rapportata a parametri che è la legge stessa a fissare. Questa
normativa è stata tenuta distinta da quella dell'articolo precedente
per mettere in evidenza il ruolo peculiare di tale valutazione nella
dinamica di esercizio del potere cautelare; ma sembra necessario non
dimenticare che, da un certo punto di vista, si tratta pure qui di
"condizioni di applicabilita'" delle misure cautelari, le quali, a
loro volta, assumono carattere generale (anche se è sufficiente che,
nelle singole situazioni concrete, ricorra una sola delle suddette
esigenze per legittimare, nel concorso delle altre condizioni,
quell'esercizio): e la precisazione va tenuta presente soprattutto
agli effetti della dinamica della revoca delle misure. È d'altronde
superfluo ricordare che si tratta di condizioni aggiuntive rispetto a
quelle individuate nell'articolo precedente.
Nel Progetto preliminare del 1978 - è opportuno ricordarlo - la
relativa disciplina era stata inserita in due disposizioni (artt. 278
e 279) dell'allora capo III, dedicato ai "motivi di coercizione",
insieme ad una disposizione (art. 280) che configurava un obbligo di
provvedere motivatamente de libertate (anche se "in negativo") nei
casi di imputazione per reati di determinate specie particolarmente
gravi.
Quest'ultima disposizione - come si ricorderà tra breve - non è
stata riprodotta nel testo che si sta illustrando, e, anche per
questa ragione, è parso poco opportuno mantenere l'originaria
collocazione per la residua disciplina in materia, tanto più che la
nuova sistemazione sembra consentire di sottolineare meglio il ruolo
fondamentale dell'apprezzamento delle esigenze cautelari nella
dinamica globale dell'esercizio dei poteri limitativi di libertà.
Venendo comunque ai contenuti dell'art. 274, va anzitutto chiarito
che l'assolutezza della formula con cui esso esordisce ("le misure
cautelari sono disposte...") non vuol significare riesumazione di
regole di automaticità assoluta dei comportamenti del giudice, che,
come vedremo subito, sono anzi estranee dal nuovo sistema più ancora
di quanto non lo siano rispetto alla disciplina vigente; si vuol
piuttosto rimarcare che la discrezionalità giudiziaria è, in questo
campo, pur sempre una discrezionalità legalmente limitata, nel senso
che al giudice non è lasciata un'ulteriore facoltà di determinarsi
in un senso o nell'altro una volta che abbia acquisito, appunto
secondo i criteri fornitigli dalla legge ad orientamento e limite
della sua discrezionalità, la convinzione circa l'esistenza o
l'inesistenza dei presupposti di esercizio del potere cautelare.
Quanto alle specifiche "esigenze cautelari" che possono venire in
gioco, il testo della nuova legge-delega ha consentito di superare
alcuni dubbi lasciati aperti dalla dizione della delega precedente,
e, in particolare, quello relativo alla stessa configurabilità - nel
codice in elaborazione - della fuga e del pericolo di fuga come
autonomi "motivi di cautela" potenzialmente rilevanti in ogni stato e
grado del procedimento.
La prima delle "esigenze cautelari" a venire in considerazione
continua ad essere quella riconducibile alla tradizionale idea della
"finalità istruttoria" delle cautele. In proposito, si è ritenuta
opportuna un'ulteriore puntualizzazione della formula usata dal
legislatore delegante, dove si fa riferimento ad "inderogabili
esigenze attinenti alle indagini", e la si è perciò ancorata ad una
più specifica determinazione finalistica di situazioni di pericolo,
che devono essere tali da mettere in forse - secondo una terminologia
già adottata dal Progetto preliminare del 1978 e poi in parte
travasata nella legislazione novellistica - "l'acquisizione o la
genuinita'" della prova: deve, insomma, trattarsi di rischi attinenti
alla completa e corretta salvaguardia del potenziale probatorio che
le indagini possono fornire. Quanto alla necessaria predeterminazione
giudiziale di durata delle misure disposte con tale finalità,
dispone l'art. 292 comma 1 lett. d), in correlazione all'art. 301.
Va precisato che, con la formula adottata, si è anche voluta
escludere rigorosamente ogni strumentalizzazione delle misure
cautelari - ed in particolare della custodia cautelare - a finalità
di stimolo ad una partecipazione attiva dell'imputato alla formazione
del materiale probatorio, espungendosi volutamente un loro aggancio
specifico anche alla finalità di "compimento di atti determinati".
Deve essere chiaro, insomma, che l'esercizio del potere coercitivo al
riguardo può esplicarsi soltanto secondo le modalità, alle
condizioni ed entro i limiti (anche di durata) dell'accompagnamento
coattivo (art. 131).
In particolare, si è inteso escludere nel modo più assoluto
un'utilizzazione delle cautele a scopi, più o meno direttamente,
estorsivi di confessioni. Allo scopo, si era anzi pensato di
introdurre, attraverso un comma aggiuntivo da inserire nello stesso
art. 274, una specifica disposizione in tal senso, con la quale si
prevedeva che nessuna misura potesse essere applicata al fine di
ottenere la presenza dell'imputato ad atti diretti ad assumerne
comunque le dichiarazioni. Caduto ogni riferimento, nella lettera a)
del comma 1, ad una possibile finalizzazione delle cautele al
"compimento di atti determinati", è parsa superflua anche la
precisazione dell'ipotizzato comma 2, che del resto poteva anche
prestarsi, per la sua formulazione, ad interpretazioni fuorvianti. La
Commissione è comunque rimasta unanimemente convinta
dell'inammissibilità, nel sistema adottato (e, del resto, alla
stregua di elementari esigenze di civiltà processuale, sottostanti a
tutto il tessuto delle garanzie fissate in proposito dalla
Costituzione e dalle Convenzioni internazionali), di una
strumentalizzazione "confessoria" delle cautele.
Quanto alla fuga ed al pericolo di fuga dell'imputato, già si è
detto del superamento dei dubbi sulla possibile rilevanza di questi
elementi, in forza dell'espressa previsione contenuta al riguardo
nella nuova legge-delega. In proposito, il testo elaborato riflette
piuttosto lo sforzo di dare concretezza al limite che a proposito di
questi elementi la delega stessa viene ad introdurre, con lo
stabilire che essi siano rilevanti in materia soltanto "se il reato
risulta di particolare gravita'": la concretizzazione si è avuta nel
senso, non di un riferimento alla pena edittale, ma in quello che è
parso più aderente al tenore della direttiva da attuare, quale
emerge soprattutto dall'uso dell'espressione verbale "risulta", e
cioè nel senso del vincolo ad una prognosi sulla sanzione che
dovrebbe essere effettivamente inflitta.
Circa le esigenze che anche la nuova legge-delega - come già
quella precedente - riporta all'idea della "tutela della
collettivita'", si è ritenuto che la formula, genericamente
indicativa di un'area di interessi da tutelare, fosse bensì
accettabile in quanto tale nel contesto, appunto, di una legge di
delega, ma dovesse essere più attentamente precisata e delimitata
nel momento in cui si trattava di stabilire dei criteri per il
giudice, onde evitare un dilatarsi eccessivo della discrezionalità
in un campo nel quale, viceversa, l'esercizio del potere cautelare
deve essere particolarmente contenuto. Utilizzandosi anche
indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza costituzionale, ed in
parte recepite dalla stessa legislazione vigente, si sono pertanto
individuate due - e due sole - categorie di fattispecie criminose
(quelle dei gravi delitti diretti contro la sicurezza collettiva o
l'ordine costituzionale e quella dei gravi delitti di criminalità
organizzata) la cui potenziale realizzazione da parte dell'imputato,
ricavabile da specifiche modalità e circostanze del fatto che
attualmente gli si addebita nonchè dalla sua personalità
globalmente considerata, integra di per sè l'"esigenza cautelare" in
questione; mentre, con riferimento ad ogni altra situazione, la
"tutela della collettivita'" dovrà concretarsi nel pericolo
specifico di commissione di delitti collegati, sul piano della
medesimezza di indole, a quello per cui si è imputati.
L'articolo 275 fissa i criteri che debbono guidare il giudice, in
relazione ai singoli casi concreti, nella scelta tra le varie misure,
una volta assodato che egli si deve avvalere, nella specie, del
potere cautelare.
Nel comma 1 trova pertanto espressione il cosiddetto "principio di
adeguatezza" delle misure cautelari, che è logico ed essenziale
corollario della scelta accentuatamente "pluralistica", operata già
con la legge-delega del 1974 e ribadita, in esordio, dalla direttiva
59 della delega del 1987.
Il raccordo con specifiche esigenze cautelari, insomma, viene ad
essere determinante, non soltanto per decidere se far uso del
relativo potere genericamente inteso, ma anche per decidere quale
strumento cautelare utilizzare. Si tratta di un principio cogente, ma
di ordine generale, che non può essere ancorato in dettaglio ad una
completa ed inderogabile gerarchia tra le misure, sebbene la
successione in cui le misure coercitive vengono presentate nel capo
II abbia da fornire una prima indicazione per l'operatore. Maggiore
rigidità - anche per ossequio ad una direttiva, sul punto assai
precisa, della delega - assume invece la specificazione che la regola
viene a trovare nel comma 3 quanto ai rapporti tra la custodia
cautelare e le altre misure: è questo, d'altronde, un modo per
sottolineare come anche in concreto, e non soltanto in astratto, tale
misura abbia da essere davvero un'extrema ratio.
Sempre in tema di rapporti tra la custodia cautelare e la serie di
altri strumenti che possono incidere sulle libertà dell'individuo,
il comma 4 ripropone, coordinandola al sistema delineato, la
disciplina derogatoria oggi contenuta, rispettivamente, nell'art.
4-quinquies l. 21 giugno 1985, n. 297 e nell'art. 254- bis comma 3
c.p.p. e, già in parte prefigurata nell'art. 288 del Progetto
preliminare del 1978 (conseguentemente non riprodotto nel testo che
si presenta). Si tratta di un'ulteriore applicazione del principio di
adeguatezza per ciò che riguarda le particolari esigenze di soggetti
che si trovino in condizioni fisiche o psico-fisiche particolari (per
un verso, tossicodipendenti ed alcooldipendenti; per altro verso,
donne incinte od in stato di allattamento, malati gravi, anziani
ultrasessantacinquenni).
Quanto al comma 2 dell'art. 275, vi si trova enunciato - secondo
quanto già stabilito dal Progetto preliminare del 1978 - il
"principio di proporzionalita'" delle misure, che assume una sua
specifica portata, accanto e ad integrazione di quello di
adeguatezza. Le ragioni e le conseguenze di questo principio sono
state abbondantemente illustrate nella relazione al citato progetto;
qui, deve aggiungersi che non sembra costituire ostacolo alla sua
formulazione in termini generali la direttiva 59 della nuova
legge-delega, la quale ne impone l'adozione in relazione al problema
del protrarsi della custodia cautelare: sarebbe contrario alla delega
l'escludere o l'ignorare l'attuazione di tale specifica direttiva,
non già il riconoscere, in termini più generali ed a monte,
quell'esigenza che, in via specifica ed a valle, la delega stessa
pretende che sia tenuta in conto.
Deve ora osservarsi che, dal combinato disposto degli artt. 272,
274, 275 emerge palesemente l'esclusione di ogni ipotesi, anche
attenuata, di obbligatorietà della custodia cautelare, o - per
restare ad una terminologia tradizionale - della cattura. E
l'impressione risulterà confermata dalla disciplina della
motivazione dei provvedimenti (v., in particolare, l'art. 292 comma 1
lett. c).
Anche per i reati più gravi valgono dunque le regole generali,
per cui, nell'ambito delle fattispecie per le quali è legittimo
l'esercizio del potere cautelare ed in particolare nell'ambito di
quelle per cui è consentita l'adozione della custodia cautelare,
resta pur sempre affidato alla discrezionalità del giudice - sulla
base delle indicazioni, soprattutto di ordine finalistico, date dalla
legge - il decidere se adottare o non adottare la misura massima tra
quelle previste, appunto, per l'esercizio di quel potere.
L'esclusione dell'"obbligatorietà della cattura", nella
tradizionale forma del congegno basato sull'automatismo di
conseguenze tra la rilevazione di una situazione indiziante e
l'adozione del provvedimento limitativo di libertà personale, era
già propria del Progetto preliminare del 1978. Ma, rispetto alla
disciplina allora configurata - ed ancor più rispetto a quella della
normativa attuale, pur tanto distante, a sua volta, sul punto,
dall'assolutezza del congegno originariamente previsto dal codice
Rocco - il testo che si presenta si caratterizza altresì per
l'assenza di qualunque correttivo, sul piano dell'onere della
motivazione o sul piano dell'onere di pronunciarsi comunque de
libertate, per l'ipotesi, appunto, di reati gravissimi.
A questa soluzione si è giunti per lo scrupolo di non incorrere
in una censura di mancato rispetto della volontà del legislatore
delegante, soprattutto in considerazione di un dato: una regola di
trattamento particolare era presente nel testo della nuova delega,
così come uscito dalla Camera dei deputati nel 1984, ma è poi stata
soppressa nel testo definitivo della legge n. 81 del 1987.
La Commissione non ha nascosto peraltro le perplessità che
l'assenza di qualunque regola del genere può suscitare, e ha
sottolineato la circostanza che nel recente d.d.l. 622/S, presentato
dal Governo e contenente "nuove norme in materia di libertà
personale e di garanzie difensive dell'imputato nel processo penale",
è pur proposta una disciplina particolare, nel senso dell'"obbligo
di motivazione in caso di non emissione del mandato di cattura per
determinati reati"; e ciò, sulla falsariga, appunto, di quanto
stabiliva al riguardo il Progetto preliminare del 1978. L'esigenza di
responsabilizzare particolarmente il giudice quando le imputazioni
siano di specialissima gravità, sembra invero innegabile. È bene
tuttavia che, su di una scelta di così alta delicatezza, siano gli
organi parlamentari a pronunciarsi, eventualmente chiarendo il
significato del silenzio mantenuto sul punto dalla legge-delega o, al
limite, integrandone il dettato.
Nell'articolo 276 si è data una soluzione di ordine generale al
problema delle conseguenze dell'inosservanza delle prescrizioni che
costituiscono il contenuto delle singole misure diverse dalla
custodia cautelare.
Vi si afferma il principio della possibilità di cumulo delle
misure e della sostituibilità della misura originaria con altra più
grave, ad evitare che le prescrizioni de quibus finiscano per restare
soltanto sulla carta. Non si tratta, peraltro, di un cumulo o di una
sostituzione di carattere automatico, perchè si è ritenuto che le
caratteristiche della trasgressione possano in certi casi essere tali
da far ritenere sproporzionata una reazione giudiziaria in quei
termini. Pure qui, dunque, la logica è quella della
"discrezionalità guidata", con la necessità di fare riferimento
all'entità, ai motivi ed alle circostanze della violazione delle
prescrizioni. Nella seconda parte della disposizione si precisa
d'altronde che la diversità tra le misure coercitive e quelle
interdittive non impedisce la sostituzione nè l'aggiunta delle prime
alle seconde quando siano violate queste ultime; il che è volto a
chiarire che la stessa custodia cautelare può essere disposta in
luogo di una misura interdittiva (od in aggiunta ad essa) quando
questa si riveli inefficace ad assicurare la tutela cautelare in
vista della quale è stata disposta.
Si è invece ritenuto - anche in seguito a rilievi venuti
dall'ambito forense - che non fosse opportuno mantenere una
disposizione quale quella inserita nell'art. 265 del Progetto del
1978, la quale fissava in termini generali una regola di esclusione
del cumulo fra le misure, salvi i casi previsti dalla legge: si è
infatti opinato che, considerata la "naturale" incompatibilità tra
alcune misure (ad esempio, tra gli arresti domiciliari e l'obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria) la previsione avrebbe avuto
una portata assai limitata; si sarebbe insomma tolta giustificazione
alla riduzione della discrezionalità nell'adeguamento dell'esercizio
del potere cautelare alle esigenze dei singoli casi concreti,
conferita al giudice dall'art. 275 al fine, tra l'altro, di rendere
davvero residuale il ricorso alla custodia cautelare.
Anche l'articolo 277 ha subito qualche ritocco rispetto alla
formulazione ricevuta nel corrispondente art. 266 del Progetto del
1978.
Nel testo che ne risulta, più ancora che nella precedente
formulazione, si è invero finito per dar spazio a ragioni di
prevenzione contro possibili strumentalizzazioni che venissero a
vanificare il perseguimento degli scopi delle misure cautelari. Non
si vorrebbe tuttavia che ciò facesse dimenticare le ragioni di
principio che stanno alla base dell'inserzione di una norma del
genere nel codice: la ratio di norme come queste resta quella di
affermare in via generale un principio di civiltà elementare ma non
tanto ovvio da essere sempre osservato, per cui deve darsi preminenza
alla tutela della personalità dell'individuo, anche se detenuto,
salvo che ci si trovi di fronte a motivi davvero cogenti e tali da
giustificare specificamente certe restrizioni. Scopo della
disposizione rimane, in sostanza, quello di dare sviluppo e maggiore
determinazione a quanto già indicato, in termini generalissimi,
dall'art. 1 comma 3 l. 26 luglio 1975, n. 354.
Deve aggiungersi che la disposizione si riferisce anche,
ovviamente, alla custodia cautelare. In materia trova d'altronde
applicazione pure la più specifica norma dell'art. 285 comma 2, la
quale, a sua volta, si giustifica per la particolare incidenza sulla
libertà personale che già comporta l' iter di traduzione della
persona al luogo in cui la custodia deve avere stabile esecuzione.
L'articolo 278 è costruito sulla falsariga dell'art. 255 c.p.p.,
tenendosi conto del carattere vincolato che, almeno per una sua
parte, la disciplina veniva ad assumere, in relazione ai criteri
rigidamente fissati dalla direttiva 59 della legge-delega, del resto
in armonia con quanto appunto previsto dalla normativa attuale.
Tra le poche varianti - a parte quelle che si risolvono in una
mera differenziazione stilistica nella costruzione della frase - si
segnalano, da un lato l'esplicita sottolineatura dell'ininfluenza
della continuazione nel computo della pena da calcolare, dall'altro
l'omissione del riferimento alla rilevanza della circostanza della
minore età (che, essendo esclusiva dei processi contro minorenni, si
è ritenuto dovesse essere menzionata soltanto nelle disposizioni
specificamente concernenti, appunto, il processo penale minorile).
L'articolo 279 riguarda le competenze funzionali di settore.
La prima parte della disposizione mantiene e generalizza la regola
già formulata dall'art. 267 del Progetto preliminare del 1978,
cumulando esplicitamente in una sola previsione le attribuzioni
relative ai vari provvedimenti in materia cautelare.
Nella sua seconda parte, che si riferisce alla fase delle indagini
preliminari, la disposizione per un verso conferma poi la soluzione -
ancor più avvalorata da quanto stabilisce in proposito la nuova
legge-delega - dell'esclusione di una legittimazione autonoma del
pubblico ministero (i cui poteri "d'urgenza" sono ridotti nell'ambito
della dinamica del fermo: cfr. art. 382); per altro verso - e pure
qui, in stretta correlazione con un'inequivoca scelta di ordine
generale della nuova delega - viene a sostituire la competenza del
giudice istruttore (figura destinata a scomparire dalla nuova
intelaiatura del processo penale) con quella del giudice competente,
in via generale, per le decisioni attinenti alla fase de qua.
CAPO II
MISURE COERCITIVE
I capi II e III sono dedicati alle singole misure cautelari
personali che, secondo le indicazioni delle direttive 59 e 65 della
nuova legge-delega, sono ora distinte in misure coercitive e misure
interdittive, sebbene siano rimaste sostanzialmente quelle già
previste nel Progetto del 1978.
Ad entrambe le categorie di misure cautelari si applica la
disciplina prevista nelle disposizioni generali del capo I. L'area
delle fattispecie cui sono applicabili le misure dell'una e
dell'altra categoria è invece ricavabile dagli articoli introduttivi
dei rispettivi capi.
Nell'articolo 280 è stato generalizzato, in relazione a tutte le
misure cautelari personali del genere coercitivo, lo sbarramento che
la leggedelega impone comunque di osservare per tutte quelle
limitative di libertà personale. Ci si potrebbe domandare se sia
corretto ed opportuno dare rigida attuazione a tale direttiva anche
per misure come il divieto di espatrio, che soltanto adottando
un'accezione molto lata di "libertà personale" possono farsi
rientrare in quelle cui si riferisce al riguardo la delega. E'
prevalsa comunque la tesi della generalizzazione, nella convinzione
che altrimenti le misure meno gravi non si configurerebbero come
propriamente sostitutive della custodia cautelare, finendo piuttosto
per "aggiungersi" a quest'ultima, a scapito del principio di
gradualità.
Coerentemente alla scelta dell'unificazione del limite inferiore
di applicabilità, dalla disciplina delle singole misure sono state
soppresse le disposizioni che, nel Progetto del 1978, stabilivano
quel limite in relazione a ciascuna di esse; sempre dalla disciplina
attinente ad ogni singola misura, sono state altresì espunte le
norme concernenti le conseguenze delle trasgressioni alle relative
prescrizioni, a loro volta unificate nella normativa dell'art. 276.
Ciò detto in via generale, l'illustrazione degli articoli
successivi non sembra dover richiedere molto spazio.
Quanto all'articolo 281, sul divieto di espatrio, si è
semplificata la tecnica di raccordo con la disciplina dei passaporti
e degli altri documenti per l'espatrio, anche in considerazione delle
prevedibili evoluzioni che quest'ultima appare destinata a subire.
Meramente formali, rispetto alla versione del Progetto del 1978,
sono poi - se si prescinde da quanto già segnalato - le modifiche
apportate al testo dell'articolo 282, in tema di obbligo di
presentazione alla polizia giudiziaria.
Più incisive, rispetto al precedente Progetto, sono le modifiche
apportate all'articolo 283, concernente il divieto e l'obbligo di
dimora. Si segnala soprattutto la nuova formulazione del comma 4, che
è conseguenza della scelta della Commissione di prevedere due misure
domiciliari: una più blanda, ed accessoria a quella qui disciplinata
in via principale, che resta distinta dalla custodia cautelare e la
cui durata non è d'altronde da scomputare dalla durata della pena
definitiva; l'altra, più "pesante" nelle sue modalità, disciplinata
dal successivo art. 284, assimilata in via generale alla custodia
cautelare, anche agli effetti di quello scomputo. Ulteriori modifiche
sono state apportate nell'intento di recepire le nuove impostazioni
risultanti dalle riforme dell'art. 282 c.p.p., conseguenti alla legge
297 del 1985 ed alla legge 8 del 1986.
Dopo approfondita discussione, si è altresì ravvisata
l'opportunità di riprodurre nell'articolo 284 una disciplina degli
arresti domiciliari, sostanzialmente analoga a quella attuale, con la
già segnalata previsione, nell'articolo precedente, di una figura
"minore" ed accessoria all'obbligo di dimora, per una ulteriore, più
adeguata graduazione delle cautele in relazione alle varie esigenze
concrete, anche sul piano dei controlli.
Quanto all'articolo 285, appariva scontato l'adeguamento della
terminologia alla scelta del legislatore del 1984, con l'uso
dell'espressione "custodia cautelare" (la variante "custodia
provvisoria", adottata dal Progetto del 1978, aveva soprattutto la
funzione di segnare uno stacco rispetto alla tradizionale formula
della "custodia preventiva"). Già si è sottolineata, d'altronde, la
funzione di spicco che si è inteso assegnare ad una norma come
quella del comma 2 dell'articolo, a sviluppo del principio del
"minimo sacrificio" di libertà.
Anche l'articolo 286 si pone in una linea di sostanziale, generale
continuità rispetto al Progetto del 1978, soprattutto nella sua
funzione di norma mirante ad evitare che la restrizione carceraria
dell'imputato costituisca una sorta di passaggio obbligato prima del
trasferimento in una struttura ospedaliera adeguata al suo stato di
mente. Rispetto alla formulazione del testo precedente, la versione
attuale si sforza d'altronde di tener meglio conto della riforma
intervenuta nella legislazione speciale, evitando l'espressione
"ospedale psichiatrico" che potrebbe far pensare ad un necessario
ricovero nelle strutture psichiatriche giudiziarie. Da segnalare,
altresì, la modifica apportata all'individuazione del presupposto
fattuale di applicazione della normativa, essendosi sostituito, al
riferimento alla situazione del tempus commissi delicti, quello - che
è parso più congruo rispetto al carattere processuale e cautelare
della misura - alla situazione in atto nel momento in cui la misura
stessa ha da essere adottata.
CAPO III
MISURE INTERDITTIVE
Già si è detto delle ragioni che hanno consigliato di
raccogliere in un capo apposito la materia; e si è detto altresì
delle ragioni che hanno portato, in parte a dislocare altrove, in
parte a sopprimere le disposizioni costitutive del contenuto
originario del capo III del Progetto del 1978 (artt. 278 - 280).
Questo capo si apre dunque, ora, con una disposizione - l'articolo
287 - parallela a quella (art. 280) con cui si apre il capo
precedente. A differenza di questa, però, la disposizione che si sta
illustrando, nel fissare in via generale i limiti di applicabilità
delle misure interdittive, consente che per ciascuna di esse si
prevedano deroghe al riguardo, con riferimento a determinati tipi di
reato rispetto ai quali ciascuna misura può essere ritenuta legata
da un particolare nesso di funzionalità. È pure prevista
espressamente la possibilità di limitare l'interdizione a
determinati settori dell'attività considerata, al fine di contenere,
secondo un criterio di stretta necessità, le modalità concrete di
applicazione delle misure.
L'articolo 288, concernente la sospensione dall'esercizio della
potestà genitoriale, rimane sostanzialmente immutato rispetto al
corrispondente articolo del Progetto del 1978 (art. 273), nella parte
in cui descrive la misura, mentre viene modificato quanto ai limiti
di applicabilità, coordinandosi la statuizione specifica a quanto
previsto in via generale nell'art. 287.
Nell'articolo 289, relativo alla sospensione dall'esercizio di un
pubblico ufficio o servizio, si è esteso l'ambito di applicabilità
delle misure nel caso di reati contro la pubblica amministrazione, ma
si è mantenuta la deroga prevista dal vigente art. 140 comma 3 c.p.,
che esclude la sospensione provvisoria dagli uffici elettivi
ricoperti per diretta investitura popolare.
Quanto all'articolo 290, relativo al divieto temporaneo di
esercitare determinate attività professionali od imprenditoriali,
esso è stato adeguato all'esigenza di maggior determinatezza già
espressasi nella introduzione degli artt. 32- bis e 35- bis c.p..
Pure in questo caso sono state altresì modificate le disposizioni
relative ai limiti di applicabilità della misura, configurandosi la
possibilità di applicazione della stessa in relazione ad imputazioni
specifiche, anche al di là di quanto previsto in via generale
dall'art. 287.
CAPO IV
FORMA ED ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI
È questo il capo comprendente le disposizioni più propriamente
procedimentali della disciplina concernente l'applicazione delle
misure cautelari.
Esso si apre con l'articolo 291, il cui comma 1 - che riprende,
modificandolo parzialmente, il contenuto dell'art. 282 del Progetto
del 1978 - è diretto ad attuare una precisa ed importante direttiva
della nuova legge-delega (direttiva 59): come è da escludersi una
legittimazione ai provvedimenti cautelari in capo al pubblico
ministero (salvo il già ricordato potere di fermo), così è da
escludersi l'adozione di misure cautelari che prescinda
dall'iniziativa del pubblico ministero il quale è, sotto questo
profilo, soggetto necessariamente "richiedente" senza legittimazione
a disporre, mentre, per converso, il giudice è soggetto decidente,
ma non ex officio.
Nel comma 2 del medesimo articolo è invece prevista una
disposizione di carattere più particolare, per l'ipotesi - del resto
da pensare come non del tutto infrequente - dell'urgenza di
provvedere contra libertatem da parte del giudice incompetente. Tale
disposizione è integrativa di quella dell'art. 28, al quale è
d'altronde fatto espresso rinvio per la determinazione degli effetti
delle misure disposte da tale giudice.
L'articolo 292 descrive i requisiti ed il contenuto dei
provvedimenti del giudice, la cui forma di ordinanza è stata
ritenuta più congrua di quella del decreto, a sottolineare il
carattere, incidentale ma non meramente organizzativo, dei
provvedimenti stessi.
Nel comma 1 dell'articolo, la disciplina non si discosta da quella
già dettata nella corrispondente disposizione del Progetto del 1978
(articolo 281), salvo che per una maggior determinatezza di alcune
prescrizioni (va del resto ricordato quanto già si sottolineava a
commento di quella disposizione, e cioè che la specifica elencazione
ivi contenuta non significa che le ordinanze in materia non debbano
rispondere, per quanto non espressamente previsto, anche ai requisiti
tipici e propri di ogni provvedimento decisorio del giudice): in
quella prospettiva si segnala l'integrazione apportata alla norma di
cui alla lett. b) del comma 1, per cui - in aderenza, del resto, al
testo attuale dell'art. 264 c.p.p. si prevede come necessaria anche
l'indicazione delle norme di legge che si assumono violate; ma
soprattutto si segnala la maggiore analiticità richiesta in tema di
motivazione, diretta a rendere ancora più stringente l'esigenza di
particolare rigore a suo tempo affermata, in materia, anche dalla
precedente Commissione consultiva. Si è pertanto venuta a
distinguere la motivazione sul presupposto probatorio da quella sulle
esigenze cautelari, richiedendosi per entrambe la specificità e, per
la prima, anche l'argomentazione delle ragioni di idoneità e di
sufficienza del fattore indiziante considerato.
Poichè la normativa - già nel Progetto del 1978 - prevedeva la
nullità come conseguenza della mancanza di alcuno dei requisiti
indicati, si è ritenuto di dover precisare, nel comma 2, anche il
regime di sanatoria relativo, strettamente connesso alla dinamica
delle impugnazioni previste in materia in questo stesso titolo. Si è
tuttavia chiarito che l'eventuale sanatoria per mancata deduzione in
termini non esclude in ogni caso che la carenza, originaria o
sopravvenuta, delle condizioni di applicabilità o delle esigenze
cautelari sia posta alla base della revoca o della sostituzione della
misura ai sensi dell'art. 299.
Nel comma 3 dell'art. 292 si è infine fissata una regola, in
parte divergente da quella dell'art. 265 c.p.p., circa i limiti entro
i quali gli operatori di polizia giudiziaria sono esentati dal dare

esecuzione ad un provvedimento cautelare formalmente viziato.
L'articolo 293 concerne gli adempimenti esecutivi delle ordinanze
che dispongono misure cautelari, in una prospettiva più ampia di
quella del Progetto del 1978, essendo coinvolte anche attività di
organi diversi da quelli di polizia giudiziaria.
Nel comma 1 si segnala l'inserzione di quanto è volto a dare
attuazione alla direttiva 5 della legge-delega circa gli avvertimenti
funzionali all'esercizio del diritto di difesa, mentre nel comma 2 e
nel comma 3 alcuni ritocchi alla disciplina già prevista dal
Progetto del 1978 mirano ad una maggior chiarezza di normativa,
sempre in relazione all'esercizio di diritti che spettano
all'imputato od al suo difensore. Nel comma 4, infine, si è
trasferita, generalizzandola per tutte le misure interdittive, una
disposizione già prevista dal precedente Progetto preliminare per la
sola sospensione dalla potestà genitoriale, e volta a consentire un
raccordo tra l'esercizio dei poteri cautelari nell'ambito del
processo penale e l'esercizio di poteri conferiti in via ordinaria ad
organi estranei a tale processo.
Nell'articolo 294 è data attuazione alla direttiva 60 della
legge-delega, concernente l'interrogatorio dell'indiziato in stato di
custodia cautelare.
Come più diffusamente illustrato nelle considerazioni
introduttive al titolo V del libro V, la Commissione, muovendo dalla
considerazione della natura di "strumento di difesa"
dell'interrogatorio (direttiva 5), dopo un lungo ed approfondito
dibattito, ha ritenuto, a maggioranza, di dover concedere in taluni
casi al giudice il potere-dovere di esaminare l'imputato con le
modalità dell'interrogatorio, ma con finalità sostanzialmente
diverse da quelle dell'interrogatorio del pubblico ministero, vale a
dire a fini di controllo e di garanzia, e non di investigazione.
Tale potere-dovere è stato così attribuito (oltre che al giudice
dell'udienza preliminare) al giudice che ha disposto la custodia
cautelare, al fine di consentire, attraverso il contatto diretto con
l'indiziato ristretto, l'acquisizione degli elementi necessari per
un'immediata verifica della sussistenza dei presupposti della misura
cautelare disposta.
In ragione di tale sua specifica finalità, peraltro espressamente
sancita nel comma 5, la norma in esame è stata collocata fra le
norme concernenti le misure cautelari personali.
I commi 1 e 2 riproducono, con gli adattamenti imposti dalla
legge-delega, le disposizioni dell'attuale art. 365 c.p.p.
Al fine di evitare che il numero e la dislocazione degli indiziati
possano, di fatto, pregiudicare la praticabilità
dell'interrogatorio, si è previsto, nel comma 4, il ricorso alla
"rogatoria".
Nel comma 6 si è infine stabilito che l'interrogatorio, cui il
pubblico ministero può autonomamente procedere nell'ambito dei suoi
poteri di indagine, possa anche precedere l'interrogatorio del
giudice, purchè non rechi intralcio o ritardo al compimento di
questo.
La disciplina appena descritta si applica evidentemente anche a
chi sia custodito in luogo di cura o a chi si trovi agli arresti
domiciliari, stante l'assimilazione di quest'ultima misura alla
custodia cautelare (art. 284 comma 5).
L'articolo 295 e l'articolo 296 sono strettamente legati tra loro,
anche e soprattutto dal punto di vista dell'integrazione che è stata
apportata al primo di essi. Tra le attività successive alla
constatazione dell'esito infruttuoso delle ricerche per dare
esecuzione alle misure cautelari, si sono infatti volute
espressamente menzionare, e disciplinare, le intercettazioni di
comunicazioni, in questo caso dirette all'ulteriore ricerca del
latitante, anzichè all'acquisizione di prove per la decisione
finale.
Sostanzialmente invariata, rispetto alla disciplina del Progetto
del 1978, è rimasta d'altronde la normativa direttamente dedicata
alla latitanza.
L'articolo 297 (corrispondente all'art. 286 del Progetto del 1978)
che regola il computo dei termini di durata delle misure cautelari,
è stato oggetto di ampio riesame.
Sono comunque rimasti sostanzialmente immutati i primi due commi,
con la conferma, nel comma 1, della disciplina vigente per quanto
concerne la decorrenza degli effetti della custodia cautelare (nel
cui ambito va compresa, come oggi, anche la misura degli arresti
domiciliari, per effetto dell'ultimo comma dell'art. 284) e con la
precisazione relativa alla decorrenza delle altre misure, contenuta
nel comma 2.
Nel comma 3, in rapporto ai casi di concorso tra diversi titoli
cautelari relativi al medesimo fatto, si è fissata una normativa che
ricalca quella dell'art. 271 comma 3 c.p.p., mentre nel comma 5 -
concernente il cumulo tra titolo sanzionatorio e titolo cautelare si
è integrata la disciplina già prevista dal Progetto preliminare del
1978 con una precisazione che a sua volta si modella su quella
dell'ultimo comma del citato art. 271 c.p.p.
Assai discussa, nell'ambito della Commissione, è stata la
previsione del comma 4, che riflette una soluzione di "congelamento"
di tempi dibattimentali, identica a quella introdotta, nel nostro
ordinamento, con l'art. 2 l. 17 febbraio 1987, n. 29. Nonostante il
permanere di dubbi, si è infatti ritenuto che questa soluzione
potesse considerarsi sostanzialmente autorizzata dalla direttiva 61
della legge-delega, nella parte in cui giunge a consentire la
soluzione - ritenuta meno "garantista" per l'imputato e la difesa -
della sospensione dei termini di custodia "durante il dibattimento in
relazione allo svolgimento e alla complessità dello stesso".
Priva di modifiche, rispetto alla versione del Progetto
preliminare del 1978, è la normativa dell'articolo 298, in tema di
sospensione dell'esecuzione delle misure cautelari personali,
connessa alle esigenze di esecuzione di un ordine di carcerazione.
CAPO V
ESTINZIONE DELLE MISURE
In questo capo sono disciplinati tutti quei fenomeni in cui si
concretizza il venir meno degli effetti delle misure cautelari
personali, nonchè le cause ostative al loro verificarsi
(rinnovazione e proroga).
Nell'articolo 299 si è racchiusa la disciplina della revoca,
ossia di quel fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla
sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post delle condizioni di
applicabilità delle misure cautelari.
Ripercorrendo la scelta già operata nel Progetto preliminare del
1978, si è infatti ritenuto opportuno, per un'esigenza di
semplificazione e di uniformità di disciplina, ricomprendere in un
unico istituto le ipotesi oggi previste dagli artt. 260, 269, 277 e
277- bis c.p.p., posto che la ratio delle stesse va individuata nella
medesima esigenza di procedere ad una verifica della sussistenza dei
presupposti che legittimano l'esercizio del potere cautelare.
Con l'espresso e analitico rinvio, nel comma 1, alle norme che
sanciscono le condizioni di applicabilità generali e particolari in
relazione alla singola misura, nonchè all'art. 274 che detta i
criteri di valutazione circa la sussistenza delle esigenze cautelari
che giustificano l'emissione del provvedimento, si è peraltro inteso
chiarire, senza possibilità di equivoco, che il potere di revoca è
soggetto alle medesime regole di discrezionalità vincolata cui è
subordinato l'esercizio del potere cautelare.
Nel comma 2, oltre ad essere ribadita la distinzione, già
presente nella corrispondente disposizione del Progetto del 1978, tra
assoluta mancanza e semplice attenuazione delle esigenze cautelari,
che non comporta revoca bensì sostituzione della misura, è altresì
data autonoma rilevanza al principio di proporzionalità sancito
dalla direttiva 59 della legge-delega, prevedendosi che la misura
cautelare disposta debba essere sostituita o applicata con modalità
meno gravose anche nel caso in cui la stessa non appaia più
proporzionata all'entità del fatto o alla sanzione che si ritiene
possa essere irrogata.
Nel comma 3 è stabilita la competenza ad adottare i provvedimenti
di revoca o di sostituzione delle misure cautelari in relazione alle
varie fasi del procedimento.
Al riguardo si è ritenuta incompatibile con una corretta
ripartizione dei ruoli tra pubblico ministero e giudice nella fase
delle indagini preliminari l'attribuzione al giudice, che solo
incidentalmente interviene in tale fase, di un autonomo potere di
intervento volto alla revoca o alla sostituzione delle misure
cautelari. Pertanto, mentre nell'udienza preliminare e nel corso del
giudizio la revoca potrà intervenire anche di ufficio, durante le
indagini preliminari la sollecitazione del provvedimento sarà
rimessa alla iniziativa delle parti, configurandosi tuttavia a carico
del pubblico ministero un potere-dovere di richiedere l'intervento
del giudice quando siano venuti a mancare i presupposti della misura
cautelare.
Quale correttivo di tale anomala situazione si è peraltro
previsto, nel medesimo comma 3 dell'art. 299, che anche il giudice
per le indagini preliminari possa intervenire ex officio allorchè
sia investito del procedimento per l'esercizio di taluno dei suoi
poteri funzionali (interrogatorio dell'indiziato in stato di custodia
cautelare, proroga del termine per le indagini preliminari e
incidente probatorio).
Al medesimo fine di contemperare la predetta anomalia
contribuiscono, per altro verso, la previsione di un termine di
efficacia e della automatica estinzione allo spirare di detto termine
delle misure cautelari con finalità istruttorie, prevista dall'art.
301, nonchè l'automatica caducazione della custodia cautelare per
mancato interrogatorio dell'imputato sancita dall'art. 302.
Negli articoli 300, 301 e 302 sono disciplinati altri fenomeni
estintivi che, pur nella loro diversità, si contrappongono
unitariamente alla revoca, in quanto caratterizzati dall'automatismo
delle conseguenze che si ricollegano al verificarsi di determinati
eventi, salvo l'intervento di fattori ostativi, quali la rinnovazione
e la proroga.
Il primo di tali fenomeni è preso in considerazione nell'articolo
300, ove si sottolinea l'incondizionato diritto della persona
sottoposta a misura cautelare ad ottenere un'immediata reintegrazione
dello status libertatis, in coincidenza con la pronuncia di sentenze
di proscioglimento che scavalchino la precedente valutazione di
probabile "colpevolezza" posta a base della misura; ovvero che, pur
avendo contenuto di condanna, pongano in contrasto con il principio
di proporzionalità il permanere della misura (concessione della
sospensione condizionale della pena, indulto, pena di durata non
superiore a quella della custodia già sofferta). La normativa va
letta, peraltro, tenendo conto anche del comma 2 del medesimo art.
300, ove si precisa che la sentenza di proscioglimento per infermità
mentale può comportare la conversione della custodia cautelare in
carcere, eventualmente disposta in un momento anteriore, nella
custodia in luogo di cura. Occorre, poi, tener conto, ovviamente di
quanto disposto dall'art. 306, per il caso custodia caducata in
relazione ad un determinato procedimento, ma non destinata a tradursi
in cessazione dello stato detentivo nei confronti della persona per
la quale sussistono altre ragioni di detenzione.
La disciplina appena descritta riproduce sostanzialmente la
corrispondente disciplina del Progetto del 1978.
L'ultimo comma dell'articolo in esame prevede che l'imputato
prosciolto e successivamente condannato per lo stesso fatto possa
essere sottoposto a misure coercitive quando ricorrano le esigenze
cautelari indicate nell'art. 274 comma 1 lettere b ) e c). In tal
modo si è data attuazione alla direttiva 63 della legge-delega che
ha innovato in tal senso la delega del 1974, la quale invece sanciva
l'assoluto divieto di sottoporre a misure coercitive l'imputato
prosciolto sino al passaggio in giudicato della sentenza.
L'articolo 301 si ricollega a quanto previsto dall'art. 292 comma
1 lett. d) ed ha l'intento di dare piena attuazione alla volontà del
legislatore delegante di vedere predeterminata la durata delle misure
coercitive, se disposte a fini istruttori. Si è pertanto prevista
l'automatica estinzione delle misure disposte a tali fini, in
coincidenza con lo spirare del termine fissato dal giudice nel
provvedimento applicativo.
Allo scopo di non rendere irragionevole (dal punto di vista degli
obiettivi generali che il processo deve proporsi) una simile
conseguenza, ed in considerazione del fatto che non sempre è agevole
calcolare con esattezza in anticipo la durata dei singoli atti
istruttori cui è preordinata una determinata misura, si è ritenuto
che il principio suddetto dovesse poter subire un temperamento. Si è
cioè ammesso che, prima dello spirare del termine di caducazione, il
giudice possa disporre una "rinnovazione" della misura, entro i
limiti massimi risultanti dagli articoli 305 e 308.
È sembrato questo, d'altronde, l'unico strumento che, all'interno
della logica prescelta dalla legge-delega, possa assicurare il
contemperamento di esigenze altrimenti non componibili, di garanzia e
di completezza dell'attività istruttoria.
Nell'articolo 302, in attuazione della già citata direttiva 60
della legge-delega, e riproducendo una disposizione introdotta
nell'attuale art. 365 c.p.p. dalla l. 28 luglio 1984, n. 398, si è
prevista l'automatica caducazione della custodia cautelare disposta
nel corso delle indagini preliminari nel caso in cui il giudice non
proceda all'interrogatorio entro il termine stabilito dall'art. 294.
La misura potrà essere, tuttavia, nuovamente disposta dal
giudice, su richiesta del pubblico ministero, previo interrogatorio
dell'indiziato nelle forme previste dal medesimo art. 294.
Nel formulare la disposizione da ultimo citata si è recepito
l'orientamento giurisprudenziale, consolidatosi nell'interpretazione
dell'art. 365 c.p.p., secondo il quale la scarcerazione automatica
per il motivo in esame non può ritenersi, a differenza della
scarcerazione automatica per decorrenza dei termini massimi della
custodia cautelare, preclusiva dell'emissione di un nuovo
provvedimento restrittivo della libertà personale e ciò per la
diversa e specifica ratio della scarcerazione per mancato
interrogatorio, preordinata al solo fine di consentire all'imputato
di difendersi in stato di libertà relativamente ai reati che gli
vengono contestati.
Ne consegue che la misura potrà essere nuovamente disposta dopo
che l'indiziato sia stato interrogato in stato di libertà e sempre
che, tenuto conto di quanto emerso nel corso dell'interrogatorio, ne
ricorrano ancora i presupposti.
Gli articoli 303-308 disciplinano gli effetti del decorso del
tempo sulla durata della custodia e delle altre misure cautelari, in
attuazione delle direttive 61, 62 e 65 della legge-delega.
In particolare l'articolo 303 individua tutte le singole ipotesi
in cui la caducazione per decorso del termine della custodia
cautelare ha luogo, anche con riferimento alle ipotesi di scadenza
del termine prorogato, là dove la proroga è consentita ai sensi
dell'art. 305.
Circa l'intrinseca complementarietà della caducazione per
decorrenza dei termini rispetto alle altre ipotesi di estinzione, non
dovrebbero esservi dubbi in quanto è detto esplicitamente che si
tratta di termini di "durata massima" della custodia. La norma è
costruita in modo da dare spazio a tutta una serie di
differenziazioni, a seconda delle varie fasi o dei vari gradi del
procedimento, e con riguardo a differenti categorie di reati,
individuati in base alla misura della pena per essi prevista.
Pertanto sono stati individuati termini diversi e "autonomi" (secondo
la precisa indicazione della direttiva 61) in rapporto alla fase
delle indagini preliminari, al giudizio di primo grado, al giudizio
di appello ed al successivo grado di giudizio, fino al passaggio in
giudicato della sentenza, sulla falsariga di quanto già oggi
previsto. In coerenza con questa scelta di "segmentazione" dei
termini massimi di custodia, è stato altresì previsto (sempre in
armonia con la legislazione vigente) che, nel caso di regresso del
procedimento ad una diversa fase o di rinvio ad un diverso giudice,
dalla data del relativo provvedimento, ovvero dalla sopravvenuta
esecuzione della custodia, decorrano nuovamente i termini stabiliti
dal comma 1, in relazione a ciascuno stato e grado del procedimento.
Si è poi prefissato un limite massimo per la durata complessiva
della custodia cautelare, dovendosi tener conto al riguardo dei
giorni esclusi dal computo nella fase del giudizio ai sensi dell'art.
297 comma 4, nonchè di tutte le proroghe previste dall'art. 305 (ma
non delle ipotesi di sospensione ammesse dall'art. 304). Più
precisamente, si è stabilito che tale durata non possa superare i
due anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge
prevede la pena della reclusione non superiore nel massimo a sei
anni, ovvero i quattro anni, quando si procede per un delitto punito
con una pena più grave. Quest'ultima determinazione corrisponde,
ovviamente, al limite massimo complessivo sancito per la custodia in
carcere dalla direttiva 61 della delega.
Nell'articolo 304 è disciplinato il meccanismo della sospensione
dei termini di durata della custodia cautelare, con l'esplicita
previsione della impugnabilità della relativa ordinanza a norma
dell'art. 310. Accanto alla tradizionale ipotesi correlata allo
svolgimento di una perizia sullo stato di mente dell'imputato, sono
state previste quali cause di sospensione nella fase di giudizio (in
attuazione della direttiva 61 della delega) le ipotesi di sospensione
o di rinvio del dibattimento dietro richiesta, ovvero per impedimento
dell'imputato o del suo difensore (semprechè la sospensione o il
rinvio non siano determinati da esigenze di acquisizione della prova
o da concessione di termini per la difesa), nonchè la particolare
ipotesi di sospensione o di rinvio del dibattimento dovuta alla
mancata presentazione, all'allontanamento ovvero alla mancata
partecipazione di uno o più difensori (con evidente riferimento alla
innovazione introdotta nel vigente articolo 272 c.p.p. dall'art. 2 l.
27 febbraio 1987, n. 29).
Quanto alla proroga della custodia cautelare, l'articolo 305,
concretizzando la direttiva 61 della legge-delega, per la verità
piuttosto generica, ne limita la possibilità all'ambito delle
indagini preliminari. Si prevede che, nel corso di tale fase, il
pubblico ministero possa richiedere la proroga dei termini che siano
prossimi a scadere, allorchè la prosecuzione della custodia sia
imposta da gravi esigenze cautelari, in rapporto ad accertamenti
particolarmente complessi. Competente a decidere sulla richiesta è
il giudice delle indagini preliminari, il quale, dopo avere sentito
pubblico ministero e difensore, provvederà con ordinanza
(impugnabile a norma dell'art. 310), con la quale potrà concedere
una proroga, anche rinnovabile, per un periodo comunque non superiore
alla metà del termine di custodia correlativamente previsto
dall'art. 303 comma 1 lett. a). Tale periodo dovrà in ogni caso
computarsi ai fini della durata complessiva della custodia cautelare,
come disposto dal comma 3 dell'art. 303.
L'articolo 306 riprende il contenuto normativo dell'attuale comma
1 dell'art. 276 c.p.p. Si è tuttavia ritenuta opportuna
un'inversione di prospettiva, a sottolineare anche da questo punto di
vista che la regola è la libertà e che la prosecuzione dello stato
detentivo, nonostante l'intervento di un fattore estintivo della
custodia cautelare in un determinato processo, rappresenta
l'eccezione.
Quanto alla norma corrispondente all'attuale comma 2 dell'art. 276
c.p.p., essa dovrà venire trasferita tra le disposizioni di
attuazione, per maggiore congruenza di struttura.
Nell'articolo 307 è stata racchiusa, isolandola dal contesto
dell'articolo 303, la disciplina dei provvedimenti sostitutivi della
custodia cautelare per l'ipotesi in cui questa venga meno in
relazione al decorso dei termini legislativamente fissati. Ne risulta
così alleggerita la normativa che riguarda direttamente il fenomeno
della caducazione per decorso dei termini, la quale altrimenti
avrebbe rischiato di assumere dimensioni non lontane da quelle
dell'attuale art. 272 c.p.p.
Quanto al contenuto di tale normativa, ci si è mossi
essenzialmente lungo due direttrici, del resto in conformità a
quanto disposto dalla direttiva 62 della legge-delega.
Da un lato, si è stabilito che il venir meno della custodia
cautelare per effetto del decorso del tempo autorizza tuttavia
l'adozione, a carico dell'imputato scarcerato, delle altre misure
cautelari di cui ricorrano i presupposti, purchè siano rimaste ferme
le ragioni giustificatrici del ricorso alla custodia.
Per un altro verso, si è adottato un regime di maggior rigore per
l'ipotesi in cui - successivamente alla scarcerazione per decorso del
termine - vengano a verificarsi delle situazioni nuove, e tali da far
tenere in particolare considerazione le esigenze cautelari del caso
di specie. In particolare si è stabilito che la custodia cautelare,
ove risulti necessaria alla stregua dei criteri indicati nell'art.
275, debba venire ripristinata anche a carico dell'imputato
scarcerato, quando il medesimo abbia dolosamente trasgredito ad una
delle misure cautelari impostegli in via sostitutiva (semprechè
ricorrano le esigenze di cui all'art. 274), ovvero quando sia
sopravvenuta sentenza di condanna di primo o di secondo grado
(semprechè l'imputato si sia dato alla fuga, ovvero si accerti un
concreto pericolo di fuga ai sensi del predetto art. 274 lett. b).
In simili ipotesi di reviviscenza della custodia cautelare si è
stabilito che prendano a decorrere nuovamente i termini relativi alla
fase in cui il procedimento si trova, salvo restando però il computo
della custodia anteriormente sofferta in vista della determinazione
della durata complessiva della custodia cautelare a norma dell'art.
303 comma 3.
Allo scopo di assicurare un intervento coercitivo immediato nei
riguardi dell'imputato che, trasgredendo ad una delle misure
cautelari impostegli in via sostitutiva, si sia dato alla fuga, il
comma 4 dell'art. 307 prevede - senza discostarsi dalla direttiva 62
della delega - che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria
possano procedere al fermo del medesimo (sulla scia, del resto, della
disciplina oggi emergente dagli articoli 272 comma 10 e 292 comma 3
c.p.p.). Si stabiliscono, quindi, adeguate norme per la comunicazione
al procuratore della Repubblica dell'avvenuto fermo (al più tardi
nel giro di ventiquattro ore) e per la sua convalida, da parte del
giudice, prevedendosi altresì la caducazione entro venti giorni del
provvedimento di custodia cautelare emesso da quest'ultimo, se
incompetente.
Per quanto riguarda i termini di durata massima delle misure
diverse dalla custodia cautelare, l'articolo 308 detta due distinte
disposizioni a seconda che si tratti di misure coercitive (direttiva
61 della legge-delega) ovvero di misure interdittive (direttiva 65).
Mentre rispetto alle prime la relativa durata massima è prefissata
facendo riferimento al doppio dei termini previsti dall'art. 303 per
la custodia cautelare, con riferimento alle seconde si è ritenuto
opportuno stabilire che esse, di regola, perdano efficacia dopo la
decorrenza di due mesi dall'inizio della loro esecuzione. Tuttavia,
anche in quest'ultimo caso, quando si tratti di misure disposte per
esigenze probatorie (evidentemente suscettibili di mantenere
rilevanza anche oltre quel termine), è prevista la possibilità
della loro rinnovazione anche al di là del sessantesimo giorno,
purchè sempre nel rispetto dei termini previsti per le misure
coercitive diverse dalla custodia.
CAPO VI
IMPUGNAZIONI
Nella disciplina delle impugnazioni, ci si è sforzati di
costruire - attorno all'essenziale nucleo di normativa deducibile dal
principio di "riesaminabilità, anche nel merito, del provvedimento
che decide sulla misura di coercizione dinanzi al tribunale in camera
di consiglio, con garanzia del contraddittorio e ricorribilità per
cassazione" (direttiva 59 della legge-delega) - un sistema organico,
poggiante sugli istituti del riesame, dell'appello e del ricorso per
cassazione, ma in una prospettiva che è parsa più adeguata
dell'attuale alle esigenze di garanzia, di tempestività e di
efficienza delle decisioni.
In particolare, nell'articolo 309 si è disciplinato l'istituto
del riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva in
via autonoma rispetto all'istituto dell'appello (cui è dedicato
l'articolo successivo), operando così una scelta che, anche rispetto
a precedenti impostazioni ispirate all'idea di una disciplina
cumulativa, dovrebbe giovare sul piano della chiarezza sistematica.
Definito l'ambito oggettivo del riesame con riferimento alle
ordinanze applicative di una misura coercitiva - salvo che si tratti
di ordinanza emessa dietro appello del pubblico ministero, ai sensi
dell'art. 310, nel qual caso sarà proponibile soltanto ricorso per
cassazione - come titolare del diritto al riesame viene individuato
l'imputato, accanto al quale risulta esplicitamente menzionato anche
il difensore, stabilendosi per l'uno e per l'altro un diverso regime
di decorrenza del termine per la proposizione della relativa
richiesta.
La competenza a decidere sulla richiesta di riesame è attribuita
al tribunale del capoluogo della provincia in cui ha sede l'ufficio
del giudice che ha emesso l'ordinanza, ed alla cancelleria di quel
tribunale (diversamente da quanto avviene oggi) deve essere
direttamente presentata la predetta richiesta. Quanto al contenuto di
quest'ultima, si prevede che essa possa recare contestualmente la
enunciazione degli eventuali motivi, ma si ammette altresì che il
proponente possa enunciare nuovi motivi dinanzi al giudice del
riesame, facendone dare atto a verbale prima dell'inizio della
discussione.
La caratteristica di rapidità coessenziale al procedimento di
riesame è sottolineata dalla previsione che il tribunale emetta la
sua decisione entro otto giorni dalla ricezione degli atti,
provvedendo in camera di consiglio secondo il modello procedurale (e,
quindi, con le corrispondenti garanzie di contraddittorio) descritto
nell'art. 126, salva una necessaria abbreviazione da dieci a cinque
giorni, prima della data dell'udienza, del termine per il
corrispondente avviso al pubblico ministero, all'imputato ed al suo
difensore. L'esigenza del rispetto del termine di otto giorni fissato
per la decisione è sottolineata dalla tradizionale previsione per
cui - nel caso di inosservanza di quel termine - la misura cautelare
disposta con l'ordinanza assoggettata a riesame deve ritenersi
immediatamente caducata.
Per quanto riguarda l'esercizio dei poteri decisori da parte del
tribunale, si definisce anzitutto, con maggiore chiarezza rispetto
alla vigente disciplina, la tipologia dei provvedimenti adottabili a
seguito della richiesta di riesame (declaratoria di inammissibilità;
annullamento, riforma o conferma dell'ordinanza), precisandosi
altresì che la decisione possa tener conto anche degli elementi
addotti dalle parti nel corso dell'udienza. Si riconosce poi
esplicitamente al tribunale, sulla scia di un indirizzo
giurisprudenziale ormai consolidato in tema di "tribunale della
liberta'", il potere di decidere senza particolari vincoli sul piano
della cognizione: più precisamente, l'ordinanza impugnata potrà
essere annullata, o revocata, anche per motivi diversi da quelli
enunciati nella richiesta di riesame, o successivamente ad essa,
mentre potrà essere confermata anche sulla base di ragioni diverse
da quelle già indicate nella sua motivazione.
Rispetto alla disciplina dettata in materia di riesame, la
regolamentazione prevista dall'articolo 310 per l'istituto
dell'appello in materia de libertate assume una fisionomia per vari
aspetti residuale, pur abbracciando un ambito oggettivo e soggettivo
di notevole ampiezza. Titolari del potere di appello sono l'imputato
ed il pubblico ministero (per il quale, non essendogli attribuito
alcun potere di proporre richiesta di riesame, si tratta dell'unica
possibilità di impugnazione nel merito), e l'area dei provvedimenti
assoggettabili ad appello è individuata con riferimento a tutte le
ordinanze relative ad una misura cautelare personale, diverse da
quelle assoggettabili a riesame ai sensi dell'art. 309 comma 1. Circa
i profili procedurali, vengono espressamente richiamate le
disposizioni contenute nei commi 1, 2, 3, 4 e 6 del medesimo art. 309
(quindi anche per quanto riguarda la competenza del tribunale ivi
indicato, senza distinguere a seconda del giudice che abbia emesso
l'ordinanza appellata), specificandosi inoltre che i motivi debbano
venire enunciati contestualmente all'appello. Viene altresì
stabilito che il tribunale decida entro trenta giorni dal ricevimento
degli atti, osservando la procedura camerale di cui all'art. 126. Per
il resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina
dell'appello, in quanto non risulti diversamente disposto, ivi
compresa la previsione dell'effetto limitatamente devolutivo tipico
del mezzo di impugnazione in oggetto: ne consegue, dunque, che il
tribunale, quale organo di appello, possa decidere soltanto nei
limiti dei motivi enunciati dalle parti. Si stabilisce, infine, in
attuazione del principio del favor libertatis, la sospensione della
esecuzione (fino alla sua definitivita') dell'ordinanza con cui il
tribunale, accogliendo l'appello del pubblico ministero, abbia
disposto una misura cautelare a carico dell'imputato.
Quanto al ricorso per cassazione avverso le decisioni in materia
di misure cautelari personali emesse dal tribunale a norma degli
artt. 309 e 310, stabilisce l'articolo 311 che il ricorso debba
venire proposto dai soggetti legittimati (pubblico ministero,
imputato e difensore) entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla
notificazione dell'avviso di deposito del provvedimento. Tuttavia il
comma 2 del predetto art. 311, introducendo un istituto inedito
rispetto all'attuale processo penale, configura la proposizione di un
ricorso per saltum, là dove autorizza l'imputato ed il suo difensore
a ricorrere in cassazione per violazione di legge direttamente (cioè
prescindendo dalla richiesta di riesame) contro le ordinanze che
abbiamo disposto una misura cautelare. In questo caso si stabilisce
opportunamente - anche per sottolineare il particolare significato di
una simile opzione difensiva - che la proposizione del ricorso rende
di per sè inammissibile la richiesta di riesame, pur se già
presentata.
Nell'uno e nell'altro caso si tratta di un ricorso disciplinato
secondo ritmi piuttosto serrati. Ciò risulta non solo dalla
disciplina della sua presentazione, e della conseguente trasmissione
degli atti ("entro il giorno successivo") alla corte di cassazione,
da parte della autorità giudiziaria procedente, ma altresì dalla
previsione dell'ultimo comma, che impone alla medesima corte di
decidere entro trenta giorni dal ricevimento degli atti, secondo la
procedura camerale di cui all'art. 126. In entrambe le ipotesi di
ricorso previste dai commi 1 e 2 dell'articolo in esame si prevede
che i motivi debbano venire enunciati contestualmente al ricorso,
salva al ricorrente la facoltà di enunciare nuovi motivi davanti
alla corte di cassazione, prima dell'inizio della discussione. Per il
resto, deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina generale
del ricorso per cassazione, in quanto non risulti diversamente
disposto.
CAPO VII
APPLICAZIONE PROVVISORIA DI MISURE DI SICUREZZA
Negli articoli 312 e 313 è stata disciplinata l'applicazione
provvisoria delle misure di sicurezza, con esplicito riferimento ai
"casi previsti dalla legge" (cioè dall'art. 206 c.p.), attraverso il
richiamo ad alcune tra le più qualificanti disposizioni dettate in
materia di misure cautelari.
Si è posto il problema se le esigenze emergenti dall'art. 206
c.p. potessero venire soddisfatte dalla disciplina della custodia
cautelare in luogo di cura prevista dall'art. 286 per il caso
dell'imputato infermo di mente, ma si è constatato che la questione
sarebbe comunque rimasta aperta in rapporto alle altre situazioni per
le quali il medesimo art. 206 c.p. prevede l'applicazione provvisoria
di una misura di sicurezza. Per conseguenza, finchè rimanga ferma
quest'ultima disposizione sembra necessario dettare una sia pur
sintetica disciplina processuale dell'istituto.
Qualora, invece, si ritenesse che le suddette esigenze possano
venire soddisfatte attraverso le comuni misure cautelari, senza farsi
luogo alla applicazione provvisoria di misure di sicurezza, allora
occorrerebbe prevedere, in sede di coordinamento, l'abrogazione
dell'art. 206 c.p. (come si prevede che avverrà per l'art. 140 c.p.
a seguito della autonoma disciplina delle misure cautelari
interdittive, ritenuta sostitutiva di quella concernente
l'applicazione provvisoria delle pene accessorie).
CAPO VIII
RIPARAZIONE PER L'INGIUSTA DETENZIONE
Negli articoli 314 e 315 è contenuta la disciplina di un istituto
di assoluta novità per la nostra legislazione, in armonia con la
direttiva 100 della legge-delega, dove il legislatore ha previsto
accanto alla riparazione del classico errore giudiziario, vale a dire
del giudicato erroneo (già oggetto della disciplina vigente), anche
la riparazione per la "ingiusta detenzione".
Sullo sfondo di codesto intendimento normativo (già fatto proprio
con chiarezza anche dalla legge-delega del 1974) si pone la sentenza
della Corte costituzionale n. 1/1969, che proprio al legislatore
ordinario aveva demandato il compito di specificare se, tra gli
"errori giudiziari", dei quali l'art. 24 ult. comma Cost. prevede "le
condizioni e i modi per la riparazione", dovesse o meno farsi
rientrare la ingiusta carcerazione preventiva. Appunto in questa
prospettiva va letto il disposto della già ricordata direttiva 100,
nel quale l'esplicito riferimento, per di più in via prioritaria,
alla "ingiusta detenzione", impone in concreto di estendere l'ambito
della riparabilità alla detenzione che, anche senza derivare da una
sentenza passata in giudicato, dovesse risultare "non dovuta".
Anche sulla scorta degli orientamenti emersi durante la scorsa
legislatura, nel corso delle discussioni parlamentari su uno
specifico disegno di legge in materia, si sono previsti due grandi
gruppi di ipotesi di detenzione (rectius, di custodia cautelare,
secondo la interpretazione accolta), nelle quali si profilano i
presupposti di una situazione di "ingiustizia" rilevante ai fini di
una "equa riparazione". Il primo gruppo si riferisce alla situazione
dell'imputato che, dopo avere subito un periodo di custodia cautelare
- alla quale non abbia dato causa, nè concorso a dare causa, per
dolo o colpa grave - sia stato prosciolto con sentenza irrevocabile,
anche al termine delle indagini preliminari, per non aver commesso il
fatto, ovvero perchè il fatto non sussiste, o non costituisce reato,
ovvero perchè fu compiuto nell'adempimento di un dovere o
nell'esercizio di una facoltà legittima. Qui il rapporto tra la
natura della formula di proscioglimento adottata e la restrizione
subita dall'imputato sul piano della libertà personale risulta di
per sè sufficiente ad attestare ex post la sostanziale "ingiustizia"
di tale restrizione.
Diverse sono le situazioni contemplate nel secondo gruppo, dove si
fa riferimento all'ipotesi dell'imputato (non importa se condannato o
prosciolto) il quale, durante il processo sia stato sottoposto ad una
misura di custodia cautelare, quando si sia accertato con decisione
irrevocabile che il relativo provvedimento era stato emesso, o
mantenuto, senza che sussistessero le condizioni idonee a
legittimarlo. Qui non viene necessariamente in evidenza un profilo di
"ingiustizia" sostanziale della restrizione subita dell'imputato
mentre è evidente la sua "illegittimita'" (cioè, per così dire, la
sua "ingiustizia" formale), ed anche quest'ultima situazione viene
assunta a presupposto del diritto alla riparazione in capo
all'imputato medesimo.
Pur ricorrendo una ipotesi riconducibile all'ambito dei commi 1 e
2 dell'art. 314, il diritto alla riparazione è tuttavia escluso
(ritenendosi così compensata la "ingiustizia" della restrizione
subita dall'imputato) per quella parte della custodia cautelare che
sia stata computata ai fini della determinazione della durata di una
pena o di una misura di sicurezza, ovvero per il periodo in cui le
relative limitazioni della libertà personale siano state sofferte
anche in forza di un altro titolo. Quanto ai profili procedurali,
l'art. 315 dispone che la domanda di riparazione debba essere
proposta entro diciotto mesi dal giorno in cui sia divenuta
irrevocabile la decisione (di proscioglimento o di condanna) cui
fanno riferimento il comma 1 e, rispettivamente, il comma 2
dell'articolo precedente; per il resto, invece, si richiamano in
quanto compatibili le norme dettate per la procedura di riparazione
dell'errore giudiziario. In ogni caso, l'entità massima della
riparazione per ingiusta detenzione è fissata nella somma di cento
milioni di lire.
TITOLO II
MISURE CAUTELARI REALI
La disciplina dei provvedimenti cautelari in materia patrimoniale
non trova nel sistema della legge-delega una delineazione
sufficientemente precisa. La sola direttiva 65 riconosce al giudice
il potere di disporre, in relazione a specifiche esigenze cautelari,
oltre che misure interdittive anche "misure reali". Al di là di
questa direttiva di fondo, che autorizza la previsione di misure
dirette a colpire il patrimonio accanto a quelle che incidono sulla
persona, mancano indicazioni concrete su come costruire i congegni
destinati ad operare nel processo.
La Commissione ha interpretato la laconicità della legge-delega
anzitutto quale espressione di una volontà del Parlamento intesa a
riconfermare un istituto tradizionalmente presente nella nostra
legislazione processuale come il sequestro conservativo penale (artt.
617- 621 c.p.p.). L'accostamento delle misure reali a quelle
personali nell'ambito del genus "misure cautelari" ha, inoltre,
suggerito di disciplinare separatamente il sequestro delle cose
pertinenti al reato, finalizzato alla acquisizione del materiale
probatorio: è sembrato che il riferimento alle esigenze cautelari
evocasse un vincolo più penetrante di quello che scaturisce in
funzione delle sole esigenze probatorie, al punto da rendere
possibile l'individuazione di limitazioni di ordine patrimoniale
destinate ad operare come restrizioni di libertà costituzionalmente
garantite. La misura reale, in altri termini, crea l'indisponibilità
di cose o beni con una incisività analoga a quella che nasce dalla
custodia cautelare e da altre forme di misure cautelari personali. Al
fine di garantire l'esecuzione della sentenza che potrà essere
pronunciata a conclusione del processo, ovvero quando occorre
impedire che l'uso della cosa possa agevolare le conseguenze del
reato od indurre a nuovi reati, si creano dei vincoli che, si
potrebbe dire, dalla cosa passano alla persona, nel senso che il
sequestro non mira semplicemente a trasferire nella disponibilità
del giudice ciò che deve essere utilizzato a fini di prova, ma tende
piuttosto ad inibire certe attività (la vendita o l'uso) che il
destinatario della misura può realizzare mediante la cosa.
Da questa impostazione si è ricavata la partizione della materia
in due capi intesi a regolare, da un lato, il "sequestro
conservativo", dall'altro, un nuovo tipo di misura cautelare, cui si
è attribuita la denominazione di "sequestro preventivo".
CAPO I
SEQUESTRO CONSERVATIVO
Gli articoli da 316 a 320, che disciplinano l'istituto del
sequestro conservativo, recepiscono le corrispondenti disposizioni
del Progetto del 1978.
In quella occasione la Commissione si era proposta di innovare la
disciplina del sequestro conservativo, muovendo dalla necessità di
superare un assetto legislativo, quale quello rispecchiato dal codice
vigente, in cui era largamente penetrato il pensiero della Scuola
positiva, dominato in questo settore dall'idea della funzione sociale
del risarcimento del danno da reato. In questa prospettiva l'istituto
in questione era stato modellato quale strumento rispondente al
bisogno di tutela della persona danneggiata dal reato,
salvaguardandosi, con un giusto equilibrio dei vari interessi in
gioco, anche i diritti dei terzi creditori dell'imputato e la
libertà del medesimo.
Peraltro, già nel 1978, la Commissione aveva dovuto mettere nel
debito conto la circostanza per cui una revisione completa e profonda
dell'istituto del sequestro conservativo avrebbe necessariamente
comportato una modifica della parte corrispondente del diritto penale
sostanziale, non consentita dalla legge-delega (quale, ad esempio, la
modifica dell'ordine interno dei crediti garantiti dal sequestro, che
poteva portare a conseguenze negative rispetto alla libertà
personale del condannato quando, esaurite le misure patrimoniali per
fare fronte alle pretese risarcitorie della parte civile, non
residuano somme per il pagamento della pena pecuniaria).
Era stata perciò proposta una disciplina che intendeva
contemperare i diversi interessi nel rispetto della competenza
attribuita dal legislatore delegante. Si è ritenuto di recepire
quella disciplina.
Va peraltro sottolineato che è stata mantenuta la soppressione
dell'istituto dell'ipoteca legale già operata nel Progetto del 1978.
Tale istituto rappresenta un relitto storico di un epoca in cui era
sconosciuto l'istituto del sequestro conservativo civile sui beni
immobili, introdotto con il codice di procedura civile del 1940. Con
la creazione di un unico provvedimento cautelare idoneo ad operare
sui beni immobili si sgombra il terreno da tutte le difficoltà
interpretative originate dall'attuale dualità di strumenti e si
allinea il sistema ai principi della legge-delega che ha privato il
pubblico ministero di ogni potere cautelare in materia di libertà
personale, lasciando intendere che non può sopravvivere un potere
così incisivo come quello di iscrivere ipoteca, oggi riconosciuto al
pubblico ministero dall'articolo 616 c.p.p.
Al riguardo la precedente Commissione consultiva aveva osservato
che la abolizione dell'ipoteca legale avrebbe finito per incidere su
una norma del codice penale (art. 189), esulando così dalla
disciplina propriamente processuale sulla quale è chiamato ad
intervenire il legislatore delegato. Venne però già a suo tempo
replicato dalla precedente Commissione redigente che la collocazione
attuale della garanzia ipotecaria nel vigente codice penale è frutto
di una visuale dogmatica superata dalla moderna dottrina e dalla
stessa elaborazione giurisprudenziale che attribuiscono ormai a
questo istituto la natura di provvedimento cautelare parallelo al
sequestro conservativo, che pure trova parzialmente il suo fondamento
normativo nella legge penale sostanziale.
L'articolo 316 ricalca essenzialmente, nel comma 1, la formula del
codice vigente, da cui si discosta solo nella parte in cui prevede il
sequestro di beni immobili e quello "presso terzi" ("somme o cose a
lui dovute") nella linea dell'art. 671 c.p.c. È stato soppresso il
riferimento alle ragioni creditorie rivendicabili dall'istituto
sanitario pubblico e dallo stesso difensore per il pagamento
dell'onorario, del tutto obsolete nella prassi (art. 189 comma 1 nn.
4 e 6 c.p.). Ci si è attenuti al criterio della effettività della
tutela cautelare nell'attuale esperienza giudiziaria ed ai limiti
della qualità di parte dei soggetti cui riconoscere la
legittimazione (il pubblico istituto sanitario e il difensore non
potrebbero ovviamente costituirsi parte civile nel procedimento).
Il comma 2 conferma questa impostazione, là dove esclude
implicitamente che l'offeso dal reato non costituito parte civile
possa richiedere il sequestro conservativo o "giovarsi" della misura
cautelare richiesta dal pubblico ministero. Anche il significato
della estensione ex lege sancita dal comma 3 va colto con riguardo ai
poteri della parte civile: poichè l'art. 320 comma 2 attribuisce un
diritto di prelazione alla parte civile rispetto allo Stato, era
inevitabile prevedere che il sequestro disposto a seguito della
richiesta del solo pubblico ministero spiegasse i suoi effetti anche
in favore della parte civile, che ha in ogni caso diritto a
soddisfare il suo credito in via prioritaria nella fase esecutiva.
L'estensione cui allude l'espressione "giova" nell'art. 316 comma 3,
opera perciò in relazione al procedimento di opposizione ed alla
fase esecutiva in cui il danneggiato regolarmente costituito può
inserirsi anche se non abbia proposto una richiesta autonoma di
sequestro. Va rilevato che il sequestro conservativo può essere
chiesto anche nel corso delle indagini preliminari.
L'articolo 317 regola la competenza in tema di sequestro
conservativo, sulla falsariga delle disposizioni contenute nel
vigente art. 617 c.p.p. Nessuna innovazione è stata apportata alla
disciplina delle modalità esecutive della misura cautelare, che
rimangono perciò distinte da quelle previste per il sequestro
conservativo civile, per quanto attiene all'impulso, che non è
rimesso alla parte che ha chiesto il provvedimento (v. invece artt.
675 e 678 c.p.c., in linea con la necessità della convalida, che
manca nella misura cautelare penale), mentre si identificano con le
stesse per ciò che riguarda le formalità dettate per il
pignoramento dei beni mobili e la necessità della trascrizione nei
registri immobiliari per i beni immobili (art. 679 c.p.c.). In caso
di estinzione del sequestro (situazione da parificarsi a quella che
consegue alla revoca della misura da parte del giudice
dell'opposizione), si è invece previsto che la cancellazione della
trascrizione debba essere richiesta al conservatore dei registri
immobiliari dal pubblico ministero in virtù della sua investitura in
executivis.
L'articolo 318 prevede la facoltà di chiedere il riesame del
provvedimento di sequestro conservativo, anche nel merito, con rinvio
alla disciplina generale sul riesame di provvedimenti (art. 324).
Del tutto nuovo rispetto alla legislazione vigente è l'articolo
319 (corrispondente all'art. 305 del Progetto del 1978), nel quale
tuttavia appaiono ricomprese in un unico contesto due previsioni già
presenti separatamente nell'attuale sistema (v. artt. 189 comma 5
c.p. e 618 comma 4 c.p.p.). La cauzione può fungere da evento
impeditivo ovvero sostitutivo del sequestro, a seconda del momento in
cui viene offerta o prestata. Si è cercato di precisare meglio i
parametri della discrezionalità del giudice, prendendo spunto dalla
formulazione dell'art. 684 c.p.c.
La novità più rimarchevole, nella disciplina dell'esecuzione sui
beni sequestrati, riguarda il fenomeno della conversione del
sequestro in pignoramento, espressamente previsto dall'articolo 320
(corrispondente all'art. 306 del Progetto del 1978). Stabilito che la
misura cautelare patrimoniale può spiegare effetti solo a vantaggio
di chi sia parte nel processo penale, viene meno l'ostacolo oggi
esistente quanto alla configurabilità di una vicenda estintiva del
sequestro, in conseguenza del giudicato di condanna, che porrebbe i
creditori non muniti di titolo esecutivo nella impossibilità di
rispettare i termini previsti dal codice di procedura civile per dare
l'avvio alla fase esecutiva. L'ulteriore ostacolo al realizzarsi
della conversione in pignoramento, dovuto al rischio di travolgere il
privilegio, legato nelle sue origini al provvedimento del giudice, è
stato superato prevedendo espressamente che l'estinzione del
sequestro lascia sopravvivere il privilegio.
Si è avuto cura di precisare che il procedimento esecutivo è di
competenza del giudice civile e si svolge secondo le forme prescritte
dal codice di rito civile.
CAPO II
SEQUESTRO PREVENTIVO
Nella predisposizione della normativa che dà vita a un tertium
genus accanto al sequestro a fini di prova ed al sequestro
conservativo, si è partiti da due termini di riferimento: da un
lato, dal sistema processuale penale vigente che, sia pure in termini
sfumati e non privi di sfasature sistematiche, non disconosce il fine
preventivo della misura di coercizione reale (ad esempio, in tema di
rapporti tra sequestro e confisca; in materia di frodi agrarie, di
caccia, di pesca; il c.d. sequestro automobilistico, ecc.).
Dall'altro lato, dalla esperienza giuridica degli ultimi anni, cha ha
visto affacciarsi sempre più di frequente l'adozione di misure di
coercizione reale volte ad interrompere l'iter criminoso o ad
impedire la commissione di nuovi reati (si pensi al sequestro delle
costruzioni o delle lottizzazioni abusive; al sequestro di pellicole
cinematografiche e di prodotti alimentari; al sequestro di impianti
nei processi per inquinamento o per infortuni sul lavoro).
E" noto che la giurisprudenza della Corte costituzionale e della
cassazione ha ritenuto la legittimità del sequestro disposto in
funzione dell'interesse sostanziale alla prevenzione del reato,
richiamando a tale proposito l'art. 219 c.p.p.
Avuto riguardo al fatto che la legge-delega (direttiva 31) non
ignora l'esigenza di impedire che il reato venga portato a ulteriori
conseguenze, sia pure con riguardo ai compiti di polizia giudiziaria,
la disciplina della nuova misura cautelare è stata elaborata
essenzialmente con tre obiettivi: 1) offrire una base unitaria a
figure disperse nelle leggi speciali e affioranti in modo
frammentario nel codice; 2) approntare un sistema di rimedi in favore
delle persone che vengono colpite da questa misura, particolarmente
grave per la sua potenzialità lesiva di diritti costituzionali che
si ricollegano all'uso della cosa sequestrata (libertà di
manifestazione del pensiero in caso di film; attività economica,
ecc.); 3) rendere razionale e controllabile il passaggio dall'una
all'altra forma di sequestro, per evitare che la pluralità dei fini,
in astratto perseguibili mediante il vincolo, possa indurre a
pretestuose protrazioni dell'indisponibilità della cosa a danno
dell'avente diritto.
Più in generale, è sembrato che i rilevanti effetti che
scaturiscono dalla misura cautelare penale, in una prassi che va
estendendone sempre più l'area di applicazione del provvedimento,
rendessero necessaria una previsione normativa tale da obbligare il
giudice ad enunciare le finalità della misura al momento della sua
applicazione, in modo da consentire sempre, alla persona che ne è
colpita, di provocare un controllo sul merito e sulla legittimità
della stessa, anche per quanto attiene alla ragione d'essere della
sua persistenza. Si è ritenuto infine di sottolineare che fondamento
dell'istituto in questione resta l'esigenza cautelare: precisamente
quella di tutela della collettività con riferimento al protrarsi
della attività criminosa e dei suoi effetti.
L'articolo 321 riflette il punto d'arrivo di una approfondita
discussione che faceva perno sulla strumentalità necessaria tra
sequestro e confisca. Il proposito era quello di delimitare, mediante
un rinvio alla nozione di "cose di cui è consentita la confisca",
l'area di operatività del sequestro preventivo, così da escludere
che esso potesse trovare attuazione fuori dei confini segnati
dall'art. 240 c.p. e dalle leggi speciali in cui è espressamente
riconosciuto al giudice il potere di confisca. In contrario, si è
tuttavia fatto rilevare come questa visuale restrittiva potesse
inibire l'iniziativa del giudice almeno in due casi importanti:
quello delle costruzioni abusive, per le quali la prevalente
giurisprudenza della corte di cassazione esclude il potere di
confisca del giudice penale in ragione dell'analogo potere di
demolizione che le leggi amministrative attribuiscono al sindaco;
quello del prezzo del riscatto nei reati di sequestro di persona a
scopo di estorsione, la cui "immunita'" dalla confisca risulta
chiaramente dall'art. 240 comma 3 c.p., in forza del requisito della
appartenenza a persona estranea al reato.
Il testo è stato perciò formulato in modo da costruire una
fattispecie nella quale non figura il presupposto della
confiscabilità della cosa (comma 1), e si pone invece l'accento sui
fini della misura cautelare più che sulla caratterizzazione delle
cose materiali su cui essa è destinata ad incidere (la formula
"pertinente al reato" assume infatti un significato scarsamente
delimitativo).
Il legame tra sequestro e confisca è stato invece fatto
riaffiorare, come previsione specifica ed autonoma, nel comma 2.
L'opposizione al sequestro preventivo è stata disciplinata
nell'articolo 322 mediante la previsione del riesame del
provvedimento, secondo i principi generali (art. 324).
L'estinzione del provvedimento è nell'articolo 323 ricollegata
alla pronuncia della sentenza di proscioglimento, ancorchè non
definitiva, fuori dei casi in cui si tratti di cose per le quali la
legge penale prevede la confisca obbligatoria.
Il comma 2 regola il passaggio dal sequestro preventivo al
sequestro a fini di prova. La norma è applicabile a tutti i
"sequestri di massa" (pellicole cinematografiche, sostanze o prodotti
alimentari, ecc.).
CAPO III
IMPUGNAZIONI
Gli articoli 324 e 325 disciplinano le impugnazioni avverso i
provvedimenti di misura cautelare reale sulla falsariga dell'art.
343- bis c.p.p.
PARTE SECONDA
LIBRO V
INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE
La Commissione ha dato attuazione alle direttive della
legge-delega in tema di indagini preliminari cercando di farne
risaltare, fin dall'impianto sistematico del Progetto, la
collocazione in un momento antecedente all'inizio dell'azione penale.
Assunta l'imputazione come linea di confine tra il procedimento, nel
quale trovano posto le attività della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero istituzionalmente inidonee a formare la prova
utilizzabile nel dibattimento, ed il processo, che prende avvio con
la richiesta di rinvio a giudizio o con uno degli atti introduttivi
dei procedimenti speciali (art. 413), si è inserita nel titolo VIII
(Chiusura delle indagini preliminari) la normativa sugli epiloghi,
interlocutori o definitivi, che non comportano la formulazione
dell'accusa (richiesta di proroga dei termini o di archiviazione),
riservando la disciplina della udienza preliminare ad una distinta
sedes materiae del presente libro (titolo IX) e quella concernente i
procedimenti speciali ad un autonomo libro VI.
In linea logica l'architettura del Progetto avrebbe forse
contrassegnato meglio la netta separazione tra attività di parte
degli organi dell'investigazione e attività giurisdizionale se anche
l'udienza preliminare fosse stata disciplinata al di fuori del libro
delle indagini preliminari, nel contesto unitario della normativa del
libro VI dedicata a tutti gli epiloghi che integrano forme di
esercizio dell'azione penale, quali sono indubbiamente quelle che
danno vita ai procedimenti speciali. Ma, da un lato, la necessità di
dare particolare rilievo alla materia tutta nuova dei riti
differenziati, dall'altro, la natura anfibia dell'udienza preliminare
che la legge-delega ha caratterizzato come luogo genuinamente
processuale ma inidoneo a formare la prova destinata al dibattimento,
hanno indotto la Commissione a mantenere l'istituto delineato dalla
direttiva 52 della legge-delega all'interno del libro delle indagini
preliminari.
Nessun dubbio, invece, in ordine alla collocazione delle norme
sull'incidente probatorio. Esse sono state inserite nel titolo VII,
prima della disciplina attinente alla chiusura delle indagini, così
da mettere in luce l'intrinseca natura dell'istituto quale parentesi
giurisdizionale che trova posto nel corso dell'attività demandata al
pubblico ministero.
Per rispettare la sequenza cronologica delle attività che si
compiono all'interno delle indagini, le disposizioni sull'arresto in
flagranza e sul fermo sono state inserite nel titolo VI, dopo le
norme che disciplinano le investigazioni della polizia giudiziaria e
del pubblico ministero. Non è sembrato opportuno mantenere la sedes
scelta dal Progetto del 1978 che collocava questo corpus normativo
dopo la chiusura delle indagini preliminari, facendo così perdere di
rilievo il loro collegamento con la dinamica delle operazioni
compiute dagli organi della investigazione.
Il libro V è, dunque, dedicato alle indagini preliminari ed al
più tipico dei loro epiloghi. Le norme in esso contenute
disciplinano istituti nuovi (quali l'incidente probatorio e l'udienza
preliminare) e disegnano il complesso di attività demandate, nella
fase, al giudice per le indagini preliminari, al pubblico ministero e
alla polizia giudiziaria.
Si tratta, per lo più, di disposizioni profondamente innovative
rispetto al codice vigente ed al Progetto preliminare del 1978 e che
mirano a risolvere una delle più rilevanti ambiguità dell'attuale
sistema: quella rappresentata dall'esistenza di un giudice, il
"giudice istruttore", cui sono attribuiti poteri inquisitori e dalla
contemporanea esistenza di un pubblico ministero
"giurisdizionalizzato", al quale, cioè, sono attribuiti anche poteri
coercitivi e di formazione della prova. In ossequio alle direttive
della legge-delega del 1987, le disposizioni del libro V conferiscono
al pubblico ministero il ruolo di parte pubblica, deputata alla
attività investigativa per la assunzione delle "determinazioni
inerenti all'esercizio dell'azione penale". Sotto altro aspetto,
conferiscono alla fase in cui detta attività si svolge, le
caratteristiche della fase pre-processuale finalizzata alla ricerca
ed assicurazione delle "fonti di prova" ma non alla formazione di
questa. Alla ridefinizione dei ruoli e della fase si accompagna la
scomparsa della figura del giudice istruttore cui non è assimilabile
quella del giudice per le indagini preliminari la funzione del quale,
emergente anche da altre parti del Progetto, è quella di garanzia e
di controllo sull'attività di indagine svolta dal pubblico ministero
e sui tempi di essa. E, solo eccezionalmente, quella di procedere ad
acquisizioni probatorie mediante il compimento di specifici "atti non
rinviabili" al dibattimento. L'attribuzione al giudice per le
indagini preliminari di un tale potere non determina il pericolo di
sopravvivenza, sotto altre spoglie, dell'istruzione formale poichè,
come si dirà nel commento al titolo VII relativo all'"incidente
probatorio", profondamente diverse sono la finalità di tale istituto
e la posizione che nel suo svolgimento è assunta del giudice.
L'incidente probatorio è, di fatto, una parentesi anticipatoria del
dibattimento collocata all'interno di una fase preprocessuale e ad
esso spetta di conferire dignità di "prova" ad atti il cui
compimento non è rinviabile.
D'altronde, proprio del dibattimento, l'incidente probatorio
ripete modalità significative prevedendo l'esame diretto delle parti
e del testimone oltrechè la presenza dell'imputato e dei difensori.
Non può dedursi da ciò l'incompatibilità dell'istituto con le
indagini concernenti la criminalità organizzata. Il pregiudizio per
tali tipi di indagine potrà discendere solo da un cattivo uso
dell'istituto medesimo che, anzi, per più aspetti, specie quello
concernente la "cristallizzazione tempestiva della prova", appare
consono proprio a quel tipo di indagini particolarmente complesse
delle quali si tratta e alle quali il Progetto ha guardato con
significativa attenzione sancendo, in funzione di esse, la
possibilità di termini più lunghi per la loro chiusura, di
differimenti dell'incidente probatorio, di collegamenti investigativi
tra pubblici ministeri ben più intensi di quelli attualmente
consentiti.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 326 specifica le finalità delle indagini preliminari
per ribadire che esse non possono più venir confuse con la fase
della istruzione sommaria e chiarendo che tali finalità, in aderenza
alla direttiva 37 della legge-delega, sono rappresentate
esclusivamente dalla necessità di delibare la notitia criminis al
fine di configurarla entro una precisa imputazione e di scegliere un
tipo di domanda da proporre al giudice competente. Questa limitata
finalizzazione delle indagini preliminari, che emerge con evidenza
dai lavori preparatori, costituisce uno dei punti salienti della
riforma.
Inoltre, pur considerando congiuntamente l'attività del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria, l'art. 326 precisa che le
indagini della polizia giudiziaria, anche se svolte per l'identica
finalità delle indagini dirette del pubblico ministero, si
esercitano comunque nell'ambito di diverse attribuzioni.
La norma trova le necessarie specificazioni nell'art. 56 (relativo
alla polizia giudiziaria) e nell'art. 358 (attività del pubblico
ministero): quest'ultimo chiarisce, in applicazione della direttiva
37, che le indagini del pubblico ministero non possono, in alcun
caso, trascurare "gli elementi favorevoli all'imputato".
L'articolo 327 conferma ancora l'aspetto unitario delle indagini
del pubblico ministero e della polizia giudiziaria, attribuendo al
primo la loro direzione; principio, questo che si è voluto
testualmente richiamare per ribadire che non sarà più possibile, in
futuro, una "preistruttoria" della polizia giudiziaria, autonoma ed
antecedente alle indagini del pubblico ministero o che si svolga,
comunque, al di fuori dei coordinamenti da tale organo predisposti.
È parsa inoltre questa la sede per sancire chiaramente il principio
costituzionale della diretta disponibilità della polizia
giudiziaria, che ha già trovato articolata traduzione in una delle
disposizioni del libro dedicato ai "soggetti" (art. 59).
È d'altronde parso che la formula della "direzione", non
specificata in termini cronologici, fosse, in definitiva, la più
idonea per sottolineare il carattere permanente del particolare
rapporto che lega la polizia al pubblico ministero. Non è, cioè,
sembrato opportuno stabilire che la direzione delle indagini è
assunta dal pubblico ministero quando egli ha avuto notizia del
reato, e ciò per evitare che la polizia giudiziaria potesse sentirsi
svincolata dal rapporto di dipendenza fino al perfezionamento del
meccanismo di formale comunicazione della notitia criminis al
pubblico ministero.
L'articolo 328 menziona la figura, caratteristica del nuovo
modello processuale, del giudice delle indagini preliminari, che, nel
corso di questa fase del procedimento, provvede sulle richieste del
pubblico ministero e delle parti private in tutti i casi previsti dal
codice. L'articolo 329 disciplina l'istituto del segreto nelle
indagini preliminari, ed intende dare attuazione alla prima ed alla
terza parte della direttiva 71 della legge-delega. Le altre direttive
di questo stesso numero, relative al divieto di pubblicazione, hanno
trovato invece attuazione nell'art. 113. Dal testo della legge-delega
e dai lavori preparatori risulta, invero, la necessità di
distinguere nettamente tra segreto e divieto di pubblicazione:
quest'ultimo deve permanere anche quando le parti del processo ed i
soggetti che hanno concorso a realizzare gli atti delle indagini
preliminari non sono più tenuti al segreto.
La regola fondamentale in tema di segreto è posta dal comma 1
dell'art. 329, in conformità della prima parte della direttiva 71
della legge-delega: in linea generale l'obbligo del segreto,
sull'atto compiuto dal pubblico ministero o dalla polizia
giudiziaria, cessa quando l'imputato ha la conoscenza o il diritto di
conoscere l'atto stesso. In tal modo si è oggettivizzata la
segretezza senza collegarla alla individuazione dei soggetti ad essa
obbligati, come invece fa l'art. 307 del codice vigente.
I successivi due commi dell'art. 329 apportano due deroghe, di
opposto contenuto, alla regola generale dettata dal comma 1.
Il comma 2 consente al pubblico ministero di escludere il segreto
per atti o parti di atti per i quali la pubblicazione sia necessaria
per le indagini (es.: fotografie, identikit, etc.).
Il comma 3 prevede, al contrario, la protrazione del segreto su
singoli atti, pur quando essi siano conosciuti o conoscibili
dall'imputato, qualora il pubblico ministero ritenga necessaria
questa misura per la prosecuzione delle indagini (c.d. segretazione).
La disposizione del Progetto precisa i presupposti necessari per
l'esercizio di tale potere, previsto dalla terza parte della
direttiva 71 (consenso dell'imputato ovvero rilevanza dell'atto da
mantenere segreto per le indagini riguardanti persone diverse
dall'imputato).
Ambedue le deroghe alla regola generale sul segreto debbono essere
disposte con decreto motivato.
La correlazione tra segreto dell'atto e divieto di pubblicazione
del suo contenuto - chiaramente espressa nel comma 1 dell'art. 113 -
comporta che alla deroga al segreto (nell'una o nell'altra ipotesi)
si accompagni anche una disciplina della pubblicazione dell'atto
diversa da quella dettata dall'art. 113; anzi è proprio la esigenza
di anticipare o di posticipare tale pubblicazione, in relazione alle
esigenze delle indagini, a giustificare la deroga al segreto. Per
maggiore chiarezza, perciò, i commi 2 e 3 dell'art. 329 si
riferiscono anche all'istituto del divieto di pubblicazione
dell'atto, disciplinato in generale nell'art. 113.
Nell'art. 114 è comminata la sanzione per la violazione del
divieto di pubblicazione imposto a norma del comma 3 dell'art. 329.
TITOLO II
NOTIZIA DI REATO
Il titolo II contiene un gruppo di disposizioni che costituiscono
il nucleo essenziale della disciplina relativa alle notizie di reato.
A differenza che nel codice vigente, esse sono state inserite fra
le norme attinenti alla dinamica processuale, perchè si tratta di
disposizioni caratterizzate proprio per i loro agganci con le
prerogative e con i doveri degli organi incaricati di condurre le
indagini preliminari.
Assume particolare rilievo in proposito, l'articolo 330 che
accentua l'esigenza di iniziativa del pubblico ministero (come organo
d'impulso del processo) e della polizia giudiziaria (in quanto da lui
dipende) nel prendere notizia dei reati, pur sottolineando, al tempo
stesso, l'altro compito, loro spettante, di ricevere tali notizie
nelle forme tipiche previste dalle disposizioni successive.
A proposito di queste ultime, si può notare che gli articoli 331 e
332 qualificano "denuncia" quello che, nella terminologia del codice
vigente, è qualificato "rapporto". La scelta terminologica ha una
sua giustificazione.
Eliminato il "rapporto" della polizia giudiziaria, come atto
avente una sua tipicità nel quadro delle relazioni tra la stessa
polizia giudiziaria ed il pubblico ministero, si è ritenuto che
potesse dare adito ad incertezze la conservazione del nomen iuris
"rapporto" con riferimento a quelle informative di altri pubblici
ufficiali od incaricati di pubblico servizio, che l'art. 2 del codice
vigente affianca appunto al "rapporto" della polizia giudiziaria. Pur
mantenendo una relativa autonomia di disciplina, quanto ad
obbligatorietà di presentazione e quanto a modalità di
quest'ultima, tale specie di informative è stata pertanto ricondotta
al genere delle "denunce". Lo stesso inquadramento e la stessa
terminologia, del resto, si rinvengono nel codice penale (cfr. gli
artt. 361 e 362).
La nuova disciplina della "denuncia" del pubblico ufficiale e
dell'incaricato di pubblico servizio si discosta, in taluni punti, da
quella dell'art. 2 c.p.p. vigente.
In particolare, ed a prescindere dalla regola della forma scritta
come forma vincolata per tale specie di denuncia (art. 331 comma 1),
si è cercato di descrivere un modello normativo più coerente con il
carattere di atto pre-processuale, che va certamente riconosciuto
alla denuncia anche quando essa proviene da un soggetto rivestito di
pubblica autorita': pertanto nell'art. 332, che ne fissa il contenuto
minimo, non si parla più di "elementi di prova raccolti", ma di
"fonti di prova già note"; nè di "testimoni", ma di "coloro che
siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti".
La denuncia, quando proviene da autorità non appartenenti alla
polizia giudiziaria, può essere presentata non solo al pubblico
ministero (come oggi prevede l'art. 2 comma 3), ma anche ad un
ufficiale di polizia giudiziaria (art. 331 comma 2). Questa
alternativa è esclusa nella sola ipotesi prevista nel comma 4.
Quanto alla disposizione dell'art. 331 comma 3, non si tratta se
non di un'estensione, a questo tipo di denuncia (in quanto
obbligatoria), di una regola che il codice di procedura penale
vigente già prevede in tema di referto cumulativo, e che in
quest'ambito il progetto conferma (cfr. art. 334 comma 3).
La disposizione dell'art. 331, ultimo comma obbedisce ad una
esigenza di semplificazione. Si è, cioè, ricondotto alla categoria
delle "denunce" dei pubblici ufficiali anche l'atto oggi previsto
come "rapporto" dall'art. 3 c.p.p. vigente, con riferimento alle
notitiae criminis emergenti dagli atti di un giudizio non penale.
Fermo restando che in tal caso l'obbligo della "denuncia" incombe
soltanto al giudice, non si è ravvisata l'esigenza di conservare
alla disposizione un'autonomia così spinta da richiederne la
collocazione in un apposito articolo di legge. Ciò anche perchè non
si è ritenuto di riprodurre nel codice di procedura penale la
dettagliata disciplina delle ripercussioni che l'emergere della
notitia criminis comporta sul corso del giudizio non penale.
D'altronde, tale disciplina può dirsi, già oggi, largamente
assorbita da quella contenuta in norme relative ad altri settori
della fenomenologia processuale (cfr. in specie l'art. 295 c.p.c.).
Nelle disposizioni di attuazione sarà inserita una norma secondo
cui il pubblico ministero, quando risulta che il reato ha comportato
un danno per l'erario, ne informa il procuratore generale della corte
dei conti.
Va infine precisato che l'art. 331 esordisce con una esplicita
clausola di salvaguardia per quanto stabilito dall'art. 347 a
proposito delle informative cui è tenuta la polizia giudiziaria.
L'ampliamento dei confini della categoria delle "denunce",
rispetto alla tipizzazione del codice vigente, ha indotto ad inserire
nell'articolo 333, e cioè subito dopo le disposizioni sulle
"denunce" dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico
servizio, la disciplina relativa a quelle che, già secondo la
terminologia tradizionale, venivano definite "denunce" di privati. Al
riguardo, il comma 1 dell'articolo si limita a riprodurre, con minime
modifiche formali, il contenuto dei due commi dell'art. 7 c.p.p.
Nel comma 2 dello stesso art. 333 sono precisate le modalità di
presentazione della denuncia da parte del privato, secondo uno schema
non dissimile da quello che oggi risulta dal combinarsi dell'art. 8 e
dell'art. 2 c.p.p. Non si è, peraltro, ritenuto di dover richiedere,
per le denunce dei privati, un contenuto formale tipico, che del
resto, anche oggi, è reso assai sfuggente per il tenore del rinvio
all'art. 2 contenuto nell'art. 8 c.p.p. ("in quanto è
applicabile").
Nell'ultimo comma dell'art. 333 è enunciata la disciplina delle
denunce anonime, sostanzialmente in modo non dissimile da quanto già
oggi risulta dall'art. 141 del codice vigente. È stata fatta salva
la previsione dell'art. 240 in tema di acquisizione dei documenti
anonimi quando costituiscono corpo del reato o provengono
dall'imputato.
Non è stato invece riprodotto l'ultimo comma dell'art. 8 del
codice vigente, relativo all'obbligo di trasmissione delle denunce
eventualmente presentate a pubblici ufficiali. Fermi restando gli
obblighi della polizia giudiziaria, di cui al successivo art. 347, si
è infatti ritenuto che una norma generale in questa sede fosse
sovrabbondante: anche perchè non si può estendere troppo la cerchia
dei soggetti tenuti a dare un seguito alle denunce dei privati. Ciò
non esclude, beninteso, l'opportunità di una disciplina particolare
per determinate categorie di denunce private, in particolare per
quelle dei detenuti: v., al riguardo, l'art. 122, comma 3.
Si è invece deliberato di prevedere, nelle disposizioni di
attuazione, a carico degli uffici della polizia giudiziaria o del
pubblico ministero tenuti a ricevere le denunce, l'obbligo di
rilasciare una ricevuta, che può tornare utile al privato, sia ai
fini della dimostrazione di aver osservato il dovere di presentare
denuncia (quando questa è obbligatoria), sia, in ogni caso, ai fini
della prova relativa a rapporti giuridici di natura extrapenale (si
pensi, ad esempio, ad eventuali controversie con la società
assicuratrice per un danno da reato). Si disporrà, pertanto, che
l'autorità alla quale è presentata una denuncia rilasci, a
richiesta del denunciante, ricevuta con l'indicazione delle
generalità e del domicilio del denunciato, se risultano dall'atto.
L'articolo 334 disciplina il "referto" secondo uno schema ripreso,
in larga parte, dal codice vigente anche per quel che concerne
l'omessa esplicitazione dei casi in cui ne è prevista
l'obbligatorietà.
Nei dettagli, la modifica più saliente rispetto alla normativa
attuale riguarda il tempo a disposizione di chi deve redigere il
referto. Ad evitare che si vengano a creare situazioni eccessivamente
gravose per il redigente, si è fissato in quarantotto ore il termine
massimo per la presentazione del referto, lasciando, peraltro,
inalterato l'ordine di priorità nella scelta dei destinatari:
anzitutto, cioè, gli organi del pubblico ministero o l'ufficiale di
polizia giudiziaria del luogo dell'intervento; poi, e solo in loro
mancanza, l'ufficiale di polizia giudiziaria del luogo più vicino.
Per quanto concerne il contenuto del referto (così come per le
denunce dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico
servizio), ci si è preoccupati di evitare una precostituzione di
convincimento negli organi giudiziari, ad opera di un atto che resta
preprocessuale, ed in tale ottica è stato eliminato il riferimento
alle "cause" del fatto. Si è poi escluso l'obbligo di indicare nel
referto la persona offesa, che può essere anche una persona diversa
da quella cui il sanitario ha prestato assistenza. Le restanti
modifiche, rispetto alle disposizioni dell'art. 4 del codice vigente,
sono prevalentemente formali, e tese ad una maggiore chiarezza e
semplificazione della normativa.
L'articolo 335 è diretto a dare attuazione alla direttiva 35
della legge-delega. Nei commi 1 e 2 è stata prevista la disciplina
delle iscrizioni nel registro del pubblico ministero della notizia di
reato e del nominativo della persona alla quale esso è attribuito.
Si è disposto che il pubblico ministero debba "aggiornare" il
registro avendo riguardo alle risultanze solo nelle due ipotesi di
diversa qualificazione giuridica del fatto e di fatto differentemente
circostanziato ascritto al medesimo imputato. In tutte le altre
ipotesi, e quindi quando si tratti di reati concorrenti ascritti allo
stesso imputato ovvero dello stesso reato ascritto a più imputati
non tutti identificati contestualmente, dovrà procedersi non a meri
aggiornamenti, ma a nuove iscrizioni, dalle quali decorreranno
autonomi termini per l'esercizio dell'azione penale, a norma
dell'articolo 402.
I commi 3 e 4 dell'art. 335 attuano l'ultima parte della direttiva
35, la quale, differenziandosi dalla precedente delega, ha voluto
escludere che le notizie relative alle iscrizioni possano essere
chieste ed ottenute in qualsiasi tempo. Le relative facoltà e i
diritti sono stati perciò ancorati allo specifico momento
processuale rappresentato dall'assunzione della qualità di imputato
a norma dell'art. 61.
TITOLO III
CONDIZIONI DI PROCEDIBILITA'
Premessa.
La delega non contiene alcun criterio direttivo che indichi o
implichi modifiche degli istituti della querela, dell'istanza, della
richiesta di procedimento. La disciplina vigente, d'altro lato, non
sembra aver dato luogo a inconvenienti rilevanti; non è sembrato
opportuno, pertanto, discostarsi dalle sue linee generali.
È bensì vero che la querela è istituto di ordine chiaramente
processuale e che la sistemazione delle disposizioni relative, in
parte nel codice penale ed in altra parte nel codice di procedura
penale, ha una discutibile giustificazione tecnica e dà luogo,
inoltre, a notevoli inconvenienti pratici; ma non è sembrato
possibile inserire nel codice di procedura penale l'intera disciplina
dell'istituto, perchè diversamente si sarebbero create delle
inammissibili duplicazioni normative. La ragione principale della
attuale divisione della materia sembra, del resto, essenzialmente da
attribuire al fatto che la remissione della querela sia stata
considerata come causa estintiva del reato, e, pertanto, è stata
disciplinata nel codice penale. Tale collocazione, d'altra parte, si
spiega con la difficoltà di attribuire alla remissione della querela
altra qualifica, data la irretrattabilità dell'azione penale.
In definitiva, pur nella convinzione della opportunità di riunire
nel codice di procedura penale tutte le disposizioni relative alle
condizioni di procedibilità, si è preferito non trattare anche la
materia attualmente disciplinata dal codice penale. In questa parte
si è perciò riprodotta sostanzialmente la disciplina del codice
vigente.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 336 (querela) non introduce modifiche sostanziali al
vigente art. 9, con una formulazione che da un lato è più precisa
in ordine al contenuto dell'atto e, d'altro canto, evita di fare
riferimento alla sua natura giuridica ("diritto", "facolta'" o
"potere").
Nell'articolo 337 (formalità della querela) è stata prevista
espressamente la possibilità che la querela venga presentata anche
ad un agente consolare della Repubblica all'estero. Si superano così
i dubbi relativi alla possibilità di integrazione analogica ex art.
6 comma 2 c.p.p. vigente. Si è provveduto, inoltre, a risolvere con
statuizioni esplicite i contrasti interpretativi perduranti in tema
di soggetti legittimati (il comma 3 disciplina il caso in cui offeso
dal reato sia una persona giuridica, un ente o un'associazione) e di
modi di presentazione (si è consentita la spedizione a mezzo posta,
richiedendosi però la sottoscrizione autentica del querelante e
l'uso della raccomandata). Infine, nel comma 4, è stato prescritto
che l'autorità che riceve la querela provveda alla identificazione
della persona che la presenta materialmente, dato che questa può
essere diversa sia dall'offeso sia dal suo procuratore speciale.
L'articolo 338 regola la nomina del curatore speciale per la
presentazione della querela nelle situazioni previste dall'art. 121
del codice penale. Si è modificata la disciplina contenuta nel
vigente art. 11, precisando che il termine per la presentazione della
querela, da parte del curatore speciale, decorre dal giorno in cui il
provvedimento di nomina è notificato al curatore speciale. Ciò al
fine di evitare che il termine ordinario venga ad essere ridotto o
possa trascorrere, in seguito ai ritardi di tale notifica.
Si sono, invece, confermate sia la competenza territoriale alla
nomina del giudice del luogo in cui si trova l'offeso, sia
l'iniziativa esclusiva del pubblico ministero per la richiesta del
provvedimento, mentre agli enti esponenziali è stato lasciato un
potere di mera sollecitazione.
L'articolo 339 disciplina la rinuncia espressa alla querela,
mentre la rinuncia tacita è disciplinata dall'art. 124 del codice
penale, al quale, per le ragioni sopra illustrate, si deve rinviare,
analogamente a quanto si verifica per altre disposizioni tipicamente
processuali (come quella relativa al termine per proporre querela)
che sono contenute nel codice penale.
È stata soppressa la previsione dell'inammissibilità della
querela dopo proposta l'azione civile: da alcuni ricondotta al
brocardo electa una via non datur recursus ad alteram (art. 12
c.p.p.). Si è ritenuto non rispondente a ragionevolezza un
meccanismo preventivo per cui la possibilità di presentare querela
risulterebbe estinta ancor prima di essere nata. Si pensi all'ipotesi
di mancata conoscenza, da parte del danneggiato, di tutti gli estremi
del fatto costituente reato o anche al caso in cui la dimensione
penalmente rilevante dell'illecito emerga soltanto per la prima volta
nel corso di un procedimento civile (per esempio: nel corso di una
causa di risoluzione per inadempimento o di annullamento di contratto
per dolo o violenza potrebbero emergere reati di frode o di falso
perseguibili a querela). In linea teorica, poi, in una sede che
attiene unicamente all'esercizio della potestà punitiva, la
perseguibilità a querela di parte invece che ex officio non dovrebbe
importare una diversa rilevanza processuale di fatti giuridici
estranei alla dimensione penalistica dell'illecito, quali sono quelli
diretti al ristoro del danno.
L'articolo 340 disciplina la remissione della querela in modo
analogo al vigente art. 14. Mentre si è confermata la regola che le
spese del procedimento sono a carico del remittente, salvo diverso
accordo con il querelato, non si è ritenuto necessario prevedere la
solidarietà nell'ipotesi di più obbligati, stante il principio
generale posto dall'articolo 1294 del codice civile.
Gli articoli 341 e 342 trattano - senza modifiche sostanziali
rispetto agli artt. 5 e 6 del codice vigente - rispettivamente della
istanza e della richiesta. Per quest'ultima, si è ritenuto opportuno
stabilire le necessità della sottoscrizione del legittimo
rappresentante dell'autorità cui spetta il potere di richiesta.
L'articolo 343 delinea il regime dell'autorizzazione a procedere
in modo nuovo e in aderenza alla direttiva 47 della legge-delega.
Attribuito al pubblico ministero il compito di richiedere
l'autorizzazione (comma 1), si sono specificate le attività
consentite e quelle vietate in mancanza di autorizzazione (commi 2 e
3). In particolare, nell'individuare gli atti vietati, sono stati
aggiunti a quelli esplicitamente previsti dalla delega le
individuazioni e le intercettazioni di "conversazioni". Si è
ritenuto, infatti, che la delega abbia voluto richiamare tutti i tipi
di intercettazione previsti dall'art. 266. Il riferimento alle
individuazioni consegue alla inopportunità di distinguere tra atti
del giudice e atti del pubblico ministero, dovendosi prevedere un
analogo regime per atti "simili" che potrebbero produrre effetti in
tema di "valutazione" delle "prove" successivamente acquisite.
Per gli atti diversi da quelli espressamente indicati nell'art.
343 comma 2 si applica la regola generale prevista dall'art. 346.
Il comma 4 stabilisce che gli atti compiuti in violazione dei
divieti posti dagli artt. 343 e 346 non sono in alcun modo
utilizzabili. La estensione di tale sanzione anche ad altri
procedimenti è parsa necessaria al fine di evitare l'applicabilità
dell'art. 238 del Progetto che prevede l'acquisizione di verbali
probatori in altri processi.
Il comma 3 riguarda l'arresto in flagranza. La direttiva 47 della
legge-delega esclude dal divieto delle misure di coercizione tutti i
casi di arresto obbligatorio in flagranza, facendo all'uopo rinvio ai
"delitti previsti dalle lettere a ) e b) del n. 32". Considerato
l'elenco dei delitti per i quali il Progetto, in attuazione della
direttiva 32 della delega, prevede l'arresto obbligatorio in
flagranza (art. 378), una disposizione che consentisse nelle stesse
ipotesi l'arresto della persona per la quale occorre l'autorizzazione
a procedere avrebbe un significato estensivo dei casi per i quali
oggi è possibile l'arresto in flagranza (delitti per i quali è
obbligatorio il mandato o l'ordine di cattura, come si esprime l'art.
68 della Costituzione, con disposizione frutto di ampie discussioni
in seno all'Assemblea Costituente). La Commissione ha ritenuto che
non sia consentita una attuazione letterale della delega, ma che per
questa parte la direttiva debba essere realizzata nella misura
consentita dalla citata disposizione costituzionale, la quale,
d'altro canto, ha un significato sostanziale che sopravvive alla
eliminazione dell'istituto del mandato di cattura obbligatorio.
Nell'articolo 344 si prevedono i tempi della richiesta di
autorizzazione. Il comma 1 dà attuazione alla prima parte della
direttiva 47 della legge-delega.
Nel comma 3 è disciplinata la situazione - che può verificarsi
in particolare nell'ipotesi di elezione a parlamentare - in cui la
necessità di autorizzazione sorga soltanto in un momento successivo
a quelli previsti nel comma 1. Per tale ipotesi è sembrata ovvia la
regola della sospensione del processo, con la possibilità - comune a
tutte le forme di sospensione disciplinate nel nuovo codice -
dell'assunzione di prove, alla duplice condizione dell'urgenza e
della richiesta di parte.
Naturalmente il processo riprenderà al verificarsi della condizione
che fa venir meno la ragione della sospensione ed in particolare al
momento in cui pervenga l'autorizzazione; si applicherà d'altronde
l'articolo successivo.
Nell'articolo 345 è contenuta la disciplina di carattere generale
del difetto di una condizione di procedibilità, attraverso il
richiamo delle disposizioni ove sono indicati i diversi tipi di
pronuncia in relazione al momento processuale in cui esse
intervengono: archiviazione per improcedibilità (art. 408), sentenza
di non luogo a procedere in esito all'udienza preliminare (art. 422),
sentenza dibattimentale di non doversi procedere (art. 522). La
ragione giustificativa dell'art. 345 sta ovviamente nella
"riproponibilita'" dell'azione qualora sopravvenga la condizione di
procedibilità.
A questo proposito si è preveduto, nell'art. 402, che, in
pendenza di una condizione di procedibilità, il termine per le
indagini del pubblico ministero decorre dal giorno in cui la querela,
l'istanza o la richiesta pervengono al pubblico ministero. Se è
necessaria l'autorizzazione a procedere, il decorso del termine è
sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l'autorizzazione
perviene al pubblico ministero.
L'articolo 346, dopo avere richiamato il divieto assoluto posto
dagli artt. 343 e 344 in tema di autorizzazione a procedere, consente
eccezionalmente il compimento di atti di indagine preliminare in
mancanza di una condizione di procedibilità qualora sussistano
ragioni di urgenza, e sempre che la condizione possa ancora
validamente sopravvenire (si pensi alle ipotesi di lesioni e alla
loro procedibilità a querela o d'ufficio a seconda del periodo di
guarigione; ovvero ai casi di reato il cui colpevole non è stato
immediatamente identificato e le indagini si svolgono anche per la
qualificazione del reato).
TITOLO IV
ATTIVITÀ A INIZIATIVA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA
Premessa.
Il titolo quarto (artt. 347 - 357) disciplina le attività che la
polizia giudiziaria può svolgere di propria iniziativa, anche se
nell'ambito dei rapporti di dipendenza funzionale, già illustrati
nel commento agli articoli 326 e 327.
La legge-delega del 1974, pur avendo accolto la tesi, emersa nel
corso dei lavori parlamentari, di coloro che ritenevano impossibile
togliere ogni funzione alla polizia giudiziaria, concentrando sempre
e subito ogni attività nelle mani del pubblico ministero, aveva
tuttavia sensibilmente limitato l'attività di iniziativa della
polizia giudiziaria, sia per l'esclusione della utilizzabilità
processuale degli atti, sia per la riduzione dei tempi di
legittimazione delle iniziative autonome. Tale limitazione
determinò, da più parti, serie critiche, in punto di funzionalità,
alla stessa legge-delega del 1974 per l'eccessivo restringimento dei
poteri della polizia giudiziaria - peraltro ancor più soffocati dal
depotenziamento del ruolo del pubblico ministero - e per il rischio
della deresponsabilizzazione degli organi di polizia dei quali andava
invece garantita l'efficacia del primo intervento, proprio per non
pregiudicare le indagini preliminari, costituenti il centro motore
del nuovo processo.
Il legislatore delegante successivamente intervenuto si è fatto
carico di tali critiche e, sopprimendo l'istruzione come autonoma
fase del nuovo processo, ha prefigurato un sistema nel quale la
polizia giudiziaria ha poteri-doveri molto più estesi ed
analiticamente indicati nelle direttive 31, 32 e 33.
A parte la regolamentazione dell'arresto e del fermo di cui alla
direttiva 32 (che sarà esaminata separatamente) a proposito delle
direttive 31 (riflettente l'attività della polizia giudiziaria) e 33
(che concerne la documentazione di tale attivita') può notarsi che:
la polizia giudiziaria ha il potere-dovere di compiere non
soltanto "gli atti necessari e urgenti per assicurare le fonti di
prova" (come stabiliva la direttiva 30 della delega del 1974), ma
tutti gli atti specificamente indicati nella nuova delega che non
sono più vincolati ai presupposti della necessità e dell'urgenza
salvo quelli di perquisizione e sequestro;
l'obbligo di documentazione - inesistente nella delega del 1974
ed introdotto dalla Camera - è stato esteso dal Senato fino alla
verbalizzazione delle attività compiute per descrivere i fatti
costituenti reato e rappresentare direttamente la realtà. Ed infatti
il Senato, dopo avere introdotto, nella direttiva 31 prima parte, la
frase "e di descrivere i fatti compilando i verbali relativi alle
attività compiute", ha aggiunto, all'inizio dell'originaria
direttiva 33, quella "fuori dei casi in cui è tenuta a compilare
specifici verbali ai sensi del n. 31";
in relazione alla direttiva 31 seconda parte, il Senato ha
modificato il testo inizialmente approvato dalla Camera sostituendo
la frase "eventualmente per iscritto" con quella "anche oralmente", e
la frase "e di indicargli le fonti di prova fino ad allora acquisite"
con quella "indicando le attività compiute e gli elementi sino ad
allora acquisiti con divieto di ogni utilizzazione agli effetti del
giudizio...";
in relazione alla direttiva 31 terza parte, il Senato ha
eliminato la frase "in caso di necessità e di urgenza" che
compariva, prima delle parole "sino a che il pubblico ministero non
abbia impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini", nel
testo inizialmente approvato dalla Camera.
Circa le modifiche apportate dal Senato, va segnalato, inoltre,
che esse sono state, per lo più, proposte, discusse e approvate in
sede di Comitato ristretto, sicchè manca, al riguardo, qualsiasi
documentazione illustrativa.
Proprio su alcune di queste modifiche, e specialmente su quelle
concernenti le direttive 31 prima parte e 31 seconda parte, si è
svolto in Commissione un ampio ed approfondito dibattito che,
prendendo le mosse dal problema dei tempi e delle forme di
comunicazione della "denuncia" al pubblico ministero da parte della
polizia giudiziaria (art. 347) ed esaminando specificamente la
questione delle sommarie informazioni della persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini (art. 350), ha, in sostanza, affrontato il
tema che attiene allo svolgimento della attività ad iniziativa della
polizia giudiziaria in relazione alla interpretazione da dare alla
direttiva 31.
È prevalso l'orientamento secondo cui la direttiva 31 prima parte
è meramente descrittiva dei poteri della polizia giudiziaria. Si è
escluso, invece, che dalla direttiva sia possibile argomentare
l'esistenza di un "primo momento" di azione della polizia giudiziaria
immediatamente successivo (se non contestuale) all'apprendimento
della notizia di reato.
Si è osservato in proposito che la finalità della direttiva 31
prima parte è quella di evidenziare l'attribuzione alla polizia
giudiziaria di un potere più ampio di quello connesso al compimento
degli atti necessari ed urgenti per assicurare le fonti di prova
(come prevedeva, invece, la delega del 1974) e che, quantomeno fino
al momento in cui il pubblico ministero non ha assunto la direzione
delle indagini, non incontra alcuna limitazione sotto il profilo
investigativo. La direttiva ha voluto anche ribadire che nel nuovo
modello processuale non vi è spazio per il rapporto di polizia
giudiziaria inteso non solo come strumento di conoscenza ma anche
come atto conclusivo delle indagini; in tale ottica si spiega
l'espresso richiamo, nella stessa direttiva 31 prima parte, sia
all'obbligo di una "segnalazione" contenente solo le descrizioni dei
fatti e non anche la loro valutazione sia all'ulteriore obbligo di
far emergere le indicate descrizioni dei fatti dai verbali delle
attività compiute e non da autonome valutazioni riportate nella
"segnalazione" stessa (v. anche sub art. 332). Il pericolo che
l'obbligo di riferire nei modi appena indicati potesse far rivivere
nei fatti e pur contro le intenzioni del legislatore, il rapporto di
polizia giudiziaria ha peraltro indotto all'inserimento, nella
seconda parte della direttiva 31, del richiamo alla
"inutilizzabilità agli effetti del giudizio" delle dichiarazioni
rese alla polizia giudiziaria. In tal modo il legislatore delegante
ha infatti voluto ribadire ancor più chiaramente che la
"segnalazione" non può essere utilizzata surrettiziamente per fini
decisori e che neppure la riproduzione in essa delle descrizioni e
degli esiti delle attività compiute può quindi determinare effetti
sul convincimento del giudice facendo assurgere a "prova" ciò che
deve fungere solo da "informazione".
Da tale interpretazione della prima e della seconda parte della
direttiva 31 discende la formulazione del comma 1 dell'art. 347 e
dell'intero art. 350 nonchè la complessiva ricostruzione dei
contenuti e delle finalità della direttiva 31 con le sue conseguenti
applicazioni nei singoli articoli del Progetto. In questo contesto,
la direttiva 31 prima parte ha finalità descrittive dell'attività
della polizia giudiziaria (artt. 56 e 347 comma 1); la direttiva 31
seconda parte fissa l'obbligo di riferire al pubblico ministero (art.
347); la terza, la quinta e la sesta parte della direttiva 31
stabiliscono il complesso degli atti che la polizia giudiziaria può
compiere ad iniziativa prima che il pubblico ministero assuma la
direzione delle indagini (artt. da 348 a 354); la direttiva 31 quarta
parte, prescrive quale attività la polizia giudiziaria può compiere
su delega del pubblico ministero.
La interpretazione che si è proposta non è abrogativa
dell'ultimo inciso della direttiva 31 seconda parte. L'apparente
contrasto tra quell'inciso e il dettato della direttiva 31 sesta
parte non viene perciò risolto attraverso una interpretatio
abrogans.
Al di là di quel che si è detto con riguardo al "rapporto" di
polizia giudiziaria, il richiamo, in quell'inciso, alla
"inutilizzabilità agli effetti del giudizio" è infatti esplicativo
di una inutilizzabilità come prova delle dichiarazioni acquisite
dalla polizia giudiziaria e della conseguente loro limitata
utilizzabilità ai fini delle contestazioni. E ciò, a differenza,
della inutilizzabilità tout court degli altri tipi di dichiarazioni
cui fa richiamo la direttiva 31 nella sua successiva sesta parte.
L'ultimo inciso della direttiva 31 seconda parte riafferma poi il
principio, già parzialmente sancito dall'art. 71, secondo il quale
le dichiarazioni rese non possono essere "sostituite" dalle
"testimonianze" di chi ha compiuto o ha assistito all'atto (v. artt.
71 e 195).
In tale ottica la direttiva 31 seconda parte ha allora un
effettivo significato pienamente in linea con la previsione di cui
alla direttiva 31 parte sesta. Le due direttive finiscono, infatti,
per essere fra loro complementari poichè disegnano, congiuntamente
il regime di una articolata serie di dichiarazioni: quelle "a
sorpresa" rese dal testimone nell'immediatezza, che sono "allegabili"
(v. a contrario direttiva 31 sesta parte e 76); quelle rese dal
testimone o dall'indiziato assistito dal difensore, che sono
utilizzabili per le "contestazioni" anche in giudizio (v. direttiva
31 seconda e terza parte nonchè 58 e 76); le "notizie e indicazioni
utili ai fini della prosecuzione delle indagini" assunte sul luogo o
nell'immediatezza del fatto (31 sesta parte) che invece non sono
utilizzabili nè documentabili se provengono dall'indiziato (v.
peraltro anche sub art. 350).
Si è poi ritenuto che la nuova formulazione della direttiva 31
seconda parte privilegiata dal Senato abbia voluto consentire anche
la previsione, accanto alle categorie già enunciate, di un altro
tipo di dichiarazioni: quelle cc.dd. spontanee rese dall'indiziato
senza il difensore alla polizia giudiziaria ed utilizzabili in
giudizio ai fini delle contestazioni. Alla conclusione si è
pervenuti argomentando dal fatto che la direttiva 31 mostra di
distinguere le "informazioni rese" (utilizzabili) da quelle "assunte
(e, quindi, "provocate") dalla polizia giudiziaria" (direttiva 31
sesta parte) (inutilizzabili).
Nel corso dell'animato dibattito che si è svolto in Commissione
redigente l'interpretazione della direttiva 31 della delega che si è
sopra esposta, è prevalsa rispetto all'altra che individuava tre
specifici "momenti" all'interno dell'attività svolta dalla polizia
giudiziaria: il primo, riferito alla parte della direttiva in cui si
affida alla polizia giudiziaria il compito di "prendere notizia dei
reati", il secondo che si estende "sino a che il pubblico ministero
non abbia impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini"
(31 terza parte) ed il terzo successivo alla delega, da parte del
pubblico ministero alla polizia giudiziaria, degli atti da compiere
ed alla indicazione delle direttive di indagine (31 quarta parte).
Secondo la interpretazione appena proposta, dalla suddivisione dei
tre "momenti" di azione ora ricordati, deriverebbe, per la polizia
giudiziaria, il potere, nell'ambito del primo di essi, di descrivere
i fatti costituenti reato compilando i verbali relativi alle
attività compiute nonchè di ricevere "dichiarazioni" rese
spontaneamente e di riferirle al pubblico ministero entro quarantotto
ore, fermo il divieto della loro utilizzazione nel giudizio, anche
attraverso la testimonianza della stessa polizia giudiziaria.
Nel secondo momento alla polizia giudiziaria sarebbe attribuito il
potere-dovere di "assumere informazioni da chi non si trovi in stato
di arresto o di fermo, con l'assistenza del difensore" e di "assumere
sul luogo o nell'immediatezza del fatto, anche senza l'assistenza del
difensore, notizie ed indicazioni utili ai fini della immediata
prosecuzione delle indagini, con divieto di ogni documentazione e
utilizzazione processuale, anche attraverso testimonianza della
stessa polizia giudiziaria".
Di qui, una diversa formulazione degli articoli 347 e 350 che, per
maggior comprensione della delicata problematica, si è deciso di
riportare in questa sede, precisando ancora che tale articolazione è
ispirata alla linea interpretativa che è rimasta minoritaria nel
dibattito che si è svolto sul punto:
"Art. 347 (Prime attività della polizia giudiziaria nel prendere
notizia del reato. Obbligo di riferire la notizia.) 1. La polizia
giudiziaria, nel prendere notizia di un reato: a) descrive i fatti e
le situazioni che lo costituiscono compilando i verbali relativi alle
attività compiute per rappresentare direttamente la realtà; b)
acquisisce le dichiarazioni ad essa rese spontaneamente da testimoni
o dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, senza
l'assistenza della difesa, le quali potranno essere utilizzate nel
processo, ma giammai agli effetti del giudizio, neanche attraverso
testimonianza della stessa polizia giudiziaria. - 2. Immediatamente
e, comunque, non oltre quarantotto ore dalla ricezione della denuncia
o del referto ovvero dal momento in cui ha altrimenti acquisito la
notizia di un reato, la polizia giudiziaria riferisce per iscritto al
pubblico ministero i fatti indicando il giorno e l'ora in cui ha
appreso la notizia, le attività compiute e gli elementi sino ad
allora raccolti, trasmettendo la relativa documentazione. Comunica
inoltre le generalità e le altre informazioni utili per identificare
la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, nonchè le
fonti di prova. - 3. Se vi è urgenza, la comunicazione può essere
fatta anche oralmente e deve avvenire col mezzo più rapido di cui la
polizia giudiziaria dispone. In tal caso, alla comunicazione orale
deve seguire quella scritta secondo le forme indicate nel comma 2".
"Art. 350 (Sommarie informazioni dalla persona nei cui confronti
vengono svolge le indagini) 1. Gli ufficiali di polizia giudiziaria
possono assumere, dalla persona nei cui confronti sono svolte le
indagini, che non si trovi in stato di arresto o di fermo, le
informazioni utili per le investigazioni durante il tempo necessario
al pubblico ministero per provvedere all'interrogatorio. La persona
deve essere avvertita che ha facoltà di non rispondere. - 2. Le
informazioni di cui al comma 1 non possono essere assunte senza la
presenza del difensore, salvo che si tratti di dichiarazioni
rilasciate nel corso delle perquisizioni ovvero immediatamente dopo
il fatto e sul luogo del medesimo nel qual caso potranno essere
utilizzate nel processo ma giammai agli effetti del giudizio, neanche
attraverso testimonianza della stessa polizia giudiziaria. - 3. Al
solo scopo di proseguire le indagini, gli ufficiali di polizia
giudiziaria possono altresì assumere, sul luogo o nell'immediatezza
del fatto, senza l'assistenza del difensore, notizie e indicazioni
utili dalla persona nei cui confronti le stesse indagini sono svolte,
dall'arrestato in flagranza e dal fermato, ma tali informazioni non
devono essere documentate e non possono essere in alcun modo
utilizzate nel processo neanche attraverso testimonianza della stessa
polizia giudiziaria".
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 347 mira a dare attuazione alla direttiva 31 seconda
parte della delega in relazione alla quale sono state esposte le due
tesi che si sono contrapposte in Commissione.
In base a tale direttiva e nel quadro degli stretti rapporti di
diretta dipendenza funzionale esistenti tra pubblico ministero e
polizia giudiziaria, si è ritenuto (come già esposto in precedenza:
v. artt. 331 e 332) che nel nuovo codice non possa trovar posto il
rapporto di cui all'art. 2 comma 1 c.p.p., inteso come atto tipico
che chiude la c.d. "istruttoria di polizia". Nella pratica, invero,
il rapporto è divenuto lo strumento per rappresentare all'autorità
giudiziaria gli elementi di prova autonomamente raccolti ed i motivi
in base ai quali l'ufficiale di polizia giudiziaria ritiene di
denunciare una persona. Il Progetto vi sostituisce le informative
disciplinate nell'articolo che si commenta e che, per la loro
essenzialità e per il brevissimo termine entro cui devono essere
inoltrate, presentano molte analogie con il "rapporto preliminare" o
con la "segnalazione di reato". Sotto altro profilo le informative
costituiscono una specie qualificata della denuncia da parte di
pubblico ufficiale, preveduta negli artt. 331 e 332.
L'obbligo di riferire è stato precisato, in primo luogo, con
riguardo al contenuto delle informazioni da trasmettere al pubblico
ministero.
Devono essere riferiti gli elementi essenziali del fatto e gli
altri elementi sino ad allora raccolti e devono essere indicate le
fonti di prova e le attività compiute, con trasmissione della
relativa documentazione (comma 1). Devono essere parimenti comunicati
le generalità, il domicilio e quant'altro valga alla identificazione
dell'indiziato, della persona offesa e di coloro che siano in grado
di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti
(comma 2), sempre che siano stati acquisiti unitamente alla notizia
di reato o altrimenti conosciuti prima dell'inoltro al pubblico
ministero.
Infine, dovranno essere precisati il giorno e l'ora in cui è
stata acquisita la notizia del reato: indicazione, quest'ultima, che
trova la sua ratio nell'esigenza di controllare che la comunicazione
sia stata inoltrata nel rispetto del termine di quarantotto ore
ovvero, in caso di urgenza, che sia stata fatta, immediatamente,
anche in forma orale eventualmente col mezzo più rapido a
disposizione.
Si tratta di una informativa molto precisa, dettagliata, completa
e documentata che deve però restare nell'ambito della informazione e
rappresentazione e servire come mero strumento di conoscenza, senza
mai diventare un rapporto come atto conclusivo delle indagini; per
questo motivo, la segnalazione di polizia giudiziaria - come si è
già detto esponendo le tesi interpretative della direttiva 31 prima
e seconda parte - dovrà contenere le descrizioni dei fatti - e non
la loro valutazione - che, peraltro, deve emergere dai "verbali delle
attività compiute" (direttiva 31 prima parte).
Sempre con riguardo al contenuto delle informazioni, va segnalato
che per notizia del reato agli effetti dell'obbligo di riferire deve
intendersi anche la notizia non soggettivamente qualificata e priva
di riscontri probatori (cfr. anche l'art. 332 che si fonda sul
medesimo significato di notizia). Il dubbio prospettato a suo tempo
dalla Commissione consultiva in relazione al Progetto del 1978 è
stato risolto nel senso che l'obbligo di riferire sorge anche nel
caso in cui sia conosciuta la notizia ma non ancora l'autore del
reato. Conseguentemente si è ritenuto che la ricerca e
l'individuazione dell'indiziato, da compiersi successivamente alla
comunicazione, vanno affidate alla direzione del pubblico ministero,
pur se è applicabile, in tal caso, l'art. 348.
Per quanto concerne i tempi e le forme in cui la notizia del reato
deve essere trasmessa, il comma 1 prevede una comunicazione scritta
da inviare entro quarantotto ore, mentre il comma 3 prescrive, se vi
è urgenza, una comunicazione "data immediatamente anche in forma
orale".
Nell'elaborare tale disciplina si è preso atto delle differenze
esistenti tra la delega del 1974 e quella del 1987 circa la
inversione di tendenza sulle modalità di redazione della denuncia
qualificata (da "eventualmente per iscritto" del 1974 ad "anche
oralmente" del 1987) e circa il fatto che essa va trasmessa (non più
"immediatamente" ma "immediatamente e comunque entro quarantotto
ore"). La relativa direttiva 31 seconda parte della delega è stata
perciò attuata, prevedendo che l'obbligo di riferire sorga
immediatamente solo nei casi di urgenza (casi nei quali la
comunicazione può essere fatta anche oralmente) e che, normalmente,
invece, possa ritenersi soddisfatto se la comunicazione è fatta
entro quarantotto ore. Per un lato non si è voluto lasciare la
polizia giudiziaria arbitra assoluta delle decisioni (consentendole
ogni scelta sui tempi della comunicazione anche nei casi urgenti e
nei quali può verificarsi la necessità di immediata attività del
pubblico ministero); per un altro verso si è voluto evitare che il
pubblico ministero fosse subissato dall'arrivo contemporaneo di
innumerevoli notizie per giunta prive di alcun dato di supporto
investigativo (in quanto la polizia giudiziaria che dà la notizia
immediatamente nulla può indicare circa l'attività compiuta e gli
altri elementi rilevati).
Nell'articolo 348, di portata generale, e che attua la direttiva
31 terza e quarta parte della legge-delega, l'attività ad iniziativa
della polizia giudiziaria viene contrapposta, nel suo complesso,
all'attività "delegata", che il pubblico ministero può conferire
per specifiche indagini, a norma del successivo art. 368; viene
inoltre classificata in due distinte specie, sulla base del diverso
momento in cui la predetta attività ad iniziativa della polizia
giudiziaria è destinata a svolgersi. Per entrambe le ipotesi sono
stabiliti i limiti di intervento.
Il primo tipo di attività - che sarà la più frequente nella
pratica - si colloca all'inizio delle indagini preliminari, dal
momento in cui la polizia giudiziaria ha acquisito per proprio
tramite la notizia del reato e può svolgersi legittimamente fino al
momento in cui il pubblico ministero, sollecitato dalla ricezione
della medesima notizia, sia intervenuto e "abbia impartito le
direttive per lo svolgimento delle indagini".
Si tratta del potere-dovere "di raccogliere ogni elemento utile
alla ricostruzione del fatto ed alla individuazione del colpevole"
(direttiva 31 terza parte), molto esteso ed in pratica senza limiti,
quanto meno nel periodo di tempo che precede il "fattivo" intervento
del pubblico ministero. Esso si giustifica per il fatto che, nella
primissima fase delle indagini - che spesso è la più delicata e
qualche volta può essere determinante - la polizia giudiziaria deve
essere responsabilizzata al fine di rendere più efficace la sua
azione.
Il secondo tipo di attività - di applicazione forse più limitata
pur tenendo conto dei maggiori poteri attribuiti alla polizia
giudiziaria - si colloca dopo che il pubblico ministero abbia
impartito le direttive per lo svolgimento delle indagini e comprende,
da una parte e nell'ambito delle direttive impartite, lo svolgimento
di "tutte le attività di indagine per accertare i reati" e,
dall'altra, il possibile ritorno al compimento di "attività di
iniziativa" con riferimento, però, ad elementi successivamente
emersi. Per quest'ultima evenienza - che ha come presupposto che la
polizia giudiziaria sia venuta a conoscenza di nuove fonti di prova -
si è stabilito, in conformità alla delega (direttiva 31 quarta
parte), che essa informi senza ritardo il pubblico ministero.
Le formule della delega "potere-dovere della polizia
giudiziaria... di assicurare le fonti di prova" (direttiva 31 prima
parte) - che è richiamata nella rubrica dell'articolo - e
"potere-dovere della polizia giudiziaria di raccogliere ogni elemento
utile alla ricostruzione del fatto e alla individuazione del
colpevole" (direttiva 31 terza parte) - che costituisce uno sviluppo
dell'"assicurazione delle fonti di prova" ed è stata ripresa nel
comma 1 - sono state ulteriormente precisate nel comma 2 in cui è
espressamente indicata l'attività di ricerca, individuazione e
conservazione delle fonti di prova, con riferimento sia alle prove
reali (cose, tracce pertinenti al reato, stato dei luoghi, corpo del
reato), sia alle prove personali (testimonianze).
È infine da rilevare che nel quadro delle attività ad iniziativa
della polizia giudiziaria da compiersi prima dell'intervento del
pubblico ministero, si è inteso distinguere una attività
"informale", diretta ad assicurare le fonti di prova mediante una
azione di ricerca, individuazione e conservazione, sostanzialmente
libera nei modi del suo svolgimento, e taluni atti "tipici" soggetti
ad una più rigorosa disciplina. Tali atti, enunciati nel comma 2,
lett. c), trovano dettagliato svolgimento normativo nei successivi
articoli da 349 a 354.
La prima attività si riferisce all'assicurazione delle fonti di
prova reale. Con la terminologia "cose e tracce pertinenti al reato"
si è inteso comprendere in una formula sintetica anche il corpo del
reato. L'attività di conservazione, in quanto libera nelle forme, ma
vincolata allo scopo, comprende in sè anche la facoltà di prelevare
le cose e tracce dal luogo ove furono rinvenute, sempre che ciò non
comporti la dispersione di elementi utili. In tal senso, e senza
necessità di apposita previsione normativa, va risolto il problema a
suo tempo prospettato sul punto dalla Commissione consultiva in
relazione al Progetto del 1978.
Per quanto concerne l'assicurazione delle fonti di prova, è di
particolare importanza la ricerca e la individuazione delle persone
"in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione
dei fatti" e che il pubblico ministero e le altre parti potranno
presentare come testi. Si è ritenuto che per l'attività di ricerca
e individuazione fosse necessario acquisire informazioni presso le
medesime persone. A tale scopo la polizia giudiziaria potrà assumere
le sommarie informazioni previste dall'art. 351.
Sono stati previsti, infine, alcuni atti tipici di assicurazione
della prova. Nella disciplina di ciascuno di essi sono stati
stabiliti limiti specifici, diretti a mantenere l'intervento della
polizia giudiziaria negli ambiti suoi propri e nel rispetto dei
diritti individuali costituzionalmente garantiti.
L'articolo 349 prevede la identificazione della persona nei cui
confronti vengono svolte le indagini e della persona in grado di
riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti,
quale importante concretizzazione dell'attività investigativa
diretta all'assicurazione delle fonti di prova a norma dell'art. 348.
Si è ritenuto che tale facoltà, ancorchè non espressamente
attribuita alla polizia giudiziaria, rientri nella generale
previsione della direttiva 31 con particolare riferimento alla prima
e alla seconda parte. Per rendere praticabili le "identificazioni" in
questione, si è inoltre stabilito, recependo l'orientamento a suo
tempo espresso dalla Commissione consultiva in relazione al Progetto
del 1978, di attribuire alla polizia giudiziaria la facoltà di
disporre l'accompagnamento negli uffici di polizia di chi
rifiuta di farsi identificare. L'accompagnamento è previsto sia con
riferimento all'"indagato", che al "potenziale testimone", mentre la
possibilità di eseguire, ove occorra, rilievi dattiloscopici,
fotografici, antroponometrici ed altri dello stesso tipo per
identificare la persona, è stata stabilita, nel comma 2, soltanto
con riferimento alla persona nei cui confronti vengono svolte le
indagini. Anche se questa limitazione riguarda specificamente
soltanto l'attività di polizia giudiziaria, di essa dovrà tenersi
conto in sede di coordinamento con l'art. 4 t.u.l.p.s. e con l'art. 7
del Regolamento di pubblica sicurezza a mente dei quali tutti coloro
che "non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità
possono essere sottoposti a rilievi fotografici".
Il generico richiamo agli "altri accertamenti", permette di
"utilizzare" la norma anche per quelle indagini che lo sviluppo della
tecnica o le peculiarità del caso rendessero necessarie o opportune
ai fini della identificazione.
Non si ritiene che la disciplina illustrata possa far sorgere
problemi di legittimità costituzionale in quanto l'imposizione
dell'obbligo di prestarsi alla propria identificazione, declinando le
generalità o sottoponendosi a rilievi dattiloscopici, fotografici e
ad ogni altro rilievo necessario, non costituisce violazione dei
diritti costituzionalmente garantiti. La Corte costituzionale nella
sentenza n. 30 del 27 marzo 1962 ha affermato, infatti, che i rilievi
puramente esteriori, i quali non importino ispezioni personali,
costituiscono prestazioni imposte e non vere e proprie restrizioni
fisico-morali alla libertà e possono essere consentiti in vista
della prevenzione e repressione dei reati, sempre che facciano capo a
categorie determinate di soggetti ed a particolari condizioni
previste dalla legge, come appunto si verifica per gli indiziati di
reato. D'altra parte, la facoltà di accompagnare e trattenere per il
tempo strettamente necessario, al solo fine dell'identificazione e
comunque non oltre le dodici ore, la persona che rifiuta di farsi
identificare ovvero fornisce generalità o documenti di
identificazione in relazione ai quali sussistono sufficienti elementi
per ritenere la falsità, è, in ogni caso, una diretta conseguenza
della violazione dell'obbligo di prestarsi alla propria
identificazione e, nel caso dell'"indagato", è anche contenuta
implicitamente, nella facoltà di effettuare rilievi per
l'identificazione, riconosciuta alla polizia giudiziaria.
Si osserva, infine, che nella ipotesi del potenziale testimone che
tenga il comportamento descritto nel comma 4, la situazione è tale
da rendere normalmente necessaria l'attivazione di altre indagini
proprio nei confronti della persona di cui si tratta, la quale, da
"persona in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti" riguardanti la prima indagine, può
diventare "persona nei cui confronti vengono svolte le indagini"
concernenti il comportamento tenuto.
Il comma 6, infine, dopo aver richiamato la norma dell'art. 161
sull'invito a dichiarare o eleggere il domicilio per le
notificazioni, che deve essere rivolto alla persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini fin dal suo primo contatto con la polizia
giudiziaria, rende applicabili in questa sede le disposizioni
dell'art. 64 che riguardano l'invito a dichiarare le proprie
generalità, l'ammonizione circa le conseguenze a cui si espone chi
rifiuti di fornirle o le dia false, l'impossibilità di identificare
l'indiziato con le proprie generalità.
Nella formulazione dell'articolo 350 si chiarisce che la polizia
giudiziaria puo':
a) assumere, con l'assistenza del difensore, sommarie
informazioni dalla persona indagata utilizzabili probatoriamente a
fini processuali e, agli effetti del giudizio, per le contestazioni
(comma 1);
b) assumere, senza l'assistenza del difensore, notizie ed
indicazioni dall'"indagato" al solo fine della immediata prosecuzione
delle indagini (oggi, art. 225-bis c.p.p.): con divieto di qualsiasi
utilizzazione e documentazione processuale e con precisi limiti
temporali o spaziali per la assunzione (sul luogo o nell'immediatezza
del fatto) (commi 5 e 6);
c) ricevere dichiarazioni spontanee dall'"indagato" utilizzabili
solo processualmente - e non come prova ma eventualmente per
contestazione - a norma dell'art. 496 comma 3 (comma 7).
Circa la documentazione degli atti sub a ) e c) (per quelli sub b)
è prescritto il divieto di documentazione) si rinvia a quanto
stabilito nell'art. 357 dove, come si vedrà, il problema della
documentazione degli atti è stato affrontato in vista della loro
utilizzazione.
Le informazioni chieste all'indiziato libero di cui sub a), sono
garantite dal diritto dell'indiziato di rendere dichiarazioni libere
e spontanee, dal diritto al silenzio, e dal diritto all'assistenza
del difensore. Sono state pertanto richiamate le modalità previste
dall'art. 71 contenente le regole generali per l'interrogatorio
dell'imputato.
Il diritto all'assistenza del difensore è previsto nel comma 3 il
quale dispone che le informazioni sono assunte "con la necessaria
assistenza del difensore" che deve, naturalmente, essere preavvertito
(dal momento che si tratta di atti che non possono essere paragonati
a quelli cosiddetti "a sorpresa") ed ha l'obbligo di presenziare al
compimento dell'atto.
L'invito a nominare un difensore di fiducia e le modalità della
nomina del difensore di ufficio sono disciplinate nel comma 2,
contenente un richiamo all'art. 96. La presenza del difensore
all'atto è assicurata dal comma 4.
Le dichiarazioni o le notizie sub b ) e c) possono essere assunte
o ricevute anche se l'"indagato" si trovi in stato di arresto o di
fermo (commi 5 e 7).
Le dichiarazioni spontanee possono essere ricevute anche dagli
agenti di polizia giudiziaria che non possono viceversa assumere
notizie e informazioni dall'"indagato".
La distinzione si spiega con il carattere non "provocato" delle
prime dichiarazioni.
L'articolo 351 prevede le "sommarie informazioni" che la polizia
giudiziaria assume dalle persone che possono riferire circostanze
utili ai fini delle indagini.
L'attribuzione di un siffatto potere alla polizia giudiziaria è
stato riconosciuto dalla legge-delega nella direttiva 31 seconda
parte (che menziona espressamente le "dichiarazioni rese dai
testimoni") e nella direttiva 76 seconda parte (che include, tra gli
atti utilizzati per le contestazioni allegabili, "le sommarie
informazioni assunte dalla polizia giudiziaria... nel corso delle
perquisizioni ovvero sul luogo e nell'immediatezza del fatto").
Pertanto, nel comma 1, sono menzionate, in modo generico tutte le
"sommarie informazioni" assunte dalla polizia giudiziaria - per la
ricerca e l'individuazione dei testi potenziali ed, in genere, per
assicurare le fonti di prova - costituenti forme di attività
particolarmente utili, specie all'inizio delle indagini, quando è
necessario seguire e verificare tutte le piste, ma che non possono
essere utilizzate come prova in dibattimento; nel comma 2 sono invece
indicate, in modo specifico, quelle particolari "sommarie
informazioni assunte sul luogo o nell'immediatezza del fatto nonchè
nel corso delle perquisizioni dalle persone presenti o da quelle che
intervengono successivamente" le quali, per le loro caratteristiche e
in presenza delle condizioni richieste, possono essere utilizzate in
dibattimento a norma dell'art. 493 comma 4 quando si tratta di
dichiarazioni "assunte nel corso delle perquisizioni ovvero sul luogo
e nell'immediatezza del fatto".
Anche la documentazione, come si vedrà, segue il regime
dell'utilizzazione per cui l'obbligo di redigere il verbale è
previsto soltanto per le sommarie informazioni assunte "nel corso
delle perquisizioni ovvero sul luogo e l'immediatezza del fatto" (v.
art. 357 comma 2, lett. c):
L'articolo 352 attua la direttiva 31 quinta parte della
legge-delega nella parte in cui prevede il "potere-dovere della
polizia giudiziaria di procedere, in casi predeterminati di
necessità e di urgenza, a perquisizioni e sequestri". Nella
"predeterminazione dei casi" si è avuto riferimento alle ipotesi di
flagranza del reato ed evasione in cui l'urgenza è presunta (comma
1) ed ai reati di maggiore gravità (per i quali è previsto
l'arresto obbligatorio o il fermo di polizia giudiziaria) in
relazione ai quali è stata però richiesta la sussistenza di
specifiche situazioni di urgenza (comma 2).
Si ricorda che le perquisizioni negli uffici dei difensori sono
disciplinate dall'art. 102.
In ordine alle modalità della perquisizione e alle garanzie del
perquisito, il comma 3 rinvia alle disposizioni contenute negli artt.
248 comma 1, sull'invito a consegnare la cosa ricercata, 249 comma 2,
sul rispetto della dignità e del pudore del perquisito, 249 comma 1
e 250, sul diritto di farsi assistere da persona di fiducia, 251, sui
limiti temporali delle perquisizioni domiciliari, e 252, sul
sequestro conseguente a perquisizione.
Il diritto di assistenza del difensore è regolato dall'art. 356.
La verbalizzazione dell'attività compiuta è disposta nell'art. 357.
Va sottolineata la necessità di prevedere nelle disposizioni di
coordinamento il regime delle perquisizioni previste dalle
disposizioni speciali (art. 41 t.u.l.p.s.; art. 33 l. 7 gennaio 1929,
n. 4, etc...).
Nell'articolo 353 l'esigenza di assicurare le fonti di prova viene
bilanciata col diritto di corrispondere o comunicare liberamente e
riservatamente.
Quando vi sia la necessità di acquisire plichi sigillati o
altrimenti chiusi, l'ufficiale di polizia deve trasmetterli intatti
al pubblico ministero, salva l'autorizzazione, anche telefonica, ad
aprirli sul posto. Si è così inteso tutelare sia le corrispondenze
non ancora inoltrate, o già pervenute e non ancora aperte, sia il
diritto dei privati di creare un ambito di riservatezza attorno a
documenti importanti mediante la loro collocazione entro plichi
sigillati. Nell'aggiornare la norma, la locuzione "plichi sigillati"
è stata sostituita a quella "carte sigillate" allo scopo di
ricomprendere documenti formati con materiale diverso dalla carta
(nastri magnetici, pellicole cinematografiche, etc.) ed egualmente
meritevoli di tutela. Se si tratta di corrispondenza, è previsto
nell'ultimo comma che l'ufficiale di polizia giudiziaria possa
ordinare soltanto la sospensione dell'inoltro fino a quando il
pubblico ministero non abbia assunto i provvedimenti del caso. Per
contro si è disposto che, se entro le quarantotto ore dall'ordine,
il pubblico ministero non disponga il sequestro, la corrispondenza
debba essere in ogni caso inoltrata.
Nel comma 3, il concetto di "corrispondenza" è stato precisato ed
integrato richiamando le lettere, i pacchi, i valori, i telegrammi e
gli "altri oggetti di corrispondenza" al fine di adeguare
compiutamente il contenuto della disposizione all'art. 254 ed al fine
di evitare equivoci interpretativi specie tenendo conto del concetto
di corrispondenza quale emergente da disposizioni speciali in tema di
servizio postale. La preoccupazione a suo tempo espressa che
attraverso questa norma possano essere sacrificati oltre misura gli
interessi privati, lesi dal mancato inoltro della corrispondenza se
non si consenta il rilascio immediato di copie del documento e
l'inoltro delle missive urgenti, è stata ritenuta eccessiva
considerando che il fermo della corrispondenza non può superare le
quarantotto ore e che, se il pubblico ministero ordina il sequestro,
gli interessi privati possono trovare soddisfazione nelle norme che
consentono di rilasciare copia dei documenti sequestrati (art. 258).
Non è stata riprodotta una disposizione del tipo di quella che
figurava nel comma 4 dell'art. 365 del Progetto del 1978 e relativa
al divieto di impedire, interrompere o intercettare comunicazioni o
conversazioni senza la previa autorizzazione del giudice.
Si è ritenuto, infatti, che una norma del genere è del tutto
superflua alla luce della disciplina elaborata in tema di
intercettazioni telefoniche considerando, altresì, che il divieto
discende anche dall'art. 348, che enuncia gli atti tipici che la
polizia giudiziaria può compiere.
Si ricorda, infine, che anche per questi atti, l'art. 357 prevede
la verbalizzazione e che, per l'immediata apertura del plico,
autorizzata dal pubblico ministero, l'art. 356 prevede l'assistenza
del difensore.
Nell'articolo 354, riguardante gli accertamenti urgenti sullo
stato dei luoghi e delle cose, si è adottata una formulazione che
richiama il comma 2 dell'art. 222 c.p.p., con gli adattamenti ed i
coordinamenti ritenuti opportuni o resi necessari dalle altre
disposizioni del Progetto (legittimati al sequestro - v. anche artt.
352 e 353 - sono solo gli ufficiali di polizia giudiziaria; il
sequestro può riguardare anche le cose pertinenti al reato; la
polizia giudiziaria procede anche ai necessari rilievi: la previsione
è attualmente nell'art. 225 c.p.p.; il riferimento al diritto di
assistere da parte del difensore è nell'art. 356).
In conseguenza della sostanziale irripetibilità e della peculiare
funzione accertativa, la documentazione di questo atto acquista una
particolare importanza. Si è perciò disposto nell'art. 357, che la
polizia giudiziaria rediga il verbale delle operazioni compiute. E
poichè è previsto che a tali operazioni partecipino persone fornite
di specifica competenza tecnica nell'eseguire i rilievi e gli
accertamenti (la previsione è ora nell'art. 359 comma 3, ed è parso
superfluo ripeterla anche qui), il verbale potrà essere corredato
con fotografie, planimetrie e con ogni altro mezzo di riproduzione.
L'articolo 355 riproduce l'attuale art. 224 bis c.p.p. introdotto
con l'art. 21 l. 12 agosto 1982, n. 532. Il decreto è emesso dal
pubblico ministero perchè a questi spetta funzionalmente il potere
di disporre il sequestro. Pertanto per tale decreto di convalida
valgono le norme sul riesame del decreto di sequestro (v. art. 343
bis c.p.p. e artt. 257 e 324 del Progetto).
L'articolo 356 prevede che il difensore della persona nei cui
confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza
diritto di essere preventivamente avvisato, a taluni atti di polizia
giudiziaria: sono, come si è accennato, le perquisizioni, gli
accertamenti urgenti sullo stato dei luoghi e delle cose e
l'immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a
norma dell'art. 353 comma 2.
La norma attua la direttiva 31 settima parte ("previsione
specifica di garanzie difensive tra le quali devono essere comprese
quelle relative agli atti non ripetibili".).
Tale assistenza è di natura eccezionale in quanto avviene nel
corso di un'attività preprocessuale, svolta da soggetti che
dovrebbero trovarsi in posizione dialettica rispetto all'indiziato.
Essa trova giustificazione - per le perquisizioni, l'apertura del
plico per gli accertamenti urgenti - nel fatto che le fonti di prova,
così assicurate, saranno acquisite al dibattimento attraverso la
lettura del verbale se si tratta di atti non ripetibili (artt. 504
comma 1 e 427) e la consultazione del verbale e la testimonianza
dell'ufficiale o agente di polizia giudiziaria se si tratta di atti
ripetibili (art. 507).
Circa il grado della partecipazione del difensore si è stabilito
che per le perquisizioni, l'apertura del plico e gli accertamenti
urgenti il diritto di assistere non si accompagna a quello di essere
preavvertito, sia per le ragioni di urgenza che giustificano il loro
compimento, sia per la loro qualità di "atti a sorpresa".
Per quanto attiene alle sommarie informazioni della persona nei
cui confronti vengono svolte le indagini si richiama la disciplina
prevista nell'art. 350.
Per la restante attività di polizia giudiziaria, che non si
concreta nel compimento di atti tipici, si è previsto che essa possa
svolgersi senza formalità.
Il tema della documentazione degli atti, disciplinato
nell'articolo 357, è stato affrontato nella consapevolezza della sua
rilevanza in vista della "utilizzazione" degli atti medesimi.
Il comma 1 dell'art. 357 stabilisce che la polizia giudiziaria
annota, secondo le modalità ritenute idonee ai fini delle indagini,
anche sommariamente, tutte le sue attività. Nella disposizione è
contenuta la previsione implicita di una annotazione non sommaria da
disciplinare nelle disposizioni di attuazione. "Le specifiche
modalita'" menzionate nella direttiva 33 della delega sono scelte
dalla polizia giudiziaria in funzione delle esigenze delle indagini.
Attraverso la collocazione del comma si mira a sottolineare che la
annotazione "informale" rappresenta la forma di documentazione
ordinaria della attività svolta d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria.
È previsto infatti che la polizia giudiziaria rediga verbale nei
soli casi del comma 2 e cioe':
delle denunce, delle querele e delle istanze presentate
oralmente (comma 2, lett. a);
degli atti certamente non ripetibili, quali le perquisizioni e i
sequestri sub d) e, tenuto conto anche della direttiva 31 prima
parte, degli atti descrittivi di fatti e situazioni sub f);
degli atti normalmente non ripetibili, quali le operazioni e gli
accertamenti sub e);
delle sommarie informazioni rese e delle dichiarazioni spontanee
ricevute dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini
(comma 2, lett. b) e delle informazioni assunte, a norma dell'art.
351, nel corso delle perquisizioni oppure sul luogo e
nell'immediatezza del fatto (comma 2, lett. c).
TITOLO V
ATTIVITÀ DEL PUBBLICO MINISTERO
Premessa.
Prima di illustrare i singoli articoli, è opportuno premettere
alcune osservazioni generali alla luce delle quali deve essere
valutata la disciplina nel suo insieme.
Anzitutto va rilevato che soltanto una parte dell'attività di
indagine del pubblico ministero trova la sua collocazione in questo
titolo. Diverse disposizioni riguardanti l'attività del pubblico
ministero sono state inserite nella disciplina generale delle
indagini preliminari. La disciplina concernente gli epiloghi delle
indagini preliminari e, in particolare, i vari tipi di richieste
formulabili dal pubblico ministero (e, altresì, i termini delle
indagini preliminari) è collocata in altra sede.
Taluni degli atti tipici che il pubblico ministero può compiere,
avendo "forma libera" ovvero non diversa da quella prevista nel libro
III per "i mezzi di ricerca della prova", non sono stati
specificamente disciplinati (ad es. raccolta di informazioni e
confronti) o sono stati disciplinati nel titolo III del libro III
(ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni).
L'"interrogatorio nel merito" - che inizialmente era stato
disciplinato nell'ambito dell'attività del pubblico ministero -
essendo stato consentito anche nell'udienza preliminare come atto del
giudice (v. art. 419) - è stato collocato tra le norme in tema di
"imputato" art. 72).
Con riguardo all'interrogatorio, si ritiene opportuno ricordare
che, nell'ambito della Commissione è stata molto contrastata, da
parte di alcuni componenti, la decisione di considerare anche il
giudice come soggetto legittimato, sia pure soltanto in alcuni casi,
al compimento dell'atto "interrogatorio". In particolare, dopo che
era stata sottolineata la rilevanza della questione (implicante il
pericolo di reinterpretazioni del ruolo e delle funzioni del giudice
e del pubblico ministero nelle indagini preliminari, oltre che della
natura e degli scopi dell'interrogatorio dell'imputato) si è
sostenuto che l'"interrogatorio" dell'imputato doveva essere
disciplinato nel titolo riguardante l'attività del pubblico
ministero perchè atto di competenza esclusiva di quest'ultimo
organo. In proposito è stato richiamato il contenuto delle direttive
37 (prima, seconda ed ultima parte), 38 (prima e seconda parte), 34
(seconda e quarta parte), 43 (lett. c), 44 (prima parte); 40 e 73 (le
quali indicano che davanti al giudice dell'incidente probatorio ed al
giudice del dibattimento si procede all'"esame" e non
all'"interrogatorio" dell'imputato) nonchè 48, (seconda parte), 50
(ultima parte), 52, (quinta e sesta parte) dalle quali emerge che il
giudice delle indagini preliminari non procede mai ad
"interrogatorio" dell'imputato, ma, si limita a "sentire"
"l'arrestato o il fermato" (34) "le altre parti" (48), "le persone
alle quali è stato attribuito il reato" (50) e "le parti comparse"
(52).
Si è però ritenuto prevalente il riferimento che
all'interrogatorio come "strumento di difesa", fa la direttiva 5
della delega. Di qui la concessione al giudice che ha emesso il
provvedimento di custodia cautelare (art. 294), al giudice
dell'udienza preliminare (art. 419) ed al giudice del giudizio
abbreviato (art. 436), del potere-dovere di esaminare l'imputato, con
le modalità dell'interrogatorio, pur sottolineandosi che tale atto
è sostanzialmente diverso dall'interrogatorio del pubblico ministero
perchè non ha finalità investigative ma di controllo e di garanzia
(v. anche sub art. 294 comma 6).
Illustrando le disposizioni sul pubblico ministero quale soggetto
processuale (v. libro I, titolo II) si è evidenziato che la
legge-delega, abolendo la fase autonoma dell'istruzione affidata al
giudice e facendo del pubblico ministero il dominus dell'indagine
preliminare, ha, rispetto alla legge-delega del 1974, potenziato le
funzioni del pubblico ministero e ridefinito il suo ruolo. Come è
stato osservato nella relazione al disegno di legge Martinazzoli n.
691/c, "per la definizione del ruolo e dei poteri del pubblico
ministero nella fase dell'inchiesta preliminare, la norma-chiave è
quella della direttiva 35 (oggi 37), che opportunamente definisce in
primo luogo il campo dell'attività della magistratura requirente
affiancando alla funzione inerente all'esercizio dell'azione penale
quella dell'accertamento del fatto, inclusi gli elementi favorevoli
all'indiziato o all'imputato. Senza intaccare i principi del sistema
accusatorio, si è così inteso riaffermare in via generale la
particolare natura pubblica delle funzioni svolte dal pubblico
ministero. L'elencazione - non necessariamente esaustiva - degli atti
che in questa fase il pubblico ministero può compiere conferma
l'estensione dei suoi poteri investigativi, risultando questi
limitati dalla necessità di richiedere la preventiva autorizzazione
del giudice solo per ciò che riguarda le intercettazioni
telefoniche".
La direttiva 37 definisce nella prima parte le funzioni del
pubblico ministero e, nella seconda, gli atti che il pubblico
ministero può compiere per esercitare le sue funzioni di indagine:
precisando, in particolare, che al pubblico ministero spetta il
"potere-dovere... di compiere indagini in funzione dell'esercizio
dell'azione penale e dell'accertamento di fatti specifici, ivi
compresi gli elementi favorevoli all'imputato e il potere..., ai fini
suddetti, di interrogare l'imputato, di raccogliere informazioni, di
procedere a confronti, a individuazioni di persone e di cose, ad
accertamenti tecnici, ad ispezioni, di disporre perquisizioni,
sequestri e, previa autorizzazione del giudice, intercettazioni di
conversazioni e di altre forme di comunicazione".
In relazione a tali direttive si pongono alcuni problemi di
carattere generale.
Il primo riguarda il richiamo, contenuto nella direttiva 37,
"all'accertamento dei fatti specifici, ivi compresi gli elementi
favorevoli all'imputato".
In merito va subito chiarito che da quest'ultima innovativa
indicazione, non può tuttavia discendere una diversa collocazione
"istituzionale" del pubblico ministero. La sua attività resta quella
di investigazione inidonea a formare la prova; il suo ruolo, quello
di "organo dell'azione penale". Con quella indicazione, infatti, non
si è inteso ripristinare l'istruzione sommaria (accusatore-giudice),
ma solo sottolineare la complessità della funzione svolta,
chiarendone il carattere giuridicamente doveroso e la necessaria
riferibilità a "fatti specifici" (specificazione, quest'ultima,
voluta dal Senato in luogo della formulazione della Camera che si
rifaceva al generico "accertamento del fatto").
Il secondo problema, strettamente connesso al primo, concerne la
necessità od opportunità di formulare, eventualmente aggiungendola
all'articolo di apertura del titolo, una disposizione, riproducente
la direttiva 37 seconda parte, con l'elencazione degli atti tipici
del pubblico ministero. Al riguardo, pur ritenendosi che gli atti
tipici debbano essere espressamente disciplinati perchè la delega,
elencandoli, è "attributiva di poteri", tuttavia non si è ritenuto
di doverli previamente elencare e poi disciplinare espressamente per
evitare che il riferimento agli atti tipici, in rigida
concatenazione, facesse pensare ad una riedizione della istruzione
sommaria e facesse, viceversa, dimenticare che l'attività del
pubblico ministero è pre-processuale e quindi ispirata alla "forma
libera e alla atipicità degli atti".
Nel disciplinare l'attività del pubblico ministero si è cercato
di attuare scrupolosamente l'orientamento seguito dalla delega di
differenziare nettamente il ruolo del pubblico ministero ed il ruolo
del giudice che interviene durante la fase anteriore al dibattimento
attraverso una diversità, sia nominale, sia di effetti, degli atti
compiuti dai due organi giudiziari.
Dal punto di vista nominale, tenendo conto delle differenze già
evidenziate dalla delega tra gli atti del pubblico ministero
specificati nella direttiva 37 seconda parte e gli atti del giudice
menzionati nella direttiva 40 (riguardante l'incidente probatorio),
nel disciplinare o richiamare gli atti del pubblico ministero si è
fatto riferimento, come meglio si vedrà esaminando i singoli
articoli, agli "accertamenti tecnici" (e non alle "perizie"), alla
"individuazione di persone e di cose" (e non alle ricognizioni), al
"confronto" (e non ad "atti di confronto"), all'"interrogatorio"
dell'imputato inteso come atto compiuto anche a fini investigativi (e
non all'"esame" dell'imputato), alle "sommarie informazioni"
(anzichè alle "testimonianze").
Il valore di questo impegno lessicale si rinviene laddove la
questione venga considerata dal punto di vista dei diversi effetti
degli atti per far intendere che, in un sistema nel quale la prova si
forma in dibattimento - o, comunque, davanti al giudice in sede di
incidente probatorio visto come anticipazione del dibattimento - gli
atti del pubblico ministero, tutti processualmente utilizzabili nella
fase delle indagini preliminari per l'esercizio delle funzioni
previste nella direttiva 37, hanno, in linea generale, una funzione
esclusivamente endo-processuale, legata ai vari passaggi del cammino
verso il giudizio. Essi servono dunque per le decisioni da prendersi
sulla libertà personale dell'imputato (art. 291), sulla richiesta di
archiviazione (artt. 405 e 406), sulla richiesta di giudizio
immediato (art. 449) e sulla richiesta di procedimento per decreto
(art. 453) e possono essere utilizzati processualmente nella udienza
preliminare (artt. 413 e 418) e nell'applicazione della pena su
richiesta delle parti (artt. 439 e 442). Invece, non sono
ulteriormente utilizzabili come prova, nella fase dibattimentale, -
dato che questi atti non pervengono al giudice del dibattimento salvo
che si tratti di atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero
o dalla polizia giudiziaria (v. art. 427, lett. b ) e c) ed art. 504
comma 1) o degli atti assunti dal pubblico ministero quando di
questi, per fatti o circostanze imprevedibili durante le indagini
preliminari, è divenuta impossibile la ripetizione (art. 505).
Va ricordato, infine, che gli atti compiuti dal pubblico ministero
o dalla polizia giudiziaria sono comunque utilizzabili in
dibattimento per le contestazioni nei limiti stabiliti dagli artt.
493, 494, 496 e che dei verbali delle dichiarazioni rese da imputati
nel corso delle indagini preliminari al pubblico ministero, può
essere data lettura in dibattimento, ove ne esistano i presupposti, a
norma dell'art. 506.
Rinviando alle rispettive sedes materiae per la completa
illustrazione della articolata e complessa disciplina della
utilizzazione degli atti del pubblico ministero, qui interessa
segnalare che:
a) la disciplina dell'esercizio del diritto di difesa ha dato
attuazione alla direttiva 38 della legge-delega tenendo conto che gli
atti compiuti nelle indagini preliminari, attesa la loro normale
inutilizzabilità come prova in dibattimento, non comportano, di
regola, l'intervento del difensore con funzione propriamente
difensiva, ma con funzioni di tutela della persona: tuttavia, quando
si tratta di atti utilizzabili nel dibattimento, la partecipazione
del difensore assume la piena funzione difensiva:
b) la disciplina della documentazione dell'attività del
pubblico ministero ha attuato la direttiva 37 nella parte in cui
prevede l'"obbligo del pubblico ministero di documentare l'attività
compiuta secondo specifiche e differenziate modalita'"; essa è stata
redatta, da un lato, considerando l'importanza che, nella delega,
assume la diversificazione delle forme di documentazione anche con
riferimento al regime di utilizzabilità dell'atto e, dall'altro,
scegliendo la forma da seguire in correlazione alla natura intrinseca
dell'atto, alle caratteristiche delle indagini preliminari ed alle
determinazioni che al riguardo assumerà il pubblico ministero, per
conferire alle stesse indagini preliminari la flessibilità
necessaria ad adeguarle ai diversi tipi di processo ed alle
caratteristiche del singolo processo in concreto:
c) durante i lavori della Commissione è stata prospettata
l'esigenza di elencare tassativamente, nell'ambito dell'attività del
pubblico ministero, gli atti che appaiono subito non ripetibili e che
come tali vengono compiuti dallo stesso pubblico ministero in modo da
poter stabilire preventivamente, per tali atti non ripetibili, una
disciplina comune con specifico riguardo alle garanzie difensive ed
alle forme di documentazione: al riguardo si è ritenuto di non
introdurre elencazioni tassative di atti non ripetibili, sia per la
già ricordata impostazione accolta tendente ad evitare l'elencazione
di atti tipici del pubblico ministero, sia per il rilievo che deve
essere riconosciuta al giudice del dibattimento la valutazione circa
l'effettiva non ripetibilità degli atti in concreto.
Tanto più che la distinzione fra atti ripetibili e atti non
ripetibili sembra legata anche al divenire della esperienza teorica e
pratica.
Illustrazione degli articoli.
Anche gli atti specifici del pubblico ministero sono stati
qualificati come "attività del pubblico ministero", ed il termine è
stato ripreso nell'articolo 358 che apre questo titolo. È sembrato
però opportuno mantenere nella rubrica l'espressione "attività di
indagine", che - oltre a riprendere l'indicazione della direttiva 37
della delega ("potere-dovere del pubblico ministero di compiere
indagini") - vuole dissipare sin dall'inizio, anche nella
formulazione lessicale, ogni residuo equivoco sul carattere non
istruttorio dei relativi svolgimenti ed accentuare, nel contempo, la
limitata finalizzazione degli atti medesimi.
Su quest'ultimo profilo si è ritenuto di dover insistere anche
nella dizione della norma ("ogni attività necessaria ai fini
indicati nell'articolo 326"), per disincentivare eventuali
atteggiamenti concreti che, per un naturale fenomeno di vischiosità,
dovessero rinnovare l'attuale istruzione sommaria e per ribadire il
limite di funzione e di utilizzabilità di tali attività.
Anche l'aggettivazione in termini di "necessarieta'" intende
ribadire questo profilo. Dovrebbe quindi risultare ben chiaro che le
indagini rivestono il carattere di una fase eventuale, nel senso che
il compimento dell'attività investigativa non costituisce il
passaggio obbligato verso il procedimento, perchè può verificarsi
l'ipotesi di un immediato promovimento dell'azione penale sulla base
della notizia di reato o dei risultati dell'attività diretta della
polizia giudiziaria.
Per sottolineare questo carattere non si è, tuttavia, impiegata
la locuzione "puo'" nella descrizione dell'attività del pubblico
ministero; la direttiva 37 della delega prevede, infatti, una
situazione soggettiva di potere-dovere, che rappresenta qualcosa di
più della pura e semplice facoltà. Sempre per togliere alle
indagini preliminari il carattere di fase rigidamente disciplinata in
una concatenazione di atti tipici, si è preferito mantenere
nell'art. 358 una indicazione generica, rinviando, quando possibile,
la menzione di specifici atti di indagine alle norme relative
all'intervento del difensore (artt. 363 e 364), al deposito degli
atti (art. 365) ed alla documentazione degli atti (art. 371).
La formulazione della direttiva 37 parte seconda della
legge-delega ed il suo espresso riferimento "all'accertamento di
fatti specifici ivi compresi gli elementi favorevoli all'imputato"
hanno imposto di introdurre un secondo inciso che tenesse conto del
potere-dovere del pubblico ministero di estendere le proprie indagini
a tutto ciò che può formare oggetto di prova per l'accusa o la
difesa (v. art. 187). La formulazione privilegiata tenta di superare
la mera ripetizione del testo della delega pur salvaguardandone tutto
il significato tendente, come si è accennato all'inizio, nel
rispetto più assoluto dei principi del sistema accusatorio e del
ruolo di "parte" del pubblico ministero, ad evidenziare la natura
ordinamentale, giudiziaria e pubblica, dell'istituto e della
funzione.
Non si è ritenuto, invece, di inserire il secondo inciso della
disposizione quale comma 2 dell'art. 326 (finalità delle indagini
preliminari) osservando che le due norme devono essere diversificate
perchè quella dell'art. 326 è solo descrittiva e riguarda anche la
polizia giudiziaria cui non spettano gli obblighi "ulteriori"
previsti per il pubblico ministero, mentre quella in esame è
attributiva di poteri e riguarda soltanto il pubblico ministero.
L'articolo 359 riguarda i consulenti tecnici di cui il pubblico
ministero può avvalersi quando procede agli accertamenti, ai rilievi
e ad ogni altra operazione che richieda specifiche competenze
tecniche, scientifiche o artistiche.
Si tratta di una disposizione a carattere generale che mutua
talune espressioni dall'art. 223 c.p.p. vigente e altre dagli
articoli del Progetto in tema di perizia (artt. 220, 221 e 228). Si
è voluto consentire che il pubblico ministero possa avvalersi specie
in questa fase e per qualsiasi tipo di operazione tecnica" di persona
idonea (v. ultimo inciso dell'art. 369 del Progetto del 1978): quella
stessa di cui potrà avvalersi anche nel corso del processo (artt.
225, 230, 233).
Sono stati omessi richiami a "forme tipiche" per il conferimento
dell'incarico ovvero a modalità tipiche per l'espletamento di
questo, ma attraverso il riferimento alle "specifiche competenze", si
è voluto precisare che il pubblico ministero dovrà avvalersi di
consulenti particolarmente affidabili. (Nelle disposizioni di
attuazione dovrà essere previsto a quali soggetti specificamente
competenti vanno affidate le consulenze medico-legali).
Il comma 3 rende applicabile la disposizione anche alla polizia
giudiziaria, sia per l'attività ad iniziativa, sia per l'attività
delegata.
Il tema della liquidazione al consulente dovrà essere
disciplinato nelle disposizioni di attuazione e di coordinamento
anche con un richiamo alla norma sulla perizia (art. 232).
L'articolo 360 (concernente gli accertamenti tecnici non
ripetibili) in via di principio mira ad evitare il ricorso agli
incidenti probatori in quei casi semplici ma numerosi che, nella
pratica, possono verificarsi (si pensi alle autopsie oggi disposte in
occasione di decessi da incidenti stradali od a perizie balistiche e
chimiche di particolare semplicità ma che possono produrre la
distruzione dei reperti).
In questi casi è stata prevista per il difensore - che ha diritto
di assistere e di essere avvisato - una sorta di "acquiescenza", se
non formula riserva di promuovere richiesta di incidente probatorio,
ed una sorta di "diritto di veto", se invece formula tale riserva
(commi 1, 2, 3 e 4). Il "veto" del difensore non può peraltro
operare se gli atti non sono comunque rinviabili (v. ultima parte del
comma 4 e clausola di salvezza all'inizio del comma 5).
Il comma 5 prevede la sanzione processuale della inutilizzabilità
dell'accertamento se compiuto in violazione del disposto del
precedente comma 4. Con la previsione del divieto di raccogliere "i
relativi esiti" nel fascicolo per il dibattimento si è voluto però
precisare che la utilizzazione è comunque possibile nei limiti in
cui è consentita per gli atti contenuti nel fascicolo di parte e,
pertanto, ai fini della contestazione (al pari, cioè, di tutti gli
atti compiuti dal p.m.).
La disposizione sembra applicabile anche alle analisi dei campioni
prelevati (v. sent. Corte cost. 28 luglio 1983, n. 248).
Diverso è il caso del prelievo dei campioni medesimi al quale è
invece applicabile, oltre che la normativa speciale (ad es. art. 15
l. 10 maggio 1976, n. 319 sull'inquinamento delle acque), il
complesso delle disposizioni che regolamenta la perquisizione e il
sequestro e, in tema di autonoma attività di polizia giudiziaria,
l'art. 354.
Si è preferito non fare generico riferimento alla applicabilità
delle norme sull'incidente probatorio in considerazione della
opportunità di non tipizzare l'accertamento in questione. È stata
comunque consentita alla persona offesa e al suo difensore la
"partecipazione" all'atto proprio per non determinare trattamenti
deteriori rispetto a quelli previsti in caso di incidente probatorio.
L'articolo 361 disciplina la individuazione di persone e di cose
come atto tipico del pubblico ministero previsto espressamente dalla
direttiva 37.
Le diversità lessicali della direttiva 37 (riguardante le
"individuazioni di persone e di cose") rispetto alla direttiva 40
(riguardanti le corrispondenti "ricognizioni" compiute dal giudice in
sede di incidente probatorio) dovranno influire sulla disciplina
delle individuazioni che si sottraggono al ricorso all'incidente
probatorio, tipico di questo tipo di atti.
È prevedibile che il pubblico ministero si avvalga dell'art. 361
solo nella prima fase delle indagini ad evitare che la necessità di
compimento dell'atto possa incidere sul convincimento del giudice in
occasione della valutazione degli esiti della eventuale, successiva
ricognizione.
La genericità della norma è, pertanto, intenzionale perchè,
anche qui, si è voluto evitare qualsiasi "tipizzazione" delle
individuazioni ed evidenziare che esse possono essere compiute solo
quando è necessario per la immediata prosecuzione delle indagini
(comma 1) richiamando in proposito un riferimento già contenuto
nell'art. 350 in tema di notizie e indicazioni fornite alla polizia
giudiziaria dall'indiziato.
La menzione, nel comma 1, degli "altri oggetti di percezione
sensoriale" si spiega con la autonoma previsione di uno specifico
tipo di corrispondente "ricognizione" (art. 216).
Va inoltre precisato che nessuna distinzione è stata operata in
relazione alla individuazione fotografica per la quale il problema si
pone, in modo particolare, tra individuazione occasionale ed
individuazione provocata: sicchè, anche quest'ultima è consentita
al pubblico ministero.
Il riferimento, nel comma 3, alle cautele previste dall'art. 214,
concernente lo svolgimento della ricognizione da parte del giudice,
viene incontro ad una esigenza pratica che esiste anche per le
individuazioni, malgrado la diversa natura giuridica dell'atto di
indagine rispetto al mezzo di prova.
Quest'ultima considerazione vale anche per l'articolo 362
("interrogatorio" di persona imputata di reato connesso) che estende
l'applicabilità, alla fase delle indagini preliminari, delle
disposizioni dell'art. 210 concernenti l'"esame" di persona imputata
dello stesso reato o di reato connesso contro la quale si procede
separatamente.
Con gli articoli 363 e 364 viene data attuazione alla direttiva 38
parti prima, seconda e terza.
Dette direttive, anche se hanno imposto di far rivivere la
tipicità degli atti del pubblico ministero cui la difesa ha diritto
di assistere, tuttavia non hanno in alcun modo reso tali atti
equivalenti, sotto il profilo probatorio, a quelli compiuti dal
giudice. Sicchè la garanzia della difesa che accompagna gli atti
tipici in questione (e rimane invece esclusa dalla disciplina degli
atti generici) non vuole significare che l'intervento della difesa
incide sul valore dell'atto compiuto dal pubblico ministero, perchè
la legge-delega ha chiaramente fissato il principio secondo cui la
prova si forma in dibattimento (o davanti al giudice dell'incidente
probatorio).
Contro tale conclusione non vale obiettare che la direttiva 76
della delega attribuisce al giudice il potere "di allegare nel
fascicolo processuale, tra gli atti utilizzati per le contestazioni,
solo quelli assunti dal pubblico ministero cui il difensore ha
diritto di assistere". Infatti la limitata efficacia probatoria
attribuita ad alcuni di tali atti, se acquisiti al fascicolo per il
dibattimento dopo la loro utilizzazione per le contestazioni (v. art.
496 comma 5), non vale a rendere gli atti stessi, compiuti dal
pubblico ministero, idonei a formare la prova. Anche se per essi
l'assistenza del difensore non si risolve soltanto in un intervento
limitato alla tutela della libertà morale della persona, ma si
estende anche ad una funzione difensiva vera e propria (quanto meno
con riferimento all'acquisizione da parte del difensore di quella
conoscenza degli sviluppi delle indagini che gli consentirà di
svolgere appieno l'assistenza tecnica in sede processuale davanti
all'organo giurisdizionale), ciò non toglie che, salva
l'utilizzabilità consentita dalla direttiva 76 della delega, la
destinazione naturale di tutto il materiale frutto delle indagini
preliminari è nella finalizzazione delle indagini stesse,
volutamente scolpita nella direttiva 37 ed attuata con gli artt. 326
e 358.
La disciplina del diritto di difesa nelle indagini preliminari - a
parte quel che si è detto a proposito degli accertamenti tecnici non
ripetibili di cui all'art. 360 - è contenuta negli artt. 363 e 364,
che (salvo il caso della "ispezione" per cui è intervenuta una
specifica modifica in Senato, rispetto al testo approvato dalla
Camera) corrispondono ad una netta bipartizione non chiaramente
tracciata nella direttiva 38 della delega, ma connaturale ai singoli
atti di indagine: da un lato gli atti il cui svolgimento mette capo
all'acquisizione di elementi per le determinazioni di competenza del
pubblico ministero (interrogatorio e confronto cui partecipi
l'imputato); dall'altro, atti diretti a raccogliere elementi
precostituiti alle indagini (ispezione, perquisizione e sequestri).
Problema complesso è apparso quello relativo al diritto di
assistere del difensore e al diritto di essere preavvertito e ciò
attese le modifiche portate dal Senato alla direttiva 38, qui
sostituendo le parole "le perquisizioni" con le parole "la
perquisizione", e, nella terza parte della stessa direttiva,
sostituendo la frase "escluse comunque le perquisizioni e le
ispezioni", con la frase "escluse le perquisizioni e i sequestri".
Il problema è stato risolto prevedendo il diritto di assistenza
con preavviso del difensore, non solo per l'interrogatorio e per il
confronto cui partecipi l'imputato, ma anche per le ispezioni, dato
che il riferimento ai "sequestri" (anzichè alle "ispezioni" come nel
testo della Camera) nella direttiva 38, sembra comportare, a
contrario, un diritto all'avviso nei casi di ispezione (commi 1 e 3
dell'art. 363). Per gli atti di perquisizione e sequestro, aventi
natura di "atti a sorpresa", il preavviso del difensore, che ha
facoltà di assistere, non è dovuto.
Riassumendo, è quindi previsto: l'invito all'imputato a
presentarsi per gli atti che richiedono la sua partecipazione
personale; l'avviso del compimento degli atti che non comportano
invece tale partecipazione (ispezioni cui l'imputato non debba
partecipare); l'avviso, in entrambi i casi, della nomina di un
difensore di ufficio e della facoltà di nominarne uno di fiducia. E'
stato previsto inoltre che, nel rispetto dello stesso ristretto
termine di ventiquattro ore, l'avviso del compimento di uno qualsiasi
di tali atti di indagine venga dato anche al difensore di ufficio o a
quello di fiducia precedentemente nominato.
Per quel che concerne le modalità di intervento del difensore
l'art. 363 comma 4 riproduce la dizione della direttiva 38 della
legge-delega che parla di "diritto di assistere".
Sulla traccia della disciplina attuale, è stata mantenuta (art.
363 comma 5) la deroga all'obbligo di avviso al difensore o al
rispetto del termine dilatorio per il compimento dell'atto: salva,
naturalmente, la facoltà del difensore di intervenire.
I rischi di questa disciplina sono noti; ci si rende d'altronde
ben conto di come situazioni di assoluta eccezionalità ben possono
presentarsi; ma si è cercato di ridurre il pericolo di una
dilatazione applicativa della stessa, ancorandone i presupposti a
parametri il più possibile rigorosi.
Si è parlato, perciò, nell'art. 363 comma 5, di casi di
"assoluta urgenza" e di "fondato motivo" che il ritardo possa
pregiudicare la ricerca e l'assicurazione delle fonti di prova. Si è
inoltre espressamente prevista la sanzione di nullità, qualora il
pubblico ministero non indichi espressamente i motivi della deroga,
in modo da non ammettere scusanti per quella che dovesse diventare
una prassi generalizzata anzichè una extrema ratio per casi di
assoluta eccezionalità.
In ordine alla facoltà del difensore che assiste di presentare al
pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve, fermo restando
per tutti i partecipanti il divieto di fare segni che possono
pregiudicare il risultato dell'atto, si è ritenuto opportuno
prevedere espressamente la menzione, nel verbale, delle suddette
richieste, osservazioni e riserve, tenuto conto della utilizzabilità
dell'atto in dibattimento per le contestazioni e della conseguente
possibilità di allegazione al fascicolo per il dibattimento.
L'articolo 365, che disciplina il deposito degli atti compiuti dal
pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore
ha diritto di assistere e di quelli relativi alle ispezioni e
perquisizioni personali dell'indiziato, è attuativo della direttiva
38 parte quarta.
La formulazione dell'articolo ricalca quella dell'art. 304XXquater
c.p.p. vigente e, quando richiama il decreto che dispone il ritardo
nel deposito, all'art. 329 nella parte concernente il decreto con cui
il pubblico ministero esercita il potere di segretazione degli atti
di indagine.
Il termine entro il quale deve avvenire il deposito è stato
adeguato al fatto che spetta al pubblico ministero depositare anche
gli atti compiuti dalla polizia giudiziaria.
L'articolo 366 (provvedimenti del giudice sulla richiesta di
sequestro), disciplina il caso in cui, nel corso delle indagini
preliminari, chi sia interessato (ad esempio, parte offesa o
danneggiato dal reato) abbia richiesto al pubblico ministero il
sequestro e questi abbia ritenuto di non doverlo disporre. In forza
del principio generale, che informa tutto il nuovo codice, del
controllo, da parte del giudice delle indagini preliminari,
dell'attività compiuta dal pubblico ministero prima dell'esercizio
dell'azione penale e, quindi, prima dell'inizio del processo in senso
proprio, si è stabilito che, nel caso in questione, il pubblico
ministero trasmetta, con il proprio parere, la richiesta
presentatagli dall'interessato al giudice delle indagini preliminari
il quale provvede o rigettando la richiesta stessa o disponendo il
sequestro.
L'articolo 367, concernente l'"informazione di garanzia", è stato
introdotto per attuare la direttiva 38 parte quinta.
Dai lavori preparatori della legge-delega emerge chiaramente che
il legislatore, con tale direttiva, considerando che, in concreto, il
vigente istituto della "comunicazione giudiziaria" (frutto della
modifica apportata, con l. 15 dicembre 1972, n. 773, all'"avviso di
procedimento" introdotto con l. 5 dicembre 1969, n. 932), anzichè
assolvere a quelle funzioni garantistiche per le quali era stato
concepito, spesso ha determinato rilevanti lesioni della reputazione
di indiziati a carico dei quali successivamente non è risultato
alcun concreto elemento di responsabilità, ha voluto ovviare a tale
grave inconveniente adottando una soluzione che, pur conservando
sostanzialmente e concretamente la funzione di garantire l'esercizio
del diritto di difesa da parte dell'imputato, anche nella fase delle
indagini preliminari, evita di produrre su persone, che magari non
saranno mai rinviate a giudizio, danni - anche in termini di immagine
e di costi umani - propri del procedimento penale.
Nella redazione dell'articolo si è anche tenuto conto del recente
disegno di legge governativo n. 499/S, comunicato alla Presidenza del
Senato il 5 ottobre 1987, concernente la "modifica della
comunicazione giudiziaria". Nella relazione fra l'altro, tale disegno
di legge è presentato come "una anticipazione" del nuovo codice.
L'espressione "comunicazione giudiziaria" è stata, così,
sostituita con quella "informazione di garanzia", apparsa più idonea
a qualificare l'istituto in esame. Detta "informazione di garanzia"
non viene più data dall'inizio delle indagini, ma, coerentemente con
la sua funzione istituzionale, "sin dal compimento del primo atto al
quale il difensore ha diritto di assistere". È solo in tale momento,
infatti, che sorge l'esigenza di notiziare l'imputato del
procedimento a suo carico, giacchè solo in relazione al compimento
degli atti suddetti può in concreto estrinsecarsi l'attività del
difensore.
Tenuto conto del fatto che in concreto può rivelarsi opportuno
procedere con sollecitudine al compimento degli atti in questione e
che una siffatta esigenza potrebbe esser frustrata se l'autorità
procedente dovesse essere in ogni caso condizionata dai tempi, spesso
non brevi, della notifica a mezzo del servizio postale
dell'informazione di garanzia, si è previsto (comma 2) che il

pubblico ministero, qualora ne ravvisi la necessità ovvero qualora
l'ufficio postale restituisca il piego per irreperibilità del
destinatario, possa notificare l'informazione di garanzia a mezzo
della polizia giudiziaria.
La "agilita'" delle indagini preliminari del pubblico ministero,
rispetto ai diversi caratteri della attuale istruzione sommaria,
consiglia una maggiore "libertà di forme" e la conseguente
previsione del ricorso alla modalità di notificazione fissata per il
pubblico ministero nella norma in esame.
È parso superfluo che alla notificazione, in caso di restituzione
del piego, si proceda nella forma ordinaria da parte dell'ufficiale
giudiziario: e ciò avuto riguardo alla nuova particolare disciplina
dettata, per le notificazioni richieste dal pubblico ministero,
dall'art. 151.
La "informazione di garanzia" deve contenere la elencazione delle
norme di legge violate oltrechè l'indicazione della data e del luogo
del fatto addebitato.
Nell'articolo 368 è data attuazione alla direttiva 37 parte
quinta della delega.
Il comma 1 riecheggia il contenuto della delega, ma la
formulazione della norma tiene conto del doveroso coordinamento con
il comma 3 dell'art. 348 che disciplina l'attività di polizia
giudiziaria dopo che il pubblico ministero ha impartito le direttive
per lo svolgimento delle indagini (v. anche la direttiva 31 parte
quarta). Proprio in forza di tale coordinamento l'oggetto viene ad
essere ristretto alle attività di indagine compiute nell'ambito
delle direttive impartite, così da rendere illegittima la prassi
attuale della delega globale allo svolgimento delle indagini, la cui
direzione è invece conferita personalmente al pubblico ministero.
Ovviamente, andranno osservate le disposizioni dettate per
l'attività del pubblico ministero in tema di intervento della difesa
e di documentazione degli atti (comma 2).
I commi 3 e 4 prevedono la delegazione di singoli atti ad altra
autorità giudiziaria e riecheggiano il contenuto dell'art. 296
c.p.p. vigente. Rispetto alla disciplina attuale, la individuazione
del pubblico ministero delegato è semplificata dal fatto che il
pubblico ministero presso il pretore ha "ambito circondariale".
L'articolo 369 disciplina il coordinamento tra uffici diversi del
pubblico ministero che procedono a indagini collegate e tende ad
attuare la direttiva 16 ("disciplina dei rapporti tra diversi uffici
del pubblico ministero durante le indagini preliminari") la quale,
come la Commissione per lo studio dei cosiddetti maxi-processi ha
giustamente osservato, individua "qualcosa di più penetrante della
semplice circolazione di notizie" dato che "la direttiva 30,
disciplinando tutte le possibili forme di scambio o di informazioni
tra uffici giudiziari", già prevede questo aspetto del rapporto tra
uffici diversi del pubblico ministero (v. art. 116). E questo
"qualcosa di più penetrante" riguarda certamente l'esigenza del
coordinamento dell'attività svolta per indagini che sono "collegate"
in quanto basate su rapporti di influenza e utilità reciproca fra le
indagini stesse ma solo eseguite da uffici diversi del pubblico
ministero in relazione a reati diversi; esigenza che si presenta
soprattutto, come insegna l'esperienza pratica, in quei processi
cumulativi - oggi definiti maxi-processi - richiamati anche dalla
delega (sia pure soltanto in materia di termini per la conclusione
delle "indagini") quando, nella direttiva 48, fa riferimento a
"processi di criminalità organizzata" e ad "ipotesi eccezionali".
Il tema del coordinamento delle indagini è stato al centro
dell'attenzione della Commissione redigente la quale ha tenuto nel
debito conto che, durante i lavori preparatori della legge-delega, il
problema posto con più preoccupazione ed insistenza in Parlamento è
stato quello di conciliare due esigenze del tutto contrastanti,
almeno all'apparenza, e, precisamente:
1) l'esigenza di evitare quanto più possibile i cosiddetti
"maxi-processi", impensabili nel nuovo sistema, dettando, a tale
scopo, direttive tendenti a ridurre drasticamente le ipotesi di
connessione, ad escludere ogni discrezionalità nella determinazione
della competenza per connessione ed a favorire la separazione dei
processi (direttive 14 e 44);
2) l'esigenza di reprimere efficacemente la grande criminalità
organizzata che non può essere considerata semplicisticamente un
fenomeno temporaneo e contingente (v. relazione al disegno di legge
Martinazzoli n. 691/C; interventi dell'on. Violante alla Camera nelle
sedute del 31/maggio/1984 e del 4/febbraio/1987; interventi del sen.
Coco, del sen. Vitalone e del sen. Gallo al Senato nella seduta del
20/novembre/1986; interventi dell'on. Casini, e dell'on. Macis alla
Camera nella seduta del 4/febbraio/1987).
Si è ritenuto che, per conciliare le esigenze sopra evidenziate -
entrambe meritevoli della massima considerazione - la strada da
percorrere - peraltro già indicata dalla legge-delega con la
direttiva 16 - sia quella di distinguere la fase pre-processuale
delle indagini preliminari - dominata dai poteri, investigativi e di
impulso, di parte e tendenzialmente informali del pubblico ministero
- dalla fase processuale vera e propria caratterizzata dalla
giurisdizione. In entrambe le fasi operano i normali criteri
attributivi di competenza, ivi compresa la competenza per
connessione, che sono identici per il giudice delle indagini
preliminari e per il pubblico ministero. Mentre, però, nella fase
processuale vera e propria valgono soltanto i suddetti criteri di
competenza, nella fase delle indagini preliminari, invece, - a parte
quanto esposto nel commento agli artt. 29 comma 3, 52 comma 2 e 55 -
deve valere anche, prima dell'intervento del giudice, una disciplina
che, pur essendo utile anche a prevenire ed evitare conflitti
positivi virtuali di competenza tra pubblici ministeri (v. sub art.
29 comma 3), serva, non soltanto nei "procedimenti" connessi a norma
dell'art. 12, ma, soprattutto, nei casi in cui le indagini siano
oggettivamente e reciprocamente "collegate", a permettere ai
magistrati del pubblico ministero interessati di coordinarsi tra loro
per il compimento delle rispettive attività di indagine.
In questa prospettiva la Commissione, recependo un argomentato
parere della Commissione di studio sui maxi-processi (peraltro
discusso in una riunione congiunta delle due Commissioni) ha
proceduto alla redazione del testo dell'articolo in esame.
Il comma 1 prevede il coordinamento di uffici diversi del pubblico
ministero. Nella prima parte è stabilito in quale ipotesi il
coordinamento debba avvenire (se "procedono a indagini collegate") e
per quali fini ("la speditezza, la economia e la efficacia delle
indagini medesime"); nella seconda parte sono indicate le modalità
del coordinamento che sono informative ("scambio di atti e di
informazioni" ed altresì "comunicazione delle direttive
rispettivamente impartite alla polizia giudiziaria") e possono essere
anche operative (compimento congiunto di specifici atti).
Il comma 2 definisce le ipotesi in cui le indagini "si considerano
collegate". Ciò avviene,.oltre che nei casi in cui opera la
connessione, a norma dell'art. 12, o in cui potrebbe operare
la.riunione se si trattasse di processi pendenti davanti al medesimo
giudice, a norma dell'art. 17 (comma 2 lett. a), anche nei casi
attualmente considerati di "connessione probatoria" a norma dell'art.
45 comma 1 n. 4 c.p.p. (comma 2 lett. b) o nel caso in cui "la prova
di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte" (comma 2
lett. c).
La nozione di "indagini collegate" è, quindi, molto più estesa,
sia dei "procedimenti connessi" a norma dell'art. 12 del Progetto
(dato che la connessione costituisce soltanto una delle ipotesi che
determina il collegamento), sia dei "procedimenti connessi" a norma
dell'art. 45.comma 4 c.p.p. (dato che comprende anche i casi, tipici
dei cosiddetti maxi-processi, in cui la prova di più reati deriva,
anche in parte, dalla stessa fonte).
La dilatazione delle occasioni di coordinamento, soddisfa
pertanto, pienamente, le esigenze investigative presenti nelle
indagini riguardanti la grande criminalità organizzata e, comunque,
le indagini particolarmente complesse che devono essere estese a
fenomeni criminali operanti in ambito più ampio di quello
circondariale. Per quanto concerne, in particolare, la previsione di
cui al comma 2 lett. c), è stato giustamente rilevato che nelle
situazioni di imputati collaboratori di giustizia i quali rendano
dichiarazioni a larghissimo spettro, il coordinamento informativo e
operativo può essere prezioso nonostante non vi sia connessione nè
ristretta nè ampia, e che in tali casi è utile una direttiva
unitaria alle varie sezioni di polizia giudiziaria, non meno che un
libero accesso ad eventuali auspicabili archivi di dati, anche a
prescindere dagli scambi tipizzati secondo la direttiva 30.
Il comma 3 dispone che, salvo il caso dei procedimenti connessi a
norma dell'art. 12, il collegamento delle indagini non ha effetto
sulla competenza.
Questo sta a significare, da un lato, che la ritenuta estensione
al pubblico ministero delle disposizioni sulla competenza per
connessione riguardanti il giudice (v. sub art. 52 comma 2) non
incide in alcun modo sulla disciplina del coordinamento di indagini
collegate che si muove in un ambito del tutto diverso; e, dall'altro
lato, che, a livello di competenza del pubblico ministero, è
salvaguardata l'autonomia dei singoli uffici coordinati i quali
possono anche procedere separatamente per il reato attribuito alla
propria competenza e possono svolgere, a tal fine, le indagini
ritenute opportune, in modo autonomo e indipendente.
Circa quest'ultimo punto si osserva che, proprio per salvaguardare
l'autonomia di ciascun pubblico ministero competente e proprio per
evitare che nessun limite all'esercizio dell'azione penale da parte
del singolo ufficio del pubblico ministero competente potesse essere
posto da un eventuale intervento coattivo esterno, è stata respinta
la proposta di affidare il coordinamento delle indagini collegate, in
mancanza di accordo tra uffici e magistrati interessati, su richiesta
e previa audizione degli stessi, al procuratore generale della corte
di appello (in caso di uffici appartenenti allo stesso distretto) ed
ai procuratori generali delle corti di appello, d'intesa tra loro (in
caso di uffici appartenenti a distretti diversi).
Si è obiettato, infatti, che il coordinamento - il quale, anche
per la natura dell'attività delle indagini preliminari esige una
forma libera - deve essere previsto su basi consensuali e deve
risultare dall'autonoma decisione di ciascun pubblico ministero
competente (come, del resto, è avvenuto in passato, con risultati
positivi, in occasione delle indagini nei processi per terrorismo)
perchè non è consentita l'attribuzione di poteri ad un pubblico
ministero non competente e, tanto meno, al procuratore generale il
quale, nel nuovo codice, salvo il caso di avocazione, non ha
competenza in ordine alle indagini preliminari e all'azione penale
nei processi di primo grado (v. sub art. 52).
L'articolo 370 prevede l'avocazione delle indagini da parte del
procuratore generale presso la corte di appello quando, (per effetto
di una "inerzia" dell'ufficio del pubblico ministero competente, non
dipendente direttamente da omissioni o ritardi nel compimento delle
indagini, ma derivante o dalla impossibilità di provvedere alla
tempestiva sostituzione in caso di astensione o incompatibilità del
magistrato delegato, ovvero dal fatto che il dirigente dell'ufficio
del pubblico ministero competente non ha provveduto alla tempestiva
sostituzione del magistrato delegato quando questi avrebbe dovuto
essere sostituito in applicazione delle leggi di ordinamento
giudiziario) si crea una situazione di impasse, non altrimenti
evitabile.
L'avocazione di cui si tratta è pertanto completamente diversa da
quella prevista dall'art. 409 concernente l'avocazione delle indagini
preliminari per inosservanza del termine (la quale costituisce
l'immediato effetto di una "inerzia" dipendente direttamente da
omissioni o ritardi nel compimento delle indagini da parte
dell'ufficio del pubblico ministero competente), e questo spiega la
diversa collocazione dell'articolo in esame - che, in definitiva,
disciplina pur esso i rapporti tra diversi uffici del pubblico
ministero - rispetto all'art. 409 coerentemente collocato nel titolo
"chiusura delle indagini preliminari" essendo la stessa
ammissibilità dell'avocazione, in quella ipotesi, collegata alla
omessa conclusione delle indagini nel termine di legge.
In relazione all'ipotesi di avocazione prevista dall'articolo in
esame, occorre sgombrare il campo dal dubbio che questo tipo di
avocazione possa non essere coerente con la legge-delega.
Infatti, muovendo dal testo della direttiva 42 ("potere di
avocazione da parte del procuratore generale da esercitarsi, con
decreto motivato, soltanto nel caso di inerzia del pubblico
ministero") e paragonando la formula a quella della corrispondente
direttiva 35 della delega del 1974 ("potere di avocazione da parte
del procuratore generale da esercitarsi, con provvedimento motivato,
nei soli casi di inerzia del pubblico ministero o di gravi ed
eccezionali esigenze processuali") si è argomentato, da alcuni, che
l'ipotesi di avocazione disciplinata dall'articolo 370, non potendo
più essere basata sulle "gravi ed eccezionali esigenze processuali"
menzionate nella vecchia delega e non ripetute nella nuova, deve
essere completamente esclusa per evitare il rischio dell'eccesso di
delega.
Tale interpretazione limitativa dell'attuale direttiva 42 non è
stata accolta perchè anche l'art. 370, a ben vedere, prefigura
ipotesi di "inerzia" dell'ufficio del pubblico ministero competente,
sicchè il legislatore delegante ha ritenuto del tutto inutile
introdurre nel testo della direttiva che interessa espressioni
meramente aggiuntive come quelle delle "gravi ed eccezionali esigenze
processuali" che sono già implicite nel termine "inerzia" ove
quest'ultimo termine non sia interpretato in senso restrittivo.
Il legislatore delegante ha, in sostanza, voluto semplicemente
prescrivere il ripudio di ipotesi di avocazioni generalizzate e non
ancorate a rigorosi presupposti oggettivi.
Per far questo aveva di fronte due alternative: o seguire la
strada del legislatore del 1974 e distinguere l'"inerzia" incidente
direttamente sulle indagini dalle "gravi ed eccezionali esigenze
processuali" (comportanti pur esse una inerzia del pubblico
ministero); oppure, più semplicemente, ricondurre al concetto di
"inerzia", sia il caso in cui l'ufficio del pubblico ministero non
osserva il termine previsto per concludere le indagini, sia il caso
in cui lo stesso ufficio non si trovi più in condizioni, per
situazione ordinamentale oggettivamente accertata, di esplicare la
funzione che gli è propria.
Scegliendo la seconda alternativa, il legislatore delegante ha
evitato il rischio di una interpretazione estensiva della ipotesi
delle "gravi ed eccezionali esigenze processuali" ed ha, nel
contempo, preso atto che, una soluzione come quella prospettata nel
Progetto del 1978, sulla base della delega del 1974, non poteva non
rientrare nel caso di inerzia. Infatti, stabilire che quando il
magistrato del pubblico ministero si astenga, o quando si delinei una
sua posizione di incompatibilità e non sia possibile provvedere ad
una tempestiva sostituzione (si pensi al limitato organico del
pubblico ministero presso taluni tribunali), va esercitata
l'avocazione, significa, ancora una volta, evitare che l'inerzia del
pubblico ministero - sia pure non addebitabile, nel caso, ad un suo
comportamento volontario, anche se non intenzionale - pregiudichi il
promovimento dell'azione penale. E la stessa considerazione vale per
il caso in cui l'inerzia dipende dalla dovuta ma omessa sostituzione
del magistrato delegato da parte del dirigente dell'ufficio.
In tema di documentazione degli atti di indagine preliminare del
pubblico ministero, si è prevista nell'articolo 371, analogamente a
quanto disposto dall'art. 357 per l'attività diretta della polizia
giudiziaria, una bipartizione. Gli atti tipici a "utilizzazione
privilegiata" - perchè non ripetibili (accertamenti tecnici non
ripetibili, ispezioni, perquisizioni e sequestri) o perchè
contenenti dichiarazioni dell'indiziato (interrogatori e confronti
con l'indiziato) o perchè comunque previsti nella direttiva 76 (atti
assunti dal pubblico ministero cui il difensore ha diritto di
assistere e le sommarie informazioni assunte nel corso delle
perquisizioni ovvero sul luogo e nell'immediatezza del fatto) - si
traducono in verbali, mentre gli altri atti ed in particolare gli
atti generici (che peraltro, possono essere anch'essi utilizzati in
dibattimento per le opportune contestazioni ricorrendone i
presupposti) vengono documentati in modo diverso (verbali in forma
riassuntiva o annotazioni) più o meno svincolato dal rigore formale
che caratterizza i verbali. Infatti le modalità di redazione del
verbale non potevano che essere - come peraltro già accadeva per la
analoga disposizione del Progetto del 1978 - che quelle previste per
gli "atti processuali" (artt. 133 s.) tanto più che, come si è
detto, gli atti per i quali è prevista la verbalizzazione sono tutti
a "utilizzazione privilegiata".
La Commissione ha molto dibattuto sulle modalità di
documentazione degli atti diversi da quelli di cui al comma 1. Ad
avviso di alcuni componenti andava privilegiata comunque la
verbalizzazione; ad avviso di altri ciò non avrebbe giovato alla
speditezza delle indagini. E, ad alcuni, sembrava inopportuno
affidare al pubblico ministero la scelta del tipo di documentazione.
La soluzione alla fine adottata appare rispondere adeguatamente
alle varie perplessità avanzate, sia perchè deve essere letta anche
in relazione alla disposizione, da introdurre tra quelle di
attuazione che regolamenta la "annotazione", sia perchè è conforme
alla direttiva 37 della legge-delega per la quale la documentazione
degli atti del pubblico ministero deve essere effettuata secondo
"specifiche e differenziate modalita'".
Nel comma 4 il problema della contestualità della documentazione
rispetto al compimento dell'atto è stato risolto privilegiando i
principi di garanzia del diritto di difesa, senza però trascurare le
esigenze pratiche che talora, sia pure eccezionalmente, possono
sorgere, specie nell'espletamento di un'attività vista, in
prospettiva, come prevalentemente atipica e generica.
Il comma 5 prescrive di raccogliere e conservare presso l'ufficio
del pubblico ministero l'intera documentazione degli atti compiuti
durante le indagini preliminari, ivi compresi quelli trasmessi dalla
polizia giudiziaria a norma dell'art. 357. Si è in tal modo creato
il fascicolo di parte (della parte pubblica che svolge la funzione di
accusa), concettualmente e materialmente distinto dal fascicolo,
peraltro assai diverso da quello attuale, che deve essere trasmesso
al giudice del dibattimento.
Si è ritenuto che la particolare attività del pubblico ministero
quale magistrato che svolge contemporaneamente, nel suo ruolo di
organo giudiziario pubblico, funzioni di capo della polizia
giudiziaria e funzioni di parte nel processo, rende opportuno che
alla redazione del verbale e delle annotazioni, provveda l'ufficiale
di polizia giudiziaria o il segretario che lo assiste (comma 6).
L'articolo 372 riproduce, con ovvi correttivi, l'art. 250 c.p.p.
Il comma 2 nel codice vigente è previsto per consentire il rinvio a
giudizio anche quando non vi è stata contestazione "rituale"; si
spiega ora con riguardo alla direttiva 44 sul giudizio immediato. Ad
evitare "utilizzazioni strumentali" dell'istituto è stato effettuato
il richiamo agli artt. 71, 72 e 363.
È stata ritenuta superflua qualsiasi precisazione circa la
possibilità di disporre le misure cautelari solo quando ricorrono le
condizioni e sussistono le esigenze cautelari specificate negli artt.
273 e 274.
Con l'articolo 373 si è voluto prevedere specificamente in qual
modo il pubblico ministero possa ottenere la presenza dell'imputato
quando ciò sia necessario per procedere ad atti di indagine (ad es.
interrogatorio, confronto o ispezione cui partecipi l'imputato,
individuazione di persona che richieda la presenza dell'imputato,
etc.). L'istituto, a tale scopo designato, è l'"invito a
presentarsi" (comma 1), già menzionato, peraltro, nell'art. 363.
Il contenuto di tale "invito" è disciplinato nel secondo comma in
merito al quale si osserva che: la formulazione della lett. a)
ricalca l'articolo 264 comma 1 n. 1 c.p.p. concernente i "requisiti
formali dei mandati"; la formulazione della lett. b) ricalca lo
stesso art. 264 comma 4 c.p.p.; nella lett. c) si è fatto richiamo,
nel caso in cui l'imputazione non possa essere indicata, perchè
ancora non formulata, alle indicazioni previste dall'articolo 367
sulla "informazione di garanzia"; la lett. d) prevede l'avvertimento
per l'eventuale successivo accompagnamento coattivo dell'indiziato
(v. anche sub art. 131).
Anche la disposizione del comma 3, che stabilisce il termine di
tre giorni per la comparizione o la deroga in caso di urgenza, è
modellata sulla falsariga dell'art. 264, ultimo comma del codice di
rito vigente.
L'articolo 374 prevede le ipotesi in cui l'invito a presentarsi
era stato rivolto dal pubblico ministero al fine di procedere ad
interrogatorio o confronto e l'indiziato aveva omesso di comparire
senza addurre legittimo impedimento. Per tali ipotesi, la Commissione
ha ritenuto opportuno prevedere che l'accompagnamento possa essere
disposto dal pubblico ministero solo su autorizzazione del giudice
delle indagini preliminari: una autorizzazione che, viceversa, non
necessita negli altri casi in cui l'accompagnamento coattivo può
essere disposto dal pubblico ministero (art. 373 comma 1 e comma 2
lett. d) e che riguardano atti rispetto ai quali è però diverso il
"ruolo" che all'indiziato è richiesto di assumere.
L'articolo 375, nel comma 1, prevede la citazione da parte del
pubblico ministero della persona offesa e delle persone in grado di
riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. Non
si è utilizzato il termine "testimone" nelle indagini preliminari
per evitare qualsiasi confusione tra "testimonianza" costituente
mezzo di prova, e "raccolta di informazioni" costituente mezzo di
ricerca delle fonti di prova.
Il comma 2 stabilisce quale debba essere il contenuto del decreto.
La disposizione, per le lett. a ) e b), ripete, con le dovute
modifiche, quella dei nn. 1) e 2) dell'art. 353 c.p.p.. La lett. c),
con la previsione dell'avvertimento circa la possibilità che sia
disposto l'accompagnamento coattivo, tende a rendere praticamente
efficace la norma.
Il comma 3 estende il sistema della citazione - sulle cui
modalità si rinvia al commento dell'art. 150 - al consulente
tecnico, all'interprete ed al custode di cose sequestrate.
L'articolo 376 ripete nella sostanza il contenuto dell'attuale
art. 77 c.p.p. e quello dell'art. 130 del Progetto (peraltro relativo
ai "poteri coercitivi del giudice"). La introduzione di tale norma è
resa necessaria dal complesso delle funzioni riconosciute
dall'ordinamento al pubblico ministero.
TITOLO VI
ARRESTO IN FLAGRANZA E FERMO
Premessa.
Le disposizioni relative all'arresto in flagranza ed al fermo
formano il contenuto degli artt. da 377 a 388.
Si è ritenuto che questa (libro V titolo VI) fosse la sede più
opportuna per tali norme, nonostante i rilievi critici mossi in
proposito e fondati sulla considerazione che un inserimento nel libro
IV, relativo alle misure cautelari, avrebbe obbedito a criteri di
maggiore sistematicità.
Appare infatti dirimente, a favore della soluzione accolta, il
rilievo che l'arresto ed il fermo sono misure coercitive tipiche
della fase delle indagini preliminari, notazione che non perde il suo
peso neppure oggi che la legge-delega del 1987 ha diffuso in più
direttive (31, 32, 33) l'individuazione dei "poteri-doveri ed
obblighi della polizia giudiziaria" che quella del 1974 considerava
nella sola direttiva 30.
Entrambe le leggi si sono mosse, infatti, nella medesima ottica di
considerare l'arresto ed il fermo quali momenti tipici delle indagini
preliminari e le direttive che li prevedono sono, per così dire,
"disancorate" da quelle (direttive 59 e 64) dettate per le misure
cautelari personali.
Ciò non toglie, evidentemente, che ricorrano profili di
connessione fra i due istituti anche perchè il potere-dovere di
arresto e fermo è collegato ad esigenze e criteri di
discrezionalità vincolata e di adeguatezza analoghi a quelli delle
altre misure cautelari personali.
È anche opportuno far menzione, in questa premessa, del tema
relativo all'individuazione degli organi legittimati all'arresto in
flagranza.
È stato infatti discusso se, alla stregua della delega del 1987,
il potere d'arresto potesse essere attribuito anche al pubblico
ministero, come avveniva secondo l'art. 387 del Progetto preliminare
del 1978, ma la questione è stata risolta in senso negativo.
Va rilevato, infatti, che se è vero che l'art. 387 fu formulato
sulla base di una direttiva della legge-delega del 1974 (30) che
menzionava solo la polizia giudiziaria come destinataria del
potere-dovere d'arresto (e ciò sul rilievo della posizione
sopraordinata che il pubblico ministero assume rispetto alla polizia
giudiziaria nella fase delle indagini preliminari) e se è pur vero
che il vigente art. 243 c.p.p. prevede il potere di cattura del
pubblico ministero nei casi di arresto obbligatorio e facoltativo ex
artt. 235 e 236, tuttavia un'opzione in senso contrario emerge dalla
delega del 1987. Qui, infatti, (direttiva 32), il pubblico ministero
è menzionato, con la polizia giudiziaria, solo in relazione al fermo
("potere-dovere della polizia giudiziaria di fermare e del pubblico
ministero di disporre il fermo..."), mentre la previsione contenuta
nella stessa direttiva e concernente l'arresto in flagranza fa
riferimento alla sola polizia giudiziaria.
Sempre sull'arresto in flagranza è ancora da notare, in via
generale, che la direttiva 32 della legge-delega, che detta i criteri
cui deve ispirarsi la disciplina dell'istituto, si muove in una
prospettiva nuova rispetto a quella della normativa ora vigente e
contenuta negli artt. 235 e 236 c.p.p..
Questa, specie con la legge 397/1984, è stata improntata
all'esigenza di ridurre le ipotesi di arresto, che sono previste con
generale riferimento alla pena stabilita per il reato - modulata
anche in relazione alle condizioni soggettive dell'arrestando - salvo
che per le ipotesi di arresto facoltativo di cui all'art. 236 comma 3
c.p.p.
È peraltro rimasto in vigore l'art. 245 c.p.p. (Regole per
l'esercizio della facoltà di arresto), sicchè vaghi ed
indeterminati sono tuttora i criteri cui la polizia giudiziaria deve
ispirarsi nell'esercizio di quella facoltà, anche se può essere
utilizzato il richiamo all'art. 254 comma c.p.p.. La disciplina
dettata dal codice vigente si caratterizza anche per la ricerca di
una tendenziale coincidenza fra l'area dell'arresto facoltativo e
quella della cattura facoltativa, in modo da eliminare sfasature nel
punto.
La direttiva 32 della legge-delega disegna la disciplina
dell'arresto in flagranza in termini di "obbligo rigido ed assoluto"
e di "obbligo condizionato", prevedendo inoltre, all'interno delle
due figure, spazi per "eccezioni" limitate e già parzialmente
definite.
Così l'arresto è obbligatorio per colui che è colto nella
flagranza di "delitti consumati o tentati punibili con la reclusione
non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni" e
l'eccezione riguarda l'obbligo dell'arresto anche per "altri delitti
predeterminati, avuto riguardo a speciali esigenze di tutela della
collettivita'", mentre l'arresto è facoltativo "relativamente a
delitti punibili con la reclusione superiore nel massimo a tre anni"
e l'eccezione concerne, "solo per alcuni reati di particolare
gravità, tassativamente indicati", anche "delitti punibili con la
reclusione non inferiore nel massimo a tre anni".
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 377 è dedicato alla determinazione della pena agli
effetti delle disposizioni del titolo VI ed in particolare di quelle
contenute negli artt. 378 (Arresto obbligatorio in flagranza), 379
(Arresto facoltativo) e 382 (Fermo di indiziato di delitto): il
criterio assunto a tal fine è identico a quello dettato, in tema di
misure cautelari, dall'art. 278, al quale è stato dunque operato il
rinvio.
L'articolo 378 individua le ipotesi di arresto obbligatorio in
flagranza.
Il comma 1 dà attuazione alla lett. a) della direttiva 32 (che
prevede, come si è ricordato, l'arresto obbligatorio per i "delitti
consumati o tentati punibili con la reclusione non inferiore nel
minimo a cinque anni e nel massimo a venti..."): nella formulazione
della disposizione è stato fatto riferimento anche alla pena
dell'ergastolo, più grave di quella indicata nella direttiva, anche
se da questa non richiamata e si è specificato, anche se ciò
rileva, in particolare, per la seconda ipotesi di arresto
obbligatorio, che deve trattarsi di delitti non colposi, ai quali
anche il vigente art. 235 c.p.p. limita la misura dell'arresto
obbligatorio.
Il comma 2 disciplina i casi di arresto obbligatorio definiti
"eccezionali" e riferiti, dalla lett. b) della direttiva 32, ad altri
delitti predeterminati, avuto riguardo "a speciali esigenze di tutela
della collettivita'".
L'individuazione del contenuto di tale locuzione, che caratterizza
la direttiva in senso fortemente limitativo, è stata operata tenendo
presenti anche i criteri che ispirano taluni dei provvedimenti che
costituiscono la cosiddetta legislazione dell'emergenza (disciplina
dei divieti di concessione di libertà provvisoria: l. 152/1975, l.
15/1980; l. 398/1984; proroga dei termini di custodia cautelare: l.
398/1984), le disposizioni della l. 98/1974 e della l. 575/1/965 (che
riguardano i casi in cui è ammessa l'intercettazione delle
conversazioni telefoniche ovvero quelle ipotesi di reato che traggono
particolare disvalore dalle qualità soggettive dei loro autori in
quanto esaltano la pericolosità dei fatti medesimi), le disposizioni
che concernono il giudizio direttissimo atipico, inteso quale
giudizio esemplare.
Il significato più pregnante della locuzione è stato tuttavia
colto nelle indicazioni contenute nella sentenza n. 1 del 1980 della
Corte costituzionale ed in quelle esplicitate nell'art. 279 del
Progetto preliminare del 1978 i cui principi sono stati trasfusi
nell'art. 274 comma 1 lett. c), in tema di misure cautelari.
La Corte costituzionale, giudicando dell'articolo 1 l. 22 maggio
1975, n. 152 (Disposizioni a tutela dell'ordine pubblico) ha ritenuto
che l'espressione, indubbiamente generica, "esigenza di tutela della
collettivita'" trova delimitazione e senso concreto, sia pure nel e
dal contesto della legge 152/1975, in relazione ai reati che hanno
quali caratteristiche l'uso di armi o di altri mezzi di violenza
contro le persone, la riferibilità ad organizzazioni criminali
comuni e politiche, la direzione lesiva verso le condizioni di base
della sicurezza collettiva e dell'ordine democratico.
L'art. 274 comma 1 lett. c), che, come si è accennato, ha
recepito i principi formulati nell'art. 279 del Progetto preliminare
del 1978, prevede, in tema di "esigenze cautelari", che "Fermo quanto
è disposto dall'articolo precedente le misure cautelari sono
disposte:... c) quando, per specifiche modalità e circostanze del
fatto e per la personalità dell'imputato, sussiste il concreto
pericolo che questi commetta gravi delitti della stessa indole di
quelli per cui si procede o diretti contro la sicurezza collettiva o
l'ordine democratico ovvero gravi delitti di criminalità
organizzata".
In definitiva, dunque, si è ritenuto di seguire, come criterio di
massima per la predeterminazione degli "altri delitti... avuto
riguardo a speciali esigenze di tutela della collettivita'" di cui
alla lett. b) della direttiva 32, quello che ha riferimento
all'essere il delitto grave e diretto contro la sicurezza collettiva
o l'ordine costituzionale o l'essere un grave delitto di criminalità
organizzata, mentre non è sembrato conveniente aver riguardo alle
condizioni soggettive dell'arrestando, pur menzionate nei vigenti
artt. 235 e 236 c.p.p., poichè, fra l'altro, l'area dell'arresto
obbligatorio, ex lett. b) direttiva 32, avrebbe subito una troppo
drastica riduzione.
Procedendo, ora, ad una analitica ricognizione delle ipotesi
previste dal comma 2, si vedrà che:
rispondono al principio della salvaguardia dell'ordine
costituzionale quelle indicate alle lett. a ), i ) ed l) per quanto
attiene alle associazioni segrete ed alle associazioni, movimenti o
gruppi previsti dalla l. 645/1952. A proposito delle associazioni
segrete è sembrato opportuno prevedere l'arresto obbligatorio per i
delitti concernenti la loro promozione, costituzione, direzione ed
organizzazione, benchè la pena sia stabilita in misura non elevata e
comunque sensibilmente inferiore a quella prevista dalla l. 635/1952,
per la specificità dell'interesse protetto e per le difficoltà
d'ordine pratico che conseguirebbero al confinamento dell'ipotesi fra
quelle ad arresto facoltativo;
rispondono, precipuamente, al principio della salvaguardia della
sicurezza collettiva quelle indicate alle lett. b ), c ), g) (qui il
riferimento può essere anche all'ordine costituzionale ed alla
criminalità organizzata) e si è avuto cura di escludere
dall'arresto obbligatorio, per quanto riguarda i delitti concernenti
le armi comuni da sparo, sia i fatti che hanno ad oggetto solo
un'arma o che concernono solo le parti di essa, sia, infine, quelli
relativi alle armi previste dall'art. 2 comma 3 l. 110/1975: da
bersaglio, ad aria compressa, lanciarazzi etc.);
rispondono al criterio dell'esser delitti, anche gravi, di
criminalità organizzata, quelli indicati alle lett. h ), l) (per
quanto attiene alle associazioni mafiose) ed m).
Per quanto riguarda le altre lettere del comma 2 può notarsi che
la menzione della riduzione in schiavitù (lett. d), mutuata dal n. 9
dell'articolo 280 del Progetto preliminare del 1978, è sembrata
opportuna ora che è stata dichiarata l'incostituzionalità dell'art.
603 c.p. (plagio), mentre l'indicazione di talune fattispecie di
furto aggravato (lett. e) e dei delitti di rapina e di estorsione
(lett. f) trova giustificazione, da un lato nell'estrema diffusione
di tali reati, di guisa che non sembra del tutto improprio un
riferimento al criterio - sia pur ampiamente inteso - di sicurezza
collettiva, e dall'altro nella considerazione che la coscienza
sociale ritiene naturale ed imprescindibile la misura coercitiva a
carico del fur manifestus per lo scandalo e l'emozione che tale reato
suscita, di guisa che, confinato il reato (con quelli di rapina ed
estorsione semplice) fra i casi di arresto facoltativo, verrebbe
sottratto al privato - la cui facoltà d'arresto è opportuno
mantenere per i soli casi d'arresto obbligatorio - ogni potere
coercitivo con l'insorgere di possibili questioni ove il reo fosse
"trattenuto".
L'ultima notazione sul comma 2 riguarda la menzione, anche qui,
come nel comma 1, dei delitti tentati accanto a quelli consumati,
menzione che, pur nel mancato riferimento a tale categoria di delitti
ad opera della lett. b) direttiva 32, appare legittima per il
riferimento agli "altri... delitti" in essa contenuto e che richiama
la locuzione "delitti consumati o tentati....", di cui alla lett. a).
Del resto l'esplicita indicazione dei delitti tentati è resa
necessaria dall'autonomia di tale figura rispetto all'ipotesi tipica,
con la conseguenza che, quando la legge fa riferimento a
quest'ultima, l'estensione alla prima può avvenire solo avuto
riguardo alla materia disciplinata dalla legge e l'estensione non
sarebbe nella specie consentita trattandosi di disposizione che
introduce limitazioni alla libertà personale.
Il comma 3 disciplina l'ipotesi in cui l'arresto riguardi un
delitto punibile a querela, situazione che può ricorrere solo per i
casi previsti dalla lett. e) quando si verificano le condizioni di
cui all'art. 649 c.p.
Con riferimento alle disposizioni dell'art. 378, la Commissione ha
ampiamente dibattuto sulla opportunità di ricorrere alla elencazione
di reati poi proposta e che certamente, non risponde a criteri di una
buona tecnica legislativa. Va rilevato peraltro che l'elencazione
consegue, di fatto, alla eccessiva restrizione dei casi di arresto
obbligatorio in flagranza previsti dalla legge-delega nella lett. a)
della direttiva 32 (e poi trasfusi nel comma 1 dell'art. 377).
Il ricorso all'elencazione infatti sarebbe stato evitato o
comunque sensibilmente ridotto ove la direttiva 32 avesse previsto,
alla lett. a), la possibilità di procedere all'arresto obbligatorio
in flagranza per "i delitti... punibili con la reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a venti..."
anzichè, come ha fatto, "punibili con la reclusione non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti".
L'articolo 379 disciplina l'arresto facoltativo ed il comma 1 ha
riferimento alla prima delle due ipotesi considerate dalla direttiva
32 della legge-delega che prevede la "facoltà della polizia
giudiziaria di procedere all'arresto in flagranza solo se la misura
è giustificata dalla gravità o dalle circostanze del fatto o dalla
pericolosità del soggetto, relativamente a delitti punibili con la
reclusione superiore nel massimo a tre anni".
Riservando ad un secondo momento l'analisi degli indici dei quali
la polizia giudiziaria deve tener conto nell'esercizio della facoltà
di arresto, è qui da notare che nella prima figura di arresto
facoltativo è stato introdotto, nessun ostacolo a ciò derivando
dalla delega, il riferimento anche ai delitti colposi, sia pur
sanzionati con pena superiore a quella prevista per i dolosi ed
indicata nella reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni,
misura che è stata individuata tenendo anche conto della sanzione
comminata per talune fattispecie di delitto colposo (artt. 449 e 452
c.p.).
Il comma 2 articola la seconda ipotesi di arresto facoltativo,
prevista dalla legge-delega "solo per alcuni reati di particolare
gravità, tassativamente indicati" con riferimento "anche a delitti
punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a tre anni".
Anche qui, come già avveniva per la seconda ipotesi di arresto
obbligatorio ove la predeterminazione dei delitti doveva esser
configurata in rapporto a "speciali esigenze di tutela della
collettivita'", la tassativa indicazione della fattispecie deve
collegarsi ad un parametro che la direttiva descrive in termini di
"particolare gravita'", parametro che deve aver riguardo alla
"qualità del reato" poichè la pena edittale, per la sua misura
standard, è inidonea a fondare un criterio di diversificata
gravità.
L'individuazione delle concrete ipotesi di arresto è stata,
così, operata avendo riguardo, da un lato, all'esclusione di certi
reati dall'ambito di applicazione dei provvedimenti di amnistia, come
in quelle previste dalle lett. a ), b ), d), (negli ultimi due casi
è esclusa anche la depenalizzazione), mentre negli altri casi si è
utilizzato il criterio della avvertita sensibile gravità del reato
anche in rapporto alla necessità di interrompere l'attività
criminosa (si pensi al danneggiamento, ai furti, alle truffe, alle
corruzioni di minorenni).
Rimangono, ora, da illustrare gli indici dei quali la polizia
giudiziaria deve tener conto nell'esercizio della facoltà di arresto
e che formano oggetto del comma 4. Anzitutto, in precisa attuazione
della direttiva 32, i parametri della gravità del reato o della
pericolosità del soggetto sono stati riferiti sia all'ipotesi
"generale" che a quella "eccezionale" di arresto facoltativo.
Nell'articolato si è altresì fornito di un contenuto concreto il
riferimento alla pericolosità precisando che i dati dai quali essa
deve esser desunta consistono nella personalità del soggetto o nelle
circostanze del fatto.
Se, dunque, i criteri ora cennati concernono entrambe le ipotesi
di arresto facoltativo in flagranza, per la seconda (comma 2) si è
ritenuto di dover introdurre, per l'esercizio della relativa
facoltà, un ulteriore presupposto, identificato nella "necessità di
interrompere l'attività criminosa", condizione che trova il suo
precedente nell'art. 388 comma 2 del Progetto preliminare del 1978 e
che vale a connotare di un ulteriore elemento di specificità le
ipotesi di arresto facoltativo "eccezionale".
L'articolo 380 definisce lo stato di flagranza con una formula che
elimina la rilevata "ambiguita'" della locuzione "È flagrante il
reato che si commette attualmente" usata dal vigente art. 237 c.p.p.,
centrando la definizione sul concetto di sorpresa; unifica le ipotesi
di flagranza in considerazione degli effetti che ne conseguono e
restringe la possibilità di interpretazioni estensive cui potevano
dar luogo le espressioni "immediatamente dopo il reato" e "abbia
commesso poco prima il reato", contenute nell'art. 237 c.p.p.. Nella
nuova formulazione, infatti, si fa riferimento all'inseguimento
effettuato "subito dopo" il reato ed alla sorpresa del reo con cose o
tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato
"immediatamente prima".
La facoltà di arresto da parte dei privati è regolata
dall'articolo 381.
Si è ritenuto, dopo approfondita discussione, di mantenere
l'istituto, considerato, del resto, costituzionalmente legittimo
dalla Corte costituzionale con sentenza n. 89 del 1970.
Essendosi operata, con l'art. 378, una notevole riduzione delle
ipotesi di arresto obbligatorio, la previsione della facoltà di
arresto da parte del privato viene riferita a tutti i casi di
obbligatorietà dell'arresto da parte della polizia giudiziaria,
purchè, come prevede il vigente articolo 242 c.p.p., si tratti di
delitti perseguibili di ufficio.
L'articolo 382 prevede il fermo di indiziato di delitto, dando
attuazione alla direttiva 32 della legge-delega nella parte in cui
enuncia il principio "... al di fuori dei casi di flagranza,
potere-dovere della polizia giudiziaria di fermare e del pubblico
ministero di disporre il fermo di colui che è fortemente indiziato
di gravi delitti quando vi è fondato pericolo di fuga".
Si è ritenuto opportuno prevedere, anche in sintonia con quanto
dispone l'art. 348 in tema di poteri della polizia giudiziaria, che
il potere di fermo spetti in via principale all'organo che dirige le
indagini - e cioè al pubblico ministero - ed alla polizia
giudiziaria prima che il pubblico ministero abbia assunto quella
direzione (comma 2) ovvero nell'ipotesi di sopravvenute emergenze
(comma 3) rappresentate dalla successiva individuazione
dell'indiziato o dalla sopravvenienza di specifici elementi che
rendono fondato il pericolo che costui stia per darsi alla fuga e non
sia possibile, per l'urgenza, attendere il provvedimento del pubblico
ministero.
Quanto all'individuazione dei "gravi delitti" cui la direttiva 32
collega il potere-dovere di fermo, è da ritenere, anzitutto, che
l'indicazione tassativa dei casi eccezionali cui fa riferimento
l'art. 13 Cost. deve ritenersi adempiuta anche mediante
l'utilizzazione del criterio relativo alle pene minime e/o massime
(qui individuate in quelle dell'ergastolo e della reclusione "non
inferiore nel minimo a due anni e superiore nel massimo a sei anni")
irrogabili per il reato. Si è poi rilevato che se è vero che sia il
vigente art. 238 c.p.p. che il Progetto preliminare del 1978 si sono
mossi secondo l'ottica di assegnare alle ipotesi di fermo un ambito
più ristretto rispetto a quelle relative all'arresto in flagranza,
ora però - eliminata la cattura automatica, ristretti notevolmente i
casi di arresto obbligatorio, correlato il fermo al pericolo fondato
di fuga - un tale orientamento potesse essere rivisto. In questa
direzione si muove, infatti, l'articolato che, svincolando il
concetto di "gravi delitti" dal riferimento necessario a speciali
esigenze di tutela della collettività, ritiene di poterlo
individuare in base a parametri tratti dalle disposizioni in tema di
misure cautelari.
In particolare, nell'art. 274 comma 1 lett. b), l'esigenza
cautelare connessa alla fuga od al suo concreto pericolo, emerge
quando "il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena
superiore a due anni di reclusione" e da ciò può dedursi la
previsione del fermo quando per il delitto è previsto un determinato
minimo di pena irrogabile. Su un altro versante, poi, l'art. 303
(termini di durata massima della custodia cautelare) contiene
molteplici disposizioni relative ai delitti punibili "con la pena
della reclusione superiore nel massimo ad anni sei", criterio che,
analogamente a quanto previsto dal vigente art. 238 c.p.p. e
dall'art. 391 del Progetto preliminare del 1978, è indicativo di
gravità del delitto.
Accanto al parametro fondato sulla entità della pena si è fatto
riferimento - come avviene nel vigente art. 238 c.p.p., ma con
previsione più restrittiva - anche ai delitti concernenti le armi da
guerra e gli esplosivi.
È infine da notare che al fine di esplicitare il concetto di
"fondato pericolo di fuga" di cui alla direttiva 32, si è previsto
che esso deve essere desunto da "specifici elementi".
L'articolo 383 prevede i casi di divieto di arresto o di fermo: la
disposizione è adeguatamente correlata con quella dell'art. 273 in
tema di misure cautelari personali e, per il resto, riproduce la
formulazione dell'art. 240 c.p.p.
I doveri della polizia giudiziaria in caso di arresto o di fermo
sono regolati dall'articolo 384 in attuazione di quanto prevede la
parte finale della direttiva 32: "obbligo della polizia
giudiziaria... di porre a disposizione del pubblico ministero, al
più presto, e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o dal
fermo, le persone arrestate o fermate".
I doveri che sono riferiti, cumulativamente, a tutti i soggetti
che svolgono funzioni di polizia giudiziaria, hanno i seguenti
contenuti e cadenze: a) immediata notizia dell'arresto o del fermo al
pubblico ministero del luogo ove la misura è stata eseguita, secondo
la rispettiva competenza per materia. Benchè la delega non preveda,
con quello di porre a disposizione del pubblico ministero l'arrestato
o il fermato, l'autonomo obbligo relativo alla comunicazione
dell'arresto o del fermo, si è ritenuto che anch'esso - del resto
esplicitamente menzionato nell'art. 13 Cost. - debba essere
disciplinato con la previsione del suo immediato adempimento, il che
gioverà, fra l'altro, ad accelerare l'adempimento delle formalità
connesse alla facoltà ed agli obblighi del pubblico ministero per il
cui esercizio sono previsti termini assai ristretti; b) richiesta al
pubblico ministero di provvedere alla nomina del difensore di
ufficio, allorchè l'arrestato od il fermato, avvertito della
relativa facoltà, non abbia nominato quello di fiducia e salvi i
casi previsti dall'art. 96 comma 3. La previsione dà attuazione alla
direttiva 5 della delega e la riserva concerne i casi in cui la
polizia giudiziaria ha necessità di procedere ad atti cui il
difensore ha diritto di assistere. È sembrato infatti inopportuno
che alla obbligatoria ed immediata nomina provvedesse sempre la
polizia giudiziaria, pur quando la condotta del difensore poteva
riguardare solo attività da compiere dinanzi alla autorità
giudiziaria; c) immediata informativa al difensore dell'avvenuto
arresto o fermo; d) messa a disposizione del pubblico ministero, al
più presto e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto o dal
fermo, dell'arrestato o del fermato, mediante la trasmissione del
relativo verbale e sempre che non ricorra uno dei casi di "immediata
liberazione". A proposito della "messa a disposizione" del pubblico
ministero, si è rilevato che essa non può essere individuata avendo
riguardo al momento del trasferimento in carcere dell'arrestato o del
fermato (anche la giurisprudenza ha assegnato natura meramente
ordinatoria alla norma che concerne la traduzione in carcere) e si è
quindi ritenuto di doverla alla norma che concerne la traduzione in
carcere) e si è quindi ritenuto di doverla far coincidere con la
trasmissione del verbale d'arresto o di fermo, il cui contenuto è
stato disciplinato nel comma 3, tenendo anche presente che
l'apposizione del timbro di ricezione del verbale da parte
dell'ufficio del pubblico ministero dà piena certezza del rispetto -
o meno - del termine entro il quale deve avvenire la messa a
disposizione; e) traduzione dell'arrestato o del fermato, al più
presto e comunque non oltre le ventiquattro ore, nella casa
circondariale o mandamentale del luogo ove la misura è stata
eseguita, con attribuzione al pubblico ministero (comma 5) del potere
di disporre che il soggetto sia custodito, se infermo, presso la
propria abitazione od in luogo di cura, ovvero, quando ne possa
derivare grave pregiudizio per le indagini, presso altra casa
circondariale o mandamentale.
Nell'articolo 385 è trasfusa la disciplina, introdotta con la l.
932/1969, dell'avviso dell'avvenuto arresto o fermo ai familiari,
previo consenso dell'interessato. L'articolo 386 disciplina
l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato, previsto, in
conformità della direttiva 34, in termini di facoltà. La
legge-delega prevede il " diritto del difensore di assistere
all'interrogatorio ", ma, come emerge dai lavori preparatori, la
previsione non sta a rendere obbligatoria la partecipazione del
difensore all'atto, bensì ad eliminare l'impressione che potesse
trattarsi di una " facoltatività " dipendente da scelte del pubblico
ministero.
Nel comma 1, si è previsto che il difensore debba essere
tempestivamente avvisato dell'atto, evitando così formule troppo
rigide sui tempi dell'avviso, tanto più che l'impossibilità di
rispettare il termine " rigido " avrebbe sempre comportato il ricorso
all'art. 363 che prevede l'omissione dell'avviso nelle ipotesi di
assoluta urgenza.
Poichè le finalità dell'interrogatorio debbono rinvenirsi sia
nella funzione difensiva cui l'atto assolve, sia in quella della
raccolta di elementi che " occorrono per le determinazioni inerenti
all'esercizio della azione penale ", si è ritenuto, in conformità
del resto con la delega, di non aggettivare l'interrogatorio come "
sommario ", tenuti presenti anche i dubbi di compatibilità con
l'art. 2 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e con l'art.
9 n. 2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, che
l'uso di quell'attributo aveva fatto sorgere.
Nell'articolo 387 sono precisati i casi in cui il pubblico
ministero o, prima dell'intervento di questi, l'ufficiale di polizia
giudiziaria, deve procedere all'immediata liberazione dell'arrestato
o del fermato. Nella redazione della norma si è adottata la formula
" fuori dei casi previsti dalla legge ", ritenuta comprensiva di
qualsiasi ipotesi di illegittima privazione della libertà personale:
può cioè trattarsi di misura vietata in via assoluta, come nel caso
in cui difettino i presupposti di legittimità in relazione, ad
esempio, al titolo del reato od ai limiti di pena, ovvero di casi di
difetto o di errata valutazione delle concrete condizioni richieste
per l'adozione della misura.
Fra i casi di immediata liberazione è compreso quello in cui la
misura è divenuta inefficace per la mancata presentazione
dell'arrestato o del fermato al giudice nel termine previsto (art.
388 comma 3).
L'articolo 388 disciplina la presentazione dell'arrestato o del
fermato al giudice prevedendo che il pubblico ministero debba porre
il soggetto a disposizione del giudice richiedendo la decisione sulla
convalida, entro quarantotto ore dall'arresto o dal fermo.
È dunque la richiesta della decisione sulla convalida (che deve
intervenire nel termine ora ricordato) che assolve l'obbligo -
prescritto dalla direttiva 34 - di " porre a disposizione del
giudice, per la decisione sulla convalida, l'arrestato o il fermato
entro quarantotto ore dall'arresto o dal fermo ".
Il giudice, poi, deve fissare l'udienza di convalida, al più
presto e comunque entro le quarantotto ore successive e compete al
pubblico ministero dare avviso dell'udienza, senza ritardo, al
difensore e disporre la traduzione dell'arrestato o del fermato
detenuto.
Alla mancata presentazione, nei termini prescritti, da parte del
pubblico ministero, consegue l'inefficacia della misura, sanzione,
questa, che è stata prevista quale sviluppo della prescrizione
contenuta nell'art. 13 Cost.
L'articolo 389 disciplina l'udienza di convalida davanti al
giudice per le indagini preliminari, prevedendo, anzitutto, la sua
non pubblicità.
Le " garanzie di assistenza difensiva nel giudizio sulla convalida
" di cui è menzione nella direttiva 34, sono assicurate mediante la
previsione che, nell'ipotesi di mancata reperibilità o comparizione
del difensore di fiducia o di ufficio, il giudice designi un altro
difensore immediatamente reperibile secondo la procedura prevista
dall'art. 96 comma 4 e a tale difensore, ove ne faccia richiesta,
possa essere concesso un termine. L'udienza si svolge attraverso
l'indicazione, da parte del pubblico ministero, dei motivi
dell'arresto o del fermo e la presentazione delle richieste in ordine
alla libertà personale.
Vengono poi sentiti l'imputato o il fermato ed il difensore,
ovvero solo quest'ultimo quando l'arrestato o il fermato non abbia
potuto o si sia rifiutato di comparire all'udienza.
Il giudice provvede alla convalida con ordinanza, alla duplice
condizione che l'arresto o il fermo sia stato legittimamente eseguito
e siano stati osservati i termini previsti dagli artt. 384 e 388.
Se ricorrono le condizioni di applicabilità delle misure
cautelari personali e le esigenze cautelari previste,
rispettivamente, dagli artt. 273 e 274, il giudice, con il
provvedimento di convalida, ordina la conversione dell'arresto o del
fermo in una delle misure di coercizione previste dalla legge. Il
comma 5 prevede espressamente la convertibilità, in una misura di
coercizione, anche dell'arresto facoltativo a norma dell'art. 379
comma 2 in ordine a delitti punibili con la reclusione non inferiore
nel massimo a 3 anni, e ciò benchè l'art. 280 disponga che le
misure coercitive " possono essere applicate solo quando si procede
per delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione
superiore nel massimo a tre anni ".
L'apparente discrasia fra le direttive 32 e 59, la cui
applicazione letterale avrebbe comportato che l'arresto eseguito ai
sensi dell'art. 378 comma 2 sarebbe stato convalidabile ma non
convertibile, è stata superata riconoscendo carattere di
specialità, rispetto alla direttiva 59, alla direttiva 32 e
ritenendo che questa fosse pertanto frutto della scelta del
legislatore di consentire la conversione, in una delle misure di
coercizione, anche per quelle ipotesi delittuose per le quali tali
misure non potrebbero essere autonomamente disposte.
Ove l'arresto o il fermo non sia convalidato il giudice deve
disporre la liberazione del soggetto.
È infine prevista (comma 7) la cessazione di efficacia
dell'arresto o del fermo ove il giudice non decida sulla convalida e
l'eventuale conversione nelle quarantotto ore successive al momento
in cui l'arrestato o il fermato è stato posto a sua disposizione.
TITOLO VII
INCIDENTE PROBATORIO
Premessa.
L'" incidente probatorio " è tra gli istituti che arrecano
maggiore novità all'impianto processuale penale delineato dalla
legge-delega del 1987.
La sua ratio è intimamente connessa con il nuovo modello di
processo penale, scaturito proprio dai rilievi critici che aveva
suscitato la previsione, nella legge-delega del 1974, di una fase di
" atti di istruzione " che, dopo le indagini preliminari del pubblico
ministero, il giudice istruttore era chiamato a compiere per decidere
se prosciogliere o rinviare a giudizio l'imputato, con il solo limite
che si trattasse di accertamenti generici, di atti non rinviabili al
dibattimento e di prove utili per l'immediato proscioglimento
dell'imputato (direttiva 42 legge-delega 1974). Quella critica,
ritornata in modo insistente anche nei lavori preparatori della nuova
legge-delega (v. Camera, Relazione on. Martinazzoli-Sabbatini al
d.d.l. n. 691, 21 ottobre 1983, direttiva 40; Camera, int. on. Casini
Aula 26 giugno 1984; ivi, on. Rizzo; ivi, on. De Luca, 1 giugno
1984; ivi, on. Gargani 26 giugno 1984; Senato, Relazione per l'Aula
sen. Coco 18 novembre 1986; Senato, int. sen. Vassalli, Aula, 19
novembre 1986; ivi, sen. Ricci, 19 novembre 1986; ivi, sen. De
Cataldo 19 novembre 1986; ivi, sen. Gallo, 20 novembre 1986; ivi,
sen. Coco, 20 novembre 1986; Camera, Commissione Giustizia, on.
Casini, res. somm., 26 novembre 1986; ivi, on. Macis res. somm., 27
gennaio 1987; Camera, Relazione per l'Aula, on. Casini, 29 gennaio
1987) determinò l'articolarsi delle linee essenziali dell'incidente
probatorio.
La previsione che le indagini preliminari del pubblico ministero
dovessero essere contenute nel termine " perentorio " di 30 giorni
dalla notizia di reato e che a queste, fuori dei casi di giudizio
immediato, dovesse succedere una fase di atti di istruzione
dilatabile in un arco temporale di tredici mesi faceva fondatamente
paventare il riprodursi di una fase istruttoria del tutto simile
all'attuale istruzione formale. Nè il limite cronologico - già di
per sè ampio - nè la specificazione che in tale fase si potessero
compiere solo determinati atti potevano impedire che di fatto si
tornasse a una attività istruttoria organicamente concepita come
formazione esaustiva della prova: in tale senso, tra l'altro, non
poteva non spingere la previsione che - più o meno come nel sistema
vigente - in tale fase fossero da acquisire le prove necessarie per
decidere se l'imputato dovesse essere prosciolto o rinviato a
giudizio.
Tutto ciò, in definitiva, faceva cogliere che ne usciva
largamente compromesso il proposito di costruire il nuovo processo
penale secondo il sistema accusatorio, e cioè, in concreto,
destinando le indagini preliminari all'attività di investigazione e
riservando la formazione della prova al giudizio.
Su queste linee si è pertanto incanalata la elaborazione della
nuova legge-delega. Al tempo stesso, peraltro, ci si è dovuti far
carico di un'esigenza insopprimibile, vale a dire quella di
congegnare un meccanismo processuale idoneo ad evitare, durante le
indagini preliminari, " il rischio di dispersione di prove non
rinviabili al dibattimento " (Camera, Relazione Martinazzoli -
Sabbatini, cit.). Di qui il nuovo istituto dell'incidente probatorio,
che per l'appunto consente che, durante il tempo necessario per
l'espletamento dell'investigazione, si anticipino i meccanismi
dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia necessario
assumere subito una prova, pena la sua dispersione.
Il sistema delineato nel Progetto tiene conto delle preoccupazioni
avanzate con riferimento al pericolo che il meccanismo dell'incidente
probatorio potesse prestarsi - in linea di fatto - a riprodurre lo
schema e gli inconvenienti tipici della istruzione formale: in
particolare, mediante un suo impiego eccessivamente dilatato da parte
del pubblico ministero, intenzionato a precostituirsi fin dalla fase
preliminare la maggior parte delle prove destinate a essere
utilizzate nel dibattimento. A tale pericolo si è ritenuto di
ovviare accogliendo, nell'individuazione degli " atti non rinviabili
" al dibattimento (e quindi assumibili con l'incidente probatorio),
criteri sufficientemente rigidi che evitassero l'attribuzione al
giudice di margini troppo ampi di discrezionalità sulla valutazione
della ammissibilità delle richieste.
La rigida determinazione dell'area di operatività dell'incidente
probatorio presenta l'ulteriore e non meno rilevante vantaggio di
restringere anche il pericolo di un uso distorto e strumentale
dell'istituto da parte dei difensori: finalizzato, stavolta, alla
conoscenza degli elementi acquisiti dal pubblico ministero nel corso
delle indagini preliminari.
Il vaglio di ammissibilità del giudice e la rigida determinazione
degli " atti non rinviabili al dibattimento " fanno apparire remota
la possibilità di abusi sistematici di un istituto che, sotto altro
aspetto, è stato " costruito " prevedendo il rigoroso rispetto dei
principi del contraddittorio (artt. 396 comma 3, 398, 399 e 401) ed
evitando, quindi, il ricorso a procedure ibride che avrebbero potuto
trascinare nel nuovo processo i metodi e la mentalità dell'attuale
istruzione inquisitoria.
La scelta rispetta pienamente la volontà del legislatore
delegante che, prima di pervenire alla formulazione della direttiva
40, s'era già fatto carico dei pericoli che per la speditezza, la
segretezza e il corretto svolgimento delle indagini potevano
discendere, specie nei processi contro la criminalità organizzata,
dalla partecipazione dell'imputato e dei difensori al compimento
degli " atti non rinviabili ". E, in proposito, aveva respinto (v.
Relazione per l'aula sen. Coco 18 novembre 1986; int. sen. Coco 20
novembre 1986) le proposte privilegianti il " contraddittorio
differito " o il ricorso ad altre modalità di compimento degli atti
(quali ad esempio quelle già suggerite dalla Commissione
ministeriale) attente a impedire pericoli di inquinamento probatorio.
L'assunzione anticipata della prova non rinviabile alla
fisiologica sede dibattimentale ha reso però necessaria la
predisposizione di un sistema che, accanto alla garanzia delle
posizioni di tutti i soggetti interessati, scongiurasse sotto altro
aspetto, un pletorico intervento di persone a vario titolo coinvolte
nell'indagine, ma sostanzialmente " terze " rispetto all'oggetto
della prova da assumere. Assieme, quindi, a
un articolato meccanismo di garanzie mutuato dalla fase del
dibattimento, si è evitato il richiamo alla integralità delle norme
previste per tale fase che, sistematicamente, mal si sarebbero
conciliate con un istituto destinato ad operare in uno stadio
pre-processuale.
Illustrazione degli articoli.
Nel prevedere l'incidente probatorio come atto di formazione della
prova in via anticipata rispetto al dibattimento, con le medesime
forme che valgono per questo e quindi con l'intervento del giudice
delle indagini preliminari, la legge-delega ha dettato direttive
specifiche e dettagliate, che vincolano in modo rigoroso il
legislatore delegato.
Nell'articolo 390 si sono tipizzate le ipotesi nelle quali sono da
ravvisare i requisiti del concetto di " atto non rinviabile al
dibattimento " formulato dalla legge-delega. Si è ritenuto di dover
passare da una enunciazione generica alla enucleazione di specifiche
ipotesi proprio per adempiere alla prescrizione del legislatore
delegante, scongiurando così - nei limiti possibili - il pericolo
che l'uso dell'istituto esorbiti dall'eccezionalità. A tal fine si
sono individuati essenzialmente quattro tipi di situazioni in cui le
diverse figure di atti individuate dalla legge-delega (testimonianza,
esame dell'indiziato, confronto, ricognizione, esperimento giudiziale
e perizia) risultano non rinviabili al dibattimento: la prova che, se
differita al dibattimento, vedrebbe sopravvenire l'impossibilità di
essere acquisita (è il caso tradizionale della testimonianza a
futura memoria, recepita nella lett. a del comma 1 e, per l'esame
dell'indiziato sul fatto altrui, il confronto e la ricognizione,
nelle lett. b, c, d); la prova esposta a inquinamento (lett. b,
nonchè c, d); la prova esposta a modificazione dell'oggetto su cui
essa deve vertere (lett. e, f); la prova le cui attività di
acquisizione non sono compatibili con la concentrazione
dibattimentale (è il caso della perizia di cui al comma 2).
Nell'articolo 391 è stabilito che la richiesta di incidente
probatorio deve contenere le indicazioni indispensabili perchè il
giudice possa motivatamente accoglierla o rigettarla. Il comma 4,
inoltre, disciplina i rapporti tra richiesta di incidente probatorio
e richiesta di proroga del termine per le indagini preliminari,
consentendo che la seconda possa essere presentata funzionalmente
alla prima solo in limiti che garantiscano che l'incidente probatorio
non sia chiesto in un momento e in un modo che lo rendano
essenzialmente finalizzato a procrastinare pretestuosamente la
chiusura delle indagini preliminari.
Nell'articolo 392 si è previsto per l'offeso dal reato (a cui la
legge-delega non riconosce la legittimazione a chiedere l'incidente
probatorio) la possibilità di stimolare il pubblico ministero alla
richiesta.
L'articolo 393, nel disciplinare le formalità della richiesta,
pone a carico del richiedente - per ragioni di semplificazione del
rito e di speditezza - l'onere di informarne gli altri soggetti. Alle
medesime finalità è informato l'articolo 394: per rendere snello e
celere l'espletamento dell'incidente probatorio, si è previsto un
contraddittorio mediante deduzioni scritte che i soggetti interessati
sono tenuti a svolgere in un termine anteriore al provvedimento del
giudice sulla sua ammissione.
Nell'articolo 395 è disciplinato il differimento che il pubblico
ministero può chiedere quando dall'immediato espletamento
dell'incidente probatorio potrebbe derivare pregiudizio per
determinate indagini. La stessa legge-delega, peraltro, si è
premurata di stabilire che il differimento non pregiudichi
l'assunzione della prova chiesta dall'indiziato, facendo prevalere
questo interesse su quello di tutela delle indagini del pubblico
ministero. Sulla base di queste direttive è pertanto stabilito che
nel chiedere il differimento, il pubblico ministero specifichi gli
atti di indagine che sarebbero pregiudicati dall'immediato
svolgimento dell'incidente probatorio (comma 2); e che il giudice,
nell'accogliere la richiesta, differisca l'incidente probatorio per
il tempo strettamente necessario.
L'articolo 396, nel prevedere il provvedimento che decide sulla
richiesta, prescrive che il giudice, quando ammette l'incidente
probatorio, ne stabilisca anche i confini, con riguardo sia
all'oggetto che ai soggetti che possano parteciparvi. Nella medesima
disposizione è anche prescritto che il giudice, nel dare tali
statuizioni, deve mantenersi nei confini tracciati dalle richieste e
deduzioni del pubblico ministero e dell'indiziato, in omaggio alla
regola generale (che riguardo a tale istituto non può patire
eccezioni, come avviene invece nel dibattimento) per cui l'iniziativa
probatoria è riservata alle parti.
L'articolo 397 si fa carico del fatto che oggetto dell'incidente
probatorio è una prova la cui assunzione può presentarsi
frequentemente di particolare o assoluta urgenza e pertanto
conferisce al giudice il potere di ridurre i termini del rito nella
misura necessaria.
La disciplina dell'udienza per l'incidente probatorio è contenuta
nell'articolo 398. Tale udienza riproduce le forme dibattimentali,
con due eccezioni fondamentali: la non pubblicità e la possibilità
per l'indiziato e l'offeso dal reato di assistervi di persona solo
dietro autorizzazione del giudice, salvo che si tratti di
testimonianza o esame dell'indiziato. È inoltre stabilito che
nell'udienza non possono essere oggetto di trattazione o di nuovi
provvedimenti le questioni relative all'ammissibilità e fondatezza
della richiesta di incidente probatorio, e ciò al fine di evitare
una dilatazione dell'udienza al di là della sua funzione di
assunzione in via eccezionale della prova. Nel comma 6 si è poi
stabilito che l'attività probatoria non può essere estesa a fatti
concernenti persone diverse da quelle i cui difensori sono presenti e
si è sancito il divieto di verbalizzare e comunque utilizzare
dichiarazioni concernenti le dette persone. Tale limite può essere
superato solo ricorrendo al meccanismo previsto dall'articolo 399 per
l'estensione dell'incidente probatorio, che ha la funzione di
soddisfare la duplice esigenza di compiuta formazione della prova e
di salvaguardia, al tempo stesso, dei diritti di difesa delle persone
interessate.
L'articolo 400 stabilisce le regole dell'utilizzabilità delle
prove assunte con l'incidente probatorio. Mentre per il giudizio è
previsto il limite soggettivo segnato dai soggetti che hanno
partecipato all'incidente (comma 1), tale limite non opera con
riguardo ai provvedimenti da adottare nel corso delle indagini
preliminari, in sede di chiusura delle stesse, nell'udienza
preliminare o nel giudizio abbreviato. La ragione di ciò sta nel
fatto che per tali provvedimenti sono utilizzabili atti meno
"garantiti" dell'incidente probatorio, così che sarebbe risultata
ingiustificata (e anzi irrazionale) una inutilizzabilità di
quest'ultimo. Nel medesimo ordine di idee si inscrive, poi, la
previsione dell'articolo 401, che esclude l'efficacia della prova nei
confronti del danneggiato dal reato che non sia stato posto in grado
di partecipare all'incidente probatorio.
TITOLO VIII
CHIUSURA DELLE INDAGINI PRELIMINARI
Le disposizioni contenute nel titolo VIII descrivono il
procedimento di chiusura delle indagini preliminari così da offrire
all'interprete un catalogo degli epiloghi previsti per l'attività
del pubblico ministero, accompagnato peraltro dalla sola disciplina
degli esiti che non si traducono nell'inizio dell'azione penale.
Mentre infatti l'archiviazione della notizia di reato e i rimedi
contro l'inerzia del pubblico ministero sono regolati dalle norme
racchiuse nel presente titolo, la normativa sulle diverse attività
processuali che prendono avvio a seguito della formulazione
dell'imputazione trova posto in altre parti del Progetto, nello
stesso libro V (v. titolo IX: Udienza preliminare) ovvero nel libro
VI dedicato ai processi condotti secondo un rito contratto e
differenziato rispetto a quello "ordinario" (Procedimenti speciali).
Anche sul piano sistematico ne deriva perciò una netta scansione
tra il procedimento, che si articola nelle indagini preliminari, e il
processo, che nasce quando il pubblico ministero imbocca la strada
della formulazione dell'accusa rendendo ineludibile la pronuncia
giurisdizionale.
Di questa scansione si trova traccia nel disposto dell'articolo
402 comma 1 che fissa in termini inquivocabili l'alternativa tra
archiviazione e inizio dell'azione penale seguendo le direttive
contenute nella direttiva 48 della legge-delega. Escluso così che
possa riproporsi qualsiasi disputa di carattere teorico sulla natura
del provvedimento di archiviazione, decisamente collocato fuori
dell'area della giurisdizionalità, risulta altrettanto chiaramente
dalla norma in esame che sono forme di inizio dell'azione penale non
solo la richiesta di rinvio a giudizio, rivolta al giudice per le
indagini preliminari, ma anche la richiesta di applicazione di pena a
norma dell'art. 439 (c.d. patteggiamento), la presentazione
dell'imputato o la sua citazione per il giudizio direttissimo (artt.
443 e 444), la richiesta di giudizio immediato (art. 447) e, infine,
la richiesta di decreto penale di condanna (art. 453). È omesso il
solo richiamo del giudizio abbreviato, non certo perchè la sua
instaurazione prescinda dall'azione penale, ma semplicemente in
ragione della superfluità di un rinvio ad una forma processuale che,
essendo incardinata nell'udienza preliminare (art. 434), vede tra i
suoi presupposti la richiesta di rinvio a giudizio, cioè l'atto
tipico con il quale viene dato avvio al periodo propriamente
processuale.
Il comma 2 dell'art. 402 stabilisce il termine di durata delle
indagini preliminari facendolo decorrere dalla data di iscrizione del
nome della persona cui è attribuito il reato nel registro previsto
dall'art. 335. Il rapporto tra la disposizione in esame e il regime
delle proroghe delineato nell'art. 403 lascia intendere che il
termine di sei mesi è quello ordinario, come risulta del resto
nitidamente dalla direttiva 48 della legge-delega.
La ratio del comma 3 è evidente: soltanto dal momento in cui, a
seguito della rimozione dell'ostacolo al promovimento dell'azione
penale, l'attività del pubblico ministero può considerarsi utiliter
gesta, è legittimo ritenere operante un termine dettato in vista
dello svolgimento di una fase procedimentale il cui scopo è quello
di verificare se sussistono gli elementi sufficienti per formulare
l'accusa e dar vita al processo.
La disciplina delle proroghe, assai dettagliata nella direttiva 48
delle legge-delega, ha richiesto alcune messe a punto concettuali e
d'ordine sistematico al fine di rendere più funzionale il congegno
del controllo giurisdizionale sui tempi delle indagini (articolo
403).
Si è anzitutto stabilito un principio di gradualità nelle cause
che possono determinare la proroga dell'attività del pubblico
ministero. Mentre il provvedimento che autorizza per la prima volta
il pubblico ministero a superare il termine di sei mesi, può essere
motivato da una pluralità di ragioni riconducibili al concetto
elastico di "giusta causa", le proroghe successive debbono ancorarsi
a parametri definiti in modo più rigoroso e stringente ("particolari
complessità delle indagini" ovvero "oggettiva impossibilità di
concluderle").
Quanto poi alle forme in cui viene compiuto il controllo, si è
pensato di prevedere, accanto ad una decisione in camera di consiglio
prima della quale il contraddittorio è garantito dal diritto delle
"parti" di presentare memorie (art. 403 comma 3), una udienza
modellata secondo le linee dell'art. 126 che assicura la presenza
delle "parti" senza peraltro richiedere tutto quel complesso di
formalità e di adempimenti che sono tipici della udienza preliminare
(artt.413 - 417). In altre parole, si è ritenuto di interpretare il
richiamo all'"udienza preliminare", contenuto nella direttiva 48
della legge-delega, come riferimento ad un rito più garantito di
quello esperibile nei casi in cui il giudice ritenga manifestamente
giustificata la richiesta di proroga presentata dal pubblico
ministero, senza con ciò intendere l'impegno ad una disciplina più
garantistica come vincolo a riprodurre tutti i meccanismi
dell'udienza preliminare. Del resto che, al di là della
nomenclatura, la legge-delega non abbia voluto riferirsi all'istituto
di cui alla direttiva 52, è dimostrato dallo stesso contesto della
direttiva 48 nel quale, subito dopo l'udienza preliminare introdotta
dal giudice ex officio quando non ritiene di concedere la proroga
dopo aver "sentite le parti", si indicano gli epiloghi delle indagini
nella alternativa tra richiesta di archiviazione e richiesta di
udienza preliminare "formulata l'imputazione". Solo in questa seconda
accezione l'istituto è designato nella sua funzione tipica di filtro
dell'accusa contestata dal pubblico ministero, mentre nell'ambito
della disciplina della proroga non può rivestire l'identica portata
operativa poichè al giudice delle indagini preliminari non è
consentito di formulare l'imputazione quando il pubblico ministero
manifesta la volontà di proseguire le indagini per acquisire gli
elementi di cui ritiene di doversi avvalere al fine di esercitare
l'azione penale. Al riguardo, il comma 6 dell'art. 403 enuncia
chiaramente gli epiloghi della udienza di proroga nell'ambito della
dicotomia rigetto della richiesta/autorizzazione a proseguire le
indagini, mentre l'ultimo comma del medesimo articolo lascia
intendere che, in caso di rigetto della richiesta, il pubblico
ministero è tenuto a prendere posizione chiedendo l'archiviazione o
il rinvio a giudizio.
Il tema della durata massima delle indagini ha impegnato il lavoro
della Commissione su due piani. Anzitutto, è stato necessario dare
attuazione alla parte della direttiva 48 della legge-delega nella
quale il limite massimo è fissato in due anni in relazione ai
"processi per criminalità organizzata e in ipotesi eccezionali
specificamente indicate". In proposito i criteri cui si ispira la
disciplina tracciata nel comma 2 dell'articolo 404 sono agevolmente
desumibili dal tenore letterale delle disposizioni: gravità e
allarme sociale di alcune ipotesi criminose in cui si profila la
struttura associativa (lett. a); maxi-indagini sia dal punto di vista
dell'estensione oggettiva e soggettiva dell'accertamento, sia con
riguardo all'elevato numero delle persone offese (lett. b);
necessità di compiere atti fuori del territorio dello Stato (lett.
c); esigenza di mantenere il collegamento tra più uffici del
pubblico ministero nei casi in cui sia stato instaurato un modus
procedendi che postula una continuità di rapporti tra i magistrati
impegnati nelle indagini (lett. d).
Ancora più delicato è sembrato il problema della efficacia degli
atti compiuti dal pubblico ministero dopo la scadenza del termine
massimo di durata delle indagini, stabilito dalla legge o risultante
dal provvedimento di proroga del giudice. È bensì vero che la
direttiva 48 della legge-delega prevede la "inutilizzabilità degli
atti compiuti dal pubblico ministero oltre i termini stabiliti o
prorogati", ma questa sanzione è ricollegata espressamente alla
omissione del deposito della richiesta dell'udienza preliminare così
da suscitare l'interrogativo circa la sorte degli atti compiuti
eventualmente dallo stesso pubblico ministero dopo l'inizio
dell'azione penale nei termini previsti dalla legge-delega. E
poichè, da un lato, la direttiva 49 parla di "atti integrativi" di
indagine per il periodo successivo al provvedimento che dispone il
giudizio, e, dall'altro, non era possibile riprodurre l'art. 403 del
Progetto 1978 che attribuiva al giudice dell'udienza preliminare il
potere di compiere atti urgenti nel periodo intercorrente tra il
deposito della richiesta del pubblico ministero e la data
dell'udienza, la Commissione si è trovata a dover scegliere tra la
previsione del divieto di ogni indagine dopo la scadenza del termine
e il conferimento al pubblico ministero di un potere di compiere atti
non dissimili da quelli che la direttiva 49 definisce integrativi.
L'orientamento in favore della seconda prospettiva si è imposto
non solo alla luce di esigenze di carattere pratico-operativo che
hanno sconsigliato di creare un "periodo bianco" nel quale fosse
vietato il compimento di qualsiasi atto, ma anche in considerazione
della struttura del nuovo processo che non può negare alla parte
pubblica il potere di compiere le investigazioni cui è ovviamente
legittimata, parallelamente, anche la parte privata.
Questa scelta non si è tradotta in una espressa formulazione
normativa (v. invece art. 378 Progetto 1978), ma può desumersi sia
dal tenore letterale dell'art. 404 ultimo comma, sia, e ancor più
chiaramente, dall'art. 416 comma 3 che fa riferimento "alle indagini
eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio".
La disciplina dell'archiviazione per infondatezza della notizia di
reato (articoli 405, 406 e 407) ricalca le linee degli artt. 379 381
del Progetto del 1978 cui le direttive 50 e 51 della legge-delega
mostrano del resto di aver attinto per definire i profili di fondo
dell'istituto, anche con riguardo ai poteri dell'offeso dal reato.
Va segnalato che con la richiesta di archiviazione il pubblico
ministero deve depositare, a norma dell'art. 495 comma 1, il suo
fascicolo con tutti gli atti acquisiti nel corso delle indagini (v.
invece la diversa disciplina che si desume a contrario dall'art. 403
comma 3 quanto alla richiesta di proroga).
L'eventuale udienza fissata dal giudice delle indagini
preliminari, in caso di rigetto della richiesta del pubblico
ministero, si svolge nelle forme del procedimento in camera di
consiglio (art. 126). Per le ragioni già anticipate nella
illustrazione dell'art. 403, la Commissione ha ritenuto che la
locuzione "udienza preliminare" nelle direttive 50 e 51 non potesse
essere interpretata come richiamo all'istituto delineato nella
direttiva 52, il cui presupposto è la formulazione dell'accusa.
Nell'articolo 407 è regolata più puntualmente l'iniziativa
dell'offeso dal reato che si rivolge al giudice per sollecitare il
proseguimento delle indagini. Si è pensato di denominare il rimedio
di cui si avvale l'offeso come "opposizione" per sottolineare più
chiaramente la funzione dialetticamente contrapposta all'assunto del
pubblico ministero che si è espresso nel senso di non promuovere
l'azione penale.
L'articolo 408 estende la normativa dettata per i casi di
manifesta infondatezza alle ipotesi di improcedibilità ed estinzione
del reato (v. già art. 382 Progetto 1978) nonchè alle situazioni in
cui risulta che il fatto non è previsto dalla legge come reato. Il
provvedimento di archiviazione è in questi casi subordinato
all'evidenza della causa che lo giustifica ("senza necessità di
particolari indagini").
La previsione del termine massimo delle indagini, con la
conseguente decadenza del pubblico ministero dal potere di presentare
al giudice le richieste di cui agli artt. 402 e 404, ha posto il
problema della tutela degli interessi pubblici e privati di fronte
all'inerzia dell'organi dell'accusa. Respinta l'idea che il decorso
del termine possa configurarsi come una vera e propria decadenza
dall'azione penale, la Commissione ha ritenuto indispensabile
prevedere un meccanismo capace di condurre le indagini al loro
epilogo naturale. Sulla scia del Progetto del 1978 (cfr. artt. 384 e
386) e della legge-delega (cfr. direttiva 42), il congegno più
appropriato è sembrato l'avocazione disposta dal procuratore
generale sia di propria iniziativa, sia a richiesta dell'indiziato o
dell'offeso dal reato (articoli 409 e 410). Ad evitare, comunque, che
l'istituto venga utilizzato al fine di aggirare il limite massimo per
le indagini stabilito dalla legge, si è previsto che il procuratore
generale possa disporre di un termine non superiore a trenta giorni
per compiere le indagini integrative necessarie a formulare le sue
richieste.
In tema di riapertura delle indagini l'articolo 411 stabilisce, in
attuazione della direttiva 56 della legge-delega, che dopo il decreto
di archiviazione - cui non viene riconosciuta una efficacia
preclusiva analoga a quella della sentenza di non luogo a procedere
(art. 430) -, il pubblico ministero debba rivolgersi al giudice per
essere autorizzato ad investigare sui medesimi fatti e nei confronti
della stessa persona. L'autorizzazione sarà concessa anche quando
non siano emersi nuovi elementi e l'organo dell'accusa si limiti a
prospettare al giudice un nuovo piano di indagine che può scaturire
dalla diversa interpretazione degli elementi già acquisiti.
L'articolo 412 disciplina l'archiviazione per le ipotesi di reato
commesso da persone ignote prevedendo forme di controllo che possono
assicurare il rispetto della obbligatorietà dell'azione penale nei
casi in cui il pubblico ministero non abbia adempiuto al dovere di
procedere all'iscrizione del nome della persona indiziata nel
registro previsto dall'art. 335, così impedendo la decorrenza del
termine stabilito dall'art. 402.
TITOLO IX
UDIENZA PRELIMINARE
Premessa.
Al tema dell'udienza preliminare la Commissione si è dedicata con
particolare impegno nella consapevolezza sia del rilievo centrale che
spetta all'istituto nella struttura del nuovo processo, sia
dell'esistenza di profili problematici che si prospettano nella messa
a punto della disciplina normativa alla luce del complesso iter di
elaborazione delle direttive della legge-delega riguardanti questo
argomento.
Escluso anzitutto l'impiego della nozione di udienza preliminare
nelle situazioni in cui manca la formulazione dell'accusa (udienza di
proroga delle indagini: art. 403; udienza per l'archiviazione: artt.
406 e 407), la Commissione ha ritenuto di scorgere nell'istituto
delineato dalla direttiva 52 della legge una duplice ratio, di
garanzia del diritto di difesa dell'imputato e, al tempo stesso, di
economia processuale. Sul punto sono illuminanti gli orientamenti
espressi dal Parlamento là dove ha assegnato all'udienza preliminare
il ruolo di "filtro della richiesta di dibattimento avanzata dal
pubblico ministero" (v. Relazione Coco, Senato, p. 12) mettendone in
luce la "funzione di decongestione del sistema" (v. Relazione Casini,
Camera, p. 16).
Il controllo giurisdizionale volto a delibare il fondamento
dell'accusa non si traduce peraltro in un intervento così penetrante
da assumere compiti di supplenza rispetto alle lacune nei risultati
delle indagini svolte dal pubblico ministero o alle carenze
nell'esercizio della attività difensiva. Al riguardo la scelta
fissata dalla legge-delega è chiarissima: al giudice dell'udienza
preliminare è negato qualsiasi potere di iniziativa nella raccolta
della prova, anche quello suppletivo e residuale che viene
riconosciuto al giudice del dibattimento (direttiva 73). Si è voluto
porre "rimedio al pericolo della rinascita di un'attività
istruttoria" (Relazione Casini, Camera, p. 16) accogliendo
l'orientamento secondo cui, abolito il giudice istruttore, il giudice
dell'udienza preliminare "è privato di ogni potere o facoltà di
istruzione" (Relazione Coco, Senato, p. 12).
Preso atto della nuova dimensione strutturale e funzionale
impressa dalla legge-delega all'istituto, già concepito come
"udienza di smistamento" nel Progetto del 1978, la Commissione si è
sforzata di risolvere in modo coerente al sistema e rispettoso dei
diritti delle parti il problema del supplemento istruttorio in sede
di udienza preliminare.
La legge-delega non ha trascurato di esprimersi sulla eventualità
di una situazione di stallo dovuta alla impossibilità di decidere
allo stato degli atti. Abbandonata l'idea che il giudice possa
disporre l'assunzione degli atti indispensabili per la decisione (v.
direttiva 48, testo approvato dalla Commissione Giustizia della
Camera il 15 luglio 1982), la direttiva 52 gli riconosce il potere di
" rinviare ad altra udienza affinchè le parti forniscano ulteriori
elementi ai fini della decisione ". Di qui un'alternativa nella
delineazione del congegno operativo: l'integrazione probatoria è da
realizzarsi fuori udienza, per consentirne poi il rifluire davanti al
giudice nella forma del verbale o deve formarsi nella sede
giurisdizionale, sia pure con una tecnica diversa da quella del
dibattimento così da non creare quel pregiudizio di una formazione
anticipata della prova che il Parlamento ha inteso escludere?
Dopo un ampio dibattito, nel quale i sostenitori del modello della
" udienza cartolare " hanno confrontato i loro argomenti con quelli
avanzati da chi ha sottolineato l'imprescindibilità di una
elaborazione probatoria, sia pure eventuale e contratta, davanti al
giudice, la Commissione ha deciso di privilegiare la seconda
prospettiva per ragioni d'ordine sistematico allineate allo spirito e
alla lettera della legge-delega.
La tesi che colloca l'acquisizione degli " ulteriori elementi ai
fini della decisione " fuori dell'udienza preliminare comporta una
abnorme regressione da una fase propriamente processuale ad uno
stadio preprocessuale qual è quello delle indagini preliminari. Al
pubblico ministero sarebbe consentito di assumere, ad esempio, una
prova testimoniale nel segreto del suo ufficio per poi produrre il
verbale al giudice dell'udienza preliminare che dovrebbe servirsene
per la decisione. E l'imputato che intendesse far assumere la
deposizione del testimone dalle cui dichiarazioni intende far
emergere l'evidenza della non sussistenza del fatto, sarebbe
costretto a chiederne l'audizione proprio a quel pubblico ministero
che, nel corso delle indagini preliminari, potrebbe essersi rifiutato
di sentirlo nonostante le reiterate richieste presentate dal
difensore.
Non si può del resto ritenere praticabile il ricorso
all'incidente probatorio, i cui presupposti sono ben diversi da
quelli che caratterizzano il " supplemento istruttorio " ai fini
della decisione nell'udienza preliminare. Senza dire che, anche per
questa via, si determinerebbe una regressione della fase
giurisdizionale, segnata dall'inizio dell'azione penale, ad un
momento procedimentale in cui gli interventi del giudice hanno un
carattere puramente incidentale.
La Commissione si è perciò orientata verso una interpretazione
della legge-delega capace di coniugare la garanzia del diritto alla
prova, attribuito all'imputato dalla direttiva 69, e il principio di
economia processuale, sotteso alla direttiva della semplificazione di
cui alla direttiva 1, con l'abolizione della funzione inquisitoria
del giudice della fase anteriore al dibattimento, voluta dal
Parlamento per evitare l'attuale invadenza delle valutazioni
istruttorie nella successiva fase del giudizio.
Seguendo questo impianto costruttivo, la disciplina tracciata
negli artt. 413 - 419 si incentra su un regime ordinario che vede
l'udienza preliminare modellata come procedimento allo stato degli
atti, cui può far seguito, eventualmente, un regime eccezionale
imperniato su limitate acquisizioni probatorie caratterizzate da una
efficacia interna alla fase. Mentre nel regime ordinario l'iter
procedurale richiama alla mente l'attuale procedimento incidentale di
esecuzione, trattandosi essenzialmente di discutere i risultati delle
indagini e il contenuto dei documenti prodotti dalle parti private
(art. 418), il regime extra ordinem consente l'ingresso di
testimonianze, consulenze tecniche e interrogatori di coimputati
quando, sui temi nuovi o incompleti indicati dal giudice, il pubblico
ministero o le parti private ne facciano richiesta e il giudice
ritenga decisiva la prova ai fini della sua pronuncia (art. 419).
Per evitare l'assimilazione dell'attività probatoria svolta in
udienza a quella propria del dibattimento si è disciplinata
l'escussione della prova orale secondo una tecnica diversa dall'esame
diretto. Poichè il " supplemento istruttorio ", pur essendo
introdotto dalla iniziativa delle parti, in assolvimento dei
rispettivi oneri probatori, nasce dalla posizione del tema da parte
del giudice, è sembrato corretto attribuire a quest'ultimo il potere
di condurre l'audizione o l'interrogatorio, salvo ovviamente il
diritto delle parti di porre domande, ribaltando il regime tipico
della fase dibattimentale. Conseguentemente la prova elaborata con
questa modalità non può essere utilizzata nel giudizio, per il suo
carattere atipico rispetto alla regola dell'esame diretto che trova
invece applicazione nell'incidente probatorio (art. 398 comma 5). La
conferma di questo regime in tema di utilizzabilità si ricava
dall'art. 427 che non menziona il verbale dell'udienza preliminare
nell'elenco degli atti che formano il fascicolo per il dibattimento.
Illustrazione degli articoli.
Nell'articolo 413 si prevede che, con la richiesta di rinvio a
giudizio, il pubblico ministero debba depositare anche il suo
fascicolo contenente l'intera documentazione degli atti compiuti
dalla polizia giudiziaria e dallo stesso pubblico ministero. Si
realizza così, sostanzialmente, una anticipazione del deposito che
la direttiva 57 della legge-delega ha previsto con riguardo alla fase
dibattimentale. Un simile adempimento è sembrato indispensabile al
fine di rendere possibile all'imputato e al suo difensore di compiere
le scelte nell'ambito delle diverse alternative poste dai cosiddetti
riti differenziati. Solo prendendo visione di tutti gli elementi di
prova acquisiti nelle indagini preliminari (v. art. 416 comma 2)
l'imputato è in grado di stabilire se sia conveniente, ai fini della
sua difesa, rinunciare all'udienza preliminare (art. 416 comma 5),
richiedere il giudizio abbreviato (art. 434) ovvero chiedere
l'applicazione della pena o prestare il suo consenso a norma
dell'art. 439. Tra i requisiti formali della richiesta di rinvio a
giudizio si era proposto di includere l'esposizione sintetica dei
risultati conseguiti nelle indagini preliminari. Si è preferito
però non appesantire il lavoro del pubblico ministero con la
previsione di un simile obbligo. L'articolo 414 si limita perciò a
richiedere l'elencazione delle fonti di prova acquisite.
Gli articoli 415 e 416 delineano la disciplina della fissazione
dell'udienza preliminare e dei suoi atti introduttivi secondo uno
schema che ricalca in gran parte le disposizioni degli artt. 401 e
402 del Progetto 1978. Come si è già osservato sub art. 404,
l'avviso comunicato al pubblico ministero menziona la facoltà di
produrre la documentazione delle indagini che il pubblico ministero
ha eventualmente compiuto dopo il deposito della richiesta (art. 416
comma 3).
La Commissione ha confermato l'esclusione della pubblicità
relativamente all'udienza preliminare, come risulta chiaramente dal
comma 1 dell'articolo 417 (" l'udienza si svolge in camera di
consiglio ") (v. già la rubrica dell'art. 405 Progetto 1978: "
svolgimento dell'udienza in camera di consiglio "). Rispetto alla
legge-delega del 1974 risulta invece notevolmente rafforzata la
garanzia della partecipazione dell'imputato, la cui mancata
comparizione rende operanti gli stessi adempimenti previsti per la
fase dibattimentale (cfr. la direttiva 82 della legge-delega nonchè
l'art. 417 comma 4).
L'articolo 418 descrive l'iter processuale ordinario dell'udienza
nella quale il giudice decide allo stato degli atti. Esauriti gli
accertamenti concernenti la costituzione delle parti l'imputato, che
gode del diritto di non essere sottoposto all'interrogatorio come
nella fase del giudizio, può chiedere di essere sentito. Come si è
già anticipato in sede di considerazioni generali sull'udienza
preliminare, non si è ritenuto opportuno, nell'assenza di specifiche
direttive della legge-delega, introdurre la tecnica dell'esame
diretto che avrebbe consacrato la piena efficacia probatoria
dell'atto.
All'eventuale interrogatorio dell'imputato seguono l'esposizione
del pubblico ministero e le difese delle parti private. Gli argomenti
e le conclusioni formulati nella discussione si fondano sugli atti
depositati dal pubblico ministero o prodotti dallo stesso all'udienza
nonchè, ovviamente, sui documenti prodotti dalle parti private (art.
418 comma 3).
Qualora non sia possibile decidere allo stato degli atti, si apre
una nuova fase dell'udienza destinata ad acquisire " sommarie
informazioni ai fini della decisione ". Con questa formula,
deliberatamente riduttiva, si è voluta designare l'attività
probatoria eccezionalmente inserita nell'udienza preliminare a
seguito della richiesta delle parti cui il giudice ha segnalato temi
nuovi o incompleti (articolo 419). Si sono già illustrate più sopra
(v. premessa) le ragioni che hanno indotto a dare spazio ad una
limitata attività probatoria nell'udienza preliminare. Qui basterà
osservare che l'onere delle parti di " fornire gli elementi di prova
", secondo quanto richiesto dalla direttiva 52, è puntualmente
descritto nel comma 2 dell'art. 419 imperniato sulla distinzione tra
prove a carico e prove a discarico. Quanto poi alla diversa
nomenclatura impiegata nelle disposizioni in cui si parla di "
ammissione di prove " e non di " elementi di prova ", val la pena di
ricordare come proprio il Parlamento abbia ammonito il legislatore
delegato a non recepire acriticamente il linguaggio della
legge-delega nel settore attinente al fenomeno probatorio (v.
Relazione Casini, Camera, p. 13, a proposito della distinzione tra "
prova " e " fonte di prova "). Non si può evidentemente ignorare
come, in una fase genuinamente giurisdizionale ove c'è ormai
pienezza di contraddittorio, gli espedienti lessicali volti a
degradare il valore di ciò che si compie ai fini della decisione
finisca con il disorientare più che aiutare l'interprete. E'
sembrato perciò che, a far intendere l'efficacia interna alla fase
propria degli atti compiuti nell'udienza preliminare, sia più idonea
la tecnica di escussione probatoria, diversa da quella
dibattimentale, che non invece la pura e semplice variante
linguistica che ripudia il vocabolo "prova" nella sua pura e semplice
valenza semantica.
L'articolo 420 autorizza alcune ipotesi di modificazione
dell'accusa sulla falsariga dell'art. 407 del Progetto del 1978,
innovando per quanto attiene alla contestazione, demandata
interamente al pubblico ministero. Anche la disciplina prevista per i
casi di assenza dell'imputato, è frutto di una messa a punto della
Commissione che ha inteso semplificare la procedura dell'udienza.
Quanto ai provvedimenti terminativi dell'udienza, gli articoli 421
e 422 riproducono quasi alla lettera la direttiva 52 della
legge-delega. Preso atto dell'orientamento del legislatore delegante,
preoccupato di sottolineare la portata puramente interlocutoria del
provvedimento che dispone il giudizio, la Commissione non ha potuto
peraltro fare a meno di rilevare quanto singolare sia, alla luce
della nostra cultura processualistica, denominare "decreto" il
provvedimento emesso da un giudice che si pronuncia nel
contraddittorio delle parti, dopo l'inizio dell'azione penale. Ne
deriva, tra l'altro, una certa dissonanza sul piano sistematico
tenuto conto che si è denominato "ordinanza" il provvedimento con il
quale è disposta l'archiviazione a seguito del procedimento in
contraddittorio che si svolge in camera di consiglio (art. 406 comma
3).
Nell'articolo 423 è contenuta la normativa sulla condanna del
querelante alle spese ed ai danni. Le disposizioni ricalcano le linee
dell'art. 432 del Progetto del 1978 con alcune varianti imposte dalla
nuova struttura del sistema.
Il giudice collegiale competente a conoscere dall'appello proposto
contro la sentenza di non luogo a procedere (v. direttiva 59 della
legge-delega) è stato individuato nella corte di appello (articolo
424), per ovvie ragioni di coerenza al principio ormai impostosi nel
nostro ordinamento con la legge n. 400/1984. Del resto la
legge-delega mostra chiaramente di aver voluto abolire la sezione
istruttoria, lasciata cadere a seguito della eliminazione
dell'istituto del giudice istruttore. Il comma 6 dell'art. 424
introduce il divieto della reformatio in peius in caso di appello del
solo imputato, innovando rispetto al sistema vigente.
Con il decreto che dispone il giudizio, il giudice dell'udienza
preliminare deve fissare la data di comparizione dell'imputato
davanti all'organo giurisdizionale competente per il dibattimento
(articolo 425 comma 1 lett. f). Il provvedimento assume dunque la
duplice funzione di atto di rinvio a giudizio, che attesta l'avvenuta
verifica dei risultati delle indagini preliminari, e di decreto di
citazione, atto introduttivo della ulteriore fase processuale.
Sulla praticabilità del congegno che attribuisce al giudice
dell'udienza preliminare la facoltà di ingerirsi nel ruolo delle
cause di competenza del giudice dibattimentale, si è sollevata
qualche riserva da parte di alcuni componenti della Commissione,
preoccupati della eventualità di continui rinvii dell'udienza
disposti dal presidente del tribunale o della corte di assise a causa
della pluralità di processi fissati da diversi giudici nella stessa
data (v. del resto, sul punto, quanto prevede l'art. 459). Si è
peraltro ritenuto che, almeno negli uffici giudiziari di piccole e
medie dimensioni, il congegno previsto dall'art. 425 sia in pratica
realizzabile e che i vantaggi da esso derivanti prevalgono sui
possibili inconvenienti operativi.
Nell'articolo 426 è recepita la direttiva 49 della legge-delega
in una formulazione letterale che ne riproduce quasi testualmente il
contenuto. Sui rapporti tra atti integrativi di indagine, compiuti
dopo il decreto che dispone il giudizio, ed investigazioni del
pubblico ministero realizzate dopo il deposito della richiesta di
rinvio a giudizio, v. sub art. 404.
La formazione del fascicolo per il dibattimento (direttiva 57
leggedelega) e di quello del pubblico ministero (direttiva 58
legge-delega) è regolata dagli articoli 427 e 429. Quanto al primo,
sarà il giudice dell'udienza preliminare a compiere una selezione
degli atti in suo possesso, seguendo le indicazioni contenute nella
norma. Qualsiasi errore nella scelta degli atti non ripetibili può
comunque essere rilevato dalle parti in sede di decisione delle
questioni preliminari nella fase dibattimentale (art. 485 commi 4 e
5). Le regole per la formazione del secondo sono dettate dall'art.
429, ma assumono evidentemente minore rilievo poichè il contenuto
del fascicolo del pubblico ministero è delineato dall'art. 413.
Il diritto delle parti di prendere visione ed estrarre copia degli
atti contenuti nei due fascicoli è sancito dall'art. 429, quanto al
fascicolo del pubblico ministero, e dall'art. 460 per quello che
viene trasmesso al giudice del dibattimento.
TITOLO X
REVOCA DELLA SENTENZA
DI NON LUOGO A PROCEDERE
Alla direttiva 56 della legge-delega è stata data attuazione negli
articoli 430 - 433. Il raffronto con l'art. 411, in tema di
riapertura delle indagini dopo l'archiviazione lascia intendere, al
di là della formulazione letterale dell'articolo 430, come la
sentenza di non luogo a procedere emessa nell'udienza preliminare sia
assistita da una specifica efficacia preclusiva: non è consentito
dare avvio a nuove indagini fuori dei casi in cui sopravvengono o si
scoprono nuove prove che, da sole o unitamente a quelle già
acquisite, possono giustificare il rinvio a giudizio. In questo
presupposto e nell'intervento del giudice, che decide sulla richiesta
del pubblico ministero nel contraddittorio dell'indiziato o
dell'imputato (articolo 431 comma 3), si integrano le "garanzie" cui
fa riferimento la direttiva 56 della legge-delega.
Una ulteriore garanzia, in senso lato, può desumersi
dall'articolo 432 (comma 3) nel quale è previsto un termine massimo
di sei mesi per lo svolgimento delle nuove indagini, fuori dei casi
in cui il pubblico ministero richieda, con la revoca della sentenza,
il rinvio a giudizio dell'imputato avendo già acquisito aliunde
ulteriori elementi di prova.
LIBRO VI
PROCEDIMENTI SPECIALI
Il libro VI raggruppa i "procedimenti speciali" previsti dalla
legge-delega. La specialità va vista in relazione al procedimento
ordinario per i reati di competenza del tribunale, che si sviluppa
nella seguente sequenza: indagini preliminari, udienza preliminare,
giudizio di primo grado, impugnazioni (appello e ricorso per
cassazione).
Le deviazioni che nei procedimenti speciali si riscontrano
rispetto al modello del procedimento ordinario tendono tutte a
semplificare i meccanismi processuali o ad abbreviare la durata del
processo mediante forme di definizione anticipata rispetto alle forme
del giudizio dibattimentale. In particolare: il giudizio abbreviato
(titolo I) consente di definire il procedimento di primo grado
nell'udienza preliminare e prevede riduzioni dell'ambito
dell'appello; l'applicazione della pena su richiesta delle parti
(titolo II) determina un immediato epilogo processuale, che elimina
anche l'appello; con il giudizio direttissimo (titolo III) ed il
giudizio immediato (titolo IV) è evitata l'udienza preliminare; il
procedimento per decreto (titolo V) ha una struttura del tutto
autonoma, già conosciuta peraltro dal codice vigente.
Alcune differenze rispetto al modello ordinario sono collegate ai
caratteri oggettivi del processo (evidenza della prova), altre si
basano sulla volontà delle parti (è questo il caso del giudizio
abbreviato e dell'applicazione della pena su richiesta); il giudizio
direttissimo (titolo III) si fonda sull'arresto in flagranza ovvero
sull'intervenuta confessione dell'imputato.
Alcuni di questi procedimenti possono essere introdotti durante le
indagini preliminari e prima che si sia instaurato un vero e proprio
processo: da qui l'uso del termine più ampio di "procedimenti
speciali", anzichè di processi.
Nel libro VI trovano la loro disciplina quelli che, durante i
lavori preparatori della legge-delega sono stati spesso indicati come
" riti differenziati " e che si è cercato di incrementare il più
possibile. È diffuso il convincimento che ad essi è affidata in
gran parte la possibilità di funzionamento del procedimento
ordinario, che prevede meccanismi di formazione della prova
particolarmente garantiti, e quindi non suscettibili di applicazione
generalizzata, per evidenti ragioni di economia processuale.
Soprattutto ai riti abbreviati (titoli I e II) è affidata la
funzione di evitare il passaggio alla fase dibattimentale di un gran
numero di procedimenti, secondo uno schema di deflazione comune a
tutti i sistemi processuali che si ispirano al modello accusatorio.
Si è efficacemente detto, nel corso della approvazione della
legge-delega, che il nuovo processo " funzionerà se riusciremo a far
pervenire al dibattimento soltanto una parte piccola di processi "
(Intervento on. Casini alla Camera dei deputati, Aula, 10 luglio
1984).
È innegabile che l'accordo tra accusa e difesa su cui si fondano
i procedimenti speciali previsti nei primi due titoli rappresenta una
rilevante novità del nostro sistema processuale, in quanto anche
l'istituto del titolo II - che pur si rifà al c.d. " patteggiamento
" introdotto dalla l. 24 novembre 1981, n. 689 - è stato
sensibilmente ampliato ed ha assunto nuove caratteristiche. Ma la
scelta del sistema accusatorio - alla quale si ispira il nuovo
processo - non può non comportare anche maggiori poteri nella
posizione delle parti e la possibilità per le stesse - su un piano
di parità - di decidere dello sviluppo del rito processuale. D'altro
canto l'esperienza dei paesi anglosassoni insegna che è ritenuto del
tutto incongruo e antieconomico prevedere il passaggio alla fase
dibattimentale in caso di ammissione da parte dell'imputato delle
proprie responsabilità, cioè in situazioni in cui l'unico aspetto
controverso può essere la determinazione in concreto della pena. Ove
l'imputato rinunci alla celebrazione del dibattimento, deve perciò
essere incentivata la sua propensione ad avvalersi dei riti
semplificati. Nei limiti in cui la legge-delega ha ritenuto di
attribuire rilevanza alle pattuizioni delle parti, delineando gli
istituti maggiormente innovativi previsti nella direttiva 45
(applicazione della pena sulla richiesta delle parti) e 53 (giudizio
abbreviato), il Progetto ha cercato di costruire una disciplina degli
stessi (rispettivamente, nel titolo II e nel titolo I) che offrisse
ampie possibilità di applicazione.
TITOLO I
GIUDIZIO ABBREVIATO
Premessa.
Tra i procedimenti speciali il giudizio abbreviato costituisce una
importante novità del nuovo codice. Esso è così delineato nella
direttiva 53 della legge-delega: " potere del giudice di pronunciare
nell'udienza preliminare anche sentenza di merito, se vi è richiesta
dell'imputato e consenso del pubblico ministero a che il processo
venga definito nell'udienza preliminare stessa e se il giudice
ritiene di poter decidere allo stato degli atti; previsione che nel
caso di condanna le pene previste per il reato ritenuto in sentenza
siano diminuite di un terzo; previsione di limiti all'appellabilità
della sentenza; previsione che la sentenza faccia stato nel giudizio
civile soltanto quando la parte civile consente all'abbreviazione del
rito ".
Il procedimento speciale così configurato dalla delega è stato
denominato " giudizio abbreviato ", perchè consente di anticipare
all'udienza preliminare la sentenza di assoluzione o di condanna
quando l'imputato ne faccia richiesta e il pubblico ministero vi
consenta.
Idoneo incentivo a richiedere il giudizio abbreviato è la
previsione di usufruire, in caso di condanna, della riduzione della
pena di un terzo; dal canto suo il pubblico ministero si
determinerà, nei debiti casi, ad acconsentirvi in ragione della
particolare semplicità del rito e quindi dell'opportunità di
addivenire ad una sentenza definitiva con una notevole economia
processuale.
Durante i lavori preparatori della legge-delega l'istituto qui
considerato è stato efficacemente qualificato come " patteggiamento
sul rito " e in tal modo distinto dal " patteggiamento sulla pena ",
che trova la sua disciplina nel titolo successivo (applicazione della
pena su richiesta delle parti): in tal senso l'intervento dell'on.
Casini alla Camera dei Deputati (Aula, 26 giugno 1984).
La contrapposizione chiarisce bene le analogie e le differenze tra
i procedimenti speciali disciplinati nei primi due titoli del libro
VI. Il " patteggiamento sulla pena " sta ad indicare un accordo tra
pubblico ministero ed imputato sul merito dell'imputazione
(responsabilità dell'imputato e pena conseguente); il "
patteggiamento sul rito " non tocca in alcun modo il merito della
imputazione, in quanto l'accordo tra pubblico ministero e imputato
concerne esclusivamente il rito semplificato da seguire.
Differente è, di conseguenza, nei due procedimenti, la posizione
del pubblico ministero. Nel patteggiamento sulla pena, al pubblico
ministero (non diversamente che all'imputato) può essere
riconosciuto un potere decisionale in ordine al rito processuale, non
anche in merito alla sanzione. Egli ha la facoltà (art. 442) di
impedire, con il suo dissenso sulla richiesta dell'imputato, la
definizione anticipata del processo, ma tale dissenso non è di
ostacolo a che il giudice, in esito al procedimento ordinario,
accolga tale richiesta ed applichi la relativa sanzione. Nel giudizio
abbreviato, al contrario, l'oggetto esclusivo dell'accordo tra le
parti è il particolare rito da seguire: il potere del pubblico
ministero (come quello dell'imputato) è al riguardo pieno, nel senso
che la sua scelta dell'uno o dell'altro tipo di procedimento non è
sindacabile dal giudice, onde al dissenso del pubblico ministero
sulla richiesta di giudizio abbreviato è attribuita una efficacia
ostativa alla esperibilità di tale procedimento.
Una correlativa differenza caratterizza la posizione del giudice
nei due procedimenti. Nell'applicazione della pena sulla richiesta
delle parti il giudice conserva, pur di fronte a tale accordo, un
potere di giudizio sulla responsabilità dell'imputato e sulla
correttezza delle conseguenze che le parti ne hanno tratte (art.
439), ma in nessun modo può interloquire nella scelta del rito.
Infatti se non ha obiezioni sul merito, è tenuto a disporre la
definizione anticipata al processo voluta dalle parti.
Corrispondentemente, nel giudizio abbreviato, la scelta delle parti
in ordine al rito non forma oggetto di controllo del giudice se non
sotto il limitato aspetto - essenziale all'esercizio della funzione
giudiziaria - che egli ritenga di potere decidere allo stato degli
atti e cioè di potere emanare la pronunzia conclusiva del giudizio
sulla base dei soli atti esistenti nel momento in cui, recependo
l'accordo delle parti, dispone il giudizio abbreviato. Nessuna altra
valutazione relativa al rito può entrare nella considerazione del
giudice, che è tenuto a rispettare le scelte inerenti al potere di
azione del pubblico ministero ed al diritto di difesa dell'imputato.
La diversità di oggetto della richiesta dell'imputato spiega
perchè il giudizio abbreviato è caratterizzato, rispetto al "
patteggiamento sulla pena ", dalla insindacabilità sia della scelta
del pubblico ministero di consentire o meno alla richiesta
dell'imputato, sia della decisione del giudice, di fronte al consenso
delle parti, di disporre o meno il giudizio abbreviato.
Va qui osservato - in aggiunta alle considerazioni che si sono
tratte dai poteri che, in linea generale, il pubblico ministero ha
sulla scelta del rito - che il consenso o il dissenso di tale organo
al giudizio abbreviato si determina sulla base di parametri non
tipizzati nè tipizzabili dalla legge. Sulla scelta del pubblico
ministero potranno, di volta in volta, avere valore decisivo tutti o
solo alcuni degli aspetti che differenziano il giudizio abbreviato
rispetto al giudizio ordinario, oltre alla economia processuale che
costituisce la ragione ispiratrice del nuovo istituto: la diversità
di organo decisorio (singolo o collegiale nei processi di competenza
del tribunale e della Corte di assise), la segretezza o la
pubblicità del giudizio, la opportunità o meno di facilitare la
partecipazione al giudizio della parte civile, la utilità che sia
limitata la proponibilità dell'appello, la rilevanza che rispetto
all'esito del giudizio può assumere il diverso regime di
utilizzabilità degli atti compiuti ai fini della decisione di
merito, la stessa diminuzione della pena nel caso che l'imputato
venga condannato.
Tutti questi aspetti di profonda diversità tra i due tipi di
giudizio entreranno nella scelta - dell'imputato come del pubblico
ministero - di richiedere e di consentire al giudizio abbreviato,
scelta che sarà il frutto di una valutazione tanto complessa da
rendere estremamente difficile anche la mera configurabilità in
astratto di un riesame (del consenso o del dissenso del pubblico
ministero).
Per la decisione del giudice, a differenza che per la scelta del
pubblico ministero, il parametro legale esiste: come si desume
chiaramente dalla direttiva 53 della delega, il giudice dispone il
giudizio abbreviato se " ritiene di poter decidere allo stato degli
atti ". L'accordo delle parti che precede tale decisione del giudice
proprio perchè è un accordo limitato al rito processuale (anche se
con conseguenze sull'entità della pena in caso di condanna) - in
nessun modo riguarda il merito dell'imputazione.
Come già si legge nella relazione al disegno di legge n. 691
presentato alla Camera dei deputati dal ministro Martinazzoli, il
giudizio abbreviato potrà essere utilizzato nel caso di " ammissione
di colpevolezza da parte dell'imputato, ma non solo in questo, dato
che il procedimento abbreviato non comporta necessariamente una
sentenza di condanna ". Non può non essere attribuito al giudice che
deve decidere sull'imputazione il potere di accertare previamente se
la situazione degli atti lo ponga in grado di prendere tale
decisione, in un momento che è anticipato rispetto all'esito normale
del processo. Anche di questa valutazione, però, può essere
difficilmente configurata una sindacabilita': la possibilità o meno
per il giudice di pronunciare la sentenza di merito è già in sè un
fatto che attiene alla sua coscienza ed è perciò il frutto di
valutazioni personali. A ciò si aggiunga che con l'inciso " allo
stato degli atti " si è inteso fare riferimento a tutti gli atti
fino a quel momento compiuti, mentre solo alcuni di essi saranno poi
conosciuti dai giudici delle successive fasi processuali. Pertanto
anche sotto il profilo tecnico diventa impossibile un controllo nel
corso dell'ulteriore iter del processo sull'eventuale decisione del
giudice di non disporre il giudizio abbreviato, nonostante il
consenso delle parti su tale rito.
Non può sottovalutarsi il fatto che il dissenso del pubblico
ministero sulla richiesta di giudizio abbreviato proposta
dall'imputato ovvero la decisione negativa del giudice impediscono
all'imputato condannato di beneficiare della riduzione del terzo
della pena inflittagli. Emergono qui le ragioni di qualche
perplessità che l'innovazione del giudizio abbreviato ha fatto
emergere nel corso dei lavori preparatori della legge-delega, e che
sono state bene espresse nell'intervento del sen. Vassalli (Aula
Senato, 19 novembre 1986): " Ho qualche intima riserva sul fatto che
in questo caso si dia al condannato il premio della riduzione di un
terzo della pena, solo perchè egli consente di procedere al giudizio
nell'udienza preliminare, ma si sa che si danno dei premi anche agli
imputati che agevolano l'andamento del processo. È un aspetto un pò
curioso, che può dare spazio a qualche perplessità dal punto di
vista dei principi ".
Indubbiamente l'innovazione del giudizio abbreviato crea una
commistione tra decisioni processuali e trattamento sanzionatorio
dell'imputato responsabile e questa commistione, per il nostro
ordinamento, ha caratteri di assoluta originalità. L'innovazione,
come si è detto, è determinata dalla finalità pratica di creare un
incentivo alla richiesta di giudizi abbreviati da parte degli
imputati ed è certo che l'assenza dell'incentivo renderebbe
l'istituto pressochè inutile. La previsione che sia però
sufficiente la sola proposizione della richiesta per poter
beneficiare comunque della riduzione di pena renderebbe, all'inverso,
tale richiesta una formalistica attività che ogni imputato non si
asterrebbe dal compiere per l'evidente vantaggio che da essa potrebbe
trarre anche nel caso in cui il pubblico ministero non consentisse al
" giudizio abbreviato " (in tal senso, già, lucidamente,
l'intervento dell'on. Casini alla Camera dei deputati, Aula 26 giugno
1984).
Illustrazione degli articoli.
Una prima indicazione sistematica che si trae dalla legge-delega
è che il giudizio abbreviato si inscrive nell'udienza preliminare
come possibile modo di definizione del processo in tale udienza.
L'articolo 434 comma 1, esprime questa correlazione quando indica
come oggetto della richiesta di giudizio abbreviato " che il processo
sia definito nell'udienza preliminare ".
In via generale tale atto di iniziativa presuppone, pertanto, che
il pubblico ministero abbia presentato la richiesta di rinvio a
giudizio dell'imputato (art. 413), da disporsi nell'udienza
preliminare fissata dal giudice (art. 415). Prima che il pubblico
ministero concluda le indagini preliminari e formuli l'imputazione,
una richiesta di giudizio abbreviato da parte dell'indiziato
risulterebbe chiaramente prematura. Poichè la richiesta di rinvio a
giudizio e la conseguente fissazione dell'udienza preliminare
presuppongono non solo la formulazione della imputazione (art. 414),
ma altresì il deposito di tutti gli atti relativi alle indagini
espletate e la facoltà dell'imputato di prenderne visione (art.
416), l'imputato è posto in grado di conoscere tutti gli elementi
del processo prima di decidere se chiedere o meno il giudizio
abbreviato.
La correlazione tra udienza preliminare e giudizio abbreviato, se
è coerente con lo sviluppo del processo ordinario, pone alcuni
problemi per i processi nei quali non vi è l'udienza preliminare
(procedimenti speciali, come il giudizio direttissimo, il giudizio
immediato o il giudizio conseguente ad opposizione a decreto penale
ed altresì il processo pretorile). Si è ritenuto di non privare
l'imputato della possibilità di chiedere il giudizio abbreviato
anche in tali processi e di potere così beneficiare - in presenza
degli altri presupposti - della riduzione di pena del terzo.
Disposizioni particolari sono state, perciò, previste per la
richiesta di giudizio abbreviato dopo che il pubblico ministero abbia
instaurato il giudizio direttissimo (art. 446 comma 2), ovvero dopo
che il giudice abbia disposto il giudizio immediato (art. 452),
ovvero contestualmente alla opposizione a decreto penale (art. 458
comma 1).
Una disciplina del tutto particolare del giudizio abbreviato è
prevista, altresì, nel processo pretorile, ed essa resta perciò
esclusa dalla illustrazione qui compiuta.
Sempre dall'art. 434 si desume che l'impulso del giudizio
abbreviato spetta in via esclusiva all'imputato, mentre il pubblico
ministero ha il potere di consentire o meno alla richiesta. Per
ambedue gli atti il codice non impone alcun contenuto specifico, pure
se potrà essere opportuno che tali atti motivino sulla sussistenza
del presupposto della definibilità del processo allo stato degli
atti, posto che sulla base di questo parametro il giudice deciderà
se disporre o meno il giudizio abbreviato.
Nel giudizio ordinario due possono essere le sequenze
procedimentali che instaurano il giudizio abbreviato. I tre
presupposti di esso (richiesta dell'imputato, consenso del pubblico
ministero, ordinanza del giudice che dispone il giudizio speciale)
possono intervenire prima della data fissata per l'udienza
preliminare ovvero anche nel corso di tale udienza. Le due sequenze
implicano alcune sensibili differenze.
Al fine di accelerare i tempi del giudizio abbreviato, l'art. 434
comma 2 stabilisce che l'imputato, quando intende farne richiesta,
debba procurare di acquisire il consenso del pubblico ministero così
da depositare congiuntamente i due atti in cancelleria almeno cinque
giorni prima della data dell'udienza. Quando la richiesta sia
presentata entro questo termine il giudice, se l'accoglie, dispone
senz'altro il giudizio abbreviato (articolo 435 comma 1), di modo che
l'udienza preliminare avrà per oggetto la decisione del merito.
A questa sequenza si è ritenuto di aggiungerne un'altra, in modo
da dare la possibilità all'imputato di proporre la richiesta di
giudizio abbreviato anche nel corso dell'udienza preliminare, sino a
che non sono formulate le conclusioni previste dall'art. 418 comma 3,
ovvero anche le successive conclusioni previste dall'art. 419 comma 8
(nell'ipotesi in cui il giudice abbia ritenuto di acquisire ulteriori
informazioni ai fini della decisione sul rinvio a giudizio chiesto
dal pubblico ministero). L'accoglimento della richiesta proposta nel
corso dell'udienza preliminare (art. 434 comma 3 e art. 435 comma 2,
ultima parte) determina una sorta di conversione di tale udienza,
che, da momento di decisione tra il rinvio a giudizio e il non luogo
a procedere, diventa momento di decisione a norma degli artt. 522 e
seguenti (condanna, assoluzione, non doversi procedere).
La previsione del giudizio abbreviato disposto nel corso
dell'udienza preliminare è stata dettata dalla esigenza di ampliare
il più possibile la possibilità di instaurazione di tale
procedimento speciale. Il fatto che la decisione debba avvenire come
afferma la delega- " allo stato degli atti " sembra impedire
ulteriori acquisizioni probatorie una volta che sia stata disposta
tale forma di giudizio. L'esistenza di una preclusione rigida è
stata ampiamente di battuta durante i lavori della Commissione che ha
redatto il Progetto, perchè si ritiene che essa possa avere
un'efficacia sensibilmente disincentivante per l'applicazione del
nuovo istituto. D'altro canto, l'esistenza della preclusione trova il
suo fondamento non solo nell'espressione usata dalla delega, ma
altresì nel fatto che, durante i lavori preparatori, è stata
eliminata l'espressa previsione della possibilità di compiere, nel
corso del giudizio abbreviato, atti ritenuti necessari per la
decisione (cfr. la formulazione della direttiva 47 esistente nel
testo approvato dalla Commissione giustizia della Camera dei
deputati). Va, inoltre, rilevato che il consenso delle parti al rito
abbreviato si forma sulla base del materiale probatorio esistente in
un determinato momento processuale, onde sarebbe scorretto mantenere
l'efficacia di quel consenso pur in presenza di un sopravvenuto
mutamento di tale materiale.
Si è mantenuta ferma, pertanto, pur nel dissenso di ampia parte
della Commissione redigente, l'esclusione di ogni attività
probatoria nel corso del giudizio abbreviato, e cioè dopo che si sia
avuto il consenso delle parti e la susseguente ordinanza del giudice.
La possibilità, però, che l'udienza preliminare si converta nel
giudizio abbreviato consente di utilizzare in tale giudizio tutte le
eventuali acquisizioni probatorie che si siano avute in tale udienza
(a norma dell'art. 419), le quali peraltro dovranno necessariamente
precedere il consenso delle parti al rito abbreviato e l'ordinanza
che disporrà il giudizio allo " stato degli atti " sino a quel
momento acquisiti.
Il meccanismo escogitato finisce, così, con l'essere rispettoso
non solo della formulazione della delega, ma altresì della corretta
formazione del consenso delle parti al giudizio abbreviato e della
stessa decisione del giudice sulla idoneità degli atti compiuti fino
a quel momento a consentire la definizione del giudizio.
Le finalità della sequenza procedimentale qui illustrata spiegano
il contenuto dell'art. 435 comma 3, secondo cui la richiesta
dell'imputato di giudizio abbreviato può essere proposta anche più
volte nel corso dell'udienza preliminare (e sempre sino al momento
preclusivo della formulazione delle conclusioni), senza che ciò
trovi ostacolo nel dissenso in precedenza espresso dal pubblico
ministero o nel rigetto della richiesta che il giudice abbia
anteriormente pronunziato. Il consenso del pubblico ministero ed il
provvedimento favorevole del giudice potranno, infatti, sempre
intervenire in ogni momento successivo dell'udienza preliminare.
Ovviamente, quando la richiesta di giudizio abbreviato si
inserisce nei procedimenti speciali che non hanno l'udienza
preliminare, il giudizio abbreviato non può essere chiesto nel corso
di tale udienza, ma l'ordinanza che lo dispone dovrà sempre
precedere l'effettuazione dell'udienza destinata allo svolgimento di
tale giudizio.
Dopo quanto detto non ha bisogno di illustrazione l'articolo 436
comma 1, che, per lo svolgimento del giudizio abbreviato, rinvia alle
norme sull'udienza preliminare, fatta eccezione per le disposizioni
concernenti l'assunzione di prove (art. 419).
Va esplicitata soltanto un'implicazione di tale rinvio. Per la
decisione di merito in esito al giudizio abbreviato sono utilizzabili
tutti gli atti delle indagini preliminari, non diversamente da ciò
che avviene per la decisione di rito da prendere alla fine
dell'udienza preliminare. Si è già posta in luce la correlazione
che la delega pone tra disciplina dell'udienza preliminare (direttiva
52) e previsione del giudizio abbreviato (direttiva 53). D'altronde,
anche sotto il profilo tecnico, il giudice dell'udienza preliminare,
quando dispone il giudizio abbreviato, già è in grado di conoscere
(nella prima sequenza procedimentale) o conosce effettivamente (nella
seconda sequenza) gli atti delle indagini, così che apparirebbe del
tutto teorico inibirne l'utilizzabilità per la decisione di merito.
L'art. 436 comma 2, contiene una norma che presuppone il principio
che si desume dall'art. 643 comma 2, secondo cui la sentenza di
assoluzione nel giudizio abbreviato ha efficacia di giudicato
rispetto alla parte civile solo se questa parte ha accettato il rito
abbreviato. Questo principio, mentre esclude che la parte civile
possa interloquire in ordine alla decisione di procedere al giudizio
abbreviato, dà ad essa la possibilità di impedire - non accettando
espressamente tale rito - che la sentenza di assoluzione emessa nel
giudizio abbreviato faccia stato nel giudizio civile. Come unica
eccezione alla necessità di espressa accettazione si è prevista,
nel comma che si commenta, un'ipotesi di tacito consenso al giudizio
abbreviato ad opera della parte civile che si costituisca dopo avere
avuto conoscenza dell'ordinanza che lo dispone.
Nell'articolo 437 comma 1 la decisione che conclude il giudizio
abbreviato è disciplinata con un rinvio alla tipologia
dibattimentale della sentenza (artt. 522 e segg.).
L'art. 437 comma 2 contiene la norma relativa alla diminuzione
della pena di un terzo nel caso di condanna. Questa diminuzione va
apportata sulla pena determinata in concreto dal giudice, nel senso
che essa si applica dopo che sia stato effettuato il giudizio di
comparazione tra le circostanze.
La Commissione redigente ha ampiamente discusso sulla limitazione
o meno dei reati per i quali è possibile il giudizio abbreviato, e
in particolare sulla esclusione dall'ambito dello stesso giudizio dei
reati di competenza della corte di assise. Pur tra le molte
perplessità emerse, è stata adottata la soluzione più ampia sulla
base della considerazione che il Senato della Repubblica ha
modificato il testo della delega approvato dalla Camera dei deputati,
che ancorava la previsione del giudizio abbreviato a categorie di
reato predeterminate (cfr. la relazione del sen. Coco del 18 novembre
1986). D'altro canto si è ritenuto di consentire il maggiore spazio
possibile al giudizio abbreviato, tenuto conto del fatto che esso è
richiesto dall'imputato, il quale - nella logica del processo
accusatorio - può anche rinunziare alla garanzia rappresentata dalla
partecipazione popolare nei giudizi di Corte di assise.
Si è posto allora il problema di rendere possibile la riduzione
del terzo rispetto ai reati per i quali il giudice debba infliggere
l'ergastolo. L'applicabilità del criterio di diminuzione previsto
dall'art. 65 n. 2 c.p. (reclusione da venti a ventiquattro anni) è
stata scartata anche per la considerazione che la delega prevede una
diminuzione " secca " (di un terzo), onde è sembrato preferibile
determinare in modo fisso la pena da sostituire all'ergastolo.
L'entità della pena indicata nell'art. 437 (trenta anni) è motivata
da esigenze di prevenzione generale, che giustificano il richiamo al
limite massimo della pena della reclusione consentito dal nostro
ordinamento penale (art. 66 c.p.).
L'articolo 438 dà attuazione alla direttiva della legge-delega
circa la limitazione dell'appellabilità della sentenza emessa nel
giudizio abbreviato. Si sono previste ipotesi in cui non può
appellare nessuna delle due parti (comma 1), alle quali vanno
aggiunti i casi di non appellabilità da parte dell'imputato (comma
2) o del pubblico ministero (comma 3).
Il comma 4 prevede che il giudizio di appello si svolge con il
procedimento in camera diconsiglio (art. 592).
Le disposizioni dell'art. 438 tendono ad evitare, in attuazione
delle finalità espresse dalla legge-delega, che il giudizio svoltosi
con rito abbreviato in primo grado possa ritardare la sua completa
definizione, cosa che avrebbe reso inutile l'accelerazione del primo
grado del giudizio.
TITOLO II
APPLICAZIONE DELLA PENA
SU RICHIESTA DELLE PARTI
Premessa.
L'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti ha
fatto la sua comparsa, nell'iter parlamentare della legge-delega,
nella direttiva 35 terza parte del testo licenziato nel marzo 1982
dal comitato ristretto della Commissione giustizia della Camera dei
deputati. L'esigenza di un'adeguata differenziazione dei riti penali
era stata tradotta, per l'appunto, non solo nella previsione di un
giudizio immediato (che era venuto a sostituire il giudizio
direttissimo già indicato nelle proposte governative del febbraio
1980) e nella delineazione di un giudizio per decreto (nuovamente
limitato alle sole pene pecuniarie, sia pure sostitutive della pena
detentiva), bensì anche nell'individuazione di due nuovi schemi
processuali, nei quali era stato attuato in termini inediti il
principio del " premio-incentivo " per atteggiamenti di "
meritorietà processuale " dell'imputato. Ed uno dei procedimenti
così strutturati era quello della direttiva 35 terza parte, che
richiamava da vicino le forme del c.d. patteggiamento, introdotto
pochi mesi prima con la l. 24 novembre 1981, n. 689.
Rispetto all'istituto disciplinato negli artt. 77 - 85 della l. n.
689 del 1981, comunque, si poteva subito rilevare l'indubbio
ampliamento delle ipotesi applicative e la particolare
significatività della previsione premiale: difatti, si prevedeva che
il " pubblico ministero, ottenuto il consenso dell'indiziato o
dell'imputato, e questi ultimi, ottenuto il consenso del pubblico
ministero, potessero chiedere al giudice in apposita udienza, o nella
udienza preliminare o nel giudizio fino a che non siano state
compiute le formalità di apertura, l'applicazione - nei casi
consentiti - di una delle sanzioni sostitutive della detenzione
previste dalla legge " (e non più soltanto della pena pecuniaria e
della libertà controllata) " ovvero di una pena detentiva in misura
pari a quella edittale per il reato per cui si procede, diminuita di
un terzo e comunque non superiore a tre mesi di reclusione o di
arresto ".
Il prosieguo del cammino parlamentare della futura legge-delega
doveva segnare, senza alcuna inversione di rotta, un ulteriore e
progressivo allargamento degli spazi operativi dell'istituto in
esame, sulla base della consapevolezza degli innegabili vantaggi per
la deflazione e la celerità della giustizia derivanti dal
potenziamento, in generale, dei meccanismi processuali differenziati
e, in particolare, di questa nuova specie di " patteggiamento ".
Si è così giunti all'attuale testo della direttiva 45, nella
quale si prevede che " il pubblico ministero, con il consenso
dell'imputato, ovvero l'imputato con il consenso del pubblico
ministero, possano chiedere al giudice, fino all'apertura del
dibattimento, l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi
consentiti, o della pena detentiva irrogabile per il reato quando
essa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non
superi due anni di reclusione o di arresto soli o congiunti a pena
pecuniaria " e che " il giudice, in udienza, applichi la sanzione
nella misura richiesta, provvedendo con sentenza inappellabile ". E'
stato inoltre demandato al legislatore delegato il compito di
disciplinare, " in rapporto ai diversi tipi di sanzioni applicate ",
gli " altri effetti della pronuncia ".
Si tratta indubbiamente di una scelta coraggiosa, in quanto
consente il ricorso al rito differenziato per una gamma assai ampia
di imputazioni. Del resto, nella sua relazione alla Camera (29
gennaio 1987), l'on. Casini aveva fatto rilevare come "buona parte
dell'efficienza del nuovo codice" fosse "affidata a questo istituto",
che consente non solo di risparmiare tutto il dibattimento, ma anche
di eliminare un grado di impugnazione, vista l'inappellabilità della
sentenza emessa su accordo delle parti; istituto che se da un lato si
ricollega nell'ispirazione al " patteggiamento " della l. n. 689 del
1981, dall'altro se ne differenzia notevolmente per una impostazione
più matura e robusta, che ha superato le originarie incertezze,
anche di natura costituzionale.
Il " patteggiamento " della legge n. 689 può dar luogo solo
all'applicazione di una sanzione sostitutiva (sanzione pecuniaria o
libertà controllata), della cui natura penale si è discusso, con
una sentenza che dichiara estinto il reato e mette capo ad un
meccanismo esecutivo diverso da quello relativo alle pene,
rafforzato, per il caso di inosservanza, da un'apposita fattispecie
delittuosa (art. 83 l. n. 689). Si tratta, secondo una ricostruzione,
di un "beneficio" (v. Corte cost., sent. n. 267/87), per la cui
fruizione sono previste esclusioni soggettive (art. 80 l. n. 689) e
che, per la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, è incompatibile
con l'altro " beneficio " della sospensione condizionale della pena.
In sostanza nel " patteggiamento " della l. n. 689 alla diversità
del procedimento si ricollega un regime sanzionatorio radicalmente
diverso da quello generale, che sembra giustificabile solo in ragione
delle particolari sanzioni applicabili (sanzione pecuniaria e
libertà controllata). Nel nuovo " patteggiamento ", quello della
direttiva 45, è invece applicabile una pena, di qualunque specie
(escluso l'ergastolo), e quindi la sua costruzione è diversa: non si
tratta di un " beneficio ", ma di uno speciale procedimento,
collegato (come ha rilevato il relatore on. Casini) ad un accordo tra
imputato e pubblico ministero sull'applicazione della pena, che
quindi riguarda il merito e si riflette sul rito, a differenza
dell'accordo del giudizio abbreviato che riguarda invece
esclusivamente il rito. Il nuovo " patteggiamento " esce dunque
dall'ambiguità, che aveva connotato quello della legge n. 689 anche
per la prevista estinzione del reato, che era sembrata difficilmente
conciliabile con la contestuale applicazione della sanzione. Nella
direttiva 45 è caduta la previsione estintiva (che invece figurava
nella direttiva 35 terza parte del testo del comitato ristretto,
inizialmente ricordata, ed anche nella direttiva 44 del testo
approvato dalla Camera nella seduta del 18 luglio 1984) e l'accordo
è stato incentivato attraverso la diminuzione di un terzo della pena
ed ulteriori misure rimesse al legislatore delegato, tenuto a
disciplinare gli "altri effetti della pronuncia"; il che puntualmente
è stato fatto. La specifica individuazione di queste misure, ed
anche dei contenuti e degli effetti della sentenza applicativa della
pena, ha evitato non solo, come si è detto, le ambiguità teoriche
della legge n. 689 ma anche le numerose questioni pratiche che da
quelle ambiguità avevano tratto origine. Caratteristica del nuovo "
patteggiamento " è anche la sua generale applicabilità, nei limiti
di pena della direttiva 45, in quanto non sono previste esclusioni
soggettive (del genere di quelle dell'art. 80 l. n. 689) od oggettive
(in relazione a specifici reati o a categorie di reati). E'
significativa in proposito la modificazione della direttiva operata
dal Senato, che ha sostituito le parole " l'applicazione, nei casi
consentiti, delle sanzioni sostitutive o della pena detentiva " con
le parole " l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi
consentiti ", chiarendo così, da un lato, che il legislatore
delegato non ha il compito di specificare, al di là delle previsioni
del delegante, i casi in cui è consentita l'applicazione delle pene
su richiesta delle parti e, dall'altro, che l'applicazione delle
sanzioni sostitutive su richiesta è ammessa nei soli casi in cui
queste sanzioni risultano applicabili in generale (indipendentemente
cioè dalla richiesta delle parti), in base alla l. n. 689 del 1981,
che le ha introdotte nel nostro ordinamento e le disciplina.
Le diverse caratteristiche del " patteggiamento " previsto dalla
direttiva 45 lo rendono sicuramente compatibile con la sospensione
condizionale della pena, perchè, al contrario di quello della l. n.
689, non costituisce un " beneficio " che possa apparire alternativo
alla sospensione condizionale. Ciò significa che, se ne ricorrono le
condizioni, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta
delle parti può disporsi la sospensione condizionale e che viene
quindi meno, con il nuovo istituto, quello che è stato ritenuto
l'ostacolo più rilevante alla diffusione dell'attuale "
patteggiamento ".
Illustrazione degli articoli.
L'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti
emerge, nei suoi aspetti fondamentali, dalle disposizioni
dell'articolo 439. Nel silenzio della direttiva 45 sulle pene
pecuniarie, il comma 1 dell'art. 439 chiarisce che anche per queste
è ammesso il " patteggiamento ". Una soluzione diversa avrebbe
riproposto le questioni cui ha dato origine l'art. 77 l. n. 689 e
sarebbe risultata irrazionale, perchè nel caso di applicabilità
della pena pecuniaria non vi sono ragioni per negare gli effetti
vantaggiosi previsti dalle disposizioni in esame all'imputato che ne
voglia usufruire. D'altro canto la circostanza che nella direttiva 45
non si parli della pena pecuniaria non è sembrata di ostacolo,
perchè la menzione solo delle sanzioni sostitutive e della pena
detentiva si può spiegare con la considerazione che per queste il
legislatore delegante ha ritenuto di dover fissare direttive
specifiche: per le prime allo scopo di chiarire che le sanzioni
sostitutive su richiesta sono applicabili nei soli casi attualmente
previsti, sicchè non potrebbe il legislatore delegato, nel
disciplinare gli " altri effetti della pronuncia ", ampliare
l'utilizzabilità di tali sanzioni o renderne diversa la disciplina
(come invece era stato previsto nel disegno di legge n. 2609/C
presentato dal ministro di grazia e giustizia nella nona
legislatura); per la seconda allo scopo di fissare i limiti entro i
quali è ammesso il " patteggiamento " in relazione alle pene
detentive. È da ritenere quindi che la mancata menzione della pena
pecuniaria sia dovuta al fatto che il legislatore non ha avvertito
alcun motivo per prenderla in considerazione e che perciò abbia un
significato non di esclusione ma di inserimento nel nuovo istituto
senza limiti, che altrimenti sarebbero stati espressamente previsti,
come è accaduto per la pena detentiva.
Nel comma 1 si stabilisce inoltre che nel caso di applicazione su
richiesta la pena è sempre diminuita fino a un terzo. Di una
diminuzione siffatta nella direttiva si parla solo con riferimento
alle pene detentive (ed in modo indiretto, quando si fissa il limite
di due anni); ma, se vengono diminuite le pene detentive, eguale deve
essere il trattamento delle pene sostitutive, visto che queste si
applicano in un secondo tempo dopo aver determinato la pena detentiva
da sostituire. Per le pene pecuniarie si è poi ritenuto che una
volta inserite nell'ambito di operatività dell'istituto non possa
non riferirsi anche ad esse il dato caratteristico della "
premialità ", costituito dalla riduzione di pena.
Nel comma 2 è delineata l'attività demandata al giudice per la
decisione sulla richiesta. La decisione viene presa " sulla base
degli atti ", senza quindi acquisire ulteriori elementi probatori.
Anche alla luce di alcune indicazioni ricavabili dai lavori
parlamentari (v. la relazione dell'on. Casini del 29 gennaio 1987
alla Camera), si è peraltro riconosciuto al giudice il potere di
rifiutare la " ratifica " dell'accordo (sia esso espresso da una
richiesta congiunta o da una richiesta con il consenso dell'altra
parte) quando egli non conviene sugli elementi giuridici che
determinano la " cornice " entro cui è avvenuta la commisurazione
della pena. Pertanto il giudice non provvederà secondo la richiesta
quando riterrà che la qualificazione giuridica del fatto sia diversa
da quella operata e comporti una pena maggiore o che le circostanze
attenuanti prospettate non ricorrano od ancora che diverso debba
essere l'esito del giudizio di comparazione.
Per contro, al giudice non viene riconosciuto alcun sindacato
sulla congruità della pena richiesta, trattandosi di materia
riservata alla deteminazione esclusiva delle parti. Quindi, una volta
verificata la correttezza della qualificazione giuridica del fatto,
dell'applicazione delle circostanze e del giudizio di comparazione,
il giudice non potrà fare altro che applicare la pena nella specie e
nella misura indicate dalle parti. Resta però fermo il potere-dovere
del giudice di pronunciare il proscioglimento a norma dell'art. 128,
se ne ricorrono le condizioni.
In conclusione il compito del giudice è di accertare, sulla base
degli atti, se esistono le condizioni per il proscioglimento e, in
caso negativo, se è esatto il quadro (qualificazione giuridica,
circostanze e comparazione) nel cui ambito le parti hanno determinato
la pena, mentre non occorre un positivo accertamento della
responsabilità penale. Soprattutto per questa ragione si è escluso
che il giudice possa decidere su eventuali domande della parte
civile, ma si è anche considerato che una soluzione diversa sarebbe
stata fortemente disincentivante per l'imputato, la cui richiesta
avrebbe finito normalmente con il comportarne la soccombenza nella
controversia civile.
Poichè, come si è ricordato, è possibile concedere la
sospensione condizionale della pena, si è ritenuto di dover evitare
che l'imputato rinunci a formulare la richiesta di applicazione della
pena, per l'incertezza sulla concessione della sospensione.
È evidente infatti che, nel caso in cui si trovi in condizione di
ottenere la sospensione, l'imputato potrebbe essere disposto a farsi
applicare la pena solo in quanto questa venga anche sospesa. D'altro
canto, la prognosi che giustifica la sospensione e la valutazione
circa eventuali obblighi ai quali subordinarla non possono non essere
rimesse al giudice.
Pertanto, nel comma 3 dell'art. 439 si è espressamente prevista
la possibilità per l'imputato di subordinare la richiesta di
applicazione della pena alla concessione della sospensione
condizionale, di modo che il giudice si troverà di fronte
all'alternativa di accogliere integralmente la richiesta, concedendo
anche la sospensione condizionale, ovvero di rigettarla facendo venir
meno la possibilità di adottare le forme del procedimento speciale.
L'articolo 440 regola gli effetti della sentenza di applicazione
della pena su richiesta, risolvendo espressamente alcune delle
questioni che si sono poste con riferimento all'art. 77 l. n. 689 del
1981. Sono stati quindi ribaditi gli aspetti di premialità già
presenti nell'art. 77 cit. (e cioè, l'esclusione delle pene
accessorie e delle misure di sicurezza, fatta eccezione per la
confisca ex art. 240 comma 2 c.p.), aspetti che acquistano senza
dubbio un peso consistente in considerazione dell'ampio ambito di
operatività del nuovo istituto, e si è chiarito che la sentenza
emessa su accordo delle parti non comporta la condanna al pagamento
delle spese del procedimento e non ha efficacia nei giudizi civili o
amministrativi. Per quanto non espressamente previsto la sentenza è
equiparata a una pronuncia di condanna, così, ad esempio, è
valutabile ai fini della recidiva, se non vi è stata l'estinzione
degli effetti penali, prevista dal comma 2. Nel comma 2 emergono gli
altri aspetti premiali, costituiti, nell'ordine, dall'estinzione del
reato, dall'estinzione di ogni effetto penale e dalla non ostatività
dell'applicazione su richiesta rispetto ad una successiva sospensione
condizionale.
A differenza di quanto è previsto dall'art. 77 l. n. 689 del
1981, l'effetto estintivo non è collegato in modo diretto ed
esclusivo all'applicazione su richiesta, ma postula anche un
comportamento successivo uguale a quello previsto per l'estinzione
del reato in caso di sospensione condizionale della pena. Così, se
nell'applicare la sanzione è stata concessa dal giudice la
sospensione condizionale, la pena non viene eseguita e gli effetti
estintivi si cumulano, mentre se la sospensione condizionale non è
stata concessa la pena deve essere eseguita, ma se nel periodo
previsto non sono commessi reati si determina l'estinzione del reato.
Si estingue inoltre ogni altro effetto penale della condanna, e ciò
comporta che dell'applicazione su richiesta non si tiene conto
neppure agli effetti della recidiva e dell'abitualità nel reato
(art. 106 comma 2 c.p.). Infine si è stabilito che, nel caso in cui
" è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva,
l'applicazione non è di ostacolo alla concessione di una successiva
sospensione condizionale della pena "; e con la previsione di
quest'ultimo e assai vantaggioso effetto si è data applicazione a
quella parte della direttiva 45 che impone di disciplinare gli "
altri effetti della pronuncia ", " in rapporto ai diversi tipi di
sanzioni applicate ".
Nell'articolo 441 si individua innanzi tutto il momento finale
entro il quale le parti possono formulare la richiesta, e la dizione
della direttiva 45 " fino all'apertura del dibattimento " è stata
tradotta con l'espressione " fino al termine dell'esposizione
introduttiva del giudizio di primo grado " (art. 487), dato che è
con questa esposizione che le parti intervengono nella fase iniziale
del dibattimento.
Si è ritenuto di non poter consentire al difensore di formulare
la richiesta o di dare il consenso, trattandosi di atti
personalissimi, che possono incidere sulla sfera della libertà
personale e su quella patrimoniale dell'imputato oltre che sull'iter
processuale. Per semplificare però è stato riconosciuto al
difensore il potere di autenticare la dichiarazione, come risulta dal
rinvio operato all'art. 576 comma 3.
L'ultimo comma dell'art. 441, nello stabilire che nel caso di
dissenso sulla richiesta dell'imputato il pubblico ministero è
tenuto ad enunciarne le ragioni, introduce una disposizione che si
ricollega, come si vedrà, a quella del comma 3 dell'articolo
successivo, il quale dà al giudice il potere di sindacare
l'eventuale dissenso dell'organo dell'accusa. Occorre sottolineare
che la determinazione del pubblico ministero è discrezionale, non
arbitraria; per negare il consenso devono esistere delle valide
ragioni, che vanno esternate.
Nell'articolo 442 sono delineate, all'inizio, le sequenze che
possono condurre alla pronuncia di una sentenza di applicazione della
pena su richiesta ancor prima dell'udienza preliminare. La direttiva
45 non contiene più la specificazione " in apposita udienza, o
nell'udienza preliminare o nel giudizio " ma ciò non significa che
la decisione del giudice possa essere presa solo nell'udienza
preliminare e nel giudizio, ed è parso opportuno consentire in caso
di richiesta un immediato epilogo processuale anche durante le
indagini preliminari, mediante la fissazione di una udienza ad hoc. A
tal fine, per il caso in cui non vi è una richiesta congiunta o
accompagnata dal consenso dell'altra parte, è stato congegnato un
meccanismo di interpello volto ad evitare inutili attese ed inutili
prosecuzioni di indagini. L'irrevocabilità e l'immodificabilità
della richiesta nel periodo dell'interpello, stabilite nell'ultima
parte del comma 2, si giustificano appunto con l'apertura di una fase
incidentale, che deve giungere a compimento senza trovare ostacoli
nella stessa parte che l'ha provocata.
In ogni caso, e cioè anche se prima è stato negato, come precisa
il comma 3, il consenso può essere dato fino a quando non è spirato
il termine finale, che è quello dell'esposizione introduttiva del
giudizio di primo grado.
Quando vi è la concorde volontà delle parti e ricorrono le
condizioni indicate nell'art. 439, il giudice (se non è stato in
grado di provvedere durante le indagini preliminari), nell'udienza
preliminare o nel giudizio, pronuncia immediatamente la sentenza di
applicazione della pena su richiesta. Il comma 4 aggiunge che dopo la
chiusura del giudizio di primo grado o nel giudizio di impugnazione
il giudice può accogliere la richiesta dell'imputato anche in
mancanza del consenso del pubblico ministero, se ritiene che il
consenso è stato negato ingiustificatamente.
Con quest'ultima disposizione sono state recepite le indicazioni
contenute nella sentenza 30 aprile 1984, n. 120 della Corte
costituzionale, che con una pronuncia interpretativa di rigetto ha
escluso l'illegittimità costituzionale degli artt. 77 e 78 l. n. 689
del 1981. La Corte ha ritenuto che il parere del pubblico ministero
sia vincolante per il rito ma non per il merito e cioè, che nel caso
di parere negativo sia precluso l'epilogo anticipato del
procedimento, ma non l'accoglimento della richiesta dell'imputato da
parte del giudice, una volta completato regolarmente il dibattimento.
Si è già detto che il pubblico ministero si muove in un quadro di
discrezionalità e deve enunciare le ragioni del proprio dissenso;
non è e non può essere arbitro delle sorti dell'imputato, e quindi
non può precludergli un trattamento vantaggioso quando ne ricorrono
le condizioni ed il dissenso, all'esame del giudice, risulta
ingiustificato. È invece un potere tipico del pubblico ministero
come parte, non sindacabile dal giudice, quello di consentire o meno
che il procedimento si svolga in forme diverse dalle ordinarie, ed è
per questa ragione che se manca il consenso del pubblico ministero,
così come da un lato deve essere escluso un epilogo anticipato,
dall'altro deve essere riconosciuto a tale parte il diritto di
proporre l'appello contro la sentenza di primo grado, anzichè il
ricorso per cassazione, che è l'unico mezzo consentito invece per le
parti che hanno richiesto l'applicazione della pena o che su di essa
hanno concordato.
Nell'ultimo comma, infine, si stabilisce che quando la sentenza di
applicazione della pena su richiesta è emessa nel giudizio di
impugnazione, il giudice, se in precedenza era stata pronunciata
condanna alle restituzioni o al risarcimento dei danni, decide
sull'azione civile com'è previsto nel caso di dichiarazione di
estinzione del reato per amnistia o per prescrizione. Può infatti
accadere che nel giudizio d'impugnazione venga riformata la sentenza
che non aveva accolto la richiesta per aver ritenuto che ne
mancassero le condizioni o che fosse giustificato il dissenso del
pubblico ministero, ma in questo caso, come in quello in cui viene
dichiarata l'estinzione del reato, ci si trova in presenza di un
accertamento già compiuto e di una decisione sull'azione civile, che
non può essere messa nel nulla con la vanificazione di un'attività
processuale non breve e la frustrazione delle legittime aspettative
della parte civile.
TITOLO III
GIUDIZIO DIRETTISSIMO
Premessa.
Il giudizio direttissimo presenta una caratteristica comune al
giudizio immediato, che evidenzia la diversità di questi due
procedimenti rispetto agli altri procedimenti speciali disciplinati
nel libro VI: entrambi si atteggiano come meccanismi processuali
semplificati che tuttavia hanno il loro epilogo nella udienza
dibattimentale. Più precisamente essi sono accomunati dalla mancata
previsione dell'udienza preliminare.
Va sottolineato che i due istituti (giudizio direttissimo e
giudizio immediato) si presentano come tipologie procedimentali
semplificate delle quali tuttavia l'una comprende l'altra senza
residui, nel senso che è consentito al pubblico ministero, ogni qual
volta non sia possibile accedere alla più rapida delle due forme (il
giudizio direttissimo), di operare un recupero verso l'altra forma,
come si osserverà meglio in seguito.
È stato notato nel corso dei lavori preparatori che la novità
della nuova legge-delega rispetto alla precedente sta proprio
nell'ampio spazio di operatività attribuito ai procedimenti
differenziati. Con riferimento al giudizio direttissimo, il sen.
Vassalli aveva giudicato estremamente positivo il recupero di un
istituto che, cancellato nel Progetto del 1978, presenta invece una
accentuata caratterizzazione sugli schemi del processo accusatorio
(Senato, Aula, 19 novembre 1986). La marcata accentuazione
accusatoria del giudizio direttissimo unitamente al positivo bilancio
che deve trarsi dalla esperienza degli ultimi anni (soprattutto con
riferimento al giudizio direttissimo davanti al pretore disciplinato
dal vigente art. 505 c.p.p. così come novellato nel 1984) ha
pertanto indotto il Parlamento a introdurre l'istituto del giudizio
direttissimo con una previsione molto ampia, analiticamente descritta
nella direttiva 43 della legge-delega.
In particolare il legislatore delegante ha inteso ampliare,
rispetto alla situazione attuale, la possibilità di ricorso al
giudizio direttissimo, aggiungendo alla condizione dell'arresto in
flagranza o comunque dello stato di custodia dell'imputato, e in
alternativa a questa, la circostanza dell'avvenuta confessione ad
opera dell'imputato in stato di libertà.
Elemento caratterizzante il giudizio direttissimo è pertanto
l'esistenza originaria di una situazione di evidenza della prova,
della quale l'arresto in flagranza e la confessione dell'imputato
rappresentano le due sole ipotesi predeterminate dalla legge.
In quest'ottica, i quindici giorni concessi al pubblico ministero
per l'instaurazione del giudizio direttissimo vanno intesi come tempo
utilizzabile per verificare l'effettività della iniziale situazione
di evidenza e quindi per valutare preliminarmente se la vicenda
concreta sia suscettibile di presentare o meno, al dibattimento,
aspetti di difficoltà probatoria tali da richiedere accertamenti,
che, per la loro natura, non potrebbero essere svolti agevolmente e
speditamente all'udienza stessa.
Di regola, ove si profili sin dall'inizio l'esigenza di indagini
non esperibili in dibattimento, la mancanza di evidenza probatoria
impone al pubblico ministero di rinunciare alla pretesa di instaurare
il giudizio direttissimo, potendo tuttavia ancora usufruire del
giudizio immediato ogni qualvolta le indagini rimangano comunque
contenute nello spazio di novanta giorni.
Le disposizioni sul giudizio direttissimo erano nel codice del
1930 collocate tra i giudizi speciali nel capo IV del libro III, per
l'esatto criterio sistematico che vedeva in un rito tendenzialmente
accusatorio un quid di derogante rispetto alle cadenze usuali
dell'istruttoria.
Nel corso dei lavori preparatori era sembrato opportuno
sottolineare anche nella collocazione topografica che tutti i modelli
processuali hanno le medesime caratteristiche di accusatorietà e si
distinguono soltanto per aspetti marginali ed adattamenti imposti
dalla natura delle cose. Il riferimento a " Procedimenti
differenziati " sarebbe stato preferibile; ma se continua a parlarsi
di " Procedimenti speciali " è soltanto perchè la terminologia è
di uso comune.
Illustrazione degli articoli.
Quanto ai casi ed ai modi di questo giudizio, per l'art. 502
c.p.p. del 1930 nel testo più volte innovato, il pubblico ministero
può direttamente condurre all'udienza l'imputato in vinculis, dopo
un sommario interrogatorio, la convalida (in caso di arresto in
flagranza), e l'apprezzamento circa la non necessità di speciali
indagini, non oltre il decimo giorno dall'arresto; mentre per i reati
di sua competenza l'art. 505 c.p.p. del 1930 impone al pretore il
rito direttissimo immediatamente dopo la convalida dell'arresto in
flagranza.
L'articolo 443 ha generalizzato, al comma 1, questa previsione,
consentendo la convalida ed il contestuale giudizio direttissimo
anche per i reati di competenza del tribunale e della corte d'assise
(per i reati di competenza pretorile v. l'art. 559). Il comma 2
riproduce il nucleo del giudizio direttissimo tradizionale, elevando
a quindici giorni il termine di presentazione dell'arrestato al
dibattimento. È stato eliminato il riferimento alla non necessità
di speciali indagini; d'altronde è implicito che in tanto il
pubblico ministero si determinerà ad esercitare la facoltà di
instaurare il giudizio direttissimo, in quanto le fonti di " prova "
denotino una situazione di particolare evidenza, potendo optare
altrimenti per i tempi meno ristretti del giudizio immediato.
Il comma 3 " recupera " una situazione specifica di evidenza,
circoscritta alla confessione resa nel corso dell'interrogatorio o
dell'esame: in tal caso può procedersi col rito differenziato anche
nei confronti dell'imputato libero (che deve essere regolarmente
citato) ed il termine decorre dal giorno dell'iscrizione nel registro
delle notizie di reato.
Il comma 4 prescrive di regola la separazione per i reati connessi
in ordine ai quali non si giustifichi la scelta del direttissimo;
altrimenti prevale il rito ordinario.
Venuta meno la tradizionale condizione dello stato detentivo
dell'imputato, l'articolo 444 prevede una duplice disciplina per
l'instaurazione del giudizio direttissimo.
Il comma 1 si riferisce alla presentazione diretta in udienza
dell'imputato arrestato in flagranza o in stato di custodia cautelare
per il reato per cui si procede; i commi 2, 3 e 4 descrivono le
formalità predibattimentali da adempiere nel caso di imputato libero
che abbia reso confessione. Da segnalare che, nel rispetto di quanto
statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 164 del 1983 ed
alla luce delle vivaci critiche emerse in dottrina contrarie alla
prassi oggi invalsa per cui il pubblico ministero stabilisce a suo
illimitato piacimento il giudice dibattimentale, non ci si poteva
sottrarre all'imperativo che " anche su tal punto la disciplina venga
adeguatamente migliorata e l'udienza per il giudizio direttissimo sia
fissata mediante il normale meccanismo dalla legge predisposto per
gli altri processi, pur con i necessari adeguamenti alla rapidità
che è propria di detto giudizio " (Corte cost., sentenza n. 164 del
1983). Per questo motivo è stato recuperato il meccanismo di
investitura del giudice dibattimentale delineato per il processo di
pretura.
Quanto al comma 3, da un lato l'omesso riferimento alla lettera d)
dell'art. 425 si spiega col fatto che qui la confessione non solo è
fonte di prova ma soprattutto è il presupposto per l'instaurazione
del rito; dall'altro non poteva operarsi un richiamo integrale alla
lettera f) della medesima disposizione, concernente l'avvertimento
relativo all'instaurazione del giudizio contumaciale in caso di non
comparizione, esito escluso dall'art. 445 comma 4.
L'articolo 445, nel disciplinare lo svolgimento del giudizio
direttissimo, migliora la formulazione dell'articolo 503 c.p.p.
attuale. Nel comma 4 è chiarito che la contestazione è compito del
pubblico ministero e che il rito differenziato in tanto può essere
concretamente celebrato in quanto l'imputato sia presente. Nel comma
5 è prevista la possibilità per l'imputato di chiedere la
trasformazione del giudizio direttissimo in rito abbreviato ed il
c.d. patteggiamento.
Nel comma 6, il meccanismo del termine a difesa è stato
radicalmente innovato, passandosi da un regime di mera
discrezionalità ad un sistema di obbligatorietà, che lo rende
effettivo e non più meramente illusorio. Il presidente è tenuto ad
avvertire l'imputato del suo diritto al termine a difesa ed, a fronte
di una richiesta in tal senso, è obbligato a sospendere il
dibattimento; rimane la discrezionalità soltanto circa il quantum
della sospensione, comunque non superiore a dieci giorni.
L'articolo 446 disciplina in modo più lineare i cosiddetti
epiloghi atipici del giudizio direttissimo.
TITOLO IV
GIUDIZIO IMMEDIATO
Premessa.
Il giudizio immediato si traduce in un meccanismo di sfoltimento
che assume, assieme agli altri procedimenti speciali, importanza e
rilievo fondamentali nel nuovo sistema processuale.
È stato più volte sottolineato che solo con un ricorso
frequentissimo ai riti differenziati "sarà possibile dispiegare le
energie senza impacci laddove si percorrono per intero indagini
preliminari, udienza preliminare e dibattimento" (on. Casini, Camera
deputati, Aula, 20 gennaio 1987). Significativa al riguardo è la
autonomia reciproca acquisita dal giudizio immediato e dal giudizio
direttissimo, che nel testo originario (della Commissione giustizia
della Camera dei deputati) erano accorpati nella stessa previsione
(direttiva 40) nonchè la estensione della sfera di applicabilità
del giudizio immediato mediante: a) la esclusione della condizione
della non necessità di indagini; b) la fissazione di un dies a quo
diverso rispetto al testo originario (l'iscrizione della notizia di
reato anzichè la commissione del reato).
Analogamente al giudizio direttissimo, il giudizio immediato è
espressione ulteriore della accentuazione delle caratteristiche
accusatorie del nuovo processo penale indicata dalla mancanza della
udienza preliminare. Deve però precisarsi che è proprio questo
aspetto l'elemento caratterizzante il giudizio immediato, e non la
mancanza delle indagini preliminari che possono e devono svolgersi
secondo le regole generali. La prevedibilità di effettuazione delle
indagini preliminari consente peraltro di comprendere le ragioni
della previsione dell'intervento del giudice, senza la quale potrebbe
risultare arduo distinguere tra giudizio direttissimo e giudizio
immediato. In realtà nei lavori preparatori vi è traccia delle
perplessità circa la opportunità o addirittura la validità di
siffatta distinzione posto che un rito snello fortemente accusatorio
avrebbe dovuto consentire sempre la presentazione diretta da parte
del pubblico ministero. Tuttavia è stato evidenziato che "
l'intervento del giudice svolge un ruolo di garanzia perchè il
dibattimento può di per sè determinare conseguenze negative per
l'imputato e suppone una valutazione degli elementi per rinviare a
giudizio " (rel. on. Casini, p. 8). Va però precisato, come si dirà
appresso, che si tratta di un " controllo " molto rapido: non viene
svolto dal giudice nell'udienza preliminare, non vi è
contraddittorio, ma " vi sono soltanto due occhi in più che
giudicano se il rinvio a giudizio è o non è opportuno " (on.
Casini, Camera dei deputati, Aula, 12 luglio 1984).
Come è stato detto a proposito del giudizio direttissimo, il
giudizio immediato è stato costruito in maniera tale da potere
essere raccordato, con riferimento alle valutazioni del pubblico
ministero in ordine al modus procedendi, al giudizio direttissimo:
ove l'organo della pubblica accusa rinunci alla pretesa di instaurare
il giudizio direttissimo (per la mancanza della condizione di
evidenza probatoria), potrà egli tuttavia ancora usufruire del

giudizio immediato ogni qual volta le indagini possano essere
compiute nello spazio di novanta giorni.
Il giudizio immediato è meno rigido del giudizio direttissimo e
consente al pubblico ministero cospicui tempi di indagine: in questa
nuova forma di procedimento, l'" evidenza " non è un dato oggettivo
presupposto all'instaurazione del giudizio, ma è il possibile
risultato di una acquisizione probatoria protrattasi per un tempo non
superiore a novanta giorni.
Conseguentemente qui è evenienza normale e fisiologica che sia lo
stesso pubblico ministero a poter determinare l'evidenza della prova,
quale risultato di un'indagine preliminare d'iniziativa diretta
oppure delegata alla polizia giudiziaria.
Ne risulta, perciò, un rito che si colloca a metà strada tra il
giudizio direttissimo e il procedimento ordinario.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 447 descrive i casi e i modi del giudizio immediato. In
particolare il comma 1 stabilisce che il giudizio immediato può
essere richiesto - ricorrendone i presupposti - solo previo
interrogatorio dell'imputato.
Il comma 2 contiene una disposizione, analoga a quella prevista
per il giudizio direttissimo, tendente a regolare l'ipotesi di
connessione del reato per cui è richiesto il giudizio immediato con
altri reati per i quali mancano le condizioni per tale rito: la
regola è che si procede separatamente salvo che da ciò derivi un
grave pregiudizio per le indagini. L'ulteriore regola è che, in caso
di riunione, prevale il rito ordinario.
Deve essere sottolineata la facoltà, riconosciuta all'imputato
dal comma 3, di richiedere il giudizio immediato in sede di atti
introduttivi all'udienza preliminare.
Gli articoli 448 - 451 descrivono le attività predibattimentali
di questo rito, la cui peculiarità consiste nella riduzione degli
ambiti temporali delle indagini preliminari del pubblico ministero e
nello scavalcamento della udienza preliminare, con coinvolgimento del
giudice dell'udienza preliminare unicamente al limitato fine di
predisporre il passaggio rapido al dibatti mento.
L'art. 448 regola la formulazione della richiesta di giudizio
immediato; con tale richiesta il pubblico ministero deposita il
fascicolo e gli atti in suo possesso relativi alla notizia di reato,
alle indagini espletate, agli atti eventualmente assunti
nell'incidente probatorio. La conoscenza di tutti gli atti è
condizione indispensabile per la valutazione da parte del giudice
della ipotesi accusatoria del pubblico ministero.
Naturalmente, ove il giudice emetta decreto che dispone il
giudizio immediato, viene formato il fascicolo per il dibattimento a
norma dell'art. 427, mentre gli altri atti vengono restituiti al
pubblico ministero (art. 451).
L'altro esito ipotizzabile è costituito da una valutazione
negativa da parte del giudice in ordine alla ipotesi accusatoria
proposta dal pubblico ministero e, quindi, dal rigetto della
richiesta di giudizio immediato. In tale ipotesi gli atti vengono
restituiti al pubblico ministero senza alcuna indicazione da parte
del giudice circa eventuali indagini ulteriori da compiere.
L'articolo 452 disciplina la facoltà dell'imputato di chiedere il
giudizio abbreviato. Tale previsione si è imposta a fronte del
rilievo per cui, pure in mancanza di udienza preliminare, non poteva
essere eliminato il diritto dell'imputato di usufruire, chiedendo il
giudizio allo stato degli atti ai sensi degli artt. 434 e seguenti,
del beneficio della riduzione della pena nella misura di un terzo,
pena una prevedibile censura di incostituzionalità. Il giudizio
abbreviato, inoltre, presenta particolari vantaggi di celerità, sia
per l'eliminazione del dibattimento sia per i limiti previsti
all'appellabilità della sentenza.
Tali argomentazioni - oltre che l'intento di disincentivare
manovre meramente dilatorie - rendono comprensibile la ulteriore
disciplina contenuta nell'art. 452 e cioè la inapplicabilità della
previsione detta nel caso il giudizio immediato sia stato richiesto
nel corso dell'udienza preliminare: perchè già in quella sede
l'imputato avrebbe potuto chiedere il giudizio abbreviato.
Conseguente alle argomentazioni da ultimo esposte è inoltre la
previsione (art. 450 comma 2) secondo cui il decreto di giudizio
immediato contiene l'avviso che l'imputato può chiedere il giudizio
abbreviato o l'applicazione della pena su richiesta a norma dell'art.
439.
TITOLO V
PROCEDIMENTO PER DECRETO
Premessa.
Tra i riti differenziati rientra anche il decreto penale di
condanna, a cui si richiamano, come strumento privilegiato di
definizione anticipata del procedimento, pressochè tutti gli
interventi nel corso del dibattito parlamentare, nonchè le relazioni
della Commissione Giustizia della Camera e del Senato e la relazione
del ministro Martinazzoli al disegno di legge-delega, presentata alla
Camera dei deputati il 21 ottobre 1983.
Unitamente a queste indicazioni di fondo sulla funzione svolta dal
procedimento per decreto, la linea di tendenza ad allargarne l'ambito
di operatività trova espressione nell'estensione dell'istituto anche
al caso di condanna a pena pecuniaria inflitta in sostituzione di
pena detentiva ribadita dalla direttiva 46 della legge-delega. Non ha
invece trovato accoglimento nella nuova delega la proposta, espressa
in un emendamento del ministro Morlino presentato alla Commissione
Giustizia della Camera il 21 febbraio 1980, di allargare l'ambito di
operatività del decreto alle condanne a pene detentive non superiori
a tre mesi, purchè sospese condizionalmente o estinte per indulto.
La disciplina della legge-delega, sia in sè considerata, sia nel
raffronto con la precedente delega del 1974, non suscita dunque
controversie ed esprime in modo univoco l'intendimento di riservare
ampio spazio al decreto penale di condanna, pur senza estenderne
l'ambito di operatività alle pene detentive brevi.
Tenendo conto di questa indicazione di fondo, il legislatore
delegato ha ritenuto conforme alla legge-delega prevedere un
potenziamento dell'istituto del decreto operando alcune scelte.
Si è innanzitutto estesa l'operatività del decreto penale ai
reati di competenza del tribunale (ad esempio, reati di contrabbando
puniti con la sola pena pecuniaria). In mancanza di qualsiasi
controindicazione nella direttiva 46 della legge-delega, e tenuto
conto che nella relazione al Progetto preliminare del 1978 la scelta
allora operata di circoscrivere l'operatività dell'istituto ai soli
reati di competenza pretorile non era stata accompagnata da alcuna
specifica ragione a favore di tale limitazione, è parso del tutto
coerente con la volontà del legislatore delegante estendere l'ambito
di applicazione dell'istituto ai reati di competenza del tribunale.
La scelta già operata nel Progetto del 1978 è apparsa infatti
motivata più da una sorta di acritico adeguamento alla tradizionale
portata dell'istituto che all'esistenza di controindicazioni di
politica legislativa o tecnico-giuridiche.
L'estensione ai reati di competenza del tribunale comporta
ovviamente un mutamento della collocazione che era stata data
all'istituto nel Progetto preliminare del 1978, ove figurava nel
titolo II del libro IX relativo al procedimento pretorile. La materia
è ora quindi collocata nella parte relativa ai riti differenziati.
Al fine di incentivare l'acquiescenza al decreto, ed inserendosi
nelle prospettive " premiali " che ispirano gli altri riti
abbreviati, si è poi ritenuto opportuno attribuire al pubblico
ministero la facoltà di richiedere al giudice che venga applicata
una pena diminuita sino alla metà rispetto al minimo della pena
edittale (art. 453). La diminuzione della misura della pena sino alla
metà trova la sua ragione nella constatazione che per gli altri
procedimenti semplificati (giudizio abbreviato di cui alla direttiva
53 della delega e applicazione della pena su richiesta delle parti di
cui alla direttiva 45) l'incentivo premiale prevede una diminuzione
di pena sino ad un terzo. Poichè dal punto di vista dell'economia
processuale il procedimento per decreto è senza dubbio quello che
consente il maggior risparmio di risorse e la maggior
semplificazione, pare opportuno incentivarne l'operatività
ricorrendo ad una più consistente incidenza del meccanismo premiale.
Ove infatti vi siano i presupposti per ricorrere sia al procedimento
per decreto, sia agli altri riti abbreviati di cui alle direttive 45
e 53 della delega, il pubblico ministero dovrà in primo luogo
proporre il procedimento per decreto, sul presupposto che un forte
incentivo premiale possa convincere l'imputato della opportunità di
accettare una condanna considerevolmente ridotta rispetto al minimo
della pena edittale.
Si inserisce in questa logica anche la previsione, tra i requisiti
del decreto, della menzione della diminuzione della pena al di sotto
del minimo edittale e delle ragioni che hanno determinato il giudice
ad operare tale diminuzione, in modo che l'imputato possa avere
chiara nozione dei vantaggi connessi all'acquiescenza al decreto
(art. 454).
Come si è già più volte sottolineato, la pratica operatività
del nuovo processo penale si basa sulla idoneità dei riti
differenziati ed abbreviati a deflazionare il ricorso al
dibattimento; di qui l'esigenza di rafforzare al massimo, nei limiti
della legge-delega, meccanismi premiali capaci di sollecitare
l'adesione dell'imputato al rito abbreviato, sotto il punto di vista
sia della ridotta entità della pena, sia del vantaggio di non dovere
praticamente affrontare spese legali, stante l'estrema semplicità
del rito.
In questa ottica si muovono, infine, anche le innovazioni
introdotte per il caso in cui l'imputato abbia proposto opposizione e
il procedimento debba seguire un ulteriore corso. Al riguardo, il
Progetto preliminare del 1978 ricalcava la disciplina vigente,
prevedendo che, nel caso in cui il pretore non accogliesse la
richiesta di decreto del pubblico ministero, ovvero nel caso in cui
fosse impossibile notificare il decreto per irreperibilità
dell'imputato, il pretore medesimo emettesse il decreto di citazione
a giudizio.
Questa disciplina veniva peraltro a privilegiare il passaggio al
dibattimento, sacrificando le possibilità di concludere il
procedimento mediante altri riti abbreviati. Ad evitare questa
conseguenza si è preferito disporre che, nei casi in cui il giudice
ritiene di non dovere emettere il decreto, ovvero non è possibile
notificarlo all'imputato, gli atti vengano restituiti al pubblico
ministero (artt. 453 e 454,) il quale potrà richiedere il giudizio
immediato, il giudizio abbreviato o l'applicazione della pena a norma
dell'art. 439, cioè indirizzare il procedimento verso riti
semplificati e più celeri rispetto alla richiesta di citazione a
giudizio attraverso l'udienza preliminare.
Nella medesima direzione si muove la norma (art. 455 comma 3)
secondo cui l'opponente può chiedere, in sede di opposizione, solo
il giudizio immediato, ovvero il giudizio abbreviato o l'applicazione
della pena a norma dell'art. 439, previo evidentemente il consenso
del pubblico ministero, e non anche l'udienza preliminare; si vuole
cioè precludere che, nei casi presumibilmente semplici e di non
particolare gravità in cui il pubblico ministero ritiene di poter
ricorrere al rito per decreto, il procedimento possa sfociare nel
meccanismo più complesso e sofisticato che prevede, per i reati di
competenza del tribunale, l'udienza preliminare quale filtro prima
del dibattimento.
Le ulteriori indicazioni della direttiva 46 della legge-delega,
relative alle garanzie della difesa nella fase di opposizione, alla
previsione di un congruo termine per l'opposizione e di ipotesi di
remissione in termini, sono state tradotte mantenendo ferma la
disciplina, già prevista nel Progetto preliminare del 1978, del
termine di 15 giorni per proporre opposizione ed eliminando la norma
del vigente codice di procedura penale che dispone l'esecuzione del
decreto nel caso in cui l'opponente non si presenta al dibattimento.
Si è ritenuto opportuno, al fine di facilitare la presentazione
della opposizione, consentire che possa essere proposta anche dal
difensore appositamente nominato dall'imputato, inserendo, di
conseguenza, tra i requisiti del decreto l'avvertimento che
l'imputato ha facoltà di nominare un difensore.
Circa il richiamo, contenuto nella direttiva 46 della
legge-delega, ad ipotesi di rimessione in termini, si è ritenuto che
l'espressa indicazione della rimessione con riferimento al decreto
comportasse una disciplina dei casi di rimessione più estesa di
quella prevista in via generale.
L'esigenza è stata risolta prevedendo nell'art. 175 comma 2
(norma che disciplina in via generale la restituzione nel termine)
una specifica ipotesi di remissione ove l'imputato provi di non avere
avuto effettiva conoscenza del decreto penale.
Illustrazione degli articoli.
Passando ad un esame analitico delle disposizioni formulate, sul
tema dei presupposti del rito, si deve segnalare la scelta operata
nell'articolo 453 in ordine alla perseguibilità d'ufficio dei reati
per i quali è possibile adottare il procedimento speciale. Le
osservazioni formulate nel Parere della Commissione Consultiva (p.
398) sulla corrispondente disposizione del Progetto preliminare del
1978 (art. 529) non sono apparse, infatti, tali da superare gli
argomenti che nell'attuale ordinamento la dottrina adduce per
giustificare la disciplina dell'art. 506 sullo specifico punto. Nel
caso di reato perseguibile a querela, ad esempio, la situazione
impeditiva del rito abbreviato scaturisce dall'assoggettamento del
processo ad una serie di regole incompatibili con il carattere di
snellezza e celerità che contraddistinguono il procedimento per
decreto. Senza tener conto, poi, dei problemi che scaturiscono
dall'eventualità che si costituisca parte civile il danneggiato dal
reato, la cui costituzione, come noto, non è compatibile con il rito
abbreviato.
Si collega con queste considerazioni anche l'orientamento seguito
dall'art. 455 comma 5. Non pare, infatti, ragionevole che un
accertamento caratterizzato da una accentuata sommarietà, come
quello che si svolge in sede monitoria, possa, in qualche modo,
essere vincolante nei confronti di un soggetto che non è stato posto
in grado d'interloquire nel procedimento. Tale è, del resto,
l'avviso espresso dalla Corte costituzionale nelle sentenze n.
99/1973 e n. 55/1971. Nè potrebbe, di contro, ammettersi la
costituzione di parte civile in sede monitoria, poichè essa
imporrebbe la conversione del rito in quello ordinario in ragione del
fatto che un eventuale decreto penale equivarrebbe, come la più
accreditata dottrina sottolinea, ad un diniego di pronuncia.
L'inciso "anche se inflitta in sostituzione di pena detentiva" è
stato inserito (art. 453 comma 1) in ottemperanza alla direttiva 46
della legge-delega che si è fatta carico dell'innovazione introdotta
dall'art. 53 comma 3 l. 24 novembre 1981, n. 689. A questo riguardo,
va osservato che la predetta direttiva 46 non consente altra deroga,
sotto il profilo "qualitativo" della pena irrogabile con decreto
penale, disponendo che il rito può essere adottato "solo per pene
pecuniarie".
Si è ritenuto di poter introdurre una novità di rilievo nella
disciplina del procedimento monitorio consentendo la scelta di tale
rito anche per i reati di competenza diversa da quella pretorile,
fermo restando il limite della pena eslusivamente pecuniaria.
L'innovazione non contrasta con il disposto della direttiva 46,
stante il termine " giudice " che in esso figura relativamente alla
determinazione del giudice competente ad adottare il rito.
Si è ritenuto di poter rendere particolarmente " appetibile "
l'acquiescenza alla definizione anticipata del procedimento penale
consentendo, alla luce del modello offerto dalla direttiva 45, che il
pubblico ministero, ovviamente in considerazione della lieve entità
del fatto e del suo scarso allarme sociale, sia legittimato a
richiedere una pena diminuita sino alla metà rispetto al minimo
edittale. L'imputato sarà in tal modo indotto ad astenersi dal
proporre opposizione ed il procedimento conseguirà il risultato
economico e deflattivo del carico dibattimentale che con esso si
persegue.
Non si è ritenuto di mantenere la formulazione dell'art. 529 del
Progetto preliminare del 1978 (ora art. 453) laddove prevedeva che il
giudice, dissentendo dalla richiesta, instaurasse il rito ordinario
mediante decreto di citazione.
È parso invece opportuno prevedere che in tal caso gli atti
vengano restituiti al pubblico ministero, che potrà così instaurare
altri riti abbreviati, evitando il passaggio automatico al
dibattimento.
È sembrato, infine, ragionevole escludere la possibilità di
inflizione in sede monitoria di misure di sicurezza personale. Di
fronte alla gravità del provvedimento applicato, l'imputato,
infatti, non verrebbe mai indotto ad astenersi dal proporre
opposizione e se questa fosse proposta la revoca ex lege del decreto
porrebbe automaticamente nel nulla la condanna e le statuizioni in
essa contenute.
In ordine alla lett. c) dell'articolo 454 va osservato che la
corrispondente disposizione del Progetto preliminare del 1978 (art.
530 n. 3) si limitava ad una riproduzione testuale della formula
adottata dal vigente art. 507 comma 1 n. 3 c.p.p., il che riproponeva
la stessa gamma di problemi che sul punto si agitano nell'attuale
ordinamento. Pertanto si è ritenuto di dover addivenire ad un
recupero di tale requisito. Un decreto che si presenti costantemente
privo di motivazione, in cui manchi, cioè, non solo l'attestazione
di una razionale elaborazione degli elementi di prova e delle
questioni giuridiche, ma pure la formulazione autonoma di un'accusa
che rappresenti il vaglio dell'opinio delicti espressa fuori dal
processo, non può che indurre, nella maggior parte dei casi, il
condannato a proporre opposizione dal momento che non ha la
possibilità di persuadersi della giustizia della condanna attraverso
l'illustrazione degli elementi probatori e delle ragioni giuridiche
su cui si fonda l'accertamento, ancorchè sommario, della sua
responsabilità. Recenti indirizzi legislativi (art. 53 comma 3 l. n.
689/1981) dimostrano che questa è la via da seguire.
Ma v'è un altro non meno fondamentale motivo per cui occorre
restituire al decreto penale la sua vera natura di decisione
motivata, capace di persuadere il condannato dell'inutilità di
instaurare il contraddittorio su una vicenda che avrebbe scarse
probabilità di esser risolta diversamente. Ciò giustifica la
previsione dell'art. 458 comma 3, ai sensi del quale " il giudice o
il pretore può applicare in ogni caso una pena anche diversa e più
grave di quella indicata nel decreto di condanna e revocare i
benefici già concessi ". È infatti evidente che, una volta
esplicitate le ragioni che inducono ad affermare la responsabilità
dell'imputato, questi è posto nelle condizioni di poter operare
consapevolmente la sua scelta circa l'accettazione della condanna o
la richiesta di un dibattimento nel quale potrebbe vedersi applicata
una pena maggiore.
Attraverso la dilatazione del contenuto dell'avvertimento di cui
alla lett. e) si è inteso, inoltre, richiamare l'attenzione
dell'imputato sull'intero spettro di possibilità che gli sono
offerte di definire anticipatamente il procedimento.
Quanto alla legittimazione a proporre opposizione (articolo 455),
il Progetto preliminare del 1978 ribadiva il sistema vigente, che
identifica i titolari del relativo potere nel condannato, nel
civilmente obbligato per la pena pecuniaria e non nel difensore, a
meno che questi non rivesta la qualifica di procuratore speciale.
Ora, non sembra che vi sia motivo di mantenere un simile meccanismo
il quale innesta, in ultima analisi, un adempimento in più per
potersi discolpare. La direttiva 46 della legge-delega, sottolineando
la necessità di assicurare nella fase dell'opposizione tutte le
garanzie difensive, lascia ampio spazio per un ripensamento sulla
questione, nel senso, appunto, di legittimare anche il difensore a
proporre opposizione, e in tal senso è stata formulata la
disposizione dell'art. 455 comma 1.
È stata modificata anche la formula dell'art. 455 comma 2
rispetto a quella della corrispondente disposizione del Progetto
preliminare del 1978, che, letteralmente interpretata, sembrava
precludere la nomina di un difensore o, comunque, ritenerla
inefficace, se non contestuale alla dichiarazione di opposizione. Non
sembra dubbio che il condannato per decreto possa nominare il proprio
difensore a decorrere dal momento in cui si è perfezionata la
notificazione del decreto penale.
D'altra parte, a fronte di una gamma di scelte ben più penetranti
rispetto all'unica alternativa acquiescenza-opposizione è apparso
doveroso legittimare l'imputato a nominare un difensore fin dal
momento in cui riceve la notificazione del provvedimento.
Vincolando il giudice alla esposizione delle ragioni che lo hanno
indotto a concedere l'eventuale diminuzione della pena e a dare atto
della concreta entità dello scomputo operato, rispetto alla pena
prevista per il reato (art. 454 comma 1 lett. c e comma 2), si è
inteso rendere edotto l'imputato, ai fini delle scelte che si accinge
a compiere, del trattamento particolarmente favorevole del quale ha
già fruito.
Degno di nota il profilo riguardante la conoscenza del
provvedimento che emerge dalla direttiva 46 della legge-delega
(articolo 456). Nel sistema vigente, la normativa che la legge
appresta a tutela della conoscenza dell'atto da notificare non
preordina alcuna particolare formalità affinchè sia garantita
l'effettiva conoscenza del decreto penale. Alla luce degli esiti
peculiari che la conoscenza del decreto penale si prefigge, posto che
esso viene appreso dal destinatario nella duplice componente di
provvedimento di condanna e di " atto di contestazione formale del
fatto ", emerge una vasta gamma di problemi in ordine
all'effettività del diritto dell'imputato di proporre opposizione.
Imponendo la previsione di congrue " ipotesi di remissione in termini
", la direttiva 46 pone sicuramente le basi per un più equilibrato
assetto della materia, tale da garantire realmente l'esercizio del
diritto spettante all'imputato. Per adeguare la disciplina
dell'istituto al disposto della citata direttiva risulta
perfettamente idonea la formula adottata dall'art. 175 del Progetto.
Si è ritenuta meritevole di considerazione l'ipotesi del
coimputato non opponente insolvibile nei confronti del quale sia
stata disposta la conversione della pena pecuniaria. Dire che costui
beneficia degli effetti favorevoli della sentenza emessa ai sensi
dell'art. 458 comma 4 ha poco valore posto che, al momento di fruire
della risoluzione ex lege del decreto, costui con buone probabilità,
a causa dei tempi tecnici di definizione del procedimento ordinario,
ha già espiato la pena sostitutiva, se non, addirittura, quella
detentiva di conversione, ove, per avventura, sia incorso nella
violazione di alcuna delle prescrizioni " inerenti alle pene
conseguenti alla conversione della multa o dell'ammenda " (art. 108
l. n. 689/1981). Da qui l'opportunità di prevedere (articolo 457) in
casi di tal genere un'ipotesi di sospensione dell'esecuzione.
Dell'articolo 458 che disciplina il giudizio conseguente
all'opposizione si sono già illustrate le disposizioni di maggior
rilievo.
LIBRO VII
GIUDIZIO
La legge-delega non ha introdotto consistenti novità nella
disciplina del dibattimento. La fisionomia di questa fase del
processo è rimasta, tuttavia, ugualmente alterata. Per un triplice
ordine di considerazioni, attinenti: alla collocazione del
dibattimento nel nuovo sistema, all'incidenza della prova acquisita
prima del dibattimento, allo svolgimento dell'istruzione
dibattimentale.
Durante i lavori preparatori della precedente legge-delega venne
più volte esaltata la " centralità " del dibattimento; una "
centralità " che avrebbe dovuto qualificare il passaggio dal sistema
misto a un processo eminentemente accusatorio. " Il dibattimento
sarà il vero e proprio processo penale e verrà condotto secondo il
sistema accusatorio " (Valiante, Commissione giustizia, 12 maggio
1966). La messa a punto compendiava il travaglio della riforma
processuale e non consentiva possibili diversioni, al di là dei casi
(limitatissimi) di proscioglimento istruttorio e di condanna per
decreto. Processo, dibattimento e sistema accusatorio apparivano
realtà inscindibilmente legate e la centralità del dibattimento
esprimeva perfettamente questi infungibili nessi. " Il dibattimento
è la sede centrale del processo da cui emerge il giudizio ed al
dibattimento tutte le prove vanno riportate " (sottosegretario
Misasi, Commissione giustizia, 19 ottobre 1966). L'argomentazione non
faceva una grinza: " se accettiamo come valido e fermo il sistema
accusatorio, allora dobbiamo considerare che il dibattimento è il
momento essenziale del processo, è là che dovremo verificare questa
nostra volontà di innovare " (Musotto, Commissione giustizia, 26
febbraio 1969). La relazione Lospinoso-Severini avrebbe ribadito, nel
corso della sesta legislatura, questi concetti, richiamandosi al
dibattimento quale " punto focale di tutto il processo " e come "
momento di esaltazione di tutta la dinamica processuale ".
Sono note le critiche mosse a tale impostazione: ineccepibile sul
piano dei principi, la tesi incontrava insormontabili difficoltà di
ordine pratico. L'inflazione dei dibattimenti avrebbe per forza di
cose compromesso la riforma. Ne avrebbe appesantito in modo
insopportabile i costi: per un malinteso impegno a far confluire in
un rito unico e insostituibile esperienze diverse e difficilmente
comparabili.
La tendenza ad incentivare i procedimenti differenziati mutuò
queste preoccupazioni. Finì magari per ridurre la " centralità "
del dibattimento, per scalfirlo nella sua " infungibilità ", ma
additò modelli processuali idonei a salvare la riforma e a
garantirne la praticabilità.
Di qui le più articolate ipotesi di condanna per decreto, la
previsione di un " patteggiamento " di generale applicabilità (pur
nei limiti di pena della direttiva 45) e l'introduzione di nuove
forme di giudizio abbreviato. Di qui soprattutto un dibattimento "
possibile " perchè affrancato da scelte inflattive. In una
dimensione, per questo verso, adeguata ad apprestare l'effettiva
oralità.
Ma nella nuova delega (e nel presente Progetto) la fisionomia del
dibattimento è cambiata anche per un'altra ragione. L'eliminazione
della fase dedicata agli atti di istruzione ed i limiti frapposti
all'esperimento dell'incidente probatorio dovrebbero consentire una
reale immediatezza nell'acquisizione dibattimentale della prova.
Non è difficile rendersene conto.
La previsione, nella legge-delega del 1974, di una fase dedicata
agli atti di istruzione (e la possibilità di dilatarne al massimo le
dimensioni) spianavano, in effetti, la via a forme larvate di
istruzione, programmaticamente escluse dai criteri direttivi della
delega. Con il rischio, ineliminabile, di vedere riesumata al
dibattimento la deviante prassi delle interminabili letture,
deleteria per un'" immediatezza ", sbandierata a parole ed esposta a
mortificanti condizionamenti nella concreta esperienza processuale.
L'incidente probatorio, se effettivamente limitato alle ipotesi
previste dall'art. 390, dovrebbe scongiurare questi pericoli. Al
dibattimento perverrebbero, infatti, singoli atti acquisiti per le
eccezionali evenienze indicate dalla legge, e non un complesso di
atti variamente combinati in vista di un possibile risultato. Le
letture sarebbero scandite da queste circoscritte dimensioni delle
precedenti acquisizioni. Tranne, ovviamente, i casi di sopravvenuta
impossibilità di ripetizione degli atti assunti dal pubblico
ministero.
Resta un punto da chiarire. Il nuovo Progetto preliminare ha dato
una più articolata specificazione all'istruzione dibattimentale.
Particolare attenzione è stata, così, prestata alle norme che, in
vario modo, disciplinano il contraddittorio nell'elaborazione della
prova testimoniale. A differenza del Progetto del 1978, che esauriva
in una sola disposizione (l'art. 472) l'intera materia, il nuovo
Progetto ha previsto, in un più organico discorso (artt. 491, 492 e
493), prima le regole generali per l'esame testimoniale e poi le
specifiche regole afferenti al modo di porre le " domande " e al modo
di muovere le " contestazioni ". Nell'ambito di un'istruzione
dibattimentale, volta a realizzare il contraddittorio per la prova
(nel momento nevralgico della sua progressiva formazione) e non più
su una prova (registrata nei protocolli istruttori), queste più
dettagliate previsioni sono sembrate indispensabili. In effetti sono
proprio le " domande " e le " contestazioni " i momenti essenziali
del contraddittorio; per loro tramite i fatti da rappresentare
diventano fatti rappresentati.
Oralità, immediatezza e contraddittorio assumono, in definitiva,
nel nuovo Progetto, significati che la prima delega non si incaricava
di assicurare. Il nuovo dibattimento, nelle plausibili dimensioni di
cui si è detto, dovrebbe uscirne rinvigorito. Con una riserva:
l'adozione dei procedimenti differenziati, la frequenza degli
incidenti probatori, lo svolgimento dell'istruzione dibattimentale
sono pur sempre filtrati attraverso scelte discrezionali e attività
processuali non modellabili secondo precise regole di comportamento.
La sorte del nuovo dibattimento dipenderà anche - è bene non
dimenticarlo - dall'oculato uso della discrezionalità e dal
responsabile modus operandi delle parti.
TITOLO I
ATTI PRELIMINARI AL DIBATTIMENTO
La novità rilevante rispetto al Progetto del 1978 è
l'attribuzione del compito di fissare l'udienza per il dibattimento,
in tutti i casi, al giudice che dispone il giudizio (in seguito
all'udienza preliminare ovvero alla richiesta di giudizio immediato),
anzichè al presidente del collegio giudicante. La Commissione ha
discusso a più riprese sull'opportunità di questa modifica, nella
consapevolezza che la sua attuazione comporterà, negli uffici
giudiziari di maggiori dimensioni, un notevole sforzo organizzativo.
Si è tuttavia voluto privilegiare un sistema che, almeno
tendenzialmente, consenta l'eliminazione di tempi morti e una più
rapida instaurazione del giudizio. Del resto, non era praticabile la
soluzione adottata dal Progetto del 1978, che prevedeva la fissazione
dell'udienza ad opera del giudice istruttore nel solo caso di
giudizio immediato: ne sarebbe derivata una disparità di trattamento
difficilmente giustificabile, non essendo il giudizio immediato
concepito per casi di particolare urgenza, specialmente dopo la
reintroduzione del giudizio direttissimo. Neppure dovrebbero sorgere
problemi circa la precostituzione del giudice, poichè - se una
scelta deve aver luogo - risulta pur sempre effettuata da un altro
giudice e non dal pubblico ministero.
L'impostazione descritta ha condotto alla nuova formulazione
dell'art. 459 e alla soppressione degli artt. 441 e 442 del Progetto
del 1978.
L'articolo 459 presuppone avvenuta la trasmissione del decreto che
dispone il giudizio al giudice del dibattimento, ai sensi dell'art.
428 o dell'art. 451 (i requisiti del decreto e la sua notificazione
sono invece disciplinati dagli artt. 425 e 450). Si prevede che il
presidente del tribunale o della corte di assise possa modificare la
data dell'udienza, ma solo per gravi motivi (legati, si deve
intendere, a problemi di organizzazione). In tal caso debbono essere
rinnovate le notificazioni, ma limitatamente alla data. Il termine è
stato fissato con riferimento alla vecchia data (e non alla nuova)
perchè da un lato si tende ad evitare, se possibile, operazioni
inutili, mentre d'altro lato, rimanendo invariata la contestazione
dell'accusa, non è necessario un nuovo termine a comparire modellato
su quello originario. La durata di sette giorni è stata mutuata da
quella concernente il termine per la presentazione delle liste
testimoniali (art. 462). La norma sulla precedenza spettante ai
giudizi con imputati detenuti è invece più opportunamente
collocabile nelle disposizioni di attuazione.
L'articolo 460 riconosce ai difensori l'accesso al fascicolo per
il dibattimento, custodito nella cancelleria ai sensi dell'art. 428:
resta sottinteso che durante il termine per comparire, il fascicolo
debba restare depositato a disposizione di chi ha diritto di
prenderne visione. Non si è ritenuto necessario prevedere che nel
decreto che dispone il giudizio fosse inserito uno specifico
avvertimento al riguardo, poichè per i difensori è sufficiente
essere a conoscenza dell'emissione del decreto, mentre la facoltà di
prendere visione del fascicolo non compete all'imputato e alla
persona offesa come tali.
Nell'articolo 461 è stata eliminata, rispetto al Progetto del
1978 (art. 443), la menzione specifica della testimonianza a futura
memoria, che non ha più rilievo autonomo, essendo ora assorbita fra
le ipotesi di incidente probatorio. La formula attuale richiama i
presupposti che legittimerebbero la richiesta di incidente
probatorio, ma non la relativa procedura, in particolare per quanto
riguarda le parti che hanno titolo a intervenire e per quanto
riguarda le modalità di acquisizione della prova. Ad evitare
possibili equivoci sull'estensione dei poteri conferiti da questo
articolo, invece, non è stato riprodotto il riferimento generico
agli " atti urgenti " che figurava nel Progetto del 1978.
Il deposito delle liste testimoniali, previsto dall'articolo 462,
ha principalmente una funzione di discovery, ad evitare
l'introduzione, ad opera di qualsiasi parte, di prove a sorpresa.
Rispetto alla corrispondente disposizione del precedente Progetto
(art. 444), si è ritenuto però di modificare (art. 462 comma 2) le
modalità della citazione, prevedendosi un'autorizzazione preventiva
del presidente alla parte che ne faccia richiesta: ciò allo scopo di
munire di sanzione l'obbligo di presentazione della persona citata
dalle parti private, eliminando così una possibile disparità di
poteri tra le parti private medesime e il pubblico ministero. Solo
entro questi limiti è attribuito al presidente il potere
discrezionale di concedere o negare l'autorizzazione, che non implica
alcun giudizio sulla rilevanza della prova, e non preclude una
diversa decisione al dibattimento. Resta infatti impregiudicata la
decisione sull'ammissibilità delle prove, riservata al collegio dopo
l'esposizione introduttiva (art. 489). In questa fase possono essere
escluse solo le testimonianze, in quanto siano vietate dalla legge o
manifestamente sovrabbondanti (il giudizio al riguardo è possibile
anche senza la conoscenza degli atti).
Si è comunque ritenuto opportuno consentire alle parti di
presentare direttamente al dibattimento i testimoni e i consulenti
tecnici (comma 3), salva sempre la decisione sull'ammissibilità.
La citazione autorizzata dal presidente, in sostanza, serve solo a
fornire uno strumento coercitivo a chi intende ottenere la
presentazione del testimone: quando a giudizio della parte ciò non
è necessario, le relative formalità possono essere eliminate, e
resta solo l'onere di indicare il testimone nella lista, a titolo di
comunicazione alle altre parti.
La disciplina dei termini per la citazione, come pure l'elenco dei
requisiti dell'atto (commi 2 e 4 dell'art. 444 del Progetto del 1978)
sembrano trovare collocazione migliore nelle disposizioni di
attuazione.
L'articolo 463 ripristina la sentenza anticipata di
proscioglimento. Nel Progetto del 1978, l'improcedibilità o
l'estinzione del reato potevano sempre essere accertate nell'udienza
preliminare, dando luogo a una sentenza di proscioglimento del
giudice istruttore. La delega attuale esclude l'udienza preliminare
nel caso di giudizio immediato, non consentendo così il
proscioglimento anticipato. Inoltre, anche nel procedimento
ordinario, una causa di estinzione sopravvenuta non sarebbe
accertabile se non al dibattimento. Si è quindi riprodotto, con le
modifiche necessarie, l'art. 421 del codice di rito vigente.
In un primo tempo la competenza era stata attribuita al
presidente: si è tuttavia ritenuto preferibile riservare la
competenza al collegio, per evitare la creazione di un giudice
diverso da quello stabilito dall'ordinamento giudiziario.
La previsione del comma 2, secondo cui la dichiarazione di
estinzione del reato può, in questa sede, essere pronunciata solo se
l'imputato non si oppone, ha lo scopo di sostituire la tradizionale
regola della prevalenza del proscioglimento pieno. Non sarebbe
infatti applicabile la norma che impone di assolvere nel merito
quando esiste la prova evidente dell'innocenza, poichè in linea di
principio la prova si forma solo al dibattimento, e il presidente non
è comunque a conoscenza degli atti di indagine preliminare. Il
proscioglimento anticipato, nel nuovo contesto, assume un ruolo
prevalente di garanzia per l'imputato che preferisca non affrontare
il dibattimento; sembra perciò corretto che, in quanto si possa
prospettare un'alternativa (escluso, cioè, il caso di
improcedibilita'), sia a questi rimessa la responsabilità della
scelta. La formulazione della norma, secondo la quale è l'imputato a
dover assumere l'iniziativa della richiesta di dibattimento, è stata
concepita per evitare che l'inerzia o il disinteresse della parte
possa paralizzare la pronuncia della sentenza anticipata.
Per quanto riguarda le impugnazioni (comma 3), il regime
applicabile è quello delle sentenze pronunciate nel giudizio
abbreviato.
Gli artt. 445 e 446 del Progetto del 1978 sono stati soppressi e
sostituiti dagli artt. 427, 428 e 429, poichè il fascicolo per il
dibattimento di cui alla direttiva 57, e quello del pubblico
ministero di cui alla direttiva 58, vengono formati prima del
giudizio.
TITOLO II
DIBATTIMENTO
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 464 è rimasto sostanzialmente invariato rispetto
all'art. 447 del Progetto del 1978. Il comma 2 è stato modificato in
conformità al Parere sul Progetto medesimo, secondo cui l'esecuzione
degli ordini del presidente in materia di disciplina dell'udienza non
andava affidata alla sola polizia giudiziaria ma, più in generale,
alla " forza pubblica ", e sempre in via eccezionale rispetto ad
altri ausiliari (ufficiali giudiziari e commessi).
Anche l'articolo 465 è sostanzialmente identico al testo del
1978: vanno esclusi dall'aula i minori, gli ubriachi, gli infermi di
mente e coloro che possono turbare lo svolgimento dell'udienza. Nel
comma 4 si è precisato, come peraltro era implicito, che l'ordine di
espulsione spetta al presidente (o, in sua assenza, al pubblico
ministero) e non al collegio. È poi sembrato più semplice
attribuire al presidente anche il potere di limitare l'accesso
all'aula (comma 5): si tratta infatti di uno dei provvedimenti che a
norma del comma 6 sono dati " oralmente e senza formalità ", e non
rappresentano una vera e propria eccezione alla pubblicità, com'è
invece il procedimento a porte chiuse, su cui decide il collegio
(artt. 466 - 467).
L'autorizzazione all'uso di mezzi audiovisivi in udienza va
disciplinata nelle disposizioni di attuazione.
Il procedimento a porte chiuse, di cui all'articolo 466, è stato
ammesso in due nuove ipotesi: per salvaguardare la sicurezza dei
testimoni, ma in tal caso senza l'esclusione della stampa (v. art.
467 comma 2), e per tutelare la personalità dei minori, in
attuazione dell'art. 6 n. 1 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo.
Fra le altre modifiche, prevalentemente formali, va segnalata, nel
comma 2, la sostituzione della formula " fatti non direttamente
attinenti all'oggetto dell'imputazione " che figurava nel Progetto
del 1978, con " fatti che non costituiscano oggetto dell'imputazione
". Si è osservato che i fatti " non attinenti " non possono di per
sè avere ingresso nel processo, mentre la norma vuole semplicemente
escludere che possa darsi rilievo a un diritto dell'imputato alla
riservatezza dell'imputazione.
L'articolo 467 contiene la disciplina del provvedimento che
dispone di procedere a porte chiuse. Rispetto al Progetto del 1978,
nel comma 1 è stato inserito l'inciso " o alcuni atti di esso ", per
simmetria con la dizione dell'art. 466. In mancanza, si potrebbe
intendere che l'ordinanza debba riguardare in ogni caso tutto il
dibattimento, con l'obbligo di una revoca espressa ogni volta che
siano conclusi gli atti per i quali si sia reso necessario procedere
a porte chiuse. Il comma 4 del corrispondente testo del Progetto del
1978 è stato abolito, poichè la previsione non sembra necessaria,
ricavandosi agevolmente dal contesto.
Mentre l'articolo 468 è rimasto identico all'art. 451 del Progetto
del 1978, l'articolo 469, sull'allontanamento coattivo, è stato
modificato per riprodurre la norma introdotta nel codice vigente
(art. 434) dalla l. 18 maggio 1978, n. 191. Nel nuovo comma 3,
tuttavia, non è stata riportata testualmente la disciplina in
vigore. In primo luogo è stato conservato il potere esclusivo del
giudice di adottare il provvedimento: ciò ha escluso ogni potere in
capo al pubblico ministero, non esente, oggi, da problemi di
costituzionalità. È stato poi eliminato l'automatismo in virtù del
quale l'allontanamento dell'imputato riammesso su sua richiesta deve
in ogni caso essere definitivo.
Si è pertanto previsto che il giudice abbia un potere
discrezionale di disporre l'allontanamento definitivo (anche in
ragione dell'entità e della frequenza delle turbative), a partire
dal primo allontanamento dopo la riammissione. È sembrato anche
opportuno unificare la nomenclatura: si è così definito "
allontanamento " soltanto quello, tendenzialmente provvisorio,
dell'imputato; ed " espulsione " l'allontanamento definitivo con
divieto di partecipare ulteriormente all'udienza, riferito tanto
all'imputato che alle persone del pubblico. Anche in caso di
espulsione, l'imputato deve essere riammesso non solo per rendere le
dichiarazioni finali, ma anche per essere sottoposto ad esame (art.
496), il quale avviene solo dietro sua richiesta o col suo consenso,
e rappresenta un diritto che non può essere limitato.
Nell'articolo 470, per i reati commessi in udienza, al comma 1 è
stato sostituito l'inciso " nelle forme ordinarie ", che figurava nel
Progetto del 1978 (art. 453), con " a norma di legge ", perchè fosse
chiaro che possono applicarsi anche i riti direttissimo e immediato.
Inoltre, la direttiva 74 prevede espressamente il divieto di arresto
in udienza del falso testimone. Si è ritenuto opportuno tradurre la
direttiva in una norma specifica (comma 2), anche se il divieto di
arresto potrebbe, allo stato, ricavarsi dal sistema, posto che la
falsa testimonianza non è compresa fra i reati per i quali è
consentito l'arresto in flagranza.
Gli articoli 471 e 472 sono rimasti identici ai corrispondenti
articoli del Progetto del 1978, mentre agli articoli 473 e 474 sono
state apportate soltanto modifiche terminologiche.
Nell'articolo 475 è stato eliminato l'obbligo di trascrivere a
verbale le ragioni poste dalle parti a fondamento delle proprie
richieste e conclusioni (v. art. 458 del Progetto del 1978), che
costituirebbe una notevole perdita di tempo, oltre tutto di dubbia
utilità. La verbalizzazione può essere sostituita da eventuali
memorie scritte presentate dalle parti: a questo scopo è stato
modificato il comma 1 dell'articolo 476. Il potere di presentare
memorie scritte, in ogni stato e grado, deriva dalla regola generale
dell'art. 120: in questa sede la regola viene ribadita per il caso
specifico, e si precisa che le eventuali memorie vanno allegate al
verbale e ne seguono la sorte.
L'articolo 477, nella parte concernente la trascrizione del
verbale (comma 2), è stato adeguato alla scelta di considerare come
mezzo ordinario di verbalizzazione, particolarmente per il
dibattimento, la stenotipia. Si vedano in proposito gli artt. 133,
135, 138.
CAPO II
ATTI INTRODUTTIVI
La disposizione relativa alla " costituzione delle parti "
(articolo 478) riproduce, nel comma 1, il testo del Progetto del
1978. Il comma 2 è stato, invece, modificato per adeguare la
normativa alla nuova disciplina relativa alla nomina del difensore
(prevista dall'art. 96).
La disciplina dettata negli articoli 479 , 480 e 481, concernenti
la rinnovazione della citazione, l'impedimento a comparire
dell'imputato o del difensore e la contumacia, costituisce il frutto
di un meditato e non agevole sforzo volto a ricondurre in chiave
sistematica evenienze processuali in varia misura raccordate, ma pur
sempre eterogenee, al precipuo scopo di configurare una equilibrata
ed armonica normativa che da un lato assicuri l'effettiva
partecipazione dell'imputato alla fase centrale del processo e,
dall'altro, consenta di pervenire celermente alla celebrazione del
dibattimento, scoraggiando il ricorso ad espedienti dilatori.
L'elaborazione della accennata disciplina, profondamente innovativa
rispetto al vigente regime, ha, come è ovvio, inteso rappresentare
il momento attuativo delle disposizioni, anch'esse nuove, contenute
nella legge-delega, pur se talune apparenti antinomi e ivi
riscontrate hanno comportato la necessità di armonizzare fra loro le
singole previsioni, in sintonia, anche, con quegli istituti
processuali che di quelle previsioni costituiscono il naturale
corollario. La direttiva 77 della legge-delega prevede, infatti, "
l'obbligo di sospendere o rinviare il dibattimento quando risulti che
l'imputato o il difensore sono nell'assoluta impossibilità di
comparire per legittimo impedimento ". A sua volta, la direttiva 82
sancisce " il potere-dovere del giudice del dibattimento... di
disporre che sia rinnovata la notificazione del decreto di citazione,
quando risulta o deve ritenersi che l'imputato... non sia potuto
comparire per caso fortuito o forza maggiore ". Da un lato, quindi,
l'assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento è
in sè causa di sospensione o rinvio del dibattimento, ma comporta
l'obbligo di rinnovare la citazione ove l'impossibilità medesima sia
dipesa da caso fortuito o forza maggiore; ipotesi, queste ultime, che
a ben guardare finiscono per rappresentare null'altro che una species
del più ampio genus. Sotto altro profilo, poi, mentre
l'impossibilità di comparire per legittimo impedimento trova
ingresso delibativo solo ove la stessa " risulti " dagli atti, il
caso fortuito e la forza maggiore non richiedono un presupposto
probatorio tanto cogente, essendo rimesso al giudice un apprezzamento
valutativo anche su dati acquisiti aliunde, come il fatto notorio.
Alla impossibilità di comparire dell'imputato è poi perequata
quella del difensore; ma per quest'ultimo la previsione del delegante
si limita a stabilire l'obbligo della sospensione o del rinvio del
dibattimento, restando esclusa la diversa disciplina prevista per il
caso di mancata comparizione dell'imputato dovuta a caso fortuito o
forza maggiore. La necessità di armonizzare le direttive di cui si
è fatto cenno, ha tratto, infine, ulteriore ragione d'essere
dall'eterogeneo concorrere di evenienze dalle quali, pure, il
delegante ha fatto scaturire medesime conseguenze processuali.
Accanto, infatti, alla ipotesi della mancata comparizione per caso
fortuito o forza maggiore, la direttiva 82 prevede l'obbligo di
rinnovare la citazione anche "... quando risulta o deve ritenersi che
l'imputato non ne abbia avuto conoscenza per cause diverse dalla
inosservanza di quanto disposto dal numero 81 ". Il rapporto tra i
due presupposti, il primo oggettivo ed il secondo meramente
subiettivo, ha comportato, quindi, la previsione di una calibrata
disciplina tesa a semplificare il non agevole sistema prefigurato
dalla delega, ed in ciò si è privilegiato un criterio di scansione
logico-temporale delle evenienze processuali, evitando il ricorso ad
una esasperata casistica, difficilmente riconducibile a sistema.
Sotto un diverso ordine di considerazioni ed in forza dell'alinea
dell'art. 2 della legge- delega - secondo il quale il nuovo codice
dovrà adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali
ratificate dall'Italia, relative ai diritti della persona e al
processo penale - il riesame della vigente disciplina della
contumacia ha necessariamente tenuto conto delle previsioni della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali nonchè delle raccomandazioni contenute nella
nota Risoluzione n. 11 del 1975 adottata dal Comitato dei Ministri
del Consiglio d'Europa. Quest'ultima, infatti, nel trattare proprio
della contumacia, detta nove " regole minime " dimostrando in tal
modo di ritenere ammissibile il giudizio senza la presenza
dell'imputato, purchè circondato da numerose garanzie. In
particolare, nell'anzidetta risoluzione si richiamano, fra le altre,
le regole della citazione tempestiva, del rinvio in caso di mancata
comparizione dell'imputato che non risulti essersi volontariamente
sottratto alla giustizia, dell'esigenza dell'avvertimento circa le
conseguenze del suo mancato intervento, del rinvio del dibattimento
in caso di indispensabilità della comparizione o di legittimo
impedimento, della presenza del difensore, della procedura
dibattimentale usuale, della notificazione della sentenza, del
ricorso contro di essa, di un nuovo giudizio in caso di assenza non
giustificata ma tardivamente comprovata per impossibilità
dell'imputato. Regole, quelle testè riferite, che possono ritenersi
esaurientemente soddisfatte dalle norme che di seguito si analizzano,
nonchè dalle modifiche apportate alla disciplina della rinnovazione
del dibattimento in grado di appello ed alla restituzione in termini.
L'articolo 479 prevede l'obbligo di rinnovare la citazione a
giudizio quando è provato o appare probabile che l'imputato non ne
abbia avuto effettiva conoscenza. Due le eccezioni al principio: la
prima riguarda il caso in cui la mancata conoscenza sia dipesa da
fatto colpevole dell'imputato; la seconda, in qualche misura
correlata alla prima, concerne le ipotesi in cui la notificazione sia
stata eseguita mediante consegna al difensore per omessa,
insufficiente o inidonea dichiarazione o elezione di domicilio,
malgrado l'avvertimento del giudice, ovvero, nel caso dell'imputato
all'estero, malgrado l'invito contenuto nella raccomandata. Deroghe,
quelle da ultimo menzionate, espressamente previste dalla
legge-delega che, alla direttiva 82, fa salva l'ipotesi di
" inosservanza di quanto disposto dal numero 81 " che, per l'appunto,
stabilisce la " previsione che l'imputato debba dichiarare o eleggere
il proprio domicilio e tempestivamente comunicare alla autorità che
procede le relative variazioni ". Ulteriore eccezione, a sè stante,
riguarda il caso dell'imputato irreperibile. Per quest'ultimo, a
stretto rigore, la conoscenza effettiva della citazione a giudizio
rappresenta una evenienza del tutto ipotetica. Tuttavia, è apparso
irragionevole prevedere in tal caso l'obbligo della rinnovazione
della citazione, posto che ne sarebbe scaturito un regime di
sostanziale paralisi processuale, dovendo la nuova citazione essere
notificata col rito degli irreperibili (espressamente previsto nella
direttiva 80) con la ineluttabile conseguenza di una ulteriore
citazione, e così via all'infinito. D'altra parte, l'estrema
articolazione e puntualità del nuovo regime delle ricerche previsto
dall'art. 159, consente di prevedere che nel futuro assetto
processuale l'ipotesi dell'imputato irreperibile debba essere
riguardata come evento eccezionale, peraltro adeguatamente assistito,
sul piano delle garanzie, dalla disciplina, particolarmente ampia,
stabilita in materia di restituzione in termini.
In attuazione della direttiva 82, è stato previsto che il giudice
debba disporre la rinnovazione della citazione non solo quando è
provato, ma anche quando appare probabile che l'imputato non ne abbia
avuto effettiva conoscenza; tuttavia, mentre in ordine a siffatta
probabilità si è tenuta ferma la libera valutazione del giudice che
non può, quindi, dar luogo ad impugnazioni, si è escluso che tale
libera valutazione possa trovare luogo in ordine all'apprezzamento
della prova circa la mancata conoscenza della citazione da parte
dell'imputato.
L'articolo 480 disciplina le varie ipotesi di impedimento a
comparire dell'imputato o del difensore, partitamente esaminate in
rapporto ai soggetti presi a riferimento ed ai vari momenti in cui
tali evenienze vengono a verificarsi: soggetti e momenti in relazione
ai quali è apparso necessario prevedere regimi differenziati. Si è
già accennato, infatti, che la legge-delega prefigura un complesso
meccanismo secondo il quale se " risulta " che l'imputato o il
difensore sono nella assoluta impossibilità di comparire per
legittimo impedimento, il dibattimento deve essere sospeso o
rinviato; qualora, invece, " risulta o deve ritenersi " che
l'imputato non sia potuto comparire per caso fortuito o forza
maggiore, il giudice dispone la rinnovazione del decreto di
citazione. Tenuto conto, peraltro, che la mancata comparizione
dell'imputato alla prima udienza comporta la necessità di stabilire
una disciplina omogenea in tutti i casi di impedimento legittimo, si
è ritenuto sistematicamente corretto e conforme allo spirito della
delega prevedere comunque la rinnovazione della citazione, anche se
l'impedimento stesso non sia dipeso da caso fortuito o forza
maggiore. In analogia a quanto stabilito nell'art. 479 e sempre in
ossequio alla direttiva 82, è stato previsto, al comma 2, che la
rinnovazione della citazione venga disposta anche quando appaia
probabile che l'assenza dell'imputato sia dovuta a caso fortuito o
forza maggiore, precisandosi, peraltro, che tale probabilità deve
essere liberamente valutata dal giudice e non può formare oggetto di
discussione successiva, nè motivo di impugnazione. In altri termini
e come già si è fatto cenno, mentre al giudice si è attribuito il
potere discrezionale di tener conto di quei fatti notori che possono
far ritenere " probabile " un impedimento dell'imputato, quale può
essere il caso in cui si siano verificate calamità naturali nel
luogo ove egli risiede, si è invece eliminata ogni discrezionalità
in ordine all'apprezzamento della prova fornita dall'imputato circa
il suo impedimento, di tal che una erronea valutazione della medesima
può formare oggetto di censura in sede di impugnazione. Logico
corollario è quanto espressamente previsto nel comma 4 del
successivo art. 481, ove si stabilisce che l'ordinanza dichiarativa
della contumacia è nulla se al momento della pronuncia vi è la
prova che l'assenza dell'imputato è dovuta a caso fortuito, forza
maggiore o altro legittimo impedimento. Diversa è, ovviamente, la
disciplina nel caso in cui l'impedimento dell'imputato si sia
verificato nelle udienze successive: stabilisce, infatti, il comma 3
che in tale ipotesi il giudice sospende o rinvia il dibattimento,
fissando con ordinanza la data della nuova udienza. Regime, quello
descritto, che ben si coniuga con la sentenza della Corte
costituzionale 1 febbraio 1982, n. 9, che ha dichiarato
costituzionalmente illegittimo l'art. 428 c.p.p. nella parte in cui
non consente la sospensione o il rinvio del dibattimento ove
l'imputato, già interrogato, si astenga dal comparire o si allontani
dall'udienza per legittimo impedimento. Circa gli effetti che
scaturiscono dalla lettura dell'ordinanza, il comma 4 detta poi
disposizioni che rappresentano una specificazione della disciplina
prevista dall'art. 148 in tema di avvisi de praesenti.
Quando, infine, l'impedimento riguarda il difensore, il comma 5
stabilisce che il giudice sospende o rinvia il dibattimento, salvo
tre ipotesi che rappresentano altrettante deroghe. La prima si
verifica allorchè l'imputato è assistito da due difensori e
l'impedimento riguarda uno solo dei medesimi; la seconda ricorre
quando il difensore impedito ha designato un sostituto e la terza
concerne l'ipotesi in cui l'imputato chiede che si proceda in assenza
del difensore impedito. Deroghe correlate, le prime due, alla non
incidenza dell'impedimento in modo tale da escludere l'effettiva
assistenza dell'imputato e la seconda alla volontà di quest'ultimo
di non differire la celebrazione del dibattimento, al cui solerte
esito può avere preminente interesse, specie se in stato di custodia
cautelare.
L'articolo 481 disciplina l'istituto della contumacia delineandolo
sulla falsariga delle omologhe disposizioni del vigente codice di
rito, pur se con talune rilevanti modifiche. Fermi, infatti, i
presupposti che legittimano il giudizio contumaciale, così come il
tradizionale principio che l'imputato contumace è rappresentato nel
dibattimento dal difensore, è stato introdotto un regime
differenziato che prende a riferimento le varie ipotesi di
comparizione tardiva. Qualora, infatti, l'imputato compaia prima
della decisione (e non prima della discussione finale come invece
stabilito dal vigente art. 501 c.p.p.) è stata prevista la revoca
della ordinanza dichiarativa della contumacia e la facoltà per
l'imputato medesimo di rendere le dichiarazioni previste dall'art.
488. In tal modo alla presenza fisica è sembrato ragionevole far
conseguire l'effetto tipico, evitando la notifica dell'estratto
contumaciale. Se la comparizione avviene, invece, prima della
discussione finale, l'imputato già dichiarato contumace potrà
inoltre chiedere di essere sottoposto all'esame: tuttavia, al fine di
evitare possibili condotte dilatorie, è stato previsto che in nessun
caso il dibattimento possa essere sospeso o rinviato a causa della
comparizione tardiva. Come già si è rilevato, il comma 4 stabilisce
che l'ordinanza dichiarativa della contumacia è nulla se, al momento
della pronuncia, vi è la prova che l'assenza dell'imputato è dovuta
ad una delle cause " giustificatrici " previste dagli artt. 479 comma
1 e 480 comma 1. Ove la prova stessa pervenga al giudice in un
momento successivo alla pronuncia dell'ordinanza ma antecedente alla
decisione e sempre che il ritardo non sia dipeso da fatto colpevole
dell'imputato, stabilisce il comma 5 che quest'ultimo possa chiedere
e il giudice disporre l'assunzione o la rinnovazione degli atti che
siano ritenuti rilevanti ai fini della decisione, ferma restando la
validità degli atti precedentemente compiuti. In altri termini, le
situazioni di fatto che legittimerebbero la restituzione in termini e
la rinnovazione del dibattimento in appello, determinano nel corso
del giudizio di primo grado un sistema di adeguate garanzie senza
peraltro travolgere l'attività pregressa, pur sempre legittimamente
compiuta.
L'articolo 482 prevede le ipotesi dell'assenza e
dell'allontanamento volontario dell'imputato, stabilendo che la
disciplina della contumacia e dell'impedimento a comparire non
trovano applicazione se l'imputato, anche se impedito, chiede o
consente che il dibattimento avvenga in sua assenza ovvero si
allontana dall'aula di udienza dopo essere comparso o evade. Quanto
alla prima ipotesi, non vi sono ragioni per consentire al giudice di
disattendere la richiesta dell'imputato di procedere in sua assenza,
salvi i casi tassativamente previsti dall'art. 131. D'altra parte, le
situazioni dell'imputato impedito che consenta tuttavia il giudizio o
del detenuto che rifiuti di assistervi, non sono in sostanza diverse,
sotto il profilo che qui interessa, da quella dell'imputato che non
si presenti al dibattimento. Non vi è dunque spazio per una
previsione che imponga limiti più rigorosi all'esercizio della
generale facoltà dell'imputato di non presenziare al giudizio.
L'articolo 483 mira ad attuare l'ultima parte della direttiva 82
che stabilisce l'obbligo nelle fasi successive all'appello - ove è
prevista la rinnovazione del dibattimento - " inclusi il giudizio di
cassazione e quello di revisione, nonchè nella fase di esecuzione,
di assicurare l'interrogatorio da parte di un magistrato all'imputato
o condannato già dichiarato contumace che non abbia avuto notizia
del procedimento a proprio carico. A tal fine si prevede che le
dichiarazioni dell'imputato vengano assunte in forma garantita dal
giudice per le indagini preliminari presso la pretura, qualora penda
il giudizio di cassazione e dal magistrato di sorveglianza negli
altri casi.
L'articolo 484 individua, come si è visto, il limite alla
facoltà dell'imputato di non presenziare al dibattimento e prevede
il potere del giudice di disporne l'accompagnamento coattivo, ove
questo sia possibile, nei casi e secondo la disciplina previsti
dall'art. 131.
Il " nuovo " comma 2 dell'articolo 485 annovera fra le possibili
questioni preliminari quelle relative al " contenuto del fascicolo
per il dibattimento ". Anche dette questioni debbono essere proposte,
a pena di decadenza, nei termini previsti dal comma 1. A completare
la disciplina provvede il comma 4 con la prescrizione circa il potere
del giudice in merito all'acquisizione e all'eliminazione degli atti.
La norma relativa alla " dichiarazione di apertura del
dibattimento " (articolo 486) è identica alla corrispondente
disposizione del Progetto del 1978.
La " novità " introdotta nella disposizione relativa all'"
esposizione introduttiva " (articolo 487) attiene alla possibilità,
riconosciuta alle parti, di richiedere l'acquisizione di prove non
indicate tempestivamente nelle " liste ". La deroga alla regola
fissata dall'art. 462 è consistente. Una rigida preclusione sarebbe
stata, d'altronde, inconcepibile: le aperture nelle fitte maglie
dell'art. 462 sono apparse perciò indispensabili, magari con talune
cautele, come è appunto quella che impone alla parte l'onere di
dimostrare di non avere potuto tempestivamente indicare le prove.
Si è registrata qualche perplessità sul mantenimento
dell'articolo 488, ma si è tuttavia ritenuto di dover conservare la
norma per l'importante funzione di autodifesa che la relativa
prescrizione serve a garantire. Con un duplice limite: che le "
dichiarazioni " si riferiscano all'oggetto dell'imputazione e che non
intralcino l'istruzione dibattimentale.
L'articolo 489 ha subito due sole modifiche rispetto alla
formulazione del Progetto del 1978 (art. 470): a) è stata eliminata
l'ipotesi d'inammissibilità delle prove " non previste dalla legge
", per le modifiche intervenute nelle disposizioni generali in tema
di tassatività dei mezzi di prova; b) è stata sostituita
l'espressione " prove rilevanti " con la più incisiva espressione "
prove manifestamente irrilevanti ", con il chiaro intento di rendere
ancor più limitata la possibilità di " rifiutare " l'ammissione
delle prove nella fase introduttiva.
Nella nozione di " irrilevanza ", rientra naturalmente sia il
concetto di " estraneità " sia quello di " superfluità ".
CAPO III
ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE
Le disposizioni del capo III (sull'istruzione dibattimentale)
concernono, anzitutto, gli atti preliminari all'esame dei testimoni
(articolo 490). La sola modifica apportata alla corrispondente norma
del Progetto del 1978 afferisce all'ordine di assunzione dei
testimoni: va in ogni caso rispettata la " precedenza " nell'esame
dei testimoni di accusa.
Gli artt. 491, 492 e 493 sono dedicati all'esame testimoniale e
alle condizioni da osservare nel porre le domande e per muovere le
contestazioni.
Veramente opportuna appare la disposizione del comma 1
dell'articolo 491: l'esame deve svolgersi mediante domande su fatti
specifici, onde evitare che lo stesso si risolva nella mera "
ripetizione " di una testimonianza, predisposta nel suo complesso, e
per consentire un " efficace " controinterrogatorio.
Le altre regole attengono al potere di direzione del presidente
del collegio nel corso dell'esame: di qui i divieti in ordine alle
domande " che possono nuocere alla sincerità delle risposte "; di
qui il controllo per un'escussione " che non leda il rispetto della
persona "; di qui le caute autorizzazioni " a consultare documenti in
aiuto alla memoria "; di qui infine la possibilità d'intervento,
prevista nel comma 6 a chiusura di una disciplina, tutta da
sperimentare.
Il comma 1 dell'articolo 492 riproduce il testo della
corrispondente norma del Progetto del 1978. Il comma 2 introduce,
invece, una sensata innovazione circa l'esame testimoniale del
minorenne. In base alla nuova disposizione l'esame è condotto dal
presidente " su domande e contestazioni proposte dalle parti ".
Potrà proseguire, però, con domande e con contestazioni
direttamente effettuate dalle parti, se queste modalità dell'esame
non incidano sulla " serenità del teste ". A rendersene conto
dovrebbe essere proprio il presidente del collegio, che ha " iniziato
" l'esame. La possibile revoca dell'ordinanza varrebbe, comunque, a
garantire il minore e la sua testimonianza.
L'articolo 493 regola la facoltà delle parti in ordine alle
contestazioni, specifica il potenziale probatorio delle stesse e
precisa i limiti entro i quali talune dichiarazioni, utilizzate per
le contestazioni, sono acquisibili nel fascicolo per il dibattimento.
Questi i punti fermi di una disciplina che la pratica giudiziaria
" perfezionerà " in tutta la sua complessa articolazione: a) le
contestazioni " seguono " alla deposizione del teste; b) si basano
sulle dichiarazioni rese dallo stesso nel corso delle indagini
preliminari o nell'udienza preliminare; c) possono essere mosse dalla
parte " leggendo " la precedente dichiarazione; d) non possono essere
il surrettizio tramite di una " prova " basata sui fatti affermati
nella " dichiarazione ". Solo alcune di queste dichiarazioni
(specificamente indicate nel comma 4 dell'art. 493) sono acquisite
nel fascicolo per il dibattimento ed assumono piena efficacia
probatoria. Sempre che le stesse siano state però utilizzate per le
contestazioni.
Gli articoli 494 e 495 riproducono il testo del Progetto
preliminare del 1978. Non è stata invece riproposta la disposizione
già contenuta nel comma 3 dell'art. 474 del Progetto del 1978, per
il suo contenuto assolutamente pleonastico.
La disposizione normativa sull'esame delle parti private (articolo
496) è stata modificata in qualche essenziale punto: a) è stata
espressamente prevista l'ipotesi dell'esame " consentito " dalla
parte privata (in seguito alla richiesta del pubblico ministero); b)
vige anche per l'esame delle parti private la regola della possibile
acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni
precedentemente rese al pubblico ministero (alle quali il difensore
aveva il diritto di assistere).
La disposizione relativa alla " decisione sulle eccezioni " è
rimasta invariata (articolo 497).
L'articolo 498 attua la direttiva 39 della legge-delega. La norma
riconosce alla persona offesa non costituita parte civile e alle
associazioni o agli enti intervenuti nel processo ex art. 92: a) la
facoltà di chiedere al presidente del collegio " di rivolgere
domande ai testimoni, ai periti, ai consulenti tecnici e alle parti
private che si sono sottoposte a esame "; b) la facoltà di chiedere
al giudice " l'ammissione di nuovi mezzi di prova ".
I poteri del presidente in ordine all'esame dei testimoni e delle
parti private (articolo 499) appaiono improntati ad una più marcata
immediatezza. L'indicazione dei " temi di prova nuovi o più ampi "
può dipendere solo dai " risultati delle prove assunte nel
dibattimento " o dalle " letture disposte a norma degli articoli 504,
505 e 506 ". Non può discendere, cioè, dalla valutazione di atti
non formatisi al dibattimento (in base ad un paradigma ipotizzato
anche dal Progetto del 1978).
È stato poi riformulato il comma 2 per adeguare la norma alla
direttiva 73 della legge-delega, che non frappone alcun limite al
potere di domanda del presidente. A differenza del Progetto del 1978,
che circoscriveva questo potere nell'ambito del tema di prova nuovo o
più ampio, precedentemente indicato.
Pure l'articolo 500 (" Ammissione di nuove prove ") risulta
ispirato all'innovazione introdotta dalla direttiva 73 della
legge-delega, che concede al giudice più ampi poteri di iniziativa
probatoria, rispetto al testo della precedente legge-delega del 1974.
Gli articoli 501 , 502 e 503 riproducono, salvo qualche marginale
modifica, il testo delle corrispondenti disposizioni del Progetto del
1978. Non sono stati riproposti l'ultima parte dell'art. 480 (ora
502) (perchè il comma 3 dell'art. 471 disciplina, in via generale,
la materia degli " avvisi " effettuabili al dibattimento) e il comma
3 dell'art. 481 (ora 503) (giacchè la lettura determina, di per sè,
l'utilizzabilità dell'atto).
La disposizione che disciplinava la redazione del verbale (art.
481 comma 4 del Progetto del 1978) non è stata riproposta perchè
ripeteva una prescrizione contenuta nelle disposizioni generali in
tema di verbalizzazione degli atti. È stato invece esplicitato il
potere di vigilanza che su tali atti spetta al presidente del
collegio.
Anche la previsione dell'art. 482 del Progetto del 1978 non viene
riproposta perchè risulta chiaramente ricompresa nella disciplina
generale sulla verbalizzazione degli atti.
L'articolo 504 contiene una compiuta regolamentazione delle "
letture consentite ". Con riferimento alla tipologia degli atti: è
sempre consentita la lettura, integrale o parziale, degli atti
inseriti nel fascicolo per il dibattimento. In relazione ai " tempi "
della lettura: necessariamente successivi all'esame del testimone o
della parte privata. Riguardo ai limiti di utilizzazione di talune
letture: particolarmente rilevanti quando afferiscono alle "
denunzie " o alle " querele ". In merito agli " equipollenti " alle
letture: filtrati attraverso lo sperimentato modello dell'
"indicazione " degli atti utilizzabili per il giudizio. Con
riferimento, infine, ai soggetti legittimati a richiedere la lettura
e al significato di queste richieste, in relazione ai diversi tipi di
atti (dichiarazioni od altro). Non è sembrato opportuno inserire una
specifica disposizione concernente gli atti allegati al fascicolo a
norma degli artt. 493 comma 4 e 496 comma 5, stante che tali atti
sono già acquisiti al dibattimento e, per la previsione dell'art.
519, sono pienamente utilizzabili ai fini della decisione.
La disposizione consacrata nell'articolo 505 scioglie due
essenziali nodi dell'acquisizione dibattimentale della prova. La
norma riconosce piena efficacia probatoria agli atti assunti dal
pubblico ministero, di cui è sopravvenuta un'assoluta impossibilità
di ripetizione: a " tutti " gli atti del pubblico ministero, non
essendovi validi motivi per ridurre la categoria degli atti
utilizzabili in chiave probatoria (secondo un'impostazione
caldeggiata da una parte della Commissione).
Ma i problemi evocati dalla norma non sono soltanto questi.
L'ipotesi che l'art. 505 possa essere usato dopo aver accuratamente "
evitato " l'alea dell'incidente probatorio, non è peregrina. Manovre
del genere verrebbero, però, facilmente scoperte se l'impossibilità
di ripetere l'atto al dibattimento fosse stata " prevedibile " nel
corso delle indagini preliminari.
L'articolo 506 disciplina, anzitutto, il caso in cui l'"
impossibilità sopravvenuta " di cui alla direttiva 76 della
legge-delega sia costituita dall'indisponibilità dello stesso
imputato all'esame (dopo le dichiarazioni rese al pubblico ministero
o al giudice dell'udienza preliminare). La lettura dei verbali e
delle dichiarazioni precedentemente rese non può essere disposta
d'ufficio bensì, a richiesta di una qualsiasi delle parti (anche
dello stesso imputato): non è apparsa giustificata la particolare
posizione che l'art. 485 del Progetto del 1978 riconosceva al
pubblico ministero, in ordine alla facoltà di introdurre la prova.
Regole specifiche valgono, poi, per l'ipotesi di dichiarazioni rese
nei confronti del coimputato dello stesso reato o di un reato
connesso. La necessità di derogare in tale ipotesi alla disciplina
generale dettata dall'art. 210 nasce dall'intento di evitare che si
possa invocare la regola ivi prevista dell'inutilizzabilità delle
dichiarazioni contra se: se è comprensibile che ciò accada con
riferimento a processi separati, non sembra praticabile nell'ambito
dello stesso processo.
L'articolo 507 riproduce, salvo marginali modifiche, la
disposizione di chiusura prevista nell'art. 486 del Progetto del
1978, che riafferma la regola del divieto di " letture " non
espressamente consentite.
La previsione relativa al significato da attribuire alla lettura
dei verbali di querela e di istanza non viene riproposta in questa
sede, perchè meglio collocata nell'art. 504 comma 3.
Viene riaffermato anche il principio del divieto di lettura della
documentazione e degli atti di polizia giudiziaria, contenuto
nell'art. 486 comma 4 del Progetto del 1978 senza riferimento alle
attività compiute " di propria iniziativa della polizia giudiziaria
". L'espressa indicazione di divieto solo per tali atti avrebbe
potuto essere intesa come possibilità di lettura di tutta la
documentazione e di tutti i verbali delle " attività delegate " alla
polizia giudiziaria, anche al di fuori delle ipotesi consentite dagli
artt. 504, 505 e 506. Non è stato, invece, riproposto l'art. 487 del
Progetto del 1978, in quanto sono cadute le disposizioni ad esso
logicamente sovraordinate (gli artt. 406 e 426 del Progetto stesso),
che prevedevano poteri di indagine sulla personalità dell'imputato.
L'esigenza di riordinare in modo parzialmente diverso gli atti del
dibattimento sta alla base della diversa formulazione dell'articolo
508 rispetto all'art. 488 comma 1 del Progetto del 1978. A suggerirla
è stata l'esistenza stessa di un fascicolo per il dibattimento. Di
un fascicolo, cioè, che deve raccogliere gli atti che ne
costituiscono l'originaria ossatura o che vi vengono " allegati " in
seguito alle " contestazioni "; ma che deve raccogliere anche gli
altri atti letti al dibattimento e i documenti ammessi durante il suo
svolgimento.
Non è stato invece riproposto il comma 2 dello stesso art. 488.
La regola ivi espressa del divieto di allegazione e di utilizzazione
ai fini della decisione dei verbali degli atti di cui è vietata o
non è stata data lettura è apparsa superflua. La prescrizione
emerge in modo chiaro dalla correlazione tra le disposizioni relative
alle " letture " e la previsione (art. 519), che impone al giudice di
non utilizzare per la decisione prove diverse da quelle
legittimamente acquisite in dibattimento.
CAPO IV
NUOVE CONTESTAZIONI
La modifica dell'imputazione nel dibattimento era già prevista
dal Progetto del 1978, sulla base di una direttiva, per la verità,
piuttosto generica (direttiva 50 della delega del 1974).
L'innovazione più importante era rappresentata dal potere del
pubblico ministero di richiedere la contestazione in dibattimento del
fatto " diverso " (art. 489): l'intento, secondo la Relazione, era di
attribuire maggior valore alla fase dibattimentale, rafforzando il
divieto di retrocessione a fasi antecedenti. L'art. 491 inoltre
ammetteva, con il consenso dell'imputato, anche il giudizio sul fatto
" nuovo " che fosse risultato nel corso del dibattimento.
Tale orientamento risulta in linea di massima confermato dalla
direttiva 78 della delega del 1987, a partire dal testo approvato dal
Comitato ristretto della Commissione giustizia della Camera ("
previsione del potere del pubblico ministero di chiedere e del
giudice di disporre la modificazione dell'imputazione e nuove
contestazioni "). La direttiva non può evidentemente riferirsi alla
sola contestazione suppletiva, per l'aggiunta dell'inciso sulla
modifica dell'imputazione. Il testo licenziato dalla Camera è stato
emendato, al Senato, sia dal Comitato ristretto della Commissione
giustizia che in assemblea. Il primo intervento riguarda la posizione
del pubblico ministero: non si parla più di richiesta (al giudice)
ma del potere di " procedere " alla modifica. Sempre dal Comitato
ristretto sono state meglio distinte le due ipotesi, modifica
dell'imputazione e nuove contestazioni. La " previsione di adeguate
garanzie per la difesa " è invece frutto di un emendamento del
Governo approvato in aula.
Poichè la direttiva 78 attribuisce al pubblico ministero il
potere di procedere direttamente alla contestazione, che non deve
più passare attraverso il giudice, l'art. 489 del Progetto del 1978
(ora articolo 509) è stato modificato di conseguenza, e anche la
rubrica è stata conformata alla nomenclatura usata dalla delega.
Sull'operato del pubblico ministero resta comunque il controllo a
posteriori del giudice, che dovrà verificare, fra l'altro, la
propria competenza.
Il riferimento all'" istruzione dibattimentale " intende
sottolineare che la contestazione al dibattimento resta fluida,
essendo l'indagine preliminare volutamente incompleta, mentre dopo
l'escussione delle prove il pubblico ministero è in grado di
confermare definitivamente l'accusa o modificarla.
Anche la contestazione suppletiva, di cui all'articolo 510, è
stata conformata ai criteri seguiti nell'art. 509. Come nel Progetto
del 1978, la contestazione può riguardare, oltre l'aggravante, solo
il reato in concorso formale con quello per cui si procede; è
sembrato però più opportuno un riferimento interno al codice di
procedura penale (art. 12 comma 1 lettera b), anzichè un rinvio al
codice penale.
La delega non contempla la possibilità di contestare, oltre al
fatto diverso, il fatto nuovo (fuori dei casi di contestazione
suppletiva), dato che le " nuove contestazioni " debbono essere, come
si è visto, " inerenti ai fatti oggetto di giudizio ", mentre nel
concetto di " modifica dell'imputazione " non può ricomprendersi
l'aggiunta di ulteriori accuse. L'articolo 511, sostanzialmente
identico alla corrispondente norma del Progetto del 1978, prevede la
contestazione solo con il consenso dell'imputato e subordinatamente
alla speditezza del processo (al riguardo, l'autorizzazione del
presidente sottintende un vero e proprio potere discrezionale): in
ogni altro caso il pubblico ministero procede nelle forme ordinarie.
Tale disciplina sembra pertanto conforme alla volontà della delega.
Come si è accennato, la direttiva 78 impone la previsione di
adeguate garanzie per la difesa, riservandone peraltro la
determinazione al legislatore delegato. Lo strumento classico della
concessione di un termine, a richiesta dell'imputato, era già
previsto nel Progetto del 1978; per rafforzare la garanzia (come
sembra doveroso, stante l'esplicita prescrizione al riguardo) è
parso opportuno equiparare il termine di cui all'articolo 512 a
quello per comparire in giudizio. Si è inoltre espressamente
richiamato il potere dell'imputato di chiedere l'ammissione di nuove
prove, anche se sull'applicabilità dell'art. 500 non avrebbero
dovuto, comunque, esistere dubbi. Il richiamo è tuttavia parso
utile, sia per escludere possibili interpretazioni restrittive, sia
per sottolineare che tale facoltà compete anche in caso di rinuncia
al termine a difesa, col conseguente dovere del giudice di sospendere
il dibattimento (eventualmente per un periodo di tempo inferiore) ai
sensi dell'art. 502.
L'articolo 513 prevede la contestazione all'imputato contumace o
assente, confermando il sistema della notifica per estratto. Dal
momento che non è più il presidente che provvede alla
contestazione, la procedura è stata semplificata. Il pubblico
ministero si limita a chiedere al presidente che sia disposta la
notifica del verbale contenente gli estremi della contestazione
(indicati dal pubblico ministero medesimo nella richiesta).
L'articolo 514 corrisponde all'art. 477 del codice vigente, che
non era stato riprodotto nel Progetto del 1978. Nel comma 1 è stato
espressamente riconfermato il potere del giudice di modificare nella
sentenza la qualificazione giuridica del fatto, potere che nel
precedente Progetto era rimasto solo sottinteso. Non si è dunque
prevista una correlazione obbligatoria fra la decisione sul tema
giuridico dell'accusa e le conclusioni del pubblico ministero: ciò
indubbiamente sacrifica in qualche misura le esigenze della difesa,
in particolare per il caso che la diversa qualificazione giuridica
implichi una pena più grave. Si è tuttavia ritenuto di confermare
la regola tradizionale, considerato che le richieste del pubblico
ministero, anche nel nuovo sistema, non sono vincolanti per il
giudice, che può pronunciare extra petita. In tale contesto, le
alternative avrebbero potuto essere una disciplina costruita in modo
analogo a quella concernente la contestazione del fatto diverso
(iniziativa del pubblico ministero, termine a difesa, eventuale
trasmissione degli atti); ovvero la previsione di un dovere del
giudice di rendere nota preventivamente la decisione di modificare la
qualificazione giuridica, consentendo la discussione sul punto.
Entrambe le soluzioni avrebbero però comportato un dispendio di
attività probabilmente eccessivo, e il rischio, in pratica, di
indurre il giudice a conformarsi in ogni caso al nomen iuris
contestato.
Come termine di confronto viene indicata, genericamente,
l'imputazione: non è parso necessario specificare in dettaglio gli
atti che ne costituiscono il veicolo, proprio perchè il giudice non
ne risulta comunque vincolato. È stato anche mantenuto il limite
riguardante l'incompetenza, negli stessi termini in cui viene
espresso dal codice vigente: con la conseguenza che non si tiene
conto, a questi fini, della incompetenza per eccesso.
Il comma 2 dell'art. 514 è stato introdotto (sul modello
dell'art. 477 comma 2 del codice vigente) per l'ipotesi che il fatto
risulti diverso ma non venga contestato in dibattimento. La Relazione
al Progetto del 1978 concludeva che in tal caso il giudice dovesse
pronunciare sentenza di assoluzione e che spettasse poi al pubblico
ministero procedere nelle forme ordinarie. La soluzione sarebbe
adeguata nel caso di " fatto nuovo ", ma porterebbe a conseguenze
eccessive nel caso di " fatto diverso ", poichè la sentenza sarebbe
destinata a passare in giudicato e quindi a precludere una nuova
azione penale ai sensi dell'art. 640. In pratica, si renderebbe il
pubblico ministero, in caso di inerzia, arbitro del risultato del
processo (si veda il Parere sul Progetto del 1978): situazione che
risulterebbe perfettamente conseguente solo in un sistema imperniato
sulla disponibilità dell'azione e sul vincolo del giudice alla
domanda.
La trasmissione degli atti al pubblico ministero ai sensi del
comma 2 avrà luogo tanto nel caso che il pubblico ministero sia
rimasto inattivo di fronte alla diversità del fatto, quanto nel caso
che abbia modificato erroneamente la contestazione.
L'art. 514 comma 3 rappresenta una norma di chiusura, applicabile
quando il pubblico ministero abbia modificato l'imputazione fuori dei
casi consentiti (da notare che al giudice è ora sottratto il
controllo preventivo sulla ammissibilità dell'iniziativa del
pubblico ministero). La norma vale anche nel caso che il pubblico
ministero abbia illegittimamente contestato un fatto " nuovo ", e non
la semplice diversità del fatto: in tal caso il giudice non può
decidere nè sul fatto " vecchio ", nè su quello " nuovo " (salvo
l'eventuale proscioglimento dall'accusa originaria, ma questo è un
problema la cui soluzione deve essere rimessa all'interprete).
A parte quanto è disposto nel comma 1, non è stata
specificamente disciplinata l'ipotesi di incompetenza, nè in questa
sede, nè negli articoli che prevedono le nuove contestazioni, che
come si è detto non consentono un controllo preventivo del giudice:
si applicherà, se necessario, l'art. 24.
L'articolo 515, che prevede la nullità della sentenza solo per la
parte irritualmente contestata, resta invariato rispetto all'art. 494
del Progetto del 1978.
CAPO V
DISCUSSIONE FINALE
Gli articoli 516 e 517 (" Svolgimento della discussione " e "
Chiusura del dibattimento ") riproducono l'impostazione del
precedente Progetto. Per consentire maggiori spazi difensivi è stata
peraltro eliminata nell'art. 516 comma 4 la previsione
dell'inammissibilità della replica per la confutazione di argomenti
avversari già discussi, che era invece contenuta nella
corrispondente disposizione del Progetto del 1978 (art. 495 comma 4).
TITOLO III
SENTENZA
Le disposizioni di questo titolo, che completano la disciplina del
giudizio, conservano la sistemazione del Progetto preliminare del
1978, e sono suddivise in tre capi, rispettivamente dedicati alla
deliberazione della sentenza, alla decisione ed agli atti successivi
alla deliberazione.
CAPO I
DELIBERAZIONE
L'articolo 518 sancisce, in apertura del capo I, il principio
fondamentale dell'immediatezza della deliberazione della sentenza,
confermando l'impostazione adottata dal Progetto del 1978 dopo una
lunga discussione circa l'opportunità di consentire un differimento
della decisione nei casi di maggiore complessità.
Con l'art. 498 del Progetto del 1978 si era voluto fissare una
limitazione del materiale probatorio utilizzabile ai fini della
deliberazione, statuendo espressamente che il giudice non potesse
porre a fondamento della sentenza prove raccolte fuori del
dibattimento. Nella legge-delega del 1987 la disciplina
dell'utilizzabilità degli atti al dibattimento è stata notevolmente
precisata ed ha, perciò, trovato una trattazione analitica e diffusa
nel nuovo Progetto. La conseguenza è ovvia: l'attuale articolo 519
ha assunto una funzione di mero rinvio alle norme che disciplinano
l'utilizzabilità e l'acquisizione degli atti istruttori in
dibattimento. L'aggiunta dell'avverbio " legittimamente " completa la
disciplina con un opportuno richiamo all'essenzialità delle forme in
punto di prova.
L'articolo 520, che regola la deliberazione collegiale, è rimasto
sostanzialmente immutato rispetto al precedente Progetto del 1978 e
non si discosta considerevolmente dal testo dell'art. 473 c.p.p.
Risulta così accentuata la collegialità della discussione in camera
di consiglio (" tutti i giudici enunciano le ragioni della loro
opinione ") e con maggior precisione è fissata la sequenza logica
delle questioni (di rito e di merito) che potrebbero porsi nel corso
della deliberazione.
L'articolo 521 risolve il problema dell'utilizzazione in camera di
consiglio, e nel corso della deliberazione, di un verbale redatto in
caratteri non comuni. Nel Progetto del 1978 si era esclusa tanto
l'ipotesi del " ritorno " alla fase dibattimentale (per procedere
alla lettura) quanto l'ipotesi dell'" intervento " delle parti in
camera di consiglio (per consentire il " controllo della lettura ").
Queste soluzioni avrebbero aperto sicuramente la strada ad incidenti
e ad inevitabili complicazioni " prima " della decisione. Di qui la
soluzione della sospensione della deliberazione per permettere,
secondo i casi, la " lettura del verbale " e l'" ascolto " della
registrazione.
CAPO II
DECISIONE
Il Capo II, dedicato alla decisione, è suddiviso in tre sezioni,
dedicate rispettivamente alla sentenza di proscioglimento (artt.
522-525), alla sentenza di condanna (artt. 526-530) ed alla decisione
sulle domande civili (artt. 531-536).
SEZIONE I
Sentenza di proscioglimento
Si legge nella Relazione al Progetto del 1978 che nell'art. 501 "
confluiscono non solo le situazioni di difetto di una delle
condizioni di procedibilità propriamente dette (querela, istanza,
richiesta e autorizzazione, oltre naturalmente a quelle disciplinate
fuori del codice di procedura penale), ma anche quelle situazioni che
costituiscono, in modi diversi, altrettante cause di
improcedibilità, come ad esempio l'errore di persona ". Sotto questo
profilo la norma (ora articolo 522) è rimasta immutata. Il comma 2,
invece, è stato adeguato alla più precisa formulazione suggerita
dalla nuova legge-delega, che definisce la situazione di dubbio come
quella in cui la " prova è insufficiente o contraddittoria "
(direttiva 11).
L'articolo 523 disciplina la " sentenza di assoluzione ". Il comma
1 elenca le " cause ". Fra queste " cause " è stata espressamente
inserita quella relativa al difetto di imputabilità, che nel
Progetto del 1978 era prevista in un comma autonomo, con
l'indicazione delle disposizioni accessorie nella specie applicabili.
Detta collocazione, in effetti, poteva far sorgere dubbi circa la
riferibilità anche a quest'ipotesi delle regole di giudizio poste
nei commi 2 e 3. Per tale ragione si è preferito elencare nel comma
1 tutte le ipotesi di assoluzione: non solo " il fatto non sussiste
", " l'imputato non lo ha commesso " e " il fatto non costituisce
reato ", ma anche " il reato è stato commesso da persona non
imputabile ".
Il comma 2, che riproduce, con una maggiore estensione, la regola
di giudizio contenuta nell'art. 479 del codice vigente, è rimasto
sostanzialmente immutato rispetto al precedente Progetto del 1978. Le
modifiche sono solo due: è stata riprodotta la formula della delega
(" prova insufficiente o contraddittoria ") con riferimento alle
situazioni di dubbio, equiparate nel nuovo testo alla mancanza di
prova; è stata espressamente estesa la regola di giudizio anche
all'ipotesi di difetto di imputabilità, in conformità alla nuova
formulazione del comma 1.
Pure il comma 3, specificamente dedicato alle regole di giudizio
concernenti le cause di giustificazione e le cause personali di
esenzione da pena, ha sostanzialmente riprodotto la formulazione del
Progetto del 1978. Se vi è dubbio sull'esistenza delle esimenti o
sulle cause personali di esenzione il giudice pronuncia sentenza di
assoluzione, enunciando la relativa " causa ".
L'art. 503 del Progetto del 1978 qualificava l'estinzione del
reato come una delle " cause " di assoluzione, innovando rispetto
all'art. 479 c.p.p. che, accomunata quest'ipotesi a quella del
difetto di una condizione di procedibilità, la considera come "
causa " della sentenza di non doversi procedere. Pur consapevole
della serietà di questa impostazione, la Commissione, nel
corrispondente articolo 524, ha ritenuto di dover confermare la
scelta del codice vigente: in considerazione dei gravi problemi
pratici connessi alla ventilata inclusione dell'estinzione del reato
fra le " cause " dell'assoluzione (possibile, com'è noto, nei casi
di prova positiva dell'innocenza, prova negativa della
responsabilità e prova insufficiente o contraddittoria).
Anche il comma 2 è stato formulato in modo da rendere chiaro che
il proscioglimento deve essere pronunciato pure quando sia
insufficiente la prova.
Non è stata riprodotta poi la disposizione del comma 3 dell'art.
503 del Progetto del 1978: la regola della " precedenza " del
proscioglimento nel merito è infatti già contenuta nell'art. 128
comma 2.
L'articolo 525, concernente le statuizioni della sentenza di
proscioglimento in materia di misure cautelari personali, è rimasto
sostanzialmente immutato rispetto alla precedente formulazione, salvi
i necessari adeguamenti terminologici.
SEZIONE II
Sentenza di condanna
L'articolo 526, che reca tre disposizioni sulla " condanna
dell'imputato " è formulato in modo da evitare che, già sul piano
della descrizione normativa, si alimenti l'impressione di un
carattere " residuale " della " sentenza " di condanna. Nel comma 3
è rimasta la disposizione corrispondente a quella che è oggi
contenuta nell'art. 487 sulla sospensione condizionale e sulla non
menzione della condanna.
Gli articoli 527 , 528 e 529, che riproducono sostanzialmente i
vigenti artt. 490, 488 e 484 c.p.p., hanno ripetuto la formulazione
del precedente Progetto. Solo nel comma 1 dell'art. 528 si è
introdotta una modifica di un qualche rilievo, apprestandosi una
nuova disciplina della condanna alle spese nei procedimenti a carico
di unica persona imputata di una pluralità di reati.
Anche l'articolo 530 ha subito modifiche marginali. Si è ritenuto
che la formula " atto pubblico ", ripresa dal vigente art. 480
c.p.p., sia equivoca (perchè assimila l'atto al documento) e che il
riferimento alle " scritture private " potrebbe risultare inadeguato
(rispetto a una realtà, tesa verso forme di documentazione diverse
dalla scrittura). Si è, quindi, sostituita la formula " atto
pubblico o scrittura privata ", con " atto o documento ": espressione
idonea a ricomprendere ogni tipo di atto, pubblico o privato, e ogni
tipo di documentazione, anche non scritta.
SEZIONE III
Decisione sulle domande civili
Il comma 1 dell'articolo 531 riproduce - con alcune varianti di
ordine formale - l'art. 489 comma 1 del codice vigente.
Rispetto al testo del 1978 è stata, invece, introdotta una
modificazione di sostanza, conseguente alla soppressione della
prescrizione contenuta nell'art. 510 (corrispondente all'art. 531 del
nuovo Progetto) in base alla quale il giudice poteva decidere sulla
domanda per le restituzioni e il risarcimento del danno proposta a
norma dell'art. 80 (ora, art. 73), non solo in caso di condanna, ma
anche in caso di proscioglimento per estinzione del reato quando
risultasse già provata l'esistenza del fatto e la sua attribuzione
all'imputato.
La disciplina della condanna per la responsabilità civile,
ipotizzata dall'art. 531, attua la direttiva 28 della legge-delega.
Si presenta, perciò perfettamente in linea con la normativa
introdotta dall'art. 12 della l. 3 agosto 1978, n. 405, in quanto
esclude la possibilità di " condanna " per la responsabilità civile
nei casi di estinzione del reato, dichiarata nel giudizio di primo
grado.
Il comma 2 dell'art. 531 (corrispondente all'art. 510 comma 2 del
Progetto del 1978) riproduce, con alcuni ammodernamenti lessicali, la
prima parte dell'art. 489 comma 2 del codice vigente. Viene così
sancito, in attuazione della prima parte della direttiva 26, il
principio che il giudice penale è tenuto a provvedere anche sulla
liquidazione dei danni: un principio derogabile solo quando la
liquidazione sia impossibile allo stato degli atti ovvero sia
prevista la competenza di altro giudice.
Con il comma 3 (che corrisponde al comma 3 dell'art. 510 del
precedente Progetto) è stato riprodotto il precetto della seconda
parte dell'art. 489 comma 1 del codice vigente, disponendosi che la
condanna alla restituzione e al risarcimento del danno è pronunciata
anche nei confronti del responsabile civile citato o intervenuto
quando sia riconosciuta la sua responsabilità. Non si è ritenuto,
invece, di reintrodurre la seconda parte del comma 1 dell'art. 489 in
ordine alla condanna, quale responsabile civile, dell'imputato
prosciolto, perchè un precetto di tal genere risulta insito nella
regola stabilita dalla seconda parte dell'art. 82 comma 1, in base al
quale l'imputato può essere citato come responsabile civile per il
fatto dei coimputati (soltanto) per il caso di proscioglimento.
L'articolo 532 corrisponde esattamente all'art. 511 del Progetto
del 1978. Mentre il comma 1 indica le condizioni per la pronuncia
della condanna generica alle restituzioni e al risarcimento del
danno, il comma 2 fissa l'obbligo per il giudice penale di
condannare, a richiesta della parte civile, l'imputato e il
responsabile civile al pagamento di una provvisionale nei limiti per
cui si ritiene già raggiunta la prova. Con tale precetto è stata
data attuazione alla seconda parte della direttiva 26, che impone al
giudice penale, quando non sussista la possibilità di liquidare il
danno, " di assegnare alla parte civile una congrua somma in conto
della liquidazione riservata al giudice civile ".
Si è considerato utile adottare, al riguardo, la formula del
codice di procedura civile, in quanto la formulazione dell'art. 489
c.p.p. ha indotto la dottrina a supporre diversità di presupposti e
differenti discipline che si sono ritenuti ingiustificati (v.
Relazione al Progetto del 1978, pag. 431).
Gli artt. 533, 534, 535 e 536 hanno riproposto il testo degli
artt. 512, 513, 514 e 515 del Progetto del 1978.
Con l'articolo 533 si è prevista, da un lato (comma 1), la
provvisoria esecuzione, a richiesta della parte civile, della
sentenza di condanna alla restituzione e al risarcimento del danno,
e, dall'altro (comma 2), l'immediata esecutività della condanna al
pagamento della provvisionale.
L'un precetto dà attuazione alla prima parte della direttiva 26
laddove si prevede la " facoltà di concedere la provvisoria
esecuzione quando ricorrono giustificati motivi ". Il fatto che la
detta direttiva abbia attribuito la facoltà e non l'obbligo
(apparentemente imposto, invece, dalla direttiva 25 della
legge-delega del 1974) di rendere provvisoriamente esecutiva la
decisione sui danni non è parso argomento sufficiente per modificare
il testo del Progetto del 1978, considerando che, comunque, la
valutazione dei " giusti motivi " costituisce espressione della
discrezionalità " tecnica " del giudice penale, identificabile con
l'esercizio di una facoltà.
Il secondo precetto costituisce puntuale attuazione della terza
parte della direttiva 26 che prevede la provvisoria esecuzione del
provvedimento con il quale si dispone di assegnare alla parte civile
" una congrua somma in conto della liquidazione riservata al giudice
civile ".
L'articolo 534, nel prevedere la condanna alle spese relative
all'azione civile, introduce l'istituto della compensazione totale o
parziale delle spese tanto nel caso di accoglimento quanto nel caso
di reiezione della pretesa risarcitoria.
Con l'articolo 535 è stato previsto, secondo la linea indicata
dagli artt. 382 e 482 del codice vigente, il regime concernente la
condanna del querelante alle spese e ai danni, peraltro
circoscrivendo tale assetto alle sole ipotesi di proscioglimento
perchè il fatto non sussiste o perchè l'imputato non l'ha commesso.
La Commissione ha, così, seguito talune indicazioni contenute nelle
sentenze n. 165 del 1974 e n. 52 della Corte costituzionale.
Infine, con riguardo all'articolo 536, il quale disciplina il
regime della pubblicazione della sentenza come riparazione del danno,
si è ritenuto di non modificare il testo dell'art. 515 del Progetto
del 1978, attribuendosi alla sola parte civile costituita, e non
anche alla persona offesa, il potere di richiedere la pubblicazione.
CAPO III
ATTI SUCCESSIVI ALLA DELIBERAZIONE
L'articolo 537 introduce il capo dedicato agli atti successivi
alla deliberazione.
Considerata l'evoluzione della direttiva 79 della delega, è
sembrato evidente come il legislatore abbia inteso ampliare i margini
di discrezionalità del giudice nella scelta dei tempi di redazione
della motivazione della sentenza.
In una precedente formulazione della direttiva, si era recepita
l'impostazione del Progetto del 1978, prevedendosi la contestualità
tra decisione e motivazione, salvi i casi di " particolare
complessità ". Nella sua formulazione definitiva, invece, la
direttiva 79 ha capovolto questa impostazione: il giudice, anche se
fosse in grado di redigere immediatamente la motivazione, non
potrebbe tuttavia farlo nei casi di particolare complessità. Si è
reso, pertanto, necessario modificare il testo del Progetto del 1978.
Onde evitare il rinvio al successivo art. 541, si è anche anticipata
la disciplina dei termini di deposito della motivazione differita.
La maggiore discrezionalità riconosciuta al giudice nella scelta
circa i tempi di redazione della motivazione ha indotto ad eliminare
anche l'ultimo comma dell'art. 517 del Progetto del 1978, che
richiedeva una pubblica giustificazione del differimento della
motivazione. A questa nuova impostazione è stato adeguato anche il
comma 2 dell'articolo 538.
La soppressione della direttiva 9 della vecchia delega e la
modifica della direttiva 10 sulla " perizia " rendono plausibile la
tesi che il legislatore delegante abbia inteso sopprimere l'istituto
della riapertura del dibattimento al fine di procedere a perizia
criminologica. A questa interpretazione si è uniformata la
Commissione.
L'articolo 539 è stato mantenuto nel testo del 1978, salvo che
nella disciplina della motivazione. È stata, infatti, eliminata la
limitazione relativa all'enunciazione delle ragioni circa l'"
inattendibilità " delle prove contrarie. A differenza del precedente
Progetto, che imponeva una specifica motivazione solo con riferimento
alle prove indicate dalle parti, il nuovo testo si richiama anche
alle prove che siano risultate comunque favorevoli all'imputato,
ancorchè da lui non richieste.
L'articolo 540, relativo alla correzione degli errori della
sentenza, non ha subito modifiche rispetto al testo del 1978.
L'articolo 541, concernente il deposito della sentenza, è stato,
invece, adeguato alla nuova formulazione dell'art. 537 ed alla nuova
disciplina delle impugnazioni.
LIBRO VIII
PROCEDIMENTO DAVANTI AL PRETORE
La direttiva 103 della legge-delega, relativa alla disciplina del
processo pretorile, contiene indicazioni molto sintetiche e generali,
che lasciano ampi spazi al legislatore delegato nella descrizione
analitica delle concrete modalità di funzionamento del procedimento
davanti al pretore. Anche i pochi accenni rinvenibili nei lavori
preparatori sono estremamente laconici e generici e fanno per lo più
esclusivo riferimento all'esigenza, segnalata nella direttiva 103, di
distinguere le funzioni di pubblico ministero e di giudice.
Le indicazioni relative all'impostazione del procedimento avanti
al pretore si riducono alla previsione di una disciplina "in base ai
principi generali di cui ai numeri precedenti, secondo criteri di
massima semplificazione, con esclusione dell'udienza preliminare e
con possibilità di incidenti probatori solo in casi eccezionali".
Sulla base di questi tre principi, pare comunque possibile
cogliere alcune indicazioni di fondo, che costituiranno le linee
direttive del nuovo processo di pretura. In primo luogo, poichè la
direttiva 1 della legge-delega fissa già il principio della "massima
semplificazione nello svolgimento del processo", i "criteri di
massima semplificazione" richiesti dalla direttiva 103 della
legge-delega non possono che tradursi in una ulteriore
semplificazione degli istituti e dei meccanismi "semplificati"
previsti in via generale per il procedimento per i reati di
competenza del tribunale. Ne consegue che il richiamo ai "principi
generali di cui ai numeri precedenti" non deve essere interpretato
come rigida adesione agli specifici istituti disciplinati dalla
legge-delega per il procedimento avanti al tribunale, bensì come
riferimento ai principi generali ispiratori di quegli istituti, con
possibilità di modificarli e di interpretarli secondo criteri,
appunto, di massima semplificazione, adeguati alle forme più snelle
e rapide che si sono tradizionalmente accompagnate al procedimento
pretorile.
Si inserisce su questa indicazione di fondo l'esclusione
dell'udienza preliminare. Quella che il legislatore delegante ha
voluto escludere dal procedimento pretorile è evidentemente
l'udienza preliminare che è stata definita "di smistamento", nel
corso della quale il giudice valuta la fondatezza dell'ipotesi
accusatoria del pubblico ministero ai fini del passaggio alla fase
del giudizio. Non vi è infatti dubbio che l'esclusione di tale
udienza è coerente con i criteri di massima semplificazione del
procedimento pretorile, posto che l'udienza preliminare introduce un
momento di controllo e di contraddittorio che, necessario per i reati
di maggiore gravità di competenza del tribunale, per i quali le
indagini preliminari possono protrarsi a lungo, costituirebbe un
inutile appesantimento in relazione ai reati di competenza del
pretore.
Diverse sono invece le conclusioni in ordine a quell'udienza
antecedente al giudizio nel corso della quale il giudice nei
procedimenti per reati di competenza del tribunale può adottare
provvedimenti di merito che concludono il procedimento ovvero
comunque evitano il passaggio alla fase dibattimentale. Ritenere che
il legislatore delegante, nell'escludere nel processo di pretura
l'udienza preliminare, abbia voluto eliminare questi meccanismi
semplificati porterebbe a conclusioni illogiche e contrastanti con i
criteri di massima semplificazione della direttiva 103. Si sarebbe
infatti costretti ad escludere, proprio nel processo pretorile, i
meccanismi abbreviati e più celeri di cui alle direttive 45
(applicazione della pena su richiesta delle parti), 52 (sentenza di
non luogo a procedere prima del giudizio), 53 (giudizio abbreviato).
Al contrario, la massima semplificazione del processo pretorile
deve essere perseguita attraverso la scelta di fondo di potenziare al
massimo gli sbocchi diversi dal dibattimento, trasformando la
relativa fase da situazione ordinaria - come è nel processo di
pretura che il nuovo codice si appresta a sostituire - in evenienza
eccezionale o, quantomeno, residuale. In particolare, i riti
alternativi al dibattimento devono divenire i meccanismi ordinari di
definizione del procedimento in tutti i casi in cui il bagaglio
probatorio acquisito in sede di indagini preliminari rende del tutto
evidente la responsabilità dell'imputato ovvero quando questi ha
confessato o si presume che ammetterà la propria responsabilità. In
queste situazioni è palesemente antieconomico ricorrere alla fase
dibattimentale, che presenta meccanismi complessi e sofisticati
inidonei a perseguire i criteri di massima semplificazione che
debbono sorreggere il procedimento pretorile. L'obiettivo è di
creare, sia attraverso la disciplina legislativa, sia soprattutto nel
costume giudiziario, una sorta di incompatibilità tra evidenza della
prova e/o confessione dell'imputato e giudizio dibattimentale, salvo
evidentemente che sia lo stesso imputato a chiedere che il
procedimento trovi sbocco nel dibattimento.
Disincentivazione del dibattimento e massima semplificazione sono
quindi due finalità che marciano parallele e trovano traduzione da
un lato nell'ampio potere discrezionale del pubblico ministero
nell'impostare le fasi iniziali del procedimento in vista del
perseguimento di questi obiettivi, dall'altro nell'utilizzazione di
meccanismi premiali - peraltro previsti in via generale anche nel
procedimento per i reati di competenza del tribunale - capaci di
prospettare all'imputato consistenti vantaggi insiti nella rinuncia
al dibattimento.
Al pubblico ministero è stato attribuito il potere di emettere il
decreto di citazione a giudizio, che gli consente appunto una
incisiva attività di smistamento in vista dei vari sbocchi -
alternativi o dibattimentali - del procedimento. Tale conclusione non
contrasta con i principi della delega, ma si attaglia alla
particolare struttura del procedimento pretorile, caratterizzato
dalla espressa esclusione dell'udienza preliminare, che nel processo
di tribunale è il momento in cui il giudice valuta l'ipotesi
accusatoria del pubblico ministero e dispone, se del caso, il rinvio
a giudizio. Mancando nel processo di pretura tale momento, è del
tutto congruo attribuire direttamente al pubblico ministero i poteri
di impulso processuale e di scelta del rito. D'altro canto nella
delega sono previste specifiche ipotesi in cui il pubblico ministero
presenta direttamente l'imputato in giudizio, con riferimento ai tre
casi di giudizio direttissimo disciplinati dalla direttiva 43.
Il decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero (art.
548) è il momento centrale del procedimento davanti al pretore, ed
opportunamente contiene anche l'avviso che l'imputato entro un
termine prestabilito può chiedere il giudizio abbreviato ovvero,
sino all'apertura del dibattimento, l'applicazione della pena su
richiesta a norma dell'art. 439. In particolare, ove il pubblico
ministero ritenga che il giudizio possa essere definito allo stato
degli atti ovvero mediante l'applicazione della pena su richiesta, ne
dà atto nello stesso decreto di citazione, indicando il rito per il
quale è disposto a prestare il proprio consenso. Solo nel caso in
cui l'imputato non accolga l'offerta del pubblico ministero, ovvero
non chieda di sua iniziativa la definizione anticipata del
procedimento, il decreto di citazione per il dibattimento svolgerà i
suoi effetti tipici, mediante la notificazione alle altre parti, la
formazione del fascicolo d'ufficio e la sua trasmissione al pretore
del dibattimento.
Il titolo III, che prevede appunto sotto la rubrica "Atti
introduttivi del giudizio" questi due modelli di decreto di citazione
a giudizio che potremmo definire a formazione successiva, si collega
sistematicamente con il titolo successivo, che contiene le varie
forme di definizione anticipata del procedimento, dal giudizio
abbreviato all'applicazione della pena su richiesta, dall'udienza di
conciliazione al procedimento per decreto. Nel titolo è compreso il
giudizio in caso di arresto in flagranza, in quanto anche in tale
ipotesi l'imputato può presentare richiesta di giudizio abbreviato
(art. 559 comma 7). È implicito che anche in tale caso l'imputato
può comunque sempre chiedere, prima dell'apertura del dibattimento,
l'applicazione della pena su richiesta.
Non è pertanto casuale che il giudizio in dibattimento sia
disciplinato alla fine del libro VIII, quasi a tradurre
sistematicamente il carattere residuale che dovrebbe assumere questa
forma di giudizio, ultima risorsa dopo che non hanno avuto corso le
ipotesi di accordo premiale tra pubblico ministero e imputato. Il che
non esclude evidentemente che vi siano situazioni in cui, a causa
della particolare complessità delle indagini preliminari, il
procedimento si avvii sin dall'inizio verso lo sbocco naturale della
verifica dibattimentale.
Le esigenze di massima semplificazione del procedimento davanti al
pretore trovano comunque riscontro anche in sede dibattimentale.
L'art. 560 prevede infatti che il verbale di udienza venga redatto in
forma riassuntiva e che, sull'accordo delle parti, il pretore possa
procedere direttamente all'interrogatorio delle parti e all'esame dei
testimoni, dei periti e dei consulenti sulla base delle domande poste
dal pubblico ministero e dai difensori.
Attraverso l'introduzione di questi meccanismi il procedimento
davanti al pretore dovrebbe divenire il banco di prova di un nuovo
costume giudiziario, destinato ad estendersi anche ai reati più
semplici di competenza del tribunale, che vede nei riti abbreviati e
nelle forme di definizione anticipata lo sbocco normale del
procedimento in tutti i casi in cui non vi è contestazione sulla
responsabilità o, a contrario, sulla mancanza di responsabilità
dell'imputato. D'altro canto l'esperienza degli ordinamenti che da
secoli prevedono un processo di tipo accusatorio insegna che tale
modello processuale è in grado di trovare pratica applicazione,
stante il notevole dispendio di risorse richieste dalla formazione
orale della prova in dibattimento e dalla cross examination, solo se
ad esso si accompagnano forme di definizione anticipata del
procedimento basate su modelli alternativi di tipo inquisitorio e
premiale. Gli istituti del guilty plea e del plea bargaining del
processo nord-americano costituiscono al riguardo un esempio
estremamente significativo, posto che consentono di risolvere senza
ricorrere al dibattimento almeno il 90 % dei casi per cui il pubblico
ministero ha iniziato l'azione penale.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Venendo all'esame analitico delle singole disposizioni, il titolo
I "Disposizioni generali" contiene in primo luogo il rinvio alle
norme relative al procedimento davanti al tribunale, evidentemente in
quanto non incompatibili con le peculiarità del procedimento
pretorile (articolo 542).
Il successivo articolo 543 mira a chiarire, al di là di ogni
possibile dubbio, la distinzione tra gli organi del processo di
pretura, in vista delle autonome e diverse funzioni giudiziarie loro
attribuite. La distinzione tra un giudice per le indagini preliminari
e un pretore del dibattimento trova la sua ragion d'essere nelle
diverse funzioni attribuite ai due organi giurisdizionali: il primo
essendo competente a svolgere tutte le funzioni (incidente
probatorio, autorizzazione alla proroga delle indagini preliminari,
provvedimenti in tema di archiviazione e di sentenza di non luogo a
procedere, nonchè in tema di misure cautelari e di atti urgenti a
norma dell'art. 443, sentenza nel corso del giudizio abbreviato e
applicazione di sanzioni sostitutive, decreto penale di condanna)
diverse da quelle del pretore del dibattimento.
L'esistenza di tre diversi organi giudiziari (pubblico ministero,
giudice per le indagini preliminari, pretore del dibattimento,
ciascuno con competenze esclusive e non interscambiabili), rende
evidente che le condizioni ottimali per un funzionamento economico e
razionale del processo sono quelle di una pretura di medie o grandi
dimensioni, nella quale le diverse funzioni possano essere
distribuite tra i vari organi senza inutile dispendio di energie e
risorse personali. L'attuale pretura mandamentale monocratica nonchè
le preture con meno di cinque magistrati sembrano quindi poco idonee
a consentire un funzionamento del processo conforme ai criteri di
snellezza e di economia nella gestione della giustizia penale.
È evidente pertanto che l'approvazione del nuovo codice implica
la necessità di una contestuale revisione delle circoscrizioni
giudiziarie che incida profondamente sull'attuale assetto delle
preture mandamentali.
Tuttavia la Commissione, pur nella ferma convinzione della
inderogabilità della esigenza sopra indicata, ha ritenuto di
formulare la disposizione relativa agli "organi giudiziari nel
procedimento davanti al pretore" sulla base di una ipotesi di lavoro,
allo stato apparsa maggiormente realistica, in base alla quale
l'ufficio del pubblico ministero e il pretore del dibattimento sono
individuati su base circondariale (cioè coincidente con la sede di
pretura che si trova nella città sede di tribunale) e l'ufficio del
giudice per le indagini preliminari su base locale (corrispondente
alla pretura mandamentale). Al conseguente aumento del carico di
lavoro nella pretura "circondariale", cui corrisponderà una
diminuzione correlata di lavoro nelle preture mandamentali, potrà,
nell'immediato, soddisfarsi mediante il ricorso agli istituti
previsti dall'ordinamento giudiziario (supplenza) utilizzando
parzialmente proprio i pretori mandamentali.
TITOLO II
INDAGINI PRELIMINARI
Alle indagini preliminari ed ai conseguenti provvedimenti del
giudice, disciplinate dal titolo II, si applicano le disposizioni
previste per il procedimento relativo ai reati di competenza del
tribunale, in virtù del rinvio contenuto nell'art. 542. Le
specifiche norme contenute nel titolo affrontano quelle situazioni in
cui le esigenze di massima semplificazione hanno suggerito di dettare
una autonoma disciplina.
Ciò vale per l'incidente probatorio (articolo 544). La direttiva
103 della legge-delega circoscrive la possibilità di assumere
incidenti probatori "solo in casi eccezionali", in linea con i
criteri di massima semplificazione del procedimento pretorile. Le
ipotesi di incidente probatorio sono state in via generale
circoscritte ai casi in cui la complessità delle indagini non
consenta al pubblico ministero di emettere subito il decreto di
citazione a giudizio (art. 545 comma 1). Ciò premesso, nel
procedimento pretorile sono stati esclusi i casi di incidente
probatorio specificamente previsti per fronteggiare le esigenze dei
processi di criminalità organizzata, indicati sotto le lett. b ) e
c) dell'art. 390. È stata pure esclusa la possibilità di ricorrere
all'incidente probatorio per assumere un confronto, in quanto si è
ritenuto che l'esigenza di assumere tale mezzo di prova fosse del
tutto eccezionale per i reati di competenza del pretore.
In ordine al procedimento (articolo 545) si applicano le norme
previste dagli articoli che disciplinano in via generale l'istituto,
con l'esclusione, in ossequio al principio della massima
semplificazione, della disciplina relativa alla richiesta di
incidente probatorio e della notifica della stessa; la facoltà di
presentare deduzioni si esercita compatibilmente con la maggiore
snellezza del procedimento relativo davanti al pretore rispetto a
quello davanti al tribunale.
La durata "ordinaria" delle indagini preliminari è stata fissata
in quattro mesi (articolo 546), termine che è parso appropriato per
consentire al pubblico ministero di svolgere le eventuali indagini
necessarie per le proprie determinazioni. Può tuttavia essere
presentata al giudice richiesta di proroga per un termine massimo di
quattro mesi, prorogabile di ulteriori quattro mesi, qualora debbano
essere compiuti atti di particolare complessità.
In base all'articolo 547, il pubblico ministero, concluse le
indagini, può presentare al giudice per le indagini preliminari
richiesta di archiviazione ovvero emettere decreto di citazione a
giudizio ove non abbia fatto richiesta, entro il termine di quattro
mesi dalla iscrizione della notizia di reato, di decreto penale di
condanna (che presuppone una evidenza probatoria logicamente
incompatibile con indagini che possono protrarsi fino a dodici mesi).
Nel caso sia stata richiesta l'archiviazione, trova applicazione
la disciplina analoga prevista per i reati di competenza del
tribunale, ma se la richiesta non viene accolta il giudice
restituisce gli atti al pubblico ministero. Non opera, invece, l'art.
406 comma 3 in quanto la maggiore snellezza del procedimento
pretorile ha consigliato di lasciare il pubblico ministero libero di
autodeterminarsi senza essere vincolato dalle indicazioni del giudice
in ordine alle ulteriori indagini da compiere.
TITOLO III
ATTI INTRODUTTIVI DEL GIUDIZIO
Il titolo III, relativo alla introduzione al giudizio, assume una
importanza centrale nell'impostazione e nello sviluppo del
procedimento pretorile, in quanto le disposizioni ivi contenute
consentono al pubblico ministero di esplicare quelle scelte capaci di
orientare il procedimento verso una delle varie forme di definizione
anticipata rispetto al dibattimento.
Il titolo è interamente dedicato al decreto di citazione a
giudizio, che ricalca in parte quello previsto per il procedimento di
tribunale, ma contiene (articolo 548 comma 1, lett. e) anche l'avviso
che l'imputato può chiedere entro quindici giorni il giudizio
abbreviato ovvero l'applicazione della pena su richiesta. È questa
la ragione per cui il termine dilatorio tra la data della notifica e
la data del dibattimento è più lungo rispetto a quello del
procedimento davanti al tribunale: si deve infatti dare all'imputato
il tempo di presentare la richiesta di giudizio abbreviato ovvero di
applicazione della pena su richiesta, e solo ove risulti che entro il
termine di quindici giorni l'imputato non ha presentato tale
richiesta, il pubblico ministero provvederà a fare eseguire la
notifica del decreto alle altre parti, a formare il fascicolo per il
dibattimento e a trasmetterlo al pretore unitamente al decreto di
citazione.
Il decreto di citazione è dunque un atto complesso, che produce
diversi effetti, a seconda di quello che sarà l'atteggiamento
dell'imputato nei confronti delle possibilità che gli sono offerte
di definizione anticipata del procedimento. I motivi di economia e di
convenienza di tale meccanismo sono di tutta evidenza. Con un atto
unico si ottengono due effetti: sollecitare l'imputato ad avvalersi
di un rito abbreviato e contestualmente citarlo per il giudizio a una
data già fissata ove tale sollecitazione non venga accolta.
Questo meccanismo viene riproposto con maggiore forza di pressione
nell'articolo 549, che disciplina il caso in cui il pubblico
ministero porta a conoscenza dell'imputato, mediante il decreto di
citazione, l'intento di prestare il proprio consenso anticipato al
giudizio abbreviato o all'applicazione della pena su richiesta, e lo
invita a fare richiesta di definizione anticipata del giudizio entro
quindici giorni dalla notifica, avvisandolo che, in caso di mancata
richiesta, dovrà comparire a giudizio all'udienza che viene
contestualmente fissata. La disciplina è completata dal successivo
articolo 550, che regola il caso in cui l'imputato abbia formulato
nel termine di quindici giorni richiesta di definizione anticipata
del giudizio e dall'articolo 551 che regola l'ipotesi in cui, a
contrario, tale richiesta non sia stata formulata e si debba quindi
attivare il meccanismo delle notifiche alle altre parti della
citazione per il dibattimento.
TITOLO IV
DEFINIZIONE DEL PROCEDIMENTO
Le forme di definizione anticipata del procedimento sono
disciplinate dal titolo IV, a cominciare dal giudizio abbreviato
(articoli 553 , 554 , 555). Le esigenze di massima semplificazione
imposte dalla direttiva 103 della legge-delega hanno fatto ritenere
non solo opportuno, ma doveroso un sensibile snellimento rispetto
all'analogo rito previsto per il procedimento di tribunale,
realizzato attraverso due differenze sostanziali. In primo luogo non
è stata prevista la decisione preliminare con cui il giudice dispone
se dare o meno corso al giudizio abbreviato; non trova cioè
applicazione l'art. 435. In altre parole nel processo di pretura, se
vi è la richiesta dell'imputato e il consenso del pubblico
ministero, il passaggio al rito abbreviato è automatico, salva
sempre la possibilità per il giudice che ritenga di non poter
decidere allo stato degli atti di restituire gli atti al pubblico
ministero (art. 555).
In secondo luogo il giudizio abbreviato è, in sede di
procedimento pretorile, un vero e proprio giudizio allo stato degli
atti, senza alcuna possibilità di assumere prove. Si è, infatti,
mantenuta ferma l'esclusione di ogni attività probatoria già
stabilita, per le ragioni diffusamente illustrate nella relazione al
titolo II del libro VI, per il giudizio abbreviato dinanzi al
tribunale. A differenza che in quest'ultimo, tuttavia, nel giudizio
abbreviato dinanzi al pretore, non essendo prevista nel procedimento
pretorile l'udienza preliminare, non sarà possibile utilizzare
neppure le limitate acquisizioni probatorie consentite dall'art. 419
e utilizzabili nei casi di conversione dell'udienza preliminare in
giudizio abbreviato. Si è peraltro ritenuto che non sussistessero
per il procedimento pretorile quelle ragioni di economia processuale
e di incentivazione al rito abbreviato che avrebbero consigliato di
prevedere, anche oltre i limiti anzidetti, ove la delega lo avesse
consentito, l'acquisizione di prove nel giudizio abbreviato per i
reati di competenza del tribunale. Al contrario, avuto riguardo alla
composizione sempre monocratica del giudice nel procedimento
pretorile ed alla possibilità che anche nel giudizio dibattimentale
il pretore, sull'accordo delle parti, proceda direttamente all'esame
delle parti, dei testimoni e del consulenti tecnici, è sembrato che
prevedere la possibilità di assumere prove nel giudizio abbreviato
dinanzi al pretore, oltre a contrastare con la formulazione della
delega, avrebbe comportato una sostanziale duplicazione del giudizio
dibattimentale pretorile.
In questa ottica di estrema semplicità, all'udienza per il
giudizio abbreviato si applicano le disposizioni dell'art. 417; esso
cioè si svolge in camera di consiglio, senza la presenza del
pubblico; l'imputato e la parte offesa sono sentiti dal pretore ed
immediatamente dopo il pubblico ministero ed i difensori delle parti
presentano le loro conclusioni (articolo 554).
Se il pretore ritiene di non poter decidere allo stato degli atti,
l'articolo 555 prevede la restituzione degli atti al pubblico
ministero, il quale fissa l'udienza per il dibattimento entro venti
giorni.
La disposizione relativa all'applicazione della pena su richiesta,
opera un rinvio integrale alla disciplina prevista per questa forma
di giudizio abbreviato per i reati di competenza del tribunale (art.
556). In ossequio al principio della massima semplificazione imposta
dalla delega, si è però stabilito che la richiesta di pena a norma
dell'art. 439 deve essere presentata nel termine di quindici giorni
dalla notifica del decreto di citazione (art. 548 comma 1 lett. e).
Uno strumento nuovo e peculiare del processo di pretura, che
dovrebbe recare un importante contributo alla deflazione del carico
giudiziario nel caso di reati perseguibili a querela, è l'udienza di
conciliazione, disciplinata dall'articolo 557. L'operatività
dell'istituto è lasciata alla discrezionalità del pubblico
ministero, il quale, ove ritenga sussistano le condizioni per un
accordo tra querelante e querelato, può citarli a comparire avanti a
sè prima di compiere atti di indagini preliminari. Se le parti
raggiungono l'accordo, sarà - secondo i principi generali - il
giudice per le indagini preliminari ad emettere decreto di
archiviazione, salvo che ritenga trattarsi di reato perseguibile
d'ufficio. L'utilità di siffatta previsione consiste nella
eliminazione di accertamenti o indagini preliminari quando l'esito
del procedimento potrebbe essere quello conseguente alla remissione
della querela.
Nel prevedere tale attività " conciliativa " tra le funzioni del
pubblico ministero - a fronte della diversa soluzione, in astratto
proponibile, secondo cui il tentativo di conciliare avrebbe potuto
essere svolto (e forse più proficuamente) dal giudice - si è tenuta
presente la possibilità di cui può avvalersi il pubblico ministero,
ove l'accordo non riesca, di dare nuovo impulso al procedimento
attivando i meccanismi per una definizione anticipata dello stesso e
utilizzando per questo la presenza delle parti. Le ragioni di
economia processuale sono cioè parse prevalenti rispetto a quelle
attinenti al ruolo super partes che il giudice avrebbe potuto
assolvere nel cercare di raggiungere un accordo tra le parti.
Un'ulteriore forma di definizione anticipata del procedimento (non
esclusiva del processo di pretura, ma che avrà larga applicazione
soprattutto per i reati di pretura) è il decreto penale di condanna,
disciplinato dall'articolo 558 (con rinvio alle norme relative al
corrispondente procedimento per i reati di competenza del tribunale).
Il termine di quattro mesi entro cui il pubblico ministero può
chiedere il decreto penale di condanna, (previsto dall'art. 547 comma
3) trova la sua ragione nella considerazione che, ove le indagini
preliminari debbano svolgersi oltre il termine ordinario previsto per
il processo di pretura, si verserebbe in una situazione in cui manca
quell'evidenza della prova che costituisce il presupposto logico del
decreto penale di condanna. Ulteriori precisazioni rispetto alla
disciplina dettata in via generale per il decreto penale in caso di
reati di competenza del tribunale sono previste nel comma 2. Poichè
l'art. 455 comma 3 prevede che con l'atto di opposizione l'imputato
può chiedere il giudizio immediato ovvero il giudizio abbreviato o
l'applicazione di una pena su richiesta, tenuto conto che nel
procedimento pretorile è normalmente il pubblico ministero ad
emettere decreto di citazione a giudizio, si è opportunamente
previsto che l'imputato in sede di opposizione possa chiedere al
giudice di emettere anche decreto che dispone il giudizio. Tale
potere è eccezionalmente attribuito al giudice, per ovvi motivi di
economia processuale. In tal caso, ovviamente, il decreto non
conterrà l'avviso che l'imputato può chiedere il giudizio
abbreviato o l'applicazione della pena su richiesta.
Tra le ipotesi di definizione anticipata del procedimento è stato
inserito anche il giudizio in caso di arresto in flagranza (articolo
559). La disciplina risulta dalla fusione tra il giudizio
direttissimo davanti al pretore introdotto dalla l. 27 luglio 1984,
n. 397 e quello cui fa riferimento la direttiva 43 lett. a) della
legge-delega. È parso infatti pienamente consono ai criteri di
massima semplificazione recuperare la disciplina della legge
397/1984, che attribuisce agli ufficiali di polizia giudiziaria che
hanno eseguito l'arresto in flagranza il potere di presentare
direttamente al pretore del dibattimento l'arrestato per la convalida
dell'arresto e il contestuale giudizio; tale disciplina ha infatti
dato buona prova ed è stata di conseguenza integralmente recepita,
in mancanza di qualsiasi controindicazione desumibile dai principi
generali della legge-delega, nei primi tre commi dell'art. 559. Sono
state evidentemente apportate quelle modifiche ed integrazioni rese
necessarie dall'impostazione del processo di pretura. In particolare,
il comma 7 stabilisce che dopo l'udienza di convalida l'imputato può
formulare richiesta di giudizio abbreviato, in quanto non vi era
motivo di privare l'arrestato in flagranza di usufruire di tale rito
e della conseguente diminuzione di pena di un terzo. Una diversa
soluzione avrebbe tra l'altro comportato profili di illegittimità
costituzionale sia per violazione del principio di eguaglianza, sia
per mancata conformità alla delega, che nella direttiva 53 prevede
una efficacia generalissima del giudizio abbreviato. Ove l'imputato
si avvalga di tale facoltà, e vi sia il consenso del pubblico
ministero, il giudizio si svolge con le forme semplificate previste
dall'art. 554 commi 2 e 3, ma per evidenti motivi di economia e
rapidità processuale è lo stesso pretore del dibattimento a
celebrare tale forma di giudizio.
Lo stesso art. 559 disciplina nel comma 4 il giudizio direttissimo
previsto dalla direttiva 43 lett. a) della legge-delega, nel caso in
cui la polizia giudiziaria ponga l'arrestato a disposizione del
pubblico ministero. Il termine massimo di novantasei ore per la
convalida dell'arresto rispetta la previsione contenuta nell'art. 13
comma 3 Cost. Delle altre due forme di giudizio direttissimo previste
dalla direttiva 43 della delega, quella di cui alla lett. b) è parsa
poco congeniale alla massima semplificazione del procedimento di
pretura, nel senso che in tale sede la regola è la contestualità
tra convalida e giudizio direttissimo; quella di cui alla lett. c),
relativa al caso di confessione, rimane assorbita - se così si può
dire - dalle forme di definizione anticipata del procedimento, che
nel processo di pretura saranno il rito ordinario in caso appunto di
evidenza della prova o di confessione dell'imputato.
L'articolo 560 è dedicato al giudizio in dibattimento. Fermo
restando un rinvio generale alle norme stabilite per i reati di
competenza del tribunale, l'alternativa più evidente che si poneva
al legislatore delegato al fine di dare attuazione ai criteri di
massima semplificazione era escludere come regola generale la cross
examination, attribuendo al pretore il potere di rivolgere
direttamente alle parti ed ai testimoni le relative domande, ovvero
incidere sul verbale di udienza. La prima via è peraltro parsa in
contrasto con l'impostazione di fondo del nuovo processo, in quanto
avrebbe comportato la necessità di trasmettere al pretore gli atti
di indagine preliminare, al fine di metterlo nelle condizioni,
attraverso la conoscenza degli atti del procedimento, di procedere
all'interrogatorio diretto delle parti ed all'esame dei testimoni. Si
sarebbe così reintrodotto il sistema della scrittura e della
conservazione degli atti, in contrasto con i principi che
sorreggono, quantomeno nella fase del dibattimento, il sistema
accusatorio.
Si è così scelta la via di mantenere come regola generale
l'esame diretto ad iniziativa delle parti e di prevedere che in ogni
caso il verbale venga redatto in forma riassuntiva; è stato peraltro
previsto che sull'accordo delle parti il pretore possa - ove la
semplicità del caso lo consenta - procedere direttamente
all'interrogatorio dell'imputato ed all'esame dei testimoni sulla
base delle domande formulate dalle parti. La soluzione adottata
prevede dunque due modalità di formazione della prova in
dibattimento, mantenendo da un lato fermo il principio dell'esame
diretto ad iniziativa delle parti, dall'altro consentendo alle parti
di accordarsi per attribuire al pretore un potere di iniziativa nella
direzione del dibattimento, così introducendo un più celere e
semplificato modello di formazione della prova.
LIBRO IX
IMPUGNAZIONI
Il Progetto rispetta l'opzione sistematica, già propria del
Progetto preliminare del 1978, di includere in un solo libro tutta la
materia delle impugnazioni, che, viceversa, nel codice vigente
risulta ripartita tra il libro I (titolo IV, capo VIII), per ciò che
riguarda le disposizioni generali, e il libro III (titolo III), per
ciò che attiene al giudizio. Tale scelta, riducendo i rinvii ad
altre norme, offre l'evidente vantaggio di una più agevole lettura
delle disposizioni in merito e di una più apprezzabile valutazione
del quadro complessivo.
Le direttive della legge-delega del 1987 che riguardano le
impugnazioni ricalcano in linea generale quelle della delega del
1974, che già lasciava inalterata l'impostazione tradizionale del
nostro sistema processuale mediante la previsione di tre gradi di
giudizio ordinario, due di merito ed uno di legittimità, e della
impugnazione straordinaria della revisione. Mancano infatti, anche
nella delega del 1987, innovative e radicali enunciazioni di
principio. E, con riguardo ai lavori preparatori, non si ravvisano
tracce di un dibattito volto a chiarire la scelta politica tra le due
possibili configurazioni, pure a volte presenti in talune
legislazioni, della impugnazione come rimedio per riparare possibili
errori della decisione impugnata o, invece, come mezzo di controllo
dell'operato del giudice del precedente grado. D'altra parte è
evidente che ogni impostazione che si fosse discostata da quella
tradizionale avrebbe dovuto coinvolgere la revisione dell'ordinamento
giudiziario del 1941, tuttora vigente malgrado l'esplicito dettato
della VII disposizione transitoria della Costituzione. La
legge-delega non si è posta neppure, in maniera consistente, il
problema dell'opportunità politica di mantenere il generale criterio
dell'appellabilità delle decisioni, anche se è stato talvolta
ricordato che, alla stregua della costante interpretazione della
Corte costituzionale, il principio del doppio grado di giudizio,
qualunque sia il valore che si attribuisca all'art. 14 comma 5 del
Patto internazionale sui diritti civili e politici dell'O.N.U., può
ritenersi soddisfatto mediante la sola previsione del ricorso per
cassazione, dettata nell'art. 111 della Costituzione.
Il non sopito dibattito coagulatosi attorno all'esigenza,
unanimamente avvertita, di individuare adeguati strumenti processuali
volti a scongiurare il ricorso alla impugnazione come espediente
meramente dilatorio, ha indotto il delegante a reintrodurre nel
sistema l'istituto dell'appello incidentale. La disciplina con la
quale si è inteso regolare l'istituto, tuttavia, si è mossa
nell'alveo della più fedele osservanza di quel principio di parità
delle parti, la cui elusione aveva ingenerato la censura di
illegittimità costituzionale della omonima figura già prevista
dall'articolo 515 c.p.p.
A parte l'appello incidentale, alcune altre innovazioni riguardano
procedimenti speciali, come il giudizio abbreviato (art. 438) e
l'applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 442 comma
5), e si risolvono in limiti all'appellabilità.
Quanto all'appellabilità in concreto, le ripetute decisioni della
Corte costituzionale (n. 70 del 25 marzo 1975, n. 72 del 16 luglio
1979, n. 53 del 7 aprile 1981, n. 224 del 21 luglio 1983, n. 200 del
18 luglio 1986) non potevano non imporre una direttiva, quale la 86,
tradotta nell'art. 586, con la quale, a dirimere ogni ulteriore
controversia, si riconosce il diritto a impugnare all'imputato "
prosciolto ", e non solo a quello " assolto " (come era nel Progetto
preliminare del 1978).
Autentiche scelte politiche della legge-delega del 1987 riguardano
invece la posizione dell'imputato che non sia stato presente al
giudizio e la previsione di un procedimento in camera di consiglio
quando l'appello abbia ad oggetto la specie o la misura della pena,
la concessione delle circostanze attenuanti generiche, l'applicazione
di sanzioni sostitutive o la concessione di benefici di legge. La
realizzazione nel Progetto di tali direttive non poteva naturalmente
non tener conto della successiva presentazione alla Camera dei
deputati di due distinti disegni di legge da parte del ministro di
grazia e giustizia in data 19 ottobre 1987, l'uno, il n. 1706,
recante nuova disciplina della contumacia, l'altro, il n. 1708,
contenente modifiche al codice di procedura penale in tema di
impugnazioni. Nelle relazioni che accompagnano tali disegni di legge
si esprime il proposito di anticipare talune normative del nuovo
codice e si sottolinea implicitamente la coerenza e l'omogeneità con
i principi della delega.
Una situazione simile si verificò anche con riferimento al
Progetto preliminare del 1978 per le norme in tema di notifiche, che
andarono a costituire parte della l. 532/1977, del 1977, e per la
scelta di attribuire anche gli appelli avverso le sentenze dei
pretori alle corti di appello (che anche ora viene ripetuta),
inserita poi nella l. 400/1984. Costituendo molte delle disposizioni
contenute nei disegni di legge citati il ricalco pressochè integrale
del testo unificato concernente modifiche al sistema delle
impugnazioni penali, approvato in sede referente dalla Commissione
giustizia della Camera dei deputati, è parso ragionevole fare ad
esse esplicito riferimento per determinare il concreto contenuto
delle norme in materia, anche se qualche perplessità è sorta, come
vedremo, in tema di decisioni in camera di consiglio, quanto
all'esclusione delle ipotesi in cui vi sia una parte civile e di
quelle in cui impugnante sia il pubblico ministero.
Un procedimento in camera di consiglio è previsto anche per la
dichiarazione di inammissibilità della impugnazione per ragioni
attinenti al mancato rispetto delle regole in tema di interesse ad
impugnare, di forma o di termini. Analoga decisione, a causa della
manifesta infondatezza dell'impugnazione, continuerà ad essere
possibile solo per il ricorso per cassazione perchè la nuova delega
non consente, per l'appello, la stessa evenienza già prevista
nell'art. 560 del Progetto preliminare del 1978. Esce invece
rafforzato, perchè ripetuto ancora nella legge-delega, il principio
della conversione delle impugnazioni, che non può quindi riguardare,
come continua a sostenere una parte della giurisprudenza, solo i casi
in cui sia ravvisabile un errore della parte che ha proposto
l'impugnazione non consentita. Deve quindi ritenersi prevalente
esclusivamente la volontà intesa comunque a sottoporre a sindacato
la decisione impugnata, sindacato che non può evidentemente non
aversi se non nella sede e con le modalità previste dalla legge in
ordine al tipo di reato ritenuto o di procedimento al quale essa si
attaglia. Alla conversione dell'impugnazione era intitolato l'art.
543 del Progetto preliminare del 1978, che tuttavia disciplinava la
sola ipotesi della conversione in appello del o dei ricorsi
presentati da altri imputati, quando uno di essi avesse invece
presentato appello: si trattava perciò di un'ipotesi particolare e
relativa ai soli processi cumulativi. È parso opportuno allora,
lasciando inalterata tale disposizione, modificarne la rubrica
adeguandola al reale contenuto, e dettare invece un generale
principio di conversione nella sede più propria, quella dell'art.
561, che apre la normativa delle impugnazioni. Corollario di un tale
principio è la modifica, apportata al regime degli attuali artt. 539
comma 1 n. 8 e 540 c.p.p. (passato indenne negli artt. 584 comma 1
lett. i e 585 del Progetto preliminare del 1978), per effetto della
quale, in caso di sentenza che abbia deciso in secondo grado in
materia per la quale non era ammesso l'appello, all'annullamento di
tale decisione non deve seguire l'esecuzione della sentenza di primo
grado, ma invece il giudizio di cassazione quale unico grado di
impugnazione esperibile sin dall'inizio.
In tema di procedura prevista per la dichiarazione di
inammissibilità della impugnazione, si è ritenuto di dover
escludere il ricorso al particolare rito disciplinato in via generale
dall'art. 126 per tutti i procedimenti in camera di consiglio e si è
conseguentemente introdotto un regime differenziato, a seconda che si
tratti di giudizio di cassazione ovvero di secondo grado. In
quest'ultima ipotesi, è sembrato sufficiente mantenere inalterata
l'attuale disciplina e consentire, per l'effetto, un procedimento in
camera di consiglio senza contraddittorio, e con la emissione di un
provvedimento de plano, in linea col testo della direttiva 89, che
prevede garanzie per la difesa solo in relazione alla dichiarazione
di inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza. D'altra
parte, l'attività difensiva, soltanto eventuale (potendo sempre
essere dispiegata mediante istanze e memorie prima della declaratoria
di inammissibilita'), è ampiamente assicurata con la previsione del
ricorso per cassazione avverso l'ordinanza. In ossequio alla già
citata direttiva 89 e come meglio si preciserà nella relativa sede,
la dichiarazione di inammissibilità in camera di consiglio da parte
della corte di cassazione ha ricevuto, invece, una disciplina
profondamente innovativa: e ciò per più considerazioni. Da un lato,
infatti, tutte le cause di inammissibilità, ivi compresa la
manifesta infondatezza, sono state trattate allo stesso modo per
l'assorbente rilievo che la gravità della pronuncia e
l'impossibilità di distinguere le cause stesse sul piano di una loro
più o meno agevole verifica, postulano un identico regime di
garanzie. Sotto altro profilo, poi, è sembrato non conforme alla
stessa natura del giudizio di cassazione prevedere l'oralità come
strumento atto ad assicurare il ristoro delle esigenze difensive, cui
pur fa riferimento la legge-delega nei limitati termini di cui si è
detto. Conseguentemente, si è ritenuto di stabilire che nel caso in
esame la corte giudica sui motivi e sulle memorie delle parti, le
quali possono presentare motivi nuovi e memorie in replica fino a
cinque giorni prima dell'udienza, in modo tale da assicurare la
pienezza del contraddittorio sul thema decidendum, già noto
all'origine per la particolare disciplina degli avvisi prevista
dall'art. 603.
Un significativo miglioramento rispetto alla delega precedente è
stato operato con le direttive 94 e 95 della legge-delega del 1987.
Con la prima si elimina la regola della obbligatorietà della
rinnovazione del dibattimento a richiesta delle parti, tradotta
nell'art. 563 del Progetto preliminare del 1978, che tante critiche
aveva suscitato specie nella magistratura, rispristinandosi il
sistema dell'attuale art. 520 c.p.p., secondo cui la rinnovazione è
possibile, a parte le condizioni privilegiate per il contumace, solo
quando il giudice sia nella impossibilità di decidere allo stato
degli atti. Con la seconda si stabilisce che le conclusioni della
difesa dinanzi alla corte di cassazione non sono più obbligatorie,
come prevedeva l'art. 579 comma 2 del Progetto preliminare del 1978.
Si ritorna quindi al sistema attualmente vigente, nella
considerazione che, trattandosi di un giudizio di legittimità, i
motivi del ricorso, affidati all'atto scritto, non abbisognino
necessariamente di ulteriori delucidazioni o illustrazioni. Non è
stata naturalmente estranea a tale scelta l'esigenza di evitare
inutili appesantimenti e di contribuire ad ogni livello a conseguire
una maggiore sollecitudine nello svolgimento del processo.
Ad analoghe esigenze di speditezza è improntata la disciplina
della decorrenza dei termini per l'impugnazione. Una volta approvata
dal legislatore del 1987, nella direttiva 83, la scelta del Progetto
preliminare del 1978 di favorire il più possibile la motivazione
contestuale della sentenza, è parso opportuno prevedere che in tali
casi il termine decorra dal giorno stesso della lettura della
decisione nel suo insieme, che comporta la conoscenza immediata ed
integrale, da parte di tutti i presenti, delle ragioni che l'hanno
determinata. Per gli stessi motivi naturalmente tale decorrenza non
potrà essere utilizzata per l'imputato contumace o allorquando la
motivazione venga redatta successivamente. Tuttavia, anche per
quest'ultima ipotesi, che ci si augura non rimanga regola generale,
la Commissione, avvalendosi della stessa direttiva 83, che
sollecitava alla massima funzionalità e semplificazione, ha ideato
un meccanismo che, utilizzando le nuove disposizioni in tema di
redazione e deposito delle sentenze (artt. 537 e 541), a'ncora la
decorrenza del termine alla data, alternativamente prevista o
fissata, del deposito della decisione. Di qui l'indicazione di
termini differenziati esplicitata dall'art. 547.
Particolare segnalazione va fatta per quanto attiene al pubblico
ministero impugnante. La presupposta configurazione di un pubblico
ministero presso il pretore ha imposto non solo di includere anche
tale soggetto tra gli organi legittimati a proporre impugnazione, ma
di disciplinare anche i rapporti tra le diverse impugnazioni
eventualmente proposte da organi del pubblico ministero di grado
diverso. Una decisa innovazione al riguardo è stata introdotta con
la previsione che il pubblico ministero impugnante possa richiedere,
e, con il consenso del procuratore generale del grado presso il quale
si svolge il giudizio di impugnazione, ottenere l'autorizzazione ad
esercitare egli le funzioni di pubblico ministero in quel processo
anche nel superiore grado di giudizio. L'innovazione si spiega con
l'opportunità di non far disperdere la conoscenza e l'esperienza
già acquisite dei fatti di quel processo, così evitando, giacchè
si immagina che tale facoltà sarà esercitata soltanto nei processi
più impegnativi, anche un nuovo studio di atti particolarmente
ponderosi. Tali pratiche esigenze sono state ritenute prevalenti sul
timore di un'eccessiva personalizzazione dell'accusa, mitigata
peraltro dalla acquisita configurazione del pubblico ministero quale
parte del processo. I rapporti tra i vari organi del pubblico
ministero infine si riflettono naturalmente anche quanto alla
rinuncia alla impugnazione, secondo le regole qui dettate dall'art.
582.
Per quanto concerne l'impugnazione dell'imputato, si è mantenuto
il tradizionale principio che il relativo diritto possa essere
esercitato anche mediante un procuratore speciale, precisandosi,
tuttavia, che la nomina di quest'ultimo può essere anche antecedente
alla decisione da impugnare. Ciò al fine di dirimere perplessità,
talora avanzate, che la procura antecedentemente conferita possa
assumere i connotati di una impugnazione preventiva, come tale
inammissibile. Innovativa è, invece, la disciplina che regola la
legittimazione del difensore a proporre impugnazione avverso una
sentenza contumaciale: si è previsto, infatti, che in tal caso il
difensore deve essere munito di specifico mandato, rilasciato con
l'atto di nomina o anche successivamente. La ragion d'essere di tale
previsione risiede nel fatto che l'impugnazione proposta dal
difensore esaurisce per l'imputato la possibilità di ottenere, se
contumace, la restituzione in termini, istituto, quest'ultimo, che ha
ricevuto una disciplina particolarmente ampia nell'art. 175.
Conseguentemente, è sembrato necessario limitare la legittimazione
del difensore nel caso di sentenza contumaciale, allo scopo di
impedire gli effetti preclusivi che scaturirebbero da una
impugnazione proposta frettolosamente da un difensore il quale, sia
esso legato o meno da rapporto fiduciario, è ben possibile non abbia
potuto prendere contatto con l'imputato nel breve termine previsto
per la proposizione del gravame. La previsione di uno specifico
mandato consente, invece, di presumere che l'imputato abbia
effettuato una preventiva valutazione circa le conseguenze
dell'attività che il difensore potrà compiere nel suo interesse,
ivi compreso, quindi, l'eventuale effetto preclusivo di cui prima si
è detto.
La legge-delega, alla direttiva 87, ha fatto propria la scelta
già effettuata nel Progetto preliminare del 1978, di estendere anche
alla parte offesa la facoltà di chiedere al pubblico ministero di
proporre impugnazione. È parso opportuno stabilire che le ragioni
del mancato accoglimento dell'istanza debbano essere espresse in un
apposito decreto.
Quanto all'impugnazione per gli interessi civili, una volta
ripristinata la norma dell'ultimo comma dell'art. 202 del codice
vigente, che consente di sottolineare la diversa area di operatività
delle due decisioni, si è dovuta prevedere (art. 569) l'impugnazione
della parte civile anche in relazione alla sentenza emessa nel
giudizio abbreviato. In esecuzione della direttiva 85, dettata da un
emendamento approvato non senza contrasti al Senato, è stata
introdotta la legittimazione della parte civile ad impugnare la
sentenza di condanna o di proscioglimento per i reati di ingiuria o
di diffamazione e, in conformità della direttiva 28, è stato
inserito nel Progetto il dovere del giudice di provvedere sulle
restituzioni e sul risarcimento del danno quando l'imputato, già
condannato, debba essere prosciolto per una causa di estinzione del
reato. Un generalizzato dovere di notifica alle altre parti
dell'impugnazione proposta è stato stabilito nell'art. 577, che lo
pone però a carico del segretario del giudice, anche al fine di
rendere possibile il funzionamento di taluni nuovi istituti, quali
l'appello incidentale e il ricorso in cassazione per saltum.
Quest'ultimo, già previsto nel Progetto preliminare del 1978, è
stato mantenuto anche in questo Progetto, pur scontandosene la scarsa
utilizzazione, nell'intento di spingere verso l'impiego più proprio
dei singoli mezzi di impugnazione.
L'area della decisione del giudice dell'impugnazione rimane
naturalmente fissata dai motivi addotti dall'impugnante, che, pur non
costituendo più atto separato dalla dichiarazione di impugnazione,
sono egualmente enucleabili all'interno del gravame proposto. Rimane
salva la facoltà del giudice di appello di concedere attenuanti e
benefici, anche se non richiesti, nell'ambito perciò di una
ulteriore implicita devoluzione, al pari di altre forme di
devoluzione implicita sempre riconosciute in tema di competenza e di
nullità insanabili. Si intende che, per il ricorso per cassazione,
permangono i limiti derivanti dalla natura del giudizio di
legittimità, sia pur mitigati da un'estensione dei poteri della
corte di cassazione, già ora spesso intravedibili nella
giurisprudenza formatasi dopo la modifica dell'ultimo comma dell'art.
538 c.p.p., attuata con il d.l. 20 aprile 1974, n. 104. Al fine di
legittimare tale intervento, si è esplicitamente consentito alla
corte di cassazione, che prosciolga il condannato da uno dei reati
contestati, allorquando la determinazione della pena per ciascun
reato non sia stata fatta dai giudici di merito, di effettuare
direttamente la conseguente eliminazione della pena, così evitandosi
inutili rinvii e probabili prescrizioni (art. 612 comma 1 lett. l).
Rimangono gli effetti, sia pure nella rivisitazione dommatica
effettuata dal Progetto preliminare del 1978 (Relazione, p. 447),
della sospensione dell'esecuzione dovuta all'impugnabilità della
decisione o alla proposizione dell'impugnazione, nonchè la possibile
favorevole estensione dei motivi e della sentenza al coimputato non
impugnante, riguardata questa volta anche con riferimento all'ipotesi
della unione dei procedimenti per reati diversi.
L'unificazione nell'unico atto di impugnazione dei due momenti,
ora ontologicamente e temporalmente diversi, della dichiarazione e
della presentazione dei motivi, oltre a rendere più spedita la fase
introduttiva del gravame (specie se correlata al diverso modo di
decorrenza dei termini) ridurrà notevolmente le ragioni di
inammissibilità che sono precisate nell'art. 584, ferma restando la
precedente e risolutiva scelta di demandarne la rilevazione e la
pronuncia al solo giudice dell'impugnazione, così eliminandosi ogni
discussione sui poteri concorrenti delle due fasi conferiti
attualmente dagli artt. 207 e 209 c.p.p.
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 561 ripete il principio della tassatività delle
impugnazioni con l'ulteriore richiamo al contenuto prescrittivo
dell'art. 111 Cost. La riaffermata accettazione del principio
generale di conversione delle impugnazioni viene qui espressa nel
comma 5, con l'indicazione delle modalità e degli adempimenti che
derivano al giudice dinanzi al quale sia stata proposta
un'impugnazione non consentita. È rimasta esclusa l'espressa
previsione dell'impugnazione dei provvedimenti abnormi, attesa la
rilevante difficoltà di una possibile tipizzazione e la necessità
di lasciare sempre alla giurisprudenza di rilevarne l'esistenza e di
fissarne le caratteristiche ai fini della impugnabilità. Se infatti,
proprio per il principio di tassatività, dovrebbe essere esclusa
ogni impugnazione non prevista, è vero pure che il generale rimedio
del ricorso per cassazione consente comunque l'esperimento di un
gravame atto a rimuovere un provvedimento non inquadrabile nel
sistema processuale o adottato a fini diversi da quelli previsti
dall'ordinamento.
Nell'articolo 562 vi è la previsione di un ricorso immediato per
cassazione, già presente nel Progetto preliminare del 1978,
ammissibile allorquando si sia raggiunta l'intesa tra le parti per
far decidere la questione di diritto oggetto della controversia
direttamente dalla corte di cassazione. Pur nella constatazione della
scarsa applicazione avvenuta nel processo civile per l'omonimo
istituto previsto dall'art. 360 ultimo comma c.p.c., si è ritenuto
di dover mantenere tale possibilità nel nuovo codice di rito penale,
allo scopo di fornire comunque uno strumento acceleratorio del
processo, per effetto del quale la parte privata risparmia le spese
del giudizio di grado intermedio, qualunque sia l'esito.
Coerentemente con tale esigenza, è stato previsto che l'eventuale
giudizio di rinvio debba svolgersi in via generale dinanzi alla corte
di appello, per evitare che si disperda l'effetto sollecitatorio che
l'istituto mira a conseguire. Dovendo comunque la parte che ha
proposto appello essere messa in condizione di adeguare le sue difese
al diverso rimedio della cassazione, si è prevista la possibilità
di motivi aggiunti, in luogo di una più lunga e costosa rimessione
nei termini iniziali ordinari. Alla stregua delle precisate finalità
dell'istituto, si comprende come tale rimedio sia stato escluso
allorquando il vizio denunciabile in cassazione sia rapportato ad un
difetto di motivazione ovvero alla mancata assunzione di una prova
decisiva (v. art. 599 comma 1 lett. d ) ed e), ipotesi entrambe nelle
quali il mezzo più congeniale di impugnazione è costituito
dall'appello, che non c'è quindi ragione di saltare.
L'articolo 563 disciplina le impugnazioni del pubblico ministero.
La legittimazione è stata conferita al nuovo pubblico ministero
presso il pretore, al procuratore della Repubblica e al procuratore
generale presso la corte di appello, in conformità delle competenze
del giudice presso il quale tali soggetti sono chiamati a svolgere le
loro funzioni in primo o in secondo grado. Si ripete, in buona
sostanza, lo schema dell'attuale art. 191 c.p.p., anche per sopperire
all'eventuale inerzia del pubblico ministero di grado inferiore. Non
vi è alcun accenno agli avvisi e alle notifiche indicate nel
Progetto preliminare del 1978, essendo stato il relativo onere
generalizzato per adeguarlo ad una visione sempre più paritetica del
processo e per soddisfare la possibilità di esperimento di nuovi
istituti introdotti nel processo. Per evitare pertanto duplicazione
di disposizioni, con riferimento al pubblico ministero e alle parti
private, è parso perciò opportuno creare un'apposita norma (art.
577) che precisi, insieme con l'obbligo di notifica, l'area dei
soggetti destinatari delle notifiche stesse.
L'articolo 564 correlativamente disciplina l'impugnazione
dell'imputato, prevedendo che questi si possa avvalere anche di un
procuratore speciale. Scompare il riferimento ai minori - e quindi ai
genitori - posto che essi non possono più essere giudicati dal
giudice ordinario dopo la sentenza n. 222 del 1983 della Corte
costituzionale. In ogni caso il relativo processo troverà adeguata
disciplina nella debita sede. L'incapacità legale è evidentemente
estranea al tema. Quanto infine all'incapacità naturale, è evidente
che la stessa può rilevare solo come incapacità processuale: ma a
ciò provvedono già gli articoli 67 e seguenti, che impongono la
sospensione del procedimento. Nel comma 2 è previsto che
l'impugnazione possa avvenire ad opera del difensore intendendo per
tale sia quello che sia stato nominato per il giudizio terminato con
la sentenza che si impugna, sia altro appositamente nominato per il
giudizio di impugnazione. Nella parte introduttiva sono state esposte
le ragioni per le quali si è ritenuto di prevedere un particolare
regime per l'impugnazione del difensore avverso la sentenza
contumaciale, particolarità rappresentata dal conferimento di uno
specifico mandato rilasciato con la nomina o anche successivamente.
La prevalenza della volontà dell'imputato è stata comunque
assicurata conferendo all'imputato stesso il potere di togliere
effetto all'impugnazione proposta dal suo difensore nei modi previsti
per la rinuncia.
L'articolo 565 prevede in forma più ampia e convincente la
possibilità di un'istanza della parte offesa al pubblico ministero
per la proposizione della impugnazione avverso la sentenza di
proscioglimento dell'imputato, sia nel senso di consentire
l'esperimento non solo ai fini dell'accertamento del reato, ma anche
ad ogni effetto penale (direttiva 87), sia con riguardo alla
legittimazione, estesa anche, in omaggio alla direttiva 39, agli enti
e alle associazioni intervenute nel processo ai sensi degli artt. 90,
91 e 92. E, per evitare che le determinazioni del pubblico ministero
possano esaurirsi in una formula di stile destinata a restare agli
atti, è stato disposto che esse debbano essere tradotte in un
decreto, da notificarsi al richiedente, che serva a responsabilizzare
il pubblico ministero.
Gli artt. 566 e 569 riguardano le impugnazioni per gli interessi
civili.
L'articolo 566 ricalca nelle linee essenziali la disposizione
dell'art. 202 del vigente codice, con riferimento alle due
proposizioni che sono sembrate essenziali, che riguardano la
trattazione anche di tali impugnazioni con le forme ordinarie del
processo penale, imposta dalla scelta di attribuirne al giudice
penale la cognizione, e l'inefficacia sospensiva di questa
impugnazione quanto alle disposizioni penali del provvedimento
impugnato. Quest'ultima disposizione non era stata inclusa nel
Progetto preliminare del 1978, essendo stata ritenuta superflua, in
relazione al già limitato ambito di devoluzione dell'impugnazione
per i soli interessi civili, ma non certo perchè non si concordasse
sul contenuto della norma.
L'articolo 567 ripete la disciplina contenuta negli artt. 516 e
526 comma 2 c.p.p., sicchè, per ragione di compiutezza, è stato
introdotto, rispetto al Progetto preliminare del 1978, un secondo
comma al fine di disciplinare anche l'impugnazione contro le
disposizioni della sentenza di proscioglimento relative alle
richieste dell'imputato quanto ai danni e alle spese processuali
(art. 534). Al comma 4 è stata aggiunta una precisazione
delimitativa dell'effetto conseguenziale dell'impugnazione penale.
L'articolo 568, rimasto inalterato rispetto al Progetto
preliminare del 1978, conferisce al responsabile civile e al
civilmente obbligato per la pena pecunaria il diritto a proporre
impugnazione non solo contro la sentenza civile emessa nei loro
confronti, ma anche avverso la pronuncia di condanna penale
dell'imputato, in conformità della duplicità di interessi, sia
diretto che mediato, riscontrabile nella posizione di tali soggetti
chiamati a rispondere per fatto non proprio.
L'articolo 569 si occupa delle impugnazioni proprie della parte
civile, come è nell'intitolazione dell'art. 195 c.p.p., e del
querelante che sia stato condannato alle spese e ai danni (art. 535),
con un riferimento anche alla sentenza di merito pronunciata
nell'udienza preliminare. L'estensione alla pronuncia sull'an
debeatur deriva dalle decisioni della Corte costituzionale n. 1 del
1970 e n. 29 del 1972, che ritennero la illegittimità dell'esistenza
di limiti alla proponibilità del ricorso per cassazione della parte
civile contro le disposizioni della sentenza riguardanti i suoi
interessi civili. Come è noto, nonostante tali decisioni
riguardassero il solo ricorso per cassazione, già in sede di lavori
preparatori della precedente delega si rilevò come dovesse ritenersi
incoerente un sistema che consentisse, nelle ipotesi predette, il
ricorso e non l'appello della parte civile. Questo spiega perchè la
norma è ora formulata in sede di disposizioni generali, con
riferimento perciò ad entrambe le impugnazioni.
L'articolo 570 introduce una previsione del tutto nuova, dovuta ad
un emendamento introdotto non senza contrasti al Senato nel corso dei
lavori preparatori. Esso fu giustificato dal relatore sen. Gallo con
il rilievo che la natura dei reati di ingiuria e diffamazione, idonei
a colpire il patrimonio morale della persona offesa, richiedessero
una più energica tutela, anche perchè la legge-delega prevedeva
già una possibile estensione di taluni diritti, propri delle parti
processuali, a soggetti estranei, non titolari dell'interesse leso
dal reato. Si è ritenuto di redigere la norma ricalcando le parole
della legge-delega ed assegnandone la legittimazione alla sola parte
offesa costituita parte civile, sia perchè si è pervenuti alla
conclusione che nella legge-delega i riferimenti alla parte privata
debbano intendersi proprio alla parte civile (direttive 3, 10, 15,
22, 39, 50, 51, 52, 69, 72, 73, 76), sia perchè è parsa eccessiva
una estensione della legittimazione all'impugnazione anche a chi
abbia mostrato un non eccessivo interesse al processo di primo grado.
Quanto alla seconda parte della stessa direttiva 85, alla stregua
della quale il termine per l'impugnazione per tali sentenze deve
decorrere " dal giorno dell'avviso di deposito ", si è ritenuto di
non dover attribuire a tale indicazione il carattere perentorio che a
prima vista essa sembra avere. A parte infatti che non è in alcun
modo spiegata la ragione di un diverso e particolare trattamento, che
si collocherebbe in posizione asistematica, è stato rilevato che la
puntuale applicazione della direttiva avrebbe escluso la possibilità
della motivazione contestuale - che la delega intende favorire -
proprio nelle ipotesi in cui l'attacco " a valori strettamente
intrinsechi al significato e alla portata della persona umana "
richiederebbe una definizione immediata ed esauriente del
procedimento, come la legge già prescrive per i reati commessi col
mezzo della stampa. Dalla direttiva 85 si ricava il dato essenziale
della necessità che l'impugnazione non debba essere fatta senza
l'integrale conoscenza della decisione e delle ragioni che l'hanno
determinata, ma questa esigenza risulta già pienamente soddisfatta
con la eliminazione dei due momenti diversi della dichiarazione e
della presentazione dei motivi per la generalizzata introduzione
dell'atto unitario di impugnazione, che nella legge-delega non
risultava prescritto; sicchè per questa via si è estesa a tutti i
processi la garanzia di fondo sottolineata dalla direttiva 85 per
tali specie di reati.
L'articolo 571 esegue la direttiva 28 della legge-delega e
riproduce pressochè integralmente l'art. 12 della l. 3 agosto 1978,
n. 405, che costituisce il testo di legge innovativo in materia,
estendendone la normativa anche all'analogo istituto della
prescrizione.
L'articolo 572 detta una disciplina unitaria delle impugnazioni

delle sentenze che dispongono misure di sicurezza. Il Progetto
preliminare del 1978, al comma 2 dell'art. 570, aveva previsto il
solo ricorso per cassazione avverso il capo della sentenza
riguardante le misure di sicurezza, motivando tale scelta col fatto
che nelle disposizioni generali non è stata riprodotta la
disposizione del vigente art. 212 c.p.p. Tenuto conto che
quest'ultimo fa rinvio - se l'impugnazione è proposta per la sola
misura di sicurezza - al " ricorso in appello " disciplinato
dall'art. 640 c.p.p., è parso ragionevole prevedere in via generale
e con i normali mezzi di impugnazione, l'autonoma reclamabilità
delle pronunce riguardanti le misure anzidette.
L'articolo 573, come si è già detto in premessa, reca
un'intitolazione diversa, più aderente al contenuto, ed esprime,
soltanto in forma differente, il disposto dell'art. 514 del codice
vigente, trasferito in questa sede perchè è norma che coinvolge
anche l'appello e non il solo ricorso per cassazione del quale si
prevede la conversione.
L'articolo 574, interpretando l'innovazione della unicità
dell'atto di impugnazione, impone un contenuto diverso dal
corrispondente art. 197 del codice vigente. Si è inteso sottolineare
inoltre, allo scopo di evitare impugnazioni generiche o dilatorie,
l'opportunità di consentire in sede di legittimità la verifica
della non manifesta infondatezza del ricorso ed in appello della "
serietà " della eventuale richiesta di rinnovazione del
dibattimento, nonchè permettere la verifica dell'interesse ad
impugnare. Si è così ritenuto di tipizzare gli elementi che il
gravame deve enunciare in modo specifico in tre categorie: i capi o i
punti della decisione che costituiscono l'oggetto della impugnazione;
le richieste; i motivi in fatto e in diritto; mentre è parsa
eccessiva la proposta di pretendere anche l'indicazione degli
elementi e delle fonti di prova, inizialmente avanzata.
L'articolo 575, che assomma il contenuto degli artt. 198 e 201 del
codice vigente, si riferisce naturalmente all'atto di impugnazione e
contiene, rispetto allo stesso articolo del Progetto preliminare del
1978, a parte alcune precisazioni di dettaglio, l'innovazione
dell'obbligo, da parte del segretario che riceve l'atto stesso di
rilasciare - a richiesta dell'interessato - un'attestazione
dell'avvenuta presentazione di esso. Allo stesso modo si dovrà
provvedere in caso di atto presentato da chi si trovi in stato di
detenzione, secondo le forme di cui all'art. 122. La ratio è
evidentemente quella di assicurare all'interessato un controllo
probatorio della presentazione e degli atti successivi.
L'articolo 576 contempla la forma alternativa di spedizione
dell'atto a mezzo posta raccomandata. È stata però reintrodotta la
possibilità di spedizione telegrafica giacchè, se è vero che ne
appare eccezionale l'utilizzazione, per la dispendiosità del mezzo e
per l'obbligo di indicare i motivi della sua utilizzazione, non è da
escludere che vi si possa far ricorso per una imminente scadenza del
termine. Si è precisato che l'impugnazione si considera proposta
nello stesso giorno in cui sono spediti la raccomandata o il
telegramma. Quanto all'autentica della sottoscrizione, è parso
opportuno, anzichè elencare i soggetti abilitati, rinviare alle
disposizioni in merito, così da non circoscrivere la categoria in
via definitiva. In questa sede, a tali soggetti (" notaio... altre
persone autorizzate ") è stato aggiunto il difensore, la cui firma
costituisce il normale strumento di autentica nel processo civile.
Proprio per tale ragione è stata ovviamente soppressa la previsione
dell'autentica della sottoscrizione del difensore.
L'articolo 577 esprime, come si è avuto già occasione di
rilevare, la necessità della notifica alle altre parti, intese
queste come i soggetti nei cui confronti si esercita la pretesa
espressa nell'atto di impugnazione e nel singolo processo. La
notifica deve essere fatta a cura della cancelleria del giudice che
ha emesso il provvedimento impugnato, sicchè dall'eventuale
omissione non può discendere l'inammissibilità dell'impugnazione
stessa. Non potrà invece decorrere il termine per l'eventuale
appello incidentale.
L'articolo 578 stabilisce i termini per l'impugnazione previsti a
pena di decadenza. Il diverso meccanismo di redazione e di deposito
della sentenza ai sensi degli artt. 537 e 541 ha consigliato la
previsione di termini diversi, in sintonia con quanto previsto
nell'art. 1 del disegno di legge n. 1706 del quale si è parlato in
premessa, al fine di rendere meno gravoso il lavoro della cancelleria
e di ridurre i tempi di passaggio dei procedimenti ai gradi
successivi. Secondo il nuovo schema, pertanto, quando non si è
proceduto alla lettura contestuale del dispositivo e della
motivazione, l'avviso di cui si è detto è previsto solo nel caso in
cui il giudice non provveda a depositare la sentenza nel termine
normale (che sarà previsto in trenta giorni) o in quello diverso
(non superiore a novanta giorni) che egli è autorizzato a fissare,
dandone atto nel dispositivo della decisione, qualora la stesura
della motivazione si presenti particolarmente complessa per il numero
delle parti o per il numero e la gravità delle imputazioni. Il
termine per la presentazione della impugnazione, quindi, viene fatto
decorrere dalla data di notificazione o comunicazione dell'avviso di
deposito solo nei casi in cui questo è dovuto; negli altri casi il
termine decorrerà dalla data in cui è scaduto quello fissato dalla
legge o dal giudice per il deposito della decisione. Nel caso in cui
il deposito avvenga tempestivamente, infatti, le parti e i difensori
sono posti in grado sia di conoscere l'esatto dies a quo del decorso
del termine per la presentazione della impugnazione, sia di esaminare
la motivazione della decisione impugnata.
Diversamente da quanto previsto dal troppo articolato meccanismo
stabilito dall'indicato disegno di legge, per l'imputato contumace si
è ritenuto opportuno prevedere che il termine per l'impugnazione
decorra dalla notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto
del provvedimento; la notificazione congiunta dei due atti (avviso di
deposito ed estratto contumaciale) mira invece a risolvere annose
dispute giurisprudenziali in tema di equipollenza tra le due
notificazioni. La disciplina proposta nel citato disegno di legge
prevede infatti che, per il contumace, il termine per proporre
impugnazione decorra o dall'avviso di deposito della sentenza, quando
questa è avvenuta fuori termine, o dalla notificazione dell'estratto
della sentenza, se successiva alla scadenza dei termini " normali "
ovvero, se antecedente, dallo spirare di detti termini. Meccanismo,
quello indicato, che da un lato non consentirebbe il " risparmio "
della notificazione mentre dall'altro non sembra particolarmente
gravido di conseguenze sul piano della " accelerazione " della fase
di gravame. È sembrato pertanto preferibile, perchè più in linea
con la direttiva 83 oltre che tecnicamente più agevole, prevedere
che il termine decorra dalla notifica, unico actu, dell'avviso di
deposito e dell'estratto contumaciale. La stessa disciplina è stata
prevista per le impugnazioni del procuratore generale della
Repubblica contro i provvedimenti emessi in udienza da giudici
diversi dalla corte di appello, stante la " sintonia " che tale
posizione presenta rispetto alla figura del contumace. La previsione,
che ricalca nelle grandi linee il disposto del comma 4 dell'art. 199
c.p.p., così come novellato dall'art. 6 della
l. 31 luglio 1984, n. 400, non sembra comportare oneri aggiuntivi
di cancelleria, giacchè la comunicazione dell'avviso di deposito e
dell'estratto rappresenta null'altro che un equipollente degli
adempimenti attualmente previsti dall'art. 31 delle disposizioni
regolamentari di cui al r.d. 28 maggio 1931, n. 603 e successive
modificazioni.
Il comma 3 è stato formulato negli stessi termini che compaiono
all'art. 3 del disegno di legge più volte citato: l'omologa
disposizione dell'art. 547 del Progetto preliminare del 1978,
infatti, risentiva del tenore della direttiva 68 della legge-delega
del 1974 ("...decorrenza del termine dell'impugnazione dalla data
dell'ultima notifica a tutte le parti dell'avviso di deposito del
provvedimento ") che non compare più nella legge-delega del 1987.
Nel comma 4 si è provveduto a precisare infine che i nuovi motivi
non possono sanare una inammissibilità originaria dell'atto di
impugnazione.
L'articolo 579 riproduce il testo del Progetto del 1978 con le
modifiche, di carattere formale e tecnico (v. Relazione al Progetto
del 1978, p. 457) già apportate da questo all'art. 200 del codice
vigente. Rimane pertanto la regola della non impugnabilità autonoma
dell'ordinanza.
L'articolo 580 disciplina la possibile estensione
dell'impugnazione e quindi della sentenza ai coimputati non
appellanti, mantenendosi il mutamento di rubrica dettato dal Progetto
preliminare del 1978 per sottolineare come si tratti non di un
immanente effetto dell'impugnazione, ma soltanto di un'evenienza
relativa a processi plurisoggettivi. Pur essendosi limitate
consistentemente le ipotesi di connessione (art. 12), è parso
opportuno disciplinare anche la produzione delle conseguenze
derivanti dall'impugnazione nel caso di riunione dei procedimenti
(art. 17).
L'articolo 581 mantiene fermo il principio della ineseguibilità
delle sentenze impugnabili o impugnate, con il riferimento ai momenti
precedente e susseguente all'impugnazione. La disposizione del comma
2 del Progetto preliminare del 1978, inizialmente soppressa, è stata
ripristinata, poichè essa si coordina con le corrispondenti
modifiche apportate in materia di libertà personale.
L'articolo 582 fissa il principio che la rinuncia del pubblico
ministero può essere fatta solo dal pubblico ministero che ha
proposto l'impugnazione, evitando quelle situazioni di intervento
gerarchico che hanno dato luogo per il passato a critiche
consistenti. Non era d'altra parte possibile escludere, una volta
iniziato il dibattimento in sede di impugnazione, una eguale facoltà
del pubblico ministero presso il giudice che deve decidere
dell'impugnazione proposta.
Si è ritenuto opportuno prevedere, al comma 3, che la rinuncia
debba essere effettuata nelle forme e nei modi previsti per
l'impugnazione, considerata la natura di contrarius actus che la
stessa presenta ed al fine di dirimere talune perplessità emerse in
giurisprudenza.
L'articolo 583 prevede la trasmissione senza ritardo degli atti al
giudice dell'impugnazione, con una formulazione più agile rispetto
all'analoga previsione del vigente art. 208 c.p.p.
L'articolo 584 mantiene, come si è detto, la scelta di attribuire
solo al giudice ad quem la declaratoria di inammissibilità
dell'impugnazione, anche per dirimere le questioni sorte in dottrina
e in giurisprudenza circa l'attribuzione allo stesso giudice
dell'emissione di un provvedimento che inibisce di fatto il riesame
di un proprio precedente provvedimento. Nell'elencazione delle cause
di inammissibilità, è stato escluso il riferimento alle
notificazioni contenuto nella lettera d) del Progetto preliminare del
1978, stante il generalizzato regime della notificazione dell'atto di
impugnazione e la considerazione che, dovendo la notificazione
avvenire a cura del segretario del giudice, non si può far derivare
conseguenze negative per le parti dalle inadempienze dell'ufficio. La
carenza di interesse, menzionata nella lett. e) originaria, ricade
ora entro il più generale ambito della lett. a), giacchè
l'interesse ad impugnare costituisce condizione dell'azione (art.
561). Si intende che, una volta unificato l'atto di impugnazione, non
sono più ravvisabili le ipotesi di inammissibilità per la mancata
presentazione dei motivi o, stante la possibilità della conversione,
per la erronea indicazione del mezzo di gravame. L'inammissibilità
dovrà essere dichiarata dal giudice con procedimento in camera di
consiglio; procedimento che non ripete - come si è detto nella
introduzione - le formalità garantistiche dell'art. 126. Le
obiezioni mosse a tale soluzione nella Relazione al Progetto
preliminare del 1978 devono ritenersi superate, stante il chiaro
dettato della direttiva 89. Si tratterà di un procedimento de plano,
come d'altra parte è stato sempre ritenuto nel nostro sistema che
pure conosce alcune specie di provvedimenti camerali che richiedono
il contraddittorio. Ciò non toglie che, quando alla dichiarazione
non si sia proceduto nel modo predetto, vi si potrà provvedere anche
con la sentenza, in ogni stato e grado del procedimento.
L'articolo 585 ricalca nella sostanza la norma dell'art. 213
c.p.p. e riproduce integralmente il testo dell'art. 554 del Progetto
preliminare del 1978.
TITOLO II
APPELLO
Premessa.
Come si è già accennato nell'introduzione premessa al presente
libro, la legge-delega ha dettato per l'appello una serie di
direttive nuove o comunque diverse da quelle della legge-delega del
1974, suggerite dal duplice intento, ricordato durante i lavori
preparatori, di arginare la proliferazione degli appelli e di
accelerare anche il corso del giudizio di impugnazione, al pari di
quello di primo grado.
A tali esigenze dovrebbero sopperire, da un lato, l'istituto
dell'appello incidentale, dall'altro la possibilità di decisione in
camera di consiglio di talune impugnazioni, nonchè la eliminazione
della regola della obbligatorietà della rinnovazione del
dibattimento, che nella delega precedente veniva sottolineata come
momento rivelatore dell'appello inteso quale una sorta di rifacimento
del giudizio di primo grado (Relazione, p. 461).
Come è noto, l'appello incidentale, nel sistema originario del
codice vigente, era consentito a favore del solo pubblico ministero
presso il giudice dell'impugnazione nei casi di appello principale
dell'imputato e finiva sostanzialmente con il costituire una sorta di
rimessione in termini del pubblico ministero che non avesse
esercitato il diritto di impugnazione nel termine ordinario;
l'istituto era stato qualificato dalla dottrina come " ibrido,
incoerente ed ingiustificabile alla luce di un principio razionale ".
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 177 del 1971, ne
dichiarò l'incostituzionalità, sulla base di due fondamentali
argomenti: il primo, certamente più vistoso, desunto dalla posizione
diseguale delle parti, ed il secondo ricavato da una lettura
dell'art. 112 Cost. (obbligatorietà dell'azione penale) idonea ad
esercitare la sua influenza anche nella fase di impugnazione.
I rilievi da ultimo esposti hanno, come è ovvio, indotto il
legislatore delegante a dettare l'ampia formulazione della direttiva
90, ove non si fa più distinzione tra le parti legittimate a
proporre l'appello incidentale, mentre, sul piano della disciplina
attuativa, si è ritenuto opportuno prevedere all'art. 587 un regime
che ricalca, con gli opportuni adattamenti sistematici, il contenuto
dell'art. 13 del già citato disegno di legge n.1708, anticipatore
della innovazione.
Allo stesso disegno di legge (art. 14) si è fatto riferimento per
disciplinare le decisioni in camera di consiglio, in relazione agli
appelli aventi un determinato oggetto come prescritto dalla direttiva
93. Si è ritenuto tuttavia di superare due limitazioni contenute
nell'art. 14, comma 2 del testo governativo, costituite dalla
previsione di tale forma di giudizio solo per l'appello dell'imputato
e non del pubblico ministero e dalla esclusione del rito camerale
quando vi sia stata costituzione di parte civile.
La prima di tali eccezioni non è legittimata dalla delega
giacchè in essa non si fa menzione della parte impugnante e ci si
riferisce invece all'oggetto dell'impugnazione, che ben può essere
ravvisabile in talune impugnazioni del pubblico ministero.
Altrettanto inspiegabile appare la seconda esclusione quando si
riguardi l'oggetto specifico degli appelli definibili con rito
camerale (specie e misura della pena, attenuanti generiche, sanzioni
sostitutive, benefici di legge), argomenti tutti sui quali la parte
civile non ha alcun diritto di interloquire e che non dovrebbero
comportare una diminuzione della responsabilità dell'imputato
condannato in primo grado. In ogni caso, nulla vieta che si possa
consentire l'intervento anche in questa sede della parte civile che
lo voglia, essendo già previsto un contraddittorio quanto meno tra
le parti principali del processo.
È stato invece condiviso il mutato indirizzo legislativo per ciò
che attiene al regime della rinnovazione del dibattimento, sia per la
maggiore attenzione che la direttiva 94 sottintende ai limiti della
devoluzione oggettiva, sia per la eliminazione della possibilità di
rinnovazioni determinate solo da intento dilatorio. E pertanto
nell'art. 596, in cui, stante il comune denominatore
dell'acquisizione probatoria straordinaria, risulta disciplinata
anche l'assunzione di nuove prove alle quali provvedeva invece l'art.
564 del Progetto del 1978, si è ripristinato il sistema previsto
dall'art.520 del codice vigente, nel senso di consentire la
rinnovazione a domanda o di ufficio allorquando il giudice ritenga di
non poter decidere allo stato degli atti.
Nella legge-delega del 1987 non è stata accolta la scelta operata
dal Progetto preliminare del 1978 di estendere anche all'appello la
possibilità della declaratoria di inammissibilità per manifesta
infondatezza. La delega del 1974 in verità non ne parlava, ma la
direttiva 89 dell'attuale legge-delega, ammettendo la previsione di
una siffatta soluzione solo per il ricorso per cassazione, non
consente un'interpretazione estensiva. Sorprende tuttavia tale
omissione, atteso il proposito del legislatore delegante di favorire
percorsi che non comportino la trattazione del processo nelle forme
ordinarie, anche se è intuibile che sia prevalsa la considerazione
che la possibile maggiore ampiezza del rimedio dell'appello e la
inesistenza di parametri legislativi in relazione al contenuto dei
motivi rendono del tutto marginale l'utilizzazione di una
declaratoria di inammissibilità basata su una infondatezza
manifesta.
Un approfondito riesame dell'argomento ha indotto a reintrodurre
la relazione del consigliere, all'inizio del dibattimento (art. 595),
in conformità del parere a suo tempo espresso dalla Commissione
consultiva sul Progetto preliminare del 1978 (disatteso in sede
redigente nell'intento di rendere maggiormente e paritariamente
partecipi tutti i componenti il collegio della materia oggetto del
giudizio). È stato ritenuto prevalente il rilievo che l'affidamento
ad ognuno dei giudici dell'esame degli atti di singoli processi
comporta un maggiore approfondimento e una migliore valutazione, di
cui, se la relazione è fatta con attenzione ed informazione, possono
ugualmente, se non meglio, essere partecipi anche gli altri
componenti del collegio.
Rispetto al Progetto del 1978, la sistematica dell'articolato è
stata rimaneggiata in più punti, sia per la introduzione di istituti
nuovi e la soppressione di istituti non più riprodotti, sia per
rendere più razionali la consultazione e la lettura del testo. E'
stato rilevato che l'attribuzione e la valutazione della competenza
costituiscono il prioritario momento rivelatore della capacità del
giudice in concreto; che la materia degli interessi civili è tutto
sommato estranea al processo penale vero e proprio e che comunque in
questa fase essa è oggetto di una preliminare deliberazione in
camera di consiglio; che infine l'eventuale rinnovazione del
dibattimento non può che essere decisa e realizzata a processo di
appello già iniziato. Si spiegano quindi le seguenti variazioni
rispetto al testo del Progetto preliminare del 1978, e, in una certa
misura, anche rispetto alla sistematica del codice vigente:
a) l'art. 589 riguardante la cognizione del giudice di appello
precede le norme in tema di regole processuali (art. 590) e di
domicilio dell'imputato (art. 591);
b) l'art. 593, che prevede i provvedimenti in ordine
all'esecuzione delle condanne civili, è posto prima della disciplina
degli atti preliminari al giudizio (art. 594);
c) l'art. 595, che regola il dibattimento, precede la
disposizione in tema di rinnovazione del dibattimento (art. 563), che
ingloba, come si è detto, anche l'art. 564 del Progetto del 1978 che
riguardava l'assunzione di nuove prove.
Illustrazione degli articoli.
L'articolo 586, che descrive i casi in cui può proporsi l'appello
realizza, nel comma 1, con la sintetica formula dell'indicazione in
positivo delle eccezioni, la direttiva 86, dettata dall'incidenza
delle numerose sentenze della Corte costituzionale (tra cui
soprattutto la n. 224 del 1983 e la n. 200 del 1986) intervenute sul
testo degli artt. 512 e 513 del codice vigente. Rimane perciò ferma
l'impugnabilità di ogni sentenza che non abbia già accertato la
totale innocenza dell'imputato con formula che non lasci adito ad
ulteriori pretese nei suoi confronti.
Quanto alla legittimazione del pubblico ministero sono presupposte
nella norma la creazione di un ufficio del pubblico ministero presso
il pretore e la scelta di affidare la cognizione dell'appello avverso
tutte le sentenze, ivi comprese quelle del pretore, alla corte di
appello, sicchè il comma 3 precisa quali siano gli organi del
pubblico ministero legittimati a proporre impugnazione in tale grado
di giudizio.
Al fine di ridurre il numero delle impugnazioni (considerato anche
che l'istituto dell'appello, a differenza del ricorso per cassazione,
non ha avuto un riconoscimento costituzionale tale da imporne la
previsione indefettibile in ogni processo penale), si è deciso di
ampliare i casi di esclusione dell'appello. Si sono tenute distinte
le sentenze di condanna da quelle di proscioglimento e si è
stabilito, per le prime, l'inappellabilità di quelle relative a
contravvenzioni per le quali in concreto sia stata applicata
l'ammenda (anche se in astratto sia prevista l'alternativa
dell'arresto) e, per le seconde, l'inappellabilità di quelle
relative a contravvenzioni per le quali sia prevista in astratto
l'ammenda o, in alternativa, l'arresto.
In relazione all'articolo 587 (appello incidentale), vanno
naturalmente richiamate le considerazioni esposte nelle introduzioni
alle impugnazioni in generale e all'appello.
Il testo ricalca l'art. 13 del disegno di legge n. 1708, con la
variante, che sembra discendere chiaramente dalla direttiva 90, della
legittimazione conferita a tutte le parti e non soltanto, come è nel
testo governativo, al pubblico ministero e all'imputato.
Non può dirsi però risolto il nodo fondamentale costituito dalla
correlazione con l'appello principale, che nella delega è riguardato
solo con riferimento all'immanente ammissibilità di quest'ultimo.
Manca perciò ogni riferimento all'area di devoluzione dell'appello
incidentale, sicchè sono possibili in astratto diverse soluzioni che
qui di seguito si segnalano: a) che esso debba essere limitato a
contrastare la pretesa dell'appellante; b) che debba essere contenuto
nei limiti segnati dall'appello principale; c) che, sia pure con la
possibilità di estendersi a punti della decisione diversi, debba
comunque essere ristretto ai capi della sentenza oggetto dell'appello
principale; d) che infine non sussista alcun limite derivante dal
contenuto dell'appello principale.
Certamente, ove si volesse privilegiare la finalità deterrente
dovrebbe essere approvata l'ultima delle soluzioni, quella più
radicale. Ma, a parte considerazioni etiche, che pure non devono
essere trascurate nel processo, sembra anche concettualmente non
accettabile che la dipendenza dall'appello principale debba essere
limitata al solo profilo della ammissibilità. Se si considera
peraltro che nel testo originario dell'art. 515 comma 4 c.p.p., tale
dipendenza non sussisteva in quanto l'appello incidentale manteneva
effetto nonostante la successiva rinunzia dell'imputato, vi è la
possibilità per questa via di ritenere che i due appelli debbano
essere tra di loro in qualche modo collegati quanto meno in relazione
ai capi della sentenza impugnata. Opinando diversamente, ritenendosi
cioè del tutto libera l'area di devoluzione dell'appello
incidentale, questo apparirebbe rivolto a consentire solo una
generica rimessione in termini e non dettato dall'intento, certamente
più comprensibile ed apprezzabile, di ottenere un riesame, in tutt'e
due le direzioni, dei capi della sentenza posti in discussione
dall'appello principale.
A fronte della complessa problematica di cui si è detto si è
ritenuto, tuttavia, di non introdurre specifiche previsioni volte a
circoscrivere l'ambito applicativo dell'appello incidentale, per la
prevalente considerazione che, trattandosi di istituto non nuovo, lo
stesso viene a collocarsi in un ormai più consolidato filone
interpretativo, dal quale non è sembrato opportuno discostarsi.
L'articolo 588 conferma la scelta, ormai legislativamente
acquisita dopo la legge n. 400/ 84, dell'esclusiva competenza della
corte di appello in merito. Le obiezioni a suo tempo formulate da
alcuni uffici giudiziari, possono dirsi ormai superate anche dalla
concreta esperienza di questi anni, mentre rimane ancora valida la
considerazione, contenuta nella Relazione al Progetto preliminare del
1978, che nella innovazione è possibile intravedere anche
un'apertura verso l'istituzione di un giudice monocratico di prima
istanza. Non senza contare che nella stessa direzione, di ridurre
cioè il carico di lavoro del tribunale, si sono mosse le più
recenti leggi di spostamento di competenze verso il Pretore.
L'articolo 589, che, come si è detto, precede l'art. 557 del
testo del Progetto preliminare del 1978, è intitolato, al pari
dell'art. 515 del codice vigente, " Cognizione del giudice di appello
" e sottolinea alcuni punti fermi già rilevabili nel testo del
Progetto del 1978, sostanzialmente qui riprodotto.
Il primo di essi riflette il divieto di reformatio in peius nel
caso di appello del solo imputato, nonostante consistenti contrarie
affermazioni registrate nel corso dei lavori preparatori della
legge-delega. Esso viene rafforzato rispetto al codice vigente, con
la previsione dell'obbligatoria diminuzione della pena complessiva,
in caso di accoglimento dell'appello in ordine alle circostanze o al
concorso di reati. In esecuzione della direttiva 91, è prevista la
possibilità per il giudice di appello di concedere circostanze
attenuanti e benefici di legge anche non richiesti con l'impugnazione
proposta; ma è parso opportuno non attribuire esplicitamente a tal
fine poteri istruttori al giudice di appello, che finirebbe
altrimenti con l'ottenere poteri più ampi di quelli attribuiti al
giudice di primo grado. E, sullo stesso piano, alla lett. b) del
comma 2 è prevista per il giudice la possibilità, già presente
nella giurisprudenza attuale, in caso di appello del pubblico
ministero, di prosciogliere l'imputato per una causa diversa da
quella già conseguita in primo grado.
L'articolo 590 contiene un rinvio alle norme relative al giudizio
di primo grado, con la sola riserva della compatibilità con il
giudizio di appello. È una norma perciò analoga a quella dell'art.
519 del codice vigente.
È parso però opportuno trarre il massimo risultato da una norma
siffatta. È stato perciò ritenuta inutile la disposizione dell'art.
567 del Progetto del 1978 relativo alle regole sulla discussione
finale, il cui contenuto può ritenersi qui già recepito. Ed infatti
il rinvio esplicito all'art. 495 (ora art. 516), che tale norma
effettuava, rientra nel più generale rinvio alle " disposizioni
relative al giudizio di primo grado ". Il rinvio è stato anche
sufficiente per evitare, come già fu detto nella Relazione al
Progetto preliminare del 1978 (p. 465) l'inserimento di una norma
sulle nullità del decreto di citazione del giudizio di appello,
operando il rinvio anche in relazione a questo profilo.
Con l'articolo 591 si è inteso dare attuazione alla direttiva 9
della legge-delega, che invita alla massima semplificazione del
sistema delle notificazioni. Le difficoltà, che spesso si registrano
per le notificazioni all'impugnante, hanno suggerito di ritenere
eletto presso il difensore di fiducia il domicilio dell'impugnante,
sempre che naturalmente egli non comunichi all'ufficio procedente un
nuovo e diverso domicilio.
L'art. 559 del Progetto preliminare del 1978 è stato soppresso,
essendo la materia (cognizione del giudice sull'appello della sola
parte civile) già regolata dall'art. 569 (Impugnazioni della parte
civile e del querelante). La disposizione, formulata come era nel
Progetto del 1978, non avrebbe potuto coprire peraltro le
impugnazioni proposte dalla parte offesa avverso le sentenze di
proscioglimento dai reati di ingiuria e di diffamazione introdotte
con la direttiva 85.
Non è stato riprodotto neanche l'art. 560, che disciplinava la
dichiarazione di inammissibilità per manifesta infondatezza, che,
come si è già detto, non è parsa riproponibile, atteso il
contenuto della direttiva 89.
L'articolo 592 introduce nel sistema l'altra importante
innovazione della legge-delega (direttiva 93), costituita dalla
previsione di una decisione dell'appello al di fuori dell'udienza
pubblica, in camera di consiglio. Di essa si è già parlato nella
parte introduttiva per segnalare le divergenze di previsioni rispetto
al disegno di legge n. 1708, che già tale ipotesi contempla. La
Commissione, come si è detto, apprezzando le ragioni che hanno
dettato la direttiva 93, ha ritenuto di dover estendere il rito anche
all'ipotesi in cui impugnante sia il pubblico ministero e senza la
esclusione dei casi in cui vi sia una parte civile costituita.
Pur considerandosi che le ipotesi di operatività di questo rito
previste dalla delega costituiscano un'elencazione tassativa, si è
ritenuto che la ratio che ha dettato tale innovazione ne consenta
l'adozione anche allorquando il dibattito pubblico si appalesi
inutile. Ciò accade quando le parti abbiano raggiunto un accordo
sull'accoglimento dei motivi di appello o di alcuni tra essi quando i
motivi siano più d'uno, con contestuale rinuncia agli altri.
Nell'ambito di tale estensione è precisato che l'accordo, quando
l'accoglimento comporti una nuova determinazione della pena, debba
riguardare anche l'entità della sanzione da comunicare al giudice.
Il meccanismo è completato dalla disposizione dell'ultimo comma, che
consente al giudice, se non ritiene di accogliere la richiesta, di
disporre la citazione a comparire al dibattimento. S'intende che in
tal caso la rinunzia e l'accordo perdono la loro efficacia, anche se
ne è ammessa, come vedremo, la riproposizione in sede
dibattimentale.
Quanto alle forme previste per questo procedimento abbreviato, la
legge-delega detta la necessità del contraddittorio tra le parti,
che si è ritenuto potersi realizzare con le forme di cui all'art.
126.
È stato al riguardo osservato che la speditezza del rito e
l'intento di consentire un risparmio di energie in fase di giudizio
sarebbero in una qualche misura frustrate con la previsione della
contemporanea presenza del pubblico ministero e del difensore, che
nella sostanza determinerebbe lo svolgimento di un vero e proprio
dibattimento. Si era pertanto proposto che il contraddittorio
previsto dalla delega fosse realizzato mediante una richiesta di
adesione rivolta al pubblico ministero e successiva emissione della
decisione, con una sorta cioè di contraddittorio frazionato,
egualmente idoneo a rispettare quanto richiesto dalla delega.
Risultava comunque chiaro che a tale procedura non si potesse far
ricorso in caso di impugnazione proposta dal pubblico ministero.
Pur apprezzandosi l'intento sollecitatorio che animava tale
proposta, è apparsa impraticabile innanzitutto la strada di
procedure diverse a seconda che impugnante sia il pubblico ministero
o l'imputato, e si è ritenuto comunque che il risparmio di attività
in contraddittorio nella camera di consiglio si sarebbe dovuto
scontare successivamente per le doverose notifiche del provvedimento.
Sulla base dell'esperienza già conseguita con i riti camerali oggi
previsti in tema di incidente di esecuzione e di applicazione di
misure di prevenzione, si è perciò articolato un procedimento che
consenta la presenza del difensore, senza tuttavia esigerla a pena di
nullità, con la possibilità di un rinvio della trattazione - alla
stregua della sentenza n. 98 del 1982 della Corte costituzionale -
solo per impedimento dell'imputato che abbia manifestato la volontà
di comparire (comma 2). Si è anche prevista la possibilità in tale
sede di assumere prove (ipotesi eccezionale, atteso l'oggetto del
giudizio), previo avviso alle parti eventualmente non presenti al
momento in cui la rinnovazione del dibattimento è disposta.
Conseguita pertanto la possibilità in questa sede di svolgere ogni
attività difensiva, è parso naturale prevedere tale rito come
obbligatorio tutte le volte in cui l'oggetto della impugnazione si
risolva in una delle materie per le quali è stato introdotto lo
speciale rito camerale per la decisione dell'appello.
Le disposizioni che regolano tale forma di procedimento sono
completate dall'articolo 594 comma 2, nel quale si precisa che col
decreto di citazione l'imputato e le eventuali parti private devono
essere avvertite del rito con il quale si procederà (camera di
consiglio o udienza pubblica).
Questa norma, come si è detto, semplifica peraltro le
disposizioni dell'art. 517 del codice vigente, nel presupposto che il
rinvio alle norme del giudizio di primo grado, contenute nell'art.
590, rende superflue ulteriori specificazioni e che le norme generali
in materia di nullità comprendono anche quelle attinenti
specificamente al decreto di citazione per il giudizio di appello.
L'articolo 595 è intitolato " Dibattimento di appello ", allo
stesso modo dell'art. 518 del codice vigente e fissa le regole dello
svolgimento di tale fase che non siano già richiamate nell'art. 590.
Nel comma 2 è prevista la possibilità di reiterazione
dell'accordo tra le parti circa la misura dell'accoglimento
dell'appello di una di esse o di entrambe, come prosecuzione della
richiesta avanzata per il procedimento in camera di consiglio ai
sensi dell'art. 592 o comunque autonomamente.
Nel comma 3 è ripetuta quella che era l'unica disposizione
dell'art. 565 del Progetto preliminare del 1978 circa le letture
dibattimentali, per le quali vale il generale disposto dell'art. 504
giacchè occorre negare la possibilità di far rivivere atti già
compiuti al di là dei limiti previsti per il dibattimento di primo
grado con riguardo agli atti della fase antecedente e di non creare
alcuna preclusione in ordine alla lettura degli atti di primo grado;
altrimenti il giudice di appello non avrebbe a disposizione per
giudicare della impugnazione altro materiale diverso dalla sentenza
del primo giudice.
Nell'ultimo comma infine è recuperata la regola d'ordine della
discussione finale, già oggetto dell'art. 567 del Progetto del 1978,
con un rinvio ancora una volta al giudizio di primo grado. Sembra
infatti non più ormai proponibile un diverso ordine di discussione,
che inizi dall'impugnante, come era un tempo nel nostro sistema di
appello.
Nell'articolo 596, a differenza del Progetto preliminare del 1978,
che recava due diverse disposizioni (artt. 563 e 564) sono
disciplinate l'assunzione di nuove prove e la rinnovazione del
dibattimento, così uniformemente enunciate sotto il profilo che
anche la prima comporta una ripetizione della fase istruttoria
dibattimentale di norma preclusa al giudice di appello, anche se
naturalmente il termine " rinnovazione " più strettamente si
riferisce alla reiterazione di atti già compiuti. A favore della
soluzione unitaria milita la circostanza che la direttiva 94 della
legge-delega attuale, al contrario della direttiva 76 del 1974, non
menziona più l'ammissibilità di nuove prove, in astratto
evidentemente non escludibili. D'altra parte le condizioni alle quali
l'art. 564 del Progetto del 1978 subordinava l'assunzione delle prove
nuove (rilevanza delle stesse e richiesta nei motivi di appello) non
sono incompatibili con l'attuale delega, specie se la disciplina
viene rapportata ai limiti intrinseci dell'art. 489 comma 1. Nè può
dimenticarsi che, come si è detto nella parte introduttiva, in tema
di rinnovazione la delega del 1987 ha rovesciato il sistema
introdotto dalla precedente legge-delega mercè la riproduzione del
meccanismo previsto nell'art. 520 del codice vigente, secondo cui
essa riposa sulla impossibilità per il giudice di decidere allo
stato degli atti, anche se occorre evitare di ridurre lo stato degli
atti alle mere risultanze della sentenza impugnata.
La considerazione unitaria anche dell'assunzione di nuove prove ha
posto il problema dell'esistenza di un diritto delle parti alla loro
ammissione quanto meno in relazione a quelle sopravvenute o scoperte
dopo il dibattimento. Tale quesito è stato risolto affermativamente,
fermo restando il potere del giudice, sorretto evidentemente da
adeguata motivazione, di escludere l'assunzione di tali prove, quando
ne ritenga la irrilevanza.
La rinnovazione è invece dovuta quando l'imputato, contumace nel
giudizio di primo grado, ne abbia fatto richiesta e si trovi nelle
medesime situazioni che gli consentirebbero di ottenere la
restituzione in termini.
L'articolo 597 riprende il titolo dell'art. 522 del codice vigente
e disciplina l'ipotesi nella quale il giudice di appello rilevi una
nullità in cui sia incorsa la sentenza di primo grado, mediante
l'elencazione di una numerosa casistica.
Il codice si ispira ai principi di conservazione e di economia
processuale, ravvisabili nelle due regole di fondo, per le quali da
un lato la nullità di una parte della sentenza non travolge le altre
parti che non siano da essa dipendenti e, dall'altro, il giudice di
appello deve sostituirsi a quello di primo grado, correggendone o
integrandone la decisione, senza inutili e dilatori rinvii.
Si spiega in tal modo come, in presenza di una nullità per essere
state allegate circostanze aggravanti non contestate, il comma 1
consenta, se si tratta di circostanze per le quali la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
di circostanze ad effetto speciale, di evitare il rinvio al primo
giudice mediante l'eliminazione diretta delle conseguenze dannose
ogni volta che siano ritenute prevalenti o equivalenti circostanze
attenuanti: in tal modo viene infatti eliminata l'incidenza
particolarmente aggravatrice di tali particolari circostanze. Alle
stesse ragioni di economia è ispirata la norma parallela, secondo la
quale, se si tratta di aggravanti di specie diversa dalle predette,
queste vanno eliminate, e con esse la sanzione per la parte
corrispondente, ferma restando la regola che, in presenza di
circostanze attenuanti, si possa procedere ad un nuovo giudizio di
comparazione e a conseguente rideterminazione della sanzione.
Nello stesso ordine di idee è possibile, in caso di condanna per
un reato concorrente o per un fatto nuovo, invece di procedere al
totale annullamento della sentenza, come risulta dal combinato
disposto degli artt. 445 comma 3 e 622 comma 1 del vigente codice,
annullare solo tale capo della sentenza con eliminazione della pena
corrispondente, ferma restando la necessità di informativa al
pubblico ministero per l'esercizio dell'azione penale relativo al
reato eliminato.
I commi dal 4 al 7 recepiscono, in sostanza, i commi dal 2 al 5
dell'art. 522 c.p.p., con qualche precisazione terminologica. Così
è nel riferimento, nel comma 4, al " giudice che procedeva ",
espressione certamente più esatta di quella usata nel codice vigente
" giudice di primo grado ", che può dar luogo a qualche incertezza.
Correlativamente a tale esigenza, con il comma 8, infine, si è
ritenuto opportuno precisare quale sarà il giudice di rinvio dopo
l'annullamento delle singole specie di sentenze, norme queste che,
naturalmente, seguono la stessa logica delle lett. c ) e d) dell'art.
615, in armonia con la seconda parte della direttiva 19.
L'articolo 598 riproduce il testo del Progetto preliminare del
1978 corrispondente all'ultima parte dell'art. 522 e all'art. 523 del
codice vigente. Vi si aggiunge, rispetto a questi, che i capi che
decidono sulle domande civili sono immediatamente esecutivi
(direttiva 27 della legge-delega). Del corrispondente art. 568 del
Progetto del 1978 non è stato però riprodotto il comma 1,
riguardante i casi di erronea estinzione del reato che risultano ora
inseriti nell'art. 597 tra le questioni di nullità, ripristinandosi
così la sistematica dell'art. 523 del codice vigente. Gli altri
commi sono nella sostanza immutati rispetto al testo di detto
progetto, con piccole modifiche di carattere formale.
TITOLO III
RICORSO PER CASSAZIONE
Premessa.
Di fronte ad un tema come quello della cassazione, che di recente
ha formato oggetto di studi e di dibattiti, relativi tanto al
processo penale quanto al processo civile, il legislatore delegante
è rimasto sostanzialmente muto. Ciò può far pensare ad una
sottovalutazione del tema, ma anche, e con maggior ragione,
all'intento di non introdurre innovazioni radicali rimettendosi al
legislatore delegato per una revisione razionalizzatrice della
materia che si sviluppi seguendo le linee dell'attuale sistema.
Gli interrogativi che si sono riproposti sul ruolo che dovrebbe
avere e su quello che ha effettivamente assunto la corte di
cassazione sono noti: ci si chiede se e in quale misura la corte
debba ancora svolgere il ruolo, affidatole dall'art. 65
dell'ordinamento giudiziario, di assicurare " l'esatta osservanza e
l'uniforme interpretazione della legge "; se e in quale misura abbia
effettivamente una funzione nomofilattica o sia più semplicemente da
considerare un giudice di terza istanza. A questi interrogativi sono
collegati quelli sui motivi per i quali deve ammettersi il ricorso e
sulla deducibilità dei vizi di motivazione.
Già si è detto che nel silenzio della legge-delega è da
ritenere che al legislatore delegato sia stato assegnato il compito
di ridisegnare il ricorso in modo da eliminare i difetti attualmente
riscontrati senza però mutare radicalmente i connotati dell'attuale
sistema. Ora, indipendentemente da una presa di posizione
sull'interrogativo di fondo relativo al ruolo della corte di
cassazione (interrogativo che non è circoscrivibile nel solo ambito
del processo penale), alcuni difetti vistosi e gravi sono
indiscutibili. Lo stesso primo presidente della corte ha avuto
occasione di rilevare " che la giurisprudenza della cassazione
presenta frequenti e gravi oscillazioni, anche non giustificate
dall'interpretazione evolutiva, e che spesso essa si occupa
indirettamente anche del fatto, attraverso un non corretto esercizio
dei poteri di controllo dei vizi di motivazione della sentenza
impugnata ". Si tratta di difetti che hanno cause diverse, non
eliminabili solo mediante modifiche processuali, ma che andavano
presi in considerazione nel momento in cui ci si accingeva a
ridisegnare il ricorso per cassazione.
Si è ritenuto che sul piano processuale si potesse e dovesse
intervenire semplificando nella massima misura consentita il ricorso
e delimitando con chiarezza i motivi che lo consentono.
Con riferimento ai motivi, il primo quesito al quale si è dovuta
dare risposta è stato se e in quali limiti dovesse mantenersi il
sindacato della corte sul vizio di motivazione. La risposta è stata
positiva. Innanzitutto, come si è detto, il silenzio della
legge-delega è apparso indicativo dell'intenzione di evitare
mutamenti radicali; inoltre è sembrato che fosse opportuno non già
escludere qualunque sindacato sulla motivazione, ma piuttosto
contenerlo, in modo da evitare che il controllo della cassazione
anzichè sui requisiti minimi di esistenza, completezza e logicità
della motivazione si eserciti, muovendo dagli atti del processo, sul
contenuto della decisione.
Per quanto più in particolare concerne la logicità della
motivazione si è ritenuto che alle critiche pur argomentate mosse
alla previsione di un suo controllo in sede di legittimità si
opponessero non trascurabili esigenze di garanzia. Nel momento in cui
un'illegalità organizzata e diffusa esige uno sforzo di comprensione
di fenomeni complessi e, quindi, un più ampio ricorso alla prova
critica, sarebbe fortemente rischioso amputare la giurisdizione della
possibilità di esercitare un sindacato finale su motivazioni in cui
si traggono conclusioni prive di giustificazione o incompatibili con
le premesse, ovvero si adottano massime di esperienza contrastanti
con " il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità
di apprezzamento ". D'altronde, il controllo di logicità, che, per
sua natura, rimane all'interno del documento con cui si esterna la
decisione, senza necessità di riscontro con gli atti del processo,
è apparso in tutto compatibile con l'esigenza, da più parti
avanzata e condivisa, di circoscrivere al massimo l'oggetto del
giudizio di legittimità.
Fra i motivi di ricorso è rimasto dunque il vizio di motivazione,
ed anzi è stato esplicitato nell'art. 599, in modo che esso, con i
suoi limiti, risulti direttamente (analogamente a quanto è disposto
nel codice di procedura civile) e non, come avviene con il sistema
vigente, attraverso il riferimento ai casi di nullità della
sentenza. La formula adottata nell'art. 599 comma 1 lett. e) presenta
alcune diversità rispetto all'attuale art. 475 comma 1 n. 3 c.p.p.,
che tendono a circoscrivere ulteriormente l'area della
sindacabilità, ma è chiaro che la disposizione non potrà ottenere
gli effetti di contenimento che persegue se la corte di cassazione
non l'applicherà secondo l'intenzione del legislatore. Si vuol dire
che se il vizio di motivazione risulta oggi dilatato e viene talvolta
addotto per giustificare una sovrapposizione dell'apprezzamento del
giudice di legittimità su quello del giudice di merito, ciò dipende
più che dal tenore letterale della disposizione vigente dal modo in
cui essa vive nell'interpretazione della corte di cassazione e che
nessun mutamento potrà avvenire se non attraverso una presa di
consapevolezza da parte della corte del limite del proprio potere.
Oltre a quella relativa ai vizi di motivazione altre modificazioni
rispetto alla disciplina vigente sono state previste per quanto
concerne i motivi di ricorso e di esse si parlerà più diffusamente
nell'illustrazione dell'art. 599. Anche il procedimento presenta
alcune diversità rispetto all'attuale; esse tendono ad una maggiore
semplificazione, quando è possibile, ma anche ad un completamento
delle garanzie difensive. Significativa sotto questi aspetti è la
nuova disciplina del procedimento in camera di consiglio (art. 604)
perchè, da un lato, applicandosi anche nel caso di inammissibilità
del ricorso per manifesta infondatezza semplifica la relativa
dichiarazione, oggi resa complessa dalla facoltà di chiedere la
discussione in udienza pubblica con un conseguente prolungamento dei
tempi processuali, dall'altro garantisce in tutti i casi alle parti
un effettivo contraddittorio.
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
La disciplina del ricorso per cassazione ha inizio con l'articolo
599 che nelle lett. a ), b ) e c) del comma 1 ripropone
sostanzialmente, anche se in diverso ordine, i numeri 1, 2 e 3 del
vigente art. 524 c.p.p. Nella lett. c) si prevede come motivo di
ricorso l'inosservanza, oltre che delle norme processuali stabilite a
pena di nullità, inamissibilità o decadenza, di quelle stabilite a
pena di inutilizzabilità. È questa una particolare condizione degli
atti processuali alla quale nei tempi più recenti il legislatore ha
fatto spesso riferimento, e si è espressamente prevista la
violazione del vincolo come motivo di ricorso per cassazione anche
per evitarne la deduzione, come oggi talvolta avviene, sotto il
profilo del vizio di motivazione. L'aver utilizzato come prova un
atto inutilizzabile costituisce infatti inosservanza di una norma
processuale, di immediata rilevabilità e dunque di autonoma
deducibilità, e, d'altro canto, per ricondurre nei suoi esatti
confini il vizio di motivazione è apparso opportuno impedire che
rifluissero in questo anche specifiche violazioni.
Anche la lett. d) risponde ad una logica di depurazione del vizio
di motivazione da possibili deviazioni della decisione che traggono
origine dalla violazione di norme processuali. Perciò costituisce
autonomo motivo di ricorso la lesione del diritto alla prova, che gli
artt. 190 e 489 del Progetto riconoscono alle parti, in attuazione
dell'art. 6 lett. d) Convenzione Europea dei diritti dell'uomo
(richiamato dal comma 1 dell'art. 2 legge-delega) e delle direttive
3, 69 e 75 della stessa legge-delega.
Nel sistema attuale, secondo la prevalente giurisprudenza, il
potere del giudice di decidere circa la rilevanza e l'ammissibilità
delle prove non contrasta con l'art. 6 lett. d) della citata
convenzione (diritto di ottenere la convocazione e l'interrogazione
dei testimoni a discarico), sicchè la mancata assunzione di una
prova non costituisce, di per sè, violazione della legge processuale
e può essere dedotta come motivo di ricorso per cassazione solo
quando abbia dato luogo ad un vizio di motivazione, in genere
ravvisato in affermazioni apodittiche o in travisamento dei fatti. In
questa direzione si era mosso anche il Progetto del 1978, che aveva
ritenuto di poter risolvere il problema prevedendo tra i vizi della
motivazione l'omesso esame delle richieste delle parti. Era però
rimasta elusa la questione principale: quella dell'ammissibilità di
una motivazione implicita sul rigetto della richiesta di ammissione
delle prove (e, tra queste, di quella per la rinnovazione del
dibattimento in appello). E, infatti, sinchè la violazione del
diritto alla prova rimane nell'ambito dei vizi di completezza della
motivazione, non può escludersi la legittimità, anche per la
decisione sulle richieste delle parti, di quel modo implicito di
motivare che si riconosce ammissibile per tutti i punti della
decisione, mentre è proprio con riferimento all'ammissibilità di
una motivazione implicita delle decisioni sulle istanze di prova
delle parti che si manifesta oggi un contrasto nell'interpretazione
dottrinale e giurisprudenziale.
Nel nuovo Progetto si è adottata una soluzione del tutto diversa.
Non è l'omesso esame dell'istanza, bensì la mancata assunzione
di una prova richiesta dalle parti a norma dell'art. 489 comma 2
(diritto alla controprova) a costituire un autonomo error in
procedendo, sebbene esso rilevi solo quando quella prova, confrontata
con le ragioni addotte a sostegno della sentenza (motivazione),
risulti esere " decisiva ", nel senso che avrebbe potuto determinare
una decisione diversa. E la valutazione di decisività sarà,
evidentemente, compiuta accertando se i fatti indicati dalla parte
nella richiesta di prova (v. art. 487 comma 2) siano tali da
inficiare le argomentazioni poste a base della decisione di merito.
In tal modo, si è operato in una prospettiva autenticamente
accusatoria, privilegiando il contraddittorio tra le parti, come
garanzia di una corretta formazione del convincimento del giudice,
piuttosto che gli obblighi di pronuncia e di giustificazione, i quali
tendono, invece, ad assicurare la correttezza della manifestazione di
tale convincimento. E pur tuttavia si è stabilito che la violazione
del contraddittorio non valga in astratto ed in ogni caso, ma solo
quando abbia inciso effettivamente sulla formazione del convincimento
del giudice, così come esso si esprime nella motivazione della
sentenza impugnata.
La lett. e) concerne il vizio di motivazione e già si è detto
nella premessa quale sia stata l'intenzione che ha guidato la
redazione della disposizione: quella di mantenere il sindacato sul
piano della legittimità, evitando gli eccessi da più parti
denunciati e che hanno talvolta dato luogo ad invasioni da parte del
giudice di legittimità dell'area di giudizio riservata al giudice di
merito. Questa intenzione è stata espressa attraverso alcune
diversità rispetto alla disposizione del vigente art. 475 comma 1 n.
3 c.p.p.
All'espressione " se manca... la motivazione " dell'art. 475 n. 3
c.p.p. il Progetto contrappone l'espressione " omessa motivazione ",
per rendere chiaro che il vizio è costituito da un'effettiva
omissione e non, come oggi si tende ad affermare, anche da una mera
insufficienza di motivazione. L'omissione certo non è costituita
solo dalla totale mancanza della parte espositiva delle ragioni della
decisione ma anche dalla mancanza di singoli momenti esplicativi,
sempre però che questi siano ineliminabili nel rapporto tra i temi
sui quali si doveva esercitare il giudizio e il contenuto di questo.
In ogni caso si deve trattare di un vizio, come si precisa nella
parte finale della disposizione, che " risulta dal testo del
provvedimento impugnato "; occorre cioè che l'omissione appaia tale
nello stesso sviluppo logico del provvedimento e non nella diversa
prospettiva addotta dal ricorrente. L'omissione infatti rileva non
come dato formale, ma quale sintomo di un vizio insorto
nell'attività di giudizio. Per quanto in particolare concerne la
sentenza non può non considerarsi che l'art. 537 prevede come
normale la redazione immediata in camera di consiglio, subito dopo la
decisione, della concisa esposizione dei motivi di " fatto e di
diritto su cui la sentenza è fondata " e che si intende in tal modo
far riferimento ad una motivazione succinta, che esponga le ragioni
che hanno determinato il giudice a prendere lo specifico
provvedimento, senza che occorra l'esame analitico e la confutazione
di tutti gli argomenti prospettati dalle parti a sostegno della
richiesta di una decisione diversa; ragion per cui la mancanza di un
siffatto esame e di una tale confutazione non potranno essere addotti
come vizio di motivazione della sentenza.
All'espressione " se... è contraddittoria la motivazione ",
dell'art. 475 comma 1 n. 3 c.p.p., il Progetto contrappone
l'espressione " manifesta illogicità della stessa ", chiarendo da un
lato, per le ragioni già indicate nella premessa, che il sindacato
della corte di cassazione si estende alla logicità della
motivazione, come anche oggi si ritiene da parte della
giurisprudenza, in genere attraverso un'interpretazione estensiva
della contraddittorietà, dall'altro però che tale sindacato non
può spingersi oltre la soglia della manifesta illogicità, cioè non
può giustificare la sostituzione dei criteri e delle massime di
esperienza adottati dai giudici di merito con quelli prescelti invece
dalla cassazione.
Nell'ultimo comma dell'art. 599 sono stabiliti i casi in cui i
motivi dedotti danno luogo all'inammissibilità del ricorso.
Analogamente a quanto è disposto attualmente dall'ultimo comma
dell'art. 524 c.p.p., " il ricorso è inammissibile se è proposto
per motivi diversi da quelli consentiti dalla legge o manifestamente
infondati ". È opportuno ricordare che l'inammissibilità del
ricorso per manifesta infondatezza è prevista dalla stessa
legge-delega nella direttiva 89, la quale richiede " adeguate
garanzie per la difesa " che sono state disciplinate negli artt. 603
ultimo comma e 604.
Nuova rispetto alla corrispondente disposizione dell'art. 524
ultimo comma c.p.p. è la previsione, tra i casi di inammissibilità,
dei motivi concernenti violazioni di legge non dedotte in appello. Si
tratta di una disposizione, già presente nel Progetto del 1978 (art.
569 ultimo comma), che costituisce la codificazione di un principio
ormai affermato da una consolidata giurisprudenza della corte di
cassazione e che va letta in collegamento con l'art. 602 ultimo
comma, il quale ne segna i confini stabilendo che in ogni caso
possono essere sottoposte alla corte di cassazione le questioni
rilevabili di ufficio e quelle che non sarebbe stato possibile
dedurre in grado di appello.
Nel disciplinare il ricorso dell'imputato, il comma 1 dell'articolo
600 riproduce il comma 1 del vigente art. 526 c.p.p. e non richiede
pertanto illustrazione. Il comma 2, invece, è diverso, perchè si
limita a prevedere la ricorribilità contro le disposizioni della
sentenza che riguardano le spese del processo penale, senza
menzionare, al contrario di quanto avviene nell'art. 526 comma 2
c.p.p., le disposizioni relative alle restituzioni e al risarcimento
dei danni e quelle relative alla rifusione delle spese processuali
sostenute dalle parti. La diversità trova ragione nell'esistenza,
tra le disposizioni generali sulle impugnazioni, dell'art. 567, che,
concernendo tutte le impugnazioni dell'imputato per gli interessi
civili, disciplina anche le ipotesi, oggi specificamente previste, di
ricorso per cassazione.
L'articolo 601 è dedicato al ricorso del pubblico ministero e,
oltre ai provvedimenti ricorribili, individua i diversi organi del
pubblico ministero (procuratore generale, procuratore della
Repubblica e pubblico ministero presso il pretore) di volta in volta
legittimati a ricorrere. Il sistema risulta così delineato: il
procuratore generale può ricorrere contro ogni sentenza di condanna
o di proscioglimento per la quale è ammesso il ricorso; inoltre,
quando si tratta di sentenze inappellabili, possono ricorrere il
procuratore della Repubblica e il pubblico ministero presso il
pretore: il primo contro le sentenze pronunciate dalla corte di
assise, dal tribunale o dal giudice per le indagini preliminari; il
secondo contro le sentenze pronunciate dal pretore o dal giudice per
le indagini preliminari presso la pretura. Tra le sentenze
inappellabili del giudice per le indagini preliminari, presso il
tribunale o presso la pretura, assumono nel nuovo sistema processuale
un particolare rilievo quelle emesse nel giudizio abbreviato (art.
438) o su richiesta delle parti (art. 442 comma 5).
Nel comma 4 dell'art. 601 si chiarisce che legittimati al ricorso
per cassazione per saltum, a norma dell'art. 562, sono sia il
procuratore generale, sia, alternativamente, il procuratore della
Repubblica o il pubblico ministero presso il pretore, a seconda del
giudice che ha emesso il provvedimento da impugnare, ed infine si
stabilisce che questi tre diversi organi del pubblico ministero sono
legittimati al ricorso in tutti i casi previsti " da altre
disposizioni di legge ". Quest'ultima espressione, che potrebbe
sembrare superflua, intende significare non solo che gli organi
menzionati possono ricorrere per cassazione quando questo potere è
loro espressamente attribuito, ma anche che essi non possono proporre
ricorso nei casi in cui, pur essendo ricorribile il provvedimento,
non è prevista una loro specifica legittimazione. Più semplicemente
si vuol dire che se una disposizione riconosce al pubblico ministero,
senza ulteriori specificazioni, il potere di proporre ricorso per
cassazione, legittimato a ricorrere è solo l'organo presso il
giudice che ha emesso il provvedimento e non anche l'organo del
pubblico ministero eventualmente sovraordinato.
L'articolo 602, che è sostanzialmente uguale alla corrispondente
disposizione del Progetto del 1978 (art. 572), è diretto a fissare
l'effetto devolutivo del ricorso per cassazione ed i suoi limiti,
recependo i risultati di una ormai copiosa elaborazione
giurisprudenziale della materia. È previsto che la cognizione della
corte di cassazione abbia ad oggetto le questioni dedotte con i
motivi (art. 602 comma 1) e quelle rilevabili di ufficio (art. 602
comma 2), tra le quali, ad esempio, sono le questioni concernenti
l'incompetenza per materia (art. 21 comma 1), le nullità assolute
(art. 179), e l'inammissibilità dell'impugnazione (art. 584 comma
4).
L'ultima parte del comma 2 dell'art. 602 si collega all'ultima
parte del comma 3 dell'art. 599, in quanto fa venir meno la
preclusione per le questioni non dedotte con i motivi di appello
tutte le volte in cui la deducibilità sia resa possibile solo
successivamente. Un caso oggi frequente è quello della continuazione
rispetto ad un fatto oggetto di giudicato, che viene dedotta per la
prima volta in cassazione, perchè il giudicato si è formato dopo la
decisione di secondo grado. Nel nuovo sistema la deducibilità di un
caso del genere è destinata a perdere rilevanza, dato che la
disciplina della continuazione sarà applicata anche in sede
esecutiva (art. 662). Resta però importante il principio, volto a
garantire la cognizione della corte di cassazione nei casi di
deducibilità sopravvenuta; principio del quale più volte la
giurisprudenza ha fatto utilmente applicazione, specie per questioni
nuove (o diversamente rilevanti) emerse in seguito a modificazioni
legislative, ma che più in generale riguarda tutte le questioni
deducibili esclusivamente rispetto alla decisione di secondo grado,
perchè ha riformato la decisione di primo grado o comunque si è
differenziata da questa.
CAPO II
PROCEDIMENTO
Gli articoli 603 - 607 sul procedimento in cassazione non
contengono novità radicali, ma nel complesso danno luogo ad una
disciplina che per vari aspetti si differenzia da quella vigente.
Alcune delle differenze erano già presenti nel Progetto del 1978,
che è stato rivisto e modificato anche tenendo conto dei rilievi
mossi nei pareri della corte di cassazione e della procura generale
rispetto ad alcune sequenze procedimentali rivelatesi mal calibrate.
L'articolo 603, che concerne gli atti preliminari, nei primi tre
commi corrisponde in larga misura all'attuale art. 530 c.p.p., con
alcune integrazioni. La prima è nel comma 1, relativo
all'assegnazione dei ricorsi da parte del primo presidente, ove è
contenuto un rinvio ai " criteri stabiliti dalle leggi di ordinamento
giudiziario ".
Il rinvio, che in forma diversa già figurava nella disposizione
corrispondente (art. 574 comma 1) del Progetto del 1978, è collegato
con una correlativa modificazione dell'ordinamento giudiziario (r.d.
30 gennaio 1941, n. 12 e successive modificazioni) ove si prevede di
inserire un art. 7- ter, il quale, per la parte che interessa, è
così formulato: " L'assegnazione dei processi penali è operata,
secondo criteri obiettivi e predeterminati indicati in via generale
dal Consiglio superiore della magistratura ed approvati
contestualmente alle tabelle degli uffici e con la medesima
procedura, dal dirigente dell'ufficio alle singole sezioni e dal
presidente della sezione ai singoli collegi e giudici ". Un
riferimento a questi criteri è presente anche nell'art. 178, sulle
nullità di ordine generale, il cui ultimo comma precisa che " non
costituisce causa di nullità l'inosservanza delle disposizioni...
sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici ".
Nell'ultima parte del comma 3 è espressamente prevista la
riunione e la separazione dei giudizi, in modo da dare una soluzione
legislativa positiva alla questione circa la possibilità della
riunione in cassazione; questione che ha dato luogo a contrasti
giurisprudenziali non cessati neppure in seguito all'intervento delle
Sezioni unite (sent. 26 ottobre 1985, Giovinazzo) e che il Progetto
ha implicitamente affrontato anche nell'art. 17 prevedendo che la
riunione possa essere disposta in " ogni stato e grado del processo
".
Nei commi 4 e 5 si comincia a delineare la sequenza del
procedimento. Il segretario dà immediata comunicazione degli atti al
procuratore generale, in modo che questi, se ne ricorrono le
condizioni, possa chiedere la dichiarazione di inammissibilità; poi
viene fissata l'udienza, pubblica o in camera di consiglio, e di essa
in ogni caso è dato avviso al procuratore generale e ai difensori,
con notizia dell'eventuale richiesta di dichiarazione di
inammissibilità e l'indicazione della causa sulla quale la richiesta
è fondata.
Rispetto alla disciplina attuale emergono due differenze: la prima
è che viene meno l'avviso previsto dall'art. 533 c.p.p., da
notificare ai difensori appena pervenuti gli atti nella cancelleria
della corte; la seconda è che l'avviso dell'udienza viene dato in
ogni caso e non, come oggi di regola avviene (ai sensi dell'art. 534
c.p.p.), solo per i ricorsi da trattare in udienza pubblica. Il
meccanismo non comporta aggravi per la cancelleria (che anzi viene
sollevata dal lavoro, perchè è tenuta a far notificare un solo
avviso anche per i ricorsi di udienza pubblica) e determina per le
parti un rilevante incremento di garanzie difensive per i
procedimenti in camera di consiglio, senza sacrifici per i ricorsi da
trattare in udienza pubblica.
Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto va notato che oggi il
periodo di tempo complessivamente a disposizione delle parti nei casi
di udienza pubblica è costituito dalla somma dei due periodi di
quindici giorni, previsti rispettivamente dagli artt. 533 e 534
c.p.p., e che la giurisprudenza ritiene irrilevante la mancanza
dell'avviso ex art. 533 c.p.p. se l'avviso del giorno stabilito per
l'udienza è stato dato almeno trenta giorni prima. Poichè l'art.
603 comma 5 prevede un avviso da notificare " almeno trenta giorni
prima della data dell'udienza " è chiaro che per il caso di udienza
pubblica la nuova disciplina viene a risultare non dissimile da
quella attuale. Per il caso di udienza in camera di consiglio, invece
il vantaggio per le parti diventa rilevantissimo, perchè esse oggi
non hanno notizia di tale udienza e si trovano in presenza di un
procedimento sostanzialmente privo di contraddittorio, che viene reso
invece possibile dal nuovo meccanismo, anche se in forme diverse da
quelle realizzate mediante la discussione nella udienza pubblica.
L'articolo 604 regola i casi e le forme del procedimento in camera
di consiglio. Quanto ai casi non vi sono rilevanti differenze
rispetto alla disciplina attuale, mentre per le forme il discorso è
diverso. La corte, come accade anche oggi, giudica senza l'intervento
dei difensori; ma in seguito all'avviso dell'udienza prende avvio un
meccanismo di contraddittorio scritto, scandito dalla possibilità di
presentare motivi nuovi (com'è generalmente previsto dall'art. 578
comma 4) e memorie, fino a quindici giorni prima dell'udienza, e,
successivamente, memorie in replica, fino a cinque giorni prima
dell'udienza.
Il comma 2 dell'art. 604 rende espressamente applicabile questo
procedimento anche per le dichiarazioni di inammissibilità. Viene
meno quindi la differenza, attualmente prevista, tra
l'inammissibilità per manifesta infondatezza, in relazione alla
quale sono riconosciute delle garanzie difensive (art. 531 comma 4
c.p.p.), e quella dipendente da altre cause. Per tutte le ipotesi di
inammissibilità il difensore del ricorrente deve essere avvertito
sia dell'udienza fissata, sia della richiesta del procuratore
generale, e per tutte è messo in condizione di svolgere un'attività
difensiva, presentando memorie. Questa soluzione è stata adottata
perchè la dichiarazione di inammissibilità da parte della corte di
cassazione conclude il processo ed è insuscettibile di rimedi,
sicchè occorre scongiurare qualunque possibilità di errore. E'
accaduto talvolta che sia stata dichiarata erroneamente
l'inammissibilità del ricorso per la mancata presentazione dei
motivi, mentre questi in realtà erano stati presentati, e in alcuni
casi a tale situazione è stato poi messo riparo attraverso un uso
dilatato del procedimento per la correzione degli errori materiali.
Vicende del genere saranno evitate con il nuovo meccanismo, perchè
la parte, avvertita della richiesta della dichiarazione di
inammissibilità, avrà modo di farne rilevare l'eventuale
infondatezza.
L'articolo 605 dà attuazione alla direttiva 27 della legge-delega
riproducendo inalterato l'art. 577 del Progetto del 1978, che non
aveva dato luogo a rilievi.
L'articolo 606 contiene varie disposizioni sulla nomina e le
funzioni del difensore nel giudizio di cassazione. Le parti in questo
giudizio sono rappresentate dai difensori, che devono essere iscritti
nell'albo speciale della corte, e sono domiciliate presso di essi,
come del resto è stabilito anche oggi dall'art. 532 c.p.p. La nuova
disciplina è però congegnata in modo da offrire maggiori garanzie
difensive alla parte che non abbia proposto il ricorso e non si sia
in alcun modo attivata nel giudizio di cassazione ed a quella non
assistita da un difensore di fiducia.
Oggi, in base all'art. 532 c.p.p., l'imputato che non ha nominato
un difensore per il giudizio di cassazione è privo di informazioni
sullo svolgimento di questo, perchè gli avvisi sono dovuti
unicamente al difensore di ufficio, con il quale normalmente
l'imputato non ha rapporti. Perciò della fissazione della udienza
pubblica per la discussione del ricorso non è avvertito nè
l'imputato che ha redatto personalmente i motivi, nè quello nei cui
confronti il pubblico ministero ha proposto ricorso. Nei commi 2 e 4
dell'art. 606 si stabilisce invece che, in mancanza della nomina per
il giudizio di cassazione, " il difensore è quello che ha assistito
la parte nell'ultimo giudizio ", purchè sia iscritto nell'albo
speciale, e che se l'imputato è assistito da un difensore di ufficio
gli avvisi devono essere dati all'imputato, oltre che al difensore.
Quest'ultima disposizione, contenuta nel comma 6, è uguale a
quella dell'art. 17 del disegno di legge n. 1708 in materia di
impugnazioni, già ricordato, e risponde anche all'esigenza,
sottolineata nella relazione al disegno di legge, di rendere il
giudizio di cassazione più aderente ai principi recati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (si veda in merito il parere della Commissione
europea per i diritti dell'uomo nel caso Biondo contro Italia).
L'ultimo comma, relativo al ricorso per gli interessi civili,
prevede la nomina di un difensore di ufficio alla parte (che oltre
alla parte civile potrebbe essere l'imputato, se ricorre
esclusivamente per gli interessi civili) che ne faccia richiesta e si
trovi nelle condizioni per godere del patrocinio in favore dei non
abbienti.
Il dibattimento, regolato dall'articolo 607, non presenta
rilevanti differenze rispetto all'attuale. Nel comma 2 si è fatta
espressa menzione della verifica della costituzione delle parti e
della regolarità degli avvisi allo scopo di richiamare l'attenzione
sull'importanza di tale attività, diretta ad evitare errori che, se
compiuti, non avrebbero rimedio. È infatti accaduto più volte che
non sia stata rilevata la mancanza o l'invalidità dell'avviso al
difensore e che il processo sia stato trattato con evidente
violazione del diritto di difesa. La situazione che si determina in
tali casi è senza rimedio (v. Cass., sez. V, 19 febbraio 1986,
Bonelli, m. 172744 e 172745) ed è per questa ragione che deve essere
posta la massima cura nell'impedirla e che si è prevista
espressamente, oltre alla verifica, la relativa attestazione nel
verbale.
CAPO III
SENTENZA
L'articolo 608 riproduce, nella sostanza, le disposizioni previste
dal vigente articolo 537 c.p.p. In particolare, si è ritenuto
opportuno modificare l'impostazione del Progetto preliminare del
1978, per il quale la corte era chiamata a deliberare la sentenza
subito dopo la discussione di ciascun ricorso: più che intuibili
esigenze di funzionalità hanno infatti indotto a preferire l'attuale
disciplina che prevede la deliberazione al termine della pubblica
udienza.
Innovative sono, invece, le disposizioni dettate dall'articolo 609
in materia di condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria nel
caso di rigetto o di inammissibilità del ricorso. Da un lato,
infatti, la previsione della condanna al pagamento di una somma
pecuniaria disciplinata dal vigente art. 549 c.p.p. e soppressa nel
Progetto del 1978 è stata reintrodotta quale remora alla
proposizione di non infrequenti ricorsi temerari, dettati da
finalità meramente dilatorie. Sotto altro profilo, non è apparsa
ragionevole l'attuale disciplina secondo la quale la condanna al
pagamento della sanzione consegue alla sentenza che rigetta o
dichiara inammissibile il ricorso, mentre nessuna sanzione è
prevista nel caso di inammissibilità dichiarata in camera di
consiglio, ove la pretestuosità del ricorso può apparire in termini
più macroscopici. In tale prospettiva, si è ritenuto quindi
opportuno prevedere che la condanna al pagamento della sanzione
pecuniaria - adeguata nel suo ammontare rispetto al codice vigente -
consegua necessariamente alla dichiarazione di inammissibilità,
comunque pronunciata, mentre formi oggetto di valutazione caso per
caso nell'ipotesi di rigetto.
L'articolo 610, riproducendo una novità introdotta nel Progetto
del 1978, prevede la possibilità che il presidente fissi una nuova
camera di consiglio per la lettura e l'approvazione del testo della
motivazione, avuto riguardo alla importanza che la stessa può
assumere nella formazione degli orientamenti giurisprudenziali e
all'opportunità di sottoporre a verifica collegiale, in determinati
casi, la conformità dell'iter argomentativo alla decisione già
adottata.
In ordine alla rettificazione di errori non determinanti
annullamento, l'articolo 611 contiene una disciplina in tutto analoga
a quella dell'art. 538 del codice vigente nella sua formulazione
antecedente alla riforma introdottavi con il d.l. 20 aprile 1974, n.
104.
La disciplina dell'annullamento senza rinvio dettata dall'articolo
612 rimane, in buona sostanza, quella già delineata dal Progetto
preliminare del 1978, a sua volta non molto dissimile dalle
previsioni contenute nell'art. 519 c.p.p.
Rispetto al Progetto del 1978, alla lett. e) è stato soppresso il
riferimento alla ipotesi di nullità della sentenza a norma dell'art.
515, in relazione alla circostanza aggravante, giacchè la materia
trova articolata ed innovativa disciplina nel corpo dell'art. 595: le
distinzioni ivi contenute in tema di circostanze vengono recepite nel
giudizio di cassazione, e quindi non occorre una previsione espressa
per disciplinare il caso di annullamento senza rinvio per difetto di
contestazione della aggravante, nei casi in cui rientra nei poteri
della corte procedere alla declaratoria e ridurre la pena. Si è
ritenuto, a quest'ultimo riguardo, di dover modificare la lett. l),
allo scopo di evitare un successivo giudizio di rinvio per la
semplice determinazione della pena, tutte le volte in cui ciò non
risulti in contrasto con la natura del giudizio davanti alla corte e
con le relative attribuzioni.
La modifica di maggior portata introdotta con l'articolo 613
riguarda gli effetti dell'annullamento nel caso in cui la sentenza
impugnata abbia deciso in secondo grado su materia per la quale non
è ammesso l'appello: in tal caso, infatti, è sembrato necessario
prevedere, in luogo della esecuzione della sentenza di primo grado,
la conversione dell'appello in ricorso. Se, infatti, alla parte è
consentito di far valere l'impugnazione anche in caso di erronea
qualificazione della stessa (art. 561 comma 1), a maggior ragione la
conversione dovrà operare nel caso in cui l'errore sia stato
compiuto dal giudice di appello.
L'articolo 614 detta disposizioni analoghe a quelle dell'attuale
art. 541, aggiungendo il caso di accoglimento del ricorso della parte
civile contro la sentenza di proscioglimento dell'imputato: quando la
corte di cassazione annulla la sentenza per i soli effetti civili,
l'eventuale giudizio di rinvio - fermi restando gli effetti penali si
svolgerà davanti al giudice civile competente in grado di appello,
anche se l'annullamento riguarda una sentenza inappellabile. Una
applicazione di tale disciplina è prevista dall'art. 571 in tema di
decisione sugli effetti civili nel caso di estinzione del reato per
amnistia o prescrizione.
In tema di annullamento con rinvio, l'articolo 615 introduce
disposizioni in parte nuove rispetto a quelle previste dal vigente
art. 543 c.p.p. : modifiche rese necessarie, in larga misura, dalla
scomparsa del giudice istruttore e dalla introduzione nel
procedimento pretorile del giudice per le indagini preliminari e del
pubblico ministero, funzionalmente distinti dallo stesso pretore,
competente per il giudizio. Più in particolare, la lett. a) del
comma 1 mantiene inalterata l'analoga disposizione dell'art. 543
c.p.p., secondo la quale, laddove sia stata annullata una ordinanza,
la corte ordina la trasmissione degli atti al giudice che l'ha
pronunciata. La lett. b) richiama, invece, le ipotesi di nullità
della sentenza di condanna nei casi previsti dall'art. 597 comma 1 e
stabilisce che in tali casi la corte disponga la trasmissione degli
atti al giudice di primo grado, in armonia con quanto il richiamato
articolo prevede per i casi in cui il medesimo vizio sia stato
rilevato in grado di appello: le considerazioni ivi svolte valgono,
quindi, per chiarire anche la disposizione di cui qui si tratta. Le
lett. c ) e d) riproducono, nella sostanza, l'attuale disciplina, pur
con le modifiche di cui si è innanzi detto e con taluni adattamenti
volti alla semplificazione del sistema. Sistema, peraltro, che si è
inteso mantenere, in quanto ritenuto rispondente ai criteri enunciati
nella direttiva 19) della legge-delega. È apparsa poi superflua,
quanto al giudizio di cassazione, una apposita disciplina
dell'annullamento con rinvio per le ipotesi di nullità - attualmente
previsto dall'art. 543 comma 1 n. 6 c.p.p. - giacchè la materia è
regolata in via generale dall'art. 185.
Le disposizioni dettate dall'articolo 616 in tema di annullamento
parziale riproducono pressochè integralmente quelle del vigente art.
545 c.p.p., salvo lievi modifiche formali. Tenuto conto della natura
meramente ricognitiva del provvedimento che dichiara quali parti
della sentenza annullata diventano irrevocabili, tant'è che la
relativa domanda viene proposta " senza formalità ", si è ritenuto
necessario prevedere che la corte, nel caso di specie, non sia tenuta
all'osservanza delle particolari forme previste dall'art. 126, forme
che, altrimenti, avrebbero dovuto trovare applicazione, essendo
previste in via generale per tutti i procedimenti in camera di
consiglio.
Per quanto concerne il giudizio di rinvio, regolato con l'articolo
617, si è avuto cura di rendere più efficiente il meccanismo
dell'effetto estensivo del ricorso, mediante la previsione della
citazione dell'imputato non ricorrente, che può giovarsi di tale
effetto, e il riconoscimento della sua facoltà di intervenire nel
giudizio. Accanto alla tradizionale preclusione di proporre o
rilevare nel giudizio questioni di nullità, anche assolute,
verificatesi nei precedenti giudizi o nella fase delle indagini
preliminari, si è ritenuto di dover introdurre analoga preclusione
in tema di inammissibilità delle impugnazioni, considerato che, in
mancanza di espressa deroga, avrebbe trovato applicazione anche per
il giudizio di rinvio il diverso principio stabilito in termini
generali dall'art. 584 comma 4.
Con l'articolo 618 e recependo una previsione già contenuta nel
Progetto preliminare del 1978, si è inteso risolvere
legislativamente il problema del mezzo di impugnazione esperibile
contro la sentenza del giudice di rinvio. Si è chiarito, pertanto,
che se il giudizio di rinvio si svolge innanzi al giudice di appello,
la relativa sentenza è ricorribile per cassazione; negli altri casi
sarà proponibile l'appello e, solo se tale mezzo di impugnazione non
è previsto dalla legge per il provvedimento adottato a conclusione
del giudizio, il ricorso per cassazione. Resta fermo il tradizionale
principio che la sentenza del giudice di rinvio può essere impugnata
soltanto per motivi non riguardanti i punti già decisi dalla corte
di cassazione ovvero per non essersi uniformata alla sentenza della
corte medesima.
In analogia alla soluzione già adottata dal Progetto del 1978,
l'articolo 619, nel dettare la disciplina dei provvedimenti
conseguenti alla sentenza, semplifica il complesso meccanismo dal
vigente art. 550 e prevede in ogni caso la trasmissione degli atti e
della copia del dispositivo o della sentenza al giudice competente.
Innovative sono, invece, le disposizioni introdotte dall'articolo
620 rispetto alla disciplina attualmente prevista dall'art. 551: si
è previsto, infatti, che qualora a seguito della sentenza della
corte debba cessare una misura cautelare personale o reale ovvero una
pena accessoria o una misura di sicurezza, il segretario ne comunica
immediatamente il dispositivo al procuratore generale presso la
stessa corte per l'adozione dei provvedimenti occorrenti. Da un lato,
infatti, la natura urgente dei provvedimenti ha consigliato di
sopprimere l'inciso " al più tardi nel giorno successivo " che
compare nel testo dell'art. 551 c.p.p. e sostituirlo con l'avverbio "
immediatamente ". Sotto altro profilo e per le medesime ragioni di
fondo, è sembrato necessario attribuire al procuratore generale
presso la medesima corte la competenza ad adottare i provvedimenti
stessi, evitando l'intervento del pubblico ministero presso il
giudice a quo, certo meno sollecito, specie se operante in sede
diversa e lontana dalla Capitale.
TITOLO IV
REVISIONE
Premessa.
Alla revisione è dedicata la direttiva 99 della legge-delega con
l'indicazione degli elementi che devono contrassegnare l'istituto nel
nuovo codice. Essi invero sono tali - ponendo a confronto gli
articoli del codice vigente in materia - da far ritenere che il
legislatore ha considerato valido e garantito il gravame già
esistente.
Ciò è da dirsi certamente per le prescrizioni relative alla
garanzia del contraddittorio, allo svolgimento del giudizio secondo
le norme fissate per il dibattimento, all'impugnabilità per
cassazione del provvedimento che esclude la revisione, al rinvio ad
altro giudice in caso di accoglimento dell'istanza di revisione,
elementi tutti in sostanza già presenti nell'attuale istituto.
Gli unici indici di novità sarebbero nell'attribuzione della
competenza alla corte di appello nella cui circoscrizione si trova il
giudice che ha pronunciato la sentenza di primo grado, soluzione
peraltro già dettata nella direttiva 80 della delega del 1974, e
nella ammissibilità della revisione anche nei casi di erronea
condanna di coloro che non erano imputabili a cagione di condizioni o
qualità personali o della presenza di esimenti. Per queste ultime
ipotesi, nella Relazione al Progetto del 1978 (p. 480), si
sottolineava che esse erano già previste nel codice vigente, dopo le
modificazioni apportate dalla l. 14 maggio 1965, n. 481.
Ed invero l'attuale specificazione contenuta nella direttiva 99
non sembra generare particolari difficoltà interpretative. Che
l'imputabilità debba riferirsi a condizioni o qualità personali del
condannato era già indubitabile. D'altro canto, l'art. 623,
rinviando per le possibili soluzioni del giudizio di revisione alle
sentenze di improcedibilità (art. 522), di assoluzione (art. 523) e
di estinzione del reato (art. 524) - come è a dire a tutte le
possibili ipotesi di giudizio favorevoli all'imputato - consente di
coprire qualsiasi interpretazione delle esplicitazioni contenute
nella direttiva 99. Non solo, ma proprio la sottolineata particolare
ampiezza di soluzioni consente di annoverarvi anche quelle ipotesi di
revisione, già oggi ammesse dalla giurisprudenza (perfino in tema di
querela o di remissione antecedenti al passaggio in giudicato della
sentenza di cui si chiede la revisione), dirette ad ottenere soltanto
l'applicazione di cause estintive del reato che non siano state
accertate o valutate nella sentenza passata in giudicato, di cui si
chiede la revisione a tale limitato scopo.
Anche in questo Progetto, come già nel Progetto preliminare del
1978, rimane esclusa l'ipotesi particolare di cui all'art. 554 comma
1 n. 5 del codice vigente, introdotta appunto dalla legge n. 481 del
1965 per risolvere i problemi derivanti dalla scoperta in vita di una
persona per il cui omicidio l'imputato era stato condannato. Si è
rilevato che la singolarità del caso non consigliava l'inclusione di
un'ipotesi siffatta, oggetto di pesanti critiche della migliore
dottrina, in una elencazione, e che una previsione più generalizzata
avrebbe snaturato l'istituto giacchè, nel caso che ne ha fornito
occasione, la revisione sarebbe diretta in realtà al conseguimento
non di un'assoluzione o di un proscioglimento, ma di una condanna per
lo stesso reato nella forma di tentativo o per un reato minore.
Illustrazione degli articoli.
Nell'articolo 621, che ricalca l'art. 553 del codice vigente, sono
considerati, quale possibile oggetto di revisione anche i decreti
penali di condanna, come già la giurisprudenza oggi ammette,
interpretando estensivamente l'espressione " sentenze di condanna "
di cui parla il codice. A seguito della sentenza n. 28 del 1969 della
Corte costituzionale, che ha eliminato ogni limitazione in tema di
condanne per contravvenzioni suscettibili di revisione, è stata
soppressa, come era già avvenuto nel Progetto del 1978, la
distinzione, divenuta perciò ormai inutile, tra delitti e
contravvenzioni.
L'articolo 622 è simile al vigente art. 554 c.p.p., una volta
eliminata, per quanto già detto innanzi nella parte introduttiva,
l'ipotesi di cui al n. 5 che non apparteneva all'originario testo
legislativo.
Anche qui si parla di decreto penale, con la precisazione tuttavia
che, se la condanna così inflitta può essere oggetto di revisione,
non vale la reciproca, in quanto il decreto penale non presuppone,
anche in questo codice, un accertamento pieno del fatto, che possa,
servendo quale indiscutibile punto fermo in tema di responsabilità,
condurre a rivedere altra sentenza di opposto contenuto.
Trattandosi di impugnazione straordinaria, che, come tale,
consente di travolgere l'efficacia del giudicato, non possono essere
addotte a fondamento dell'istanza di revisione nè una sentenza di
non luogo a procedere (sempre soggetta alla revoca per la possibile
riapertura delle indagini), nè una sentenza civile (soprattutto in
considerazione della notevole attenuazione della correlazione tra
processo penale e civile, che è evidente in questo codice). Rimane
salva ovviamente la possibilità di far valere le eventuali
risultanze obbiettive in contrario emerse in tali sedi, utilizzate
quali nuove prove ai sensi della lett. c), della norma in argomento,
anche se, in tale disposizione, come elemento di qualificazione del
novum dedotto, alla dizione " rendono evidente " è stata sostituita
la dizione " dimostrano ".
L'articolo 623, intitolato come l'art. 555 del codice vigente "
Limiti della revisione ", esprime in forma sintetica il risultato
potenziale cui deve tendere l'istituto della revisione, esigenza che
si spiega con la natura straordinaria dell'impugnazione. È stato
adottato il termine " prosciolto " in luogo del riferimento
all'assoluzione, perchè vi è un rinvio unitario alle disposizioni
di legge, che si riferiscono ad ogni forma di proscioglimento: gli
artt. 522 (sentenze di non doversi procedere), 523 (sentenza di
assoluzione), 524 (dichiarazione di estinzione del reato). Nell'art.
523 sono incluse, come è agevole constatare, le ipotesi, che
potevano dar luogo a dubbi interpretativi, della insufficienza delle
prove (formula cancellata dal Progetto, ma ovviamente tenuta ancora
presente nel suo contenuto naturalistico) e della esistenza, sicura o
anche solo dubbia, di una esimente, sicchè si comprende meglio come
non si possa attribuire alcun carattere di novità alla precisazione
della prima parte della direttiva 99.
Come si è detto in premessa, tale direttiva ha anche attribuito
la competenza in materia di revisione alla corte di appello, come era
già nella direttiva 80 della legge-delega del 1974. Questo spiega
perchè nell'articolo 624 sia stata eliminata la legittimazione del
ministro e del procuratore generale presso la corte di cassazione.
Per il resto questa norma non diverge dall'attuale art. 556 c.p.p.,
con la sola precisazione formale di rammentare nella lett. b) che "
la parte privata interessata " che può unire la sua istanza a quella
del procuratore generale della corte di appello non può che essere
una delle persone legittimate dalla lett. a).
L'articolo 625 ripete il testo del Progetto del 1978, sostituendo
al termine " istanza " quello, ritenuto più adeguato alla posizione
del legittimato e alla procedura iniziata, di " richiesta ",
espressione che viene ripetuta naturalmente in tutti gli articoli del
titolo.
Il testo è largamente diverso rispetto a quello del vigente art.
557 c.p.p., stante la nuova competenza a provvedere sulla richiesta
di revisione. È stato eliminato l'intervento nella procedura del
giudice dell'esecuzione, peraltro non del tutto in linea con la
direttiva, che dà luogo in giurisprudenza a notevoli contrasti
quanto alla identificazione dei suoi poteri e alla impugnabilità dei
suoi provvedimenti, oltre tutto non in armonia con la riaffermata
natura contraddittoria e giurisdizionale del provvedimento.
L'articolo 626 introduce, come già era nel Progetto del 1978, un
procedimento preliminare di delibazione, da parte della stessa corte
di appello, dell'ammissibilità della richiesta di revisione, al fine
di evitare impugnazioni pretestuose o palesemente infondate, per cui
si spiega la possibilità e la previsione di una condanna del
richiedente al pagamento di una somma determinata a favore della
cassa delle ammende. Questa fase, già prevista nel comma 3 dell'art.
558 del codice vigente, anche se non esplicitamente indicata nella
direttiva 99, deve essere ritenuta possibile perchè, consentendosi
l'espressione di una delibazione rimessa alla corte di appello,
sempre rivedibile dalla corte di cassazione, il giudizio nel suo
complesso risulta essere più garantito rispetto all'attuale
procedura, assegnata al solo giudizio della corte di cassazione. Nè
tale previsione può dirsi contrastata dalla inesistenza in via
generica di una delibazione di ammissibilità del merito da parte del
giudice di appello (direttiva 89), perchè, ad onta della identità
dell'organo chiamato a provvedere, è sembrata assorbente e decisiva
la natura di impugnazione straordinaria della revisione, consentita
solo per ipotesi tassative, ben diversa dall'ordinaria ampiezza
devolutiva dell'appello.
Il riferimento nella direttiva 99 allo svolgimento del giudizio
secondo le norme fissate per il dibattimento rende inutile
l'indicazione dei poteri e delle attività della corte di appello in
materia. È stato invece ritenuto necessario stabilire che, nel caso
di accoglimento del ricorso avverso l'ordinanza di inammissibilità,
la corte di cassazione rimetta il giudizio, in conformità della
direttiva 19 e a differenza di quanto stabiliva il Progetto del 1978,
ad altra sezione della stessa corte di appello, la cui sentenza è
oggetto di revisione, e, solo in linea subordinata, alla corte di
appello del capoluogo di circoscrizione più vicino.
Con l'articolo 627 si consente alla corte di appello, alla quale
è proposta la richiesta, di sospendere l'esecuzione della pena o
della misura di sicurezza inflitte dalla sentenza impugnata,
disposizione che è parsa più congrua rispetto alla libertà
provvisoria oggi concedibile, attesa la posizione di già condannato
della persona nel cui interesse la revisione è domandata. Non senza
rilevare che la libertà provvisoria (termine che è stato non più
utilizzato nell'attuale procedura) si attaglia alla sola misura
detentiva e non alle altre nelle quali pure si può concretizzare
l'esecuzione. Potendo peraltro alla pena detentiva sostituirsi anche
altra misura di coercizione personale, è naturale che venga
consentito al pubblico ministero, così come all'imputato, di
proporre ricorso contro qualsiasi provvedimento in materia, sempre
che ovviamente sia ravvisabile un interesse all'impugnazione
proposta.
L'articolo 628 disciplina il giudizio di revisione, con richiamo
espresso alle norme del dibattimento di primo grado. Ciò si spiega
con la necessità, nei limiti dettati dalla richiesta di revisione,
di svolgere tutte le attività istruttorie necessarie, che non sono
proprie di un giudice di appello. E tale rinvio non può apparire
incoerente rispetto alla previsione di un giudizio di ammissibilità,
sia perchè quest'ultimo presuppone (come era detto nella Relazione
al Progetto preliminare del 1978, p. 485) una norma propria delle
impugnazioni, sia perchè il nostro sistema processuale, almeno in
materia civile, conosce giudizi preliminari di ammissibilità di una
domanda ad opera dello stesso giudice di primo grado. Saranno
naturalmente applicabili solo le norme compatibili con l'oggetto del
giudizio, con riferimento sia alla specie dell'impugnazione che ai
confini della devoluzione.
L'articolo 629 nella prima parte richiama anche per la sentenza le
norme del primo grado. Rispetto al testo del Progetto del 1978 sono
state apportate alcune varianti formali, ma è parso necessario nel
comma 3 eliminare il riferimento all'inammissibilità della revisione
" per ragioni diverse da quelle indicate nell'istanza di revisione ".
Ciò perchè con il termine evidentemente improprio di " ragioni "
non ci si può riferire nè ai casi di cui all'art. 622, nè agli
elementi di cui all'art. 623, ma verosimilmente agli argomenti
adoperati, che, come tali, non possono comunque essere vincolanti per
il giudice.
L'articolo 630, pur ricalcando il testo dell'art. 564 del codice
vigente, non ne riproduce il comma 2 che dispone l'annotazione della
sentenza favorevole nell'atto di morte se da questo risulta che il
decesso è avvenuto in carcere o in luogo destinato a misura di
sicurezza detentiva. Tale annotazione infatti apparirebbe ormai
inutile, una volta che con l'art. 44 della legge n. 354 del 1975,
lasciato intatto dalla più recente legge n. 663 del 1986, è stato
previsto che negli atti di stato civile non si debba far menzione
dell'istituto di prevenzione e pena nel quale l'evento si sia
verificato.
L'articolo 631 prevede l'emissione di provvedimenti sulle spese e
sugli effetti civili in caso di accoglimento della richiesta di
revisione. La disposizione risulta più sintetica rispetto all'art.
567 del codice vigente, essendo stata concentrata nella corte di
appello ogni competenza in materia di revisione e non dovendosi
quindi essa sdoppiare nel giudizio di due organi diversi di
giurisdizione.
Anche l'articolo 632 risente dell'unitarietà del giudizio di
revisione, da cui discende la regola che contro la decisione che
chiude la fase di revisione - sia essa di inammissibilità o di
merito - è possibile un ricorso per cassazione. È stata peraltro
eliminata l'incongruenza contenuta nell'analogo testo del Progetto
del 1978, che consentiva al procuratore generale il ricorso nel caso
di accoglimento della revisione, dimenticando che anche il
procuratore generale era uno dei soggetti legittimati a proporla.
Il comma 2 precisa che l'esito sfavorevole di un primo giudizio
non pregiudica il diritto di presentare una nuova richiesta fondata
naturalmente su elementi diversi da quelli già valutati
negativamente, in ciò generalizzandosi la norma del codice vigente,
inserita nel comma 1 dell'art. 568 e nel comma 3 dell'art. 569.
L'articolo 633 ricalca a sua volta l'art. 570 dell'attuale codice,
con la precisazione che l'indicazione del giornale sul quale
effettuare la pubblicazione dell'estratto della sentenza di
accoglimento può essere contenuta nella richiesta dell'interessato.
Non è parso opportuno inoltre limitare, come faceva il testo
originario del Progetto preliminare del 1978, la designazione ad un
quotidiano nazionale, potendo l'interessato attribuire maggiore
efficacia riparatoria alla divulgazione su un giornale locale o
comunque a diffusione limitata.
I cinque articoli che riguardano la riparazione dell'errore
giudiziario non apportano sostanziali variazioni alla disciplina del
codice vigente, quale risulta dalle innovazioni delle l. 23 maggio
1960, n. 504 e 14 maggio 1965, n. 481, che hanno trasformato in
dovere la facoltà dello Stato di riconoscere una " riparazione a
titolo di soccorso ", prevista nel titolo originario del codice.
L'articolo 634 non si discosta dall'art. 571 del vigente codice,
essendo stata mantenuta ferma l'esclusione dal diritto alle
riparazioni per l'ipotesi di dolo o colpa grave dell'interessato. Il
procedimento rimane in sostanza improntato ad un giudizio di equità
che si rivela anche nei modi alternativi di fare conseguire la
riparazione. Non vi erano peraltro nella legge-delega direttive che
consentissero una più soddisfacente attuazione del principio
costituzionale dell'art. 24 comma 4 Cost. (Corte cost. n. 1 del
1969), ferma restando la possibilità di una successiva migliore
integrazione della disciplina.
L'articolo 635, lasciando inalterato il contenuto sostanziale
dell'art. 572 c.p.p., adegua alle nuove leggi civili in materia di
famiglia la parte relativa ai soggetti legittimati a chiedere, come
esplicazione di un diritto proprio dei congiunti e non di un diritto
ereditario, la riparazione in caso di morte del condannato avvenuta
prima o durante il procedimento di revisione. In tale ordine di idee,
nel comma 1, sono state escluse le persone legate al condannato
defunto da vincolo di affiliazione poichè tale istituto è stato
abrogato dall'ultima legge in tema di adozione (art. 77 l. 4 maggio
1983, n. 184). Nel comma 3, tra le persone legittimate alla
riparazione, non è stato più incluso il coniuge separato
giudizialmente per causa a lui non addebitata, in quanto si è
ritenuto iniquo un tale trattamento con riferimento al periodo
intercorrente tra la sentenza di condanna (sottoposta poi a
revisione) e la separazione tra i coniugi, una volta negato il
carattere ereditario del diritto. In ogni caso, a norma del comma 2,
a titolo di riparazione dovrà essere quindi equitativamente
assegnata una somma proporzionata alle conseguenze derivate
dall'errore giudiziario (e tali conseguenze saranno ovviamente
rapportate alla lunghezza del periodo suddetto).
L'articolo 636 estende a due anni il termine utile per chiedere la
riparazione, equiparandolo a quello previsto nell'art. 315 per la
riparazione dell'ingiusta custodia provvisoria. L'indicazione degli
altri aventi diritto da parte di chi propone la domanda si spiega con
la necessità di una corretta instaurazione del procedimento e per la
proporzionale assegnazione della somma determinata dal giudice tra
tutti coloro che ne hanno diritto. L'ultimo comma dell'art. 573 del
codice vigente, ricalcato in questa norma, relativo alla notifica
della domanda al ministro del tesoro, è stato spostato al comma 1
del successivo art. 637, essendo esso il primo atto compiuto nel
procedimento.
L'articolo 637 tratta quindi del procedimento fino alla decisione,
della quale è precisato il contenuto. Esso si svolge in camera di
consiglio con le forme di cui all'art. 126 dinanzi alla corte di
appello, lo stesso giudice che ha deciso sulla revisione.
Si è esplicitato che al pubblico ministero deve essere comunicata
la stessa domanda e non solo un avviso, così come l'ordinanza che
decide sulla domanda di riparazione è notificata al pubblico
ministero e alle altre parti, al fine di consentirne l'impugnabilità
mediante ricorso per cassazione. Rimane la regola di cui al comma 5
dell'art. 574 del codice vigente secondo la quale gli interessati,
cui è notificata la domanda, devono formulare le proprie richieste
entro i termini e nelle forme di cui all'art. 126, a pena di
decadenza. E rimane anche la facoltà del giudice di assegnare una
provvisionale a titolo di alimenti quando ne ritenga la ricorrenza
delle condizioni.
L'articolo 638 infine, che riproduce inalterato il testo del
Progetto preliminare del 1978, non subordina più la presentazione
della domanda, come è nel testo dell'art. 574- bis del codice
vigente dopo l'aggiunta della legge n. 504/1960, all'inutile
tentativo di conseguire dal responsabile diretto il risarcimento del
danno che si chiede allo Stato, nel caso di cui all'art. 554 comma 1
n. 4. La norma, con riferimento alla predetta ipotesi, qui
contemplata nell'art. 622 lett. d), consente al condannato di
rivolgersi direttamente allo Stato per ottenere la riparazione del
danno cagionato dall'errore. Si spiega pertanto come della norma in
questione sia rimasto l'ultimo comma, in base al quale lo Stato che
ha effettuato il risarcimento si surroga, entro i limiti del
corrisposto, nel diritto al risarcimento contro il responsabile.
L'onere dell'azione verso costui rimane quindi affidato allo Stato,
al quale è imputata l'attività giurisdizionale, con la possibilità
di rivalersi in via di regresso, contro chi all'errore abbia dato
causa volontariamente, delle somme effettivamente corrisposte.
LIBRO X
ESECUZIONE
La legge-delega n. 108 del 1974 aveva dedicato alla materia
dell'esecuzione sostanzialmente la sola direttiva 79 che enunciava il
principio della giurisdizionalizzazione dei procedimenti concernenti
la modificazione e l'esecuzione della pena e l'applicazione delle
misure di sicurezza, il principio dell'effettivo giudizio di
pericolosità del soggetto e quello dell'impugnabilità dei
provvedimenti. Si trattava di principi largamente acquisiti
all'ordinamento anche in conseguenza delle numerose decisioni della
Corte costituzionale che più volte aveva sottolineato la necessità
di una completa giurisdizionalizzazione del procedimento esecutivo
(vedansi in proposito, tanto per citare le più importanti, le
sentenze 29 maggio 1968, n. 53 in materia di misure di sicurezza e 18
maggio 1970, n. 69 in tema di incidenti di esecuzione).
Sulla base di tale legge-delega era stato redatto a suo tempo un
Progetto preliminare di nuovo codice di procedura penale: tale
Progetto ha rappresentato il costante punto di riferimento del
presente lavoro che, nella rielaborazione della materia, ha peraltro
tenuto in ogni conto consistenti modificazioni intervenute, dal 1974
ad oggi, sulla legislazione di diritto penale, sostanziale e
processuale, riguardante direttamente o indirettamente il tema della
" esecuzione ".
In proposito, appare importante sottolineare che la nuova
legge-delega dedica al procedimento di esecuzione le direttive 96, 97
e 98 nonchè la direttiva 101 che ha specifico riferimento alla
riabilitazione. La direttiva 96 ripete sostanzialmente il contenuto
della direttiva 79 della legge-delega del 1974; la direttiva 97
introduce il nuovo principio della possibilità di valutare anche in
sede di esecuzione il concorso formale di reati e la continuazione,
sempre che non siano stati precedentemente esclusi dal giudice di
cognizione; infine, la direttiva 98 indica la necessità che il
legislatore delegato provveda al coordinamento, con i principi della
delega, dei procedimenti di esecuzione e di sorveglianza, e ciò
anche attraverso una nuova disciplina della competenza degli organi.
Un capitolo a parte è invece da ravvisare nella direttiva 101
riguardante, essenzialmente, la previsione del principio del
contraddittorio anche nel procedimento di riabilitazione (il che
costituisce attuazione dei criteri indicati in materia dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 5 del 1976).
Nel periodo intercorrente fra la prima e la seconda delega sono
intervenute due leggi che hanno profondamente inciso anche nella
specifica materia dell'esecuzione penale.
La legge 24 novembre 1981, n. 689 ha introdotto le sanzioni
sostitutive con un particolare meccanismo, diverso da quello
tradizionale, per la loro esecuzione; ha poi modificato il sistema
dell'esecuzione delle sanzioni pecuniarie con particolare riferimento
al tema della conversione delle pene medesime, di cui si era
interessata la Corte costituzionale (sentenza 16 novembre 1979 n.
131).
La disciplina delle misure alternative alla detenzione, contenuta
nella legge 26 luglio 1975, n. 354, di cui la precedente Commissione
redigente aveva tenuto conto nella formulazione delle norme del
Progetto del 1978, ha subito a sua volta un'ulteriore e profonda
trasformazione a seguito della legge 10 ottobre 1986, n. 663.
Le regole particolari contenute nei suddetti testi legislativi ed
attinenti all'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza
devono necessariamente trovare un nuovo e definitivo assetto nel
nuovo codice di procedura penale al fine di unificare e semplificare
i procedimenti di esecuzione e di sorveglianza riguardanti materie
quanto meno analoghe se non addirittura identiche.
In tal senso deve essere necessariamente interpretata la direttiva
98 concernente appunto il coordinamento con i principi della
legge-delega della disciplina legislativa delle materie attribuite
alla magistratura di sorveglianza e di quelle che rimangono di
competenza del giudice dell'esecuzione. Da tale direttiva si desume
anche che il legislatore delegante non ha voluto limitare il campo di
operatività delle scelte del legislatore delegato indirizzandole
aprioristicamente verso la concentrazione di tutta l'attività
esecutiva penale in un solo organo (magistratura di sorveglianza); ha
preferito invece prevedere la possibilità che anche più organi
possano essere competenti per l'emanazione dei diversi provvedimenti
che si rendono necessari nel corso del procedimento di esecuzione.
A tale riguardo, va osservato che lo sforzo è stato diretto a
predisporre un sistema processuale armonico che finisse per
ricondurre ad unità procedure disciplinate da leggi diverse emanate
in tempi relativamente lontani fra loro: così da facilitare il
compito dell'interprete e il lavoro degli uffici preposti
all'esecuzione delle pene.
Ci si è resi altresì conto dell'estrema importanza attribuita
dal legislatore delegante alla fase dell'esecuzione, quale strumento
per l'attuazione del principio costituzionale dell'umanizzazione
della pena da cui deriva poi quello dell'adeguatezza della medesima
con riferimento al fine della possibile rieducazione del condannato.
Sotto tale profilo appare estremamente significativa la direttiva
volta a consentire la valutazione in sede esecutiva del concorso
formale dei reati e della continuazione. Essa costituisce un notevole
passo avanti verso l'effettivo adeguamento della pena ai fatti
commessi dal condannato prescindendo vicende che possono aver
comunque contrassegnato i vari procedimenti penali riguardanti il
condannato medesimo. Tale direttiva è venuta sicuramente incontro
agli auspici formulati dalla dottrina e dagli operatori del diritto
che di frequente avevano constatato, da un lato, l'inaccettabilità
delle preclusioni e degli sbarramenti previsti dal sistema per la
valutazione in sede esecutiva della posizione globale del condannato
e, dall'altro, la necessità di rimediare alle storture poste in atto
dalla celebrazione contemporanea in sedi diverse di vari procedimenti
penali a carico degli stessi imputati per fatti simili e commessi
sotto la spinta di un'identità criminogena evidente.
Resta fermo comunque quanto già segnalato nella Relazione al
precedente Progetto circa i limiti che il legislatore delegante ha
inteso stabilire per la fase dell'esecuzione penale. Anche se invero
notevoli e penetranti sono gli strumenti che consentono una
modificazione sostanziale della pena inflitta al condannato, si può
ragionevolmente escludere che la delega consenta l'introduzione di un
sistema bifasico puro, tale cioè da far risultare riservata alla
sola fase dell'esecuzione la determinazione della pena. Secondo
l'originario Progetto, l'introduzione di un siffatto sistema era
precluso dal contenuto della direttiva 79, che riferendo l'esigenza
della giurisdizionalizzazione alla modificazione ed esecuzione della
pena, muoveva inequivocabilmente dal presupposto che quest'ultima
fosse già stata inflitta con la sentenza divenuta irrevocabile.
Poichè la direttiva 96 dell'attuale legge-delega ripete, come si è
già detto, il contenuto di quella sopraindicata, ne consegue
ineluttabilmente l'esclusione della possibilità di determinare la
pena in sede di esecuzione.
Si è ritenuto, inoltre, di non poter disciplinare nel nuovo
Progetto istituti attinenti al diritto penale sostanziale (quali sono
quelli modificativi della pena) e di dover invece limitare il " campo
di operatività " ai soli procedimenti di attuazione delle
modificazioni della pena o di applicazione delle misure di sicurezza.
Per questo motivo, ad esempio, la materia dell'applicazione delle
sanzioni sostitutive o delle misure alternative alla detenzione è
stato preso in esame solo con riferimento alla disciplina
processuale, in fase di esecuzione, delle medesime sanzioni o misure.
Il libro X del Progetto disciplina poi solo le attività
successive alla formazione del giudicato. Non prende, invece, in
esame tutto ciò che, attenendo all'esecuzione provvisoria dei
provvedimenti emanati dal giudice di cognizione, trova altrove la sua
regolamentazione. Fondamento dell'esecuzione è il titolo esecutivo
costituito dal provvedimento irrevocabile, intendendosi per "
provvedimento " ogni atto dell'autorità giudiziaria ordinaria
(sentenza, ordinanza, decreto) che non sia più soggetto a
impugnazione ed abbia conseguito il carattere della definitività. Si
è cercato di far coincidere la " irrevocabilità " e la "
esecutività " di un provvedimento; tale coincidenza, che si ricava
in via generale dall'effetto sospensivo attribuito all'impugnazione
dall'art. 581, è stata esplicitata, per quel che concerne le
sentenze pronunciate in giudizio e i decreti penali, attraverso il
combinato disposto degli artt. 639 e 641 comma 1. Nei casi in cui
eccezionalmente si è riconosciuta efficacia esecutiva a
provvedimenti non ancora definitivi (come, ad esempio, le ordinanze
del giudice dell'esecuzione o della magistratura di sorveglianza), si
è provveduto a formulare una previsione espressa (v., nell'esempio
citato, il comma 7 dell'art. 657). Una ipotesi particolare è quella
della sentenza di non luogo a procedere non più impugnabile, che non
può essere definita " irrevocabile " in quanto soggetta alla
procedura di revoca prevista dal titolo X del libro V. La sua
esecutività è regolata dal comma 2 dell'art. 641.
A seguito dell'introduzione, fra le misure cautelari, di quelle "
interdittive ", non è più prevista, nella fase di cognizione,
l'applicazione provvisoria delle pene accessorie. Di qui, la
soppressione di ogni riferimento alla relativa procedura di
esecuzione.
Non si è ravvisata neppure la necessità di una disciplina
particolare in tema di applicazione provvisoria di misure di
sicurezza. Al riguardo è da rilevare che la legge 10 ottobre 1986,
n. 663, contenente modifiche all'ordinamento penitenziario, ha fra
l'altro abrogato l'art. 204 c.p. ed ha subordinato l'applicazione di
tutte le misure di sicurezza personali all'accertamento concreto
della pericolosità sociale del soggetto. Una volta compiuto tale
accertamento, l'esecuzione provvisoria delle predette misure seguirà
necessariamente la disciplina apprestata per l'esecuzione conseguente
a provvedimento esecutivo, non sussistendo alcuna differenza
operativa ed attuativa.
Quanto poi alle sentenze di proscioglimento, la loro esecuzione
provvisoria con riferimento alla eventuale liberazione dell'imputato
trova già la sua disciplina specifica in altre parti del codice
(art. 300). Quanto infine all'esecuzione delle misure di sicurezza
che possono essere applicate al prosciolto, il problema non
differisce da quello sopra esaminato relativo all'applicazione
provvisoria delle misure di sicurezza personali e cioè in definitiva
dovrà seguirsi la disciplina relativa all'esecuzione delle stesse
misure applicate con un provvedimento non più soggetto ad
impugnazione. Il provvedimento, a cura del pubblico ministero, dovrà
essere trasmesso al magistrato di sorveglianza competente, il quale,
accertata la pericolosità sociale del soggetto, procederà
all'esecuzione delle medesime secondo le regole proprie del
procedimento di sorveglianza.
Così tratteggiati i contenuti della disciplina inserita nel libro
dell'esecuzione, vanno riconfermate le osservazioni della Relazione
al precedente Progetto circa le funzioni attribuite in materia al
pubblico ministero, al giudice dell'esecuzione ed alla magistratura
di sorveglianza.
A tal fine la lettura della direttiva 79 della legge-delega del
1974 (corrispondente alla direttiva 96 dell'attuale legge-delega),
secondo cui tutta la fase dell'esecuzione penale doveva acquisire
carattere giurisdizionale, poteva indurre a ritenere non solo che al
pubblico ministero non potesse più competere una posizione di
preminenza, come quella riconosciuta nel codice vigente, ma che il
suo ruolo dovesse essere limitato a quella partecipazione ai
procedimenti di modificazione ed esecuzione della pena e delle misure
di sicurezza insita nel principio del contraddittorio. Conformemente
appunto alla decisione adottata nel precedente Progetto, è invece
apparso naturale conservare al pubblico ministero la sua posizione di
organo promotore dell'esecuzione penale, attribuendogli anche il
potere di emettere l'ordine di carcerazione e di scarcerazione, di
emanare cioè provvedimenti che incidono sulla libertà personale
dell'individuo. Come è già stato infatti rilevato, nella fase
dell'esecuzione, quando cioè sia stata emanata una sentenza di
condanna ormai irrevocabile, non vi è spazio per l'uso di poteri
discrezionali, dovendosi invece semplicemente dare esecuzione al
provvedimento del giudice; dal che, è facile la deduzione
dell'inesistenza di ostacoli a riconoscere nel pubblico ministero
l'organo naturale per il promovimento dell'attività esecutiva. E'
ovvio, del resto, che l'inizio di tale fase implica necessariamente
l'esame della posizione processuale del soggetto e quindi
l'eventualità dell'adozione di iniziative volte ad individuare
l'esatta espiazione della pena irrogata dal giudice di cognizione
anche con riferimento ad altre sentenze di condanna emanate
contestualmente a carico dello stesso soggetto. Si tratta di
iniziative istituzionalmente attribuite al pubblico ministero nella
sua veste di parte processuale e che non potrebbero essere svolte
senza la sua richiesta da altri organi giurisdizionali, quali il
giudice dell'esecuzione o il magistrato di sorveglianza. Si condivide
altresì il pensiero espresso nella Relazione al Progetto del 1978 in
ordine al mantenimento di una specifica competenza del giudice
dell'esecuzione, quale organo destinato a decidere tutte le questioni
che in relazione ai limiti posti dal titolo esecutivo possono sorgere
nel corso dell'esecuzione; di conseguenza, l'intervento della
magistratura di sorveglianza deve essere limitato a quelle materie,
facenti parte del diritto penale sostanziale e non di quello
processuale, in cui prevalente appare il giudizio sulla funzionalità
ed efficienza della pena in relazione al fine specifico della
rieducazione del condannato e in quelle ove appare essenziale
l'accertamento della pericolosità del soggetto (come ad esempio in
tema di misure di sicurezza). A siffatti scopi per così dire finali
della sanzione si ricollega necessariamente la valutazione dei
risultati parziali del trattamento penitenziario, compito questo
istituzionalmente attribuito alla magistratura di sorveglianza.
Al di fuori tuttavia di tali compiti deve rimanere impregiudicata
la competenza del giudice dell'esecuzione chiamato a risolvere tutti
i multiformi problemi che il titolo esecutivo è destinato
inevitabilmente a porre.
Del resto, anche dal punto di vista funzionale e dell'efficienza
dell'amministrazione della giustizia, che trova nell'esecuzione della
sentenza e del decreto di condanna il suo punto culminante,
l'attribuzione di ogni competenza in materia alla magistratura di
sorveglianza sarebbe stata fonte di serie difficoltà applicative,
comportando essa la concentrazione presso gli uffici di sorveglianza
di una quantità enorme di fascicoli provenienti dagli uffici più
diversi: fatto questo che sul piano burocratico avrebbe finito per
rendere impossibile la pronta esecuzione delle sentenze con grave
pregiudizio per l'efficacia della macchina giudiziaria.
Sul piano del procedimento, si è tenuto conto che, allo stato
attuale della legislazione, l'ordinamento prevede l'intervento
dell'organo giurisdizionale in materia di esecuzione in due forme: la
prima definita incidente di esecuzione, disciplinata dal codice di
rito e che si applica a tutte le questioni concernenti la regolarità
del titolo esecutivo e ai problemi per così dire connessi, quali
l'applicazione dell'amnistia, del condono, la revoca dei benefici,
l'esecuzione civile nel procedimento penale, etc.; l'altra, definita
procedimento di sorveglianza, attinente all'applicazione delle misure
alternative, all'esecuzione delle sanzioni sostitutive, nonchè
all'applicazione ed esecuzione delle misure di sicurezza. Queste
ultime, come è noto, sono regolate dalla l. 26 luglio 1975, n. 354,
modificata dalla l. 24 novembre 1981, n. 689. Si è ritenuto
essenziale procedere all'unificazione dei due sistemi, prevedendo una
disciplina prevalentemente comune anche per quanto attiene ai mezzi
di impugnazione, pur con le varianti rese necessarie dalle
caratteristiche intrinseche di talune materie, avendo tuttavia cura
di non incidere sulla formazione degli organi chiamati a decidere, la
cui diversificazione appariva giustificata. Di conseguenza, tanto il
procedimento di esecuzione quanto quello di sorveglianza hanno regole
comuni per tutto ciò che attiene al potere di iniziativa,
all'intervento delle parti, ai termini ed alle modalità di
convocazione delle parti medesime o alle formalità
dell'impugnazione, mentre contro le ordinanze che concludono i
suddetti procedimenti è esperibile il solo ricorso per cassazione,
conformemente alla disciplina vigente. Solo in materia di misure di
sicurezza, ove deve essere valutata dal magistrato di sorveglianza la
pericolosità sociale del soggetto, giudizio questo che è
prevalentemente ancorato a dati di fatto, è parso criterio
corrispondente alle regole del sistema prevedere la possibilità di
un secondo giudizio esteso al merito mediante la proposizione
dell'appello. Siffatto sistema si pone certamente in armonia con la
disciplina dettata in proposito dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663
che ha previsto un doppio grado di giudizio di merito per i
provvedimenti attinenti all'applicazione o alla revoca delle misure
di sicurezza.
Il libro dell'esecuzione si presenta distinto in cinque titoli: il
primo riguarda il giudicato, il secondo l'esecuzione dei
provvedimenti giurisdizionali, il terzo le attribuzioni degli organi
giurisdizionali (suddiviso in due capi, il primo attinente al giudice
dell'esecuzione e il secondo alla magistratura di sorveglianza); il
quarto titolo contiene la disciplina del casellario giudiziale e il
quinto le regole sul recupero delle spese di giustizia. La
sistematica, come si vede, è profondamente diversa rispetto a quella
del codice vigente ed a quella adottata nel precedente Progetto. Il
codice vigente suddivide il libro dell'esecuzione sempre in cinque
titoli, aventi per oggetto le disposizioni generali, l'esecuzione
penale, l'esecuzione civile in materia penale, gli incidenti di
esecuzione e infine l'esecuzione delle misure di sicurezza, mentre il
Progetto del 1978 aveva suddiviso la materia in due titoli,
rispettivamente denominati " disposizioni generali " ed "
attribuzioni degli organi giurisdizionali ". La scelta operata nel
presente Progetto deriva dall'esigenza di porre a base di tutta
l'esecuzione la nozione di giudicato, e cioè l'identificazione del
provvedimento irrevocabile ed esecutivo che costituisce il punto di
partenza della fase dell'esecuzione penale. In tale sede hanno
trovato naturale collocazione anche la norma che prevede il divieto
di un nuovo giudizio per lo stesso fatto (il c. d. ne bis in idem), e
quelle che regolano gli effetti del giudicato penale in altri
giudizi. Si tratta, come è evidente, dell'enunciazione di principi
generali che debbono precedere necessariamente la descrizione delle
regole attinenti all'esecuzione.
Segue quindi la descrizione delle modalità di esecuzione delle
sanzioni che scaturiscono dal giudicato, separatamente considerando
le pene detentive, quelle pecuniarie, le sanzioni sostitutive, le
sanzioni amministrative inflitte dal giudice penale per ragioni di
connessione e le misure di sicurezza con la relativa indicazione
dell'organo cui compete il promovimento dell'attività esecutiva
(pubblico ministero). Pur essendo chiaro il collegamento logico delle
norme contenute in detto titolo con quelle attinenti al giudicato, è
apparso utile ed opportuno collocarle in un titolo diverso, data la
loro autonomia sostanziale e formale rispetto alle regole generali
che attengono alla formazione del titolo esecutivo.
Il titolo terzo ha un'autonomia evidente rispetto alle materie
regolate negli altri titoli; del resto, anche nel precedente Progetto
si era ritenuto necessario disciplinare autonomamente la materia
attinente ai problemi nascenti nel corso dell'esecuzione ed
all'attività della magistratura di sorveglianza.
In due titoli separati è, infine, descritta la disciplina del
casellario giudiziale e delle spese del procedimento, trattandosi di
argomenti che hanno ben poco in comune fra loro.
La suddetta suddivisione e la progressione delle norme è apparsa
la più coerente e la più logica con il naturale sviluppo della fase
esecutiva e quella che rende, anche alla luce della disciplina
sostanziale della materia contenuta nell'ordinamento penitenziario e
nella legge sulle modifiche al sistema penale, la lettura delle norme
più facile e chiara.
Può essere interessante notare che la disciplina dell'esecuzione
è stata contenuta in appena 48 articoli rispetto agli 80 del codice
vigente. La differenza è facilmente spiegabile ove si tenga conto
che sono scomparsi gli istituti dell'esecuzione immobiliare per il
recupero dei crediti nascenti da reato, dell'ipoteca immobiliare e
del relativo procedimento per l'esecuzione. Il sequestro penale e
quello conservativo sono regolati in altra parte del codice. Si
aggiunga, inoltre che la disciplina particolareggiata contenuta nel
codice vigente per l'applicazione fuori del giudizio delle misure di
sicurezza ha subi'to un notevole ridimensionamento, essendo stato
abolito ogni motivo di distinzione fra provvedimenti impugnabili ed
altre attività del giudice di sorveglianza non soggette a riesame.
Non sono state ribadite, infine, quelle disposizioni che, per la loro
natura regolamentare, potranno trovare più idonea collocazione fra
le norme di attuazione.
TITOLO I
GIUDICATO
L'articolo 639 fornisce la definizione di " irrevocabilità "
delle sentenze e dei decreti. Esso ripete sostanzialmente la
formulazione del vigente art. 576, nonchè quella dell'art. 611 del
precedente Progetto. Rispetto al contenuto dell'art. 576 non è stato
ripetuto l'accenno all'esecuzione provvisoria delle sentenze per le
ragioni già specificate nella premessa al libro X e comunque perchè
essa è già disciplinata in altre parti del Progetto. Rispetto
invece alla formulazione del Progetto del 1978 non è stata ripetuta
la disposizione concernente le sentenze istruttorie (oggi, sentenze
di non luogo a procedere). Al riguardo, è sembrato superfluo fornire
una specifica definizione di irrevocabilità che, essendo
necessariamente sganciata dalla esecutività per il peculiare regime
di revoca cui si è già accennato, avrebbe assolto soltanto a
funzioni classificatorie prive di pratica rilevanza.
L'articolo 640 enuncia il classico principio del ne bis in idem,
che costituisce un cardine indefettibile del nostro ordinamento. Sono
state fatte ovviamente salve quelle decisioni di carattere
processuale che, come già previsto negli artt. 66 e 345, non
impediscono un nuovo procedimento quando ne vengono meno le ragioni
giustificatrici.
L'articolo 641 regola la esecutività delle sentenze e dei decreti
penali, ricollegandoli in via generale alla irrevocabilità (comma 1)
e, per quanto concerne le sentenze di non luogo a procedere, alla
scadenza dei termini per l'impugnazione (comma 2).
Gli articoli che chiudono il titolo I disciplinano gli effetti non
penali della sentenza penale. Seguendo la stessa sistematica del
Progetto del 1978, si è ritenuto di non collocare la materia nel
settore del codice dedicato all'azione civile (v., invece, gli artt.
da 25 a 28 c.p.p.). La collocazione nel libro concernente
l'esecuzione (e più in particolare nel titolo concernente il
giudicato) è parsa sistematicamente più rigorosa considerato che le
disposizioni riguardanti l'efficacia non penale del giudicato penale
si riferiscono direttamente non all'azione ma al giudizio civile o
amministrativo nel quale il giudicato penale viene fatto valere: con
la conseguenza che,nel processo non penale, il giudice, in presenza
di una pronuncia penale divenuta irrevocabile, dovrà attenersi - se
venga formulata l'exceptio iudicati - al relativo decisum. Il nuovo
assetto normativo giustifica l'assenza di una espressa previsione
simile a quella dell'art. 25 c.p.p., il quale oltre a risultare
intrinsecamente collegato alla sospensione del processo - un
istituto, che, nel sistema della riforma, rappresenta, a differenza
di quanto previsto nel sistema vigente (v. art. 3), l'eccezione -
riguardando la proponibilità o la proseguibilità dell'azione civile
o amministrativa nella sua sede naturale, resta implicitamente
ricompreso nelle più generali prescrizioni del libro X.
Passando alla descrizione dei contenuti, la linea da cui muoveva
il Progetto del 1978 era nel senso che, avuto riguardo al tipo di
decisione ed all'ambito di efficacia soggettiva di essa, la
legge-delega ponesse " rigorosi limiti restrittivi " all'efficacia
delle sentenze penali di condanna o di assoluzione nei giudizi civili
o amministrativi. Nella Relazione si osservava che, sul piano
oggettivo, dal raffronto tra le direttive 19, 20 e 21 e gli artt. 25,
27 e 28 del codice vigente, nonchè dall'esame dei lavori preparatori
della legge-delega del 1974, emergesse il preciso intento di limitare
l'efficacia vincolante della sentenza penale irrevocabile pronunciata
in esito a giudizio al solo accertamento del fatto materiale e della
sua riferibilità all'imputato, " così da escludere ogni efficacia
vincolante per quanto riguarda l'accertamento della colpa, della
imputabilità e delle cause di giustificazione " (pag. 505).
Altrettanto restrittivi i criteri da seguire sotto il profilo
soggettivo. Le sentenze costituzionali n. 55 del 1971, n. 99 del 1973
e n. 165 del 1975, introducendo ulteriori limitazioni all'efficacia
del giudicato penale, si sarebbero limitate ad " indicare in astratto
il limite e la garanzia minima, al di là della quale la legge
positiva deve considerarsi incostituzionale con riferimento al
sistema del codice vigente ispirato ai principi del processo
inquisitorio, che riconosce la preminenza del processo penale su
quello civile come principio fondamentale subordinato soltanto alle
norme di ordine costituzionale ". Con il che il legislatore delegato
resterebbe assolutamente libero di " precisare i limiti e le
condizioni necessarie affinchè possa considerarsi instaurato il
contraddittorio ", così da evitare soluzioni normative ambigue,
produttive in concreto di " dubbi e incertezze circa la sostanziale
osservanza delle regole del contraddittorio ".
Per quanto concerne i rapporti fra giudizio penale e giudizio
civile o amministrativo, si è preso innanzitutto atto delle
significative innovazioni introdotte dalla legge-delega del 1987. In
particolare, le direttive della nuova legge-delega che hanno
sostituito le direttive 19, 20 e 21 della legge-delega del 1974,
mentre, da un lato, hanno esteso l'incidenza del vincolo della
sentenza penale alla " illiceità penale del fatto " (direttiva 22) e
alla circostanza che il fatto " è stato compiuto nell'adempimento di
un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima " (direttiva
23), hanno, dall'altro, subordinato tale incidenza alla condizione
che le parti abbiano partecipato o siano state poste in grado di
partecipare al processo penale. Inoltre, la direttiva 24,
radicalmente innovando rispetto al sistema della delega precedente,
ha imposto al legislatore delegato di predisporre un assetto
normativo in grado di disciplinare gli effetti " del giudicato penale
in altri giudizi civili e amministrativi ", diversi, ovviamente, dal
giudizio per le restituzioni e il risarcimento del danno.
Si è ritenuto peraltro che gli elementi di novità desumibili
dalle dette direttive della legge-delega non siano tali da indurre il
legislatore delegato ad apprestare una integrale riformulazione delle
norme contenute nel precedente Progetto. La scelta è stata, quindi,
nel senso di non abbandonare - se non nei casi in cui il mantenimento
delle relative disposizioni avesse determinato una situazione di
conflittualità con la nuova delega - la linea tracciata nel 1978,
una linea già seguita nella regolamentazione dei tempi di intervento
delle parti " accessorie " nel processo penale e del correlativo
sistema di preclusioni, rimasto sostanzialmente immutato rispetto
all'originario Progetto.
L'articolo 642, nel dettare il regime dell'efficacia del
giudicato penale di condanna nel giudizio civile o amministrativo di
danno, ricalca il testo del corrispondente articolo del Progetto del
1978 (l'art. 614): la nuova norma risulta, peraltro, divisa ora in
due commi per disciplinare anche l'efficacia della sentenza
irrevocabile di condanna pronunciata a seguito di giudizio
abbreviato, un istituto non figurante nel sistema della legge-delega
del 1974.
Nel comma 1 dell'art. 642 non si fa, perciò, più riferimento
alla sentenza irrevocabile di condanna (questa la formula adottata
dall'art. 614 del precedente Progetto), ma si riconosce efficacia di
giudicato alla " sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in
seguito a dibattimento ", così da porre un discrimine fra tale tipo
di decisione e quella pronunciata a seguito di giudizio abbreviato:
una decisione, la seconda che, pur restando assoggettata, sul punto,
ad un'identica disciplina, ha richiesto una collocazione autonoma al
fine di adeguare la sistematica dell'articolo a quella adottata - ma
per motivi di sostanza - nell'art. 643, in base al quale la sentenza
pronunciata in esito all'abbreviazione del rito soggiace, quanto agli
effetti in altri giudizi, ad una normativa diversa rispetto a quella
riguardante la decisione emessa in dibattimento.
L'attuazione della direttiva 22 (con la quale è stata modificata
la precedente direttiva 19) ha, tuttavia, imposto nell'art. 642 comma
1 di " aggiornare " sia sul piano oggettivo sia sul piano soggettivo
il testo del Progetto del 1978.
Sotto il primo profilo, è stato previsto che la sentenza
irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio
civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del
danno, non solo quanto all'accertamento che il fatto sussiste o che
l'imputato lo ha commesso (v. art. 614 del precedente Progetto), ma
anche con riguardo all'accertamento dell'illiceità penale del fatto:
l'inserimento di detto inciso ha, peraltro, richiesto qualche
adattamento, solo di ordine formale, del testo del 1978.
Sotto il profilo soggettivo, considerato che la direttiva 22
subordina l'efficacia del giudicato penale nel giudizio civile per le
restituzioni e per il risarcimento del danno alla condizione " che le
parti abbiano partecipato o siano state poste in grado di partecipare
al giudizio penale ", si è ritenuto di coinvolgere nell'effetto
vincolante anche il responsabile civile (l'unico altro soggetto "
svantaggiato " dal giudicato di condanna) purchè questo, attraverso
la citazione o l'intervento, abbia avuto la possibilità di
partecipare al processo penale.
Poichè, a norma dell'art. 85 comma 2, il responsabile civile
costituito (non anche quello intervenuto) può essere escluso, a sua
richiesta, (anche) " qualora gli elementi di prova raccolti prima
della citazione possano recare pregiudizio alla sua difesa in
relazione a quanto previsto dall'articolo 642 ", quest'ultimo
precetto non troverà, ovviamente, applicazione se la richiesta di
esclusione venga accolta. Comportando l'esclusione la perdita della
qualità di parte, nessuna esplicita riserva circa l'efficacia del
giudicato di condanna nei confronti del responsabile civile che sia
stato escluso per i detti motivi è, perciò, stata ritenuta
necessaria. Si è dovuto poi farsi carico di attuare la direttiva 53
che, con riguardo al " giudizio abbreviato ", subordina l'efficacia
della sentenza irrevocabile conseguente a tale tipo di giudizio alla
condizione che la parte civile consenta all'abbreviazione del rito.
Il comma 2 dell'art. 642 stabilisce perciò che gli stessi effetti
indicati nel comma 1 derivano dalla sentenza di condanna pronunciata
a seguito di giudizio abbreviato. Poichè, poi, l'efficacia
vincolante della sentenza di condanna riguarda l'accertamento della
sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e l'affermazione
che l'imputato lo ha commesso, si è ritenuto che, giovando tale
regime comunque al danneggiato sia esso o no costituito parte civile
- sarebbe stato del tutto illogico subordinare la detta efficacia
alla condizione indicata nella predetta direttiva: sia perchè la
prestazione del consenso (non del semplice danneggiato ma della parte
civile) sembra richiesta in funzione dell'eventualità che il
giudizio si concluda con una pronuncia diversa dalla condanna, sia
per non privare il danneggiato che non abbia esercitato l'azione
civile in sede penale della possibilità di usufruire degli effetti
di una decisione per lui favorevole, rispetto a cui l'imputato,
promotore dell'abbreviazione del rito, nulla potrebbe opporre.
L'omessa menzione nell'art. 642 del danneggiato (comma 1) e,
soprattutto, della parte civile (comma 2), pare in grado di impedire
il perpetuarsi di quelle discutibili estensioni interpretative che
hanno avuto ad oggetto l'art. 27 del codice vigente, applicato dalla
giurisprudenza anche in relazione a decisioni di proscioglimento
contenenti un'affermazione di responsabilità (ad es., sentenza che
applica una causa di estinzione del reato per effetto della
concessione di attenuanti o del giudizio di prevalenza o di
equivalenza di queste rispetto alle aggravanti contestate, ovvero a
seguito di derubricazione del titolo del reato): in questi casi,
infatti, non sempre il danneggiato rimasto estraneo al giudizio
penale può additarsi come " avvantaggiato " dalla decisione e,
quindi, come sempre interessato alla produzione dell'effetto
vincolante.
Per quel che concerne l'articolo 643 (che, nel sistema del nuovo
Progetto, a differenza di quanto previsto dall'art. 615 del testo del
1978, riguardante anche gli effetti della sentenza di assoluzione del
giudizio disciplinare, si limita a regolare - per evidenti ragioni di
rigore sistematico - l'efficacia della sentenza di assoluzione nel
solo giudizio di danno), si è rilevato che l'indirizzo restrittivo
seguito nel precedente Progetto circa l'efficacia extrapenale della
decisione penale sembra ancor più accentuato rispetto a quanto
previsto per la sentenza di assoluzione. Al riguardo, la Relazione
(p. 507), richiamando le decisioni costituzionali n. 55 del 1971, n.
99 del 1973 e n. 165 del 1975, stigmatizzava la difficoltà di
stabilire quando il danneggiato possa considerarsi " posto in grado
di partecipare al processo ": si ipotizzavano sia il caso in cui
venga omessa la citazione sia il caso della citazione invalida sia il
caso in cui il danneggiato venga citato in modo non idoneo a
consentirgli una efficace difesa (ad esempio, quando sia stato citato
per il dibattimento, dopo l'assunzione di atti di istruzione idonei
ad acquistare valore probatorio nel giudizio). Non si trascurava,
poi, l'evenienza che il danneggiato sia estromesso dal processo con
provvedimento inoppugnabile, inidoneo a vincolare il giudice civile,
o sia stato citato semplicemente come testimone, senza l'indicazione
dell'imputazione; o ancora, che egli sia stato citato come persona
offesa in relazione ad una imputazione sostanzialmente modificata nel
dibattimento. Considerata, da un lato, la necessità che fossero
precisate inequivocabilmente le condizioni che determinano
l'efficacia vincolante nel processo civile della pronuncia penale
(anche al fine di evitare inutili sospensioni del processo civile in
attesa di una decisione penale ininfluente), e, dall'altro, l'estrema
difficoltà di riassumere tali conclusioni in una formula non
ambigua, la Relazione del 1978 affermava come fosse opportuno che
l'effetto vincolante della pronuncia di assoluzione emessa in seguito
a giudizio dovesse operare soltanto nei confronti del danneggiato
costituitosi parte civile (ancorchè la costituzione sia stata
revocata): " ravvisando nella costituzione il segno inequivoco della
avvenuta instaurazione del contraddittorio fra le parti del rapporto
processuale civile ".
Serratissime le critiche rivolte al testo del 1978 dalla
Commissione consultiva. Si osservava (p. 446 del Parere) che la
prescrizione limitativa dell'efficacia di giudicato ai giudizi
promossi da chi si sia costituito parte civile finisse per
avvantaggiare il danneggiato, in quanto costui, non costituendosi
parte civile, non corre il rischio del possibile risultato negativo
del processo penale; mentre potrà agire in sede civile quali che
siano state le conclusioni penali: infatti, potrà giovarsi della
condanna, che avrà in ogni caso efficacia di giudicato e non sarà
ostacolato dal proscioglimento. Donde la necessità di prevedere
l'efficacia del giudicato penale di assoluzione non soltanto nei
confronti del danneggiato che si sia costituito parte civile ma anche
nei confronti del danneggiato che " sia stato posto in condizione di
costituirsi parte civile ": sarebbe stata in tal modo evidenziata la
differenza tra gli effetti della sentenza di condanna, che si
verificano rispetto ad ogni interessato, e gli effetti della sentenza
di assoluzione, che si verificano solo rispetto alle parti "
potenziali ".
La disciplina contenuta nel Progetto del 1978 con riferimento
all'efficacia nel giudizio di danno della sentenza di assoluzione, è
parsa - sotto il profilo dell'efficacia soggettiva del giudicato per
alcuni aspetti, non più percorribile. L'introduzione della direttiva
22 (comune alla sentenza di condanna), riguardante il vincolo per il
giudice civile, ha indotto a condividere, sia pure in parte, i
rilievi della Commissione consultiva: ciò in quanto la nuova delega,
aggiungendo che il vincolo si forma " sempre che le parti abbiano
partecipato o siano state poste in grado di partecipare al giudizio
penale ", sembra necessariamente richiedere la predisposizione di un
sistema in cui il costituirsi parte civile non è più (come nel
Progetto del 1978) condizione per la produzione dell'effetto
vincolante, essendo sufficiente, perchè tale effetto si realizzi,
che il danneggiato da reato sia stato posto in grado di partecipare
al processo penale. Si è provveduto, perciò, ad inserire nel comma
1 dell'art. 643 la prescrizione che l'efficacia vincolante del
giudicato di assoluzione si produce non soltanto nei confronti del
danneggiato che si sia costituito parte civile ma anche nei confronti
del danneggiato che sia stato posto in condizione di costituirsi
parte civile (e non si sia costituito). Se è vero che, come
osservava la Relazione al Progetto del 1978 (p. 507), è il più
delle volte difficile stabilire il momento in cui il danneggiato
possa considerarsi " posto in grado di partecipare al processo ", è
vero altresì che subordinare l'efficacia del giudicato penale di
assoluzione alla costituzione di parte civile avrebbe
considerevolmente favorito il danneggiato rispetto all'imputato: per
quest'ultimo, infatti, la possibilità di far valere una decisione a
lui favorevole restava subordinata alla mera volontà del primo di
divenire parte del processo penale.
L'inciso " salvo che il danneggiato da reato abbia esercitato
l'azione in sede civile a norma dell'articolo 74 comma 1 " (non
figurante nel Progetto del 1978 e neppure desumibile dal sistema dei
rapporti fra l'azione civile e processo penale da esso predisposto)
ha lo scopo di bilanciare il regime delle preclusioni derivanti
dall'esercizio dell'azione civile in sede propria dopo l'inizio
dell'azione penale con il regime dell'efficacia del giudicato penale.
Al contempo, adempie anche la funzione di disincentivare il
danneggiato dal far valere la sua pretesa nel processo penale,
seguendo una linea solcata in più parti del nuovo Progetto e che
trova una delle espressioni più significative, in tema di incidente
probatorio, nell'art. 401: una norma volta a consentire al
danneggiato, il quale possa temere le prove assunte in quella sede,
di evitare che la sentenza pronunciata sulla base di esse produca
effetti vincolanti nel giudizio di danno. Attraverso l'ultima parte
del comma 1 dell'art. 643, il danneggiato da reato è, quindi,
abilitato a sfuggire agli effetti del giudicato di assoluzione solo
facendo valere la pretesa di danno, in qualunque stato e grado il
processo penale si trovi - purchè, ovviamente, non sia stata ancora
pronunciata sentenza irrevocabile - davanti al giudice civile. Nessun
problema di legittimità costituzionale del tipo di quello a suo
tempo prospettato dalla Commissione consultiva potrà, al riguardo,
essere avanzato per il fatto che mentre il danneggiato è in grado di
far sempre valere il giudicato di condanna, l'imputato non è sempre
in grado di far valere il giudicato di assoluzione: la diversità
delle discipline poste a confronto non sembra affatto irrazionale,
essendo destinata a soddisfare - nei limiti indicati dalla
legge-delega - l'esigenza di attuare il principio di separazione dei
giudizi cui deve informarsi un processo di tipo accusatorio.
Ulteriori modifiche al Progetto del 1978 si sono rese necessarie
anche sotto il profilo oggettivo: ciò in conseguenza della direttiva
23 della legge-delega del 1978, la quale, aggiungendo alle ipotesi di
efficacia vincolante della sentenza di assoluzione già previste nel
regime della legge-delega del 1974 la statuizione che il " fatto fu
compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una
facoltà legittima ", ha imposto l'inserimento nel comma 1 dell'art.
643 di un identico inciso.
Per il resto, si è seguita la stessa metodologia adottata a
proposito dell'art. 614 del Progetto del 1978, creando, però, nel
nuovo testo, un comma 2 dedicato al giudizio abbreviato. Peraltro, in
attuazione della direttiva 53 ultima parte, la sentenza pronunciata
dopo tale forma di giudizio farà stato solo se la parte civile abbia
prestato consenso alla abbreviazione del rito: con il che resta, a
fortiori, anche escluso che la relativa decisione possa comunque
produrre effetti nei confronti del danneggiato da reato non
costituito parte civile.
L'articolo 644, concernente l'efficacia del giudicato di
assoluzione nel giudizio disciplinare, corrisponde al comma 2
dell'art. 615 del Progetto del 1978: il testo è stato scorporato
dalla disposizione " madre " (l'attuale art. 643) sia per evidenti
motivi di coerenza sistematica sia per assegnare alla norma una
autonomia precettiva corrispondente alla autonomia concettuale che
deve caratterizzarla.
Quanto al lessico adottato e ai conseguenti contenuti precettivi,
anzitutto l'espressione " giudizio amministrativo per la
responsabililtà disciplinare " è parsa inadeguata - considerando
che esistono anche procedure disciplinari aventi natura non
propriamente amministrativa - a descrivere il fenomeno. Ma la
consapevolezza che la soppressione nel comma 1 dell'aggettivo "
amministrativo " avrebbe dilatato in modo esorbitante l'ambito di
operatività della norma, finendo per ricomprendervi ogni giudizio
per responsabilità disciplinare, pubblico o privato che sia - così
violando palesemente la direttiva 24 che, col riferirsi al "
procedimento amministrativo per responsabilità disciplinare ",
intende delineare (conformemente alla normativa, generale e speciale,
vigente nella materia) un assetto comprensivo esclusivamente delle
procedure disciplinari di natura pubblicistica - ha indotto a
prescegliere la formula " giudizi disciplinari davanti alle pubbliche
autorità " adottata dall'art. 3 comma 3 del codice vigente: una
formula che, oltre ad essere più comprensiva di quella dell'art. 615
comma 2 del Progetto del 1978, non ha dato luogo a problemi
nell'attuale regime.
Per quel che attiene, poi, agli effetti soggettivi del giudicato
di assoluzione nel giudizio disciplinare, poichè la direttiva 24
(che, sostanzialmente, riproduce la direttiva 22 del 1974) manca di
ogni riferimento alla partecipazione della pubblica autorità al
giudizio penale, si è optato per la soluzione che consente il
prodursi dell'effetto vincolante della pronuncia assolutoria anche
nei confronti dell'amministrazione che non abbia partecipato o non
sia stata posta in condizione di partecipare al processo penale,
perchè non soltanto non danneggiata ma nemmeno offesa dal reato o,
comunque, non posta a conoscenza di tale processo. È stato, inoltre,
segnalato, che, pur non essendo nel Progetto contenuta una
disposizione del tipo di quella dell'art. 3 comma 3 del codice del
1930, alla stregua della normativa speciale attualmente vigente (art.
117 del testo unico degli impiegati civili dello Stato, in base al
quale, qualora per il fatto addebitato all'impiegato sia stata
iniziata azione penale, il procedimento disciplinare non può essere
promosso fino al termine di quello penale e, se già iniziato, deve
essere sospeso) il procedimento disciplinare vedrà comunque
arrestare il suo corso.
La Commissione aveva, in un primo tempo, stabilito di estendere il
principio dell'efficacia vincolante del giudicato di assoluzione
anche riguardo alle sentenze pronunciate a seguito di giudizio
abbreviato, così da incentivare il ricorso a tale procedura e sul
presupposto che una scelta del genere non comportasse violazione
della direttiva 24, dato che questa fa riferimento, sic et
simpliciter, alla " sentenza di assoluzione ". Ma la decisione di
introdurre un comma 2, estensivo della efficacia di giudicato alle
sentenze di assoluzione perchè il fatto non sussiste o perchè
l'imputato non l'ha commesso pronunciate a seguito del giudizio
abbreviato, è stata successivamente rimeditata, sia perchè apparsa
in contrasto con la legge-delega, sia perchè risultata non conforme
ai principi che regolano, nel nuovo processo, l'efficacia
extrapenale del giudicato penale.
Sotto il profilo del contrasto con la legge-delega, è stato
rilevato che la sentenza pronunciata a seguito di giudizio abbreviato
è pur sempre una decisione emessa nell'udienza preliminare, con
riguardo alla quale opera la prescrizione della direttiva 25 (a
fortiori riferibile al procedimento per responsabilità
disciplinare): la considerazione che il rito abbreviato rappresenta
una forma di " giudizio " e che la decisione pronunciata a seguito di
tale rito sia in grado di costituire cosa giudicata non vale a far
ritenere inoperante rispetto ad essa la direttiva 25 e la conseguente
inefficacia extrapenale di ogni sentenza che non sia stata
pronunciata a seguito di dibattimento. Del resto, dall'ultima parte
della direttiva 53, che, derogando alla direttiva 25, detta la
disciplina degli effetti non penali della sentenza pronunciata in
conseguenza dell'abbreviazione del rito, emerge come tali effetti -
per giunta condizionati - sono di stretta interpretazione.
Sotto il profilo della incoerenza con il sistema dei rapporti fra
giudizi (in una materia in cui, almeno di norma, la relativa tematica
sta ad indicare una - peraltro eccezionale - incidenza del giudicato
penale in un procedimento amministrativo, anche se designato da
caratteristiche del tutto peculiari) non è sembrata irrilevante la
considerazione che la sentenza di assoluzione pronunciata a seguito
di giudizio abbreviato proviene da un procedimento fondato su un
summatim cognoscere (la cognizione è certamente molto più sommaria,
e non soltanto quanto all'acquisizione della prova, rispetto alla
cognizione dibattimentale), cosicchè, se ad essa si attribuisse la
stessa efficacia riconosciuta alla sentenza dibattimentale, ne
deriverebbero conseguenze paralizzanti l'esercizio dei poteri
dell'autorità disciplinare anche senza che quest'ultima sia stata
posta in grado, in ipotesi, di partecipare al giudizio penale.
Con l'articolo 645 è stata data attuazione alla prima parte della
direttiva 24 della legge- delega che ha imposto al legislatore
delegato di disciplinare gli " effetti del giudicato penale in altri
giudizi civili o amministrativi ". La prescrizione ha lo scopo di
colmare quella che è stata ritenuta una lacuna della delega del
1974, provocata dalla assenza di una norma " di chiusura " informata,
quanto alla sua tipologia, al precetto contenuto nell'art. 28 del
codice vigente - in grado di disciplinare gli effetti del giudicato
penale di condanna o di proscioglimento nei giudizi civili o
amministrativi diversi dal giudizio per le restituzioni e il
risarcimento del danno.
Ad una prima lettura, parrebbe che la direttiva abbia conferito al
legislatore delegato una sorta di delega " in bianco ": fermo
restando che occorre disciplinare gli ulteriori effetti della
sentenza penale, il legislatore delegato potrebbe considerarsi del
tutto libero nello stabilire anche " se " detti effetti debbano o no
prodursi. Nel corso del dibattito in Commissione tale tesi è stata
avanzata da chi ha proposto la previsione di un assetto informato
alla assoluta esclusione dell' efficacia vincolante della sentenza
penale oltre l'area del giudizio civile per le restituzioni e il
risarcimento del danno. Il fatto, però, che l'efficacia del
giudicato penale negli " altri " giudizi non rappresenti un fenomeno
da regolamentare necessariamente (in assenza di ogni previsione della
legge-delega, il Progetto del 1978 si limitava, infatti, a
contemplare gli effetti della decisione penale nel " giudizio
amministrativo per responsabilità disciplinare "), ha indotto da
ultimo a ritenere che la direttiva 24 abbia reso necessaria per il
legislatore delegato la formulazione di una norma in base alla quale
gli " altri " giudizi civili o amministrativi non restino del tutto
insensibili alle statuizioni della sentenza penale passata in
giudicato. La preoccupazione maggiore è stata, piuttosto, quella di
ridimensionare la misura della efficacia vincolante della decisione
del giudice penale quale risulta dall'art. 28 del codice vigente: un
precetto, per alcuni versi, eccedente dallo stesso schema dei
rapporti fra giudizi delineato nel codice del 1930.
La perplessità che ha quasi sempre caratterizzato le posizioni
della dottrina nei confronti dell'art. 28 e l'incidenza sulla sua
dimensione precettiva della decisione costituzionale n. 55 del 1971
(la quale, limitando l'efficacia soggettiva di tale disposizione, ne
ha praticamente snaturato l'originario valore di norma attuativa -
oltre che dell'unità della funzione giurisdizionale - del principio
dell'efficacia erga ommes del giudicato penale) hanno imposto una
linea di estremo rigore nello stabilire l'ambito oggettivo e
soggettivo dell'efficacia del giudicato penale nei giudizi civili e
amministrativi diversi dal giudizio di danno; una linea, del resto,
assolutamente percorribile alla stregua della prima parte della
direttiva 24 che ha, sostanzialmente, conferito al legislatore
delegato la massima libertà nella disciplina di detti effetti.
Avendo come dato di riferimento l'art. 28 del codice vigente, ed
in conformità con quanto disposto per il giudizio di danno dall'art.
454 comma 5 del nuovo Progetto, si è, in primo luogo, negata ogni
forza vincolante al decreto di condanna. Al riguardo, è stato
osservato come, già in relazione al codice vigente, far derivare
l'effetto vincolante ex art. 28 da tale provvedimento costituisce un
meccanismo esorbitante il regime dei rapporti fra giudizi: non
soltanto perchè il fondamento della pretesa penale può essere del
tutto diverso da quello posto a base della pretesa civile o
amministrativa ma soprattutto perchè il procedimento per decreto è
tale da non consentire - se non in via del tutto eventuale - il
contraddittorio fra le parti interessate. D'altro canto, non è
parsa esatta la considerazione che sarebbe comunque onere del
condannato provvedere a dolersi contro il decreto attraverso
l'opposizione: infatti, se ciò può essere vero in relazione agli
effetti previsti dall'art. 642 (che, pure, alla stregua della
direttiva 22 - la cui prescrizione è stata espressamente ribadita
dall'art. 454 comma 5 del Progetto circoscrive il vincolo alla sola "
sentenza penale irrevocabile "), non lo è in alcun modo in relazione
agli effetti indicati nella direttiva 24: nell'un caso, attesa la
sostanziale identità delle ragioni a fondamento delle pretese, è
possibile prevedere gli effetti del decreto anche sul piano
extrapenale; nell'altro caso, la non coincidenza delle ragioni a
fondamento delle pretese comporterebbe, invece, da parte del
condannato, la previsione di ogni possibile effetto extrapenale del
provvedimento: una previsione la cui mancanza ben difficilmente
potrebbe essere addebitata al soggetto " svantaggiato " dalla
decisione penale. Senza contare che il decreto non contiene alcuna
motivazione in ordine ai fatti materiali accertati quali presupposto
per la decisione di condanna.
Non si è ritenuto opportuno riprodurre l'inciso di apertura
dell'art. 28, risultando chiaro che l'efficacia vincolante del
giudicato penale disciplinato dall'art. 645 opera al di fuori sia
degli effetti del giudicato di condanna e di assoluzione nel giudizio
civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del
danno sia degli effetti del giudicato di assoluzione nel giudizio per
responsabilità disciplinare. L'omissione dell'inciso - disposta al
fine di assegnare al precetto in esame la più piena autonomia
rispetto ai tre articoli che lo precedono - consente anche di
prevenire ogni qualificazione dell'art. 645 in termini di
complementarità rispetto agli artt. 642 e 643: una qualificazione
che avrebbe rischiato di perpetuare la discutibile linea
interpretativa seguita dalla giurisprudenza, costante nel ritenere
che il rapporto tra l'art. 28, da un lato, e gli artt. 25, 26 e 27,
dall'altro, debba intendersi non come di reciproca esclusione ma come
di reciproca integrazione: nel senso che poichè questi ultimi
precetti non sarebbero in grado di coprire tutta l'area del danno
risarcibile, la disciplina dettata dall'art. 28 verrebbe in loro
soccorso, trovando applicazione tanto nei giudizi di danno
conseguenti a sentenza di proscioglimento non preclusiva, tanto nei
giudizi di danno conseguenti a condanna per gli aspetti non compresi
nell'art. 27, quanto nei giudizi diversi da quello di danno.
Traducendosi il vincolo derivante dall'art. 28 del codice vigente
in una penetrante limitazione dei poteri del giudice civile o
amministrativo, nella formulazione dell'art. 645 si è ritenuto
necessario chiarire che l'efficacia vincolante del giudicato penale
ricorre solo quando l'accertamento riguarda gli " stessi fatti " che
vengono in considerazione nel giudizio civile: ciò anche in vista di
coordinare gli effetti del giudicato penale sia con il disposto
dell'art. 2 del Progetto che esclude ogni efficacia vincolante in
altri giudizi degli accertamenti incidentali compiuti dal giudice
penale sia con la soppressione del regime della pregiudiziale
facoltativa quale disciplinata dall'art. 20 del codice vigente.
Poichè, stando alla corrente interpretazione dell'art. 28,
l'espressione " diritto " equivale a posizione giuridica soggettiva,
è parso opportuno puntualizzare (pure al fine di rendere esplicito
che anche la nuova norma si riferisce al solo giudizio amministrativo
di legittimità e non si estende al giudizio amministrativo di
merito) che, per l'operatività del giudicato penale nel giudizio
civile o amministrativo diverso da quello di danno, si deve
controvertere intorno a un diritto o ad un interesse legittimo.
Allo scopo di collegare con maggiore incisività l'efficacia
oggettiva del giudicato penale al thema decidendi della pronuncia del
giudice penale, è stata prospettata l'opportunità di fare
riferimento all'imputazione e di limitare l'effetto vincolante del
detto giudicato ai fatti che furono oggetto di essa: la
considerazione, però, che, così operando, si sarebbe escluso ogni
richiamo sia all'accertamento dell'esistenza o dell'inesistenza di
circostanze attenuanti, sia ai criteri di commisurazione della pena,
sia, soprattutto, all'accertamento di fatti che costituiscono il
presupposto per l'applicabilità di cause di giustificazione, ha
indotto a seguire la stessa formulazione - " accertamento dei fatti
materiali che furono oggetto del giudizio penale " - adottata
dall'art. 28 del codice vigente. Peraltro, attenendo l'effetto
vincolante non al dispositivo ma alla motivazione, si è
conseguentemente prescritto che i fatti materiali accertati devono
essere rilevanti ai fini della formazione del dispositivo della
sentenza penale.
Sul piano soggettivo, si è rilevato come, dopo la sentenza
costituzionale n. 55 del 1971, il contenuto precettivo dell'art. 28
si sia considerevolmente ridotto, operando l'accertamento dei fatti
materiali compiuto dal giudice penale soltanto nei confronti delle
parti in causa e di coloro che, attraverso gli opportuni strumenti di
conoscenza o di conoscibilità del processo penale, siano stati posti
in condizione di partecipare a tale processo. Peraltro, la libertà
riservata al legislatore delegato dalla prima parte della direttiva
24 (che non contiene alcuna prescrizione circa l'ambito soggettivo di
efficacia del giudicato) è parsa significativa dell'intento della
legge-delega di circoscrivere gli effetti del giudicato penale alle
sole parti in causa: si tratta, invero, di effetti esorbitanti dagli
schemi dei rapporti tra giudizi quali costruiti dal Progetto
preliminare; operanti, per di più, in un regime che non implica,
come un tempo, l'incondizionata efficacia extra moenia del giudicato
penale, essendo il nuovo processo costruito non sulla base dei
principi inquisitori propri del codice vigente ma come processo di
parti. L'incidenza degli effetti del giudicato penale nei giudizi
civili o amministrativi diversi da quello per le restituzioni ed il
risarcimento del danno nei confronti delle sole parti in causa
(imputato, parte civile, responsabile civile che si sia costituito o
sia intervenuto nel processo penale) sembra anche superare le
obiezioni formulate dalla Commissione consultiva in relazione
all'art. 615 del Progetto del 1978 (l'attuale art. 643), dato che,
con riguardo alla parte civile, non può parlarsi di posizione
privilegiata, riguardando l'art. 645 non soltanto le sentenze di
condanna ma anche le sentenze di assoluzione.
Pur riferendosi la direttiva 24 al " giudicato penale ", si è
ritenuto necessario circoscrivere gli effetti previsti dall'art. 645
a quelli derivanti dalle sentenze pronunciate a seguito di
dibattimento, escludendo che tali effetti possano conseguire da
decisioni pronunciate a seguito di giudizio abbreviato. Ciò sia
perchè la sentenza emessa dopo l'abbreviazione del rito è pur
sempre una decisione pronunciata in esito ad una udienza preliminare
(con riguardo alla quale opera il precetto della direttiva 25) e
perchè la disciplina degli effetti extrapenali delle sentenze
pronunciate a seguito di giudizio abbreviato è regolata in via
esclusiva dall'ultima parte della direttiva 53, sia in quanto la
cognizione " imperfetta " propria del giudizio abbreviato è parsa
incompatibile con quella minuziosa acquisizione dei dati probatori
che sola può determinare la forza vincolante nel giudizio civile o
amministrativo dell'accertamento dei fatti materiali posto a
fondamento della decisione penale; una forza vincolante, quindi, che
può derivare esclusivamente dal dibattimento.
Si è ritenuto, ovviamente, di lasciar fermo il principio sancito
dall'art. 28 del codice vigente - in base al quale l'accertamento
vincolante dei fatti materiali è subordinato alla condizione che la
legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione
soggettiva controversa: un principio ancor più valido per il nuovo
processo, fondato, come esso è, sulla regola della separazione fra
le giurisdizioni.
TITOLO II
ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI
L'articolo 646 stabilisce la competenza generale del pubblico
ministero quale promotore dell'esecuzione secondo le scelte descritte
nella parte introduttiva della Relazione al presente libro. Il primo
comma individua il pubblico ministero competente attraverso il
riferimento all'organo giurisdizionale che ha emesso il provvedimento
della cui esecuzione si tratta.
A tale regola generale si fa eccezione in due ipotesi. Della
prima, concernente i provvedimenti del tribunale di sorveglianza che
incidono sullo stato di detenzione, si dirà in occasione dell'esame
dell'art. 650, che espressamente la prevede; la seconda ha ad oggetto
i provvedimenti della corte di cassazione. Si sono infatti andati
sempre più estendendo i casi in cui alla corte è demandata la
competenza a decidere nel merito, in deroga al principio del rinvio:
tale competenza pone inevitabilmente problemi di esecuzione. L'art.
620 già prevede che determinati provvedimenti liberatori, per
l'urgenza che è connessa alla loro incisività sullo status
dell'imputato, siano eseguiti dal pubblico ministero presso la stessa
corte: è sembrato in questa sede opportuno esplicitare che eventuali
altri provvedimenti di minore importanza, conseguenti alla decisione
sul merito, vadano invece eseguiti dal pubblico ministero presso il
giudice che ha emesso la sentenza impugnata, e ciò per evitare che
alle strutture della cassazione vengano accollati, al di là del
necessario, compiti che sono estranei alla sua naturale funzione di
giudice di diritto e che creerebbero rilevanti problemi
organizzativi.
Il comma 2 dell'art. 646 conferisce al pubblico ministero il
potere di iniziativa per l'emanazione dei provvedimenti da parte del
giudice dell'esecuzione, senza che ciò pregiudichi ovviamente il
corrispondente diritto dell'interessato e del difensore. È stato
anche prescritto l'intervento del pubblico ministero in tutti i
procedimenti di esecuzione, intervento la cui obbligatorietà, pur in
assenza di una specifica sanzione processuale, si desume anche dal
comma 4 dell'art. 657. Sotto tale profilo deve osservarsi che, una
volta adottato il principio della piena giurisdizionalizzazione del
procedimento esecutivo, appare del tutto illogico pensare ad uno
svolgimento del procedimento senza l'instaurazione di un vero e
proprio contraddittorio, il che implica la presenza contestuale e
necessaria del difensore (il condannato non può certo essere
costretto a presentarsi fisicamente dinanzi al giudice
dell'esecuzione) e del rappresentante dell'ufficio del pubblico
ministero, in modo tale che il giudice dell'esecuzione possa adottare
le sue decisioni dopo aver ascoltato nella naturale dialettica
dell'orale dibattito le ragioni delle parti.
Le funzioni del pubblico ministero non si esauriscono nella
promozione dell'esecuzione, nella proposizione delle sue richieste e
nella partecipazione all'udienza davanti all'organo giurisdizionale,
perchè la sua attività deve anche comprendere la compilazione
dell'eventuale provvedimento di cumulo, la riduzione dei condoni
applicati da vari giudici all'insaputa l'uno dell'altro, la revoca o
l'eliminazione di benefici che possono derivare dall'esame della
posizione processuale di ciascun condannato, nonchè la tenuta dei
fascicoli dell'esecuzione. Tali molteplici funzioni sono descritte
solo in parte nelle disposizioni che seguono. Le altre formeranno
oggetto di disposizioni di attuazione e regolamentari, conformemente
alla disciplina attuale.
Il comma 3 riprende la previsione vigente che consente
l'espletamento di rogatorie anche in tema di esecuzione, limitandone
per altro l'ambito al compimento di singoli atti, non essendovi
ragione di derogare alla competenza naturale per l'intero
procedimento. Il comma 4 richiama i casi nei quali l'esecuzione non
può aver luogo per difetto della prescritta autorizzazione a
procedere.
L'articolo 647 disciplina la emanazione dell'" ordine di
esecuzione " della pena detentiva. Si è preferita tale più generica
denominazione, in luogo di quella tradizionale di " ordine di
carcerazione ", in quanto idonea a ricomprendere anche le ipotesi in
cui la esecuzione non comporti restrizione in carcere (ad esempio
detenzione domiciliare).
All'interessato deve essere consegnata copia dell'ordine di
esecuzione che, come prescritto nel comma 4, deve contenere le
generalità della persona nei cui confronti il provvedimento deve
essere eseguito e quanto valga a identificarla, nonchè
l'imputazione, il dispositivo del provvedimento e le disposizioni
necessarie alla sua esecuzione. Tali requisiti devono essere
considerati essenziali per la validità dell'atto e per la
instaurazione di un valido rapporto processuale esecutivo. Siffatte
indicazioni consentiranno altresì di superare i problemi
interpretativi attualmente esistenti circa il carattere di
equipollenza dell'ordine di carcerazione rispetto alla mancata
notifica dell'estratto della sentenza al contumace, quale atto dalla
cui consegna decorre il termine per l'impugnazione del provvedimento
e quindi per l'instaurazione del procedimento di appello sulla base
di un'impugnazione " apparentemente " tardiva.
I commi 2 e 3 riproducono le analoghe disposizioni dei commi
secondo e terzo del vigente art. 581; peraltro, la emanazione della
ingiunzione a costituirsi volontariamente, in luogo dell'ordine di
carcerazione, è adesso obbligatoria quando ne ricorrano i
presupposti.

L'articolo 648 disciplina la vexata quaestio della fungibilità
della custodia cautelare e della privazione della libertà personale
subita senza titolo. Non si pongono ovviamente particolari problemi
per il computo della custodia cautelare subita in relazione allo
stesso reato per il quale è stata inflitta la condanna: nel comma 1
si è peraltro precisato che anche la custodia subita per altro reato
deve essere immediatamente (" anche se è ancora in corso ") detratta
dalla pena da scontare. Si afferma così il principio che la
detenzione non convalidata da un titolo definitivo (la cui
giustificazione è pertanto ancora sub iudice) va comunque imputata
alla pena definitiva. Lo stesso principio vale per le misure di
sicurezza detentive applicate provvisoriamente, stante la sostanziale
fungibilità, sotto il profilo dell'afflittività, fra le stesse e le
pene. Non è invece in nessun caso possibile detrarre dalle misure di
sicurezza la detenzione, e ciò sia per la indeterminatezza della
durata delle prime (anche il termine minimo, a seguito degli
interventi della Corte costituzionale, ha oggi una rilevanza
ridotta), sia soprattutto perchè l'applicazione della misura è
ormai sempre subordinata all'accertamento di una pericolosità
sociale in atto che deve essere neutralizzata indipendentemente da
ogni considerazione sanzionatoria.
Il comma 2 stabilisce che quando il condannato abbia subito una
privazione della libertà personale (non interessa qui se trattasi di
custodia cautelare o di carcerazione definitiva) il cui titolo sia
successivamente venuto meno per amnistia, revisione o abolizione del
reato, il relativo periodo deve essere recuperato e attribuito come
avvenuta espiazione alla sentenza di condanna per la quale è in
corso l'esecuzione.
Come si vede, si è adottato un criterio di fungibilità il più
ampio possibile, volto a ricomprendere tutti i periodi di privazione
della libertà personale comunque sofferti senza effettiva
giustificazione. Siffatto criterio appare senz'altro giustificato
dalla prevalenza del principio del favor libertatis cui deve essere
improntata tutta la legislazione penale.
Il recupero opera automaticamente non solo fra pene della stessa
specie, ma anche fra pene di specie diversa, e cioè fra reclusione
ed arresto e, nei limiti sopra indicati, fra pene e misure di
sicurezza detentive.
Delicati problemi si sono posti per quanto concerne la pena
pecuniaria e le sanzioni sostitutive. In linea di principio, posto
che la legge prevede per le une e per le altre dei criteri di
ragguaglio, non vi è motivo di escludere, anche in ordine ad esse,
la detraibilità della custodia cautelare o della detenzione senza
titolo. Ove ad esempio, la persona sottoposta a custodia cautelare
sia stata poi condannata soltanto ad una sanzione sostitutiva o ad
una pena detentiva di durata inferiore alla custodia sofferta
congiunta a una pena pecuniaria, non sembra coerente impedirle di
imputare la carcerazione inutilmente sofferta alla pena ancora da
eseguire.
Peraltro, può accadere che il condannato, avendo altre pendenze
giudiziarie, non abbia interesse alla detrazione: se questa fosse
automatica, in caso di sopravvenienza di una condanna a pena
detentiva si risolverebbe in un evidente svantaggio, in quanto la
carcerazione finirebbe con l'essere detratta, anzichè da altra
carcerazione, da una sanzione di minore afflittività. Si è pertanto
ritenuto che, in ipotesi siffatte (che non dovrebbero peraltro essere
frequenti), sia lasciata all'interessato la facoltà di scegliere se
usufruire o meno della detrazione. In tal senso dispone il comma 3 la
cui ratio, tendente a valorizzare il diritto del condannato di
autodeterminarsi in ordine alla valutazione dei propri interessi, è
affine, come si vedrà, a quella che sorregge la disciplina dell'art.
660.
Dal punto di vista temporale il comma 3 ha fatto proprio il limite
indicato nel vigente art. 271 ultimo comma. In sostanza la detenzione
sofferta a vuoto deve seguire e non precedere la commissione del
reato, perchè in caso contrario si verificherebbe l'assurda
situazione di un periodo di carcerazione preventiva che costituisce
una sorta di futura immunità da carcerazione per l'individuo. In
altre parole il recupero della detenzione ingiustamente sofferta deve
funzionare come correttivo alle disfunzioni della macchina
giudiziaria e compensazione dell'ingiusta carcerazione, ma non certo
come incentivo alla commissione successiva di azioni criminose.
L'articolo 649 stabilisce, per il promovimento della esecuzione
delle misure di sicurezza - diverse dalla confisca - ordinate in
giudizio, la competenza del pubblico ministero presso il magistrato
di sorveglianza cui è demandata l'applicazione delle misure stesse.
Il comma 1 dell'articolo 650, in deroga al principio generale per
cui l'esecuzione di un provvedimento è curata dal pubblico ministero
presso il giudice che lo ha emesso (v. art. 656), stabilisce che i
provvedimenti del tribunale di sorveglianza che comportino la
carcerazione o la scarcerazione del condannato siano eseguiti dal
pubblico ministero presso il giudice della sentenza di condanna. E'
apparso infatti preferibile concentrare tutti i provvedimenti che
incidono sullo stato di detenzione presso un unico organo,
tendenzialmente stabile, qual è quello indicato: e ciò anche per
assicurare che da un unico fascicolo, facilmente individuabile, sia
in ogni momento desumibile la posizione giuridica del condannato. Al
riguardo va ricordato che, per i suoi particolari criteri di
determinazione, la competenza della magistratura di sorveglianza è
soggetta a frequenti mutamenti territoriali e può dar luogo al
sovrapporsi di diversi provvedimenti sullo stesso oggetto. Per non
pregiudicare peraltro le esigenze di celerità che sottostanno ad
alcuni provvedimenti e che potrebbero restare compromesse nelle
ipotesi in cui la magistratura di sorveglianza competente si trovi in
sede diversa e lontana dal giudice della condanna, si è prevista la
possibilità di una esecuzione provvisoria nei casi di urgenza da
parte del pubblico ministero presso la stessa magistratura di
sorveglianza. Non è stato stabilito un termine di validità del
provvedimento provvisorio e spetterà all'organo burocratico
incaricato dell'esecuzione (cancelleria dell'ufficio di sorveglianza
o segreteria dell'ufficio del pubblico ministero presso il giudice
dell'esecuzione) provvedere nel più breve margine di tempo.
Per i provvedimenti che non comportano carcerazione o
scarcerazione vale il principio generale di cui all'art. 646; con
apposita disposizione regolamentare occorrerà prevedere
l'inserimento anche di tali provvedimenti, a fini conoscitivi, nel
fascicolo dell'esecuzione.
Resta ferma poi, ai sensi del comma 2, la competenza del pubblico
ministero presso il magistrato o il tribunale di sorveglianza per
l'emanazione dei provvedimenti in materia di misure di sicurezza.
L'articolo 651 disciplina l'esecuzione delle pene pecuniarie che,
come è noto, è stata oggetto di interventi legislativi e della
Corte costituzionale (l. 24 novembre 1981, n. 689 e sentenze n.
131/79 e n. 108/87). Si è ritenuto di prevedere espressamente la
rateizzazione del debito anche in sede di esecuzione attribuendone la
competenza al magistrato di sorveglianza, cui spetta inoltre il
compito di procedere alla conversione della pena pecuniaria in caso
di insolvibilità del condannato, compito quest'ultimo che secondo
l'ordinamento vigente spetta invece al pubblico ministero o al
pretore competente per l'esecuzione. Al riguardo si osserva che
l'attuale disciplina prevede che dopo il provvedimento di conversione
lo stesso pubblico ministero o il pretore richieda al magistrato di
sorveglianza altro provvedimento con il quale debbono essere
stabilite le modalità di esecuzione della pena convertita,
scegliendo fra libertà controllata e lavoro sostitutivo. È parso
quindi opportuno unificare i due provvedimenti ed attribuire la
relativa competenza al magistrato di sorveglianza, semplificando da
un lato l'attività burocratica ed esaltando dall'altro la
giurisdizionalizzazione dell'intero procedimento.
Si è affrontato anche il problema dell'eventuale insolvenza del
debitore, da distinguere dall'insolvibilità, e della possibilità
che lo stesso, pur disponendo di beni, non sia giuridicamente in
grado di pagare, ad esempio in conseguenza di dichiarazione di
fallimento (problematica questa di cui si è interessata la Corte
costituzionale nella sentenza n. 108/87). Si è ritenuto di poter
risolvere il quesito attribuendo al magistrato di sorveglianza il
potere di differire l'esecuzione fino a quando lo stato di
insolvenza, che per definizione è temporanea, non venga a cessare e
il debitore, a seconda dei casi, possa pagare (nel qual caso si
procederà alla esazione della somma dovuta) o sia divenuto
insolvibile (nel qual caso si procederà alla conversione). Ad
evitare che la esecuzione resti sospesa a tempo indefinito, si è
prevista una verifica periodica (ogni sei mesi) dello stato di
insolvenza.
Il ricorso avverso l'ordinanza di conversione ha effetto
sospensivo (soluzione questa vincolata dalla citata sentenza n.
108/87).
Gli articoli 652 e 653 regolano l'esecuzione rispettivamente delle
sanzioni sostituive e delle pene accessorie. Trattasi sostanzialmente
di norme di rinvio: per l'esecuzione delle sanzioni sostitutive la
competenza è attribuita dalla l. 24 novembre 1981, n. 689 al
magistrato di sorveglianza e il relativo procedimento è
minuziosamente regolato da quella legge che non si è inteso
modificare, trattandosi di disposizioni che incidono anche sul
diritto penale sostanziale. Quanto alle pene accessorie, queste
devono essere eseguite trasmettendo il dispositivo della sentenza
agli organi competenti. Naturalmente tali disposizioni dovranno
essere completate da apposite disposizioni di attuazione e
regolamentari che indichino agli uffici di cancelleria il contenuto
preciso degli atti da compilare.
L'articolo 654 regola l'esecuzione delle pene concorrenti e
l'individuazione dell'ufficio del pubblico ministero competente.
Fondamentale a tale scopo è l'obbligo del pubblico ministero di
compilare il provvedimento di cumulo in ogni caso e non soltanto "
quando occorra " così come previsto dal codice vigente. È parso
infatti necessario superare incertezze interpretative circa l'ufficio
competente per l'esecuzione quando una persona sia stata condannata
con più sentenze da giudici diversi e non sia stato effettuato il
cumulo: rendendo obbligatorio il provvedimento di cumulo, tali
incertezze sono automaticamente superate. La prescritta notifica del
provvedimento costituisce poi una garanzia per il condannato, che
viene in tal modo posto in grado di controllare l'operazione e di far
valere eventualmente le sue ragioni investendo il giudice
dell'esecuzione (comma 3). Il pubblico ministero competente è quello
che siede presso il giudice che ha emanato la sentenza divenuta
irrevocabile per ultima: se tale sentenza è stata emanata dal
pretore e vi sono altre sentenze emanate da tribunali o corti di
assise, la competenza spetta al pubblico ministero presso l'organo
collegiale, la cui sentenza è divenuta irrevocabile per ultima.
Sarebbe infatti illogico e inopportuno attribuire la competenza per
l'esecuzione di sentenze di condanna anche gravi ad un ufficio quale
quello di pretura che per avventura abbia emesso l'ultima sentenza di
condanna, eventualmente per sola pena pecuniaria.
L'articolo 655 regola infine l'esecuzione delle sanzioni
pecuniarie non penali. Con l'occasione si è precisato che
l'esecuzione delle sanzioni amministrative, quali ad esempio le
contravvenzioni stradali connesse a reati colposi contro
l'incolumità personale, che ai sensi dell'art. 24 della l. 689/81
vengono accertate dal giudice penale, è rimessa alle competenti
autorità amministrative, risolvendo così nel modo che è apparso
più razionale ed efficente le incertezze che si sono determinate
nella prassi applicativa.
TITOLO III
ATTRIBUZIONI DEGLI ORGANI GIURISDIZIONALI
CAPO I
GIUDICE DELL'ESECUZIONE
L'articolo 656 detta i criteri di individuazione del giudice
competente in ordine alla esecuzione dei provvedimenti
giurisdizionali, senza discostarsi sostanzialmente dalla disciplina
vigente (artt. 628 e 629 c.p.p.).
In caso di appello, peraltro, si è previsto che, quando la
sentenza impugnata è stata riformata, la competenza spetti sempre al
giudice di secondo grado, salvo che la riforma abbia investito
soltanto i capi relativi alle misure di sicurezza o alle disposizioni
civili.
Rispetto alla corrispondente previsione dell'art. 626 del Progetto
del 1978, nel comma 1, il riferimento è stato fatto, più
genericamente, al " provvedimento " anzichè alla " sentenza ", sul
presupposto che anche per alcune ordinanze si pongono problemi di
esecuzione e, conseguentemente, di individuazione della competenza.
In deroga alla regola generale che, nel caso di più provvedimenti,
attribuisce rilevanza a quello divenuto irrevocabile per ultimo, la
competenza del pretore cede nei confronti degli altri giudici
ordinari e quella del giudice speciale cede nei confronti del giudice
ordinario.
Per quanto concerne l'esecuzione dei provvedimenti delle corti di
assise di primo e secondo grado, si è ritenuto di confermare, per il
periodo di chiusura della sessione, la disciplina del codice vigente:
non sono apparsi infatti convincenti i rilievi critici a suo tempo
formulati dalla Commissione consultiva in relazione all'art. 626 del
precedente Progetto, posto che da un lato, essendo l'organo
giudicante istituito per legge sulla base di criteri generali fissati
in anticipo ed ancorati a situazioni di fatto oggettive, non si
pongono problemi di violazione del principio costituzionale del
giudice naturale e, dall'altro lato, che evidenti ragioni di
funzionalità e di economia sconsigliano di conferire, come proposto
della suddetta Commissione, carattere di stabilità alle corti al
solo scopo di far loro giudicare in tema di esecuzione.
La competenza per l'esecuzione delle sentenze penali straniere è
già regolata nella parte del codice relativa al loro riconoscimento.
L'articolo 657 disciplina la procedura che il giudice
dell'esecuzione deve osservare nello svolgimento di tutta la sua
attività (eccezioni, peraltro, sono previste negli artt. 658 e 663).
In considerazione della peculiarità della materia, alla luce anche
della vigente normativa in tema di procedimento di sorveglianza (cui
la disciplina in esame è estesa, con le opportune modifiche, grazie
al richiamo contenuto nel successivo art. 669), è sembrato
inadeguato un semplice rinvio alla procedura camerale prevista, per
la fase della cognizione, dall'art. 126. Rispetto a quest'ultima, il
procedimento di esecuzione, fermi restando la garanzia del
contraddittorio e i meccanismi di costituzione dello stesso, si
caratterizza inanzitutto perchè inizia a richiesta di parte, e non
può pertanto essere promosso di ufficio. La partecipazione del
pubblico ministero e del difensore non è poi soltanto consentita, ma
necessaria: la natura e l'importanza delle questioni trattate (a
quelle tradizionali si aggiunge adesso l'applicazione della
continuazione) impongono infatti un contraddittorio effettivo e non
meramente eventuale.
Per quanto concerne l'interessato, è sancito il suo diritto a
comparire personalmente (dal che si desume implicitamente che, ove
risulti l'esistenza di un legittimo impedimento, l'udienza dovrà
essere rinviata). Peraltro, ove l'interessato sia detenuto in luogo
diverso da quello in cui ha sede il giudice, è previsto che venga
sentito, a richiesta, dal magistrato di sorveglianza del luogo; è
fatta espressamente salva la facoltà del giudice dell'esecuzione,
ove ritenga necessaria la presenza fisica dell'interessato, di
disporne la traduzione. Nell'adozione della suddetta disciplina sono
state decisive le esigenze organizzative e di sicurezza che sarebbero
rimaste gravemente compromesse ove si fosse optato per un
indiscriminato diritto dei detenuti alla traduzione. Al riguardo è
da tener presente che spesso il giudice dell'esecuzione ha sede in
luogo distante da quello dove è ristretto il condannato; e che
l'incidente può essere sollevato, anche senza la intermediazione del
difensore, in qualunque momento e per le più svariate ragioni.
Sussisteva dunque un concreto pericolo di iniziative strumentali,
anche le più pretestuose, da parte di pericolosi criminali,
finalizzate unicamente ad ottenere il trasferimento (per tentare la
fuga, mantenere contatti con altri membri dell'organizzazione
criminale, riaffermare la propria presenza nell'ambiente di origine,
eventualmente per compiere vendette o eliminare avversari). Posto che
tali iniziative non potrebbero essere paralizzate con lo strumento
della inammissibilità che, per i limiti della sua configurazione, è
facilmente superabile, si è ritenuto di mantenere sul punto la
disciplina tradizionale, la cui legittimità è già stata affermata
a suo tempo della Corte costituzionale (v. la sentenza n. 5/70) e che
assicura all'interessato la possibilità di far sentire comunque le
sue ragioni al giudice. Resta affidata a questi la valutazione della
opportunità di una presenza fisica nei casi, tutto sommato rari
attesa la prevalente natura delle questioni trattate, in cui la
stessa appaia utile ai fini della decisione.
Il comma 2 dell'articolo in esame disciplina la procedura di
declaratoria dell'inammissibilità. L'assenza di preclusioni di sorta
alla proposizione delle richieste, specie per quanto concerne il
procedimento di sorveglianza, rende indispensabile, per ragioni di
economia processuale, la previsione di un filtro. Ad evitare peraltro
giudizi sommari che pregiudichino i diritti del condannato, i
presupposti della inammissibilità sono rigorosamente delimitati, in
analogia a quanto previsto dall'art. 71-sexies della l. 354/75, al
difetto delle condizioni di legge per la proposizione della richiesta
e alla identità con altra richiesta già rigettata. A quest'ultimo
riguardo va sottolineato che anche il decorso del tempo, ove assuma
rilevanza (ad esempio, ai fini della valutazione del comportamento
del condannato per la concessione di misure alternative), consente la
riproposizione della richiesta, essendo questa inammissibile solo ove
sia, oltre che identica alla precedente, basata sui medesimi
elementi. Contro la dichiarazione di inammissibilità è esperibile
il ricorso per cassazione, che appare nella specie offrire piena
garanzia, essendo i presupposti della decisione agevolmente
controllabili in punto di diritto.
In ordine alla eventuale assunzione di prove, è sembrato
sufficiente ribadire il principio che le stesse, se necessarie, sono
assunte nel rispetto del contraddittorio.
In conformità del disposto del terzo comma del vigente art. 631,
al ricorso avverso l'ordinanza conclusiva del procedimento non è
stato attribuito effetto sospensivo. Il Progetto del 1978 aveva
prescelto la soluzione contraria, giustificandola con la " necessità
di non far venir meno un punto di riferimento sicuro quale il titolo
esecutivo fino a quando le contestazioni che lo coinvolgono non
abbiano ricevuto definitiva risoluzione ". Peraltro, posto che non si
può pensare di sospendere fino all'esaurimento dei ricorsi
giurisdizionali l'efficacia del titolo (che potrebbe in tal caso
essere agevolmente paralizzata da iniziative pretestuose e
reiterate), l'effetto sospensivo del ricorso comporterebbe il
protrarsi dell'esecutività del provvedimento del pubblico ministero,
con grave pregiudizio della garanzia di giurisdizionalità e della
posizione del condannato. Fra l'altro, il ricorso del pubblico
ministero paralizzerebbe l'esecuzione dei provvedimenti favorevoli in
materia di inesistenza del titolo, concessione di amnistia e indulto,
rinvio dell'esecuzione, revoca delle misure di sicurezza, cumulo
delle pene, computo della custodia cautelare e della detenzione senza
titolo, riconoscimento della continuazione etc.; mentre, in presenza
di un incidente di esecuzione, il titolo, proprio perchè è
contestato, non può costituire un " punto di riferimento sicuro ". A
maggior tutela del condannato si è comunque previsto che, come già
nella disciplina vigente, il giudice che ha emesso l'ordinanza possa,
ove la situazione lo consigli, sospendere l'esecuzione.
L'ultimo comma dell'articolo predispone infine una adeguata tutela
processuale dell'infermo di mente (problema rilevante soprattutto in
materia di misure di sicurezza), assicurandogli in ogni caso
l'assistenza di un curatore.
L'articolo 658 attribuisce al giudice dell'esecuzione, per
evidenti ragioni di coerenza sistematica e di garanzia, la competenza
in tema di identificazione delle persone detenute che l'art. 583 del
codice vigente attribuisce al pubblico ministero. Peraltro, poichè
le formalità e i tempi del procedimento camerale non appaiono
compatibili con l'esigenza di immediata liberazione del detenuto in
caso di errore o comunque di incertezza sull'identità, si è
previsto che il giudice compia i necessari accertamenti e decida de
plano, salva l'instaurazione della procedura ordinaria in caso di
opposizione avverso il relativo provvedimento.
L'articolo 659 riproduce il disposto dell'attuale art. 584.
L'articolo 660, nel regolare le ipotesi di concorso di più
sentenze esecutive pronunciate per il medesimo fatto contro la stessa
persona, introduce invece importanti innovazioni.
Innanzitutto, recependo l'interpretazione estensiva del vigente
art. 579 c.p.p. seguita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la
disciplina abbraccia tutti i conflitti di giudicato, e non soltanto
quelli fra sentenze di condanna.
La competenza a giudicare è stata poi attribuita, confermando la
scelta operata nel Progetto del 1978 (art. 629), al giudice
dell'esecuzione: in tal modo viene semplificata la procedura,
assicurata la piena partecipazione di tutte le parti e fornita la
garanzia di una successiva istanza di giudizio attraverso la
possibilità del ricorso per cassazione. Il procedimento può,
ovviamente, essere promosso anche dal condannato o dal suo difensore,
restando così superati i problemi posti al riguardo dall'art. 579
c.p.p.
Premesso il principio generale della disciplina, per il quale fra
più condanne deve eseguirsi quella meno grave, particolarmente
significativa è la previsione del comma 2 che attribuisce al
condannato, nella ipotesi che siano state applicate pene diverse, la
facoltà di indicare quella per lui meno afflittiva. Le
considerazioni che, dopo approfondito dibattito, hanno giocato a
favore di questa soluzione possono così essere sintetizzate.
Un'applicazione rigorosamente formale dei principi generali
porterebbe alla esecuzione della sentenza divenuta irrevocabile per
prima, essendo stata quella o quelle successive erroneamente
pronunciate in violazione del ne bis in idem. Già nel sistema
vigente, peraltro, esigenze di equità hanno determinato, in
applicazione del principio del favor rei, la prevalenza della
condanna meno grave. La tendenza, verosimilmente non ancora esaurita,
alla diversificazione del trattamento sanzionatorio, e la estrema
varietà delle situazioni concrete rendono di fatto impossibile
predeterminare criteri comparativi di graduazione delle gravità
delle pene che abbiano validità generale: ciò soprattutto in
relazione alle sanzioni sostitutive. Una pena detentiva di breve
durata può in concreto essere per l'interessato meno afflittiva di
una semidetenzione o anche di una libertà controllata sensibilmente
più lunghe; così come la libertà controllata può risultare di
fatto preferibile ad una pesante pena pecuniaria. È stato rilevato
che l'attribuzione al condannato della scelta della pena da eseguire
mal si concilia con il carattere rigorosamente pubblicistico della
potestà punitiva: ma l'ossequio formale a tale principio, peraltro
già intaccato dall'istituto del " patteggiamento ", non sembra in
questo caso giustificato. Infatti, posto che qualunque individuazione
normativa della pena più favorevole per il condannato attraverso la
creazione di presunzioni legali, per i motivi sopra enunciati,
contiene inevitabilmente elementi di arbitrarietà, con la
conseguenza che in taluni casi si verrebbero ad eseguire le condanne
in concreto meno favorevoli benchè divenute irrevocabili per ultime
(sacrificando in modo ingiustificato l'interesse del condannato, in
ipotesi soddisfatto dalla condanna passata prima in giudicato), non
si vede perchè lo scopo della normativa non debba essere perseguito
nel modo più semplice e al tempo stesso più efficace, facendo cioè
riferimento alla indicazione dell'unico giudice qualificato dei
propri interessi. Il meccanismo non comporta alcun aggravio
processuale, giacchè la individuazione della condanna da eseguire va
in ogni caso operata con il procedimento camerale, che prevede la
instaurazione del contraddittorio: ove l'interessato non si avvalga
spontaneamente, nel termine prefissato, della facoltà concessagli,
troveranno applicazione i criteri generali enunciati al comma 3. In
base ad essi, la pena pecuniaria prevale sulla detentiva; fra arresto
e reclusione, o fra ammenda e multa, prevale la pena di minor entità
e, in caso di pari entità, rispettivamente l'arresto e l'ammenda; le
sanzioni sostitutive limitative della libertà personale prevalgono
sulla pena detentiva, ma su di esse prevale la pena pecuniaria.
È stato poi previsto che, nel comparare pene identiche, si tiene
conto delle eventuali pene accessorie e degli effetti penali e che le
disposizioni suddette si applicano anche in relazione a fatti
giudicati quali episodi di un reato continuato, procedendo, se
necessario, alla determinazione della pena corrispondente (il che
dovrebbe risolvere le attuali incertezze giurisprudenziali in
materia).
Nel concorso di più sentenze di proscioglimento, è data
preferenza alla più favorevole; peraltro, fra una sentenza
pronunciata in giudizio e altra di non luogo a procedere prevale la
prima.
Infine, nel conflitto fra una sentenza di condanna ed una di
proscioglimento, è data esecuzione a quest'ultima, sempre che sia
stata pronunciata nel dibattimento o nel giudizio abbreviato e non si
tratti di sentenza " allo stato degli atti ", quali quelle previste
negli artt. 66 e 345.
L'articolo 661, al comma 1, regola gli adempimenti del giudice
nella ipotesi che il provvedimento da eseguire manchi o non sia
esecutivo.
Il comma seguente affronta il dibattuto problema dei rapporti fra
incidente di esecuzione ed impugnazione del provvedimento di cui si
contesta la esecutività. Una prima soluzione prospettata era quella
di attribuire prevalenza al mezzo di impugnazione, nel senso che
questo avrebbe assorbito l'incidente proposto, donde la trasmissione
degli atti al giudice del gravame quale organo competente a giudicare
della relativa ammissibilità e quindi della questione pregiudiziale.
Tale soluzione, per quanto economica ed anche lineare sul piano dei
principi, è stata disattesa perchè ritenuta in contrasto con la
diversità di funzione dell'incidente e dell'impugnazione,
indubbiamente sacrificata attraverso il predetto assorbimento, che si
traduce in sostanza in una espropriazione del potere di decisione in
danno del giudice della esecuzione. Invero, l'incidente di esecuzione
è strumento processuale volto a garantire la libertà personale
dell'interessato: questa funzione non può, per ovvie considerazioni,
essere pretermessa o comunque pregiudicata dai tempi lunghi necessari
perchè, in applicazione del principio dell'assorbimento, possa
decidere il giudice dell'impugnazione.
D'altra parte, l'accertamento sulla esistenza o validità del
titolo è preliminare ai fini dell'esame sulla ammissibilità del
gravame. Questa considerazione è stata decisiva al fine di scartare
anche la soluzione recepita nel Progetto del 1978 che, in adesione
alla corrente applicazione giurisdizionale, prevedeva la
contemporanea proposizione dei due rimedi e l'autonomo corso dei due
procedimenti senza reciproci condizionamenti. Al riguardo si è
ritenuto da un lato che non vi è motivo di conferire a giudici
diversi l'esame concorrente della stessa questione (con possibile
contrasto di decisioni), e ciò anche per un principio di economia
processuale; dall'altro lato che, essendo nella fattispecie
l'ammissibilità dell'impugnazione, come già rilevato, una mera
conseguenza della non esecutività del titolo, è coerente riservare
l'accertamento dell'esecutività stessa al giudice suo proprio. Si è
pertanto stabilito che l'impugnazione o l'opposizione tardiva può
essere proposta solo dopo che il giudice dell'esecuzione abbia
accertato l'esistenza del necessario presupposto. Dal principio
generale per il quale l'impugnazione non ha, nel procedimento di
esecuzione, effetto sospensivo, discende poi che non è necessario,
per la proposizione dell'impugnazione, attendere la definitività del
provvedimento: ciò è sembrato opportuno per garantire
all'interessato una definizione del procedimento per quanto possibile
sollecita.
Nel comma 3 dell'articolo in esame si è data attuazione alla
direttiva 80 della delega, nella parte in cui prescrive la
valutazione nel merito, in sede di esecuzione, della procedura
seguita per la dichiarazione di irreperibilità, nonchè la eventuale
conseguente restituzione nel termine per impugnare. Al riguardo, si
è affrontato innanzitutto il problema della individuazione dei
presupposti " di merito " che giustificano la restituzione. Posto che
eventuali violazioni di legge nella procedura delle ricerche
dell'imputato o nella notifica del provvedimento impediscono che il
titolo divenga esecutivo (con conseguente applicazione della
disciplina di cui al comma 1), l'ipotesi da prendere in
considerazione è quella in cui alla conoscenza legale del
provvedimento non corrisponda la conoscenza effettiva. Ad evitare
facili strumentalizzazioni è inoltre necessario attribuire rilevanza
alla mancata conoscenza solo se non sia dovuta a colpa o quantomeno,
per determinate forme di notifica, non sia intenzionale,
conformemente a quanto previsto dall'art. 175, alla cui disciplina -
anche per quanto concerne la sospensione della prescrizione - l'art.
661 fa infatti rinvio.
L'esistenza di una analoga procedura di restituzione demandata al
giudice della cognizione può far apparire superflua la previsione in
esame; la stessa peraltro, oltre ad essere obbligata per effetto
della richiamata direttiva 80, ha, così come strutturata, una
propria ragion d'essere. Infatti, la restituzione in termini può
essere chiesta al giudice dell'esecuzione solo quando sia stata
eccepita (in via principale) la non esecutività del titolo, e sempre
che non sia già stata chiesta al giudice della cognizione; a sua
volta, la proposizione dell'istanza al primo giudice ne preclude la
ripresentazione al secondo (sicchè le due competenze sono
alternative). Ne consegue che non soltanto non è intaccato il
principio della unicità della decisione, ma si realizza una notevole
semplificazione processuale, in quanto si consente la riunione in un
unico giudizio di due questioni di cui l'una (la mancanza di
effettiva conoscenza della notifica) è logicamente subordinata
all'altra (la non esecutività del titolo).
L'articolo 662 dà attuazione alla direttiva 97 della legge-delega
in materia di applicazione, in sede esecutiva, dell'art. 81 c.p.
sempre che, ovviamente, la stessa non sia stata esclusa in sede di
cognizione. Si è precisato che la pena da irrogare per effetto della
continuazione deve essere non superiore a quella risultante dal
cumulo materiale e si è espressamente conferito al giudice il potere
di concedere i benefici della sospensione condizionale e della non
menzione della condanna nel certificato penale quando ciò sia
conseguenza del riconoscimento della continuazione (il che significa
che, ove il giudice della cognizione abbia ritenuto la sussistenza di
condizioni ostative rispetto alle quali sia ininfluente l'articolo
81, le suddette condizioni non potranno essere disconosciute in sede
esecutiva). Attesi i limiti della delega, non è stato possibile
affrontare i numerosi problemi che travagliano l'applicazione
dell'istituto, trattandosi di problemi che investono la disciplina
sostanziale dell'art. 81.
L'articolo 663, nel regolare l'applicazione dell'amnistia e
dell'indulto ai condannati, prevede che il giudice dell'esecuzione,
in deroga a quanto previsto dall'art. 657, provveda de plano. Ciò
per sopperire ad esigenze di carattere pratico, tenuto conto del
rilevantissimo numero di provvedimenti che vanno adottati ogni qual
volta entra in vigore un provvedimento di clemenza e dell'urgenza
della relativa applicazione quando il condannato è detenuto. Le
garanzie di giurisdizionalità, dalle quali in nessun caso si può
prescindere, sono assicurate, come già nell'analoga ipotesi regolata
dall'art. 658, attraverso la facoltà concessa alle parti di
instaurare il procedimento camerale ordinario proponendo opposizione
avverso l'ordinanza del giudice.
È sembrato comunque necessario, sempre al fine di evitare
l'ingiustificato protrarsi della detenzione, prevedere al comma 3 una
facoltà di liberazione provvisoria analoga a quello di cui
all'attuale art. 593: peraltro, considerato che la mutata posizione
processuale del pubblico ministero non consente il conferimento allo
stesso di poteri discrezionali in ordine alla libertà personale,
competente al riguardo è adesso il magistrato di sorveglianza. La
stessa disposizione (art. 663 comma 3) regola anche la sospensione
provvisoria dell'esecuzione delle sanzioni sostitutive e delle misure
alternative destinata a cessare per effetto dell'amnistia o
dell'indulto.
Al comma 2, la disposizione relativa alle misure di sicurezza è
stata adeguata al mutato regime di applicazione delle stesse.
L'articolo 664, che disciplina le ipotesi di revoca della sentenza
per sopravvenuta abolitio criminis, non pone particolari problemi
interpretativi.
L'articolo 665 prevede la revoca della sospensione condizionale
della pena, nonchè della grazia, dell'amnistia e dell'indulto
condizionati, senza sostanziali differenze rispetto alla normativa
vigente, salvo per quanto concerne la revoca della liberazione
condizionale, che è adesso di competenza del tribunale di
sorveglianza.
L'articolo 666 chiarisce che, quando il giudice di cognizione
abbia accertato la falsità di un atto pubblico o di una scrittura
privata ma ne abbia omesso la dichiarazione nel dispositivo, alla
declaratoria e alla relativa esecuzione provvede, dopo il passaggio
in giudicato della sentenza, il giudice dell'esecuzione negli stessi
termini in cui avrebbe dovuto provvedere il giudice di cognizione. Il
secondo e il terzo comma dell'articolo in esame contengono
disposizioni che valgono sia in quest'ultimo caso sia in quello in
cui il dispositivo contiene la dichiarazione di falsità; ciò che
cambia è la competenza: nel secondo, resta quella del giudice di
cognizione, nel primo si prevede quella del giudice dell'esecuzione,
seguendosi così un consolidato orientamento giurisprudenziale.
L'articolo 667, al comma 1, attribuisce al giudice
dell'esecuzione la competenza, oltre che su alcune materie non
richiamate negli articoli precedenti, su " ogni caso analogo ",
espressione atta a ricomprendere le ipotesi che non abbiano trovato
espressa regolamentazione ma rientrino nell'ambito delle materie
trattate da questo capo.
Il comma 2, infine, demanda al giudice civile le controversie
sulla proprietà delle cose confiscate, richiamando la disciplina
dettata dall'art. 263 per le cose sequestrate.
CAPO II
MAGISTRATURA DI SORVEGLIANZA
La recente l. 10 ottobre 1986, n. 663, di organica riforma
dell'ordinamento penitenziario, ha innovato notevolmente la figura
del magistrato di sorveglianza quanto ad attribuzioni e rapporto tra
ufficio e tribunale di sorveglianza, anticipando molte delle
disposizioni già contenute nel Progetto del 1978 e, sostanzialmente,
nelle direttive della legge-delega.
Le disposizioni del capo II non potevano non ispirarsi nella
sostanza alla riforma del 1975 e alle sue successive modifiche, che
hanno accentuato, primariamente, il carattere pienamente
giurisdizionale e garantista del procedimento con cui il magistrato
di sorveglianza svolge i suoi compiti, relativi alle misure di
sicurezza e alle altre attribuzioni a lui demandate dai codici e
dalle leggi speciali.
L'articolo 668, come specificato nella rubrica, fa riferimento
soltanto alla competenza territoriale, essendo la competenza per
materia regolata dall'ordinamento penitenziario (artt. 69 s.l. 26
luglio 1975, n. 354 e successive modifiche). La disciplina è
ripresa, per il comma 1, dal terzo comma dell'art. 71 della legge
citata, e per il comma 2 dal quarto comma dello stesso articolo. Tali
disposizioni appaiono pienamente giustificate dalla esigenza che per
i condannati in stato di libertà sia il magistrato del luogo di
domicilio o residenza a conoscere e valutare il comportamento
dell'interessato, allo stesso modo in cui è l'organo giudiziario
più ad immediato contatto con l'istituto penitenziario dove si trova
l'interessato a dover valutare il suo comportamento carcerario ed i
progressivi risultati del trattamento penitenziario.
L'articolo 669, in aderenza alla direttiva 98 della legge-delega,
regola un procedimento giurisdizionale unitario per tutte le materie
di competenza del tribunale di sorveglianza, e per quelle che
l'ordinamento penitenziario e la l. 689/81 attribuiscono al
magistrato di sorveglianza relativamente alla conversione delle pene
pecuniarie, alla remissione del debito, ai ricoveri previsti
dall'art. 148 c.p., alle misure di sicurezza e alla dichiarazione di
abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere.
Tale procedimento unitario e generale non si applica ad alcuni
procedimenti, quali quello previsto, in tema di sorveglianza
particolare e di reclamo, dagli artt. 14- ter e 69 comma 6 della l.
354/75 o i procedimenti per decreto di cui all'art. 69 commi 5 e 7
della stessa legge (che restano disciplinati dall'ordinamento
penitenziario).
La procedura è dettata con rinvio all'art. 657, con la
fondamentale differenza della procedibilità di ufficio per tutte le
materie indicate, in aderenza a quanto previsto dalle leggi vigenti.
Nel comma 1 dell'articolo in esame è peraltro previsto che, nel caso
di dubbio sulla identità fisica della persona, si proceda a norma
dell'art. 658.
I commi 2 e 3 danno conto di alcune specifiche esigenze del
procedimento di sorveglianza, riprendendo il contenuto,
rispettivamente, del terzo e del secondo comma dell'art. 71- bis
della l. 354/75.
L'articolo 670 contiene la disciplina relativa alle misure di
sicurezza diverse dalla confisca e alla dichiarazione di abitualità
o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere.
Per quanto concerne la competenza, non ci si è discostati dal
sistema della l. 663/86 che ha attribuito al magistrato di
sorveglianza monocratico ogni potere relativo alla gestione delle
misure, e cioè alla loro applicazione, modificazione e revoca,
sottraendo quest'ultima attribuzione alla sezione (ora tribunale) di
sorveglianza.
Come è noto, la stessa l. 663/86, anticipando il contenuto della
direttiva 96, ha abrogato ogni presunzione legale di pericolosità e
sancito il principio che le misure di sicurezza possono essere
ordinate solo previo accertamento della effettiva pericolosità.
D'altro canto, dalla giurisprudenza della Corte costituzionale si
desume che la pericolosità deve sussistere, oltre che nel momento in
cui la misura è ordinata, anche in quello della concreta
applicazione. Si è pertanto previsto che il magistrato di
sorveglianza accerti la pericolosità non soltanto quando ordina le
misure, ma anche quando è investito, ai sensi dell'art. 649,
dell'esecuzione di quelle ordinate in giudizio. In quest'ultimo caso
è peraltro implicito che il magistrato, per formulare il suo
giudizio, potrà avvalersi delle risultanze degli accertamenti già
effettuati, ove gli stessi siano vicini nel tempo e non siano
sopravvenuti fatti rilevanti.
La competenza del magistrato di sorveglianza è ovviamente estesa
a tutte le questioni (applicazione, modifica, revoca) inerenti le
misure di sicurezza e la dichiarazione di abitualità o
professionalità nel reato, nonchè la revoca della dichiarazione di
tendenza a delinquere (quest'ultima, come è noto, può essere
pronunciata soltanto con la sentenza di condanna).
Nella seconda parte del comma 1 dell'articolo in esame è ribadita
la procedibilità di ufficio in materia di misure di sicurezza,
coerentemente a quanto disposto dalla riforma penitenziaria, dallo
stesso Progetto del 1978 e, in generale per il procedimento di
sorveglianza, dall'art. 669. Si è giunti a questa conclusione dopo
una lunga disamina del problema, ritenendosi che la procedibilità di
ufficio in questo caso non contrasti con i principi informatori del
nuovo processo, attesa la particolare natura del procedimento di
sicurezza, che ha finalità di prevenzione e rieducazione e che non
può essere configurato come processo di parti.
Il comma 2, riproducendo la disposizione del terzo comma dell'art.
69 della l. 354/75, demanda al magistrato di sorveglianza il
controllo e la direzione della esecuzione delle misure di sicurezza
personali.
Le impugnazioni nel procedimento di sorveglianza sono regolate in
via generale, in virtù del rinvio contenuto nell'art. 669, dal comma
6 dell'art. 657, che prevede il solo ricorso per cassazione avverso
l'ordinanza decisoria. L'articolo 671 consente invece, in conformità
alla disciplina vigente, l'appello avverso i provvedimenti in materia
di misure di sicurezza: considerata la delicatezza degli interessi
coinvolti, non sembra possa prescindersi in questo caso da un secondo
giudizio di merito. La relativa competenza è attribuita al tribunale
di sorveglianza, il quale giudica, oltre che sugli appelli avverso i
provvedimenti del magistrato di sorveglianza, anche su quelli avverso
le sentenze quando l'impugnazione concerne soltanto le misure di
sicurezza (trattandosi di appello è chiaro che in quest'ultimo caso
si fa riferimento esclusivamente ad impugnazioni avverso sentenze di
primo grado, e ciò ad evitare un terzo giudizio di merito quando ad
essere impugnato sia il capo relativo alle misure di sicurezza di una
sentenza di secondo grado).
Il comma 2 dell'art. 671, nell'affermare la applicabilità, in
ordine all'appello in questione, delle disposizioni generali sulle
impugnazioni, fa eccezione per quanto concerne l'effetto sospensivo,
(che è in questo caso escluso in linea di principio, salva la
facoltà per il tribunale di disporre altrimenti). Tale disciplina,
che è conforme a quella che regola in generale gli effetti delle
impugnazioni nei procedimenti di esecuzione e di sorveglianza, è in
questo caso giustificata dalle specifiche esigenze di un procedimento
che ha ad oggetto la pericolosità sociale dell'interessato.
L'articolo 672 regola il procedimento di grazia innovando
radicalmente l'attuale procedura. La domanda è presentata al
magistrato di sorveglianza; questi esprime il proprio parere sulla
base dei documenti esistenti (in questo senso il comma 3 specifica: "
acquisiti i risultati dell'osservazione scientifica della
personalità ove espletata "), e quindi trasmette gli atti al
ministro di grazia e giustizia. È così pienamente accolta la
visione, già del Progetto del 1978, secondo cui sul piano
processuale e sostanziale l'istituto della grazia assolve una
funzione correttivo-equitativa dei rigori della legge, ma ha anche, e
sempre più, il ruolo di strumento di risocializzazione alla luce dei
risultati del trattamento rieducativo. La stessa menzionata
previsione del potere di proporre la grazia da parte del consiglio di
disciplina, contenuta proprio in quell'ordinamento penitenziario che
rivela il suo momento più qualificante nel trattamento rieducativo,
sembra essere la più palese conferma del prevalere del citato
orientamento.
Si è ritenuto inoltre che il magistrato di sorveglianza debba
esprimere parere anche se il soggetto è in libertà (in armonia con
il sistema già introdotto con la l. 21 giugno 1985, n. 297 e poi
consolidato con la l. 10 ottobre 1986, n. 663, secondo cui la
magistratura di sorveglianza è competente anche nei confronti di
soggetti liberi che aspirano a misure alternative), innovando,
rispetto all'attuale regime (art. 69 comma 9 l. 354/75) e quindi
discostandosi dalla soluzione indicata nel secondo comma, ultima
parte, dell'art. 648 del Progetto del 1978.
I commi 3 e 4 dell'art. 672 sono analoghi, in una redazione più
semplificata, ai corrispondenti commi dell'art. 648 del Progetto del
1978. Se la grazia non è sottoposta a condizioni, il pubblico
ministero presso il giudice dell'esecuzione ne cura l'esecuzione (e
adotta i provvedimenti conseguenti, quali ad esempio quelli di cui
all'art. 210 comma 3 c.p.). Nel caso invece di grazia condizionata,
per il relativo accertamento e per l'applicazione definitiva deve
provvedere, come per l'amnistia e l'indulto, il giudice
dell'esecuzione.
L'articolo 673 demanda al tribunale di sorveglianza la competenza
in tema di liberazione condizionale, coerentemente a quanto già
disposto dalla l. 10 ottobre 1986, n. 663.
Non sembra inutile ribadire quanto affermato nella Relazione del
Progetto 1978, che cioè tale attribuzione di competenza, in
sostituzione di quella della corte di appello, è perfettamente in
linea con la ratio del nuovo ordinamento penitenziario. Il tribunale
di sorveglianza, invero, si caratterizza precipuamente per la
competenza all'applicazione delle misure alternative che
costituiscono il punto di emergenza del trattamento rieducativo, in
quanto realizzanti quel reinserimento sociale al quale tale
trattamento essenzialmente punta. Ora, è chiaro che il metro di
giudizio per l'applicabilità o meno delle misure alternative è dato
proprio da quel ravvedimento del reo che sta a fondamento della
liberazione condizionale, sì da potersi affermare che tale istituto
contenesse il nucleo dal quale le predette misure alternative si sono
sviluppate. Logico, quindi, che dovesse essere il tribunale di
sorveglianza, come già previsto dall'art. 655 del Progetto del 1978,
a decidere anche sulla " misura alternativa ", base della liberazione
condizionale.
Si sono peraltro riformulati con modifiche i commi 2, 3 e 4
dell'art. 655 del Progetto, dettandosi un solo termine (sei mesi) per
le diverse categorie di condannati ai fini della ripresentazione
della domanda di liberazione condizionale respinta, e limitando tale
inammissibilità al solo caso di rigetto della domanda per difetto
del requisito del ravvedimento. Non si ritiene infatti equo stabilire
termini diversi per le varie categorie di condannati, e soprattutto
stabilire la irricevibilità della domanda in caso di avvenuto
rigetto per difetto di condizioni non imputabili al soggetto.
La direttiva 101 della delega impone la previsione del
contraddittorio nel processo di riabilitazione, un giudizio senza
formalità e in camera di consiglio, e l'acquisizione di ufficio
della documentazione processuale. A ciò provvede l'articolo 674.
Le stesse ragioni che hanno consigliato l'attribuzione della
competenza per la liberazione condizionale al tribunale di
sorveglianza hanno indotto ad analoga soluzione per la concessione
della riabilitazione, oggi di competenza della corte di appello del
distretto dell'ultima condanna (nulla avendo innovato, per questo
aspetto, l'ordinamento penitenziario rispetto al codice del 1930).
Coerentemente, anche la revoca della riabilitazione è pronunciata
dal medesimo tribunale (sempre, ovviamente, se non è stata disposta
con sentenza).
Il comma 2 dell'art. 674 detta disposizioni procedimentali, mentre
il comma 3, nel prescrivere il termine dilatorio biennale per la
riproposizione della richiesta respinta, precisa che tale limitazione
opera soltanto quando la ricezione è stata motivata dal difetto del
requisito della buona condotta.
L'articolo 675, infine, conferisce al tribunale di sorveglianza la
competenza a provvedere in tema di rinvio obbligatorio o facoltativo
dell'esecuzione della pena detentiva, conformemente a quanto già
previsto dalla recente modifica dell'ordinamento penitenziario:
peraltro, tale competenza è stata adesso estesa anche alla ipotesi
dell'art. 147 comma 1 c.p. (domanda di grazia), sembrando ciò
coerente sia con le nuove attribuzioni della magistratura di
sorveglianza in tema di grazia, sia con il principio della
giurisdizionalizzazione di tutti i provvedimenti che incidono sulla
libertà personale.
Con l'occasione si sono demandati allo stesso tribunale i
provvedimenti in ordine al rinvio dell'esecuzione delle sanzioni
sostitutive, oggi attribuiti al giudice di sorveglianza dall'art. 69
della legge 689/81, procedendo in tal modo ad una unificazione delle
competenze in materia, giustificata dalla identità dei presupposti.
Peraltro, la nuova disciplina, se assicura la
giurisdizionalizzazione della procedura e, di conseguenza, una più
efficace tutela del diritto di difesa, comporta un sensibile
prolungamento dei tempi di decisione: è pertanto sembrato opportuno
prevedere la possibilità di un intervento immediato per i casi in
cui l'esistenza dei presupposti per il rinvio appaia evidente e il
ritardo possa essere gravemente pregiudizievole per il condannato,
soprattutto se detenuto. Si è così attribuito un potere di
sospensione e di liberazione provvisorie al magistrato di
sorveglianza (la mutata posizione processuale del pubblico ministero
sconsiglia l'attribuzione allo stesso di qualsivoglia potere
discrezionale in materia di libertà personale).
Non si è ritenuto di riprodurre le disposizioni contenute negli
artt. 650 e 654 del precedente Progetto (che a loro volta si
richiamavano agli artt. 654 e 653 del codice vigente), relative alle
misure di sicurezza della cauzione di buona condotta e del divieto di
soggiorno: trattasi infatti di disposizioni superflue o che comumque
possono trovare più idonea collocazione fra le norme regolamentari.
TITOLO IV
CASELLARIO GIUDIZIALE
L'articolo 676 detta la disciplina generale degli uffici del
casellario e della loro competenza senza sostanziali differenze
rispetto al vigente art. 603, se si prescinde dal conferimento al
procuratore della Repubblica del solo potere di vigilanza, essendo
stato quello di direzione attribuito al dirigente della segreteria
con la l. 23 marzo 1956, n. 182.
L'articolo 677 contiene l'elenco tassativo dei provvedimenti
soggetti ad iscrizione. Per quanto concerne i provvedimenti in
materia penale, va segnalata l'esclusione dell'iscrizione delle
sentenze di proscioglimento, ad eccezione di quelle per difetto di
imputabilità e di quelle che abbiano disposto misure di sicurezza o
dichiarato estinto il reato a seguito di " patteggiamento " È stata
inoltre prevista, all'ultimo comma, la menzione dell'applicazione
delle misure alternative alla detenzione, e ciò al fine di
rafforzare, dando testimonianza del buon esito del trattamento
penitenziario, la funzione delle misure suddette.
Mentre non sono state apportate modifiche alla disciplina relativa
ai provvedimenti civili, l'iscrizione delle sentenze pronunciate da
autorità giudiziarie straniere consegue adesso al loro
riconoscimento (e non già alla semplice comunicazione ufficiale).
Recependo le istanze in tal senso da più parti sollevate, la
lettera d) del comma 1 dispone infine l'iscrizione dei provvedimenti
definitivi di applicazione della misura di prevenzione della
sorveglianza speciale. Trattasi infatti di provvedimenti emessi a
conclusione di un procedimento ormai pacificamente giurisdizionale,
cui sono collegati, oltre a rilevanti effetti nell'ambito della
stessa prevenzione, importanti conseguenze penali, sia sostanziali
che processuali; di qui l'esigenza di assicurarne la conoscibilità.
Nell'articolo 678, alle tradizionali ipotesi di eliminazione delle
iscrizioni, è stata aggiunta quella della revoca della condanna a
seguito di revisione o di abolizione del reato.
L'articolo 679 disciplina il rilascio dei certificati penali al di
fuori dell'ipotesi in cui vengano richiesti dall'interessato. Il
relativo diritto non è più riconosciuto ai privati (come nel
secondo comma del vigente art 607), ma soltanto agli organi aventi
giurisdizione penale per ragioni di giustizia, alle amministrazioni
pubbliche e agli enti incaricati di pubblici servizi per ragioni
connesse alle loro funzioni, e al pubblico ministero nel corso delle
indagini preliminari. Lo stesso pubblico ministero e il difensore,
nelle ipotesi in cui l'art. 236 espressamente consente l'acquisizione
del certificato al fine della valutazione della personalità del
testimone o della persona offesa dal reato, potranno richiederlo solo
previa autorizzazione del giudice procedente, e ciò al fine di
evitare ingiustificate lesioni dei diritti degli interessati o
indebiti condizionamenti delle fonti di prova.
Il precedente progetto, all'art. 640, aveva negato alle
amministrazioni pubbliche e agli enti incaricati di pubblici servizi
la facoltà di ottenere certificati penali per gli scopi sopra
indicati, motivando il diniego con la considerazione che le
amministrazioni e gli enti suddetti ben potrebbero, nell'instaurare
un rapporto di lavoro, esigere dall'interessato la produzione del
certificato. Tal motivazione, peraltro, elude il problema di fondo
rappresentato dalla incompletezza delle informazioni contenute nel
certificato rilasciato all'interessato. In questo, com'è noto, non
si fa menzione di varie categorie di condanne che invece possono
assumere rilievo decisivo nella valutazione della idoneità ad
esercitare pubbliche funzioni o svolgere pubblici servizi. Ove fosse
soppressa la facoltà di richiesta diretta, condanne anche ripetute
per fatti di non trascurabile gravità non emergerebbero, con la
conseguenza che persone i cui precedenti denotano pericolose
inclinazioni delinquenziali avrebbero accesso a funzioni di grande
delicatezza (si pensi alle forze dell'ordine, alla magistratura, alla
diplomazia, agli uffici finanziari).
L'articolo 680 specifica le condanne e i provvedimenti dei quali
non è fatta menzione nei certificati richiesti dall'interessato (che
può ottenerli in ogni momento, non essendo tenuto ad indicare i
motivi della richiesta). Al riguardo, va segnalata la non
menzionabilità delle sentenze conseguenti al c d. patteggiamento. Il
Progetto del 1978 prevedeva anche la non menzione delle condanne
durante la cui esecuzione fosse stata disposta una misura alternativa
alla pena detentiva: una simile previsione, peraltro, appare priva di
reale giustificazione, considerato che le suddette misure hanno un
campo di applicazione che si estende alle condanne più gravi (anche
all'ergastolo) e che i presupposti per la loro concessione non sono
tali da far venir meno le esigenze di conoscenza dei precedenti
penali nei limiti in cui ne è prescritta la menzione.
L'articolo 681, infine, demanda al tribunale del luogo ove ha sede
l'ufficio del casellario la competenza a decidere, quale giudice
dell'esecuzione (e pertanto con il relativo procedimento), su tutte
le controversie relative alla materia.
TITOLO V
SPESE
Gli articoli da 682 a 686 riproducono, senza sostanziali
innovazioni, la disciplina, relativa all'anticipazione e al recupero
delle spese processuali e della custodia cautelare, nonchè alla
pubblicazione sui giornali della sentenza di condanna, contenuta
negli artt. da 611 a 615 del codice vigente. Le relative controversie
sono decise dal giudice dell'esecuzione con l'usuale procedura
camerale.
LIBRO XI
RAPPORTI GIURISDIZIONALI
CON AUTORITÀ STRANIERE
La disciplina codicistica dei rapporti giurisdizionali con
autorità straniere ha faticato non poco, nel nostro Paese, ad
affermarsi in termini di specificità normativa. Solo con il codice
del 1930, infatti, la materia ha acquisito la dignità che risponde
all'intitolazione di un libro apposito, il libro V, e presenta anche
qualche interessante sviluppo tematico.
Dopo di allora, però, si direbbe che - nonostante il
notevolissimo incremento dei rapporti internazionali quell'itinerario
di specificazione normativa si sia interrotto.
Anche la legge-delega tace del tutto - o continua a tacere - sul
tema specifico dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere.
Peraltro, l'art. 2, nel suo far obbligo al legislatore delegato di "
attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle norme delle
convenzioni internazionali ratificate dall'Italia e relative ai
diritti della persona e al processo penale ", assume notevole
rilevanza pure nella presente materia.
Quanto ai principi costituzionali, oltre che delle diverse
disposizioni contenute nell'art. 10 e nell'art. 26, si è tenuto
conto, anche nella presente materia, dell'art. 13 e dell'art. 24
comma 2 Cost.; ed anche dello spirito dell'art. 11 dello stesso
testo, nel suo consentire, " in condizione di parità con gli altri
Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un orientamento
che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni " e nel suo
prevedere che l'Italia " promuove e favorisce le organizzazioni
internazionali rivolte a tale scopo ".
Quanto poi alle predette " norme delle convenzioni internazionali
ratificate dall'Italia... ", vengono ovviamente in considerazione, in
primo luogo, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali; su un piano più specifico,
la Convenzione europea di estradizione e la Convenzione europea di
assistenza giudiziaria.
Non si è peraltro ritenuto di procedere a una " europeizzazione "
della disciplina della materia, vale a dire a congegnare una
normativa che si adeguasse alle convenzioni europee richiamate da
ultimo fino a trasfonderle nel testo del codice.
Un tale disegno, invero, è parso privo della necessaria base
testuale, e ancor più avversato da un duplice ordine di fattori: dal
criterio di graduazione delle fonti della materia, che già oggi
nell'art. 656 c.p.p. e nella norma omologa che si è ritenuto di
delineare conferisce alla disciplina del codice un ruolo
semplicemente suppletivo rispetto a quello delle convenzioni
internazionali con i singoli e vari paesi stranieri; avversato, poi,
da considerazioni elementari di praticabilità e di politica
legislativa, non potendo certo pensarsi come generalizzabile a tutti
i singoli e vari paesi stranieri il quadro di intese che sorreggono
le relazioni tra l'Italia ed i paesi legati dalle predette
convenzioni europee.
È parso allora che non restasse altra via se non quella di
ispirarsi a tali convenzioni (e ad altre successive convenzioni,
sottoscritte e ratificate) per trarne, magari su punti impegnativi e
qualificanti, soprattutto delle linee di tendenza.
La stesura delle norme del Progetto ha tratto profitto anche
dall'esame delle specifiche legislazioni operanti in materia in
alcuni paesi europei, e in particolare dalle leggi speciali
dell'Austria (1979), della Svizzera (1981) e della Germania federale
(1983).
Sembra il caso di sottolineare - in tale prospettiva - che il
nostro paese continua a dividere con la sola Grecia, nell'ambito
delle Comunità europee la peculiarità di disporre di una
disciplina-base, in tema di rapporti con autorità straniere,
ristretta entro le norme di un codice, e per di più di un codice il
cui perimetro coincide con quello del testo in vigore, datato 1930.
Non si è ritenuto di introdurre, tra le " Disposizioni generali "
una norma operante l'estensione una tantum delle norme
contestualmente previste, nei singoli titoli, in ordine ai reati
politici, alla disciplina dei reati comuni " quando vi siano fondate
ragioni per ritenere che considerazioni relative alla razza, alla
religione, alla nazionalità, alle opinioni politiche della persona
interessata possano influire o abbiano influito negativamente sullo
svolgimento o sull'esito del processo ".
Non è a dire, peraltro, che un tale tipo di previsione sia
scomparso dal complesso normativo in discorso: al contrario, esso vi
si trova reiterato nella disciplina dei singoli istituti, vale a dire
dei tre titoli corrispondenti, con modulazioni aderenti alla
particolarità di ciascuno di essi (artt. 689 comma 1, 713 comma 2,
714, 722 lett. d), 733). In tal modo, inoltre, scompare l'espressione
" reato politico " - corrispondente a una nozione sintetica a senso
multiplo, foriera di non poche ambiguità - e l'accento normativo
cade piuttosto, in prospettiva garantistica, sul concetto di "
processo politico ".
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
L'articolo 687, riproponendo nella sostanza il testo dell'art. 656
c.p.p. vigente, riflette e rende esplicita la gerarchia delle fonti
che disciplinano la materia. Le norme del codice, in quanto puramente
interne, si applicano infatti soltanto negli spazi rispetto ai quali
lo Stato non è impegnato al rispetto di regole di diritto
internazionale.
L'espressione " convenzioni internazionali " si riferisce ai
trattati - qualunque ne sia la denominazione - di cui l'Italia è
parte. Si tratta di un numero rilevante di accordi, sia bilaterali
che multilaterali. Con l'inciso " in vigore per lo Stato " si è
inteso sottolineare che la loro concreta applicabilità dipende dal
perfezionamento del trattato sul piano del diritto internazionale,
oltre che dal compimento di quanto è necessario per renderlo
esecutivo sul piano del diritto interno.
Rimane naturalmente ferma la necessità di verificare, per le
convenzioni multilaterali, che anche l'altro stato interessato ne sia
parte, per avere anch'esso completato tutti i necessari adempimenti.
Resta altresì ferma, sempre per le convenzioni multilaterali, la
necessità di tenere adeguatamente conto delle eventuali riserve
apposte al singolo trattato, ad opera del nostro come dell'altro
stato che viene in considerazione.
Si è poi preferito, ai termini " usi " e " convenzioni
internazionali ", impiegati nel codice in vigore, la formula " norme
di diritto internazionale generale ", che, oltre alla consuetudine,
fa riferimento a ogni altra possibile fonte di norme generali (quali
i cc.dd. principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni
civili, di cui all'art. 38 dello statuto della Corte Internazionale
di Giustizia), ai quali il nostro ordinamento si conforma a livello
internazionale, in forza dell'art. 10 comma 1 Cost.
Quanto al comma 2 dell'art. 687, la formulazione impiegata mira a
chiarire che la disciplina del codice può trovare applicazione anche
in presenza di norme internazionali, in ordine ai profili da queste
ultime non disciplinati.
TITOLO II
ESTRADIZIONE
Le norme sull'estradizione sono distribuite, a differenza di
quanto avviene nel vigente codice, in due capi. Il primo dedicato
all'estradizione per l'estero (c.d. passiva); il secondo
all'estradizione dall'estero (c.d. attiva).
Il primo capo, poi, si suddivide in due sezioni, le quali
raggruppano le norme dedicate, rispettivamente, al procedimento e
alle misure cautelari (e in particolare a quelle che attengono alla
libertà personale dell'estradando).
Questa ulteriore partizione della materia risponde alla necessità
di rimettere ordine in una sistematica che, per il suo scarso rigore,
è stata oggetto di critiche e risponde, inoltre, a istanze di natura
garantistica, così da indurre a privilegiare una disciplina più
dettagliata soprattutto in tema di limitazioni alla libertà
personale.
In assenza di specifiche direttive della legge-delega, anche per
l'estradizione si è fatto costante riferimento alle " norme delle
convenzioni internazionali ratificate dall'Italia e relative ai
diritti della persona e al processo penale ", in modo da allineare la
normativa interna alle direttrici di fondo sulle quali è andato
sviluppandosi il diritto internazionale.
Così si è ritenuto di dover confermare, per il procedimento di
estradizione c.d. passiva, il sistema misto, che al potere del
ministro, nel senso di concedere o meno l'estradizione, abbina la
garanzia giurisdizionale, sotto il profilo sia dell'accertamento
delle condizioni legittimanti dell'estradizione sia della tutela
della libertà personale dell'estradando.
In particolare, poi, il riferimento costante alle convenzioni
internazionali nella elaborazione dei punti chiave della nuova
normativa ha portato in primo luogo ad un maggior rigore nel riparto
delle attribuzioni del ministro di grazia e giustizia e
dell'autorità giudiziaria, al fine di fugare dubbi e incertezze
suscitati dalla precedente normativa.
In secondo luogo, il citato riferimento ha indotto una
ricostruzione degli aspetti relativi alle misure cautelari diretta a
contenere il ruolo del ministro - cui vengono riservati poteri di
iniziativa non vincolanti per l'autorità giudiziaria - a ricondurre,
per quanto possibile, allo schema generale relativo al procedimento
penale il regime dettato per il procedimento d'estradizione, specie
per quanto attiene ai diritti della difesa, alle notifiche e alle
impugnazioni.
Va, poi, segnalato che particolare attenzione si è prestata alle
normative contenute nelle specifiche convenzioni d'estradizione
vigenti nei rapporti con i paesi europei ed extraeuropei per
ricavarne una maggiore precisione nella regolamentazione di aspetti
peculiari in precedenza non sufficientemente disciplinati e, talora,
neppure previsti dalla vigente normativa.
Così, disposizioni dettagliate sono state inserite in tema di
estensione dell'estradizione già concessa, di rinnovo della domanda,
di sospensione della consegna, di riestradizione.
E', infine, da sottolineare che non si è più prevista (cfr.
artt. 9 comma 3, 10 comma 2 n. 3 e 13 comma 3 c.p.) la " offerta di
estradizione ".
Tale istituto, che non ha trovato peraltro particolare
riconoscimento nelle legislazioni straniere e nell'applicazione
concreta, sarebbe infatti destinato a vivere nell'attuale sistema
solo a prezzo di incongruenze assai marcate, specie considerando che
l'inizio del procedimento di estradizione è l'occasione per
limitazioni anche molto consistenti della libertà individuale, che
non è facile giustificare, quando risalgono a un'iniziativa
unilaterale del ministro di grazia e giustizia.
CAPO I
ESTRADIZIONE PER L'ESTERO
Da un punto di vista sistematico, le norme contenute nel capo I
del titolo II, eccezione fatta per quelle che riguardano i poteri di
coercizione personale sull'estradando, possono suddividersi in
quattro gruppi.
Al primo appartengono certamente quelle riportate negli articoli
688 commi 1 e 2 e 692 commi 1, 2 e 3, con le quali viene data
concreta applicazione al sistema prescelto, cioè a quello a
carattere misto, comprendente una fase amministrativa e una
giurisdizionale.
In particolare, nell'articolo 688 è disciplinato il potere del
ministro di grazia e giustizia di concedere l'estradizione. Al fine
di determinare l'area di tale potere non si è, però, ripresa la
locuzione del vigente art. 661 c.p.p. " nei casi non vietati
dall'art. 13 del codice penale "; alla medesima se ne è sostituita
un'altra (" nei casi consentiti "), che, con la sua portata generale,
è idonea a recepire ogni specie di norma che statuisca in materia:
in particolare, oltre all'art. 13 c.p., le norme di origine
internazionale e le norme costituzionali (art. 10 ultimo comma e art.
26 Cost.; l. cost. 21 giugno 1967, n. 1).
Inoltre, ovviando a possibili incertezze interpretative originate
in passato dal silenzio della legge, si è espressamente riservato al
ministro di grazia e giustizia l'esercizio di quelle facoltà, che
siano eventualmente previste dai singoli trattati internazionali
stipulati dal nostro Paese.
Correlativamente l'articolo 692 prescrive l'accertamento
giurisdizionale delle condizioni legittimanti l'estradizione,
attribuendo ad esso la stessa efficacia di condizione necessaria ma
non sufficiente che gli è propria anche nell'attuale sistema; senza
la decisione favorevole della autorità giudiziaria l'estradizione
non può essere concessa e tuttavia il suo intervento non la rende
obbligatoria. Ciò è quanto precisa il comma 3 dell'art. 692 con
riguardo sia alla decisione favorevole dell'autorità giudiziaria - e
anche a tale riguardo si è sostituita la corte di appello alla
sezione istruttoria - sia alla domanda dell'interessato di essere
consegnato allo stato che abbia chiesto l'estradizione. In tale
ultimo caso, peraltro, non è necessario il giudizio giurisdizionale
(comma 2). Tuttavia, per garantire contro eventuali arbitri, si è
previsto in successive disposizioni (artt. 694 comma 2 e 707 comma 1)
che la domanda sia formulata nella fase antecedente o nel corso del
giudizio rispettivamente alla presenza del procuratore generale
presso la corte di appello o del presidente della corte stessa
nonchè del difensore, in conformità all'indicazione contenuta in
una risoluzione della Association internationale de droit pe'nal.
Nel secondo gruppo di norme vanno, invece annoverate quelle
contenute negli articoli 689, 690, 691 e 696 comma 2, che hanno la
comune finalità di indicare i presupposti generali - intesi lato
sensu - che legittimano l'accoglimento d'una domanda di estradizione.
Così, in particolare, con l'articolo 689, si è ritenuto,
innovando completamente rispetto al sistema vigente, di dovere dare
preminente rilievo (prima ancora che al principio di specialità di
cui al successivo art. 690) alla tutela dei diritti fondamentali
della persona, stabilendo la formale esclusione di qualsiasi
estradizione che possa porre in pericolo i suddetti diritti per uno
dei motivi elencati nell'articolo stesso o comportare come effetto
finale l'applicazione della pena di morte.
Peraltro, nell'intento di assicurare una reale garanzia dei
diritti fondamentali della persona, la relativa tutela resta affidata
- nel nuovo sistema - al tramite della duplice valutazione
dell'autorità politica e di quella giudiziaria, chiamate entrambe a
pronunciarsi, per la parte di rispettiva competenza, in merito
all'effettivo rispetto dei suddetti diritti.
Così, sulla base delle disposizioni contenute nell'art. 689 comma
2, viene rimessa all'apprezzamento del ministro di grazia e giustizia
la valutazione delle garanzie prestate dal paese richiedente in
ordine alla commutazione della pena di morte e correlativamente,
nell'articolo 696 comma 2, viene rimesso al giudizio della corte di
appello l'accertamento in iudicio di eventuali cause ostative
dell'estradizione a motivo della paventata lesione dei diritti
fondamentali della persona.
Con l'articolo 690, si è, poi, proceduto a una nuova e più
compiuta formulazione del principio di specialità, non a caso
collocato, diversamente da quanto previsto nella vigente disciplina,
in una autonoma disposizione.
In particolare nel comma 1 dell'art. 690 si è precisato che la
clausola della " specialità " deve essere apposta in modo " espresso
" a ogni atto di concessione dell'estradizione, per ovviare
all'inconveniente che, ritenendo - come è avvenuto in passato - non
necessaria la sua enunciazione espressa perchè da considerarsi in
ogni caso tacitamente apposta, lo stato estero si reputi poi
svincolato dal rispetto di quella clausola.
Nello stesso articolo sono previste al comma 2 talune specifiche
ipotesi di eccezione al principio di specialità, la cui osservanza,
al pari delle altre condizioni eventualmente apposte alla concessione
dell'estradizione, è affidata dal comma 4 dello stesso articolo al
ministro di grazia e giustizia.
Sempre in tema di presupposti legittimanti l'estradizione, va poi
ricordato l'articolo 691, che enumera i documenti richiesti a
sostegno di una domanda d'estradizione.
Il comma 1 di detto articolo, infatti, stabilendo la necessità
della allegazione alla domanda d'estradizione di un provvedimento
restrittivo della libertà personale o di una eventuale sentenza di
condanna a pena detentiva, integra la disposizione contenuta
nell'art. 688, limitando l'ambito della estradizione alle sole
ipotesi in cui la persona da estradare debba all'estero espiare una
pena detentiva o essere ivi giudicata in vincoli. In altri termini,
non ogni imputato o condannato all'estero che abbia trovato rifugio
in Italia è suscettibile di essere richiesto in estradizione, ma
soltanto colui che, in aggiunta a una delle qualità sopraindicate e
in conseguenza di essa, debba, altresì, essere necessariamente
privato della libertà personale, in virtù di un provvedimento
dell'autorità straniera, pronunciato nelle more o a conclusione di
un giudizio.
Conseguentemente, non potendo l'estradizione - che, secondo la
più qualificata dottrina, ha natura di procedimento incidentale (o
complementare) - assumere un ambito di applicazione più ampio di
quello innanzi descritto, anche il principio di specialità non
potrà acquistare un effetto preclusivo maggiore di quello derivante
dai presupposti d'estradizione, quali delineati nel Progetto.
Il terzo gruppo di norme comprende, invece, le disposizioni
(articoli 692 comma 4, 693, 694, 695, 697, 701 e 702) più
propriamente processuali, destinate a disciplinare sotto il profilo
del rito le singole fasi del procedimento di estradizione.
A tale proposito va innanzitutto rammentata la disposizione
contenuta nel comma 4 dell'articolo 692, con la quale si sono
stabiliti precisi criteri di competenza territoriale alla luce della
sentenza della Corte costituzionale n. 5 del 1975, che ritenne l'art.
666 c.p.p. non in contrasto con l'art. 25 comma 1 Cost., solo in
quanto interpretato nel senso che preveda la competenza del giudice
del luogo in cui l'interessato si trovi nel momento in cui al
ministro di grazia e giustizia perviene la domanda di estradizione.
L'articolo 693, introduce la possibilità per lo stato richiedente
di intervenire nel procedimento di estradizione, tanto davanti alla
corte di appello che a quella di cassazione, peraltro a condizione di
reciprocità, al fine di garantire un'effettiva parità di
trattamento nell'ipotesi inversa, in cui cioè sia lo Stato italiano
ad avanzare una domanda di estradizione. In ogni caso lo stato
richiedente dovrà essere rappresentato da un avvocato abilitato al
patrocinio davanti al giudice italiano.
Con l'articolo 694 inizia la disciplina del procedimento di
estradizione, che fa registrare alcune rilevanti innovazioni alla
normativa vigente. Si è innanzitutto attribuito al procuratore
generale presso la corte di appello il compito non solo di promuovere
il procedimento a seguito dell'invio al suo ufficio della domanda di
estradizione da parte del ministro di grazia e giustizia, ma anche di
provvedere di ufficio agli accertamenti necessari.
Tale scelta è stata determinata dal fatto che nella struttura del
nuovo processo penale non sarebbe stato possibile affidare tali
accertamenti, in analogia con il vigente art. 666 c.p.p., a un
consigliere delegato della corte di appello, posto che questi non
avrebbe potuto operare con strumenti d'indagine del tipo di quelli
dell'attuale fase istruttoria e posto, d'altro canto, che nè la
normativa della fase dibattimentale nè quella degli atti di indagine
preliminare sarebbe risultata adeguata a disciplinare tali attività.
Per il compimento degli accertamenti del procuratore generale si
è ritenuto di prevedere - al comma 4 del citato articolo - un
termine di tre mesi, entro il quale deve essere presentata la
requisitoria alla corte di appello e tutti gli atti devono essere
depositati nella cancelleria della corte a disposizione delle parti.
Il comma 5 dell'art. 694 soggiunge, poi, che della avvenuta
effettuazione di tale deposito deve essere data notizia alle parti,
perchè nel termine di dieci giorni possano prendere visione della
requisitoria e degli atti ed esaminare le cose eventualmente
sequestrate.
Dopo questi adempimenti ha luogo l'udienza avanti alla corte di
appello (articolo 695), la quale peraltro ha facoltà di disporre
ulteriori accertamenti. In particolare il comma 1 di tale articolo
stabilisce a pena di nullità, che il decreto di fissazione
dell'udienza vada notificato, almeno dieci giorni prima, alle parti,
ivi compresa la persona di cui è stata richiesta l'estradizione, in
ottemperanza a quanto stabilito dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 280 del 13 novembre 1985, che ebbe a dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'ultimo comma del vigente art.
666 c.p.p. " nella parte in cui non dispone che il decreto ivi
previsto sia notificato all'estradando ".
Gli ultimi due commi dell' art. 695 prevedono, poi, i
provvedimenti che la corte di appello, nel decidere sulla
estradizione, deve adottare in materia di libertà personale.
L'inserimento di queste disposizioni, che non trovano corrispondenti
nel codice vigente, si è reso necessario per il fatto che la
detenzione dell'estradando non consegue più obbligatoriamente
all'avvio del procedimento di estradizione, ma è prevista solo nel
caso in cui ricorrano ragioni d'ordine cautelare. Pertanto il comma 3
prescrive che con la decisione favorevole all'estradizione sia
disposta la custodia in carcere dell'estradando che si trovi in
libertà, subordinatamente, però, a una specifica richiesta in tal
senso del ministro di grazia e giustizia. In tal modo si è rimessa a
quest'ultimo la valutazione dei rischi connessi al ritardo
nell'adozione del provvedimento restrittivo della libertà personale.
Per converso il comma 4 dell'art. 695 stabilisce che con la
decisione contraria all'estradizione sia disposta la revoca delle
misure cautelari applicate.
Nell'articolo 697, si è mantenuto il ricorso per cassazione anche
per il merito e il potere della corte di disporre ulteriori
accertamenti, in analogia a quanto previsto per la corte di appello
dall'art. 695.
Per contro, l'articolo 701 rappresenta una novità assoluta. Esso
ha per oggetto la fase del procedimento successiva alla garanzia
giurisdizionale o, in caso di consenso all'estradizione, al deposito
del relativo verbale ed è inteso a disciplinare nel dettaglio,
mediante la fissazione di alcuni termini perentori, gli adempimenti
che in tale fase fanno carico al ministro di grazia e giustizia.
In particolare, i commi 2 e 6 del suddetto articolo stabiliscono
che la persona da estradare, se detenuta, venga posta immediatamente
in libertà tanto nell'ipotesi di mancata tempestiva adozione del
provvedimento di estradizione entro il termine di quarantacinque
giorni indicato nel comma 1 che in quella, cronologicamente
successiva, di omessa presa in consegna dell'estradando da parte
dello stato richiedente entro il termine massimo di trentacinque
giorni previsto dal comma 5 dello stesso articolo.
Si tratta, com'è evidente, di statuizioni che traggono origine da
analoghe disposizioni contenute nelle singole convenzioni
d'estradizione e destinate a sanzionare eventuali inammissibili
inerzie che avessero a verificarsi nell'azione delle autorità tanto
dello Stato richiesto che di quello richiedente.
Nell'articolo 702, sono infine disciplinati i rapporti fra
l'esecuzione della estradizione e la celebrazione di un processo
davanti al giudice italiano o l'esecuzione di una pena nel territorio
dello Stato.
Confermata, nei termini attualmente vigenti, la sospensione
dell'esecuzione dell'estradizione, si è fatta salva ancora una volta
la possibilità di una consegna temporanea allo stato richiedente,
disposta dal ministro di grazia e giustizia solo previo parere
dell'autorità giudiziaria competente.
Al comma 2, poi, si è ribadita la possibilità che, a seguito di
accordo del ministro con lo stato richiedente, la pena da espiare nel
territorio dello Stato sia scontata all'estero nel rispetto delle
disposizioni contenute nel capo II del titolo IV.
Nell'ultimo gruppo vanno infine incluse le disposizioni contenute
negli articoli 698, 699, 700 e 703, unificate dal comune intento di
disciplinare eventi destinati a verificarsi successivamente alla
conclusione del procedimento d'estradizione e precisamente o dopo la
avvenuta consegna dell'estradando allo stato richiedente (come nel
caso di presentazione di una domanda aggiuntiva o di riestradizione)
o dopo la pronuncia di una sentenza contraria all'estradizione
(rinnovo di una precedente domanda già respinta), conferendo così
per la prima volta fondamento normativo a una serie di istituti
completamente ignorati nel vigente codice.
Con l'articolo 698, si è voluto assicurare il filtro della
garanzia giurisdizionale anche nell'ipotesi di una domanda di
estradizione nuova (cioè " avente a oggetto un fatto anteriore alla
consegna diverso da quello per il quale l'estradizione è già stata
concessa "), avanzata dopo la consegna dell'estradato, stabilendosi
in particolare al comma 2 che l'assenza di quest'ultimo dal
territorio dello Stato non è di impedimento allo svolgimento del
giudizio dinanzi alla corte di appello.
A tale regola si fa, tuttavia, eccezione (analogamente a quanto
previsto per la domanda principale) nell'eventualità che la persona
della quale è stata richiesta l'estensione della estradizione abbia
consentito, con dichiarazione resa dinanzi ad un giudice dello stato
richiedente, all'estensione invocata (art. 698 comma 3).
Peraltro, con riferimento a quanto disposto dalla Convenzione
europea di estradizione, si è stabilito al comma 1 che, in aggiunta
ai documenti previsti in linea generale dall'art. 691, alla domanda
di estensione della estradizione vadano in ogni caso allegate le
dichiarazioni rese in proposito dall'estradando nel rispetto delle
formalità sopraindicate.
Con l'articolo 699, viene esteso all'istituto della riestradizione
il regime delle garanzie previsto dall'art. 698, così parificando
attraverso una disciplina uniforme ipotesi ontologicamente diverse,
ma implicanti ciascuna per proprio conto una chiara eccezione al
principio di specialità, come espressamente indicato nell'art. 690
comma 2 lett. a ) e b).
Nell'articolo 700, si è ripresa la norma dell'art. 669 cpv.
c.p.p. in una dizione che sembra più corretta, poichè mette in
primo piano la preclusione alla pronuncia di una sentenza favorevole
relativamente a una domanda presentata per gli stessi fatti, già
oggetto di una sentenza contraria all'estradizione.
L'articolo 703 modifica la corrispondente norma dell'attuale art.
670 commi 3 e 4 c.p.p., subordinando in modo esplicito ad un nuovo
esame della pericolosità sociale, l'applicazione delle misure di
sicurezza, già disposte a carico dell'estradato e rimaste sospese in
attesa di un eventuale rientro dello stesso nel territorio dello
Stato.
Negli articoli da 704 a 709 sono poi disciplinati i poteri
cautelari sull'estradando, ivi compresi quelli concernenti il
sequestro, con un complesso di norme che innova per più aspetti le
disposizioni vigenti.
I criteri di fondo cui il Progetto si è ispirato stanno, da un
lato, nell'abbandono dell'idea che la custodia in carcere
dell'estradando sia un elemento indispensabile del procedimento di
estradizione e, dall'altro, che non v'è ragione perchè
all'estradando, in tema di misure di coercizione, non sia riservato
lo stesso trattamento dell'imputato avanti ad un giudice italiano;
salvo poi a prevedere, come ulteriore presupposto legittimante tali
misure, il pericolo di fuga in considerazione della particolare
situazione in cui tale soggetto viene a trovarsi.
Si è peraltro stabilito che le misure coercitive e il sequestro
non possono mai essere adottate, qualora vi siano ragioni per
ritenere l'insussistenza delle condizioni necessarie per una
pronuncia favorevole all'estradizione.
In tal senso dispone l'articolo 704, che richiama la normativa
ordinaria in tema di misure coercitive, eccezione fatta per le
disposizioni contenute negli art. 273 e 280 e per quelle del capo III
del titolo I del libro IV.
Si è poi stabilito, conformemente all'ultimo comma dell'art. 13
Cost., un limite massimo per la durata delle misure di coercizione.
La competenza a provvedere sull'applicazione delle misure
anzidette resta affidata, oltre che alla corte di appello, anche alla
corte di cassazione, così innovando anche sotto tale profilo al
sistema precedentemente vigente.
Accanto alla disciplina generale si è prevista, al contempo, la
possibilità di applicare provvisoriamente le misure cautelari
dell'art. 704 anche con riferimento ad un momento precedente la
presentazione della domanda di estradizione.
In tal caso l'articolo 705 impone la necessità della presenza di
specifici requisiti analiticamente indicati nel comma 2.
Sono inoltre previsti nel comma 6 un termine e le condizioni di
efficacia delle misure cautelari, la cui adozione deve altresì
essere comunicata allo stato richiedente, perchè provveda
tempestivamente alla trasmissione della documentazione indicata
nell'art. 691.
Infine, con riferimento a situazioni di particolare urgenza in cui
non è possibile ricorrere all'autorità giudiziaria, con l'articolo
706, è stato attribuito alla polizia giudiziaria il potere di
procedere all'arresto della persona nei cui confronti è stata già
presentata da parte di uno stato estero domanda di arresto
provvisorio nonchè al sequestro delle cose pertinenti il reato.
Inoltre, in considerazione del fatto che tali provvedimenti sono
adottati indipendentemente dall'esistenza di una richiesta del
ministro e senza una compiuta documentazione, se ne è prevista la
convalida da parte dell'autorità giudiziaria entro il termine
costituzionale, subordinando poi l'efficacia nel tempo del
provvedimento così adottato a una esplicita richiesta del ministro.
Tale norma è la conseguenza della possibilità di disporre misure di
coercizione solo subordinatamente alla richiesta del ministro di
grazia e giustizia.
Questo sistema discende dall'attribuzione al ministro del potere
di concedere l'estradizione: se questa stessa scelta è rimessa a sue
valutazioni politiche, sarebbe incomprensibile una previsione che
consentisse all'autorità giudiziaria di adottare misure di
coercizione senza che sia lo stesso ministro, sempre nell'ambito di
valutazioni in vario senso politiche, a richiederle.
Tali ragioni, di valore assorbente, non consentono di derogare per
alcun caso alla prescrizione che per disporre misure di coercizione
personale sia necessaria la richiesta del ministro di grazia e
giustizia, essendo una scelta squisitamente politica quella di
prestare allo stato straniero una collaborazione così intensa da
arrivare sino alla limitazione della libertà personale di un
individuo.
Le considerazioni che precedono hanno imposto di prevedere
nell'articolo 708 comma 2 che la revoca delle misure debba essere
sempre disposta conformemente alla richiesta del ministro di grazia e
giustizia.
Nell'intento di assicurare un reale e immediato esercizio del
diritto di difesa da parte della persona sottoposta a misura
coercitiva si è disposto l'obbligo - nell'articolo 707 - della sua
audizione da parte dell'autorità giudiziaria entro un breve termine.
Si è voluto inoltre prevedere esplicitamente la possibilità
della revoca e della sostituzione delle misure cautelari adottate nel
corso del processo estradizionale (articolo 708 comma 1) nonchè la
possibilità di una loro impugnazione (articolo 709).
CAPO II
ESTRADIZIONE DALL'ESTERO
In tema di estradizione dall'estero (c.d. attiva), ci si è
proposti di evidenziare, ancor più che in quella passiva, i poteri
che in materia sono riservati al ministro di grazia e giustizia in
relazione ai compiti istituzionali dell'autorità giudiziaria,
nell'evidente scopo di risolvere in modo definitivo quei dubbi cui
aveva dato luogo l'attuale disciplina.
In particolare, l'articolo 710, pur riproducendo in linea di
massima l'impianto normativo oggi vigente, prevede espressamente nel
comma 3 il potere del ministro di rifiutare o ritardare la
presentazione di una domanda d'estradizione, dando così esplicito
rilievo a considerazioni d'indole diversa da quelle proprie
dell'autorità giudiziaria, perchè implicanti valutazioni di natura
politica, alla stregua delle quali va valutata l'opportunità di una
richiesta di collaborazione internazionale a uno stato estero: nel
che si sostanzia ogni domanda d'estradizione.
In aderenza a tali principi e come corollario degli stessi, si è
altresì riservato al ministro di grazia e giustizia il potere non
solo di accettare o meno le condizioni eventualmente apposte dallo
stato estero per la concessione di una estradizione, ma anche di
disporre la diffusione delle ricerche in campo internazionale e
l'inoltro della richiesta di arresto provvisorio.
L'articolo 711 dà attuazione al principio di specialità in
materia di estradizione attiva. Le considerazioni esposte sul punto
in tema di estradizione passiva valgono - e ancor più - in materia
di estradizione attiva, sottolineandosi l'esigenza di far ricorso
alla estradizione suppletiva ogni qualvolta ricorrano le condizioni e
i presupposti di estradabilità in relazione a un reato anteriore e
diverso. Peraltro, con riferimento all'art. 14 della Convenzione
europea di estradizione, da cui detta norma è tratta, si sono
compiutamente indicate le singole ipotesi in cui è consentito fare
eccezione al principio anzidetto sulla base di comportamenti
risalenti alla volontà dello stesso estradato o dello stato estero.
In relazione a tale ultima eventualità si è preferita la locuzione
" espresso consenso dello stato estero " ad altre più specifiche,
ben potendo sussistere nelle normative dei singoli stati - come
appunto gli Stati Uniti d'America - particolari disposizioni
destinate ad attribuire ad autorità diverse da quella giudiziaria la
cognizione di eventuali domande suppletive avanzate dopo la consegna.
Infine, con l'articolo 712, si è data espressa rilevanza alla
custodia cautelare subita all'estero in conseguenza di una domanda di
estradizione, avanzata dal nostro Paese, ai fini del computo della
durata della custodia cautelare.
Tuttavia con riferimento a tale previsione sono stati inseriti due
temperamenti: il primo, operante per effetto dell'inciso " salvo
quanto previsto nell'articolo 304 comma 1 lettera b) " contenuto nel
comma 1, concerne la fase del giudizio; la norma citata stabilisce,
infatti, che i termini della custodia cautelare restano sospesi
qualora il giudizio rimanga sospeso per legittimo impedimento
dell'imputato, tale ritenendosi la carcerazione subita all'estero a
seguito di una domanda d'estradizione. Il secondo, riguardante,
invece, la fase delle indagini preliminari, è desumibile dal comma 2
dell'art. 712, che contiene l'espressa previsione di una possibilità
di proroga dei termini della custodia cautelare, anche in assenza
delle condizioni indicate nella disciplina prevista dall'art. 305,
qualora la custodia subita all'estero (per effetto di una domanda
d'estradizione) si sia protratta per un tempo superiore alla metà
dei termini suddetti.
TITOLO III
ROGATORIE INTERNAZIONALI
CAPO I
ROGATORIE DALL'ESTERO
In materia di rogatorie dall'estero - che la pratica chiama "
passive " - l'esistenza di una maggiore articolazione della
disciplina, oggi conglobata sostanzialmente nell'art. 658 c.p.p., ha
portato a dar vita a una pluralità di previsioni. In particolare, si
è ritenuto opportuno introdurre precise regole decisorie ed una più
netta distinzione tra il vaglio del ministro di grazia e giustizia ed
il vaglio giurisdizionale.
Si è, infatti, attribuita al ministro la valutazione
dell'eventuale compromissione della sovranità, della sicurezza o di
altri interessi essenziali della Repubblica (che giustifica il "
blocco " della rogatoria) e all'autorità giudiziaria la valutazione
degli eventuali divieti di legge o dell'eventuale contrarietà ai
principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano. Peraltro,
è sembrato opportuno temperare questa soluzione, consentendo al
ministro - se non altro per ragioni di economia processuale - di non
dar corso alla rogatoria nel caso in cui sia palese che gli atti
richiesti sono espressamente vietati dalla legge o contrari ai
principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano (articolo
713 comma 1 e comma 2).
Si è inoltre previsto che il ministro possa non dare corso alla
rogatoria quando lo stato richiedente non dia idonee garanzie di
reciprocità (art. 713 comma 3).
Non si è ritenuto, invece, conformemente a quanto evidenziato nei
rilievi preliminari, di introdurre un generale divieto di assistenza
giudiziaria internazionale in materia di reati politici, posto che la
ratio del divieto costituzionale riguardante l'estradizione per reati
politici non può essere spinta così avanti da toccare anche le
rogatorie, nelle quali non è direttamente in gioco la libertà
personale dell'imputato; l'ineseguibilità di tali rogatorie, del
resto, non trova fondamento in nessuna norma della Costituzione,
mentre - per altro verso - la dimensione internazionale che sempre
più vengono ad assumere i fenomeni di criminalità (anche politica)
consiglia di rendere più snella e più incisiva la cosiddetta
assistenza giudiziaria " minore " tra stati diversi.
Al riguardo, si è ritenuto sufficiente e più adeguato alle
esigenze menzionate sancire il divieto di dar corso alla rogatoria "
quando vi sono fondate ragioni per ritenere che considerazioni
relative alla razza, alla religione, al sesso, alla nazionalità,
alla lingua, alle opinioni politiche o alle condizioni personali o
sociali possano influire negativamente sullo svolgimento o sull'esito
del processo " (art. 713 comma 2; v. anche art. 714 comma 5). La
valutazione di tali ragioni è demandata al doppio vaglio del
ministro di grazia e giustizia e dell'autorità giudiziaria. Si è,
peraltro, temperato il divieto prevedendo la possibilità di un suo
superamento, qualora ciò sia imposto dal principio del favor rei e,
in particolare, dall'esigenza di rendere possibile l'acquisizione,
nel processo che si svolge all'estero, di prove a discarico
dell'accusato: per tale motivo si è attribuito rilievo giuridico al
consenso alla rogatoria che risulti essere stato liberamente espresso
dall'accusato medesimo (art. 713 comma 2 e art. 714 comma 5).
Per quanto attiene più specificamente al vaglio giurisdizionale,
si è individuato nella corte di appello l'organo giudiziario
competente per ragioni di semplificazione e specializzazione
(articolo 714). Si è ritenuto poi di sviluppare l'embrione di
procedimento decisorio di cui al vigente art. 658 comma 1 c.p.p.,
prevedendo la possibilità di una più ampia discussione, se del caso
in contraddittorio, attraverso la prevista facoltà, per lo stato
richiedente, e a condizione di reciprocità, di intervenire
all'udienza in persona di un avvocato abilitato al patrocinio davanti
alla autorità giudiziaria italiana (art. 714 comma 3).
Il comma 4 dell'art. 714 prevede altresì che la corte non dia
esecuzione alla rogatoria se il fatto per cui procede l'autorità
richiedente non è previsto come reato anche dalla legge italiana.
In tema di esecuzione delle rogatorie, si sono introdotte,
nell'articolo 715, due varianti rispetto alla disciplina oggi
contenuta nei commi 2, 3 e 4 dell'art. 658 c.p.p.
In primo luogo, i magistrati delegabili per l'esecuzione delle
rogatorie sono stati individuati nei componenti della corte di
appello e nel giudice per le indagini preliminari del luogo in cui
gli atti devono compiersi: tali organi, infatti, sembrano i più
idonei a svolgere le attività richieste da una rogatoria passiva.
In secondo luogo, si è considerato che sovente l'autorità
giudiziaria chiede che l'assunzione di taluni atti si svolga nel
rispetto di determinate formalità procedurali considerate essenziali
ai fini della validità del procedimento nell'ordinamento estero. E
si è ritenuto, in considerazione della ratio stessa dell'assistenza
giudiziaria internazionale, che di tali esigenze dello stato
richiedente si tenga conto.
La norma dell'art. 715 è stata così formulata in termini tali da
non consentire interpretazioni restrittive sulla possibilità di
soddisfare le particolari esigenze processuali prospettate dallo
stato richiedente (interpretazioni restrittive che potrebbero far
leva sul principio locus regit actum). Si è infatti stabilito che
per il compimento degli atti richiesti si applicano le norme del
codice, " salva l'osservanza delle forme espressamente richieste
dall'autorità giudiziaria straniera che non siano contrarie ai
principi dell'ordinamento giuridico dello Stato ". Fra l'altro, con
questa formulazione si è voluta rendere possibile, qualora
l'autorità straniera lo richieda, la prestazione del giuramento
anche se tale formalità non è più prevista per il procedimento
penale.
Quanto, poi, alla citazione di testimoni a richiesta dell'autorità
straniera (articolo 716), si è ritenuto che il ruolo attribuito al
procuratore della Repubblica di collaborazione con il processo
straniero, attesa anche la natura dell'attività da compiere, non
metta in gioco la collocazione del pubblico ministero come parte nel
processo penale italiano.
CAPO II
ROGATORIE ALL'ESTERO
Nel nuovo processo penale è prevedibile che l'organo attivo di
inoltro di una rogatoria all'estero - che la pratica chiama "attiva"
- possa essere non soltanto il giudice (il giudice per le indagini
preliminari e il giudice del dibattimento), ma anche il pubblico
ministero nell'ambito delle attività di loro rispettiva competenza.
Si è pertanto ritenuto opportuno indicare espressamente (al fine
di eliminare equivoci interpretativi peraltro improbabili alla luce
del significato che all'espressione "autorità giudiziaria" è stato
attribuito nelle altre parti del Progetto) come organi attivi i
"giudici" e i "magistrati del pubblico ministero" (articolo 717 comma
1). Nei commi successivi, si è invece mantenuta la tradizionale
espressione "autorità giudiziaria" posto che la specificazione
inserita nel comma 1 è parsa sufficientemente chiarificatrice, circa
la riferibilità della normativa anche al pubblico ministero.
Secondo la disciplina contenuta nel vigente art. 657 c.p.p. - da
integrarsi con l'art. 53 disp. att. - le rogatorie da operare
all'estero sono raggruppate in una duplice categoria, anche se per
tutte si prevede che debbano essere "trasmesse per via gerarchica al
procuratore generale presso la corte d'appello": quelle dei "casi
ordinari" e quelle dei "casi urgenti". Nei casi previsti come
ordinari è stabilito che il procuratore generale "fa pervenire le
rogatorie al ministro di grazia e giustizia col suo parere circa
l'utilità e l'opportunità di darvi corso", e si aggiunge che,
quando il ministro ritenga di non darvi corso, "ne informa senza
ritardo il procuratore generale che dà immediato avviso
all'autorità richiedente". Per i casi urgenti, invece, il codice
vigente autorizza l'autorità giudiziaria a trasmettere le rogatorie
"direttamente agli agenti diplomatici o consolari all'estero", salvo
l'obbligo di avvertire sempre "per via gerarchica", il ministro.
Valutata l'esperienza processuale formatasi in tale disciplina e
considerata la maggiore celerità che dovrebbe caratterizzare il
nuovo processo, la normativa è stata delineata partendo dalla
considerazione che ben difficilmente una rogatoria all'estero potrà
essere ritenuta non urgente sia per i termini massimi previsti per la
chiusura delle indagini preliminari (art. 402) sia per i tempi
tecnici necessari per l'espletamento delle rogatorie internazionali,
sempre piuttosto lunghi.
Si è così abolito il filtro - oggi rappresentato dal parere del
procuratore generale - ritenuto in contrasto con la sistematica della
legge-delega e si è preferito instaurare un più diretto rapporto
tra autorità giudiziaria e ministro di grazia e giustizia; a
quest'ultimo, poi, si è attribuito un limitato potere di "blocco" da
esercitare mediante l'emissione di un decreto qualora l'inoltro della
rogatoria venga ritenuto atto idoneo a compromettere "la sicurezza o
altri interessi essenziali della Repubblica" (art. 717 comma 2).
Il decreto è trasmesso all'autorità richiedente, il che comporta
la sua inserzione negli atti processuali e, di conseguenza, una
chiara assunzione da parte del ministro della responsabilità
politica connessa alla scelta operata (art. 717 comma 3).
Nei casi ordinari il ministro di grazia e giustizia, se non
informa l'autorità richiedente di aver messo il decreto di "blocco",
comunica alla medesima "la data di ricezione della richiesta e
l'avvenuto inoltro della rogatoria" (art. 717 comma 3); allorquando
la rogatoria non è stata inoltrata dal ministro entro trenta giorni
dalla ricezione, e non sia stato emesso il decreto di "blocco",
l'autorità giudiziaria può provvedere all'inoltro diretto
all'agente diplomatico italiano, informandone il ministro stesso
(art. 717 comma 4). In tal modo, dunque, decorso nell'inerzia il
termine di legge, opera la medesima disciplina dei casi urgenti
espressamente prevista dal comma 5 dell'art. 717.
Il meccanismo previsto dal comma 5 dell'art. 717 rende possibile
il potere di "blocco" del ministro anche nei casi urgenti, senza che
ciò comporti alcun ritardo nella procedura, posto che tale
meccanismo consente al ministro - notiziato tempestivamente - di
"bloccare" la rogatoria, sempre nei casi e nei modi previsti dal
comma 2, presso l'agente diplomatico o consolare all'estero.
Con l'articolo 718, si è ritenuto opportuno inserire nel nuovo
codice una norma che eliminasse le incertezze - che in passato si
sono a volte verificate - in ordine all'incidenza delle eventuali
condizioni poste dallo stato estero all'utilizzabilità degli atti
richiesti. La norma stabilisce che tali condizioni vincolano
l'autorità giudiziaria, a tale scopo configurando la sanzione
dell'inutilizzabilità.
TITOLO IV
EFFETTI DELLE SENTENZE PENALI STRANIERE
ESECUZIONE ALL'ESTERO DI SENTENZE PENALI ITALIANE
La cooperazione giudiziaria interstatuale in campo penale ha
subi'to nei tempi più recenti una profonda evoluzione, determinata
soprattutto dalle innovazioni introdotte con moderne convenzioni
internazionali. Accanto all'affinamento degli istituti
dell'estradizione e delle rogatorie sono, infatti, emersi nuovi
strumenti di cooperazione, tra i quali, quello costituito dalla
esecuzione delle sentenze penali straniere ovvero dall'assunzione di
funzioni che si collegano all'esecuzione di una decisione straniera.
Il crescente rilievo attribuito a tale nuova articolazione della
cooperazione internazionale nella materia penale ha diverse cause. La
prima, e la principale, è costituita certamente dalla accentuata
mobilità della popolazione (soprattutto nell'ambito della Comunità
economica europea, dal momento che la libera circolazione dei
lavoratori e dei prestatori e utenti di servizi rappresenta uno dei
pilastri dell'ordinamento giuridico nato dal Trattato di Roma) che
provoca un aumento dei reati commessi da persone residenti all'estero
e che, dopo la consumazione del reato, ritornano nello stato
d'origine. D'altro canto l'obiettivo del reinserimento sociale del
condannato, che assume un ruolo crescente tra le diverse possibili
funzioni della pena - nell'ordinamento italiano anche alla luce del
principio contenuto nell'art. 27 Cost. - appare razionalmente
perseguibile solo quando la pena detentiva viene espiata nel paese in
cui il condannato ha saldi legami sociali e familiari.
I possibili sviluppi di questa nuova forma di collaborazione
internazionale appaiono considerevoli.
Oltre ad essere prevista in due accordi già in vigore
(Convenzione europea sulla sorveglianza delle persone condannate o
liberate condizionalmente, ratificata dall'Italia il 21 maggio 1975;
art. 18 del Trattato di mutua assistenza in materia penale tra
l'Italia e gli Stati Uniti d'America, ratificato il 13 novembre
1985), essa sembra suscettibile di larga utilizzazione sulla base di
convenzioni - firmate ma non ancora ratificate - che disciplinano
vari aspetti della cooperazione nel momento dell'esecuzione e, fra
gli altri, la esecuzione delle pene principali, ivi comprese pene
restrittive della libertà personale. Tra queste convenzioni vanno,
in particolare, ricordate quelle che consentono il trasferimento del
condannato nel paese d'origine perchè vi sconti la pena detentiva
(ad esempio, la Convenzione sul trasferimento delle persone
condannate, aperta alla firma a Strasburgo il 21 marzo 1983 e firmata
dall'Italia il 20 marzo 1984 e l'Accordo per l'applicazione di detta
convenzione tra i paesi membri delle Comunità europee, firmato
dall'Italia il 25 maggio 1987).
Si è ritenuto, quindi, che il codice non possa non regolare gli
aspetti "interni" relativi a questa nuova forma di cooperazione
internazionale.
Si è considerato, a tal proposito, che una delle ragioni del
ritardo nelle ratifiche delle convenzioni firmate dall'Italia va
ricercata nella mancanza attuale del quadro procedurale secondo cui
attuare le previsioni pattizie. Si è pure considerato che
all'esecuzione delle sentenze penali straniere sono ormai attribuite,
in numerose legislazioni straniere, dignità e rilevanza pari a
quelle dell'estradizione e delle rogatorie, tanto che essa ha trovato
- accanto a queste più conosciute specie di cooperazione - compiuta
disciplina nelle leggi di alcuni paesi europei (Austria, Svizzera,
Repubblica Federale di Germania) che regolano in termini generali i
rapporti con le autorità giudiziarie straniere.
Ma, soprattutto, si è tenuto conto del fatto che i più delicati
problemi di adattamento della nuova normativa ai principi del sistema
penale italiano - cioè quelli relativi alla corretta individuazione
dei meccanismi attraverso i quali conferire alla sentenza straniera
valore per l'ordinamento italiano sì da poterne far derivare
l'esecuzione - potevano essere in buona misura risolti adottando, con
gli opportuni aggiustamenti, l'istituto del "riconoscimento delle
sentenze penali straniere", già previsto nel codice vigente e nel
codice penale. Pur senza trascurare le differenze esistenti tra le
finalità del " riconoscimento " agli effetti dell'art. 12 c.p. e
quelle dell'esecuzione delle sentenze penali straniere, e la
conseguenziale necessità di disposizioni per certi aspetti diverse,
si è constatata e valutata positivamente la possibilità di
ricondurre comunque allo schema del " riconoscimento ", già
disciplinato dalla legge italiana, il nuovo istituto dell'esecuzione
delle sentenze straniere, così da dar vita a un unico, organico
complesso di norme, nel cui ambito le due materie possono essere per
molteplici versi disciplinate unitariamente.
Si è ritenuto, peraltro, che in mancanza di una esplicita
previsione della legge-delega, non fosse legittimo introdurre nel
codice disposizioni procedurali volte a disciplinare l'istituto
dell'esecuzione delle sentenze penali straniere in assenza di accordi
internazionali. In questa ipotesi, infatti, si sarebbe configurata
non soltanto una nuova disciplina processuale, ma anche la
regolamentazione sostanziale che la prima presuppone e che, allo
stato, non esiste al di fuori dei casi in cui l'esecuzione delle
sentenze penali sia prevista da convenzioni internazionali.
Il capo I, quindi, contiene sia la disciplina del riconoscimento
ai sensi dell'art. 12 c.p. che quella del riconoscimento per
l'esecuzione delle sentenze penali straniere, sulla base di accordi
internazionali, nonchè degli altri punti a quest'ultima connessi. Il
capo II contiene le disposizioni relative all'esecuzione all'estero
delle sentenze italiane.
CAPO I
EFFETTI DELLE SENTENZE PENALI STRANIERE
L'articolo 719 disciplina il promovimento del riconoscimento per
gli effetti oggi previsti dall'art. 12 c.p. - ad eccezione del
riconoscimento per gli effetti civili (art. 12 comma 1 n. 4 c.p.),
domandato da privati, che è regolato nell'art. 721.
Si è ritenuto che le disposizioni relative all'iscrizione nel
casellario giudiziale delle sentenze straniere dovessero essere
riservate a quella parte del codice che regola in generale
l'iscrizione medesima (art. 677 comma 2); peraltro, è sembrato
opportuno specificare in questo articolo i casi in cui la sentenza
straniera può divenire oggetto di riconoscimento, individuandoli in
quelli di sentenze pronunciate nei confronti non solo di cittadini
italiani ovvero di persone residenti nello Stato, ma anche di persone
non residenti che si trovino sottoposte a procedimento penale nello
Stato. Quest'ultima novità rispetto alla normativa vigente si spiega
in considerazione della intrinseca relazione presente tra l'esistenza
di un procedimento in corso e alcuni degli effetti attribuibili al
riconoscimento ai sensi dell'art. 12 c.p.
Nello stesso articolo, inoltre, si è inteso attenuare la nota di
discrezionalità nell' an che oggi caratterizza (art. 672)
l'iniziativa del pubblico ministero per il riconoscimento della
sentenza straniera; e ciò semplicemente esplicitando che in presenza
dei presupposti previsti dalla normativa sostanziale (articolo 12
c.p.) il pubblico ministero debba richiedere il riconoscimento. Si è
poi previsto (comma 3) che la richiesta deve contenere " la
specificazione degli effetti per i quali il riconoscimento è
domandato ", così impostando il riconoscimento secondo un criterio
di maggior determinatezza rispetto al sistema attuale, in aderenza
alle esigenze del contraddittorio e della difesa.
Lo stesso criterio, d'altronde, è riflesso nell'articolo 723,
laddove - nel disciplinare, unitariamente per tutti i tipi di
riconoscimento, le forme del procedimento davanti alla corte di
appello e la deliberazione che lo conclude - si è stabilito che alla
sentenza di riconoscimento debba di necessità inerire l'enunciazione
espressa degli effetti che ne conseguono. Si è voluto, in tal modo,
evitare quanto può accadere alla stregua della disciplina vigente
che cioè, ove manchi, nella sentenza che attua il riconoscimento, la
declaratoria dell'effetto, o degli effetti, astrattamente derivabili
dal riconoscimento alla stregua dell'art. 12 c.p., quella sentenza
possa tuttavia essere suscettibile di dispiegare una sua intrinseca
virtualità a produrre tutti gli altri effetti indicati nello stesso
articolo, attraverso l'integrazione di una semplice ordinanza (v.
art. 674 ultimo comma c.p.p.). Con la nuova disciplina, invece, ciò
non è più previsto e non è più possibile: cosicchè, nell'ipotesi
in cui manchi la declaratoria relativa a uno specifico effetto, e a
quello si voglia pervenire, dovrà necessariamente instaurarsi un
nuovo iter di riconoscimento, con la conseguenza - e col vantaggio -
che nel medesimo potranno essere dispiegate le garanzie di legge.
I possibili inconvenienti di una tale scelta di politica
legislativa (si pensi a diversità o contraddittorietà delle
decisioni) sono parsi meno gravi degli svantaggi certamente
derivanti, agli effetti del contraddittorio, dalla normativa vigente.
L'articolo 720 disciplina il promovimento del riconoscimento ai
fini dell'esecuzione di sentenze penali straniere, nei casi previsti,
come si è già detto, da accordi internazionali. Nel testo
dell'articolo si fa riferimento, peraltro - accanto alle finalità di
esecuzione della sentenza straniera - anche all'attribuzione di altri
effetti: si è così inteso ricomprendere pure quei possibili casi di
cooperazione internazionale che, sebbene sempre afferenti al momento
dell'esecuzione, non possono propriamente definirsi come assunzione
dell'esecuzione stessa da parte dello Stato, essendo costituiti da
funzioni a questa connesse ma secondarie (ad esempio, assunzione del
solo compito di cooperazione nella vigilanza sul condannato che ha
ottenuto la liberazione condizionale).
Il potere di iniziativa è stato, in questo caso, espressamente
attribuito al ministro di grazia e giustizia. Il riconoscimento,
infatti, costituisce - nell'ipotesi in esame - lo strumento
processuale interno per la soddisfazione degli obblighi o
l'attuazione delle facoltà che derivano dal rapporto interstatuale,
sicchè è parso necessario conferire al ministro ruolo analogo a
quello rivestito dallo stesso nello svolgimento delle altre forme di
cooperazione giudiziaria internazionale (estradizione; rogatorie). Le
disposizioni dell'accordo internazionale da applicare determineranno,
nel caso concreto, l'ampiezza del potere decisionale del ministro
circa la esecuzione nello Stato della sentenza straniera;
ogniqualvolta egli ritenga che, in ottemperanza di un obbligo o in
forza di una facoltà - che gli derivino dall'accordo medesimo - si
debba provvedere a tale esecuzione, dovrà necessariamente richiedere
il riconoscimento.
Avutasi la richiesta del ministro, spetta anche in questo caso al
procuratore generale promuovere il procedimento davanti alla corte di
appello.
Per una opportuna esigenza di economia processuale, il comma 2
dell'articolo prevede inoltre che il procuratore generale, nel
promuovere il riconoscimento ai fini dell'esecuzione di una pena,
possa richiedere, ove ne ricorrano i presupposti, che esso venga
deliberato anche agli effetti previsti dall'art. 12 n. 1, 2 e 3 c.p.
si ammette in tal modo la possibilità di un riconoscimento al fine
di ricollegare alle sentenze straniere una molteplicità di effetti
nello Stato (effetti che, peraltro, secondo quanto si è già
osservato, debbono essere specificamente indicati nella richiesta del
procuratore generale ed enunciati nella sentenza della corte di
appello).
Gli articoli 721 e 730, che disciplinano, rispettivamente, il
riconoscimento delle sentenze penali straniere per gli effetti civili
e il riconoscimento delle disposizioni civili di sentenze penali
straniere, non contengono innovazioni di rilievo rispetto all'attuale
regolamentazione.
L'articolo 722 detta, con disciplina unitaria, le condizioni in
assenza delle quali non può darsi riconoscimento. La individuazione
di tali presupposti è stata operata enucleando tutti e soltanto
quelli compatibili sia con il riconoscimento ex art. 12 c.p. che con
quello per esecuzione della sentenza straniera. In particolare,
nell'ambito delle ipotesi di riconoscimento per esecuzione di
condanne a pena detentiva, i presupposti indicati si adattano sia ai
casi in cui la esecuzione in paese diverso da quello di condanna è
in favore del condannato (ciò avviene quando questi, già in
espiazione di pena nel paese di condanna, è trasferito nel paese di
origine), sia ai casi in cui, non potendosi ottenere l'estradizione
del condannato, se ne richiede la sottoposizione a pena nel paese in
cui egli si trovi. Si è considerato, d'altro canto, che le
condizioni relative a specifici tipi di esecuzione all'estero sono
previste negli accordi internazionali stessi.
I presupposti indicati alle lett. a ), b ) e c) riprendono quanto
già previsto dal codice vigente (art. 674 comma 1), con alcune
modifiche: particolare attenzione si è prestata alla condizione che
il procedimento straniero si sia svolto nel rispetto di alcuni
principi basilari del nostro sistema procedurale, così da garantire
soprattutto uno standard minimo in materia di diritti della difesa. A
tal fine le garanzie attualmente previste dall'art. 674 comma 1
c.p.p. per il riconoscimento di cui all'art. 12 c.p. sono state
estese a ricomprendere altri elementi, quali l'indipendenza e
l'imparzialità del giudice straniero e la possibilità per il
condannato di essere ascoltato in una lingua a lui comprensibile
(supponendo, se necessaria, l'assistenza di un interprete). Le
cautele volte a evitare il riconoscimento di sentenze scaturite da un
procedimento ingiusto sono completate dalla lett. d), con la quale in
adesione ad analoghi richiami nelle altre parti del libro XI - si
esclude il riconoscimento di giudicato straniero che sia stato
influenzato da una qualsiasi forma di discriminazione o persecuzione
del condannato.
Pari rilevanza assume, poi, la introduzione (lett. e) del
requisito della doppia incriminabilita': tradizionalmente attinente
all'estradizione, questo presupposto presenta un valore ancora più
pregnante nei casi di riconoscimento per esecuzione di giudicati
stranieri: contrasterebbe, infatti, con l'art. 25 Cost. eseguire
nello Stato una pena per fatti non previsti come reato della legge
italiana.
Le condizioni previste alle lett. f ) e g), infine, riflettono,
rispettivamente, la preoccupazione di evitare che il riconoscimento
della sentenza straniera divenga strumento di violazione del
principio del ne bis in idem, e la priorità attribuita all'esercizio
in via diretta della funzione giurisdizionale rispetto all'attuazione
della cooperazione internazionale.
L'articolo 724 prevede che la corte di appello, nella decisione di
riconoscimento della sentenza straniera ai fini di esecuzione,
determina anche la pena da eseguire nello Stato, procedendo a un "
adattamento " della pena inflitta con la sentenza straniera.
Tale adattamento si svolge sulla base di due principi
fondamentali.
Il primo è costituito dal tendenziale rispetto della pena
determinata nella decisione straniera: il giudice del riconoscimento
non procede a una rideterminazione della sanzione, ma stabilisce la
pena da eseguire rispettando - come regola generale - la decisione
straniera tanto con riguardo alla species della pena inflitta quanto
con riferimento alla sua entità.
Il secondo principio è costituito dalla regola che in ogni caso
la pena da eseguire non possa essere più grave, per specie e misura,
di quella comminata (o di una di quelle comminate) per lo stesso
fatto dalle leggi italiane.
Sulla base di questi principi si sviluppano le previsioni
dell'art. 724: il giudice del riconoscimento dovrà sostituire alla
pena inflitta nella sentenza straniera una delle pene stabilite per
lo stesso fatto dalla legge italiana, scegliendo quella che più
corrisponde per natura alla prima; la misura della sanzione è
stabilita sulla base della sentenza straniera (avvalendosi
eventualmente dei criteri di ragguaglio tra pene diverse previste nel
sistema penale italiano), ma senza superare il massimo della pena
edittale comminata per lo stesso fatto dalla legge italiana.
Nel caso in cui la sentenza straniera non abbia stabilito la
misura della pena, questa deve essere determinata sulla base dei
principi contenuti negli artt. 133, 133- bis e 133- ter c.p.
In ogni caso la pena così determinata non può essere più grave
di quella stabilita nella decisione straniera da eseguire.
Gli articoli 725 e 726 provvedono in tema di misure cautelari,
relativamente al riconoscimento per esecuzione di una sentenza
straniera. Ovviamente le misure cautelari personali previste nel
primo articolo sono applicabili nei soli casi in cui il condannato si
trovi già nel territorio italiano; inoltre, deve trattarsi di
esecuzione di pena restrittiva della libertà. Le disposizioni
dell'articolo sono state modellate, per quanto possibile, su quelle
previste in tema di misure cautelari per l'estradizione.
La possibilità di ordinare il sequestro è, invece, prevista
nell'art. 726 per la ipotesi in cui la esecuzione della sentenza
straniera sia costituita da confisca.
Gli articoli 727 e 729 regolano le modalità dell'esecuzione della
pena e della confisca conseguente al riconoscimento: il principio
fondamentale è che l'esecuzione avviene sempre secondo le leggi
italiane.
Infine, l'articolo 728 è volto a evitare che il riconoscimento
della condanna straniera e la conseguente esecuzione della pena
inflitta siano causa di una successiva violazione del principio del
ne bis in idem; si esclude, quindi, che la persona condannata con la
sentenza riconosciuta (salvo che si tratti di riconoscimento ai fini
dell'esecuzione di una confisca) possa essere estradata all'estero
(nello stato di condanna o in un terzo stato) ovvero sottoposta a
procedimento penale per lo stesso fatto.
CAPO II
ESECUZIONE ALL'ESTERO DI SENTENZE PENALI ITALIANE
Il capo II contiene le disposizioni relative alla esecuzione
all'estero di sentenze italiane, così disciplinando il " reciproco "
dell'esecuzione nello Stato delle sentenze straniere.
Ovviamente tale reciprocità non comporta un pieno parallelismo
delle due normative: il sistema processuale per conferire valore
all'estero alle sentenze italiane e la attribuzione di effetti
peculiari della legge del paese straniero non possono che essere
regolati dalla legge straniera stessa o dagli accordi internazionali.
Il capo II, quindi, si limita a disciplinare i presupposti e le
procedure relative alla domanda che lo Stato italiano può rivolgere
a uno stato straniero, affinchè qui siano eseguite le sentenze
(artt. da 731 a 734), nonchè gli effetti dell'accoglimento di tale
domanda sul procedimento italiano (art. 735).
Il comma 1 dell'articolo 731 prevede che il potere di domandare
l'esecuzione all'estero o di acconsentirvi (quest'ultima ipotesi si
verifica quando le convenzioni attribuiscano l'iniziativa a uno stato
diverso da quello di condanna) spetta al ministro di grazia e
giustizia, che può esercitarlo solo nei casi previsti dagli accordi
internazionali o dall'art. 702 comma 2 (il quale consente che, quando
la persona da estradare debba espiare una pena nello Stato, il
ministro convenga con lo stato richiedente l'estradizione che la pena
da scontare in Italia venga eseguita all'estero). Tuttavia,
l'esecuzione all'estero di condanna a pena restrittiva della libertà
personale non è ammessa senza previa deliberazione favorevole della
corte di appello (articolo 732). Va notato a tal riguardo che
l'intervento dell'autorità giudiziaria ha qui un rilievo ben minore
di quello che esso assume nel procedimento di riconoscimento
disciplinato nel capo I. Non si tratta, infatti, di attribuire,
tramite l'exequatur, particolare valore giuridico a una sentenza
straniera, nè di adattarne le disposizioni con integrazioni in parte
modificatrici del contenuto; bensì soltanto di accertare la
sussistenza dei presupposti che legittimano l'esecuzione all'estero,
senza che ciò comporti effetto alcuno sul contenuto della sentenza
da eseguire. Peraltro, a maggior garanzia dello stesso condannato, e
tenuto conto della natura di tali presupposti e condizioni, si è
ritenuto che l'accertamento degli stessi non può che essere affidato
alle autorità giudiziarie.
Il giudizio innanzi alla corte di appello è promosso dal
procuratore generale. Le forme del procedimento sono regolate in modo
identico a quanto previsto dall'art. 723.
I presupposti e i limiti dell'esecuzione all'estero sono stabiliti
negli artt. 731, 732 e 733 con esclusivo riferimento all'esecuzione
di pene restrittive della libertà. Si è ritenuto che, nei casi in
cui la esecuzione all'estero è indirizzata a favorire l'obiettivo
del miglior reinserimento sociale del condannato, essa non possa che
avvenire con il consenso del condannato; quell'obiettivo
risulterebbe, infatti, pienamente compromesso se mancasse l'attiva
partecipazione del condannato. Peraltro, per garantire ancora di più
il perseguimento di questo fine, alla libera determinazione del
condannato si deve accompagnare la valutazione obiettiva - operata
dalle autorità competenti - delle prospettive realmente offerte in
tal senso dall'esecuzione all'estero nel singolo caso concreto.
Naturalmente, i requisiti del consenso e della possibilità di
miglior reinserimento sociale non sono richiesti quando il condannato
si trovi nello stato estero e la sua estradizione è stata negata o
è comunque impossibile. In questa situazione la esecuzione nello
stato estero svolge la funzione di strumento succedaneo
dell'estradizione e, al pari di quest'ultima, ha come scopo la
concretizzazione della sanzione inflitta con la condanna, altrimenti
destinata a restare in tutto o in parte ineseguita.
L'articolo 733 vieta la domanda di esecuzione all'estero quando si
ha motivo di temere che il condannato possa essere sottoposto a
persecuzioni o subire pregiudizi per ragioni di discriminazione
ovvero che le modalità di esecuzione della pena potrebbero dar luogo
a trattamenti crudeli, disumani o degradanti. L'esigenza di evitare
questi pericoli e di tutelare i diritti fondamentali del condannato
deve prevalere anche rispetto all'esigenza di concretizzazione del
ius puniendi o a quella di eseguire la pena nel paese di origine del
condannato.
La valutazione di tali pericoli è demandata allo stesso ministro
di grazia e giustizia, perchè, contrariamente a quanto si suppone
nell'art. 722 comma 1 lett. d), qui si tratta non già di valutare un
procedimento straniero già avvenuto, quanto di pronosticare - sulla
base di un complesso esame della situazione socio-ordinamentale e
politica dello stato estero - le caratteristiche dell'esecuzione
all'estero se la domanda viene presentata e accolta.
L'articolo 734 prevede la possibilità di richiedere allo stato
estero misure cautelari in attesa della decisione sulla domanda di
esecuzione.
L'articolo 735, infine, regola il rapporto tra l'esecuzione
all'estero e la prosecuzione dell'esecuzione in Italia, stabilendo
che quest'ultima resti sospesa dal momento in cui la prima è
iniziata e definitamente impedita dal momento in cui la prima sia
stata condotta al termine.
PREMESSA
1. Il testo del nuovo codice di procedura penale presentato oggi
al Consiglio dei Ministri rispetta rigorosamente i tempi, pur
brevissimi, previsti dal comma 4 dell'art. 8 della legge di
delegazione 16 febbraio 1987, n. 81 (pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale del 16 marzo 1987 ed entrata in vigore il 31 marzo di detto
anno). Entro il 30 settembre 1988 il Presidente della Repubblica
dovrà infatti firmare il decreto che ne accompagna l'emanazione.
Osservare questi termini non è stato compito agevole, data la
mole del compito della redazione del codice, devoluta alla
Commissione nominata a questo fine dal Ministro di grazia e
giustizia, e di quello della sua duplice revisione (nel momento del
progetto preliminare e in quello del progetto definitivo), devoluta
alla Commissione parlamentare di cui all'art. 8 della citata legge di
delegazione 16 febbraio 1987. Ma ciò è stato tuttavia possibile
grazie allo scrupolo e all'impegno dedicati a detto compito da
entrambe le Commissioni, presiedute, la prima (la Commissione
ministeriale), dal professore Gian Domenico Pisapia e la seconda (la
Commissione parlamentare, composta di venti deputati e di venti
senatori) dal senatore professore Ignazio Marcello Gallo.
Il Ministro proponente ritiene pertanto che si debba dare atto,
anzitutto, alle suddette Commissioni del loro apporto di intenso
lavoro, che ha permesso di rispettare i tempi previsti dalla legge,
senza dover proporre proroghe, e di presentare un risultato di
altissimo pregio.
Dei contenuti di esso è appunto chiamata a dare conto la presente
relazione, non senza un brevissimo cenno sui precedenti della opera
di riforma che oggi si conclude.
2. La legge che disciplina il processo penale, quale espressione
essenziale dell'assetto che ogni sistema politico dà ai rapporti tra
autorità e libertà, assume contenuti strettamente collegati alle
caratteristiche del sistema stesso. Questo collegamento spiega
perchè il codice approvato nel 1930 dal regime fascista iniziò a
subire interventi di modifica su punti di notevole rilievo già pochi
mesi dopo la caduta di tale regime, quando ancora il Governo
italiano, in attesa della liberazione dell'intero territorio
nazionale, aveva sede a Brindisi (r.d.l. 20 gennaio 1944, n. 45) e
poi a Roma (d.lg.lt. 10 agosto 1944, n. 194 e d.lg.lt. 14 settembre
1944, n. 288). Successivamente, sin dall'anno 1945, venne costituita
una Commissione per la riforma organica del codice procedura penale.
Esigenze di un intervento celere - reso ancora più indifferibile
da alcune disposizioni della Costituzione repubblicana (come
l'inviolabilità del diritto di difesa) - fecero propendere verso la
metà degli anni cinquanta per un'opera novellistica, attuatasi con
la legge 18 giugno 1955 n. 517, la quale, per la sua ampiezza,
alterò sensibilmente ed in molti settori i contenuti del codice, ma
ne lasciò immutata l'impostazione di fondo, ispirata ad una
ideologia autoritaria. Sulla normativa processuale penale, invero,
più che su ogni altra normativa codicistica, sono caduti nei decenni
successivi gli interventi invalidanti della Corte costituzionale.
Non sono perciò mai venute meno le aspirazioni e le tensioni
verso una disciplina nuova del processo penale.
Una "bozza" di codice spiccatamente innovativa fu redatta da
Francesco Carnelutti quale presidente di una apposita Commissione
ministeriale.
La discussione che si sviluppò su tale testo (del 1963) fece
ritenere necessaria la preventiva elaborazione, da parte del
Parlamento, di una legge che individuasse i principi ispiratori del
nuovo codice, onde nell'aprile 1965 fu presentato dal Governo un
disegno di legge-delega per la redazione di un nuovo codice di
procedura penale. I lavori parlamentari su tale delega si
svilupparono lungo tre legislature (durante la quarta legislatura
solamente di fronte alla Camera dei Deputati) e sfociarono nella
legge 3 aprile 1974, n. 108.
Per l'attuazione di tale legge fu costituita una Commissione
ministeriale presieduta dal prof. Gian Domenico Pisapia che,
affiancata da una Commissione consultiva a composizione
prevalentemente parlamentare, elaborò il Progetto preliminare del
nuovo codice, pubblicato all'inizio del 1978 e corredato da un'ampia
ed esauriente relazione illustrativa. Sul Progetto preliminare la
Commissione consultiva espresse un analitico ed approfondito parere
conclusivo. Il Progetto preliminare fu inviato anche alle
Università, agli Uffici giudiziari ed ai Consigli dell'ordine
forense, che espressero numerose osservazioni.
La particolare situazione dell'ordine pubblico nel 1978-79 (cc.dd.
anni dell'emergenza) e la necessità di un riesame delle direttive
della legge-delega del 1974 furono fattori concorrenti nel
determinare un differimento nell'emanazione del nuovo codice;
differimento espressosi con la presentazione del disegno di legge del
Ministro Morlino che, nell'ottobre del 1979, nel proporre un nuovo
termine per l'esercizio della delega, chiese al Parlamento una
valutazione su tutto il lavoro svolto, indicando anche gli aspetti
del modello di nuovo processo dei quali si riteneva necessaria una
revisione.
Si apriva così il dibattito per l'elaborazione di una seconda
legge-delega, dibattito che poteva svilupparsi in modo più concreto,
in quanto aveva come punto di riferimento essenziale il Progetto
preliminare del 1978. Nel frattempo si ampliava sensibilmente l'area
di opinione che riteneva indispensabile l'emanazione di un nuovo
codice, aggiungendosi alle ragioni politiche dianzi menzionate quelle
di ordine tecnico derivanti dal fatto che il codice del 1930, per
l'intervento di una serie sempre più frequente di modifiche, aveva
ormai perso la funzione sistematica ed unificante che è propria di
ogni codificazione.
Il lavoro parlamentare sulla nuova legge-delega si è svolto nel
corso di due legislature, l'ottava (solamente di fronte alla Camera
dei Deputati) e la nona; ad esso si è affiancato l'impegno
continuativo del Governo che, soprattutto attraverso la
ricostituzione della Commissione di studiosi presieduta dal prof.
Pisapia, ha fornito un meditato contributo alle scelte del
Parlamento.
Si è così pervenuti alla legge 16 febbraio 1987 n. 81, che ha
conferito al Governo la delega per la emanazione del codice qui
illustrato. Nel rigoroso rispetto della procedura disciplinata
dall'art. 8 di tale legge, il Governo, avvalendosi dei lavori della
stessa Commissione che aveva seguito la elaborazione della delega,
ha, nel gennaio 1988, approvato ed inviato alla Commissione
parlamentare prevista dalla citata disposizione normativa il testo
del Progetto preliminare del nuovo codice, accompagnato da una
analitica relazione. Anche su questo nuovo Progetto preliminare è
stato chiesto ed acquisito il contributo critico delle Università,
degli Uffici giudiziari e dei Consigli forensi.
Sulla base del parere espresso dalla Commissione parlamentare nel
maggio 1988 e tenuto conto anche delle altre osservazioni
tempestivamente pervenute al Ministero, è stato redatto il Progetto
definitivo del nuovo codice, approvato dal Governo ed inviato nel
luglio 1988 alla Commissione parlamentare.
Sul Progetto definitivo, la Commissione parlamentare, nell'agosto
1988, ha espresso parere "pienamente favorevole", formulando peraltro
diverse osservazioni che sono state attentamente valutate e recepite
nei casi e nei modi che saranno di seguito illustrati. Un ulteriore
lavoro di coordinamento e di revisione tecnica ha consentito di
pervenire al testo del codice oggi presentato al Consiglio dei
Ministri (il quale aveva già approvato i testi del Progetto
preliminare e di quello definitivo).
4. Il periodo di tempo assai lungo occorso per giungere al
traguardo di una nuova codificazione sul processo penale ha
consentito il formarsi di un ampio consenso sociale non solo sulla
necessità della riforma ma anche sulle caratteristiche fondamentali
del nuovo sistema processuale. Tanto che negli anni più recenti i
lavori di elaborazione del nuovo codice, condotti in esecuzione delle
due successive deleghe, hanno spesso costituito per il Parlamento un
modello per gli interventi novellistici operati sul codice vigente,
sino alla recentissima legge 5 agosto 1988, n. 330 sui provvedimenti
restrittivi della libertà personale.
Già nella "bozza" redatta nel 1963 da Francesco Carnelutti erano
prefigurate in larga misura le linee lungo le quali si sarebbe dovuto
muovere il nuovo processo penale, abbandonando gli schemi inquisitori
che caratterizzano il codice vigente. Era netta in quella "bozza" la
separazione tra la fase preliminare, denominata "inchiesta
preliminare", rimessa esclusivamente al pubblico ministero, e il
giudizio; ed erano rigidamente contenuti i poteri del pubblico
ministero, con il chiarimento, nella "introduzione", che l'inchiesta
differiva nettamente dall'istruzione sommaria, perchè questa "tende
a offrire immediatamente i suoi risultati al giudice del reato
affinchè se ne serva al dibattimento, mentre l'inchiesta preliminare
li offre soltanto al pubblico ministero".
Era chiara nella "bozza" Carnelutti la volontà di cambiare in
modo radicale il modello processuale. Un'analoga volontà di
cambiamento, per costruire diversamente il rapporto tra autorità e
persona, è stata poi espressa nel preambolo dell'art. 2 della
legge-delega del 1974 con l'affermazione che il nuovo codice "deve
attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio";
affermazione successivamente ribadita nei medesimi termini dall'art.
2 della legge-delega del 1987.
Il preambolo dell'art. 2 indica una tendenza che si sviluppa
"secondo i principi ed i criteri" indicati di seguito nello stesso
articolo e che deve armonizzarsi più in generale con altri principi
anche di rango costituzionale, quali quelli sulla obbligatorietà
dell'azione penale e sulla posizione ordinamentale del pubblico
ministero. È in questo quadro che il nuovo processo risulta
improntato dai "caratteri del sistema accusatorio"; caratteri che
emergono attraverso la netta differenziazione di ruolo tra pubblico
ministero e giudice, l'eliminazione del segreto negli atti del
giudice e nella formazione della prova, l'accentuazione dei poteri
delle parti e la parità tra queste, la valorizzazione del
dibattimento e dell'oralità. Questi principi espressi dalla
legge-delega hanno trovato ulteriore svolgimento nel codice, che ha
sviluppato un processo di parti, curando di collocare le indagini
preliminari del pubblico ministero in uno stadio preprocessuale, di
garantire nel modo più ampio la parità e di riconoscere, in tutti i
casi in cui è risultato possibile, alla concorde volontà
dell'imputato e del pubblico ministero il potere di semplificare lo
svolgimento del processo.
La scelta accusatoria contenuta nella legge-delega, e fatta
propria dal Governo nella redazione del codice, è giustificata non
solo da un'idea tradizionale di maggiore aderenza agli schemi
democratici e di più ampia considerazione per la persona, ma anche
dalla consapevolezza che quella scelta più di qualunque altra
consente di coniugare garanzie ed efficienza, entrambe sacrificate
nel sistema vigente, definito di "garantismo inquisitorio" dopo le
riforme intervenute dal 1955 in poi. In questo sistema infatti
l'attività istruttoria è stata via via appesantita attraverso
avvisi, depositi e controlli, i quali sono riusciti a ridurne
l'efficienza ma non anche ad eliminare gli aspetti più tipicamente
negativi dell'impianto inquisitorio, come la mancanza nel giudice
istruttore della posizione di terzietà, l'ampia segretezza e la
formazione istruttoria della prova, con la riduzione del dibattimento
a luogo di verifica e di valutazione delle prove precedentemente
acquisite.
Le ragioni della scelta risultano inoltre rafforzate dalla
convinzione che le probabilità di una decisione giusta sono maggiori
quando la prova si forma nella dialettica processuale anzichè nella
solitaria ricerca dell'organo istruttore, sia esso un pubblico
ministero o un giudice, le cui acquisizioni diventano fonte di
pregiudizio ineliminabile per il giudice del dibattimento.
Nel nuovo codice è scomparsa l'istruzione: il giudizio è
preceduto dalle indagini preliminari del pubblico ministero, che
hanno carattere investigativo e sono funzionali alle "determinazioni
inerenti all'esercizio dell'azione penale". Gli atti delle indagini
preliminari normalmente non costituiscono prova, data la posizione di
parte del pubblico ministero; nè a questo sono riconosciuti poteri
in tema di libertà personale, fatta eccezione per quello di disporre
il "fermo", che ha carattere provvisorio e presuppone l'esistenza di
un'urgente necessità di provvedere.
Le misure cautelari possono essere disposte solo dal giudice per
le indagini preliminari, che, senza alcun compito di indagine,
interviene episodicamente per il compimento di singoli atti su
richiesta del pubblico ministero o dell'imputato. È questo giudice
che nel corso delle indagini preliminari, quando occorre, raccoglie
una prova non rinviabile al dibattimento, provvedendo all'assunzione
nel contraddittorio delle parti e con le forme stabilite per il
dibattimento.
Nel codice risulta ben posto in evidenza lo stadio preprocessuale
delle indagini preliminari. Rispetto a queste infatti si è usato il
termine "procedimento", mentre si è riservato quello di "processo"
per la fase che inizia con la definitiva formulazione
dell'imputazione, alla quale si lega la qualità di imputato.
Imputazione e imputato che, come è espressamente stabilito (art.
60), nascono solo al termine delle indagini preliminari, con la
richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio, di giudizio
immediato o di decreto penale di condanna, con l'emissione del
decreto di citazione a giudizio nel procedimento davanti al pretore,
oltre che con la richiesta concorde delle parti di applicazione della
pena e con gli atti del giudizio direttissimo. La persona nei cui
confronti si svolgono le indagini preliminari non è quindi un
imputato; non può e non deve risentire, in conseguenza delle
indagini, gli effetti negativi di tale qualificazione mentre gli
spettano tutte le garanzie a questa collegate. È con la formulazione
dell'imputazione che per l'art. 405 viene esercitata l'azione penale,
e il corollario di questa impostazione è che le indagini
preliminari, quale che ne sia stato lo sviluppo ed anche se sono
state adottate misure cautelari personali, possono concludersi con un
provvedimento di archiviazione in tutti i casi in cui il pubblico
ministero ritiene di non dover chiedere il rinvio a giudizio.
5. Emerge così la centralità del dibattimento, luogo in cui
l'accusa è chiamata a superare la presunzione di non colpevolezza e
si forma la prova nel contradditorio tra le parti ed attraverso
l'esame incrociato. È alla presunzione di non colpevolezza che può
logicamente collegarsi il venir meno della formula dubitativa, con la
regola che "il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche
quando... è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto
sussiste, che l'imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce
reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile". Si
tratta di una regola che trova il suo fondamento nella legge-delega
(art. 2 n. 11) e che nel codice è stata espressamente estesa al
dubbio sull'esistenza di una causa di giustificazione o di una causa
personale di non punibilità (art. 530 comma 3) per dare una risposta
legislativa ad una questione ampiamente dibattuta nel sistema vigente
e risolta in modo non soddisfacente dalla giurisprudenza.
Rispetto allo schema tipo sono previsti numerosi riti
semplificati, alcuni già collaudati, altri parzialmente o totalmente
nuovi, come l'applicazione della pena su richiesta delle parti e il
giudizio abbreviato. Entrambi questi riti, che presuppongono un
accordo tra imputato e pubblico ministero, tendono a semplificare il
giudizio di primo grado ed a contenere le impugnazioni, sono stati
introdotti nella convinzione che nel nuovo sistema avranno ampia
diffusione e consentiranno la rapida definizione della maggior parte
dei processi.
È soprattutto nella fase anteriore al giudizio di primo grado e
in questo giudizio che il nuovo codice si differenzia radicalmente da
quello vigente; ma, nei limiti tracciati dalla delega, non mancano
novità nelle disposizioni sulle impugnazioni e sull'esecuzione,
anche se si tratta di novità che non assurgono al rango di elementi
caratterizzanti del nuovo sistema processuale.
6. Delle scelte di principio e del contenuto delle singole
disposizioni è stato dato diffusamente conto nella Relazione al
Progetto preliminare redatta dalla Commissione ministeriale (ed
allegata alla presente Relazione).
Il Progetto definitivo, inviato nel luglio 1988 alla Commissione
parlamentare, invece, non ha potuto essere accompagnato da una
relazione illustrativa, a causa dei tempi ridottissimi imposti dalla
legge-delega.
Si è ritenuto perciò opportuno, in questa sede, indicare le
ragioni sia delle variazioni intervenute tra il Progetto preliminare
e quello definitivo, dopo il primo Parere della Commissione
parlamentare, sia delle modificazioni apportate nel testo definitivo
del codice, dopo il secondo Parere della Commissione.
Per rendere più facilmente intellegibili i cennati momenti nei
quali le modificazioni successive al Progetto preliminare sono
intervenute, si è ritenuto opportuno illustrare queste ultime in due
distinti paragrafi, entrambi collocati, peraltro, all'interno del
commento al titolo od al capo del Testo definitivo del codice.
La Relazione dà inoltre conto della gran parte delle obiezioni
formulate dalla Commissione parlamentare in sede di primo parere o di
parere definitivo oltrechè dei motivi per i quali non tutte le
proposte sono state recepite.
Si è omesso, invece, di considerare in modo analitico quelle
modifiche concernenti questioni meramente formali o di coordinamento
tra le diverse disposizioni dei Progetti e poi del codice.
La Relazione segue la sistematica del codice, che è diviso in
undici libri, raggruppati in due parti: la prima parte riguarda i
soggetti, gli atti, le prove e le misure cautelari (libri I - IV); la
seconda parte (libri V - XI) disciplina lo svolgimento del processo.
I numeri degli articoli che nella Relazione sono indicati con
caratteri corsivi si riferiscono alla numerazione del codice, mentre
il numero degli articoli dei Progetti (preliminare e definitivo) è
scritto con caratteri tondi.
Nella indicazione dei commi si è fatto riferimento alla sola
numerazione del codice, salvi i casi in cui si è ritenuto
necessario, per ragioni di chiarezza espositiva, indicare il numero
che il comma aveva nell'articolo dei Progetti.
PARTE PRIMA
LIBRO I
SOGGETTI
1.1. Nel passaggio dal Progetto preliminare al Progetto definitivo,
e quindi al codice, il libro I del Progetto preliminare, dedicato ai
"soggetti", ha subi'to un'accurata revisione, talvolta alla stregua
dei rilievi della Commissione parlamentare e degli altri pareri
trasmessi dai consigli giudiziari, dalle università e dai consigli
dell'ordine cui il Progetto era stato inviato, sia per autonoma
iniziativa del legislatore delegato, nell'intento di pervenire ad un
più rigoroso coordinamento fra i vari precetti. Le modificazioni non
hanno però alterato l'impianto originario e non hanno, perciò,
provocato "scompensi" nella tessitura complessiva del modello
processuale adottato. Gli emendamenti apportati sono stati, infatti,
di ordine formale o sistematico ovvero volti a chiarificare quanto
già implicitamente contenuto nel testo del Progetto preliminare; in
altri casi si è intervenuti per colmare lacune evidenziatesi solo a
seguito di una rigorosa rilettura dell'intero testo del Progetto
preliminare, una rilettura possibile solo all'esito dei lavori della
prima fase. Poche, in fondo, le modificazioni di sostanza, resesi
indispensabili soprattutto nei casi in cui la tematica dei soggetti
risultava, pur nella dimensione "statica" configurata dal libro I,
indissolubilmente condizionata dalle regole della "dinamica" del
nuovo processo così da assumere un carattere di necessaria
complementarità rispetto a queste ultime.
TITOLO I
GIUDICE
CAPO I
GIURISDIZIONE
1.2. Particolarmente complesso si è rivelato il riassetto del
titolo I sia per le implicazioni di ordine sistematico sia, più
specificamente, per le connessioni con la "dinamica" del processo e
con il nuovo ruolo assegnato al giudice soprattutto nella fase,
"preprocessuale", delle indagini preliminari.
Per quanto in particolare attiene al capo I, dedicato alla
giurisdizione, il codice, e ancor prima il Progetto definitivo, hanno
accolto, con riguardo all'esercizio dell'azione penale, il
suggerimento della Commissione parlamentare optando per la
soppressione dall'art. 1 del Progetto preliminare, dell'inciso di
chiusura ("salvo quanto stabilito da speciali disposizioni"), che
avrebbe potuto assumere un significato ambiguo: poichè le sole
giurisdizioni alle quali si riferiva la "salvezza" garantita dal
detto inciso sono contemplate dalla Costituzione (Corte
costituzionale e tribunali militari).
In sede di primo Parere, la Commissione parlamentare aveva
formulato obiezioni sul comma 1 dell'art. 2 osservando come
l'enunciazione di principio "il giudice penale risolve ogni questione
da cui dipende la decisione" potesse ampliare la competenza del
giudice penale fino a consentirgli di risolvere - sia pure soltanto
in via incidentale - "anche problemi di conflitti di competenza e di
giurisdizione". La preoccupazione è apparsa superabile considerando
che per i conflitti di competenza e di giurisdizione è prevista una
specifica disciplina - artt. 28 (29) e seguenti - rientrante nella
clausola di salvezza inserita alla fine del comma 1. La Commissione
parlamentare non ha ribadito l'obiezione in sede di Parere
definitivo, sicchè, nel codice, la formulazione del comma 1
dell'art. 2 è rimasta quella del Progetto preliminare.
Al regime della pregiudizialità predisposto dall'art. 3 sono stati
rivolti vari addebiti da parte degli organi chiamati ad esprimere il
parere sul Progetto preliminare.
È stata, anzitutto, censurata l'omessa previsione, per le
questioni sullo stato di famiglia e di cittadinanza, del sistema
della sospensione obbligatoria secondo il modulo delineato dall'art.
19 del codice vigente (tra gli altri, la Corte di cassazione); si è
poi stigmatizzato, oltre che la troppo ristretta area di rilevanza
delle questioni devolutive, soprattutto il presupposto per
l'esercizio del potere di sospensione (la Commissione parlamentare ha
proposto la formula: "se la questione appare fondata"; la Corte di
cassazione ha richiamato la "non manifesta infondatezza" della
questione stessa), nonchè l'assenza di ogni coordinamento con
l'istituto della revisione; si è fatto, inoltre, appello alla
necessità di riferirsi, quanto all'efficacia del giudicato
extra-penale, non soltanto alla sentenza del giudice civile ma anche
alla sentenza del giudice amministrativo.
Peraltro, la meditata riflessione che ha caratterizzato i lavori
sul tema, e dalla quale è emersa come esigenza da privilegiare la
sollecita definizione del processo penale e correlativamente la
necessità di impedire che la pregiudizialità (vera o supposta)
possa costituire un irreparabile ostacolo alla realizzazione di tale
esigenza, ha indotto a disattendere, nel codice, i rilievi formulati.
Rimarrà perciò affidato al prudente apprezzamento del giudice
decidere non soltanto sulla serietà della controversia ma anche sul
se una questione seria debba essere o no devoluta alla giurisdizione
non penale.
Circa l'ambito delle questioni pregiudiziali in presenza delle
quali è consentita la sospensione del processo, può osservarsi che
la soluzione adottata discende dalla ritenuta opportunità di aderire
a quelle tesi della dottrina che si oppongono alla estensione
analogica di un regime del tutto eccezionale: si pensi alla
consolidata tendenza giurisprudenziale, resistita in dottrina,
all'inclusione nell'ambito delle pregiudiziali di stato della
questione concernente lo status di fallito ai fini della
ipotizzabilità dei reati di bancarotta (per la inclusione di questa
ipotesi nell'ambito dell'art. 479 del testo definitivo del codice v.
il paragrafo successivo).
Relativamente al presupposto della sospensione, il riferimento
alla serietà della questione appare ampiamente "collaudato" nel
regime del codice del 1930, tanto da dar luogo ad una costante
giurisprudenza nel senso che "non seria" è la questione
manifestamente infondata, temeraria o artificiosa. È parso, quindi
assente ogni valido motivo per modificare, sul punto, la formula
adottata nell'art. 3 comma 1 del Progetto.
È stato rilevato poi che in materia di cittadinanza sussiste la
giurisdizione del giudice amministrativo sia qualora venga impugnato
un provvedimento amministrativo di natura discrezionale incidente
sulla cittadinanza (come la naturalizzazione per decreto del Capo
dello Stato: art.4 l. 13 giugno 1912, n.555) sia in caso di
inibizione del Governo al riacquisto automatico della cittadinanza
italiana da parte del cittadino già naturalizzato straniero (art. 9
comma 2 l. n. 555 del 1912) sia, infine, nell'ipotesi di diniego di
concessione da parte del Ministro dell'interno di un nuovo termine
per la presentazione della domanda di riacquisto della cittadinanza
italiana di altoatesini optanti per la lingua tedesca (art. 3 D.L.vo
2 febbraio 1948, n. 23).
Si è ritenuto al riguardo che, tradizionalmente le espressioni
"giudice civile" e "legge civile", adottate in tema di controversie
sullo stato delle persone, hanno riferimento rispettivamente a
giudice non penale e a legge non penale (cfr., del resto, gli artt.
30 comma 2 R.D. 26 giugno 1924, n.1054; art.7 comma 3, l. 6 dicembre
1971, n. 1034) e che, pertanto qualsiasi emendamento, sul punto,
dell'art. 3 del Progetto preliminare appariva superfluo.
L'unica modificazione apportata a tale norma ha riguardato il
comma 3, nel quale la parola "processo" è stata sostituita nel
Progetto definitivo e poi nel codice con la parola "procedimento",
spiegandosi gli effetti del giudicato anche durante le indagini
preliminari (sul punto, v. anche la Premessa alla presente Relazione
p.9).
1.3. Con riguardo al tema della giurisdizione, e, più in
particolare al tema della "pregiudizialita'", la Commissione
parlamentare, nel Parere definitivo, non ha rivolto esplicite censure
agli artt. 2 e 3, ma nel ritenere ingiustificata la soppressione
dell'art. 473 (ora 479) ha ribadito l'esigenza che quest'ultimo
precetto venisse coordinato col disposto dell'art. 3.
Le indicazioni sono state condivise. Nel testo definitivo del
codice è stato perciò reintrodotto - opportunamente riformulato -
l'art. 479 (473) nella considerazione che, essendo rigorosamente
circoscritta (senza alcuna possibilità di ricorso all'analogia) la
rilevanza delle questioni di stato, mancherebbe ogni spazio per
l'operatività dell'effetto sospensivo non solo nei casi previsti
dall'art. 20 del codice vigente ma nemmeno in altre ipotesi
attualmente rientranti, secondo la giurisprudenza, nella disciplina
del'art. 19 (si pensi al procedimento di opposizione alla sentenza
dichiarativa di fallimento ove si proceda per reati di bancarotta).
È stato, altresì, riformulato nel comma 3 l'ultimo periodo del
comma 2 dell'art. 3, sostituendo le espressioni: "Durante la
sospensione del processo il giudice, quando vi è pericolo nel
ritardo, provvede all'assunzione delle prove" con quella: "La
sospensione del processo non impedisce il compimento degli atti
urgenti".
La modifica, di ordine puramente formale, si muove nel solco del
"collaudato" precetto dell'art. 19 comma 2 del codice vigente, per
chiarire come durante la sospensione il giudice può compiere tutti
gli atti urgenti a meno che questi non coinvolgano la questione per
la quale era stata disposta la sospensione: nel caso in cui ponesse
in essere atti di quest'ultimo tipo, infatti, il giudice penale
finirebbe con l'invadere una competenza che egli stesso ha ritenuto
di riservare al giudice civile.
CAPO II
COMPETENZA
1.4. Il capo II, riguardante la competenza, non ha subi'to
modificazioni di rilievo in sede di revisione del Progetto
preliminare. Integra è rimasta la sistematica, immutate sia la
qualificazione della connessione come autonomo criterio attributivo
della competenza, sia la riduzione dei casi di connessione rispetto a
quelli previsti dal codice vigente.
Le innovazioni apportate al capo II si sono rivelate, invece,
consistenti sul piano quantitativo e sono state determinate ora
dall'iniziativa del legislatore delegato ora da suggerimenti della
Commissione parlamentare o di altre autorità. Il capo della
competenza si apre nel testo definitivo del codice (e già si apriva
nel Progetto definitivo), con una sezione, "Disposizione generale",
nella quale è stato collocato l'art. 4, l'unica disposizione del
capo II che, nel Progetto preliminare, non era inserita in una
sezione. Ciò ha, peraltro, comportato la necessità di formulare una
rubrica più appropriata al contenuto generale del testo di tale
articolo, rubrica che è stata mutuata dall'art. 32 del codice
vigente.
Quanto alla sezione I, dedicata alla competenza per materia,
l'art. 5, riguardante la cognizione della corte di assise, ha formato
oggetto, oltre che di aggiustamenti di carattere formale (quali la
trasformazione del comma 2 in lettera d) del comma 1 e l'eliminazione
di taluni incisi che non riproducevano fedelmente i titoli delle
leggi richiamate) di due modificazioni di sostanza. In primo luogo,
si è soppressa, su suggerimento della corte di cassazione, ogni
competenza della corte di assise per il delitto di tentato omicidio,
attribuendo alla competenza del tribunale anche le ipotesi in cui
ricorrano in ordine a tale reato le aggravanti previste dagli artt.
576 e 577 c.p. o ad effetto speciale; si è ritenuto che
sussistessero, al riguardo, le medesime ragioni che avevano indotto
ad escludere dalla competenza della corte di assise il delitto
contemplato dal comma 1 dell'art. 630 e i delitti previsti dalla
legge 22 dicembre 1975 n. 685. Si è poi modificata la formulazione
della lettera c), sia al fine di rendere più chiaro il richiamo
all'art. 586 c.p. quale norma di chiusura delle ipotesi di delitti
dolosi dai quali sia derivata la morte di una o più persone sia al
fine di far sì che non vengano affidate alla cognizione della corte
di assise, considerata la modesta entità della loro pena edittale,
le ipotesi di reato previste dagli artt. 588 e 593 (rissa e omissione
di soccorso).
In relazione all'art. 7, non è stato condiviso il suggerimento
della Commissione parlamentare, la quale - pure esprimendo parere
favorevole quanto alla conformità alla delega - aveva espresso
riserve circa l'adeguatezza del rito pretorile a far fronte agli
accertamenti in una materia tanto delicata come quella degli omicidi
colposi e delle truffe aggravate. Il detto aumento della competenza
del pretore risponde, infatti, ad una precisa (ed ampiamente
dibattuta) scelta del legislatore delegato volta a deflazionare,
nell'ambito di settori in cui di regola il pretore ha una cognizione
specifica (v. Relazione al Progetto preliminare, p. 8), l'accesso al
giudice collegiale.
Anche sulla sezione dedicata alla competenza per territorio si è
intervenuti con modificazioni che non ne hanno turbato l'originario
assetto.
Su suggerimento della Commissione parlamentare, nell'art. 10
(riguardante la competenza per reati commessi all'estero), si è
eliminato dal comma 1 - relativamente all'ipotesi di pluralità di
imputati - l'inciso "salva l'applicazione delle norme sulla
competenza per territorio determinata dalla connessione" ritenuto
superfluo. Si è poi trasferita l'ultima parte del comma 1 in un
nuovo comma 2 al fine di evidenziare l'ambito generale della regola
suppletiva della competenza del giudice del luogo ove ha sede
l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo ad
iscrivere la notizia di reato.
Nell'art. 11, si è inserito un ulteriore comma che regolamenta in
modo peraltro sostanzialmente coincidente con quello previsto
dall'articolo 48- ter del codice vigente - le ipotesi di procedimenti
connessi a quelli in cui il magistrato assume la qualità di imputato
o di persona offesa o danneggiata dal reato: sancendo la prevalenza
del criterio fissato dall'art. 11 per tutti i concorrenti nel reato
riguardante il magistrato. Nell'art. 12, è rimasta integra la
previsione, contenuta nella sua lettera b), della "unità di tempo e
di luogo", pur nella consapevolezza che tale formulazione potrà dar
vita all'insorgere dei problemi interpretativi segnalati dalla
Commissione parlamentare; problemi, peraltro, superabili sia
considerando che l'espressione non si differenzia nella sostanza
dalla espressione "contestualmente" già adottata nell'attuale art.
48- ter comma 1, sia, soprattutto, che la eliminazione della
previsione determinerebbe l'effetto di far giudicare in distinti
procedimenti reati commessi da una stessa persona nel medesimo
contesto spazio-temporale nei casi in cui tali reati appartengano
alla cognizione di giudici diversi.
Quanto all'art. 13, si è accolto il parere della Commissione
parlamentare, ed è stata, quindi, soppressa - sostanzialmente per le
ragioni già illustrate con riguardo all'art. 2 - la parte finale del
comma 1 ("secondo le norme delle leggi speciali").
Non si è invece condiviso l'ulteriore suggerimento della stessa
Commissione volto a sostituire la parola "giurisdizione" alla parola
"competenza": la prima espressione non è parsa, infatti, coerente
con la collocazione dell'articolo, anzichè nel capo I, dedicato alla
giurisdizione (ove però non si tratta in alcun modo della
connessione) nel capo II, dedicato alla competenza. D'altronde, la
parola competenza viene congruamente usata, anche nella
corrispondente disposizione del codice vigente (art. 49), in senso
lato, così da ricomprendere anche la giurisdizione.
Sia nel Progetto definitivo che nel codice, è stata, infine,
apportata una modifica al comma 2, apparendo l'attrazione nella
competenza dell'autorità giudiziaria dei reati militari connessi con
un reato comune eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della
giurisdizione militare: infatti, mentre in base all'articolo 264
c.p.m.p. la connessione opera solo tra "delitti", in base al
combinato disposto dagli artt. 12 e 13 del Progetto preliminare, essa
operava genericamente, tra reati; con la conseguenza che una
contravvenzione appartenente alla competenza del giudice ordinario
avrebbe avuto la capacità di attrarre nella competenza di
quest'ultimo un delitto militare a quella connesso. Al riguardo, si
è perciò ritenuto più opportuno prevedere l'operatività della
connessione a favore dell'autorità giudiziaria ordinaria solo quando
il reato appartenente alla sua cognizione sia più grave di quello
militare.
Nell'art. 16, accogliendosi il suggerimento della Commissione
parlamentare, si è soppressa dal comma 1 la parola "cognizione",
ritenuta possibile fonte di dubbi interpretativi.
È stato poi introdotto il comma 2 che determina la competenza nel
caso di concorso o cooperazione nel reato, quando da esso è derivata
la morte di una o più persone per l'ipotesi in cui le condotte sono
state realizzate in luoghi diversi (ipotesi non disciplinata
dall'art. 8 comma 2 e per la quale non può farsi ricorso alle regole
suppletive fissate dall'art. 9). È apparso ragionevole che nel caso
ora indicato la competenza venisse attribuita al giudice del luogo in
cui si è verificato l'evento.
1.5. Rispetto al Progetto definitivo, il testo del codice non ha
subi'to - con riferimento al Capo II - che alcune modifiche formali
(artt. 9 e 11). Nessuna modifica ha, in specie, subi'to l'art. 7 sul
cui contenuto la Commissione parlamentare ha ribadito - anche nel
Parere definitivo - le sue riserve per quel che attiene
all'attribuzione al pretore della competenza in ordine ai reati di
omicidio colposo e di truffa aggravata ex art. 640 comma 2 c.p.
Con riguardo al primo reato, si è rilevato che, probabilmente in
sede di coordinamento dovrà intervenirsi per cancellare la distonia
derivante dalla inapplicabilità, a norma dell'art. 60 comma 1 della
legge 24 novembre 1981, n. 689, delle sanzioni sostitutive, (ex
officio o ad istanza di parte, previste dall'art. 53 e seguenti di
detta legge) al reato di lesioni colpose in relazione a fatti
commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli
infortuni sul lavoro o relative all'igiene del lavoro che abbiano
determinato le conseguenze previste nel comma 1 n. 2 e nel comma 2
dell'art. 583 c.p.: sanzioni che, invece, resterebbero applicabili
all'omicidio colposo commesso con violazione delle stesse norme. Si
è però ritenuto di mantenere ferma l'attribuzione al Pretore della
cognizione in ordine al reato di omicidio colposo nell'ottica duplice
di deflazionare, dove possibile, l'accesso al giudice collegiale, e
di fruire, al contempo, delle semplificazioni proprie del
procedimento pretorile.
E ciò, pur concordandosi sul rilievo della Commissione
parlamentare che l'evento morte può dar luogo all'insorgere di
attività di accertamento ben più complesse di quelle richieste
dalle semplici lesioni (e ciò non soltanto in relazione all'oggetto
della colpa ma anche con riferimento allo stesso rapporto di
causalita').

Per quel che concerne la truffa aggravata ex art. 640 comma 2
c.p., si è dissentito dal rilievo della Commissione parlamentare,
osservandosi che l'ipotesi statisticamente più ricorrente di
"contiguita'" con tale reato si riferisce alla connessione
teleologica con i delitti di falso: donde la conseguente, normale
attrazione nella competenza del tribunale ai sensi dell'art. 12.
CAPO III
RIUNIONE E SEPARAZIONE DI PROCEDIMENTI
1.6. Del capo III, intitolato alla riunione e separazione di
procedimenti, è stato effettuato un accurato riesame, anche sulla
base dei penetranti rilievi formulati dalla Commissione parlamentare.
L'art. 17 del Progetto preliminare è stato oggetto di un duplice
ordine di emendamenti.
Su suggerimento della Commissione parlamentare, la locuzione
"nello stesso stato e grado" è stata inserita subito dopo le parole
"pendenti", in tal modo rendendo esplicito un presupposto che dalla
formula adottata nel Progetto preliminare si ricavava solo
implicitamente.
È stata poi soppressa dal contesto precedente la locuzione "in
ogni stato e grado del processo", così da estendere la possibilità
di riunione anche al giudizio di cassazione: una possibilità,
peraltro, espressamente già prevista dall'art. 610 comma 3.
Muovendo da un suggerimento della Commissione parlamentare, che
aveva segnalato l'esclusione dal regime della riunione della
fattispecie di "pregiudizialità penale", non ricompresa, fra le
ipotesi di connessione (e neppure oggetto di una disciplina analoga a
quella dettata dall'ultima parte dell'articolo 18 del codice
vigente), si è ritenuto di inserire nell'art. 17 (riadattato, per
motivi di ordine formale, con l'indicazione separata dei casi di
riunione di procedimenti) una lettera d) che consente l'operatività
della riunione (non soltanto ove ricorra pregiudizialità penale ma,
più in generale) nei casi in cui la prova di un reato o di una
circostanza di esso influisce sulla prova di un altro reato o di una
sua circostanza. In tal modo, la "connessione probatoria"
disciplinata dall'articolo 45 n. 4 del codice vigente, se non
legittima l'attribuzione (originaria) della competenza a conoscere
dei procedimenti da parte del medesimo giudice (e non è stata,
quindi, inclusa fra le ipotesi previste dall'art. 12), deve poter dar
luogo alla loro trattazione congiunta nel caso in cui i processi si
trovino già pendenti davanti al medesimo giudice e nello stesso
stato e grado: si tratterà, ovviamente, di riunione facoltativa
condizionata dall'assenza di ogni pregiudizio per la rapida
definizione dei procedimenti stessi.
Nell'art. 18, dedicato alla separazione di procedimenti, è stata
anzitutto sostituita, nel comma 1, su suggerimento della Commissione
parlamentare, la preposizione "di" a "dei"; la sostituzione assume un
univoco significato precettivo, valendo a ricomprendere, senza
possibilità di equivoci, nell'ambito di applicazione dell'intero
articolo sia il procedimento simultaneo nato come tale sia i
procedimenti riuniti a norma del precedente art. 17.
Al fine di ampliare l'ambito di applicazione dell'istituto della
separazione, in osservanza dei principi di celerità e di
semplificazione, nel Progetto definitivo, sono state apportate
all'art. 18 ulteriori modificazioni: l'ipotesi di cui alla lettera a)
del testo originario è stata formulata separatamente in apposito
comma, così da evitare che anche ad essa si riferisse la clausola di
salvezza contenuta nell'alinea del comma 1 (v. però, nel paragrafo
successivo, circa la soppressione dell'ipotesi nel testo definitivo
del codice); nella lettera b) è stato eliminato il riferimento
all'art. 68 (ora 71), in modo da prevedere la separazione (non
soltanto nel caso di sospensione per infermità mentale dell'imputato
ma) in tutti i casi in cui uno dei procedimenti riuniti venga
sospeso; nella stessa lettera si è, ancora, aggiunta l'espressione
"o di una o di più imputazioni", intendendosi con ciò comprendere
le ipotesi di rimessione alla Corte costituzionale della questione di
costituzionalità o di sospensione del processo ex art. 3,
relativamente, in entrambi i casi, ad una o ad alcune soltanto delle
imputazioni; nella lettera c) l'espressione "del decreto di
citazione" è stata sostituita con quella, di significato più ampio,
"dell'atto di citazione", per ricomprendere anche ipotesi diverse da
quelle di cui all'art. 429, (si pensi all'atto che dispone il
giudizio immediato); è stata aggiunta (lettera e) la fattispecie in
cui taluno dei procedimenti riuniti sia pronto per la decisione
dibattimentale e per altri sia invece necessario il compimento di
ulteriori atti che ne ritardano la definizione; infine, alle ipotesi
di separazione tipizzate, e sempre o tendenzialmente obbligatorie
(comma 1), si è aggiunta (comma 2) una separazione discrezionale che
il giudice può disporre ogni volta che, sull'accordo delle parti, la
ritenga utile ai fini della speditezza del processo. Ovviamente, in
questa come in tutte le altre ipotesi, la separazione non è in grado
di modificare la competenza per connessione quando il simultaneus
processus sia fondato su una delle previsioni dell'art. 12.
Quanto all'art. 19, pur condividendosi l'osservazione della
Commissione parlamentare circa la necessità di individuare
attraverso un criterio predeterminato il giudice competente ad
adottare i provvedimenti relativi alla riunione di procedimenti
pendenti avanti il medesimo giudice-ufficio, ma non avanti il
medesimo giudice-organo giudicante, si è però ritenuto di lasciare
immutato il testo del Progetto; nelle disposizioni di attuazione
sarà predisposto un meccanismo (simile a quello previsto dall'art.
274 c.p.c.) che rimetta al capo dell'ufficio la designazione del
giudice competente a decidere sulla riunione, un giudice da
individuare nell'organo giudiziario cui è assegnato il procedimento
per primo iscritto a ruolo.
1.7. Nella considerazione che una riunione o una separazione in
senso tecnico non possa essere disposta nel corso delle indagini
preliminari occorrendo, al riguardo, che l'azione penale sia stata
esercitata, si è provveduto, in sede di passaggio al testo
definitivo, a sostituire nell'intitolazione del capo III, nonchè
nella rubrica e nel testo degli artt. 17, 18 e 19 la parola
"processo" alla parola "procedimento".
Le ulteriori modifiche all'art. 18 - sul quale la Commissione
parlamentare non ha formulato rilievi in sede di parere sul Progetto
definitivo - sono di ordine puramente formale.
Meramente esplicativa è, infatti, la previsione della lettera a)
del comma 1 (con riguardo alla quale l'art. 46 del codice vigente ha
costituito un opportuno punto di riferimento) che ha il compito di
disciplinare la separazione all'udienza preliminare (v. art. 422).
Le modifiche apportate hanno reso superfluo il permanere del comma
introdotto in sede di stesura del Progetto definitivo, e nel quale
anche la attuale lettera a) del comma 1 poteva ritenersi ricompresa.
(V. nel paragrafo precedente, nel commento all'art. 18).
CAPO IV
PROVVEDIMENTI SULLA GIURISDIZIONE
E SULLA COMPETENZA
1.8. Un'opportuna opera di revisione è stata compiuta anche con
riferimento al capo IV (Provvedimenti sulla giurisdizione e sulla
competenza) soprattutto al fine di meglio coordinare la disciplina
riguardante la dichiarazione di competenza con le varie cadenze
procedimentali del nuovo rito.
In tema di difetto di giurisdizione, disciplinato dall'art. 20, si
sono anzitutto accolti due suggerimenti della Commissione
parlamentare: si è sostituita all'espressione "processo"
l'espressione "procedimento", in modo da consentire di rilevare il
difetto di giurisdizione anche durante le indagini preliminari; si è
introdotto nel comma 2 l'espressione "se del caso", in diretta
connessione con l'ampliamento delle fattispecie rientranti
nell'ambito di operatività di tale precetto che contempla ora la
trasmissione degli atti "all'autorità competente" anzichè
"all'ufficio che deve esercitare l'azione penale presso il giudice
competente': la norma risulta in tal modo applicabile anche
all'ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione penale (ad esempio,
per immunita').
Coerentemente con quanto stabilito nell'art. 22, si è ritenuto
opportuno prevedere un regime differenziato in ordine al
provvedimento con il quale viene dichiarato il difetto di
giurisdizione a seconda che lo stesso sia adottato nel corso delle
indagini preliminari o nella fase del "processo".
I commi 2 e 3 dell'art. 21 sono stati modificati tenendo conto dei
suggerimenti della Commissione parlamentare. È apparso, infatti,
eccessivo ed incongruo non consentire che l'incompetenza territoriale
o l'incompetenza per connessione (tanto più se per materia
determinata da connessione) possa essere rilevata di ufficio dal
giudice, entro i termini previsti dal comma 2. Si è poi ritenuto di
unificare sotto la rubrica dell'art. 22 "Incompetenza dichiarata dal
giudice per le indagini preliminari" i due precetti contenuti negli
artt. 22 e 23 del Progetto preliminare. Anzitutto, è stata
soppressa, per ragioni di ordine formale, la clausola di salvezza
dell'art. 291 comma 2, con cui esordiva il testo originario. È parso
poi necessario prevedere che - fermo il potere-dovere di rilevare o
pronunciarsi sulla questione di competenza - il giudice decida con
ordinanza la questione stessa nel corso delle indagini preliminari,
sia pure soltanto ai fini del provvedimento per il quale è stato
richiesto il suo intervento: trattandosi di intervento a cognizione
limitata e non fondato sulla conoscenza completa degli atti di
indagine - per definizione ancora in corso - sarebbe, infatti, stato
irragionevole prescrivere che la decisione debba essere adottata con
sentenza. La previsione contenuta nel comma 2 che, all'apparenza,
potrebbe sembrare superflua perchè già insita nel sistema, è stata
invece ritenuta necessaria in quanto non è contemplato un regime
generale di revocabilità delle ordinanze: si è chiarito, quindi,
che il provvedimento del giudice non pregiudica una diversa
valutazione della competenza ove venga successivamente richiesto il
suo intervento, così come non pregiudica l'eventuale prosecuzione
delle indagini da parte del pubblico ministero. Diverso è, invece,
il caso in cui il giudice, a conclusione delle indagini, viene
investito dal pubblico ministero con la richiesta finale che gli
devolve, quindi, il potere decisorio e la cognizione piena - seppur
limitata alla fase - in ordine all'esito delle indagini documentate
negli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero del quale
il giudice stesso ha, in quella sede e per la prima volta, la
disponibilità.
La nuova formulazione del comma 3 e la prevista trasmissione degli
atti al pubblico ministero presso il giudice competente consentono
anche di superare i problemi di coordinamento che il precedente art.
23 (ora soppresso) creava con riferimento al giudizio pretorile (dove
il decreto di citazione è emesso dal pubblico ministero e non dal
giudice come invece espressamente prevedeva il comma 1 dell'art. 23
appena citato).
In merito all'art. 23 (24), è stato accolto il suggerimento della
Commissione parlamentare e si sono eliminati tanto l'inciso del comma
1 "sulla base dell'imputazione" tanto le parole del comma 2 "indicata
nell'imputazione": ciò al fine di ricomprendere nell'ambito di
applicazione della norma sia tutte le ipotesi di modifica del fatto
contestato (artt. 516-518) sia l'ipotesi in cui il fatto venga
diversamente qualificato dal giudice, dando così luogo alla
dichiarazione di incompetenza.
Coerentemente con la modifica apportata all'art. 21, si è inoltre
emendato il comma 2 relativamente alla rilevabilità d'ufficio di
ogni forma di incompetenza.
Non si è ritenuto di dover apportare modifiche all'art. 24 (25)
malgrado i dubbi interpretativi espressi dalla Commissione
parlamentare. È apparso, infatti, corretto il richiamo al solo primo
comma dell'art. 23 dal momento che il comma 2 di detto articolo si
riferisce ai soli casi in cui il giudice di primo grado ha giudicato
di un procedimento di competenza di un giudice inferiore, nonchè ai
casi in cui l'incompetenza (per territorio o connessione) è stata
tardivamente eccepita ovvero, pur se ritualmente eccepita, non è
stata riproposta nei motivi di appello.
Circa l'art. 25 (26), su suggerimento della corte di cassazione si
è, da un lato, chiarito, attraverso la sostituzione della
congiunzione "e" con l'espressione "da cui derivi", che l'efficacia
vincolante della decisione della cassazione sulla giurisdizione non
è sempre rebus sic stantibus, e, dall'altro, precisato, con le
parole poste in chiusura, come debba escludersi la rilevanza delle
successive risultanze di fatto che comportino la modificazione della
competenza per territorio o per connessione ovvero lo spostamento
della competenza ad un giudice inferiore. È stato infine, soppresso
il riferimento alle "nuove circostanze" perchè già compreso nel
riferimento ai "nuovi fatti".
Di particolare interesse sono le modifiche apportate al regime
delle prove acquisite dal giudice incompetente.
Il testo originario dell'art. 26 (27) era stato sottoposto a
critiche, non operando alcuna distinzione tra prove acquisite dal
giudice incompetente per materia e prove acquisite dal giudice
incompetente per territorio, con radicale innovazione della
differenziata disciplina contenuta, rispettivamente, negli artt. 34 e
44 del codice vigente.
L'accoglimento delle critiche suddette ha importato la
riformulazione della disciplina dell'intero articolo, imponendosi la
rinnovabilità delle sole dichiarazioni rese al giudice incompetente
per materia, quando esse sono ripetibili (senza peraltro distinguere
- come fa il vigente art. 34 - a seconda che l'incompetenza sia del
giudice superiore o inferiore). È apparso infatti irragionevole un
regime - quale quello precedentemente delineato - in base al quale
una prova ritualmente acquisita doveva essere rinnovata per il solo
fatto di essere stata assunta dal giudice incompetente
territorialmente.
1.9. L'art. 22 - con riguardo al quale la Commissione parlamentare
non ha formulato alcun rilievo in sede di secondo Parere definitivo -
ha subi'to una modifica di ordine puramente formale.
Sempre di carattere formale è l'emendamento apportato all'art. 23
(24). Si è precisato nella rubrica e nel comma 1 che la norma si
riferisce al dibattimento di primo grado.
Nel comma 1 dell'art. 23 (24) si è ritenuto ancora di aggiungere,
al fine di fugare ogni perplessità sul punto, che l'operatività
della prescrizione riguarda l'incompetenza dichiarata "per qualsiasi
causa".
La nuova formulazione dell'art. 26 (27) - in ordine al quale la
Commissione parlamentare non ha espresso alcun rilievo in sede di
Parere definitivo - risponde ad esigenze di ordine esclusivamente
sistematico, occorrendo, per un verso, coordinare la disciplina della
mancata osservanza delle norme sulla competenza con il regime della
prova (efficacia-utilizzabilità; inefficacia-inutilizzabilita') e
dall'altro, meglio precisare quale utilizzazione è possibile per le
prove acquisite con violazione delle regole sulla competenza.
È parso perciò più puntuale sancire in negativo l'efficacia
delle prove acquisite in violazione delle regole sulla competenza e
la eccezionale utilizzabilità delle dichiarazioni rese al giudice
incompetente per materia.
CAPO V
CONFLITTI DI GIURISDIZIONE
E DI COMPETENZA
1.10. Il regime dei conflitti di giurisdizione e di competenza è
rimasto quasi del tutto identico a quello previsto nel Progetto
preliminare.
L'unica modifica di sostanza riguarda la disciplina della
risoluzione dei conflitti disciplinata dall'art. 32 (33) ed in
particolare i poteri "istruttori" della corte di cassazione ai fini
della decisione.
Il testo del Progetto preliminare attribuiva alla corte il potere
di assumere "le informazioni che ritiene necessarie" e di acquisire,
"se occorre, le prove dedotte dalle parti". Si è però osservato che
la originaria formulazione era troppo generica, riferendosi anche a
mezzi di prova (dichiarazioni orali, perizie, ecc.) che non possono
essere acquisiti nel giudizio di cassazione. Si è quindi limitata
l'acquisizione ai "documenti" eventualmente prodotti dalle parti (nei
limiti in cui ne è consentita la utilizzazione in sede di
risoluzione del conflitto) ed agli "atti" del procedimento,
eventualmente non trasmessi dai giudici in conflitto, e ritenuti
necessari per la sua risoluzione.
Nel comma 3 si è ritenuto di fare decorrere il termine di venti
giorni, concesso al giudice dichiarato competente ad emettere la
misura cautelare, da quando questi abbia ricevuto la comunicazione
della sentenza che ha risolto il conflitto.
CAPO VI
CAPACITÀ DEL GIUDICE
1.11. Nella disciplina della capacità del giudice, contenuta nel
capo VI, un capo che si compone di un solo precetto, l'art. 33 (34),
l'unica modificazione rispetto al Progetto preliminare è costituita
dall'inserimento di un comma 2, qui trasferito dall'art. 178 comma 2,
situato nel titolo VII del libro II concernente il tema delle
nullità. Il "trapianto" è avvenuto per ragioni di ordine
sistematico, al fine di chiarire che la materia in esso considerata
non rientra nelle condizioni di capacità del giudice, la cui assenza
dà luogo a nullità assoluta (art. 178 comma 1, lettera a) e art.
179). Nelle disposizioni di attuazione potrà poi stabilirsi se ed in
quali limiti l'inosservanza delle norme indicate nel comma 2
dell'art. 33 potrà assumere rilevanza disciplinare.
1.12. In tema di capacità del giudice, è stata apportata, nel
comma 2, una modifica di ordine puramente formale, volta, fra
l'altro, a fugare ogni perplessità circa il fondamento
esclusivamente normativo delle condizioni di capacità del giudice.
CAPO VII
INCOMPATIBILITA', ASTENSIONE E RICUSAZIONE DEL GIUDICE
1.13. L'unica variante di sostanza apportata nel Progetto
preliminare alla disciplina del capo VII, intitolato
all'incompatibilità, all'astensione ed alla ricusazione del giudice,
riguarda la competenza a decidere sulla ricusazione.
È stata, in particolare, soppressa l'ultima parte del comma 1
dell'art. 40 (41), che attribuiva la competenza a decidere sulla
ricusazione di un giudice popolare non al collegio ma al presidente
della corte di assise di cui lo stesso giudice faccia parte. Al
riguardo, è sembrato inopportuno differenziare la disciplina
concernente la ricusazione del giudice popolare da quella concernente
il giudice togato, soprattutto tenuto conto che nel sistema del
Progetto preliminare si sarebbe consentito al presidente del collegio
di decidere, nell'ipotesi di accoglimento della richiesta di
ricusazione, se e quali atti compiuti dallo stesso collegio
conservassero efficacia - art. 42 (43) comma 2 -.
La verifica di congruità di tutte le sanzioni pecuniarie previste
nel Progetto ha indotto a ridurre il limite massimo della sanzione
stabilita per il caso di inammissibilità o di rigetto della
dichiarazione di ricusazione (da 5 a 3 milioni di lire).
Per il resto, la disciplina è rimasta inalterata salvo qualche
modifica di ordine formale.
Si sono, perciò, disattesi i rilievi della Commissione
parlamentare in relazione agli artt. 35, 38 e 43 (ora 34, 37, 42).
Quanto all'art. 34 (35), era stata segnalata l'opportunità di
prevedere l'incompatibilità a partecipare al giudizio non solo del
giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza
preliminare, ma anche del giudice che ha emesso un provvedimento
durante le indagini preliminari. Si è però osservato che tale
limite comporterebbe rilevanti problemi organizzativi per i tribunali
(una ventina) che dispongono di un organico di quattro magistrati
(compreso il presidente): in questi uffici l'adozione di un
provvedimento da parte di un giudice diverso dal giudice per le
indagini preliminari (ad esempio, durante il periodo feriale)
renderebbe assolutamente impossibile la formazione del collegio
giudicante.
Con riguardo all'art. 37 (38), la Commissione parlamentare aveva
manifestato perplessità circa l'esclusione dai motivi di ricusazione
dell'ipotesi di astensione indicata nella lettera h) dell'art. 36
(37) ("se esistono altri gravi ragioni di convenienza"). Si è
ritenuto di mantenere inalterato il testo originario perchè tale
ipotesi, esclusa dai motivi di ricusazione già nel codice vigente
(art. 64, in relazione all'art. 63) potrebbe, per la sua estrema
genericità, facilmente prestarsi a dichiarazioni di ricusazione
pretestuose e strumentali.
Quanto all'art. 42 (43) comma 2, con riguardo al quale si è
denunciata la troppo ampia discrezionalità riconosciuta al giudice
della astensione o della ricusazione, si è ritenuto di non
condividere la osservazione considerato che, nell'applicazione della
identica disposizione contenuta nell'art. 70 comma 2 del codice
vigente, la giurisprudenza ha evidenziato che scopo dell'ampio potere
discrezionale conferito al giudice nel vagliare l'attività
precedentemente compiuta dal giudice astenutosi o ricusato è quello
di consentirgli di verificare, con apprezzamento insindacabile, se,
nonostante la astensione o la riconosciuta carenza di imparzialità
del giudice ricusato, vi siano atti che, non risultando in alcun modo
influenzati dalle situazioni descritte negli artt. 36 e 37 (37 e 38),
non perdano il loro valore processuale.
1.14. La Commissione parlamentare nel Parere definitivo ha
espresso nuovamente le sue perplessità circa l'omessa previsione,
nell'art. 34 (35), quale ipotesi di incompatibilità a partecipare al
giudizio, dell'avere il giudice emesso un provvedimento (non
conclusivo) nel corso delle indagini preliminari, rilevando che il
presidente della corte di appello potrebbe agevolmente sopperire agli
"eccezionali" casi di impossibile formazione del collegio,
distaccando qualche magistrato "nell'ambito del distretto".
Non v'è dubbio che tali rilievi abbiano un loro fondamento
considerata soprattutto la natura del nuovo processo, la quale,
presupponendo che la prova si formi al dibattimento, richiede che il
giudice della fase del giudizio non abbia conoscenza degli atti delle
indagini preliminari (questa esigenza assume un particolare rilievo
per il giudice che abbia emesso un provvedimento cautelare
personale). Si è ritenuto però di non modificare l'art. 34 (35),
permanendo tuttora la validità della considerazione espressa nel
precedente paragrafo; si sottolinea, in particolare, come, di norma,
e in osservanza del principio di "concentrazione" (v. legge-delega
direttiva n. 40) l'operare del comma 2 dell'articolo in esame,
finirà per rendere di fatto di assai limitata verificabilità, le
situazioni in esame.
Una modifica di ordine esclusivamente formale è stata introdotta
negli artt. 43 e 45 (44 e 46): si è sostituito all'aggettivo
"determinato", l'aggettivo "designato", termine apparso più rigoroso
considerato il riferimento soggettivo proprio della nozione di
designazione.
CAPO VII
RIMESSIONE DEL PROCESSO
1.15. Il Capo VIII, riguardante la rimessione del processo, ha
subi'to nel Progetto definitivo alcune modificazioni che, peraltro,
non ne hanno assolutamente travolto l'assetto originario.
È rimasta immutata la previsione - art. 45 (46) - dei casi di
rimessione, disattendendosi i rilievi formulati dalla corte di
cassazione che aveva ravvisato una violazione della delega nella
eliminazione di "qualsiasi riferimento al legittimo sospetto". Si è
ritenuto, infatti, che la formulazione adottata - risultante da una
meditata scelta del legislatore delegato - recuperasse integralmente
ed espressamente tutti i criteri elaborati dalla giurisprudenza
nell'interpretazione dell'articolo 55 del codice vigente e segnalati
dalla cassazione nel suo parere.
Si è, peraltro, provveduto a meglio precisare l'organo del
pubblico ministero legittimato alla richiesta di rimessione. Così,
oltre al pubblico ministero presso il giudice che tratta il processo,
si è attribuita in ogni caso la legittimazione al procuratore
generale presso la corte di appello, una legittimazione oggi
contemplata dall'art. 55 del codice vigente: è, infatti, parso
opportuno prevedere che la richiesta possa provenire anche da un
organo diverso da quello che, in un ambito localmente ristretto,
sostiene l'accusa nel processo di cui si domanda la rimessione.
Non si è mantenuta, invece, l'attuale legittimazione del
procuratore generale presso la corte di cassazione, in quanto tale
organo può essere molto lontano dalla situazione locale interessata
dal processo.
Nell'art. 46 (47), accogliendosi un suggerimento della corte di
cassazione, è stato inserito un comma 2 in base al quale la
richiesta di rimessione proposta dall'imputato deve essere
sottoscritta da lui personalmente o a mezzo di un procuratore
speciale: ciò allo scopo di maggiormente responsabilizzare
l'imputato circa la gravità della relativa richiesta di rimessione.
Nel comma 1 si è ampliato il termine per la notifica della
richiesta alle altri parti (da cinque a sette giorni); è stato poi
introdotto un comma 4 che fa derivare la sanzione
dell'inammissibilità dall'inosservanza delle forme e del termine
prescritti.
Infine, la verifica di congruità di tutte le sanzioni pecuniarie
ha indotto a ridurre il limite massimo della sanzione per la
richiesta di rimessione rigettata o dichiarata inammissibile (da 5 a
3 milioni di lire).
1.16. In tema di rimessione di procedimenti, la Commissione
parlamentare ha espresso, nel Parere definitivo, riserve circa
l'introduzione nell'art. 46 (47) del comma 2, non comprendendo "come
potrebbe 'altrì (che non sia l'imputato o il suo procuratore
speciale) richiedere la rimessione".
Si è ritenuto di mantenere egualmente fermo tale precetto al fine
di prevenire ogni dubbio circa il carattere "personalissimo" della
richiesta di rimessione e, conseguentemente, circa la carenza di
legittimazione a proporla del difensore non munito di mandato
speciale. Le ulteriori modifiche apportate all'art. 46 (47)
rispondono all'esclusiva esigenza di migliorarlo formalmente.
In sede di redazione del testo definitivo del codice si sono
sostituite, nel secondo periodo del comma 2 dell'art. 47 (48),
concernente gli effetti della richiesta di rimessione, le parole "In
tal caso il giudice procedente compie gli atti urgenti" con le parole
"La sospensione del processo non impedisce il compimento degli atti
urgenti".
L'emendamento risponde ad un'esigenza di uniformità con altre
analoghe previsioni in tema di sospensione del processo (v. art. 3
comma 3).
TITOLO II
PUBBLICO MINISTERO
1.17 Anche l'impianto del titolo II, dedicato al pubblico
ministero, non ha subi'to, nel passaggio dal Progetto preliminare al
Progetto definitivo, trasformazioni radicali rispetto al
corrispondente titolo del Progetto preliminare.
Infatti, a parte taluni emendamenti di ordine formale, dettati
dalla necessità di uniformare il linguaggio del Progetto a quello
delle norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario - v.,
artt. 51 (52) e 52 (53) -, le modificazioni nei contenuti dei
precetti che compongono il titolo II si riducono a precisazioni circa
l'autonomia del pubblico ministero e la disciplina dei conflitti tra
più uffici.
Sotto il primo profilo, raccogliendo un rilievo della Commissione
parlamentare, si è anzitutto modificata la formulazione dell'art. 53
(54) comma 1, sostituendo alle parole "Nell'udienza, il magistrato
del pubblico ministero è autonomo nell'esercizio delle sue funzioni"
con le parole (più aderenti al lessico della direttiva n. 68 della
legge-delega) "Nell'udienza, il magistrato del pubblico ministero
esercita le sue funzioni con piena autonomia".
È stato poi inserito nello stesso articolo un comma 3 nel quale
viene disciplinato il potere di intervento sostitutivo del
procuratore generale ove il procuratore della Repubblica non abbia
disposto la sostituzione del magistrato designato per l'udienza nelle
ipotesi particolarmente gravi di obbligo di astensione già
individuate dal comma 2 attraverso il richiamo a taluni dei casi
previsti dall'articolo 36 (37).
Sotto il secondo profilo, è stato emendato il comma 2
dell'articolo 54 (55). A tale riguardo, è sembrato opportuno
prevenire eventuali perplessità dovute all'adozione del generico
termine "informa", evitando ritardi nella decisione provocati dalla
necessità, per dirimere il conflitto, di acquisire atti o documenti.
Peraltro, in sede di disposizioni di attuazione verranno disciplinate
le modalità di trasmissione degli atti su cui si fonda il contrasto
tra gli uffici del pubblico ministero.
La Commissione parlamentare aveva espresso rilievi con riguardo al
precetto dell'articolo 50 (51) concernente l'esercizio dell'azione
penale, osservando come il comma 1 sembrerebbe reintrodurre il
principio che con la richiesta di archiviazione l'azione penale non
viene esercitata. Ma tali rilievi - fondati su argomentazioni di
ordine esclusivamente dogmatico - non sono stati condivisi perchè la
formulazione di tale norma, od anche dell'articolo 405 (402), negli
stessi termini dell'articolo 74 del codice vigente avrebbe
determinato l'alterazione dell'intero sistema delineato nel Progetto.
1.18 Le ultime modifiche intervenute in sede di redazione del
testo definitivo hanno apportato soltanto lievi ammodernamenti di
ordine formale al titolo II: v. art. 54 (55).
Tale deve considerarsi anche l'emendamento all'art. 51 (52), nel
quale, al fine di coordinare la disciplina concernente le funzioni
del pubblico ministero con quella concernente le ipotesi di
avocazione, è stato inserito il comma 2: già dal sistema del
Progetto risultava, infatti, come nei casi previsti dagli artt. 372
(370) e 412 (409) le funzioni di pubblico ministero non potessero
essere esercitate che dai magistrati della procura generale presso la
corte di appello.
Nel reiterare le perplessità avanzate in sede di primo parere, la
Commissione parlamentare ha proposto di riformulare l'art. 50 (51),
nei seguenti termini: "Il pubblico ministero esercita l'azione
penale, anche quando conclude con la richiesta di archiviazione". Su
tale formula non può che dissentirsi, sia per la sua significazione
di ordine essenzialmente dogmatico sia perchè l'adesione
all'emendamento suggerito determinerebbe la necessità di rivisitare
le linee fondamentali del sistema (v. supra, 1.17).
TITOLO III
POLIZIA GIUDIZIARIA
1.19 Con riferimento al titolo III, avente ad oggetto la polizia
giudiziaria, sono state espresse critiche di ordine generale in
merito alla cancellazione dall'ordinamento di prescrizioni come
quelle degli artt. 220 e 229 del codice vigente che attribuiscono al
procuratore generale, da un lato, poteri di direzione della polizia
giudiziaria, e dall'altro, potestà disciplinari nei confronti degli
ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria.
Sembra opportuno subito chiarire che, mentre "la materia dei doveri
funzionali di ufficiali ed agenti e quella delle sanzioni
disciplinari... è stata trasferita nelle disposizioni di attuazione"
(v. Relazione al Progetto preliminare, p. 39), sul tema dei poteri
del procuratore generale la disciplina contenuta nel Progetto è
apparsa coerente con l'attribuzione al solo procuratore della
Repubblica, in via ordinaria, del potere di esercizio dell'azione
penale e dei conseguenti poteri di direzione delle indagini: sarebbe
stato perciò davvero singolare conferire poteri organizzativi della
polizia giudiziaria ad un organo (il procuratore generale) cui sono
riconosciuti poteri di indagine nei limitati casi di avocazione:
artt. 372 (370) e 412 (409). La restrizione di tali casi, imposta
dalla legge-delega (v. direttiva n. 42), rende, infatti,
improponibile un allineamento alla disciplina del vigente art. 220
considerato che l'attuale codice di rito assegna al procuratore
generale un autonomo potere di indagine e riconosce al medesimo
organo margini molto più ampi di avocazione (v. artt. 234 e 392
codice vigente).
Per quel che attiene alle specifiche disposizioni, gli emendamenti
apportati, ad eccezione di quelli meramente formali: v. artt. 55 (56)
comma 3, 58 (59) , 59 (60), soddisfano esigenze di chiarezza o di
perfezionamento sistematico ovvero di coordinamento con disposizioni
di leggi speciali.
Si è così riformulato l'intero articolo 56 (57), concernente le
sezioni ed i servizi di polizia giudiziaria, al fine di precisare, in
correlazione con quanto previsto dall'articolo 55 (56), i vari
livelli di collegamento funzionale e organizzativo tra i diversi
organi di polizia giudiziaria e l'autorità giudiziaria,
specificando, tra l'altro, che le sezioni, da istituire presso ogni
procura della Repubblica, sono composte con personale dei servizi di
polizia giudiziaria, a loro volta previsti dalla normativa speciale
(legge n. 121 del 1981).
Analogamente, gli emendamenti apportati all'articolo 57 (58)
tengono conto delle nuove norme in tema di ordinamento della polizia
di stato e della legge-quadro n. 56 del 1986 sull'ordinamento della
polizia municipale, circoscrivendo le attribuzioni delle guardie
delle provincie e dei comuni all'ambito territoriale dell'ente di
appartenenza e limitatamente al tempo in cui sono in servizio.
1.20 Un'unica modifica ha contrassegnato nel titolo III del libro
I il passaggio dal Progetto al testo definitivo del codice. È stato
riformulato il comma 3 dell'art. 58 (59) allo scopo di renderne
chiara l'applicabilità anche all'attività svolta dal procuratore
generale.
Si è adottata l'espressione "autorità giudiziaria" in luogo di
"magistrati" per esigenze di ordine tecnico: infatti, non è il
magistrato in quanto tale a disporre della polizia giudiziaria, ma è
il magistrato in quanto operante quale autorità giudiziaria
nell'esercizio delle sue funzioni. Resta fermo, peraltro, che il
nuovo lessico non intende esautorare il singolo magistrato dal
rapporto diretto con la polizia giudiziaria.
Quanto al comma 3 dell'art. 55 (56) , introdotto nel passaggio dal
Progetto preliminare al Progetto definitivo, la Commissione
parlamentare ha lamentato che la formulazione del comma 3, pur se
"corretta", appare "ridondante", dato che "l'espressione 'Polizia
Giudiziarià non può che riferirsi agli agenti e agli ufficiali di
polizia giudiziaria".
Anche tenendo nel massimo conto dette considerazioni, si è
ritenuto più corretto lo schema del Progetto definitivo, considerato
il suo intento chiarificatore circa i soggetti che svolgono funzioni
di polizia giudiziaria.
La Commissione parlamentare ha, altresì, suggerito di cancellare
nell'art. 57 (58) comma 2 lettera b) l'espressione "e le guardie
delle provincie e dei comuni".
Pur apprezzandosi gli scrupoli esternati dalla predetta
Commissione, si è ritenuto di mantenere inalterato il testo
dell'art. 57 (58). Ciò perchè, dopo attento studio del problema, si
è reputato conforme ai criteri fissati dalla legge 7 marzo 1986, n.
65 (legge-quadro sull'ordinamento della polizia municipale)
attribuire agli addetti alla polizia municipale la qualità di agenti
di polizia giudiziaria in via generale, e cioè non limitata ai
settori connessi al servizio di polizia locale.
TITOLO IV
IMPUTATO
1.21 In merito al titolo IV, dedicato all'imputato, un titolo,
anch'esso, il cui tessuto è rimasto sostanzialmente inalterato nella
fase del passaggio dal Progetto preliminare al Progetto definitivo,
la più significativa (anche se solo apparente) innovazione va
ravvisata nella soppressione - suggerita dalla Commissione
parlamentare - di ogni richiamo all'indiziato. Infatti, pur
ribadendosi come nell'intento del legislatore delegato esulasse ogni
finalità di recuperare la figura dell'indiziato quale risultante dal
sistema del codice vigente - una figura, peraltro, implicitamente
bandita dalla direttiva 36 della legge-delega - si è ritenuto
inopportuno riadottare nel nuovo codice un lessico come quello del
Progetto preliminare che può prestarsi ad equivoci di ordine
interpretativo incidenti sull'assetto complessivo del sistema.
Muovendosi da tale considerazione, nel Progetto definitivo è
stata riscritta la norma dell'art. 61 (62), facendosi riferimento ai
fini della estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato alla
sola "persona nei cui confronti si svolgono indagini preliminari"
(comprendente ogni altra figura soggettiva in precedenza evocata).
Naturalmente, in tutte le disposizioni del Progetto preliminare
che impiegavano la parole "indiziato", questa è stata sostituita
dalla detta locuzione o, in taluni casi, da quella (più sintetica)
"persona sottoposta alle indagini".
A corollario di tale modifica lessicale, ma anche alla luce
dell'esigenza di assicurare all'imputato ed alla persona sottoposta
alle indagini ogni possibile garanzia che le dichiarazioni da lui
rese non possano pregiudicarlo, si è ritenuto opportuno prevedere
nell'articolo 63 del Progetto definitivo che tale precetto è
operante anche con riguardo alle dichiarazioni rese alla polizia
giudiziaria: la norma in parola acquista, infatti, una dimensione
così generale da ricomprendere sia la situazione di chi dovrebbe
essere considerato imputato sia la situazione di chi dovrebbe essere
considerato comunque "persona sottoposta alle indagini" (onde sono
state rese esplicite entrambe le locuzioni).
Di carattere meramente esplicativo è la modifica apportata
all'art. 60 (61) comma 1 nel quale è stata inclusa fra le ipotesi di
"assunzione della qualità di imputato" anche quella derivante dal
decreto di citazione da parte del pretore ai sensi dell'art. 555
(548).
Su suggerimento della Corte di cassazione, la quale aveva
perspicuamente addebitato all'art. 66 (64) comma 3 di essere in parte
superfluo perchè l'ultimo suo periodo - riguardante non le erronee
generalità dell'imputato ma la diversa ipotesi dell'"errore di
persona" - non fa che riprodurre il disposto dell'art. 668 (659), si
è riformulato il detto comma, modificato, per il resto, con il
richiamo anche alla "persona sottoposta alle indagini" e con la
sostituzione dell'espressione "processo" con l'espressione
"procedimento", comprensiva della fase delle indagini preliminari.
Del tutto nuova è la disposizione dell'art. 67 (64-bis)
(Incertezza sull'età dell'imputato) , introdotta con gli opportuni
adattamenti su suggerimento dalla Commissione parlamentare. Una norma
che, oltre ad attribuire al tribunale per minorenni la competenza
esclusiva a determinare, con le forme stabilite per il procedimento
minorile, l'età di un imputato che si abbia ragione di ritenere
minore, assolve anche il compito di impedire, attraverso la procedura
semplificata della trasmissione degli atti al procuratore della
Repubblica presso il tribunale per i minorenni, che nelle more
dell'espletamento della perizia per accertare l'età dell'imputato,
questi possa, anche se minorenne, essere assoggettato a trattamenti
traumatizzanti, quali ad esempio, la custodia in carcere insieme a
detenuti maggiorenni.
Nell'art. 69 (66) comma 1 si è precisato che in caso di morte del
reo la sentenza di proscioglimento viene pronunziata a norma
dell'art. 129 (128): con la conseguenza - ai sensi del comma 2 di
questo articolo - che qualora dagli atti risulti evidente che il
fatto non sussiste o che l'imputato non l'ha commesso o che il fatto
non costituisce reato e non è previsto dalla legge come reato, il
giudice dovrà pronunciare sentenza di non luogo a procedere
adottando una di tali formule.
Per quel che attiene alla disciplina concernente la capacità
processuale dell'imputato, la Commissione parlamentare aveva proposto
di reintrodurre il precetto del vigente art. 88 c.p.p. ed in
particolare quella parte di esso che fa riferimento allo "stato di
infermità mentale tale da escludere la capacità di intendere o di
volere": ciò perchè, se è vero che il richiamo alla
"partecipazione cosciente" può dar luogo ad una più attenta
valutazione circa l'idoneità dell'imputato a sostenere il processo,
è anche vero che tale condizione, per "l'ambito di discrezionalità
che l'accompagna, può anche dar luogo a situazioni peggiorative
rispetto a quanto consentito dal citato art. 88 c.p.p.". Si era
richiesto, almeno, la previsione dell'intervento di "soggetti
particolari in grado di assistere coloro che, ritenuti idonei a
partecipare al processo, siano però infermi di mente". Senza contare
che la formulazione degli artt. 67 e 68 del Progetto preliminare (ora
70 e 71) avrebbe aperto inevitabilmente "la complessa questione di
chi, pur non essendo infermo di mente, non può essere comunque
ritenuto in grado di partecipare coscientemente ad un processo che
oltretutto, per il carattere accusatorio, esalta il ruolo
dell'imputato".
A tali osservazioni si è ritenuto di rispondere negativamente,
rilevando come l'introduzione nel testo del Progetto definitivo della
formula "incapacità di intendere e di volere" adottata dall'articolo
88 del codice vigente non si concili con il carattere accentuatamente
accusatorio del nuovo processo che, esaltando - come afferma la
stessa Commissione parlamentare - il ruolo dell'imputato, deve in
ogni caso far fronte all'esigenza di tutelare la sua partecipazione,
per così dire, attiva: quindi, consapevole e "cosciente". Con
l'avverbio "coscientemente" si è così dato rilievo a situazioni
che, pur non coincidendo necessariamente con l'esclusione della
capacità di intendere e di volere rendono, tuttavia, l'imputato
incapace nel senso anzidetto.
All'articolo 70 (67) a parte modifiche di carattere formale
contenute nei commi 2 e 3 è stato apportato un emendamento di
particolare importanza, prescrivendosi (sostanzialmente in linea con
il vigente art. 88 c.p.p.) che la perizia è disposta dal giudice
quando si presenta come strumento necessario all'accertamento
(essendovi casi in cui le condizioni di incapacità della persona
sono palesi o risultano palesemente aliunde), ma subordinatamente
alla condizione che non debba essere pronunciata sentenza di
proscioglimento.
Modifiche puramente esplicative del significato già insito nelle
relative prescrizioni sono state apportate agli artt. 71 (68) e 72
(69).
Con riguardo alle regole generali per l'interrogatorio dettate
dall'art. 64 (71) , al comma 1 è parso più corretto fare
riferimento alla sola ipotesi di misura cautelare privativa della
libertà (si è sostituita perciò all'espressione "misure cautelari
personali" l'espressione "custodia cautelare"). Al comma 4 (che nel
codice è diventato l'art. 62) si è soppresso ogni riferimento
testuale alle dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria, così da
costituire una vera e propria disposizione di carattere generale e da
sottolineare come di tali dichiarazioni, in ragione della loro
importanza e della garanzia da cui è necessario siano assistite,
"faccia fede solo la documentazione scritta" evitando altresì "che,
attraverso il duplice meccanismo delle dichiarazioni spontanee e
della testimonianza de auditu, venga aggirato il diritto al silenzio
dell'inquisito" (v. Relazione al Progetto preliminare, p. 57). Per
quanto concerne le dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria,
questa norma - che è, appunto, di carattere generale - va integrata
con le disposizioni degli artt. 195 comma 4 e 514 (507) comma 2.
Con tali precisazioni resta anche superato il rilievo della
Commissione parlamentare, la quale aveva espresso perplessità circa
il rispetto della delega in ordine all'art. 64 (71) comma 4 come
precedentemente formulato, osservando che "dai singoli punti che in
qualche modo si richiamano alla inutilizzabilità delle dichiarazioni
di cui alla disposizione citata non sembra lecito costruire un
principio di carattere generale".
Quanto al comma 2 dello stesso art. 64 (71), in ordine al quale la
Commissione parlamentare aveva proposto di "sostituire al termine
"metodi", troppo generico e che può al fine involgere anche lo
stesso spirito cui si informa l'interrogatorio incrociato, quello di
"strumenti", che fa riferimento a specifici meccanismi in grado di
influire sulla volontà dell'individuo interrogato si è ritenuto di
mantenere la formula del Progetto preliminare, pur convenendo con la
Commissione che la norma non può essere letta nel senso di un
sacrificio delle esigenze dell'esame diretto e, soprattutto, del
"controesame". Si è considerato al riguardo come la disciplina
definisca una garanzia non tanto per la sede dell'"esame" (di
contraddittorio pieno, sorvegliato dal giudice), quanto per il vero e
proprio "interrogatorio", quale atto di indagine, oggetto di un
"potere" del pubblico ministero e che, secondo la delega, deve essere
sempre disciplinato, anche in ragione della sua natura di strumento
di difesa. Peraltro, il riferimento alle "tecniche"
dell'interrogatorio è parso comprensivo anche del riferimento agli
"strumenti".
1.22 Nell'elaborazione del testo definitivo si è intervenuti sul
Progetto, oltre che con rifiniture di ordine formale (v. art. 60 (61)
comma 2: all'espressione "sentenza di merito" si è sostituita
l'espressione - più rigorosa - "sentenza di proscioglimento o di
condanna"; art. 61 (62) comma 1: "persona sottoposta alle indagini
preliminari", anzichè "persona nei cui confronti si svolgono
indagini preliminari"; art. 66 (64) comma 3: eliminazione dell'inciso
"o alla persona sottoposta alle indagini nel corso del procedimento";
art. 68 (65) "pronuncia sentenza a norma dell'art. 129", anzichè "lo
dichiara con sentenza"; art. 70 (67) comma 1: inserimento dell'inciso
"o di non luogo a procedere"), operandosi un parziale riassetto
sistematico delle norme contenute nel titolo IV, un riassetto talora
accompagnato anche da interventi sui singoli precetti.
La risistemazione del titolo è avvenuta trasformando le sue norme
di chiusura negli artt. 62 (62-bis), 64 (71) e 65 (72).
L'art. 62 (62-bis), recante la rubrica "Divieto di testimonianza
sulle dichiarazioni dell'imputato", nasce dallo "scorporo" del comma
4 dell'art. 64 (71) e dell'ultimo inciso del comma 4 dell'art. 195.
La nuova collocazione è motivata, al pari della collocazione
assegnata ai primi tre commi dell'art. 64 (71) ed all'art. 65 (72),
dall'esigenza di svincolare - per il suo valore assolutamente
generale - la disciplina dell'interrogatorio dell'imputato e della
persona sottoposta alle indagini (ivi compreso il divieto di
testimonianza) dalla sequenza topografica del regime della
incapacità sopravvenuta.
Peraltro, nella disciplina dell'art. 62 (62-bis) è stata compresa
anche la persona sottoposta alle indagini, in base alla clausola
generale dell'art. 61 (62), che qui era necessario ribadire
espressamente.
L'estensione della regola alla fase delle indagini preliminari ha,
ovviamente, determinato la necessità della modifica della sua ultima
parte (anzichè "in nessuno stato e grado del processo", "nel corso
del procedimento").
Negli artt. 64 e 65 sono stati trasferiti, rispettivamente i primi
tre commi dell'art. 71 e l'art. 72 del Progetto definitivo.
Il riferimento dell'ambito di operatività di entrambi i precetti
alla fase delle indagini preliminari ha comportato modifiche anche
dei testi (in particolare, anzichè "imputato" è stata adottata
l'espressione "persona" o "persona sottoposta alle indagini").
Una modifica di segno opposto è stata apportata all'art. 66 (64)
comma 3 in tema di verifica dell'identità personale dell'imputato.
Tornando al testo del Progetto preliminare (in ordine al quale,
peraltro, la Commissione parlamentare non aveva formulato alcun
rilievo), si è soppresso ogni riferimento alla persona sottoposta
alle indagini. L'emendamento si è reso necessario per chiarire come
la rettifica delle erronee generalità da parte del giudice con la
procedura della correzione di errori materiali di cui all'art. 130
potrà essere adottata nel corso delle indagini preliminari solo
quando un intervento del giudice vi sia stato effettivamente (v.
l'art. 130 comma 1, il quale fa, appunto, richiamo al "giudice che ha
emesso il provvedimento"). Nell'ipotesi, invece, in cui la
rettificazione concerna l'attribuzione delle false generalità alla
persona sottoposta alle indagini preliminari prima che il giudice sia
stato chiamato ad emettere un qualsiasi formale provvedimento, sarà
il pubblico ministero, attraverso una normale procedura de plano, ad
apportare la correzione.
TITOLO V
PARTE CIVILE, RESPONSABILE CIVILE E CIVILMENTE
OBBLIGATO PER LA PENA PECUNIARIA
1.23 Nel Progetto definitivo, l'impianto sistematico del titolo V,
dedicato alle parti private diverse dall'imputato, è rimasto
immutato rispetto al Progetto preliminare; nei confronti delle
relative norme, peraltro, la Commissione parlamentare non aveva
formulato alcun appunto.
Non ostante ciò, è stata compiuta, in sede di redazione del
Progetto definitivo, un'accurata revisione dei singoli precetti
tenendo presenti le osservazioni formulate dalle altre autorità cui
il Progetto preliminare era stato trasmesso per il parere. Ne è
conseguita così la necessità di modificare alcune norme, il più
delle volte solo per attuare un'opera di coordinamento con altre
norme situate in parti diverse del Progetto, ma in alcuni casi anche
per pervenire a vere e proprie innovazioni sostanziali.
La principale di queste concerne l'art. 75 (74), definito dalla
Relazione al Progetto preliminare, (p. 59) disposizione "veramente
cruciale" perchè, nel prevedere un sistema di preclusioni
all'esercizio dell'azione civile in sede penale, adempie anche il
compito di condizionare l'operatività del regime dell'efficacia del
giudicato penale nei giudizi civili o amministrativi per le
restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal reato.
Le perplessità di ordine generale manifestate a proposito
dell'art. 75 (74) del Progetto addebitano a tale disposizione di non
osservare - accogliendo la regola della separazione dei giudizi - il
principio dell'unità della giurisdizione; per giunta, al di fuori di
ogni direttiva specifica della legge-delega: il che importerebbe la
necessità di sopprimere i suoi primi due commi e di sostituirli con
il disposto dell'art. 24 del codice vigente.
Con specifico riguardo al comma 1 del testo del Progetto
preliminare - da cui deriverebbe la maggior parte degli inconvenienti
lamentati - si è osservato che la preclusione all'esercizio
dell'azione civile in sede penale dovrebbe comunque essere collegata
non alla mera conoscibilità ma alla "legale" possibilità di
conoscere l'inizio dell'azione penale.
Al comma 2 (ora comma 1) è stato contestato, per un verso, di non
prevedere quale sorte spetti al processo civile nel caso in cui il
danneggiato, esercitata l'azione civile in sede civile, decida di non
trasferirla davanti al giudice penale e, per un altro verso, di
consentire, nel caso in cui il trasferimento avvenga, la caducazione
delle misure cautelari eventualmente disposte dal giudice civile.
Critiche sono state formulate anche con riguardo al comma 3, oltre
che per motivi di ordine formale, perchè esso si porrebbe in
contrasto con la regola della separazione sancita nei primi due commi
e perchè sarebbe di dubbia compatibilità con l'art. 24 della
Costituzione. A tale ultimo riguardo, si è censurato il fatto che,
mentre, non concedendo al danneggiato la facoltà, nell'ipotesi
prevista dall'originario comma 1, di costituirsi parte civile, resta
inoperante il regime degli effetti del giudicato penale, si consente
anche nell'ipotesi di sospensione del processo civile la produzione
degli effetti previsti dall'art. 651 (642).
Con riguardo a tali osservazioni, si rileva che il Progetto
preliminare ha segui'to il preciso intento, desumibile da numerosi
suoi precetti, di favorire, ove possibile, la linea della separazione
del giudizio civile dal giudizio penale: una linea che, se può in
effetti prestarsi alla critica di non essere aderente al principio
dell'unità della giurisdizione (principio, peraltro, da considerare
non di rilevanza costituzionale, come la Corte ha avuto occasione di
statuire sin dalla sentenza n. 1 del 1970), ha il vantaggio di
attuare la massima semplificazione nello svolgimento del processo,
secondo la regola indicata nella direttiva 1 della legge-delega. Se
tale rilievo ha consentito di superare le obiezioni di principio
espresse nei confronti del sistema segui'to nel Progetto, ciò non
significa che gli appunti ad esso rivolti non siano stati tenuti in
attenta considerazione e siano stati ritenuti del tutto privi di
fondamento. Più specificatamente, due appunti aventi ad oggetto
l'art. 75 (74) hanno meritato una particolare attenzione: quello che
concerne la subordinazione dell'operatività del principio electa una
via alla "conoscibilita'" dell'inizio dell'azione penale; quello che
riguarda le sorti dell'azione civile esercitata in sede civile dal
danneggiato da reato cui non venga preclusa la possibilità di
costituirsi parte civile.
Con riguardo alla prima obiezione, la Relazione al Progetto
preliminare aveva puntualmente avvertito come il riferimento alla
conoscenza o alla conoscibilità dell'inizio dell'azione penale
avrebbe potuto divenire oggetto di critiche difficilmente superabili:
sia perchè tale riferimento si sarebbe rivelato coerente solo con un
sistema imperniato sulla possibilità per la parte civile di
costituirsi anche prima dell'udienza preliminare, sia perchè far
leva sul presupposto dell'essere stato posto in grado di conoscere
l'inizio dell'azione penale "avrebbe potuto costituire fonte di
equivoci non bilanciati dal regime dell'efficacia del giudicato
penale nel giudizio civile di danno" (v. Relazione, p. 65).
Ora, anche sulla base dei rilievi formulati dalle autorità
consultate, non può non ribadirsi che l'applicazione del principio
electa una via, subordinata com'è non alla conoscenza ma alla
conoscibilità dell'inizio dell'azione penale, oltre a rivelarsi
fonte di possibili equivoci ed incertezze sul piano applicativo, non
sembra nemmeno necessitata alla stregua delle direttive della delega
concernenti l'efficacia del giudicato (ovviamente, di assoluzione)
nel giudizio civile o amministrativo di danno.
La direttiva 23 - è vero - stabilisce che la sentenza di
assoluzione non pregiudica l'azione civile per le restituzioni o per
il risarcimento del danno, salvo che dalla stessa risulti che il
fatto non sussiste o che l'imputato non l'ha commesso o che il fatto
fu compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una
facoltà legittima, "sempre che il giudizio civile si svolga tra
coloro che hanno partecipato o sono stati posti in grado di
partecipare al processo penale"; nel sistema della delega sembra,
però, essere stato assegnato solo al legislatore delegato il compito
di determinare quando la "potenzialità di partecipazione" debba
ritenersi sussistente: con la conseguenza che il regime delle
preclusioni all'esercizio dell'azione civile in sede penale non deve
necessariamente essere ancorato al dato soggettivo della
"conoscibilita'" ma potrebbe, invece, essere riferito al dato
oggettivo dell'esercizio dell'azione civile dopo l'inizio dell'azione
penale. In tal modo, la disposizione del comma 1 del Progetto
preliminare, oltre a superare le incertezze connesse alla
partecipazione o possibilità di partecipazione del danneggiato al
processo penale, si conformerebbe puntualmente alla ratio del
precetto dell'art. 652 (643), impedendo l'efficacia del giudicato
penale di assoluzione nel giudizio civile di danno solo che
l'imputato eserciti, in qualsiasi stato e grado il processo penale si
trovi (e purchè non si sia gia costituito parte civile, ipotesi in
cui opererà il disposto art. 75 (74) comma 3) l'azione civile in
sede propria.
Quanto all'altra obiezione, deve riconoscersi che nulla è detto
nel comma 2 (ora comma 1) circa la sorte dell'azione civile
esercitata nel processo civile prima dell'inizio dell'azione penale
allorchè il trasferimento dell'azione penale sia impossibile (per
essere già stata nel processo civile pronunciata sentenza anche non
definitiva) o non sia voluto dal danneggiato.
Sulla base delle premesse sopra enunciate, fra la prospettiva di
un ritorno al regime predisposto dall'art. 81 del Progetto del 1978 e
la soppressione sic et simpliciter del principio electa una via, si
è preferita la seconda soluzione, che è stata realizzata
sopprimendo l'originario comma 1 dell'articolo in esame: ciò perchè
il meccanismo predisposto per dare ad esso attuazione, anche se
depurato dal requisito della conoscibilità, è parso fonte di
possibili equivoci, oltre che di eventuali ingiustizie non
sufficentemente bilanciate dalla necessità di privileggiare le
esigenze di celerità e di semplificazione.
Si è, poi, ritenuto di meglio modellare il nuovo comma 1 (già 2)
al precetto della direttiva 23 della legge-delega, apparendo che,
altrimenti, dall'attuazione di tale direttiva dovesse discendere,
nell'ipotesi di omesso trasferimento dell'azione civile in sede
penale, l'efficacia vincolante della sentenza di assoluzione per il
danneggiato dal reato. A tal fine è stato introdotto il comma 2
(2-bis), con il quale viene sancito espressamente che, in assenza
della translatio iudicii, il processo civile non può essere sospeso
e che, di conseguenza, non può trovare applicazione l'art. 652 (643)
comma 1 (v. la corrispondente modificazione apportata a tale
articolo); un identico principio è stato stabilito per il caso in
cui l'esercizio dell'azione civile in sede penale non sia più
consentita (v. articolo 79), valendo, in tale ipotesi, la preclusione
(temporale) all'esercizio dell'azione civile in sede penale a
neutralizzare gli effetti previsti dall'art. 652 (643).
Nel comma 3, infine, è stato aggiunto l'inciso "o dopo la
sentenza penale di primo grado", in quanto la presenza di tale
provvedimento fa ritenere opportuna la previsione del medesimo - ed
eccezionale - effetto sospensivo del processo civile.
Va da sè che ove la proposizione dell'azione civile in sede
propria dopo la costituzione di parte civile non sia la risultante di
una scelta del danneggiato ma l'effetto conseguente ad un suo esodo
necessitato dal processo penale (v. art. 71 comma 6, art. 88 comma 3;
ma anche artt. 441 comma 3 e 444 comma 2), il processo civile
proseguirà il suo corso senza essere in alcun modo influenzato dal
processo penale: a ciò si riferisce, appunto, la clausola di riserva
contenuta nell'ultima parte dell'art. 75 (74) comma 3.
Quanto all'art. 76 (75) , a parte le modifiche formali contenute
nel comma 1, si è ritenuto opportuno introdurre un comma 3,
riproducente il precetto dell'art. 92 comma 2 del codice vigente,
secondo cui la costituzione di parte civile non equivale a querela.
Nel comma 4 dell'art. 77 (76) è stato soppresso l'inciso "per
evitare ritardi al compimento di determinati atti o preclusione alla
costituzione di parte civile", essendo apparso sufficiente il
richiamo alla "assoluta urgenza" per legittimare l'esercizio (in via
provvisoria) dell'azione civile in sede penale da parte del pubblico
ministero in funzione della costituzione di parte civile
dell'incapace: la decadenza per quest'ultimo dalla possibilità di
esercitare l'azione civile in sede penale.
Nell'art. 78 (77) è stato introdotto un comma 3 al fine di
operare un opportuno coordinamento con la disciplina del difensore
delle parti private diverse dall'imputato prevista dall'art. 100;
analogamente è stato disposto nell'art. 84 (83) con riferimento alla
costituzione del responsabile civile.
Ne consegue che nei casi in cui la procura non sia stata apposta
in calce o a margine della costituzione di parte civile ma risulti da
atto separato, tale atto dovrà essere depositato nella cancelleria
(se la costituzione avviene fuori udienza) o presentato in udienza
(se la costituzione avviene in udienza) unitamente alla dichiarazione
di costituzione.
La disciplina è analoga a quella adottata dall'art. 164 c.p.c.
per la costituzione dell'attore; tutto ciò nell'intento di
assimilare - ovviamente nei limiti della compatibilità - il
trattamento della dichiarazione di costituzione di parte civile al
trattamento riservato alla vocatio in iudicium ed all'acquisto della
qualità di parte di chi propone l'atto di citazione in sede civile.
È stato apportato un emendamento anche al comma 2 dell'art. 78
(77) per fronteggiare l'esigenza di far coincidere - conformemente ai
principi previsti in tema di notificazione degli atti processuali -
l'efficacia della dichiarazione con il momento di effettiva
instaurazione del contradittorio; è parso, infatti, del tutto
esorbitante che la detta efficacia debba conseguire alla esecuzione
dell'ultima delle notificazioni: un meccanismo, questo, recante in
sè il pericolo di preclusioni assolutamente ingiustificate
(analogamente è stato disposto per l'intervento del responsabile
civile dall'art. 85 (84) comma 3).
In tema di esclusione della parte civile, l'art. 80 (79), il cui
assetto risulta riformulato per ragioni di ordine formale, reca una
novità di sostanza al comma 1, una novità suggerita
dall'opportunità che nella richiesta di esclusione - con la quale
può essere contestata sia la legitimatio ad causam sia la
legitimatio ad processum sia l'osservanza delle formalità prescritte
dalla legge - venga precisato (v. artt. 97 comma 1 e 98 comma 2 del
codice vigente) il motivo della richiesta: fermo restando, peraltro,
che la specificità dei motivi non costituisce condizione per
l'ammissibilità della detta richiesta, non solo perchè la parte
civile, nel caso previsto dall'art. 81 (80), può essere esclusa dal
giudice di ufficio, ma anche perchè la mancanza della motivazione si
converte - semmai - in una ragione di "ammissibilita'" della
costituzione.
Alcune innovazioni sono state introdotte al Progetto preliminare
con riguardo alla posizione del responsabile civile.
Per quel che si riferisce all'art. 83 (82) , l'aggiunta apportata
al comma 4 colma una lacuna dovuta ad un mero lapsus del Progetto.
Il comma 5 - che riproduce l'articolo 111 del codice vigente - è
stato inserito essendosi rilevato che il Progetto preliminare non
contempla alcuna sanzione processuale nel caso in cui il responsabile
civile, per omessa od erronea indicazione di qualche elemento
essenziale della citazione, non sia stato posto in grado di
esercitare i suoi diritti.
Mentre le modifiche apportate agli articoli 85 (84) e 87 (86)
rispondono ad esigenze di ordine formale o di coordinamento
sistematico, una innovazione sostanziale è stata introdotta
nell'art. 88 (87). Oltre a stabilirsi, in caso di esclusione della
parte civile, la non all'opertatività dell'art. 75 (74) comma 3, si
è inserito nel nuovo testo del comma 2 un precetto riproducente
quasi alla lettera l'art. 121 comma 2 del codice vigente, in base al
quale se il responsabile civile è stato escluso su richiesta della
parte civile, questa non può esercitare l'azione davanti al giudice
civile per il medesimo fatto.
1.24 Nonostante sul titolo V la Commissione parlamentare abbia
formulato un solo - e, peraltro, secondario - rilievo, si è ritenuto
di intervenire ancora nell'area del libro I dedicata alle parti
private diverse dall'imputato al fine di coordinare meglio, in sede
di redazione del testo definitivo, i singoli precetti in esso
contenuti.
È stata così modificata l'ultima parte dell'art. 75 (74) comma
3, sostituendo alle previsioni specifiche delle ipotesi in cui non si
verifica sospensione del processo civile malgrado l'esercizio
dell'azione civile in sede propria dopo la costituzione di parte
civile, una clausola generale di salvezza, tecnicamente più
rigorosa, corrispondente a quella già presente nel Progetto
preliminare ("salve le eccezioni previste dalla legge").
Si è ritenuto, poi, di sopprimere il comma 3 dell'art. 76 (75),
sia per la natura esclusivamente tralaticia di tale precetto
(giustificabile al momento di elaborazione del codice vigente, quando
ancora non era sopito il dibattito provocato dal "principio
dell'equivalenza" accolto dal codice del 1865 e ripudiato dal codice
del 1913) sia perchè risulta evidente come una costituzione di parte
civile dalla quale risulti anche il distinto intento di far valere
l'istanza punitiva dovrà considerarsi pure atto di querela. Senza
contare che la fissazione del termine a quo della costituzione di
parte civile per l'udienza preliminare vale a rendere assolutamente
eccezionale la tempestività di una querela desumibile implicitamente
dalla dichiarazione di costituzione di parte civile.
Nell'art. 78 (77) comma 1 lettera a) si è precisato che la
dichiarazione di costituzione di parte civile di una associazione o
di un ente deve contenere anche le generalità del legale
rappresentante: ciò, al pari di quanto già previsto dagli artt. 83
comma 3 lettera c) e 84 comma 2 lettera a) per la citazione e la
costituzione del responsabile civile che non sia persona fisica.
Nello stesso art. 78 (77) comma 2 e nell'art. 85 (84) comma 3 si
è meglio precisata, dal punto di vista lessicale, l'innovazione
introdotta nel passaggio dal Progetto preliminare al Progetto
definitivo circa l'efficacia della costituzione di parte civile e
dell'intervento del responsabile civile effettuati fuori udienza nei
confronti delle altre parti.
Si è ritenuto di stabilire nell'art. 82 (81) comma 1 che la
revoca della costituzione di parte civile può avvenire in ogni stato
e grado (non del "processo" ma) del "procedimento": ciò
coerentemente con la regola (art. 79 comma 1) che consente al
danneggiato di costituirsi parte civile anche prima dell'udienza
preliminare.
Nell'articolo 83 (82) (cui sono stati apportati anche piccoli
ritocchi di ordine formale) si è provveduto ad aggiungere che
l'imputato può essere citato come responsabile civile per il fatto
dei coimputati non solo per il caso in cui venga prosciolto ma,
ovviamente, anche per il caso in cui "sia pronunciata nei suoi
confronti sentenza di non luogo a procedere".
Nell'art. 86 (85), oltre che adottarsi un ammodernamento, per
ragioni di "simmetria formale" con l'art. 80, è stato previsto in
sede di redazione del testo definitivo che la richiesta di esclusione
del responsabile civile deve essere motivata.
Con riguardo all'analoga prescrizione contenuta nell'art. 80 (79)
a proposito della richiesta di esclusione della parte civile, la
Commissione parlamentare ha rilevato che richiedere la "motivazione"
appare contraddittorio, stante l'irrilevanza della specificità dei
motivi posti a sostegno della richiesta di esclusione e la
possibilità che questa possa essere disposta d'ufficio quando la
mancata motivazione non si converta in una ragione di ammissibilità
della costituzione. Il rilievo è stato però disatteso, non
sembrando sussistere nell'assenza di motivazione della richiesta la
dedotta contraddittorietà derivante dal fatto che tale mancanza non
è causa di inammissibilita': un effetto che sarebbe risultato
palesemente esorbitante rispetto alle ragioni che giustificano la
motivazione della richiesta stessa.
Come si è già detto, la precisazione ha il solo scopo di
"chiarire" che con la richiesta di esclusione può essere contestata
sia la legitimatio ad causam sia la legitimatio ad processum sia
l'osservanza delle formalità previste dalla legge.
Ed è per tale ragione che l'obbligo di motivazione è stato
esteso (v. art. 117 del codice vigente) alla richiesta di esclusione
del responsabile civile.
Si è ritoccata la rubrica dell'art. 87 (86) ("Esclusione di
ufficio", anzichè "Esclusione del responsabile civile") il cui comma
1 è stato riformato, per ragioni di "simmetria" con l'art. 81 (80)
concernente l'esclusione di ufficio della parte civile. Per analoghi
motivi è stato introdotto il comma 2.
Infine, nell'art. 88 (87) comma 3, si è precisato espressamente
(quanto era già implicito, e cioe') che la disposizione dell'art. 75
comma 3 non si applica "nel caso di esclusione della parte civile".
TITOLO VI
PERSONA OFFESA DAL REATO
1.25 In relazione alla partecipazione al procedimento penale dei
c.d. "enti esponenziali", sono state avanzate critiche di sostanza al
sistema delineato nel Progetto preliminare soprattutto con
riferimento alla fonte della legittimazione di tali figure sogettive.
La Commissione parlamentare ha formulato una proposta di
articolato che, col sostituire, quale fonte della legittimazione
all'intervento degli enti e delle associazioni rappresentativi di
interessi lesi dal reato, alla legge (dello Stato) la semplice
costituzione "con atto pubblico anteriormente alla commissione del
fatto", ha espresso l'esigenza di una decisiva modifica del sistema
predisposto, su tale punto, dal Progetto preliminare.
Secondo la Commissione, la nuova formulazione si renderebbe
"necessaria per uniformare il testo ai principi della legge-delega",
in base ai quali le finalità di tutela degli interessi lesi dal
reato "possono ricavarsi dalla interpretazione dello statuto degli
enti e delle associazioni richiamate".
Sulla norma in esame sono state, ancora, espresse perplessità da
parte di un consiglio giudiziario, quanto alla formula "in forza di
legge dello Stato", "potendo insorgere dubbi interpretativi in
materie attribuite alla potestà legislativa regionale in via
esclusiva".
Nella Relazione al Progetto preliminare, (p. 80) sono state
dettagliatamente indicate le ragioni che hanno indotto a
prescegliere, dopo ampio dibattito, la formula adottata nell'art. 91
(90), una formula che - muovendo dall'interpretazione della direttiva
39 della legge-delega nel senso che il "riconoscimento" della
finalità di tutela degli interessi lesi dal reato porti ad escludere
che sia sufficente per la legittimazione all'intervento degli enti e
delle associazioni nel processo penale, l'autoattribuzione, ad opera
di un atto del loro ordinamento interno, delle dette finalità - ha
individuato come fonte di legittimazione più conforme alla
legge-delega la legge dello Stato.
La problematica affrontata dal legislatore delegato era
incentrata, piuttosto, su un diverso problema: e, cioè, se dovesse
essere lo stesso codice di procedura penale a predeterminare le
condizioni per la legittimazione, ovvero se tali condizioni dovessero
essere di volta in volta stabilite da una specifica norma di legge.
Si è preferito allora adottare la formula dell'art. 91 (90) che,
pur ricollegando sempre alla legge il conferimento della
legittimazione, attribuisce anche a fonti subprimarie, purchè
emanate in esecuzione di una legge, il potere di attuare il
riconoscimento delle finalità di tutela degli interessi lesi dal
reato.
Tali considerazioni hanno indotto a mantenere fermo l'art. 91 (90)
del Progetto dal quale, peraltro in sede di redazione del Progetto
definitivo è, stato espunto l'inciso "dello Stato".
Resta solo da ribadire come la soluzione prescelta sembra, tra
l'altro, la sola in grado di consentire una predeterminazione delle
categorie di interessi da privilegiare attraverso la costituzione di
un centro di imputazione con finalità di tutela; secondo una linea
chiaramente emergente dai lavori preparatori della legge-delega ove
si fa esclusivo riferimento alle categorie degli interessi
collettivi, diffusi, etc., e non a qualsivoglia interesse protetto da
una norma penale; ciò, del resto, sia in aderenza al principio di
partecipazione sia in funzione delle esigenze del pluralismo.
Per quel che si riferisce all'art. 92 (91), che detta la
disciplina del consenso della persona offesa all'intervento nel
processo dei c.d. "enti esponenziali", la Commissione parlamentare,
pur pronunciandosi favorevolmente circa la conformità alla
legge-delega, ha espresso perplessità quanto al comma 2, indicando
tra le soluzioni possibili, la cui scelta ha rimesso alla Commissione
redigente, quella che, nell'ipotesi di consenso prestato a più enti
o associazioni, prescrive: "la volontà rilevante è quella da ultimo
espressa".
La soluzione accolta dal Progetto, con lo stabilire che il
consenso prestato a più enti o associazioni si ha come non prestato,
è sembrata, però, quella tuttora preferibile al fine di evitare
anche il minimo sospetto di collusioni fra l'ente o l'associazione e
la persona offesa. L'eliminazione di ogni possibile "concorsualita'"
pare, infatti, scongiurare il pericolo di eventuali "giochi al
rialzo" di quest'ultima circa la figura soggettiva cui prestare il
consenso.
È importante, comunque, sottolineare come la Commissione
parlamentare abbia puntualmente avvertito l'esistenza di una
problematica di tal genere, anche tenuto conto che i vari disegni di
legge sulla "violenza sessuale", il cui esame è proseguito dopo la
redazione del parere sul Progetto preliminare, pur richiedendo, quale
condizione per l'intervento, il consenso della persona offesa, non
prendono in considerazione l'ipotesi di consenso prestato a più
"associazioni o movimenti" che abbiano tra i loro scopi la tutela
degli interessi lesi dai delitti in materia di violenza sessuale.
La Commissione parlamentare ha manifestato l'opportunità di
sopprimere dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 93 (92) l'inciso
"disposizioni che riconoscono le": ciò coerentemente con quanto
rilevato circa la fonte della legittimazione delle associazioni e
degli enti, legittimazione desumibile dai loro atti di ordinamento
interno.
La stessa Commissione ha però precisato che numerosi suoi
componenti si sono espressi in senso favorevole al mantenimento del
detto inciso, allo scopo di "evitare una genericità di dizione che
potrebbe attribuire la legittimazione all'intervento ad enti od
associazioni caratterizzati da scopi così vasti che ad essi siano
riconducibili tutte le situazioni di interesse suscettibili di offesa
penalmente rilevante". Pur essendo evidente che, in linea di massima,
la formulazione della lettera a) del comma 1 dell'art. 93 (92) resta
superata dalla soluzione prescelta quanto al problema della fonte
della legittimazione ad intervenire, le perplessità manifestate in
seno alla Commissione parlamentare circa la soppressione dell'inciso
hanno, in realtà, esclusivo riguardo alle "disposizioni" intese come
prescrizioni dell'ordinamento interno della figura soggettiva: dalle
quali debba, nei casi dubbi, desumersi, sulla base delle indicazioni
dell'atto d'intervento (indicazioni costituenti un onere per
l'interveniente) , il perseguimento delle finalità degli interessi
lesi dal reato per cui si procede.
Il comma 1 dell'art. 93 (92) è stato però altrimenti modificato,
prevedendosi, da un lato, che l'atto d'intervento deve indicare il
difensore e, dall'altro, che tale atto deve essere sottoscritto dal
difensore stesso.
Quanto al primo punto, la modifica è parsa necessaria perchè - a
differenza di quanto avviene per la persona offesa - la
partecipazione al procedimento degli enti e delle associazioni è la
risultante di un loro atto di iniziativa esplicitamente qualificato
come tale dal nuovo codice e richiede, per l'esercizio dei poteri
attribuiti a tali figure soggettive, l'assistenza tecnica.
Un'assistenza, peraltro, espressamente contemplata da tutti i disegni
di legge in tema di tutela contro gli atti di violenza sessuale che
prevedono l'intervento di "associazioni o movimenti".
Quanto al secondo punto, è sembrato opportuno uniformare la
disciplina formale dell'atto di intervento a quella degli atti di
costituzione previsti per le parti private diverse dall'imputato,
attribuendo al difensore la rappresentanza pleno iure dell'ente o
dell'associazione.
Si è conseguentemente pervenuti, in sede di redazione del testo
definitivo, ad una riformulazione dell'art. 101 (100) comma 2 (già
inserito nell'art. 100 (99) ) , mentre nel comma 2 dell'art. 93 (92)
è stato aggiunto un precetto analogo al comma 3 dell'art. 78 (77) e
al comma 3 dell'art. 84 (83) .
La Commissione parlamentare ha proposto di modificare il comma 3
dell'art. 933(92) prevedendo "un termine entro il quale l'atto di
intervento deve essere notificato alle altre parti".
La proposta non è stata condivisa, nella considerazione che nel
caso previsto dal comma 3 la notificazione costituisce condizione per
l'ammissibilità dell'intervento il quale sarà operante - nei limiti
temporali imposti dall'art. 94 (93) - solo nel momento in cui
l'ultima delle notificazioni risulta eseguita.
È parso opportuno, infatti (diversamente da quanto disposto negli
artt. 78 (77) comma 2 e 85 (84) comma 3) , mantenere il regime che
condiziona l'efficacia dell'intervento fuori udienza all'esecuzione
dell'ultima notificazione: ciò perchè l'intervento, in tanto può
ritenersi pleno iure operante, in quanto il contraddittorio risulti
instaurato nei confronti di tutte le parti.
Si è apportata, infine, una modificazione all'art. 95 (94) comma
1 al fine di rendere meno complessa la procedura per l'opposizione
all'intervento.
Gli altri emendamenti riguardanti le norme del titolo VI (v., in
particolare, l'art. 90 (89) comma 2) hanno carattere esclusivamente
formale.
1.26 In sede di parere sul Progetto definitivo la Commissione
parlamentare ha riproposto le stesse censure a suo tempo sollevate in
sede di parere sul Progetto preliminare circa la fonte della
legittimazione ad intervenire degli enti e delle associazioni
rappresentativi di interessi lesi dal reato, criticando altresì la
scelta, effettuata in sede di revisione, di sopprimere l'inciso
"dello Stato".
Ha poi suggerito di sostituire l'espressione "procedimento di
merito" con l'espressione "processo" (art. 91).
Nel ribadire come la formulazione prescelta nell'art. 91 (90)
appare la più conforme alla direttiva 39 della legge-delega, è
sufficiente rinviare a quanto osservato in precedenza.
Circa la nuova censura sollevata dalla Commissione parlamentare in
ordine alla soppressione dell'inciso "dello Stato", si è già
precisato nella Relazione al Progetto preliminare (p. 80) , "che una
legge regionale potrà utilmente operare il riconoscimento ma solo in
quanto emessa in esecuzione di una legge dello Stato". Facendosi
richiamo alla "legge" senza alcun attributo risulta comunque
cancellata una prescrizione troppo rigida, mentre è apparso più
opportuno lasciare al "diritto vivente" spazi interpretativi
altrimenti irrimediabilmente preclusi.
Deve, infine, disattendersi la proposta di sostituzione della
espressione "procedimento di merito" con l'espressione "processo",
volendo la prima di esse significare che gli enti c.d. "esponenziali
di interessi" possono intervenire non solo nella fase processuale
vera e propria ma anche nella fase delle indagini preliminari (v.,
Relazione al Progetto preliminare, p. 81) . A tale riguardo si è
peraltro provveduto a sopprimere l'inciso "di merito" apparso in
contrasto con la direttiva 39 che assicura agli enti e alle
associazioni cui sono riconosciute finalità di tutela gli stessi
poteri (v. art. 89, come modificato - ma solo formalmente - nel testo
definitivo) spettante nel processo all'offeso dal reato non
costituito parte civile: quindi, non soltanto nel procedimento di
merito ma anche del giudizio di cassazione ove la persona offesa è
abilitata a presentare memorie.
Nell'art. 92 (91) comma 2 la Commissione parlamentare ha suggerito
di includere tra i requisiti prescritti per l'intervento la
presentazione di "copia dell'atto pubblico di costituzione e dello
statuto". Il suggerimento, costituente un diretto corollario della
autoattribuzione da parte dell'atto di ordinamento interno della
legittimazione ad intervenire voluta dalla Commissione parlamentare,
deve essere disatteso per i motivi indicati già esposti.
Si è accolta, invece, la puntuale ulteriore richiesta della
Commissione circa la necessità "di chiarire" che l'intervento
produce effetti in ogni stato e grado del procedimento. È stato a
tal fine inserito nell'art. 93 (92) - in analogia con quanto previsto
dall'art. 76 comma 2 per la costituzione di parte civile - un comma
4.
Si è ritenuto di riformulare il testo dell'art. 95 (94) per un
necessario, formale adeguamento della disciplina dell'opposizione
all'intervento ai vari momenti procedimentali.
A tal fine, nel comma 1 si è preferito riprodurre la prima parte
del corrispondente comma del Progetto preliminare (in ordine al quale
la Commissione parlamentare non aveva, peraltro, formulato alcun
rilievo) circa le modalità dell'opposizione all'intervento.
Nel comma 2 si è indicato il giudice competente a decidere
sull'intervento proposto prima dell'esercizio dell'azione penale, con
ciò implicitamente chiarendosi che ove l'opposizione sia proposta
nel corso della fase delle indagini preliminari non dovrà attendersi
l'udienza preliminare per decidere su di essa.
TITOLO VII
DIFENSORE
1.27 Nessuna osservazione specifica è stata proposta dalla
Commissione parlamentare sul testo degli articoli raggruppati sotto
il titolo VII del Progetto preliminare concernenti il difensore.
Si è ritenuto che ciò implichi un giudizio non solo di
conformità alla legge-delega, ma anche di congruità, opportunità e
coerenza della disciplina rispetto all'intero sistema delineato nel
nuovo assetto processuale. Il che trova conferma anche negli altri
pareri fatti pervenire al Governo, di complessivo consenso sulla
disciplina stessa.
L'articolato del Progetto definitivo è di conseguenza rimasto,
nella sostanza, identico a quello del Progetto preliminare, salve
talune modeste integrazioni ed alcuni aggiustamenti "tecnici",
rivelatisi opportuni nel corso della revisione del testo.
In sede di redazione del Progetto definitivo, con riguardo alla
nomina del difensore è stata aggiunta nel comma 2 dell'art. 96 (95)
la previsione che la medesima possa essere anche consegnata dal
difensore all'autorità procedente. Già oggi la prassi accetta
questa modalità, che consente di agevolare l'immediato esercizio di
attività difensive.
Sempre nell'art. 96 (95) , è stato poi introdotto un comma 3, con
il quale si prevede che alla nomina del difensore della persona
fermata, arrestata o in custodia cautelare, possa provvedere anche un
prossimo congiunto quando non vi abbia provveduto l'interessato. Si
è inteso così ovviare alle condizioni di obiettiva difficoltà in
cui possono trovarsi queste persone - in relazione alla scelta del
difensore soprattutto nella immediatezza della privazione della
libertà personale, quando non possono consultarsi con alcuno, se non
con coloro che si trovano nel luogo di custodia, finendo spesso per
subirne e recepirne i suggerimenti. È ovvio ed implicito che
all'interessato rimane la possibilità di revocare la nomina fatta
dal congiunto o di aggiungervi quella di altro difensore.
Quanto al difensore di ufficio - art. 97 (96) - e, in particolare,
al congegno per la designazione del sostituto da parte del giudice o
del pubblico ministero, si è ritenuto di rendere esplicito sia che
la disciplina è applicabile anche al caso di abbandono della difesa,
oltre che a quelli di irreperibilità o di mancata comparizione del
difensore, sia che la disciplina stessa concerne qualsiasi situazione
in cui si renda comunque necessaria la presenza del difensore:
quindi, non solo "per il compimento dell'atto" (locuzione che è
stata soppressa, potendone derivare una incongrua limitazione di
operatività della norma con riguardo a singoli atti) . Ciò rende,
in particolare, più agevole il collegamento con altre disposizioni:
ad esempio, con quella dell'articolo 484 (478) comma 2, relativa alla
mancata comparizione del difensore al dibattimento.
Le modifiche apportate agli artt. 100 (99) e 101 (100) riguardano
soltanto la difesa e la rappresentanza in giudizio degli enti e delle
associazioni "esponenziali" che possono intervenire a norma
dell'articolo 94 (93) .
Nella redazione del Progetto definitivo si è ritenuto di
sopprimere l'originario comma 2 dell'articolo 100 (ora art. 101) del
Progetto preliminare e di aggiungere all'articolo 99 (ora art. 100)
un comma 6 che estende, in quanto compatibili, agli enti e alle
associazioni intervenuti (e interveniendi) a norma dell'articolo 93
(92), le disposizioni, dettate dallo stesso articolo 99 del Progetto
preliminare, per il difensore delle parti private diverse
dall'imputato. Ciò per ragioni di uniformità di disciplina.
Ne è derivato, in particolare, che, mentre la nomina del difensore
dell'ente - alla stregua della disciplina del Progetto preliminare -
costituiva una mera facoltà (come per la persona offesa) ora è
divenuto opportunamente una necessità, dovendosi riconoscere che
l'ente stesso possa stare in giudizio soltanto "col ministero di un
difensore, munito di procura speciale". Si vedano - al riguardo anche
le disposizioni dell'articolo 93 (92) comma 1 lett. c) ed e) ,
secondo le integrazioni contestualmente apportate.
Nei commi 2 e 5 dell'articolo 105 (104) ("abbandono e rifiuto
della difesa") le modifiche adottate hanno carattere meramente
stilistico.
Nell'art. 107 (106) - relativo alla "non accettazione, rinuncia o
revoca del difensore" - è stata introdotta un'ulteriore disposizione
(comma 2) , al fine di evitare l'inefficacia degli atti compiuti
prima che l'autorità procedente abbia notizia della mancata
accettazione dell'incarico. Si è ritenuto di stabilire che questa
abbia effetto dal momento in cui è comunicata a detta autorità. Al
comma 1 si è aggiunto che la comunicazione deve essere data subito.
Inoltre, al fine di rendere coerentemente applicabile a tutte le
parti tale disciplina (come già risulta dal comma 1) , si è
sostituita nel comma 3 la parola "imputato" con la parola "parte".
Sono state, infine, apportate alcune modificazioni all'articolo
108 (107) , concernente il "termine a difesa". A parte quelle di
carattere solo formale (la cui ragione appare manifesta) , si è
giudicato opportuno eliminare la rigidità quantitativa del termine
minimo di tre giorni, sostituendo l'avverbio "comunque" con la
locuzione "di norma", dando così la possibilità - sia pure
eccezionale - di fissare anche un tempo inferiore quando sia, ad
esempio, imminente la scadenza di un termine a sua volta breve, da
cui derivino perenzioni o caducazioni (si pensi alla situazione
disciplinata dagli artt. 294 e 302).
Si è anche ravvisata l'opportunità di limitare la disposizione
circa il termine a difesa al solo imputato, escludendone
l'applicabilità per gli altri soggetti che hanno il diritto
all'assistenza difensiva, in coerenza con un principio che già trova
espressione nel comma 5 dell'art. 105 (104) .
1.28 In sede di redazione del testo definitivo sono stati adottati
alcuni ulteriori ammodernamenti formali che non hanno attinto la
sostanza del titolo VII.
Si è ripresa in esame la disciplina del difensore delle altre
parti private contenuta nell'art. 100 (99) (nel cui comma 4 la parola
"processo" è stata sostituita con la parola "procedimento") e si è
deciso di ricollocare la disposizione relativa al difensore dei cc.
dd. "enti esponenziali" (che figurava nell'art. 99 comma 6 del
Progetto definitivo) quale comma 2 dell'art. 101 (100) , subito dopo
quella del difensore della persona offesa, che è il soggetto cui si
fa propriamente riferimento quando si definiscono i diritti e le
facoltà degli enti stessi. Ciò tenuto conto che la collocazione
della disciplina della difesa degli enti in parola nell'ambito di
quella (v., in tal senso, la rubrica dell'art. 100) del "difensore
delle altre parti private" avrebbe potuto far sorgere problemi ed
equivoci interpretativi circa la possibile qualità di "parte", che,
invece, va esclusa in capo a questi soggetti, alla luce della stessa
legge-delega.
Le modifiche apportate in sede di revisione del Progetto definitivo
all'art. 103 (102) , relativo alle garanzie di libertà del
difensore, riguardano soltanto il comma 7, che definisce - nei
termini della inutilizzabilità dei relativi risultati - le
conseguenze dell'inosservanza delle disposizioni sulle ispezioni,
perquisizioni e sequestri negli studi dei difensori e sulle
intercettazioni di conversazioni e comunicazioni dei medesimi.
È stato eliminato l'ultimo periodo ("si applica la disposizione
dell'articolo 271") , essendosi rilevato che ne potevano forse
derivare equivoci o, attraverso una argomentazione a contrario,
interpretazioni limitative, mentre deve essere chiaro che, per tutto
quanto non specificatamente e diversamente previsto dall'articolo 103
(102) , troveranno applicazione le disposizioni dell'articolo 271,
che vanno, dunque (e più propriamente) , "fatte salve". Inoltre, al
fine di non sovrapporre e confondere l'ipotesi particolare di
nullità prevista dal comma 3 con la generale clausola di
inutilizzabilità del comma 7, si è ravvisata l'opportunità, nella
formulazione di questo, di "fare salva" la prima. Di conseguenza, il
comma 7 reca, ora, l'inciso iniziale: "Salvo quanto previsto dal
comma 3 e dall'articolo 271...".
LIBRO II
ATTI
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
2.1. La disciplina contenuta nel titolo I del libro II, non ha
subito nel Progetto definitivo alterazioni sostanziali. Ad essa sono
state tuttavia apportate, anche tenuto conto dei rilievi formulati,
alcune modifiche o integrazioni, volte a chiarirne il contenuto
normativo o a colmare precedenti lacune.
La Commissione parlamentare ha proposto di modificare l'art. 110
(109) , concernente le formalità relative alla sottoscrizione degli
atti, prevedendo, nel comma 3, che il pubblico ufficiale che riceve
l'atto da chi non è in grado di apporvi la sottoscrizione ne dia
lettura prima di attestarne la provenienza. Si è ritenuto tuttavia
di non apportare alcuna modifica alla norma citata, dal momento che
la stessa non si riferisce solo all'analfabeta ma, in generale, a
colui che "non è in grado di scrivere" (perchè analfabeta, perchè
pur sapendo leggere non sa o non può scrivere, perchè
permanentemente o temporaneamente impedito) .
D'altro canto, l'obbligo di dare lettura a chi viene esaminato o
interrogato oralmente, della trascrizione delle sue dichiarazioni,
discende dalla disciplina concernente gli atti orali cui viene
collegato un particolare valore probatorio.
La Commissione parlamentare ha anche proposto la modifica
dell'art. 113 (112) , prevedendo nel comma 3 che la rinnovazione
dell'atto mancante debba avvenire nel rispetto delle forme richieste
per l'atto da rinnovarsi.
La precisazione non è apparsa tuttavia necessaria dal momento che
l'art. 163 del codice vigente (riprodotto quasi alla lettera
dall'art. 113 del Progetto) è pacificamente interpretato dalla
dottrina e dalla giurisprudenza non solo nel senso che la
rinnovazione debba avvenire nel rispetto delle forme dell'atto da
rinnovarsi, ma anche nel senso che, dovendosi disporre il compimento
ex novo dell'atto, è necessario procedere allo stesso modo anche per
tutti quegli atti che costituiscono il presupposto di validità
dell'atto mancante.
La disciplina del divieto di pubblicazione degli atti contenuta
nell'art. 114 (113) ha subito nel Progetto definitivo alcune
modifiche.
Al riguardo la Commissione parlamentare ha proposto la soppressione
della seconda parte del comma 3 (comma 2 del Progetto) secondo il
quale è consentita la pubblicazione degli atti del fascicolo del
pubblico ministero dopo la pronuncia della sentenza in grado di
appello, in quanto tale possibilità non sarebbe prevista dalla
legge-delega e si porrebbe in contraddizione con la veste di "parte"
che il pubblico ministero assume nel nuovo rito.
Va però considerato che, sopprimendosi la possibilità di
pubblicazione degli atti del fascicolo del pubblico ministero, non si
consente il tempestivo controllo della pubblica opinione e degli
organi di informazione sul comportamento tenuto dalla pubblica accusa
proprio in un sistema, come quello nuovo, in cui la piena autonomia
in cui questa viene a trovarsi elimina (o, quanto meno, attenua)
qualsiasi altro tipo di controllo su eventuali omissioni.
D'altro canto, il divieto di pubblicazione in questo caso mira ad
evitare che atti del fascicolo del pubblico ministero, una volta che
non siano più coperti dal segreto a norma dell'art. 329, possano
influire sul giudizio senza essere acquisiti al processo con le
garanzie previste per il compimento delle attività dibattimentali.
Ne consegue che la disposizione in esame non può essere ritenuta in
contrasto con la legge-delega, laddove consente la pubblicazione
degli atti in questione soltanto dopo la pubblicazione della sentenza
in grado di appello: il divieto di pubblicazione sussiste, infatti,
fin quando gli atti in questione sono suscettibili di utilizzazione
nel processo e cioè sin quando è possibile la rinnovazione del
dibattimento.
Nessuna modifica è stata pertanto apportata al comma in
questione.
Si è invece introdotto un comma 5 (già 3- bis) con il quale si
prevede che, nel caso in cui non si proceda a dibattimento, il
giudice può disporre il divieto di pubblicazione di atti o di parte
di atti quando la pubblicazione di essi può offendere il buon
costume o comportare la diffusione di notizie sulle quali la legge
prescrive di mantenere il segreto nell'interesse dello Stato, ovvero
causare pregiudizio alla riservatezza dei testimoni o delle parti
private, e cioè negli stessi casi in cui, ove si procedesse al
dibattimento, si applicherebbe l'art. 472 (466) commi 1 e 2.
L'integrazione è apparsa necessaria al fine di dare completa
attuazione alla direttiva 71 della legge-delega, laddove prevede il
divieto di pubblicazione degli atti da assumere in dibattimento a
porte chiuse.
Si è ritenuto infatti che anche per tali ipotesi, per le quali
sussiste la medesima ratio, dovesse essere formulata una regola
analoga a quella che il comma 4 (già 3) detta per i procedimenti che
pervengono alla fase dibattimentale.
La modifica apportata al comma 6 (già 4) dell'articolo 114 (113)
tiene conto delle critiche, da più parti mosse, in merito
all'attribuzione all'esercente la potestà dei genitori del potere di
consentire la pubblicazione delle generalità e dell'immagine del
minorenne testimone, persona offesa o danneggiata dal reato: critiche
che sono apparse fondate.
In particolare, la Corte di cassazione ha ritenuto infungibile la
volontà del minorenne "trattandosi di un diritto personalissimo".
Tuttavia, l'esigenza di tutelare l'interesse del minorenne, che in
alcuni casi potrebbe essere più adeguatamente protetto consentendo
la pubblicazione, ha fatto ritenere preferibile la soluzione
prospettata dalla Commissione parlamentare, che presenta il vantaggio
di attribuire ad un organo imparziale quale il tribunale per i
minorenni il potere di far venire meno il divieto, senza peraltro
conferire solo ai genitori la possibilità di provocare a tali fini
l'intervento del giudice.
Nell'art. 116 (115) , concernente il rilascio di copie, estratti o
certificati, è stato eliminato l'originario comma 3, essendo la
disciplina relativa ai documenti sequestrati sufficientemente
delineata dagli artt. 243 e 258.
Quanto all'articolo 117 (116) , che disciplina la trasmissione di
atti e di informazioni tra autorità giudiziarie, nel Parere sul
Progetto preliminare la Commissione parlamentare ha suggerito una
diversa formulazione del comma 2 ("Per gravi motivi di ordine
processuale l'autorità giudiziaria può rigettare la richiesta di
copie di atti e di informazioni") , ravvisando la necessità di
delimitare l'ambito di discrezionalità del provvedimento di rigetto.
La corte di cassazione ha, d'altro canto, rilevato che la
disposizione non chiarisce se e quale rimedio sia dato contro un tale
provvedimento.
Pur considerati tali rilievi, riconducibili alla medesima
problematica, si è ritenuto, da un canto, che il riferimento ad un
criterio generico quale quello suggerito dalla Commissione
parlamentare, peraltro già insito nella formulazione del Progetto
preliminare, non sia di per sè sufficiente nè utile a delimitare
l'ambito di discrezionalità del provvedimento in questione; d'altro
canto, non è sembrato che, nell'ottica di collaborazione che informa
l'articolo in esame, si potesse prevedere un rimedio avverso il
provvedimento di rigetto, fermo restando che, tenuto anche conto
della struttura informale della procedura, la richiesta potrà essere
comunque reiterata in ogni tempo.
Si è piuttosto ravvisata la necessità che il provvedimento
dell'autorità richiesta intervenga sollecitamente. A tal fine è
sembrato sufficiente, anche considerando l'interpretazione corrente
dell'art. 165- bis del codice vigente, adottare nel Progetto
definitivo la formula "provvede senza ritardo", nel senso che
l'omessa indicazione del termine non sta a significare che il
magistrato possa scegliere discrezionalmente il momento per lui più
opportuno, dovendo egli provvedere con immediatezza.
In merito all'art. 118 (117) , che disciplina invece la
trasmissione di atti e informazioni scritte al ministro dell'interno,
la corte di cassazione ha formulato rilievi identici a quelli rivolti
all'art. 117 (116) , mentre la Commissione parlamentare ha proposto
di aggiungere nel comma 2 (già 3) l'inciso "ove ritenga, per gravi
esigenze processuali, di non poter derogare al segreto di cui
all'articolo 329".
Nel Progetto definitivo al comma 2 (già 3) è stata apportata la
medesima modifica introdotta nell'art. 117 (116) comma 2, per le
ragioni appena riferite in relazione a tale ultima disposizione. La
modifica ha poi consentito un opportuno accorpamento degli originari
commi 1 e 2.
Prendendo spunto dal rilievo della Commissione parlamentare è
apparso inoltre opportuno l'inserimento nel comma 1 dell'inciso
"anche in deroga al divieto stabilito dall'articolo 329": l'unica
verifica che l'autorità giudiziaria è tenuta nella specie a
compiere concerne, infatti, la compatibilità della trasmissione di
atti e di informazioni con gli interessi processuali protetti dal
segreto. L'ulteriore modifica al comma 1 è di carattere formale.
Nell'art. 120 (119) del Progetto definitivo si è inserita, tra le
ipotesi di incapacità ad intervenire come testimoni ad atti
processuali, quella della sottoposizione a misure di prevenzione.
In tal modo si è esteso anche al testimone l'ipotesi già
prevista dagli artt. 144 e 222 tra i casi di incapacità,
rispettivamente, a prestare l'ufficio di interprete o a essere
nominato perito e non contemplata nel codice vigente.
Nel Progetto preliminare l'art. 121 (120) comma 1 prevedeva la
facoltà delle parti, in ogni stato e grado del processo, di
presentare al giudice memorie o richieste scritte mediante deposito
in cancelleria, ma senza obbligo di comunicazione alle altre parti.
La Commissione parlamentare, pur esprimendo parere favorevole
quanto alla conformità della norma alla delega, ha sottolineato
"l'opportunità di prevedere che gli atti vengano notificati a tutte
le parti processuali e che queste possano chiederne copia" (un
analogo rilievo era stato formulato dalla Commissione consultiva a
proposito dell'art. 115 del Progetto del 1978) .
Il rilievo è sembrato da condividere, per l'esigenza di
assicurare un effettivo contraddittorio tra le parti.
Peraltro, poichè la regola è il contraddittorio e, quindi, la
comunicazione o la notificazione, non è apparsa necessaria, sul
punto, una esplicita precisazione, risultando sufficiente sopprimere
l'inciso finale del comma 1.
La modifica all'art. 122 (121) , di carattere formale, è stata
suggerita dalla Commissione parlamentare, che ha anche sottolineato
l'opportunità di disciplinare nell'art. 123 (122) , concernente la
presentazione e la trasmissione all'autorità giudiziaria delle
dichiarazioni e richieste di persone detenute o internate, l'ipotesi
in cui l'ufficiale di polizia giudiziaria non intervenga
tempestivamente a ricevere l'atto. Si è ritenuto, tuttavia, che tale
ipotesi possa essere più correttamente disciplinata nelle
disposizioni di attuazione.
Neppure si è ritenuto di condividere il rilievo formulato circa
il pericolo di interferenze tra la disciplina della legge 13 aprile
1988, n. 117, concernente la responsabilità dei magistrati, e
l'ultimo inciso dell'art. 123 comma 2 che, oltretutto, non si
riferisce soltanto ai magistrati.
2.2. Nel testo definitivo del codice la formulazione dell'art. 114
(113) è stata ulteriormente modificata al fine di renderne più
chiaro il contenuto normativo.
È stato infatti introdotto un comma 2, con il quale si prevede il
divieto di pubblicazione degli atti non più coperti dal segreto fino
a che non siano concluse le indagini preliminari ovvero fino al
termine dell'udienza preliminare.
Si è in tal modo disciplinato espressamente anche il divieto di
pubblicazione degli atti delle indagini preliminari e dell'udienza
preliminare che, tenuto conto del disposto dell'art. 329 comma 1,
sfuggivano alla disciplina ricavabile dal combinato disposto dei
commi 1 e 3 dell'art. 114 nella sua precedente formulazione.
Le ulteriori modifiche apportate ai commi 1 e 3, di carattere solo
formale, mirano a rendere più chiara la distinzione tra disciplina
della pubblicazione degli atti e disciplina della pubblicazione del
loro contenuto.
Agli articoli 118 (117) e 120 (119) la parola "processuale" è
stata sostituita con quelle "del procedimento", secondo il criterio
distintivo seguito dal codice tra processo e procedimento (termine,
quest'ultimo, comprensivo delle indagini preliminari) .
L'art. 120 (119) , invero, contiene una norma applicabile anche
agli atti del pubblico ministero, come è reso evidente, per esempio,
dagli artt. 245, 249 e 250, che, per le ispezioni e le perquisizioni,
richiamano espressamente l'art. 120.
Anche nel comma 1 dell'art. 121 (120) il termine "processo" è
stato sostituito con quello di "procedimento", in quanto la
disposizione è stata ritenuta applicabile anche durante le indagini
preliminari, in relazione ai provvedimenti di competenza del giudice
previsti in tale fase.
È stato inoltre ripristinato il comma 3 dell'articolo 121 (ora
122) del Progetto preliminare, la cui soppressione nel Progetto
definitivo è da attribuirsi a mero errore materiale: infatti non
sussiste alcuna ragione per la eliminazione della disposizione,
contenuta anche nell'art. 136 comma 3 del codice vigente, nè è mai
stata prospettata alcuna ragione per la sua modifica.
TITOLO II
ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
2.3. Scarse sono state le modifiche agli artt. 125 - 133 (124 132)
nel Progetto definitivo.
Nell'art. 125 (124) , concernente le forme dei provvedimenti del
giudice, è stato aggiunto un comma 5, che riproduce l'art. 148 comma
4 del codice vigente, introdotto dalla citata legge n. 117/88.
È stato inoltre recepito il suggerimento della Commissione
parlamentare di rendere di portata generale la disposizione del comma
6 (già 5), che nel Progetto preliminare prevedeva la forma orale e
l'assenza di particolari formalità soltanto per i provvedimenti
ordinatori o regolamentari. È sembrato infatti coerente con la
direttiva di massima semplificazione delle attività processuali
prevedere che "tutti gli altri provvedimenti sono adottati senza
particolari formalità e, quando non è stabilito altrimenti, anche
oralmente". Per un errore materiale sono state tuttavia omesse le
parole "gli altri" dopo la parola "tutti": è evidente infatti che la
disposizione va riferita ai provvedimenti diversi da quelli
disciplinati nei commi precedenti. Alla correzione si è provveduto
nel testo definitivo.
Quanto al procedimento in camera di consiglio disciplinato
dall'art. 127 (126) , la Commissione parlamentare, nel Parere sul
Progetto preliminare, ha invitato ad una riflessione, sotto il
profilo della costituzionalità e della conformità alla legge-delega
del comma 3, nel quale si prevede che il detenuto o l'internato in
luogo diverso da quello ove ha sede il giudice deve essere sentito,
se ne fa richiesta, dal magistrato di sorveglianza prima del giorno
dell'udienza. Al riguardo ha suggerito di prevedere che sia il
giudice che procede (nel caso di organo collegiale, un giudice
delegato) , a recarsi presso il detenuto o internato.
Non sono sembrate, tuttavia, opportune modifiche (a parte una di
carattere formale, analoga a quella apportata all'art. 666 comma 4) ,
posto che la disciplina risulta conforme a quella prevista
attualmente per gli incidenti di esecuzione (art. 630 codice vigente)
, in ordine alla quale si è già pronunciata - nel senso della piena
legittimità con riferimento agli artt. 3 e 24, comma 2 Cost. - la
Corte costituzionale con la sentenza n. 5 del 22 febbraio 1970. La
disciplina assicura all'interessato la possibilità di far sentire
comunque le sue ragioni al giudice; e a quest'ultimo è, comunque,
rimessa la valutazione dell'opportunità di una presenza fisica nei
casi in cui la stessa appaia utile ai fini della decisione. La
disciplina suggerita dalla Commissione parlamentare comporterebbe,
d'altro canto, notevoli difficoltà di ordine pratico e l'inevitabile
protrarsi della durata del procedimento. In proposito e per
completezza, va comunque osservato che - in sede di Parere definitivo
- la Commissione parlamentare non ha ribadito le preoccupazioni
espresse in sede di primo Parere.
Nel comma 8 (già 7), su suggerimento della Commissione
parlamentare, si è previsto che la sospensione della esecuzione
dell'ordinanza che definisce il procedimento in caso di impugnazione
debba essere disposta "con decreto motivato".
Nel comma 9 (già 8) è stata adottata la formula "anche senza
formalità di procedura", usata anche nell'art. 36, in luogo della
equivoca espressione "anche prima dell'udienza" adoperata nel
Progetto preliminare.
La Commissione parlamentare ha proposto di aggiungere in entrambi
i commi dell'art. 129 (128) la formula "il fatto non è previsto
dalla legge come reato".
La proposta è stata accolta nel Progetto definitivo, tenuto conto
che tale formula è usata anche negli artt. 411 comma 1, 427, comma 1
e 733 comma 1, lettera e) . Al comma 2 è stata inoltre sostituita
l'espressione "il giudice pronuncia in merito, prosciogliendo con la
formula prescritta" con la seguente: "il giudice pronuncia sentenza
di assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta",
per motivi di coordinamento con l'art. 425, nella sua nuova
formulazione.
Nel Progetto definitivo è stato ampliato, come da più parti
suggerito, l'ambito di applicazione dell'art. 132 (131) : si è
previsto, infatti, il potere di disporre l'accompagnamento coattivo
genericamente per gli atti "da assumere con incidente probatorio o in
dibattimento", rimanendo implicita l'esclusione dell'esame
dell'imputato (trattandosi di atto che può essere assunto solo a
richiesta o con il consenso dell'interessato) .
Nell'art. 133 (132) si è ritenuto di includere tra le persone di
cui è consentito l'accompagnamento coattivo il consulente tecnico,
anche alla luce di quanto previsto dall'art. 377 (che stabilisce che
nel decreto di citazione del consulente tecnico debba essere inserito
l'avvertimento che, in caso di mancata comparizione, il pubblico
ministero potrà disporre l'accompagnamento) .
La sanzione pecuniaria è stata ridotta rispetto a quanto previsto
nel Progetto preliminare, tenuto conto della fattispecie contemplata
dalla norma.
2.4. Nel testo definitivo del codice è stata riprodotta l'esatta
formulazione dell'art. 125 (124) comma 6 (5) come proposta dalla
Commissione parlamentare.
Quanto all'art. 126 (125) , corrispondente all'art. 147 del codice
vigente, nella Relazione al Progetto preliminare (pag. 100) si
spiegava che "la normativa sul personale delle cancellerie e
segreterie giudiziarie è sensibilmente mutata rispetto al periodo in
cui fu emanato il codice vigente. Questo personale comprende
attualmente una pluralità di categorie di funzionari ed impiegati,
sulle cui mansioni è opportuno che il codice non intervenga, ma
lasci libero il campo alla disciplina speciale, soggetta a mutamenti
non prevedibili". In quest'ottica al termine "cancelliere", presente
nell'art. 117 del codice vigente, si è sostituito quello di
segretario, adoperato però in un significato diverso da quello che
esso riveste nell'ordinamento del personale delle cancellerie e
segreterie giudiziarie, ove designa una particolare qualifica. Nel
Progetto il termine designa qualsiasi impiegato abilitato dal proprio
ordinamento ad esercitare la funzione di assistenza del giudice nel
compimento di atti processuali.
In seguito ai rilievi formulati, si è tuttavia ritenuto che la
scelta del termine "segretario", in sostituzione di quello di
"cancelliere", non fosse idonea allo scopo. Poichè, infatti, anche
il nuovo termine designa una qualifica esistente nel personale di
cancelleria, la diversità di significato con cui esso è adoperato
nel nuovo codice potrebbe non essere percepita. Si è ritenuto,
perciò, che la finalità prefissata debba essere realizzata
attraverso l'impiego, in linea di massima, di termini analoghi, che
non rinviano ad alcuna delle qualifiche esistenti.
Pertanto, nel testo definitivo dell'art. 124 (125) il termine
segretario è stato sostituito con la generica formula "ausiliario a
ciò designato dall'ordinamento". In tal modo si è fatto rinvio
all'ordinamento del personale delle cancellerie e segreterie
giudiziarie per la individuazione di quali siano gli impiegati che
possono svolgere la funzione di assistenza.
In applicazione del medesimo criterio sono stati modificati anche
altri articoli del Progetto. In diverse disposizioni si è impiegato
anche il termine di pubblico ufficiale addetto alla cancelleria (o
alla segreteria del pubblico ministero) , quando all'ausiliario sono
state attribuite funzioni fidefacienti.
Nell'art. 127 (126) si è introdotta nel comma 5 la previsione
della sanzione della nullità per l'ipotesi di violazione dei commi
1, 3 e 4. L'integrazione si è resa necessaria in relazione al
disposto dell'art. 178 lettera c) , che, per quanto riguarda l'offeso
dal reato e gli altri interessati, prevede la sanzione della nullità
per la sola inosservanza delle disposizioni relative alla citazione
in giudizio. Infatti, senza la modifica apportata, l'omissione
dell'avviso all'offeso dal reato della udienza di proroga - art. 406
(403) - o di quella di archiviazione su opposizione dello stesso
offeso - artt. 409-410 (406-407) - non avrebbe comportato alcuna
sanzione processuale.
Nell'ultimo comma si è previsto che nei procedimenti in camera di
consiglio il verbale di udienza sia redatto in forma riassuntiva.
Per ragioni di correttezza sistematica si è preferito eliminare
l'originale comma 1 dell'art. 132 (131) e prevedere nel comma 1 (già
2) che l'accompagnamento coattivo dell'imputato è disposto "nei casi
previsti dalla legge". Tali casi sono stati enunciati nel nuovo art.
399 (che si riferisce all'incidente probatorio) e nel testo
modificato dell'art. 490 (484) , che attiene al dibattimento. In
quest'ultima disposizione si è previsto che l'accompagnamento
coattivo dell'imputato può essere disposto solo per il compimento di
una ricognizione, di un confronto o di una perizia.
La modifica dell'art. 133 (132) comma 2 consegue alla
soppressione, nell'art. 132 (131) , del comma 1.
TITOLO III
DOCUMENTAZIONE DEGLI ATTI
2.5. Gli artt. 134-142 (133-142) , che disciplinano le modalità
di documentazione degli atti, hanno subito nel testo del Progetto
definitivo alcune modifiche di carattere prevalentemente formale, ma
volte anche a chiarirne il contenuto e a eliminare talune ambiguità.
In effetti la formulazione degli artt. 134 (133) e 135 è
risultata poco felice dal momento che nell'originario art. 133 (ora
134) comma 1 da un canto si presupponeva un concetto che si trovava
esplicitato nel successivo art. 135 comma 2 (il verbale è redatto
con il mezzo della stenotipia) e dall'altro non si chiariva che il
verbale poteva essere redatto, in via alternativa, con il mezzo della
stenotipia o in forma riassuntiva.
Pertanto, nel Progetto definitivo si è concentrata nell'art. 134
(133) tutta la disciplina relativa alle modalità di documentazione,
prevedendosi che "Il verbale è redatto con il mezzo della stenotipia
ovvero in forma riassuntiva" - comma 2 (già 1- bis) - che "Quando il
verbale è redatto in forma riassuntiva è effettuata anche la
riproduzione fonografica" - comma 3 (già 1- ter) - e che alle
predette modalità può essere aggiunta la riproduzione audiovisiva,
quando ritenuta assolutamente indispensabile - comma 4 (già 2) -.
Nell'art. 135 sono invece individuati i soggetti cui compete la
redazione del verbale, prevedendosi la possibilità di far ricorso,
nel caso in cui il verbale sia redatto con il mezzo della stenotipia,
anche a personale estraneo all'amministrazione della giustizia.
Gli artt. 134 e 136 del Progetto preliminare sono stati nel
Progetto definitivo unificati nell'art. 136, dal momento che entrambi
disciplinavano il contenuto del verbale.
Per tale motivo si è anche modificata la rubrica dell'articolo,
che, a differenza dell' art. 154 del codice vigente, riguarda
esclusivamente il "contenuto" del verbale e non anche la formalità
della sottoscrizione, disciplinata nel successivo art. 137. Le
ulteriori modifiche all'art. 136 sono di carattere formale.
In conseguenza delle modifiche apportate all'art. 134 (133) , non
è apparso più necessario precisare nell'art. 139 comma 2 che, in
caso di riproduzione fonografica, il verbale deve essere redatto in
forma riassuntiva.
La modifica al comma 2 dell'art. 141 è di carattere formale.
2.6. Nel testo del codice è stata modificata ulteriormente la
formulazione dell'art. 134 (133) comma 2 (già 1-bis), essendo
apparso tecnicamente scorretto porre sullo stesso piano le modalità
di redazione del verbale (integrale o riassuntivo) con il mezzo
attraverso il quale la redazione avviene (stenotipia o altro
strumento meccanico ovvero, nel caso di impossibilità di ricorso a
tali strumenti, scrittura manuale) . Si è pertanto previsto che "Il
verbale è redatto in forma integrale o riassuntiva, con la
stenotipia o altro strumento meccanico ovvero, in caso di
impossibilità di far ricorso a tali mezzi, con la scrittura
manuale".
Nel comma 4 (già 2) si sono precisati meglio i presupposti in
presenza dei quali può essere disposta la riproduzione audiovisiva.
Le modifiche all'art. 135 conseguono a quanto si è detto in
merito all'art. 126 (125) .
La disciplina in tal modo riformulata, con la quale si prevede la
possibilità di far ricorso in via alternativa alla verbalizzazione
manuale o a quella con mezzi meccanici nonchè di avvalersi, per la
verbalizzazione meccanica, di personale estraneo all'amministrazione,
tiene anche conto della necessità di realizzare un passaggio
graduale dalle tradizionali forme di verbalizzazione all'uso di più
moderne tecniche. Occorrerà, infatti, un congruo lasso di tempo sia
per dotare gli uffici delle apparecchiature necessarie, sia per
reclutare o istruire il personale destinato ad utilizzarle.
TITOLO IV
TRADUZIONE DEGLI ATTI
2.7. Gli artt. 143-147 hanno subito nel testo del Progetto
definitivo soltanto poche modifiche di carattere formale, fatta
eccezione per la sostituzione nell'art. 143 comma 1 della parola
"straniero" con la parola "imputato".
Quest'ultima modifica, che prende spunto da un suggerimento della
Commissione parlamentare, è apparsa opportuna al fine di comprendere
nell'ambito di applicazione della norma chiunque (indipendentemente
dal possesso della cittadinanza) non conosca la lingua italiana e non
sia quindi in grado di comprendere l'accusa e di seguire il
compimento degli atti cui partecipa.
Al fine di evitare possibili "strumentalizzazioni", è stata
peraltro inserita al comma 1 la previsione della presunzione di
conoscenza della lingua italiana da parte del cittadino italiano.
Nell'art. 147 comma 2 l'entità della sanzione pecuniaria è stata
modificata rispetto al testo del Progetto preliminare e determinata
tenuto conto della fattispecie cui si riferisce.
Nel testo del codice le norme contenute in questo titolo non hanno
subito alcuna modifica.
TITOLO V
NOTIFICAZIONI
2.8 La disciplina delle notificazioni contenuta negli artt. 148 -
171, sulla quale la Commissione parlamentare non ha formulato alcun
rilievo, non ha subito alterazioni sostanziali. Le scarse modifiche
apportate nel testo del Progetto definitivo mirano soltanto a
migliorare la formulazione degli articoli sotto il profilo
tecnico-formale, anche al fine di evitare equivoci interpretativi.
Nel comma 1 dell'art. 148, che individua l'ufficiale giudiziario o
chi ne esercita le funzioni quale organo delle notificazioni, si è
inserito l'inciso "salvo che la legge disponga altrimenti" (presente,
in forma analoga, anche nell'art. 166 del codice vigente) , tenuto
conto che negli articoli successivi e nello stesso art. 148 sono
previste forme di notifica affidate ad organi diversi.
Nel comma 2 si è apportata una modifica di carattere formale; si
è, inoltre, inserito l'inciso "con l'osservanza delle norme del
presente titolo", al fine di rendere chiaro che la polizia
giudiziaria deve osservare, nell'espletamento dell'attività di
notificazione, tutte le norme alle quali deve attenersi l'ufficiale
giudiziario.
Nell'art. 149 comma 1, concernente le notificazioni urgenti, si è
previsto che le notificazioni a mezzo del telefono siano eseguite "a
cura della cancelleria" anzichè "a cura del segretario" e ciò al
fine di ampliare l'operatività della norma oltre che in relazione a
quanto si è esposto in merito all'articolo 126 (125) .
L'art. 152 prevede che le notificazioni richieste dalle parti
private possano essere sostituite dall'"invio di copia" anzichè
dalla "comunicazione" dell'atto, al fine di evitare equivoci con la
previsione del successivo art. 153 comma 2.
Nell'art. 153 comma 1, conformemente a quanto previsto nel comma
successivo, sono state aggiunte alcune formalità, sostitutive della
relata di notifica, per le ipotesi in cui le notificazioni al
pubblico ministero siano eseguite direttamente dalle parti o dai
difensori.
Nell'art. 154 comma 1 si è previsto che l'invito alla persona
offesa, che si trovi all'estero, debba essere fatto con lettera
raccomandata, anzichè con telegramma, poichè con tale ultimo mezzo
non sarebbe possibile acquisire la prova in ordine alla data della
ricezione.
Nello stesso comma 1 e nel comma 4 sono state, inoltre, apportate
modifiche di carattere formale.
Nell'art. 157 si è inserito un comma 5 (già 4-bis), che -
collegandosi alla disciplina dettata dall'art. 485 per la citazione a
giudizio - impone la rinnovazione della notificazione qualora
l'autorità giudiziaria accerti che la copia è stata consegnata alla
persona offesa e ritenga che per questa ragione l'imputato non abbia
avuto effettiva conoscenza dell'atto notificato.
Nell'art. 161 comma 4, con riferimento all'ipotesi in cui
l'imputato non sia stato nella condizione di comunicare il mutamento
del domicilio dichiarato o eletto si è aggiunto l'inciso "per caso
fortuito o forza maggiore". Si è inteso così evitare, per maggiore
coerenza con la disciplina prevista per la restituzione in termine,
che si verifichino conseguenze negative per l'imputato per effetto di
comportamenti omissivi assolutamente incolpevoli, come ad esempio nel
caso di notificazione al domicilio eletto impedita per la morte
improvvisa del domiciliatario.
Nel comma 2 dell'art. 162 si è previsto che le dichiarazioni
relative al domicilio possano essere fatte nella cancelleria del
"pretore" e non del "giudice" del luogo nel quale l'imputato si
trova, in coerenza con le modifiche che nel Progetto definitivo sono
state apportate alle norme sul procedimento pretorile.
Nell'art. 166, concernente le notificazioni all'imputato
interdetto o infermo di mente, è apparso più corretto prevedere
l'obbligo di eseguire le notificazioni anche presso il curatore
speciale solo per gli imputati che si trovano nelle condizioni
previste dall'art. 71 comma 1 e cioè per coloro nei cui confronti
siano già stati espletati gli opportuni accertamenti (e per i quali
si sia provveduto alla nomina del curatore) . Il riferimento generico
ad un imputato "incapace di intendere e di volere" era inesatto,
poichè non era in alcun modo indicato come e da chi dovesse essere
accertato tale stato.
Agli artt. 160, 161 comma 1 e 169 sono state apportate soltanto
modifiche di carattere formale.
2.9. Nel testo definitivo del codice sono state apportate soltanto
alcune modifiche di carattere formale o rese necessarie dalla
modifica dell'art. 126 (125) della quale si è già detto.
Inoltre, si è eliminato dall'art. 151 il rinvio all'art. 149, in
quanto alle notifiche effettuate dalla polizia giudiziaria devono
ritenersi applicabili tutte le disposizioni previste per tale
attività.
Si è ritenuto poi opportuno prevedere espressamente la
possibilità che il pubblico ministero si avvalga per le
notificazioni anche dell'ufficiale giudiziario.
TITOLO VI
TERMINI
2.10. Anche la disciplina di cui agli artt. 172-176, concernente i
termini, non ha subito modifiche sostanziali nel Progetto definitivo.
All'art. 173 comma 2 è stata apportata una modifica di carattere
formale.
Nel comma 1 dell'art. 174 si è ritenuto di aumentare i limiti
chilometrici richiesti per il prolungamento dei termini di
comparizione, tenuto conto delle mutate condizioni dei mezzi di
trasporto e delle vie di comunicazione. Per analoghe ragioni è
apparso opportuno riferire il primo limite non ai soli mezzi
ferroviari, ma ai mezzi pubblici di trasporto in genere.
Al fine di evitare una disparità di trattamento tra imputato
munito di difensore di fiducia e imputato difeso di ufficio, ed anche
per un migliore coordinamento con l'art. 571, si è eliminata la
locuzione "di fiducia" nel comma 2 dell'art. 175, concernente la
restituzione nel termine per proporre impugnazione.
Nel comma 4 si è chiarito che, nel corso delle indagini
preliminari, sulla restituzione in termine "provvede il giudice
competente per le decisioni relative a tale fase". L'espressione
"giudice che procede", usata nella precedente formulazione della
norma, non era idonea, infatti, a comprendere anche il giudice per le
indagini preliminari.
Nel testo definitivo del codice sono state apportate soltanto
modifiche formali agli art. 172 e 175.
TITOLO VII
NULLITA'
2.11. Il regime delle nullità quale si evince dalla normativa
contenuta negli artt. 177-186 del Progetto preliminare non ha subito
modifiche di rilievo.
Il comma 2 dell'art. 178 è stato trasferito nell'art. 33 comma 2
per le ragioni esposte nell'illustrare la modifica a tale norma.
Nell'articolo 180 si è sancito che le nullità previste
dall'articolo 178 non possono più essere rilevate, nè dedotte dopo
la "deliberazione della sentenza", anzichè dopo la "chiusura del
dibattimento", in modo da coprire anche l'ipotesi del giudizio
abbreviato.
Nell'art. 181, concernente il regime delle nullità relative,
accogliendosi il rilievo della Commissione parlamentare, si è
aggiunto, nel comma 1, il richiamo all'art. 179 comma 2 (concernente
le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge) .
Nel comma 2 si è eliminato l'inciso "depositati a norma
dell'articolo 427", al fine di comprendere anche gli atti di indagine
compiuti nel periodo intercorrente tra la richiesta di rinvio a
giudizio e la conclusione dell'udienza preliminare (atti che, a norma
dell'art. 421 comma 3, possono essere ammessi dal giudice prima
dell'inizio della discussione) .
Nell'art. 184 comma 2 è stata riprodotta la formula dell' art.
188 del codice vigente, al fine di chiarire che il termine al quale
la parte ha diritto è "per la difesa" ed a questo, quindi, deve
essere rapportato.
2.12. Nel testo definitivo del codice, per colmare una lacuna, si
è aggiunto un comma 4 all'art. 181, relativo alle nullità
verificatesi nel giudizio, stabilendosi che queste nullità devono
essere eccepite nell'impugnazione avverso la relativa sentenza.
LIBRO III
PROVE
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
3.1. Il testo del Progetto definitivo relativo al titolo I del
libro III non ha subito variazioni di particolare rilevanza, rispetto
al corrispondente testo del Progetto preliminare.
Si è mantenuto inalterato l'art. 187, non accogliendosi in
proposito le proposte della Commissione parlamentare, relative al
comma 1, perchè la formula del Progetto preliminare è apparsa
idonea a comprendere la fattispecie oggetto del giudizio in tutti i
suoi elementi.
Inoltre si è ritenuto non necessario indicare espressamente che la
prova debba riferirsi ai fatti sia a carico che a discarico
dell'imputato, in quanto la ripartizione dell'onere probatorio è
puntualizzata in via generale dalle norme che fanno riferimento alle
fasi propriamente giurisdizionali (art. 422 (419) , concernente
l'udienza preliminare, e art. 495 (489) , concernente il
dibattimento) : nelle indagini preliminari la nozione non ha invece
motivo di essere recepita, in quanto dalla dinamica della fase
risulta che ciascuna delle parti contrapposte prepara il materiale
probatorio che, nell'ottica dei suoi interessi, sottoporrà
successivamente al giudice per la pronuncia sul rinvio a giudizio o
per la decisione di merito.
Si è modificato l'art. 189 accogliendosi, nella sostanza, i
rilievi formali della Commissione parlamentare.
Rispetto al testo del Progetto preliminare si è inoltre previsto,
per garantire più efficacemente i diritti delle parti, che il
giudice debba provvedere sulle modalità di assunzione delle prove
innominate nel contraddittorio delle parti stesse.
Immutato è rimasto l'art. 190, sul diritto alla prova, in quanto,
rispetto a quella proposta dalla Commissione parlamentare, la
formulazione del Progetto è parsa più aderente alla direttiva 69
della legge-delega, relativa ai casi manifesti di "estraneita'" ed
"irrilevanza" dei mezzi di prova.
La tripartizione concettuale proposta (superfluità, non
pertinenza e irrilevanza) sembra discostarsi da una tradizione che,
sulla scia della dottrina processualistica, si è orientata in favore
di una dicotomia nella quale la superfluità o sovrabbondanza della
prova si contrappone alla irrilevanza della stessa, quale figura
volta a designare il il rapporto logico tra strumento probatorio e
thema probandum. E nell'ambito di questa dicotomia "pertinenza"
diventa sinonimo di "rilevanza".
Nel testo proposto dalla Commissione parlamentare manca inoltre
l'avverbio "manifestamente" in funzione di regola limitativa
all'operare della superfluità della prova. Tenuto conto che il
disposto della legge delega (direttiva 69) parla espressamente di
"manifesta estraneità della prova" nell'eco delle proposte scaturite
dalla lettura della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, non si
può non interpretare la voluntas del legislatore delegante come
impegno volto ad impedire una discrezionalità del giudice che faccia
discendere l'inammissibilità della prova dal solo dubbio sulla
superfluità, così da vanificare di fatto quel diritto alla prova
che costituisce una delle innovazioni più qualificanti del sistema.
La sostituzione del concetto di "acquisizione" a quello di
"ammissione", nell'art. 191, è importante perchè evidenzia come la
disciplina della prova contenuta nel presente titolo sia, almeno
tendenzialmente, rivolta a regolare anche l'attività della fase
investigativa e non solo quella della fase della decisione.
Nell'art. 192, oltre ad operare alcuni miglioramenti formali
proposti dalla Commissione parlamentare, si è provveduto ad
estendere all'imputato di reato "collegato" la stessa regola di
valutazione prevista per l'imputato di reato "connesso" (v. anche
artt. 197 e 210), trattandosi di ipotesi razionalmente non dissimili.
3.2. Nella stesura definitiva dell'art. 190 è stata apportata una
lieve variante espressiva ("che manifestamente sono", in luogo di
"che siano, manifestamente") , per rendere il testo più agevole e
chiaro.
TITOLO II
MEZZI DI PROVA
3.3. Anche il testo del Progetto definitivo del titolo II è
rimasto nella sua struttura fondamentale invariato: si sono peraltro
apportate ad alcuni istituti modifiche significative, anche a seguito
dei rilievi della Commissione parlamentare.
Non si è ritenuto di modificare il comma 7 dell'art. 195, nel
senso proposto dalla Commissione parlamentare, con l'introduzione, in
luogo del divieto di utilizzazione, di un divieto di "assunzione"
della testimonianza, in quanto è parso che l'assunzione è momento
che necessariamente precede quello in cui può essere espresso, da
parte del teste, il rifiuto o l'impossibilità di indicare la fonte
diretta. Comunque la previsione dell'inutilizzabilità di siffatta
testimonianza garantisce ampiamente dalla possibilità di introdurre
prove non controllabili e riscontrabili.
Poichè è nel sistema, pur implicitamente, che gli accertamenti
volti a verificare la idoneità fisica o mentale del testimone
debbano comunque salvaguardare le esigenze di tutela della persona,
non è parso necessario introdurre, nell'art. 196, limiti al potere
del giudice di disporre le suddette indagini, attraverso il
meccanismo del "consenso". Nè, nella stessa ottica, è parso di
escludere, da questi accertamenti, quelli relativi alle condizioni
mentali del testimone.
Si è ritenuto di introdurre, nell'art. 197, tra le ipotesi di
incompatibilità a testimoniare quella della persona imputata di
reato "collegato", razionalmente non diversa da quella della persona
imputata di reato "connesso" ai sensi dell'art. 12 (v. anche artt.
192 e 210).
Il comma 2 dell'art. 198 è stato modificato per ampliare la
tutela contro l'autoincriminazione, non solo a fronte di singole
domande, ma più in generale in relazione a "fatti" suscettibili di
generare responsabilità penale.
Il testo degli artt. 194-198 è stato, inoltre, in alcune parti
modificato formalmente, per renderlo più chiaro ed anche in
accoglimento di taluni rilievi formulati dalla Commissione
parlamentare.
L'art. 200 è stato modificato con l'inserimento della lettera d)
, conformemente al parere della Commmissione parlamentare, al fine di
estendere la disciplina del segreto professionale alle altre
categorie considerate in leggi speciali e diverse da quelle
specificamente previste nelle lettere a) , b) e c) .
La soppressione, nel comma 1 dell'art. 201, del riferimento
all'interesse della pubblica amministrazione è stata operata per
garantire una maggiore aderenza del testo alla direttiva 70 della
legge-delega, come aveva sollecitato la Commissione parlamentare.
Il comma 3 dell'art. 202 è stato soppresso in seguito ai rilievi
della Commissione parlamentare, perchè la disposizione è parsa in
contrasto con la disciplina contenuta nella l. 801 del 1977 (v. anche
art. 256).
Nell'art. 203, si è esteso il trattamento tradizionalmente
previsto per la tutela delle fonti informative della polizia
giudiziaria anche agli informatori del personale dei servizi di
sicurezza, trattandosi di ipotesi razionalmente equiparabili.
L'art. 204 è stato riformulato per assicurare una maggior
aderenza del testo alla direttiva 70 della legge-delega.
In particolare, si è ritenuto - non condividendosi i rilievi
della Commissione parlamentare - che una interpretazione non
restrittiva della delega imponga la esclusione del segreto con
riferimento ai fatti eversivi dell'ordinamento costituzionale, in
relazione non solo al segreto di Stato, ma anche a quello di ufficio,
con esclusione solo del segreto professionale e di quello
giornalistico.
In accoglimento del suggerimento della Commissione parlamentare si
è modificato l'art. 207, differenziandosi opportunamente il
trattamento del testimone sospettato di falsità o di reticenza da
quello del testimone che si rifiuti di deporre fuori dei casi
espressamente previsti dalla legge: nei confronti di quest'ultimo è
stato previsto che il giudice disponga l'immediata trasmissione degli
atti al pubblico ministero perchè proceda a norma di legge.
Nell'art. 210, relativo all'esame, è stato introdotto il
riferimento all'ipotesi dell'imputato di reato "collegato",
razionalmente non diversa da quella dell'imputato di reato "connesso"
ai sensi dell'art. 12 (v. anche artt. 192 e 197).
L'art. 211 è stato modificato, oltre che per ragioni di forma,
per aderire al suggerimento della Commissione parlamentare di evitare
un uso indiscriminato del confronto, che, secondo la formulazione
originaria, poteva essere disposto anche per accertare fatti non
rilevanti.
È rimasta invece invariata, rispetto al testo del Progetto
preliminare, la disciplina delle modalità del confronto, contenuta
nell'art. 212, in quanto è parso che introdurre anche per questo
istituto la sanzione della nullità prevista per la ricognizione
avrebbe significato misconoscere la diversa natura dei due mezzi di
prova; inoltre, l'inserimento dell'avverbio "esclusivamente"
nell'art. 211 comporta, ai sensi dell'art. 191, l'inutilizzabilità
delle risultanze del confronto, qualora non siano state osservate le
norme sui relativi presuposti: il che si è ritenuto costituire
sanzione adeguata
Nell'art. 214 sono state introdotte modifiche di carattere
formale, anche in accoglimento di una proposta della Commissione
parlamentare. Non si è invece ritenuto di dover specificare che il
giudice deve fare presentare la persona da sottoporre a ricognizione
nelle stesse condizioni "anche di tempo e di luogo" in cui sarebbe
stata vista: la previsione infatti è implicitamente già contenuta
nelle parole "stesse condizioni" che, insieme con tutte le altre,
comprendono le condizioni di tempo e di luogo.
Nonostante le osservazioni della Commissione parlamentare, si è
deciso di mantenere, nell'art. 219, l'espressione "sentimenti di
coscienza", apparsa la più adeguata per garantire una efficace
tutela di valori, già contenuti nell'attuale formula dell'art. 312
comma 3 c.p.p. ("sentimento religioso", "pietà verso i defunti") ,
degni di considerazione, evitando in pari tempo ogni connotazione che
possa apparire discriminatoria nei confronti delle scelte
fondamentali di vita delle singole persone.
Del resto altre formulazioni, quali quelle imperniate sul
riferimento alla "persona umana", sono parse ripetitive di quanto
stabilito in via generale dagli artt. 188 e 189 e non idonee ad
assolvere lo scopo che con la norma si è inteso perseguire.
Gli artt. 199, 208, 209 e 216, sono stati in alcune parti
modificati per rendere più agevole e chiara la formulazione ed anche
per aderire a taluni suggerimenti della Commissione parlamentare.
Nell'art. 220, si è introdotto un comma 2, che si ricollega alla
scelta della legge-delega, nella quale è significativamente caduto
ogni riferimento alla perizia psicologica e criminologica, già
contenuto nella delega del 1974.
Al riguardo è da ricordare che la Commissione parlamentare ha
espresso un parere totalmente favorevole, rilevando che "la
previsione del comma 2... enuncia in maniera chiara e tassativa
quanto doveva ritenersi implicito nel sistema".
Nel disposto dell'art. 225, per ragioni di coerenza sistematica,
sono state previste espressamente cause di incapacità e
incompatibilità per i consulenti tecnici analoghe a quelle dei
periti, contenute nell'art. 222. In conseguenza di tale modifica si
è provveduto ad adeguare formalmente il testo dell'art. 222.
L'art. 227 è stato modificato, accogliendosi i rilievi della
Commissione parlamentare, per rendere più chiara la disciplina
dell'ipotesi in cui il perito non è in grado di dare una immediata
risposta ai quesiti.
Si è inoltre previsto, nei commi 3 e 4, un ampliamento dei
termini per l'espletamento della perizia, per coordinare la
disciplina in parola con quella dell'incidente probatorio (art. 392)
e della perizia disposta in udienza (art. 508) e per garantire una
più adeguata regolamentazione dei casi di perizia complessa.
L'art. 228 è stato modificato tenendosi conto dei limiti di
acquisizione della prova nella fase dibattimentale e, pertanto, si è
previsto che il perito debba poter disporre soltanto degli atti dei
quali è consentita l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento.
Gli artt. 229 e 233 sono stati modificati per rendere più snello
ed agevole lo svolgimento delle operazioni, nell'ottica di evitare
inutili appesantimenti di procedura.
Nell'art. 231 è stato modificato l'importo della sanzione
pecuniaria a carico del perito sostituito, per adeguarlo a quello
previsto in altre ipotesi normative.
L'art. 234 è stato completato con il riferimento ai "consulenti
tecnici" ed ai "periti", mentre non si è ritenuto di dover
sostituire l'espressione "atti" a quella "documenti", apparsa più
precisa.
Nell'art. 236 si è ritenuto, e la Commissione parlamentare ha
condiviso tale scelta, di estendere rispetto al testimone non persona
offesa la previsione della possibilità di acquisire documenti e
certificati del casellario giudiziale utili ai fini del giudizio
sulla personalità.
Con la modifica del comma 3 dell'art. 238 si è adeguata la
formulazione relativa alla acquisizione dei verbali di prove di altri
processi in modo da rendere applicabile la disposizione anche nei
casi di irripetibilità originaria.
È stata apportata all'art. 241 una modifica formale, in modo da
estendere la previsione a tutti i casi di definizione del
procedimento.
3.4. Nel testo definitivo del codice il comma 4 dell'art. 195 è
stato modificato per coordinarlo con la introduzione dell'art. 62
(62-bis).
Nell'art. 197, in accoglimento dei rilievi della Commissione
parlamentare e superando i precedenti dubbi, si è precisato che solo
la irrevocabilità della sentenza di proscioglimento emessa nel
dibattimento fa cadere il divieto dettato dalla norma, così da
rendere ammissibile la testimonianza. Pertanto, il divieto di
assumere la testimoninaza opera con riguardo a tutti coloro che
rivestono la qualità di imputati in un procedimento connesso ai
sensi dell'art. 12, anche dopo che sia stata pronunciata sentenza di
condanna definitiva ovvero di non luogo a procedere nell'udienza
preliminare ovvero ancora di proscioglimento non divenuta ancora
irrevocabile.
Nel testo definitivo, l'art. 204 è stato riformulato al fine di
chiarire che spetta al giudice stabilire se il reato oggetto del
processo, rientrando tra quelli diretti all'eversione
dell'ordinamento costituzionale, comporti il venir meno del limite
della segretezza: in tal modo, ha trovato accoglimento la proposta
della Commissione parlamentare, sia pure nell'ambito di una
disposizione diversa da quella, autonoma, contenuta nel testo del
parere trasmesso al Governo (v., ivi, art. 202- bis).
Conseguentemente, è stata introdotta la disciplina relativa alla
fase delle indagini preliminari e previsto, in generale, che del
provvedimento che rigetta l'eccezione di segretezza sia data
comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri.
Nell'art. 210, in seguito ad una osservazione della Commissione
parlamentare, si è chiarito che la norma si applica anche a coloro
che non possono più essere qualificati imputati, essendosi concluso
il procedimento connesso instaurato separatamente (comma 1) .
Con i ritocchi apportati agli altri commi sono state rafforzate le
garanzie a difesa della persona esaminata, cui è riconosciuto il
diritto al silenzio nonchè alla più ampia assistenza da parte del
difensore.
Nel comma 1 dell'art. 220, si sono inserite le parole "dati o",
come richiesto dalla Commissione parlamentare al fine di estendere
l'oggetto della perizia ad un'area diversa da quella delle
"valutazioni".
Nel testo definitivo dell'art. 228, si è deciso, interpretandosi
il richiamo della Commissione parlamentare come sollecitazione ad una
maggiore cautela nella disciplina del valore probatorio delle
dichiarazioni raccolte dal perito ai fini dell'espletamento del suo
incarico, di ripristinare il disposto del comma 3 del Progetto
preliminare che già prevedeva un regime di utilizzabilità parziale.
È stato modificato l'art. 233, al fine di consentire al
consulente tecnico di esporre il proprio parere al giudice anche
oralmente e non solo per iscritto.
Nel proposito di rendere più tutelata la posizione del testimone,
secondo la proposta della Commissione parlamentare, si è ristretta
nel comma 2 dell'art. 236 l'area dei documenti utilizzabili al fine
di valutarne la credibilità.
È stato quindi corrispondentemente modificato il comma 1, che ora
disciplina la situazione dell'imputato e della persona offesa.
È stato riesaminato il rapporto tra l'art. 238 e la disciplina
dell'incidente probatorio, secondo quanto suggerito dalla Commissione
parlamentare, ma dall'ulteriore riflessione è emerso il
convincimento della piena armonia sistematica tra i diversi istituti,
che ha indotto a mantenere inalterato il testo.
Gli artt. 223 e 231 sono stati modificati formalmente.
TITOLO III
MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA
3.5. Nel complesso il testo del Progetto definitivo relativo al
titolo III riproduce quello del Progetto preliminare, non essendovi
state modifiche tali da intaccarne la struttura fondamentale.
Con la modifica del comma 2 dell'art. 248, si è dettata una
disciplina diretta ad attuare più efficacemente un equo
contemperamento tra l'interesse alla speditezza delle indagini e
quello alla riservatezza, prevedendosi che, in caso di rifiuto
dell'istituto bancario, solo l'autorità giudiziaria possa procedere
a perquisizione.
Si è mantenuto il testo originario dell'art. 253, non ritenendosi
di dover accogliere il suggerimento della Commissione parlamentare di
introdurre una clausola di salvezza relativa ai diritti dei
difensori: la sedes materiae per la previsione dei limiti probatori
dettati a tutela della difesa è infatti quella del titolo VII del
libro I.
Il disposto dell'art. 256 è stato adeguato formalmente alle
modifiche dell'art. 202.
Nell'art. 263 comma 4 è stato richiamato l'art. 127 (126) per
determinare la ricorribilità per cassazione contro il provvedimento,
anche da parte del pubblico ministero. Nel comma 5 si è chiarito che
solo nei confronti del provvedimento del pubblico ministero è
proponibile l'opposizione.
Modifiche meramente formali sono state apportate anche agli artt.
255 e 264.
Oltre a modificare la rubrica del capo IV, per realizzare una
maggiore conformità al disposto della direttiva 41 della
legge-delega ed al testo degli articoli nella formulazione
definitiva, si è introdotta, nell'art. 266, in accoglimento di un
rilievo della Commissione parlamentare, una autonoma previsione
relativa ai reati contro la pubblica amministrazione, al fine di
evitare la relativa lacuna della precedente formulazione.
Il comma 2 dell'art. 267 è stato modificato sostituendo le parole
"le prove non possono essere altrimenti acquisite" con quelle
"l'intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della
prosecuzione delle indagini": la nuova formulazione è parsa infatti
maggiormente rispondente alla finalità tipicamente investigativa che
è propria delle intercettazioni telefoniche.
L'art. 268 è stato adeguato ai rilievi della Commissione
parlamentare, relativi ai pericoli per le indagini derivanti da un
troppo precipitoso deposito dei verbali e delle registrazioni: con la
nuova formulazione è garantito comunque un efficace controllo del
giudice sulla richiesta di ritardare il deposito presentata dal
pubblico ministero.
Sebbene la Commissione parlamentare avesse proposto di limitare
l'utilizzazione delle intercettazioni in altri processi, rendendola
possibile soltanto per l'accertamento di delitti in relazione ai
quali le intercettazioni sono espressamente ammesse ai sensi della
disciplina generale contenuta nell'art. 266, si è deciso di
mantenere inalterato l'art. 270: il testo del Progetto infatti, con
il riferimento ivi contenuto ai delitti per i quali è obbligatorio
l'arresto in flagranza, è parso delimitare l'utilizzazione derivata
dei risultati delle intercettazioni in modo più rigoroso di quello
della formulazione proposta dalla Commissione.
L'art. 271 è stato modificato formalmente per rendere più chiaro
il testo; inoltre la formulazione del comma 2 è stata adeguata a
quella dell'art. 103 (102) comma 5 e la distruzione della
documentazione è stata estesa ai casi del medesimo comma 2 (ad
esempio ai casi di intercettazioni di conversazioni tra medico e
paziente) .
3.6. Nell'ultimo comma dell'art. 256, è stata inserita una
disposizione che conferma l'operatività dell'esclusione del segreto
nella materia degli atti e dei documenti in relazione ai reati
diretti all'eversione dell'ordinamento costituzionale, mediante il
rinvio alla disciplina prevista dall'art. 204.
Sempre per una maggiore rispondenza dell'art. 267 a quelle
finalità tipicamente investigative delle intercettazioni, che
avevano già ispirato precedenti modifiche, si è diversamente
formulato il comma 2, sostituendo le parole "pregiudicare
l'acquisizione della prova" con le altre "derivare grave pregiudizio
alle indagini".
LIBRO IV
MISURE CAUTELARI
TITOLO I
MISURE CAUTELARI PERSONALI
4.1. Il testo del Progetto definitivo relativo al titolo I del
libro IV, pur essendo rimasto nella struttura immutato rispetto al
corrispondente testo del Progetto preliminare, ha subito alcune
modifiche sostanziali di notevole rilievo, molte delle quali in
accoglimento dei rilievi della Commissione parlamentare.
Con la inserzione della parola "soltanto" nel testo dell'art. 272
si è voluto accentuare il carattere eccezionale e tassativo delle
limitazioni alla libertà personale, come era stato auspicato dalla
Comissione parlamentare.
Accogliendosi parzialmente i rilievi della Commissione
parlamentare, è stata modificata la lettera c) dell'art. 274,
mediante una formulazione che riprende il contenuto della sentenza n.
1/80 con cui la Corte costituzionale ha definito il concetto di
"sicurezza collettiva". Nonostante un'osservazione critica della
Commissione parlamentare, si è però mantenuto il riferimento ai
"gravi delitti della stessa indole", considerandosi che le esigenze
di tutela della collettività, previste dalla direttiva 59, vanno
viste in relazione anche alle misure cautelari minori rispetto alla
custodia cautelare.
La disciplina della custodia cautelare nei confronti dell'imputato
tossicodipendente o alcooldipendente è argomento estremamente
delicato che, nel Progetto definitivo è stato affrontato con
l'aggiunta, nell'art. 275, del comma 5, contenente una normativa
analoga a quella già prevista dall'art. 4-quinquies d. l. 22 aprile
1985 n. 144, conv. in l. 21 giugno 1985 n. 297, e tale da evitare
possibili strumentalizzazioni dei programmi di recupero per
scongiurare la emissione di un provvedimento restrittivo.
Si è modificata la disciplina dell'obbligo di dimora, contenuta
nell'art. 283 comma 2, da un lato, al fine di garantire una maggiore
efficacia della misura, attraverso la previsione dei vari luoghi in
cui può essere disposto l'obbligo, e, dall'altro, al fine di
evitare, con il riferimento alla "vicinanza" rispetto al territorio
del comune di dimora abituale, gli effetti negativi che possono
essere determinati dall'invio di persone pericolose in zone del paese
che sono immuni da fenomeni di criminalità organizzata.
Con la soppressione, nell'art. 283 comma 4, dell'inciso "può
inoltre vietargli di prendere contatto con determinate persone" si è
voluto coordinare l'istituto in parola con la più grave misura degli
arresti domiciliari, così da evitare eccessivi appiattimenti delle
rispettive discipline.
In accoglimento dei rilievi della Commissione parlamentare, si è
provveduto a modificare il comma 5 dell'art. 284, sopprimendosi la
clausola di riserva contenuta nell'inciso iniziale del comma:
l'imputato agli arresti domiciliari si considera infatti in stato di
custodia cautelare, mentre ove il legislatore voglia diversamente
stabilire ha comunque il potere di farlo a prescindere dalla
previsione di una apposita clausola di riserva.
Al contrario si è deciso di mantenere inalterato il testo del
comma 3 in quanto si è ritenuto - nonostante i rilievi della
Commissione parlamentare - che sostituire l'espressione "situazione
di assoluta indigenza" con l'espressione "stato di grave bisogno"
avrebbe ridotto le differenze tra il regime degli arresti domiciliari
e quello della misura dell'obbligo di dimora, che, invece, vanno
mantenute per rendere razionalmente comprensibile la equiparazione
della misura in parola alla custodia cautelare.
Si è soppresso il comma 2 dell'art. 287, che si è ritenuto
superfluo in quanto già dagli artt. 288, 289 e 290 si ricava la
possibilità di graduare il contenuto della misura interdittiva.
Nell'art. 293, il comma 4 è stato riformulato con l'inserimento
dell'avverbio "eventualmente", inteso a tener conto della
possibilità - messa in luce dalla Commissione parlamentare - che non
esistano, in certe situazioni, organi competenti in via ordinaria a
disporre l'interdizione.
Oltre a modifiche formali, quale quella relativa alla sostituzione
dell'espressione "indiziato", si è intervenuti sul testo dell'art.
294, per chiarire che la partecipazione del pubblico ministero e del
difensore all'interrogatorio è rimessa alla loro valutazione
discrezionale, essendo sufficiente che a questi sia dato tempestivo
avviso del compimento dell'atto.
Nell'art. 296, oltre a modifiche di carattere formale in aderenza
ai suggerimenti della Commissione parlamentare, si è espressamente
prevista la equiparazione tra latitante ed evaso già contenuta
nell'art. 268 del codice vigente, rilevandosi, al riguardo, come nel
testo del nuovo codice siano significativamente previste le stesse
formalità per le notificazioni all'imputato latitante od evaso (art.
165), non dissimilmente da quanto disposto dall'art. 173 del codice
vigente.
Il testo dell'art. 297 è stato modificato per coordinarlo con le
modifiche degli artt. 304 e 305.
Nell'art. 299, oltre a modifiche di carattere formale, si è
sopperito ad una evidente lacuna del testo del Progetto preliminare
prevedendosi la possibilità di adeguare in peius la misura cautelare
- o sostituendola con una più gravosa o aggiungendo modalità
esecutive più gravose - per far fronte all'aggravamento delle
esigenze cautelari: in precedenza invece erano disciplinate soltanto
la revoca o la sostituzione in melius della misura cautelare (art.
299) e l'adeguamento in peius della stessa nella ipotesi della
trasgressione delle prescrizioni (art. 276).
È stato inoltre previsto che l'ordinanza del giudice debba essere
emessa entro il termine di cinque giorni dal deposito della richiesta
delle parti, in sintonia con la recente l. 13 aprile 1988 n. 117
(art. 3).
Al testo dell'art. 300 sono state apportate modifiche formali
dettate da esigenze di coordinamento con il sistema: in particolare,
è stato espressamente inserito, sopperendosi ad una evidente lacuna
del Progetto preliminare, il riferimento al "decreto di
archiviazione" ed alla "sentenza di non luogo a procedere",
trattandosi di situazioni che, ai fini dell'articolo, devono avere lo
stesso trattamento giuridico previsto per le sentenze di
proscioglimento stricto sensu.
Il testo dell'art. 302 è stato riformulato per chiarire il
funzionamento dell'istituto ivi previsto e per una migliore aderenza
al contenuto della direttiva 60 della delega, che presuppone che
l'imputato, dopo la scarcerazione, sia interrogato in stato di
libertà, mentre non esclude - diversamente da quanto prospettato
dalla Commissione parlamentare - la successiva nuova adozione del
provvedimento coercitivo nei suoi confronti, ove ne ricorrano i
presupposti.
Oltre a modifiche formali, si è ritenuto di inserire nell'art.
303 la disciplina della custodia cautelare relativa al giudizio
abbreviato ed all'applicazione di pena su richiesta (comma 1) e la
disciplina del decorso dei termini di custodia cautelare in caso di
evasione dell'imputato.
Il testo dell'art. 304 è stato riformulato, anche per aderire a
taluni suggerimenti della Commissione parlamentare.
La lettera a) del comma 1 è stata soppressa, giacchè la perizia
sullo stato di mente dell'imputato - che nelle indagini preliminari
costituisce, ai sensi dell'art. 305, una ipotesi di proroga dei
termini di custodia - è parsa non poter configurare, nel
dibattimento, una ipotesi di sospensione dei termini di durata
massima della custodia cautelare.
Si è pertanto previsto, in conformità alla delega, che tale
perizia anche nel dibattimento possa dar luogo alla proroga dei
termini di custodia e per questa ragione è stato riformulato il
successivo art. 305.
In relazione alla ipotesi di sospensione dei termini per la
mancata partecipazione dei difensori, si è riformulata la lettera b)
dell'art. 304 in accoglimento del suggerimento della Commissione
parlamentare di limitare la previsione al caso in cui l'assenza del
difensore abbia lasciato privo di assistenza uno o più imputati.
La esigenza di garantire una maggiore conformità del testo alla
direttiva 61 della delega ha inoltre indotto a prevedere nel comma 2
dell'art. 304 una ulteriore ipotesi di sospensione per i dibattimenti
particolarmente complessi.
Per sopperire ad una carenza della disciplina del Progetto
preliminare si è infine introdotto nel comma 4 dello stesso articolo
un limite massimo della custodia cautelare, riferito a tutte le
ipotesi di sospensione, modellato sull'art. 272, comma 8, del codice
vigente; mentre per l'ergastolo è stato fissato il limite massimo
equiparandosi tale pena alla pena massima temporanea.
Il testo dell'art. 305 è stato riformulato, come già si è
detto, per realizzare una disciplina coordinata con quella dell'art.
304.
Il testo dell'art. 306 è stato modificato per coordinarlo con il
testo degli artt. 300, 301 e 302.
Nell'art. 309, oltre a modifiche di forma, è stata introdotta una
nuova disciplina dei termini per la decisione, per adeguarla a quella
analoga prevista in materia di sequestri (art. 324).
Si è inoltre ridotto il termine per gli avvisi, essendosi
ritenuto che la procedura di riesame non è per il difensore e per
l'imputato una procedura a sorpresa, in quanto, essendo attivata ad
iniziativa di parte, la stessa è avvertita che nei termini brevi di
legge dovrà provvedersi.
Si è infine stabilito nel comma 4 che l'avviso all'autorità
giudiziaria procedente della presentazione della richiesta di riesame
sia dato a cura del presidente del collegio, anzichè, come era
previsto nel Progetto preliminare, a cura del personale di
cancelleria.
Per assicurare una maggiore aderenza alla disciplina generale delle
impugnazioni si è espressamente previsto, nell'art. 310, che anche
il difensore abbia una sua autonoma legittimazione ad impugnare.
Anche nell'art. 311, non dissimilmente da quanto previsto
nell'art. 309, si è sottratto al personale di cancelleria il compito
di avvisare l'autorità giudiziaria procedente della presentazione
del ricorso, attribuendosi la relativa competenza al giudice.
In aderenza ai rilievi della Commissione parlamentare, si è
modificata la formulazione dell'art. 312, in modo da estenderne la
disciplina anche ai casi di applicazione di una misura di sicurezza a
seguito della commissione di un quasi-reato.
Per coordinare la disposizione dell'art. 314 con quelle che
prevedono le formule di proscioglimento, è stato inserito nel comma
1 il riferimento al "il fatto non è previsto dalla legge come
reato".
Sempre per esigenze di coordinamento sistematico e per colmare una
lacuna del testo del Progetto preliminare, è stato esteso, con
l'inserimento del comma 3, il diritto alla riparazione della ingiusta
detenzione alle ipotesi della sentenza di non luogo a procedere e del
decreto di archiviazione, trattandosi in entrambi i casi di
situazioni in cui può verificarsi una ingiusta sottoposizione a
custodia cautelare.
Si è infine sostituita la troppo ampia e generica espressione
"condizioni idonee" contenuta nel comma 2 facendo riferimento
all'art. 273 e all'art. 280; non è sembrato invece opportuno
estendere il richiamo anche all'art. 274 per evitare una eccessiva
dilatazione dell'istituto.
La modifica dell'art. 315 è stata dettata dalla esigenza di
coordinamento con il nuovo testo dell'art. 314.
Il testo degli artt. 272 lettera a) , 277, 285, 292, 295, 298,
301, 307 e 313 è stato in alcune parti modificato per ragioni
formali, di chiarezza o di coordinamento.
4.2. Nella redazione del testo definitivo del codice un problema
di carattere generale si è posto in conseguenza dell'invito rivolto
al Governo dalla Commissione parlamentare nel Parere sul Progetto
definitivo, con cui "si raccomanda... di sottoporre ad attento esame
il coordinamento dell'intero testo con la nuova disciplina
recentemente approvata sui provvedimenti di custodia cautelare" (l.
n. 330 del 1988) .
Non si è peraltro ritenuto che fossero da apportare al testo
specifiche modifiche dipendenti da quella esigenza di coordinamento
che la stessa Commissione parlamentare aveva ammonito ad intendere
"non... nel senso meccanicistico della mera riproduzione... di quanto
disposto" nella l. n. 330, da "considerarsi anticipativa... solo per
quanto riguarda principi e criteri informatori".
In particolare, si è preferito astenersi dal riprodurre, nel
testo definitivo, l'istituto che figura nell'art. 254 del codice
vigente, vale a dire la previsione di un obbligo di emanare un
provvedimento motivato in caso di mancata applicazione della custodia
cautelare nei confronti degli imputati di delitti gravissimi: a
sconsigliare la recezione di tale istituto nel testo del nuovo codice
è stata la "storia" della legge-delega del 1987, in quanto nella
versione definitiva della legge medesima venne a cadere quel
riferimento ad un meccanismo del genere, che, invece, era contenuto
in una versione precedentemente elaborata.
Nel testo definitivo dell'art. 274 è stata riformulata la lettera
c) , con particolare riguardo al riferimento che vi si faceva, nelle
precedenti stesure, ad una prognosi di pericolosità dell'imputato
fondata sulla possibilità di commissione di "gravi delitti della
stessa indole di quelli per cui si procede".
Il testo che ora si propone mira a tener conto dei rilievi della
Commissione parlamentare, e, d'altro canto, tende a fare egualmente
salvo il nucleo centrale delle ragioni che avevano indotto
all'impiego della formula, che, pure, aveva suscitato qualche dubbio
di conformità alla delega da parte della Commissione parlamentare
stessa.
Al riguardo non si è riprodotta, puramente e semplicemente, la
formula impiegata dalla recente l. n. 330 del 1988 (così come, del
resto, dalla legge-delega) col suo riferimento alle "esigenze di
tutela della collettivita'", giacchè questa soluzione è parsa tale
da non venire incontro alla necessità di una precisa delimitazione
dell'area di operatività delle cautele extra-processuali.
Così, il riferimento alla "specie" dei delitti - per cui dovrebbe
comunque essere determinante una valutazione di medesimezza,
quantomeno, tra il titolo del reato di cui in imputazione e quello
temuto - si è ritenuto essere, in definitiva, il più soddisfacente
per garantire la determinatezza delle previsioni normative in un
settore nel quale le esigenze di garanzia sono particolarmente
intense.
Nell'art. 275 è stata oggetto di ulteriore elaborazione la parte
di normativa riguardante gli imputati tossicodipendenti e
alcooldipendenti.
La formulazione definitiva del testo cerca di tener conto, sia
delle ragioni - evidenziate dalla Commissione parlamentare - che
consigliano di adottare soltanto in casi eccezionali la custodia

cautelare nei confronti di persone che versino in tali stati, sia
delle preoccupazioni - da più parti espresse - sui pericoli di
strumentalizzazioni derivanti dalla mancanza di adeguati controlli
circa l'effettivo svolgimento dei programmi di recupero, in funzione
dei quali si tollera la rinuncia all'applicazione della suddetta
misura.
Il testo dell'art. 279 è stato parzialmente riscritto per rendere
più corretta la relativa formulazione.
Accogliendosi i rilievi della Commissione parlamentare, il comma 2
dell'art. 290, è stato integrato con il riferimento ai delitti
contro l'incolumità pubblica; sono state così superate le
perplessità che avevano indotto a non apportare nella precedente
stesura la modifica che era già stata proposta nel Parere sul
Progetto preliminare.
A parte alcune modifiche di ordine formale, l'art. 292, venendo
incontro ai rilievi della Commissione parlamentare, ha subito la
soppressione dell'originario comma 2, derivandone una implicita
riconduzione delle ipotesi già previste da quel comma al regime
generale delle sanatorie delle nullità.
Nell'art. 294, oltre ad alcune modifiche di carattere formale, si
segnala l'inserimento, nel comma 1, di una norma apposita per
l'interrogatorio della persona agli arresti domiciliari, resa
necessaria dalla peculiarietà di questa misura che, pure, è, in via
generale, equiparata alla custodia cautelare. E del resto tale
modifica è in linea con le osservazioni della Commissione
parlamentare che aveva ritenuto "compatibile con la delega la
previsione di un termine superiore ai cinque giorni nel caso di
arresti domiciliari".
Nell'art. 299, mentre non si è accolto il suggerimento della
Commissione parlamentare volto a sostituire, nel comma 4,
l'espressione "quando le esigenze cautelari risultano aggravate" con
l'altra "quando la misura risulta inadeguata", essendo parso
preferibile mantenere una formula corrispondente a quella del comma
2, ove si allude al caso in cui "le esigenze cautelari risultano
attenuate", si è soppressa, nel comma 3, la specificazione "per le
indagini preliminari", allo scopo di far meglio intendere che anche
al giudice del giudizio deve ritenersi prescritto di provvedere entro
cinque giorni dal deposito della richiesta.
Nell'art. 300 comma 1, a parte la sostituzione della formula
"della medesima persona" (resa necessaria dal successivo riferimento
al provvedimento di archiviazione) a quella "del medesimo imputato",
si è meglio specificata la tipologia dei provvedimenti dai quali
deriva l'effetto estintivo delle misure cautelari, attraverso la
locuzione "nei confronti della medesima persona è disposta
l'archiviazione ovvero è pronunciata sentenza di non luogo a
procedere o di proscioglimento". Quanto al comma 2, ai fini di un
migliore coordinamento con la disciplina dell'applicazione
provvisoria delle misure di sicurezza, si è stabilito che, nel caso
di pronuncia della sentenza di proscioglimento o di non luogo a
procedere, con la quale venga altresì applicata la misura di
sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, il
giudice debba provvedere a norma dell'art. 312.
Nell'art. 302, al fine di venire incontro ai rilievi della
Commissione parlamentare circa i presupposti della rinnovazione della
custodia cautelare nei confronti della persona liberata per omesso
interrogatorio entro il termine previsto dall'art. 294, si è
precisato che la suddetta misura può venire di nuovo disposta dal
giudice, su richiesta del pubblico ministero, solo dopo che la
persona stessa abbia reso l'interrogatorio in stato di libertà,
sempre che, anche alla stregua dei risultati di tale interrogatorio,
risultino sussistere le condizioni di applicabilità e le esigenze
cautelari previste dagli artt. 273, 274 e 275. Non potendosi,
tuttavia, imporre coattivamente la prestazione di tale
interrogatorio, si è prevista la possibilità del ripristino della
custodia, in presenza delle condizioni richiamate, anche nel caso in
cui la persona liberata non si presenti a rendere l'interrogatorio
senza addurre un giustificato motivo.
L'art. 303 è stato modificato formalmente, prevedendosi un
apposito comma 3 per la ipotesi di nuova decorrenza dei termini di
durata massima della custodia cautelare in caso di evasione.
Nell'art. 307 è stata apportata una modifica formale nella
lettera a) del comma 2 e si è chiarito, nel comma 4, che competente
alla convalida del fermo è il giudice per le indagini preliminari,
il quale con il provvedimento di convalida, se vi è richiesta del
pubblico ministero e ne ricorrono le condizioni, "dispone con
ordinanza" la misura cautelare; non è sembrato infatti corretto
parlare di "conversione del fermo" in tale misura.
Nel testo definitivo dell'art. 309, oltre ad alcuni aggiustamenti
formali, anche al fine di rendere agevole il coordinamento con l'art.
310, e oltre ad una modifica meramente esplicativa, consistente nella
specificazione che si tratta di riesame "anche nel merito" (comma 1)
, è stata introdotta una modifica sostanziale nel comma 8,
prevedendosi che "fino al giorno dell'udienza gli atti restano
depositati in cancelleria", allo scopo evidente di dare un senso
compiuto al contraddittorio previsto attraverso il richiamo al
procedimento camerale di cui all'art. 127 (126). Questa esigenza di
garanzia per l'intervento della difesa (che si è ritenuto di
potenziare anche in armonia con la recente innovazione ex art. 25 l.
5 agosto 1988 n. 330) non poteva, tuttavia, venire soddisfatta con
riferimento all'intero complesso degli atti del procedimento secondo
la versione dell'articolo accolta nel Progetto, il cui comma 4
prevedeva che l'autorità giudiziaria procedente, una volta avvisata
della richiesta di riesame, entro il giorno successivo trasmettesse
al tribunale gli "atti del procedimento".
Ad evitare che, per tale via, nel corso delle indagini preliminari
il pubblico ministero fosse in concreto obbligato ad una sorta di
anticipata discovery, si è stabilito nel comma 5 che gli atti da
trasmettere al tribunale - destinati come tali ad essere conosciuti
dal difensore, attraverso il loro deposito in cancelleria - fossero
soltanto quelli "presentati a norma dell'articolo 291 comma 1":
cioè, in sostanza, i soli atti posti dal pubblico ministero a
fondamento della sua richiesta di applicazione della misura.
Nell'art. 310 sono state apportate alcune modifiche formali o per
motivi di coordinamento con l'art. 309. Inoltre, accogliendosi il
suggerimento della Commissione parlamentare, e tenuto conto della
peculiarità degli interessi su cui incide il provvedimento
sottoposto ad appello, si sono superati i precedenti dubbi e si è
deciso di ridurre da trenta a venti giorni il termine entro il quale,
ai sensi del comma 2, il tribunale dovrà emettere la propria
decisione.
Nell'art. 311, essendosi ritenuto di configurare la possibilità
del ricorso per cassazione omisso medio, secondo l'indicazione
emergente anche dall'art. 23 l. 5 agosto 1988 n. 330, contro le sole
ordinanze che abbiano disposto una misura coercitiva (come tali
assoggettabili a riesame ex art. 309) , e non anche una diversa
misura cautelare, si è correlativamente modificato il comma 2,
sostituendo l'espressione "misura cautelare" con "misura coercitiva";
del resto in coerenza con la previsione già contenuta nello stesso
comma, per cui la proposizione di tale ricorso "rende inammissibile
la richiesta di riesame".
Per ragioni meramente formali, si è sostituita, nell'art. 312,
l'espressione "in qualunque stato delle indagini preliminari o del
giudizio" con l'altra più consueta "in qualunque stato e grado del
procedimento".
Nell'art. 313, oltre a modifiche formali, si è deciso di
specificare, nel comma 1, quanto già doveva ritenersi, peraltro,
implicito anche nella precedente formulazione, stabilendosi che
l'applicazione provvisoria della misura di sicurezza possa avvenire
soltanto "previo accertamento sulla pericolosità sociale
dell'imputato". In tal modo si è venuti incontro alle preoccupazioni
espresse dalla Commissione parlamentare, risultando fuori discussione
che il suddetto accertamento di pericolosità sociale debba precedere
sia l'applicazione che l'eventuale revoca della misura di sicurezza.
Negli artt. 314 e 315 (precisamente, nei commi 3 e 5 dell'art. 314
e nel comma 1 dell'art. 315) si è proceduto a sostituire
l'espressione "decreto di archiviazione" con l'altra "provvedimento
di archiviazione", così da far intendere come entrambe le
disposizioni si applichino anche nel caso di archiviazione disposta
con ordinanza.
Modifiche formali o per motivi di coordinamento sono state
apportate anche agli artt. 283, 292, 293, 296, 304, 305 e 306.
TITOLO II
MISURE CAUTELARI REALI
4.3. La disciplina dei sequestri non è stata modificata nella
sostanza rispetto a quella contenuta nel Progetto preliminare.
Gli artt. 317, 318, 319, 321, 323 e 324 contengono invece talune
modifiche di carattere formale dettate dalla esigenza di migliorarne
la formulazione e di garantirne un più puntuale coordinamento con
altre disposizioni del testo.
4.4. Nel testo definitivo del codice sono state apportate
modifiche formali o di coordinamento con altre disposizioni del testo
agli artt. 318, 319, 321, 322, 323.
Nell'art. 316 comma 1 si è limitato l'ambito di applicabilità
della norma al "processo di merito" per escludere il giudizio di
cassazione.
L'art. 317 comma 2 è stato integrato con il riferimento alla
ipotesi in cui sia stata pronunciata sentenza di non luogo a
procedere. Si è inoltre colmata una lacuna prevedendosi la
competenza del giudice per le indagini preliminari ad ordinare il
sequestro dopo che sia stato emesso il provvedimento che dispone il
giudizio e prima della trasmissione degli atti al giudice competente.
Nell'art. 324, oltre a modifiche formali, è stata inserita, nel
comma 6, la previsione che "fino al giorno dell'udienza gli atti
restano depositati in cancelleria", allo scopo di dare effettività
al contraddittorio previsto attraverso il richiamo all'art. 127 (126)
(v. anche articolo 309) .
Nello stesso articolo inoltre è stato introdotto un nuovo comma,
in conseguenza della soppressione del comma 3 dell'art. 318: in tal
modo è stata disciplinata, sia con riguardo al sequestro
conservativo che con riguardo al sequestro preventivo, la ipotesi
della contestazione della proprietà res sequestrata.
Nell'art. 325 è stata prevista la possibilità di proporre
direttamente ricorso per cassazione avverso il decreto di sequestro.
PARTE SECONDA
LIBRO V
INDAGINI PRELIMINARI
E UDIENZA PRELIMINARE
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
5.1. Nel Progetto definitivo il testo degli articoli che dettano le
disposizioni generali del libro V, con il quale inizia la parte
seconda del codice, è rimasto invariato, salva una modifica del
comma 1 dell'art. 329 (che disciplina il segreto delle indagini
preliminari) , intesa a sancire con maggiore chiarezza che tale
segreto cessa in ogni caso all'atto della chiusura delle indagini, a
prescindere dal relativo epilogo, e quindi anche nel caso di
archiviazione.
5.2. Nel testo definitivo del codice le disposizioni del presente
titolo non hanno subito modificazioni rispetto al Progetto
definitivo, salvo un emendamento formale apportato all'art. 328,
relativo all'intervento del giudice per le indagini preliminari. In
ordine ai soggetti che a tale giudice possono presentare richieste,
si è aggiunto alle "parti private" il riferimento espresso alla
"persona offesa dal reato". Si è comunque deciso di mantenere la
locuzione "parti private" perchè la norma si applica anche
all'udienza preliminare e non solo alla fase delle indagini
preliminari.
TITOLO II
NOTIZIA DI REATO
5.3. Nel Progetto definitivo è stato soppresso il comma 3 e
modificato il comma 4 dell'art. 335 del Progetto preliminare, in modo
da distinguere la disciplina generale prevista dall'art. 116 (115) ,
concernente il rilascio di copie, estratti e certificati di atti e
che riguarda anche il denunciante e la persona offesa, dalle
disposizioni dettate dall'art. 335
che si riferiscono, invece, al registro delle pendenze giudiziarie,
rispetto al quale il comma soppresso poteva determinare ingerenze
intempestive e perciò indebite nello stato del procedimento. La
Commissione parlamentare ha ritenuto la nuova formulazione dell'art.
335 più rispondente alla legge-delega (direttiva n. 35) .
5.4. Nel testo del codice le disposizioni di questo titolo non
hanno subito alcuna modifica, salvo un miglioramento formale che ha
riguardato la rubrica dell'art. 331.
TITOLO III
CONDIZIONI DI PROCEDIBILITA'
5.5. Le modifiche principali che si rinvengono nel testo del
Progetto definitivo (rispetto a quello del Progetto preliminare)
riguardano le disposizioni dell'art. 343 (autorizzazione a procedere)
In particolare è stato riformulato il comma 3 relativo alle
ipotesi di flagranza di reati per i quali sia previsto l'arresto
obbligatorio. Poichè l'art. 343 riguarda tutti i casi di
autorizzazione a procedere (e non solo quelli relativi ai membri del
Parlamento) si è disposto in linea generale, conformemente alla
direttiva n. 47 della legge-delega, che i divieti previsti dal comma
2 non operano nelle specificate situazioni di flagranza. Per i membri
del Parlamento, alla già prevista possibilità di arresto in
flagranza (limitata a quei delitti per i quali era obbligatorio il
mandato di cattura all'epoca della entrata in vigore della
Costituzione repubblicana) è stata aggiunta la possibilità di
perquisizioni personali e domiciliari, secondo la previsione
dell'art. 68 della Costituzione, a cui si è riconosciuta una
efficacia riduttiva del più ampio tenore letterale della
legge-delega (Relazione al Progetto preliminare, p. 185) . Infine al
trattamento dei membri del Parlamento si è parificato quello dei
componenti della Corte costituzionale (art. 3 legge costituzionale 9
febbraio 1948 n. 1).
Nell'art. 342 si è indicato l'ufficio al quale va presentata la
richiesta di procedimento.
Nell'art. 344 si è aggiunto un comma 4, relativo alla
possibilità di separazione dei processi quando soltanto per alcuni
imputati è necessaria l'autorizzazione a procedere.
Modifiche formali sono state, infine, apportate alla rubrica
dell'art. 338, nonchè al testo degli artt. 345 (in accoglimento di
un suggerimento della Commissione parlamentare) e 346.
5.6. Nel testo del codice modifiche di ordine prevalentemente
formale o di coordinamento sono state apportate agli artt. 338, 343,
344 e 345.
Nel comma 4 dell'art. 343 si è ritenuto preferibile eliminare la
locuzione "neppure in altri procedimenti", riferita al divieto di
utilizzazione degli atti compiuti in violazione della disciplina
sulla autorizzazione a procedere. La estensione, invero, è parsa
superflua e al tempo stesso fonte di possibili equivoci, là dove
potrebbe far pensare che l'inutilizzabilità di una prova di un dato
processo valga anche in un diverso processo solo quando ciò sia
specificamente previsto.
Nel comma 1, seconda parte, dell'art. 344, nella locuzione "nei
giudizi di competenza del pretore" la parola "giudizi" è stata
sostituita con "procedimenti" poichè, conformemente alla convenzione
terminologica adottata, l'espressione "procedimento" è comprensiva
anche della fase delle indagini preliminari e di tutti i momenti
processuali anteriori al "giudizio".
Nel comma 4 dello stesso articolo si è poi sostituita la
locuzione "contro più imputati" con quella "nei confronti di più
persone" poichè la disposizione concerne anche la fase delle
indagini preliminari, in cui non vi è ancora un imputato. Il comma
inoltre è stato migliorato formalmente sostituendo l'espressione
"nel frattempo a giudizio" con quella "separatamente".
Nel comma 1 dell'art. 345 l'espressione "decreto di archiviazione"
è stata sostituita con "il provvedimento di archiviazione" poichè
la norma concerne sia le ipotesi di archiviazione pronunciate con
decreto sia quelle in cui il provvedimento è adottato con ordinanza.
TITOLO IV
ATTIVITÀ A INIZIATIVA
DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA
5.7. Nel Progetto definitivo sono state apportate modifiche a
diversi articoli, ma di esse solo poche richiedono una esplicazione.
Nell'art. 351 (modificato anche nella rubrica) si è soppresso il
comma 2, che nulla aggiungeva al potere di ordine generale attribuito
alla polizia giudiziaria nel comma 1.
Nell'art. 352, comma 5, e nell'articolo 355 comma 1, si è chiarito
quale sia il pubblico ministero territorialmente competente per la
convalida (rispettivamente, della perquisizione e del sequestro). Al
riguardo si è data rilevanza all'autorità del luogo in cui l'atto
è stato eseguito, anche nel caso in cui essa non coincide con quella
competente per le indagini.
Nell'art. 354 si è aggiunto un comma 3 (e si è conseguentemente
modificata la rubrica), in accoglimento di un suggerimento della
Corte di cassazione, al fine di consentire alla polizia
l'accertamento delle tracce del reato desumibili non solo dai luoghi
e dalle cose, ma anche dalle persone (per esempio, macchie di sangue
o reazioni chimiche dell'espirazione a prova di uno stato di
ubriachezza).
Sono di ordine formale, invece, le modifiche apportate agli artt.
348 (ove è stata collocata la disposizione costituente inizialmente
il comma 3 dell'art. 359 ), 350 (nella rubrica), 353 (nella rubrica)
e 355.
5.8. Nel testo definitivo del codice si è soppresso il comma 3
dell'art. 352, che, per il compimento delle perquisizioni, richiamava
le disposizioni su tale atto del libro III. La disciplina generale
ivi contenuta - come quella di ogni altro atto suscettibile di
compimento anche nelle indagini preliminari - vale anche in questa
fase. Pertanto il richiamo a disposizioni generali è per un verso
inutile e per un altro verso tale da provocare errate
interpretazioni.
Modifiche di ordine formale sono state apportate, in sede di
coordinamento, agli articoli 350, 352, 354, 355 e 357, ultimo comma.
TITOLO V
ATTIVITÀ DEL PUBBLICO MINISTERO
5.9. La novità di maggior rilievo consiste nella introduzione nel
Progetto definitivo, sotto l'articolo 361- bis (ora 362 ), di una
apposita norma volta a sancire espressamente, da un lato, il
potere-dovere del pubblico ministero di assumere informazioni utili
ai fini delle indagini; dall'altro, gli obblighi che incombono sui
soggetti che tali informazioni sono in grado di riferire. Obblighi
fra i quali non è compreso quello di dire la verità - come si
desume dal mancato richiamo dell'art. 198 proprio per differenziare
la posizione di tali soggetti dal testimone - ipotizzabile solo in
sede giurisdizionale, assegnando ai soggetti medesimi una
configurazione non dissimile da quella che assumono le persone
chiamate a riferire circostanze o notizie alla polizia giudiziaria.
All'art. 364 (363), oltre a taluni emendamenti dettati da esigenze
di coordinamento o formali, si è ritenuto opportuno modificare, al
comma 5, la disciplina degli avvisi ai difensori nei casi di atti da
assumere con assoluta urgenza. In particolare, è stato previsto che
il pubblico ministero possa prescindere dal rispetto del termine
stabilito nel comma 3 ove l'urgenza concerna gli atti di
interrogatorio, confronto o ispezione, stabilendosi tuttavia
l'obbligo di avvisare il difensore "senza ritardo e comunque
tempestivamente". Per gli atti di interrogatorio e confronto,
l'avviso è sempre dovuto, giacchè non è sembrato potersi
realizzare un presupposto di urgenza tale da porsi in termini di
inconciliabilità con l'onere dell'avviso, sacrificando, quindi, il
concreto esercizio del diritto di difesa. Diversamente si è ritenuto
per le ispezioni: nell'ipotesi, affatto eccezionale, prevista dallo
stesso comma 5, l'atto si connota in termini di mezzo di ricerca
della prova "a sorpresa" - e quindi come figura specifica rispetto
alla ispezione che non presenti tali caratteristiche - di tal chè è
apparso coerente prevedere la facoltà di omettere l'avviso, ferma
restando, in ogni caso, la facoltà di intervento del difensore.
Sempre ad esigenze di garanzia è dovuta l'introduzione del comma
3 all'art. 375 (373): si è ritenuto infatti, che se il pubblico
ministero intende procedere all'interrogatorio della persona
sottoposta alle indagini, l'invito a presentarsi deve contenere anche
la sommaria enunciazione del fatto per il quale si procede.
I restanti emendamenti, salvo quanto poi si dirà in merito
all'art. 360, tendono a chiarire il contenuto delle relative
disposizioni (artt. 366 (365), 369 (367), 371 (369), 376 (374), 377
(375) ovvero soddisfano esigenze formali (artt. 358, 365 (364), 370
(368), 374 (372) o sistematiche e di coordinamento (artt. 359, 363
(362), 367 (365-bis) , 373 (371) , accogliendo anche taluni rilievi
formulati dalla Commissione parlamentare (art. 372 (370) .
5.10. Nel Progetto definitivo si era ritenuto di dover emendare
l'art. 360 sopprimendo il riferimento alle "operazioni" e ciò nel
presupposto che la norma, volta a circoscrivere il ricorso
all'incidente probatorio ma al tempo stesso ad assicurare idonee
garanzie e un adeguato contraddittorio, dovesse dispiegare la sua
operatività solo nei casi di accertamenti tecnici per i quali
sarebbe possibile il ricorso alla perizia a norma dell'articolo 392
(390) . Tale scelta è stata mantenuta nel testo definitivo anche se
la Commissione parlamentare ha espresso preoccupazioni circa il
rischio che la soluzione anzidetta venga ad escludere dalla
disposizione in esame "operazioni" che pur possono presentare il
carattere della non ripetibilità. L'assunto, pur se degno di ogni
considerazione, non è apparso condivisibile proprio perchè, attese
le finalità della norma, avrebbe generato una spuria commistione tra
il concetto di accertamento, per sua natura frutto di valutazione, e
quello di operazione, che tale caratteristica non presenta, mentre è
solo il primo dei due che può funzionalmente raccordarsi al tema
della perizia esperibile in sede di incidente probatorio.
Nel comma 5 dello stesso articolo l'espressione finale "esiti non
possono essere raccolti nel fascicolo per il dibattimento" è stata
sostituita con "risultati non possono essere utilizzati agli effetti
del giudizio" al fine, da un lato, di rendere più tecnica la norma,
riconducendo la previsione all'"inutilizzabilita'" anzichè alludere
genericamente - e senza che se ne fossero precisate le conseguenze in
caso di inosservanza - a una sorta di divieto di inserimento nel
fascicolo dibattimentale; e, dall'altro lato, di non limitare la
comminatoria dell'inutilizzabilità al solo dibattimento.
I commi 4 e 5 dello stesso art. 360 sono stati inoltre modificati
formalmente.
Modifiche di coordinamento o dettate da esigenze di maggior
chiarezza sono state apportate anche agli articoli 361, 363 (362),
373 (371) e 377 (375).
TITOLO VI
ARRESTO IN FLAGRANZA E FERMO
5.11. Nel Progetto definitivo è stato modificato il comma 1
dell'articolo 390 (388) per dirimere perplessità circa
l'individuazione del giudice competente a decidere sulla convalida,
stabilendosi che è tale il giudice per le indagini preliminari
competente per materia secondo le regole ordinarie e, per territorio,
in rapporto al luogo in cui è stato operato il fermo o l'arresto. E'
stata poi soppressa l'espressione "porre a disposizione del giudice"
e correlativamente modificata la rubrica dell'articolo, per chiarire
che l'obbligo del pubblico ministero si traduce solo nella tempestiva
richiesta della decisione sulla convalida. Si è inoltre modificato
il comma 2 essendo apparso più funzionale e celere prevedere che sia
lo stesso giudice (e non il pubblico ministero) a dare avviso della
data fissata per l'udienza di convalida dell'arresto o del fermo.
Nel comma 3, infine, è stato soppresso, poichè improprio,
l'inciso "salvo che l'arrestato o il fermato non possa o si rifiuti
di comparire", giacchè la presenza o meno dell'arrestato o del
fermato potrà rilevare solo in sede di udienza di convalida.
Oltre a taluni emendamenti di ordine formale, si è ritenuto di
modificare la disciplina dell'udienza di convalida (art. 391 (389))
prevedendosi: a) la necessaria partecipazione del pubblico ministero
e del difensore, per maggiore conformità alla delega; b) la
soppressione del termine a difesa per il difensore designato in
sostituzione, essendosi ritenuta inconciliabile tale previsione con i
termini "ad horas" stabiliti, a garanzia del diritto di libertà, per
la convalida; c) la possibilità di proporre ricorso per cassazione
avverso l'ordinanza che decide sulla convalida, essendo apparso
opportuno formulare una espressa previsione in tal senso, giacchè il
provvedimento sulla convalida viene scisso dalle successive
determinazioni del giudice in tema di applicazione di misure
coercitive.
Modifiche formali o di coordinamento, talvolta suggerite dalla
Commissione parlamentare, sono state apportate agli artt. 380 (378),
381 (379), 384 (382), 385 (383), 386 (384) e 388 (386).
5.12. Il testo definitivo dell'art. 386 (384) è stato modificato
formalmente e sostanzialmente: in particolare, nel comma 4
l'espressione "traducono" è stata sostituita con l'altra
"conducono"; nel comma 5, dicendo "se" e non "quando" si è voluto
chiarire che l'ipotesi del pregiudizio delle indagini è del tutto
distinta da quella dell'infermità; nel comma 7, infine, si è
ritenuto di prevedere un ulteriore caso di sopravvenuta inefficacia
dell'arresto o del fermo che abilita il pubblico ministero alla
liberazione ex art. 389 (387) comma 1. Nel testo definitivo del comma
1 dell'art. 390 (388) alla locuzione "la decisione sulla convalida",
si è sostituita l'espressione "la convalida", sulla considerazione
che la richiesta del pubblico ministero è necessariamente in tal
senso, visto che non ha egli stesso provveduto anteriormente a
ordinare la liberazione della persona arrestata o fermata.
Gli articoli 389 (387) e 391 (389) sono stati sottoposti ad alcune
modifiche formali e di coordinamento.
TITOLO VII
INCIDENTE PROBATORIO
5.13. Le modifiche apportate nel Progetto definitivo all'art. 392
(390), tengono conto dei condivisibili rilievi svolti dalla
Commissione parlamentare: così, fra i casi in cui è consentito
l'incidente probatorio, è stata inserita la ricognizione,
trattandosi di atto che spesso si connota di assoluta urgenza e per
ciò stesso non può - pena la frustrazione del mezzo di prova esser
rinviato al dibattimento. Si è ritenuto anche opportuno ammettere
l'incidente probatorio per procedere all'esame delle persone indicate
nell'art. 210, in presenza dei medesimi presupposti stabiliti per la
testimonianza e per l'esame dell'inquisito sul fatto altrui: ciò per
evidenti ragioni di armonia e razionalità del sistema.
È stata infine prevista, all'art. 398 (396) comma 5, la
possibilità di espletare l'incidente probatorio in rogatoria per
intuibili esigenze di speditezza ed in attuazione del punto 54 della
legge delega.
A prescindere dalla soppressione del comma 1 dell'art. 400 (ora
403), la cui previsione si è ritenuta superflua, i restanti
emendamenti apportati nel Progetto definitivo sono di ordine formale
o scaturiti da esigenze di coordinamento ovvero volti a colmare
marginali lacune (artt. 393 (391), 395 (393), 396 (394), 397 (395),
401 (398), 402 (399).
5.14. Nel testo del codice non sono state apportate altre
modifiche, salvo una modifica formale al testo dell'art. 402 (399).
TITOLO VIII
CHIUSURA DELLE INDAGINI PRELIMINARI
5.15. La struttura delle disposizioni che disciplinano la chiusura
delle indagini preliminari è rimasta sostanzialmente inalterata nel
Progetto definitivo, salvo talune modifiche apportate in tema di
archiviazione. Il testo dell'art. 409 (406), infatti, è stato
emendato allo scopo di risolvere il problema, segnalato dalla
Commissione parlamentare, rappresentato dalla situazione di stasi che
si determina, in particolare, nel caso in cui, prescindendo dalla
necessità di ulteriori indagini, il giudice non concordi con la
richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero:
situazione che, ove non espressamente disciplinata, consentirebbe di
configurare l'archiviazione nella ipotesi suddetta come una sorta di
atto dovuto. Tra le diverse soluzioni astrattamente ipotizzabili è
parsa preferibile, per la migliore compatibilità col nuovo schema
processuale, quella di prevedere che il giudice, in caso di dissenso,
disponga con ordinanza che il pubblico ministero formuli
l'imputazione, dando quindi ex officio impulso alla procedura che
condurrà alla fissazione dell'udienza preliminare. Nel caso, invece,
in cui il pubblico ministero non abbia esaurientemente svolto le
indagini, è stato previsto un meccanismo di controllo attraverso la
comunicazione della data dell'udienza, all'uopo fissata dal giudice,
al procuratore generale, il quale potrà disporre l'avocazione a
norma dell'art. 412 (409) comma 3.
Le modifiche di ordine prevalentemente formale che compaiono negli
articoli 405 (402), 406 (403), 407 (404), 413 (410), 415 (412)) sono
state apportate anche in accoglimento dei condivisibili rilievi
formulati dalla Commissione parlamentare: i restanti emendamenti
(artt. 410 (407), 411 (408), 412 (409), 414 (411), 415 (412) hanno
soddisfatto esigenze di coordinamento o di chiarezza colmando, anche,
talune carenze che figuravano nel precedente testo (art. 407 (404).
Tenuto conto della particolare delicatezza della materia, è stato
poi previsto (art. 414 (411) che la riapertura delle indagini dopo
l'archiviazione venga autorizzata dal giudice con decreto motivato.
5.16. Nel testo del codice all'art. 408 (405) sono state introdotte
modifiche nei commi 1 e 3 intese a meglio scandire i momenti di
trasmissione degli atti dal pubblico ministero al giudice e di
deposito degli stessi a disposizione dell'offeso dal reato.
All'art. 409 (406), oltre ad una modifica apportata al comma 2,
con cui si prevede il deposito e la conseguente disponibilità degli
atti fino al giorno dell'udienza, è stato introdotto il comma 5 nel
quale si prevede che l'ordinanza di archiviazione è ricorribile per
cassazione solo nei casi di nullità previsti dall'art. 127 comma 5:
limitazione che, da un lato, garantisce adeguatamente dai vizi che
possono aver afflitto il rito camerale e, dall'altro, evita una
proliferazione di ricorsi avverso un provvedimento a struttura e
funzioni affatto peculiari, quale è l'ordinanza di archiviazione, di
per sè caducabile in rapporto alla sempre possibile riapertura delle
indagini.
TITOLO IX
UDIENZA PRELIMINARE
5.17. Le disposizioni concernenti l'udienza preliminare hanno
subito diverse modifiche nel Progetto definitivo: alcune sono
scaturite dalla necessità di colmare vuoti normativi (artt. 419
(416) comma 4, 423 (420) comma 3, 424 (421) comma 4, 426 (422 bis),
427 (423) comma 4, 430 (426) comma 2); altre hanno soddisfatto
esigenze di maggior chiarezza e razionalità del sistema (artt. 416
(413), 418 (415), 419 (416), 420 (417), 422 (419), 427 (423), 429
(425), 431 (427), 432 (428), 433 (429)), avuto riguardo, anche, ai
suggerimenti forniti dalla Commissione parlamentare.
A considerazioni diverse sono invece dovuti gli emendamenti
apportati all'art. 425 (422): dopo approfondita riflessione si è
ritenuto, infatti, di estendere le formule della sentenza di non
luogo a procedere, sì da ricomprendervi i casi in cui risulta
evidente che il fatto non costituisce reato o che si tratta di
persona non imputabile o non punibile per qualsiasi causa. È apparso
infatti ragionevole prevedere che nei casi in cui la non punibilità
dell'imputato appaia in termini probatoriamente tali da raggiungere
la soglia della evidenza - il che pare scongiurare il rischio di un
eccessivo e strumentale contenzioso nel corso della udienza
preliminare che ne allunghi i tempi - possa pervenirsi ad una
soluzione anticipata del processo che eviti la celebrazione di un
dibattimento dall'esito scontato. D'altra parte, la marcata
propensione che la legge delega mostra nei confronti dei riti
alternativi e delle soluzioni procedimentali che tendono a ridurre il
numero dei dibattimenti, consente di ritenere la soluzione adottata
in linea con lo spirito della stessa delega, anche se la direttiva 52
non fa testualmente menzione delle formule di cui si è detto.
5.18. Le disposizioni del Progetto definitivo che disciplinano
l'udienza preliminare non hanno subito modifiche di rilievo nel testo
che si propone.
Il testo definitivo dell'articolo 426 (422- bis) è stato
modificato anche attraverso la introduzione di un nuovo comma 2 per
coordinarlo con l'art. 546 (539).
Nel comma 1, lettera e) dell'art. 431 (427) si è aggiunta la
precisazione "indicati nell'art. 236" per evitare che si potesse
pensare che la generica locuzione "documenti" (ancorchè menzionati
unitamente al certificato generale del casellario giudiziale) volesse
riferirsi a qualsiasi prova documentale.
All'art. 432 (428) si è precisato che al giudice devono essere
trasmessi anche i provvedimenti cautelari di cui sia ancora in corso
l'esecuzione, in modo che allo stesso sia consentito l'esercizio dei
poteri di ufficio indicati nell'art. 299.
Gli articoli 419 (416), 420 (417), 421 (418), 422 (419), 426 (422-
bis ) e 429 (425) hanno subito modifiche formali o di coordinamento.
TITOLO X
REVOCA DELLA SENTENZA
DI NON LUOGO A PROCEDERE
5.19. Le disposizioni di questo titolo non hanno subito modifiche
rispetto al testo del Progetto preliminare, salvo alcune modifiche
formali nel testo definitivo (e nella rubrica) dell'art. 435 (431).
LIBRO VI
PROCEDIMENTI SPECIALI
TITOLO I
GIUDIZIO ABBREVIATO
6.1. La disciplina del giudizio abbreviato ha ricevuto nel
Progetto definitivo una sistemazione più organica e chiara, in modo
da rendere facilmente percepibili le modalità di introduzione e di
svolgimento di questo tipo di giudizio, che costituisce una assoluta
novità per l'ordinamento processuale italiano.
Il contenuto dell'art. 434 del Progetto preliminare è stato
suddiviso in due articoli, il primo dei quali (ora 438 ) individua i
presupposti del procedimento speciale (richiesta dell'imputato e
consenso del pubblico ministero), mentre il secondo (ora 439 )
disciplina i tempi in cui tali presupposti possono verificarsi. Le
norme contenute nei due articoli non sono però sostanzialmente
innovative rispetto alla disciplina del Progetto preliminare. Si è
soltanto disposto in modo espresso (art. 438 comma 3) che la
richiesta dell'imputato di giudizio abbreviato deve essere formulata
personalmente o a mezzo di procuratore speciale.
Nell'art. 440 (435) comma 2, si è imposta al giudice, con
disposizione più chiara, la decisione immediata sulla richiesta di
giudizio abbreviato che le parti abbiano presentato nel corso
dell'udienza preliminare.
Nell'art. 441 (436) si è aggiunto un nuovo comma al fine di
evitare che la parte civile che non ha acconsentito al rito
abbreviato abbia a subire la sospensione del processo civile prevista
dall'art. 75 (74) comma 3.
Un nuovo comma è stato aggiunto anche nell'art. 442 (437): dal
momento che la disciplina della contumacia non può trovare
applicazione per l'udienza preliminare, ma considerato che
quest'ultima ed il correlativo giudizio abbreviato possono
ritualmente celebrarsi anche in assenza dell'imputato, è sembrato
opportuno prevedere espressamente che la sentenza debba essere
notificata all'imputato non comparso.
Infine, nell'art. 443 (438) si è recepita la proposta della
Commissione parlamentare intesa ad estendere l'ambito entro il quale
la sentenza emessa a conclusione del giudizio abbreviato può essere
appellata dal pubblico ministero. Si è perciò previsto, nell'art.
443 (438) comma 3, che quest'ultimo organo possa proporre appello
anche avverso la sentenza di condanna, nell'ipotesi in cui sia stato
modificato il titolo del reato.
6.2. Nel testo definitivo del codice la disciplina del giudizio
abbreviato ha ricevuto modifiche soltanto formali negli artt. 438,
439 e 440.
È stato aggiunto un comma 4 all'art. 442, che contiene il rinvio
all'art. 426 comma 2, relativo alla sottoscrizione della sentenza in
caso di impedimento del giudice.
TITOLO II
APPLICAZIONE DELLA PENA
SU RICHIESTA DELLE PARTI
6.3. Anche la disciplina del procedimento in esame ha ricevuto,
nel Progetto definitivo, modifiche dirette, per lo più, a dare ad
esso una sistematica più ordinata e chiara.
In particolare, nell'art. 446 (441) si è concentrata l'intera
disciplina relativa alla richiesta ed al consenso, trasferendo in
esso l'originario comma 3 dell'art. 447 (442). Inoltre l'art. 447 è
stato limitato alla disciplina del procedimento nell'ipotesi di
richiesta formulata nel corso delle indagini preliminari, mentre nel
nuovo art. 448 (442- bis), che riproduce, nella sostanza, gli ultimi
tre commi dell'art. 447, sono regolati i provvedimenti del giudice.
All'istituto sono state apportate anche diverse modifiche di
ordine sostanziale. Nell'art. 444 (439), le parole aggiunte alla fine
del comma 2 introducono l'eccezione (già menzionata in relazione al
giudizio abbreviato non accettato dalla parte civile) alla regola
della sospensione del processo civile instaurato dopo la costituzione
di parte civile. La particolare natura del rito ed il circoscritto
potere riconosciuto al giudice non consentono a questo, invero, di
decidere sull'azione civile esercitata nel processo penale.
Nell'art. 446 (441) si è inserito un nuovo comma 5 per consentire
al giudice di disporre la comparizione dell'imputato qualora egli
intenda verificare la volontarietà e la consapevolezza della scelta
processuale dallo stesso compiuta; ciò allo scopo di scongiurare il
pericolo, avvertito in modo particolare negli ordinamenti che fanno
larga applicazione di riti alternativi fondati sull'accordo delle
parti, di indebite pressioni.
Nell'art. 446 (441), commi 1 e 4, il termine per formulare la
richiesta ed esprimere il consenso è stato fissato con riferimento
alla dichiarazione di apertura del dibattimento, in accoglimento di
un'osservazione della Commissione parlamentare.
Nell'art. 447 (442) si è modificato il comma 1 e si è inserito
un nuovo comma 2 al fine di disciplinare la convocazione e lo
svolgimento dell'apposita udienza fissata dal giudice a seguito della
richiesta di applicazione della pena nel corso delle indagini
preliminari.
Nell'art. 448 (442- bis) si è modificato il comma 1
(corrispondente al comma 4 dell'art. 442 del Progetto preliminare)
nella parte in cui prevede il potere del giudice di ritenere
ingiustificato il dissenso del pubblico ministero e di accogliere,
conseguentemente, la richiesta dell'imputato. Si è previsto
espressamente che il giudice ponga a base della sua decisione anche
la valutazione sulla congruità della pena indicata nella richiesta.
Mancando il consenso del pubblico ministero è parso opportuno,
infatti, attribuire al giudice più pregnanti poteri di controllo,
estesi anche alla misura della pena chiesta dall'imputato.
Gli artt. 446 (441) e 447 (442) sono stati modificati anche in
aspetti formali.
6.4. Nel testo definitivo del codice sono stati recepiti due
suggerimenti formulati dalla Commissione parlamentare in relazione
agli artt. 444 (439) comma 2 e 446 (441) comma 1 che hanno subito
modifiche formali, intese a chiarirne il contenuto normativo.
Altra modifica formale è stata apportata alla parte finale
dell'art. 445 (440) comma 1, per coordinare il testo con il disposto
dell'art. 689, e alla rubrica stessa, per esigenze di migliore
formulazione.
TITOLO III
GIUDIZIO DIRETTISSIMO
6.5. La disciplina data all'istituto nel Progetto definitivo
contiene tre elementi di diversità rispetto a quella del Progetto
preliminare.
Innanzitutto, nel caso di presentazione dell'imputato al giudice
del dibattimento per la convalida dell'arresto e per il contestuale
giudizio, si è ritenuto opportuno prevedere espressamente nell'art.
449 (443), la disciplina della convalida attraverso una formulazione
analoga a quella prevista dall'art. 556 (559) per il giudizio
direttissimo davanti al pretore, a sua volta mutuata dalla consimile
disciplina dettata dal vigente art. 505 c.p.p..
Attraverso il richiamo anche della lettera f) dell'art. 429 (425)
comma 1, contenuto nel comma 3 dell'art. 450 (444) e la modifica
dell'art. 451 (445) comma 4, si è poi disciplinato il caso del
giudizio direttissimo instaurato sulla base della confessione resa
dall'imputato libero. In tale ipotesi, poichè l'imputato non è
detenuto, si applica, nel giudizio direttissimo, la disciplina della
contumacia.
Infine, in tema di trasformazione del rito e con specifico
riferimento al caso di richiesta di giudizio abbreviato, allo scopo
di evitare una non economica retrocessione del procedimento al
giudice delle indagini preliminari, si è previsto, nell'art. 452
(446) comma 2, che in tal caso il giudice del dibattimento procede
con le forme previste per l'udienza preliminare, e può avvalersi,
ove non ritenga di poter decidere allo stato degli atti, dei
necessari poteri di integrazione probatoria secondo le forme -
necessariamente snelle - previste nell'art. 422 (419).
Modifiche di carattere formale e di coordinamento sono state,
inoltre, apportate negli artt. 449 (443) comma 3, 450 (444) commi 1 e
2, 451 (445) commi 3 e 4.
6.6. Anche le variazioni che hanno condotto al testo finale del
codice sono di carattere formale e concernono l'art. 449 (443) e
l'art. 450 (444) .
TITOLO IV
GIUDIZIO IMMEDIATO
6.7. Nel Progetto definitivo la disciplina del giudizio immediato,
oltre a modifiche formali apportate al comma 2 dell'art. 454 (448),
ha ricevuto una sola innovazione sostanziale relativa alla richiesta
di giudizio abbreviato proposta dall'imputato dopo che sia stato
disposto il giudizio immediato (art. 458 (452). Anche qui, come per
il giudizio direttissimo, il Progetto preliminare prevedeva, come
effetto di tale richiesta, una retrocessione del procedimento al
giudice per le indagini preliminari. Per evitare siffatta situazione,
sotto tutti gli aspetti criticabile, si è previsto che l'imputato
abbia l'onere di chiedere il giudizio abbreviato, al giudice che ha
disposto con decreto il giudizio immediato, entro sette giorni dalla
notifica di tale decreto (che contiene anche l'avviso circa la
facoltà dell'imputato di chiedere, per l'appunto, il giudizio
abbreviato). Il pubblico ministero, cui l'imputato ha provveduto a
notificare la richiesta, esprime il proprio consenso nei cinque
giorni successivi; verificati l'ammissibilità della richiesta e il
consenso del pubblico ministero, il giudice fissa l'udienza e
provvede nelle forme previste per il giudizio abbreviato.
Correlativamente, si è previsto all'art. 457 (451) che il giudice
per le indagini preliminari trasmette gli atti al giudice del
dibattimento solo dopo che sono inutilmente decorsi i termini per la
presentazione della richiesta di giudizio abbreviato.
6.8. Nel testo definitivo del codice, si è data, a seguito di una
osservazione della Commissione parlamentare, una nuova formulazione
al comma 1 dell'art. 458 (452), nella parte relativa alla posizione
del pubblico ministero, il quale, se è libero di esprimere o meno il
proprio consenso alla richiesta di giudizio abbreviato proposta
dall'imputato (secondo le caratteristiche che, in generale, ha tale
tipo di procedimento speciale), deve determinarsi entro un ristretto
termine al fine di consentire che, qualora egli non esprima il
proprio consenso, il processo possa proseguire con la trasmissione
del fascicolo al giudice per il dibattimento.
Nel testo definitivo del codice sono state, infine, apportate
modifiche formali all'art. 454 (448) nonchè all'art. 458 (452).
TITOLO V
PROCEDIMENTO PER DECRETO
6.9. Poche e dettate da motivi di forma o di coordinamento le
modifiche (artt. 459 (453) e 464 (458)) apportate nel Progetto
definitivo alle disposizioni che regolano il procedimento per
decreto: merita di essere segnalata l'introduzione di un comma
nell'art. 464 (458), con cui si è inteso disciplinare l'ipotesi in
cui, all'atto della opposizione, venga presentata domanda di
oblazione.
Nel testo definitivo del codice è stata soltanto migliorata la
forma degli artt. 459 (453),460 (454) e 461 (455).
LIBRO VII
GIUDIZIO
TITOLO I
ATTI PRELIMINARI AL DIBATTIMENTO
7.1. Tutti gli articoli contenuti nel titolo I sono stati
"ritoccati" in occasione della prima o della seconda revisione del
Progetto.
Si è trattato, però, per lo più di modifiche quasi
esclusivamente formali.
Con riferimento all'art. 465 (459) va sottolineato che, in sede di
revisione del Progetto preliminare, esso è stato modificato in modo
da consentire al presidente del tribunale e della corte di assise di
anticipare, oltre che di differire, l'udienza.
Inoltre l'anticipazione o il rinvio devono essere sorretti da
"giustificati" (anzichè "gravi") motivi; tale modifica tende ad
ampliare i poteri del presidente, al fine di evitare inutili
comparizioni delle parti all'udienza, che viene inizialmente fissata
dal giudice dell'udienza preliminare (comma 1).
Nel comma 2 si sono stabiliti i termini per l'avviso di
anticipazione dell'udienza.
L'art. 466 (460), in occasione della revisione del Progetto
preliminare, è stato modificato per consentire anche alle parti,
oltre che ai loro difensori, di prendere visione di cose, atti e
documenti del processo.
La Commissione parlamentare ha espresso parere favorevole alla
modifica introdotta perchè essa attua "un ampliamento della
possibilità di autodifesa, nel rispetto dello spirito della delega".
In merito all'art. 467 (461), la Commissione parlamentare aveva
formulato nel Parere al Progetto preliminare una proposta di
soppressione, ritenendo preferibile prevedere che prima del
dibattimento le prove potessero essere acquisite solo nell'incidente
probatorio, onde evitare che in virtù dell'art. 467 (461) si
estendesse anche all'udienza preliminare la possibilità di assumere
prove urgenti.
In realtà l'art. 467 (461), analogamente al vigente art. 418
c.p.p., è destinato a trovare applicazione esclusivamente nella fase
degli atti preliminari al dibattimento, che è successiva alla
chiusura sia delle indagini preliminari sia dell'eventuale udienza
preliminare.
La norma è necessaria appunto per consentire l'assunzione urgente
della prova in una fase in cui non è più possibile procedervi con
l'incidente probatorio.
Si è, pertanto, ritenuto di confermare l'orientamento
precedentemente espresso, mantenendo inalterato il testo
dell'articolo, considerato che non può ovviamente prospettarsi
l'eventualità di una "retrocessione" del processo a fasi
"istruttorie", ormai eliminate dalla nuova normativa.
L'art. 462 (ora 468) comma 4 del Progetto preliminare è stato
modificato in sostanziale accoglimento di un rilievo della
Commissione parlamentare: si è sostituita l'espressione "prova
contraria" al termine "controprova", che appariva richiamare
l'omologa e riduttiva nozione civilistica di prova contraria
dipendente.
Anche l'art. 469 (463) è stato modificato in sostanziale
accoglimento di un rilievo della Commissione parlamentare: si è
fatta salva l'applicazione anche in sede predibattimentale dell'art.
129 (128) comma 2, che stabilisce il principio di preferenza per le
formule di proscioglimento nel merito, quando ne ricorrano i
presupposti.
7.2. Nel testo definitivo del codice la nuova formulazione del
comma 1 dell'art. 465 (459) è stata imposta dalla previsione
dell'ipotesi di anticipazione dell'udienza, non disciplinata, come
già detto, nel testo del Progetto preliminare. Si è così inteso
sottolineare che i "giustificati motivi" debbono sorreggere sia
l'anticipazione che il differimento dell'udienza, e che solo in
relazione al differimento appare opportuna l'espressa apposizione del
limite indicato ("non più di una volta").
È stata, comunque, apportata un'ulteriore modifica di carattere
formale, che lascia inalterato il significato normativo
dell'articolo.
TITOLO II
DIBATTIMENTO
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
7.3. Anche in questo titolo sono stati modificati numerosi
articoli, ma si tratta di interventi che hanno lasciato inalterata la
struttura del dibattimento, così come delineata nel Progetto
preliminare, pur apportandovi considerevoli miglioramenti.
Le decisioni più impegnative hanno riguardato l' art. 479 (473)
che dopo una soppressione nel Progetto definitivo è stato
ripristinato su richiesta della Commissione parlamentare e l'art. 500
(493) che è stato conservato nel suo testo originario, nonostante la
richiesta della Commissione parlamentare di estendere l'istituto
della contestazione a tutte le prove già acquisite nel momento in
cui si procede all'esame.
L'art. 465 (ora 471 ) del Progetto preliminare è stato modificato
in accoglimento di un rilievo della Commissione parlamentare: si è
precisato che non è ammessa la presenza in udienza di persone
sottoposte a misure di prevenzione e, fatta eccezione per gli
appartenenti alla forza pubblica, di persone armate.
Al testo dell'articolo 466 (ora 472 ), così come formulato nel
Progetto preliminare, sono state apportate alcune modifiche.
Con la modifica del comma 1 si è rimesso all'autorità competente
l'onere di richiedere il dibattimento a porte chiuse nei casi in cui
la pubblicità comporterebbe la diffusione di notizie da mantenere
segrete nell'interesse dello Stato.
Con la modifica del comma 3 si sono inclusi gli imputati tra le
persone la cui sicurezza può essere tutelata mediante la
celebrazione del processo a porte chiuse.
All'art. 467 (ora 473 ) del Progetto preliminare è stata
apportata una modifica al comma 2, di carattere solo formale.
La modifica apportata all'art. 475 (469) comma 1 tende ad evitare
le formalità della decisione collegiale circa il potere di disporre
l'allontanamento coattivo dell'imputato, che è stato attribuito al
presidente.
Nell'art. 476 (470) comma 2, al fine di evitare agevoli elusioni,
è stato esteso il divieto di arresto in udienza del testimone a
tutti i reati concernenti il contenuto della deposizione, anzichè
alla sola ipotesi di falsità e reticenza.
Nel Progetto definitivo è stato soppresso l'art. 473 (ora 479)
relativo alla sospensione del dibattimento in attesa della decisione
di una questione civile o amministrativa, ritenendosi che, al fine di
evitare lunghe stasi del processo penale, dovesse consentirsene la
sospensione soltanto in presenza di alcuna delle questioni
pregiudiziali previste dall'art. 3. All'accresciuta possibilità di
contrasti di giudicato si sarebbe ovviato ampliando l'ambito del
giudizio di revisione.
All'art. 481 (475) è stata apportata una modifica meramente
formale.
7.4. Nel testo definitivo del codice, su suggerimento della
Commissione parlamentare, si è reintrodotto l'art. 479 (473). Si è
inoltre fatto fronte, in conformità al rilievo della Commissione
parlamentare, all'esigenza "di coordinare la norma col disposto
dell'articolo 3", da un lato, disponendosi che l'art. 479 (473) opera
"Fermo quanto previsto dall'articolo 3" e, quindi, per le questioni
civili o amministrative (lato sensu pregiudiziali) diverse da quella
sullo stato di famiglia o di cittadinanza e, dall'altro,
prescrivendosi (al pari di quanto previsto dall'art. 20 comma 2 del
c.p.p.; cfr. altresì, l'art. 645 del Progetto, ora 651 ) che la
sospensione non opera quando la controversia civile sia assoggettata
ad un regime di prova limitata.
Va precisato, però, quanto a quest'ultimo precetto, che la
sospensione non esplica, come è nel sistema vigente (v. art. 21
comma 2 c.p.p.), una efficacia vincolante sulla decisione civile o
amministrativa, situazione che determinerebbe una insanabile
antinomia con l'art. 2: è chiaro che il giudice penale dovrà
congruamente motivare, ove abbia sospeso il dibattimento ai sensi
dell'art. 479 (473), il suo contrario avviso rispetto al decisum
extra-penale.
Cionondimeno si è deciso di intervenire egualmente sul testo
dell'art. 630 (622), che disciplina i presupposti della revisione,
tenendo presente che comunque nel nuovo sistema saranno maggiori le
possibilità di contrasto tra giudicati.
L'espressione "sentenza definitiva" è stata, infine, sostituita
con "sentenza passata in giudicato': la nuova formulazione è parsa,
infatti (v. analogamente, l'art. 75 (74) comma 1), maggiormente
aderente al sistema del giudicato quale configurato nel codice di
procedura civile.
La modifica del comma 2 dell'art. 482 (476), relativamente
all'attribuzione di una competenza funzionale al presidente del
collegio su "tutte" le domande delle parti in ordine alla
documentazione, risponde ad un'avvertita esigenza di funzionalità
del dibattimento. È stata, perciò, eliminata la distinzione,
ipotizzata dal testo del Progetto preliminare, fra i casi di
competenza del presidente del collegio e i casi spettanti alla
competenza dell'intero collegio giudicante.
CAPO II
ATTI INTRODUTTIVI
7.5. Nel Progetto definitivo è stata apportata una modifica al
comma 5 dell'art. 486 (480), che, nel prevedere il rinvio del
dibattimento per assoluto impedimento del difensore, ne condiziona la
possibilità all'immediata comunicazione da parte dell'interessato.
Nell'art. 487 (481), in sede di redazione del Progetto definitivo
e per un migliore coordinamento, si è aggiunto nel comma 1 un
richiamo anche al comma 2 dell'art. 486 (480).
All'art. 489 (483), comma 2, è stata operata una modifica di
carattere formale (non "designare" ma "nominare" un difensore).
Nel Progetto definitivo si è introdotta nel testo del comma 1
dell'art. 491 (485) una modifica intesa a chiarire che determinate
eccezioni (come quella di incompetenza per territorio) non possono
essere più proposte dopo compiute le formalità di apertura del
dibattimento, neppure quando i loro presupposti si sono manifestati
solo in un momento successivo. È stato in particolare osservato che
in quest'ultima ipotesi il riferimento alla decadenza è improprio,
giacchè allo spirare del termine non è ancora sorta la relativa
facoltà. Si è pertanto adoperata l'espressione "sono precluse se
non sono proposte".
L'art. 495 (489) ha subito due modifiche in occasione della
redazione del Progetto definitivo.
Con una modifica formale del comma 1, si è soppressa
l'elencazione dei criteri di ammissione della prova, rinviando alla
norma di carattere generale che li prevede.
Si è anche previsto, al comma 2, che il giudice debba decidere
immediatamente sulle questioni insorte in tema di ammissibilità
della prova, anzichè accantonarle sino all'esito del dibattimento.
7.6. Riguardo all'art. 484 (478) del Progetto definitivo la
Commissione parlamentare ha chiesto di eliminare dal comma 2 il
riferimento alla possibilità di scegliere il sostituto del difensore
assente tra gli avvocati o i procuratori presenti in udienza,
ritenendo che tale scelta debba operarsi con criteri di carattere
"funzionale" e non "spaziale". Aderendosi sostanzialmente ai
propositi della Commissione parlamentare, si è ritenuto, nel testo
definitivo del codice, di disciplinare la scelta del difensore
sostituto con un rinvio alla norma generale dell'art. 97 comma 4, che
contiene un riferimento al solo criterio dell'immediata
reperibilità.
Nel comma 4 dell'art. 486 (480) è stato eliminato l'ultimo
periodo, che richiamava l'art. 148 comma 5, in quanto superfluo ed
equivoco (perchè collegato sintatticamente all'espressione "che sono
o devono considerarsi presenti').
In ordine al comma 5 dello stesso art. 486 (480), nella parte in
cui subordinava il rinvio del dibattimento per assoluto impedimento
del difensore al fatto che tale impedimento fosse "immediatamente
comunicato", la Commissione parlamentare ha rilevato che il difensore
può non essere in condizioni di comunicare l'impedimento ed ha
chiesto di precisare che l'immediata comunicazione è necessaria solo
"ove possibile".
In realtà nella formulazione del Progetto definitivo
l'immediatezza della comunicazione doveva essere riferita al momento
dell'anticipata conoscenza dell'impedimento ovvero a quello della sua
cessazione. Si tendeva così ad evitare che, in presenza di un
impedimento assoluto ma previsto o, comunque, conosciuto in anticipo,
il difensore tardasse ad informare il giudice, al fine di ritardare
la celebrazione del processo.
Per rendere, in questo senso, più chiaro il testo e nell'intento
di uniformarsi sostanzialmente al parere della Commissione
parlamentare, si è sostituita la formula più vincolante
dell'"immediata comunicazione" (che parrebbe prescindere
dall'effettiva possibilità della tempestiva segnalazione
dell'impedimento), con quella più elastica della "pronta
comunicazione" (che coprirebbe i casi di comunicazione effettuata
"appena possibile"). Quindi all'avverbio "immediatamente" è stato
sostituito quello "prontamente".
All'art. 490 (484) è stata apportata una modifica per motivi di
coordinamento con il nuovo testo dell'art. 132 (131) . Si è deciso,
infatti, di riordinare la materia dell'accompagnamento coattivo
prevedendo nella norma generale dell'art. 132 (131) solo il
procedimento e nelle singole norme speciali i diversi presupposti del
provvedimento.
In sede di redazione del testo definitivo, è stata aggiunta,
nell'art. 491 (485) comma 1, la previsione relativa all'intervento
degli enti e delle associazioni previste dall'art. 91.
Nell'art. 492 (486) comma 2 la sostituzione dell'espressione
"segretario" con quella "l'ausiliario che assiste il giudice" è
conseguente alla scelta terminologica adottata in via generale.
Nello stesso senso è la modifica apportata al comma 2 dell'art.
494 (488) .
CAPO III
ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE
7.7. L'art. 497 (490) ha subito due modifiche in occasione della
revisione del Progetto preliminare.
Nel comma 1 si è precisato che l'ordine di escussione dei
testimoni è affidato alla scelta della parte che li adduce.
Nel comma 2 si sono esclusi l'ammonimento presidenziale e il
formale impegno a dire la verità per i testimoni di età inferiore
ai quattordici anni, non in grado di apprezzare il disvalore della
violazione dell'impegno assunto.
L'art. 499 (492-bis) risulta dalla trasposizione dell'art. 491 del
Progetto preliminare, il cui testo è stato modificato nei commi 3, 5
e 6, in occasione della revisione dello stesso Progetto.
La modifica del comma 3 estende il divieto di domande suggestive
anche alla parte avente interesse comune con quella che ha chiesto la
citazione del testimone.
La modifica del comma 5 risponde ad una richiesta formulata dalla
Commissione parlamentare nel primo Parere e ribadisce la
discrezionalità del presidente nell'autorizzare il teste a
consultare documenti in aiuto alla memoria.
Nel comma 6 si è precisato che gli interventi del presidente
intesi ad assicurare la lealtà dell'esame possono essere sollecitati
anche dalle parti.
Nell'art. 501 (494) comma 2, in accoglimento di un suggerimento
della Commissione parlamentare, si è estesa anche ai documenti la
facoltà di consultazione da parte del perito o del consulente
esaminato.
Nel comma 2 dell'art. 502 (495) si è precisato che le parti
private non assistono all'esame a domicilio, essendo di norma
rappresentate dai difensori. Per l'imputato si è prevista peraltro
la possibilità di un'autorizzazione da parte del presidente per il
caso in cui abbia uno specifico interesse ad intervenire "di persona"
all'esame.
Quanto all'art. 503 (496) , va sottolineato che nel Progetto
preliminare era rimasta priva di disciplina la materia delle
dichiarazioni ricevute dal giudice per le indagini preliminari in
occasione dell'interrogatorio della persona privata della libertà
personale ovvero in occasione dell'assunzione nell'udienza
preliminare delle sommarie informazioni necessarie ai fini della
decisione.
A questa lacuna si è inteso ovviare inserendo nel Progetto
definitivo il comma 6 dell'art. 503 (496) , che equipara tali
dichiarazioni a quelle assunte dal pubblico ministero con le garanzie
della difesa.
La Commissione parlamentare, pur riconoscendo la coerenza della
disposizione con il sistema delineato nel Progetto, rileva che essa
costituisce una forzatura della delega.
In realtà, se è vero che nella legge-delega manca un qualsiasi
riferimento al regime di questi atti, è pur vero che la facoltà del
giudice per le indagini preliminari di assumere dichiarazioni è
prevista espressamente nei punti 34 e 36 ed implicitamente nei punti
52 e 60.
L'art. 504 (497) ha subito una modifica solo formale. Si è
preferito parlare di "opposizioni" anzichè di "eccezioni" per le
deduzioni delle parti concernenti l'esame dei testimoni.
Con riferimento all'art. 505 (498) la Commissione parlamentare,
esprimendo il Parere al Progetto preliminare, aveva sottolineato "la
necessità di un coordinamento di tale disposizione con l'indirizzo
in cui si muovono i disegni di legge sulla violenza sessuale in corso
di esame presso il Parlamento: questi, infatti, prevedono per le
associazioni poteri più ampi di quelli previsti dall'art. 505 (498)
".
Nella redazione del Progetto definitivo si è osservato che
nessuna direttiva della delega prevede le stesse facoltà degli enti
e delle associazioni anche per la persona offesa non costituitasi
parte civile; di qui la soppressione, nel detto Progetto, del
riferimento a questa (comma 1).
Nell'art. 506 (499) , per una maggiore aderenza alla delega, si è
precisato che le nuove domande agli esaminati possono essere rivolte
dal presidente anche su richiesta di altri componenti del collegio,
in conformità al primo Parere della Commissione parlamentare.
In sintonia con i rilievi della Commissione parlamentare, per
sottolineare il carattere eccezionale del potere del giudice di
disporre l'assunzione di nuovi mezzi di prova, si è previsto
nell'art. 507 (500) che il suddetto potere sia esercitabile solo al
termine dell'acquisizione delle prove richieste dalle parti.
Con riferimento all'art. 508 (501) , su suggerimento della
Commissione parlamentare, si è soppresso nel comma 1 il riferimento
all'art. 503 (500) , che limitava l'ammissione della perizia in
dibattimento a casi eccezionali, e si è estesa alla parte la
facoltà di richiederla. Si è anche precisato che la sospensione del
dibattimento viene disposta solo nei casi in cui sia necessaria,
potendo verificarsi l'evenienza di una lunga istruttoria
dibattimentale contemporaneamente alla quale il perito svolge i suoi
accertamenti.
Nel comma 3 - anche qui in conformità al Parere delle stessa
Commissione - si è soppresso l'inciso "oralmente", consentendo al
perito di rispondere ai quesiti anche con una relazione scritta, che
sarà poi illustrata oralmente in dibattimento.
Nell'art. 509 (502) la precisazione e la integrazione in ordine
agli articoli richiamati, apportate nella stesura del Progetto
definitivo, rispondono alla esigenza di disciplinare in maniera
uniforme situazioni non dissimili.
Quanto alla modifica proposta dalla Commissione parlamentare al
testo del Progetto preliminare (aggiunta dell'inciso "se necessario",
come nell'articolo precedente), va rilevato che la finalità relativa
è pienamente raggiunta dalla specifica espressione adoperata ("per
il tempo strettamente necessario").
Nell'art. 511 (504) si è introdotto un comma 3, che esclude la
possibilità di dar lettura della perizia prima dell'escussione del
perito.
I commi 4 e 5 sono stati fusi, in sintonia con numerosi rilievi in
tal senso espressi, tra cui quello delle Commissione parlamentare.
La modifica apportata all'art. 512 (505) ha inteso equiparare gli
atti assunti dal giudice per le indagini preliminari al di fuori
dell'incidente probatorio agli atti assunti dal pubblico ministero
con le garanzie della difesa.
Nel comma 2 dell'art. 513 (506) si è inteso consentire la lettura
delle dichiarazioni dell'imputato in un procedimento connesso solo
nel caso di impossibilità assoluta di sentirlo direttamente. E
quindi, si sono aggiunte all'ipotesi dell'inutilità del mandato di
accompagnamento, quelle dell'impossibilità sia dell'esame a
domicilio, sia della rogatoria internazionale.
Nell'art. 514 (507) con la modifica apportata al comma 2 (già
comma 3) si è inteso chiarire che si fa riferimento non a
"documenti", ma alle forme di documentazione di cui all'art. 357. Il
comma 2 è stato, nel Progetto definitivo, soppresso, in quanto la
relativa previsione risulta contenuta nell'art. 195.
7.8. L'art. 496 (489-bis), introdotto in occasione della redazione
del Progetto definitivo, stabilisce l'ordine di assunzione della
prova in dibattimento, ma consente al comma 2 che le parti vi
apportino una deroga.
La Commissione parlamentare ha paventato che la deroga possa
sottrarre al presidente il controllo sulla "genuinità della prova" e
ha chiesto la soppressione del comma 2.
Le preoccupazioni della Commissione parlamentare, pur
apprezzabili, non paiono fondate, perchè non considerano che la
deroga richiede il necessario accordo del pubblico ministero.
D'altro canto, a norma dell'art. 506 (499) , il presidente, anche
su richiesta di un altro componente del collegio, può in qualsiasi
momento rivolgere nuove domande alle parti già esaminate.
Si è ritenuto, pertanto, di dover mantenere inalterato il testo
dell'articolo.
Con riferimento all'art. 500 (493) la Commissione parlamentare,
già in occasione del suo primo Parere, aveva richiesto che nel corso
dell'esame dibattimentale di testimoni, periti e parti fosse
consentita la contestazione di qualsiasi prova precedentemente
acquisita. Con il secondo Parere ha ribadito la sua iniziale
richiesta.
L'argomento è stato oggetto di attenta valutazione ma, pur nella
consapevolezza della possibilità di una diversa lettura del punto 76
della legge delega, si è ritenuto di recepirne un'interpretazione
restrittiva.
Con questa scelta si è inteso far fronte a due esigenze: da un
canto, circoscrivere le deroghe al principio di oralità, definendo
in modo rigoroso l'area delle possibili contestazioni; dall'altro
rendere più scorrevole l'esame incrociato, limitando gli inevitabili
incidenti sull'allegabilità al fascicolo di ufficio degli atti
adoperati per le contestazioni.
La proposta interpretazione restrittiva del punto 76 della legge
delega, d'altro canto, non incide sostanzialmente sull'ambito di
utilizzabilità delle prove assunte durante le indagini preliminari.
Le prove dichiarative, ivi comprese le eventuali consulenze ed
accertamenti tecnici, infatti, potranno essere adoperate per le
contestazioni durante l'esame della parte, del testimone o del
consulente che le ha rese e, quindi, allegate al fascicolo di ufficio
quando ne ricorrano i presupposti.
Le prove reali potranno essere, comunque, allegate al fascicolo di
ufficio, se irripetibili.
D'altro canto, se la contestazione in senso tecnico sarà limitata
nel senso indicato nel comma 1 dell'art. 500 (493) , nulla esclude
che le parti nel corso dell'esame possano fare riferimento ad altre
prove già acquisite per sollecitare o incalzare l'esaminando.
Si è ritenuto in particolare che può parlarsi di "contestazioni"
nell'esame testimoniale, solo con riferimento alle ipotesi in cui
viene operato un "raffronto" fra le dichiarazioni precedentemente
rese dal teste e la successiva dichiarazione dibattimentale.
Con ciò non si vuol dire che per l'esame dibattimentale del teste
possono servire soltanto le dichiarazioni dallo stesso
precedentemente rese. Il potere di "domanda" deve esplicarsi in tutta
la sua latitudine, utilizzando perciò ogni precedente acquisizione.
Ma la "domanda" è cosa diversa dalla "contestazione", ha il solo
fine di elaborare la prova del fatto e non di saggiare
l'attendibilità del teste.
Tale funzione è assolta dalla contestazione, ed è questo il
motivo per cui il "raffronto" con la precedente dichiarazione diventa
inscindibilmente legato all'idea della contestazione.
Pertanto, si è ritenuto di conservare immutato il testo
dell'articolo.
In sede di Parere al Progetto definitivo, la Commissione
parlamentare ha chiesto di considerare le esigenze di coordinamento
dell'art. 505 (498) ("Facoltà degli enti e delle associazioni") con
l'art. 93 (92) . Si è tenuto conto di tali esigenze, ed i due commi
dell'articolo sono stati unificati.
Nell'art. 514 (507) comma 2 si è eliminato il riferimento agli
artt. 512 (505) e 513 (506) , poichè essi non riguardano attività
compiute dalla polizia giudiziaria.
CAPO IV
NUOVE CONTESTAZIONI
7.9. Nell'art. 509 (ora 516) del Progetto definitivo si è
precisato che la modificazione dell'imputazione è consentita solo
quando non determinerebbe lo spostamento della competenza ad un
giudice superiore.
Ad analoga integrazione si è provveduto nell'art. 510 (ora 517) .
CAPO V
DISCUSSIONE FINALE
7.10. Il comma 6 dell'art. 523 (516) stabilisce che la discussione
dibattimentale può essere interrotta per l'assunzione di nuove prove
esclusivamente in caso di assoluta necessità.
La Commissione parlamentare ha ribadito la richiesta di stabilire
che, in analogia a quanto previsto dal comma 3 dell'art. 493 (487) ,
le nuove prove siano ammissibili solo se non era stato possibile
acquisirle tempestivamente.
In realtà l'art. 493 (487) comma 3 stabilisce che, salvi i casi
di impossibilità, le parti decadono dal diritto di far assumere le
prove che non abbiano richiesto tempestivamente, entro i termini
fissati dall'art. 468 (462) .
L'art. 523 (516) comma 6, invece, dà per scontato che le parti
non abbiano più diritto a richiedere nuove prove dopo l'inizio della
discussione e si richiama esclusivamente al potere del giudice di
ammettere di ufficio le nuove prove che ritenga assolutamente
necessarie a norma dell'art. 507 (500) .
Non sarebbe coerente, quindi, condizionare l'ammissione delle
nuove prove alla impossibilità della parte di dedurle
tempestivamente, proprio perchè in questa fase del dibattimento le
parti non hanno più un diritto alla prova e possono solo sollecitare
il potere di ufficio del giudice.
In occasione della revisione del Progetto preliminare è stata
apportata al comma 2 dell'articolo una modifica intesa ad ottenere
che le conclusioni della parte civile contengano l'indicazione
dell'ammontare dei danni di cui si richiede il risarcimento.
TITOLO III
SENTENZA
CAPO I
DELIBERAZIONE
7.11 - Modifiche marginali hanno interessato questo capo. In
accoglimento di un suggerimento della Commissione parlamentare si è
modificato nella stesura del Progetto definitivo il comma 1 dell'art.
525 (518) nel senso che la sentenza è deliberata subito dopo la
chiusura del "dibattimento" anzichè dopo la chiusura della
"discussione".
Nel Parere della Commissione parlamentare al Progetto preliminare,
all'art. 526 (519) , è contenuta la proposta di prevedere la
sanzione della nullità assoluta nel caso di utilizzazione, ai fini
della deliberazione, di prove diverse da quelle legittimamente
acquisite nel dibattimento.
La proposta non è stata accolta in base alla considerazione che
la sanzione di inutilizzabilità è delineata in via generale
dall'art. 191, che rende sufficientemente chiaro il trattamento del
vizio.
CAPO II
DECISIONE
7.12. Il testo dell'art. 530 (523) del Progetto preliminare è
stato modificato nel senso richiesto dalla Commissione parlamentare
prevedendo come formula di assoluzione "il fatto non è previsto
dalla legge come reato", aggiungendo alla considerazione delle cause
di giustificazione quella delle "cause personali di non punibilita'"
e limitando ai soli casi previsti dalla legge l'applicabilità delle
misure di sicurezza (ma si è espunto l'aggettivo "soli" davanti a
"casi" perchè superfluo).
Si è introdotta nel comma 1 dell'art. 531 (524) , in conformità
al primo Parere della Commissione parlamentare l'espressa previsione
della possibilità di applicare la formula di assoluzione nel merito,
anche in presenza di una causa di estinzione del reato, quando ne
ricorrano i presupposti.
Al comma 1 dell'art. 532 (525) è stato eliminato il riferimento
all'art. 300 comma 2, perchè superfluo.
Nell'art. 533 (526) in accoglimento di una richiesta della
Commissione parlamentare in sede di primo Parere, si è espressamente
prevista la continuazione dei reati come ipotesi di cumulo delle
pene.
Nell'ultimo comma dell'art. 537 (530) si è sostituito il
riferimento alle formule di assoluzione con quello alle formule di
proscioglimento, ampliando l'ambito di applicazione della norma sulla
dichiarazione di falsità dei documenti.
Aderendo ad un rilievo della Commissione parlamentare in sede di
primo Parere, nel comma 1 dell'art. 539 (532) si è soppressa la
norma che comportava una modifica della competenza del giudice civile
trasferendola al medesimo giudice che ha pronunciato in sede penale.
Al comma 2 sono state apportate modifiche di ordine formale, non
apparendo condivisibile la proposta della Commissione parlamentare di
introdurre un riferimento alla "congrua somma", circa il quantum del
danno subito.
Modifiche formali sono state apportate alla rubrica ed al testo
del comma 1 dell'art. 540 (533) , in conformità al primo Parere
della Commissione parlamentare.
Nell'art. 541 (534) è stata recepita la proposta della
Commissione parlamentare avanzata in sede di primo Parere, intesa ad
ampliare i casi in cui, a seguito di assoluzione dell'imputato, la
parte civile può essere condannata alla rifusione delle spese
sostenute dallo stesso imputato e dal responsabile civile per effetto
dell'azione civile. Tale condanna, con la nuova formulazione
dell'articolo, può conseguire a qualsiasi formula di assoluzione,
fatta salva quella del difetto di imputabilità, trattandosi di
circostanza non necessariamente conosciuta dalla parte civile e che
non chiede, anzi, postula l'antigiuridicità del fatto.
7.13. A proposito della esecuzione del provvedimento del giudice
che dispone la pubblicazione della sentenza a fini riparatori (art.
543 già 536) , la Commissione parlamentare ha richiesto di prevedere
che essa sia operata di ufficio, in conformità di una prassi già
esistente.
In realtà, la prassi cui la Commissione parlamentare si richiama
riguarda la pubblicazione della sentenza come pena accessoria (art.
36 c.p. e art. 484 c.p.p.), non la pubblicazione della sentenza come
riparazione del danno (art. 186 c.p. e art. 491 c.p.p.). In questo
secondo caso, infatti, l'esecuzione avviene sempre ad iniziativa di
parte, secondo quanto prescrive espressamente il secondo comma
dell'art. 491 c.p.p.
Questo stesso sistema si è inteso riprodurre nel progetto; ed al
fine di renderlo più chiaro sono state apportate all'articolo
modificazioni di carattere formale. Inoltre la modifica della rubrica
("ordine di pubblicazione" anzichè "pubblicazione"), apportata nel
testo definitivo, è apparsa opportuna per far risaltare il diverso
significato dell'espressione "pubblicazione" rispetto a quella
adoperata nell'art. 545 (538) .
CAPO III
ATTI SUCCESSIVI ALLA DELIBERAZIONE
7.14. L'invito della Commissione parlamentare, espresso in sede di
primo Parere sull'art. 544 (537) , di coordinare la norma
dell'articolo con quella della legge sulla responsabilità civile dei
magistrati, è stato seguito nel testo del Progetto definitivo: il
coordinamento si trova nell'art. 125 (124) .
Si è accolta la formulazione del comma 3 dell'art. 545 (538)
proposta dalla Commissione parlamentare con il primo Parere, che ha
inteso precisare il richiamo alla pubblicazione prevista nel
precedente comma 2.
Nel Progetto definitivo, con riferimento ad una proposta della
Commissione parlamentare, era stato introdotto l'aricolo 539-bis,
relativo ai casi di nullità della sentenza, prevista per mancanza
della motivazione, del dispositivo o della sottoscrizione del
giudice.
La formulazione della nuova norma è stata ritenuta insufficiente
dalla Commissione parlamentare, che nel suo secondo Parere ha
lamentato che il riferimento alla sola mancanza di motivazione quale
causa di nullità comporti la possibilità di correzione di una
sentenza insufficientemente motivata.
Va osservato che, contrariamente a quanto avviene nel processo
civile, nel codice di procedura penale vigente (v. art. 476 c.p.p.)
l'insufficienza di motivazione è già considerata come ipotesi di
correzione della sentenza. È vero che la norma ha avuto scarsa
applicazione pratica, ma il concetto di motivazione insufficiente ha
svolto, nella giurisprudenza, un ruolo di limite rispetto a quello di
motivazione carente o contraddittoria.
Si ritiene che non sia opportuno abbandonare questa tradizione
interpretativa, sebbene il testo dell'art. 547 (540) del nuovo codice
debba essere chiarito nel senso che sono oggetto di correzione
soltanto i vizi della sentenza che non diano luogo a nullità.
D'altro canto, l'inserimento delle cause di nullità della
sentenza nel sistema del Progetto ha lasciato aperti problemi di
coordinamento sia con l'art. 125 (124) , che già prevede la mancanza
di motivazione come causa di nullità, sia con l'art. 606 (599) , che
prevede l'omissione e l'illogicità della motivazione quali motivi di
ricorso per cassazione.
Per questa ragione, nel testo definitivo del codice, si è deciso
di sopprimere l'art. 539- bis e di inserire nell'art. 546 (539) un
ultimo comma, che, richiamata la causa di nullità prevista dall'art.
125 (124) , prevede in aggiunta ad essa la nullità per la mancanza
del dispositivo o della sottoscrizione. Anche l'art. 606 (599)
lettera e) è stato modificato per il necessario coordinamento.
La modificazione dell'art. 547 (540) è destinata a chiarire che
la correzione può essere disposta in tutte le ipotesi in cui non
v'è nullità della sentenza ed è frutto, come si è detto, del
coordinamento con il definitivo testo dell'art. 546 (539) .
LIBRO VIII
PROCEDIMENTO DAVANTI AL PRETORE
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
8.1. L'impostazione del Titolo I, relativo alle disposizioni
generali, è stata oggetto sin dalle prime formulazioni di un vivace
dibattito, in quanto è questa la sede ove deve essere definito il
problema della dislocazione territoriale dei nuovi organi giudiziari
del procedimento pretorile.
Le autonome e diverse funzioni giudiziarie previste nel processo
di pretura (pubblico ministero, giudice per le indagini preliminari,
pretore del dibattimento) rispetto allo schema del vigente codice di
procedura penale costringono infatti ad affrontare gli apparentemente
insuperabili problemi posti dall'attuale distribuzione territoriale
delle preture mandamentali, delle quali 668 con un solo posto di
pretore in organico, e numerose, anche non mandamentali, con meno di
cinque pretori. È evidente che tale distribuzione rende
impraticabile l'attuazione del nuovo processo penale, in quanto
ciascuna pretura dovrebbe essere composta, ai soli fini della
trattazione degli affari penali, di almeno due pubblici ministeri,
due giudici per le indagini preliminari e due pretori del
dibattimento, onde consentire il necessario avvicendamento dei
magistrati in caso di ferie o impedimenti di qualsiasi natura.
La soluzione ottimale presuppone una incisiva revisione delle
circoscrizioni giudiziarie, mediante un congruo accorpamento delle
attuali preture mandamentali e comunque l'istituzione di uffici
pretorili aventi dimensioni che consentano una razionale ed economica
gestione degli affari penali da parte dei nuovi organi del
procedimento pretorile.
Le necessarie modifiche di ordinamento giudiziario esulano dai
limiti della legge-delega per il nuovo codice; si è quindi ritenuto,
anche sulla base delle proposte in discussione e del disegno di legge
governativo C 3005, di assumere come ipotesi di lavoro una
distribuzione degli organi giudiziari del procedimento pretorile tra
la sede circondariale e quella mandamentale.
Muovendosi in questa direzione, nel Progetto preliminare si era
previsto che il pubblico ministero e il pretore per il dibattimento
operassero presso la pretura circondariale, riservando alla sede
mandamentale le funzioni del giudice per le indagini preliminari.
I numerosi rilievi critici presentati da più parti a tale
soluzione ed una più matura riflessione sulla frequenza e sulla
molteplicità dei rapporti che verranno ad instaurarsi nel nuovo
procedimento pretorile tra pubblico ministero e giudice per le
indagini preliminari, hanno indotto ad invertire la dislocazione
territoriale tra quest'ultimo e il pretore del dibattimento,
prevedendo che pubblico ministero e giudice per le indagini
preliminari operino nella medesima sede circondariale.
In effetti, le competenze del giudice per le indagini preliminari
(incidente probatorio, misure cautelari, atti urgenti a norma
dell'art. 467 (461) , autorizzazione alla proroga delle indagini
preliminari, decreto di archiviazione, giudizio abbreviato e
applicazione della pena a richiesta delle parti, tentativo di
conciliazione) , tutte condizionate dal presupposto della richiesta
del pubblico ministero, e per lo più circoscritte entro limiti
temporali molto ristretti, rendono evidente che sarebbe antieconomico
distribuire l'attività dell'organo dell'accusa e del giudice in sedi
territoriali diverse.
Al contrario, l'attività del pretore del dibattimento ha una
maggiore autonomia e comunque non presuppone un doppio passaggio di
carte in andata e in ritorno analogo a quello tra pubblico ministero
e giudice per le indagini preliminari.
A favore di tale scelta gioca inoltre la considerazione che la
competenza territoriale è per tradizione determinata con riferimento
al giudice del dibattimento, ed è quindi opportuno che sia
quest'ultimo il giudice del locus commissi delicti.
Venendo all'esame dei singoli articoli, nessuna modifica è stata
apportata all'art. 549 (542) , che si limita ad operare un generale
rinvio alle norme per il procedimento davanti al tribunale.
Per quanto riguarda l'art. 550 (543) , valgono le osservazioni
sopra svolte nel dare atto della nuova dislocazione territoriale
degli organi giudiziari nel procedimento pretorile. In questa sede si
deve solo precisare che, al fine di evitare qualsiasi equivoco, si è
espressamente previsto nel testo definitivo, alla lettera b) che il
giudice per le indagini preliminari opera presso la pretura
circondariale e alla lettera c) che il pretore del dibattimento opera
presso la pretura mandamentale. Nella lettera a) è stata utilizzata
l'espressione "procuratore della Repubblica" in luogo di "pubblico
ministero", essendo quest'ultima indicativa della funzione e non
dell'organo.
Non si è ritenuto opportuno accogliere il suggerimento della
Commissione parlamentare, espresso nel Parere sul Progetto
definitivo, di sostituire nella lettera c) le parole "in sede
mandamentale" con le parole "del dipartimento". È vero che tale
terminologia figura nel disegno di legge governativo C 3005 in tema
di definizione delle preture circondariali, ma l'espressione non
compare in una legge definitiva e non può quindi allo stato essere
inserita nel testo del nuovo codice.
TITOLO II
INDAGINI PRELIMINARI
8.2. I due aspetti problematici del titolo in esame si riferiscono
ai limiti entro cui ammettere l'incidente probatorio, che, alla
stregua della direttiva n. 103 della legge delega, deve essere
assunto, in linea con i criteri di massima semplificazione del
procedimento pretorile, "solo in casi eccezionali", nonchè alla
disciplina dell'istituto dell'archiviazione in caso di mancato
accordo del giudice sulla richiesta del pubblico ministero.
Le scelte operate nel Progetto preliminare hanno sollevato su
entrambi i temi numerosi rilievi critici, relativi rispettivamente
alla riduzione delle ipotesi di incidente probatorio rispetto a
quelle previste per il procedimento davanti al tribunale ed alla
mancata previsione di una disciplina idonea a sbloccare la potenziale
situazione di stallo nei casi di disaccordo del giudice sulla
richiesta di archiviazione.
Sulla base di tali rilievi, la disciplina dei due istituti è
stata parzialmente modificata nel Progetto definitivo, anche al fine
di renderla più uniforme, pur tenendosi conto della specificità del
procedimento pretorile, a quella dettata per i reati di competenza
del tribunale.
Nell'art. 551 (544) è stato accolto il suggerimento della
Commissione parlamentare, avanzato anche da numerosi uffici
giudiziari, di estendere le ipotesi di incidente probatorio ai casi
di pericolo di inquinamento della prova e di confronto, non potendo a
priori escludersi che tali situazioni o esigenze si verifichino nel
procedimento pretorile.
La direttiva della delega è stata quindi tradotta non riducendo i
casi di incidente probatorio rispetto al procedimento davanti al
tribunale (detti casi sono stati integralmente richiamati mediante
un rinvio all'art. 392 (390) , ma introducendo un limite di carattere
qualitativo attinente alla natura delle indagini ed un connotato di
carattere temporale. Il giudice dispone incidente probatorio solo nei
casi in cui la complessità delle indagini rende impossibile al
pubblico ministero emettere immediatamente il decreto di citazione a
giudizio. Conseguentemente alle modifiche ora descritte è venuta
meno la necessità dell'elencazione contenuta nel comma 1 del
Progetto preliminare e la previsione di cui all'ultimo comma.
In conformità al suggerimento della Commissione parlamentare, è
stata altresì estesa alla persona offesa la facoltà di chiedere
l'incidente probatorio (comma 3), mediante sollecitazione rivolta al
pubblico ministero, analogamente a quanto previsto dall'art. 394
(392) .
Per quanto riguarda l'art. 552 (545) , è stato eliminato il comma
1 del Progetto preliminare reso superfluo dalla modifica dell'art.
551. Nel comma 2 (ora comma 1) è stato operato un espresso rinvio al
termine di due giorni previsto dall'art. 398 (396) comma 1 entro cui
il giudice decide sulla richiesta di incidente probatorio. È stato
infine aggiunto un ultimo comma (ora comma 3) , che espressamente
richiama la disciplina prevista dall'art. 393 (391) comma 4 in tema
di proroga del termine delle indagini preliminari per l'esecuzione
dell'incidente probatorio.
Nell'art. 553 (546) , in sede di redazione del Progetto
definitivo, è stata soppressa la clausola di salvezza con cui
iniziava il comma 1 perchè non appropriata sul piano sistematico.
Nel comma 3 è stata riportata, per ragioni di uniformità, la
formulazione adottata dall'art. 406 (403) comma 2 in tema di proroga
del termine delle indagini preliminari nei procedimento avanti al
tribunale.
L'art. 554 (547) affronta nel comma 2 il delicato problema dei
rapporti tra pubblico ministero e giudice per le indagini preliminari
in caso di disaccordo sulla richiesta di decreto di archiviazione.
Facendosi carico delle osservazioni della Commissione parlamentare
al Progetto preliminare, e nell'impossibilità di dettare una
disciplina del tutto analoga a quella del procedimento davanti al
tribunale a causa della diversa struttura del processo pretorile, si
è in una prima formulazione (Progetto definitivo) previsto che, in
caso di mancato accoglimento della richiesta di archiviazione, il
giudice per le indagini preliminari restituisca gli atti al pubblico
ministero, indicando con ordinanza le ragioni per le quali ritiene
che debba essere promossa l'azione penale. Si è ritenuto che tale
espressa indicazione potesse di per sè costituire strumento idoneo
per indurre il pubblico ministero ad emettere decreto di citazione a
giudizio e ad evitare il protrarsi all'infinito delle contrastanti
valutazioni tra i due organi giudiziari.
Non essendo possibile prevedere nel procedimento pretorile una
disciplina, analoga a quella dettata dall'art. 409 (406) comma 4 per
il procedimento davanti al tribunale, che trova sbocco nell'udienza
preliminare, si è ritenuto che fosse correttivo sufficiente
dell'eventuale inazione del pubblico ministero la comunicazione
dell'ordinanza al procuratore generale per l'eventuale esercizio del
potere di avocazione.
Un più attento esame del Parere della Commissione parlamentare
sembra peraltro suggerire che il giudice per le indagini preliminari
non possa limitarsi ad indicare le ragioni per le quali ritiene che
deve essere promossa l'azione penale, ma debba ordinare al pubblico
ministero di formulare l'imputazione, in conformità a quanto
disposto dall'art. 409 (406) comma 4.
In tali termini è stato pertanto modificato l'art. 554 (547) comma
2 nel testo definitivo del codice, ferma restando la comunicazione
dell'ordinanza al procuratore generale per l'eventuale esercizio del
potere di avocazione.
Nel rispetto delle esigenze di massima semplificazione, non si è
ritenuto opportuno riprodurre la disciplina dell'art. 409 (406) comma
3. Tale disciplina è infatti conseguente ad un momento di
contradittorio in camera di consiglio (art. 409 (406) comma 2) che
avrebbe eccessivamente appesantito il procedimento di pretura.
TITOLO III
ATTI INTRODUTTIVI DEL GIUDIZIO
8.3. Nel titolo III, assumono un rilievo centrale le norme
relative al decreto di citazione a giudizio ed ai meccanismi per
incentivare l'imputato a richiedere ovvero a prestare il proprio
consenso alle varie forme di definizione anticipata del procedimento
indicate dallo stesso pubblico ministero nel decreto di citazione a
giudizio.
Questa impostazione ha trovato sostanziale conferma nel Parere
della Commissione parlamentare al Progetto preliminare, per cui la
maggior parte delle modifiche apportate nel testo del Progetto
definitivo hanno carattere formale o sistematico.
Nell'art. 555 (548) , relativo al contenuto del decreto di
citazione a giudizio, è stata colmata nel Progetto definitivo una
precedente lacuna nella lettera e) del comma 1, prevedendo anche
l'avvertimento del pubblico ministero all'imputato circa la
possibilità di presentare domanda di oblazione.
Non si è ritenuto di accogliere il suggerimento della Commissione
parlamentare di prevedere espressamente nel comma 1 lettera d) che
sia il pretore competente per il giudizio ad indicare l'aula del
dibattimento, e ciò al fine di "evitare ogni possibile
interpretazione nel senso che sia il pubblico ministero a scegliersi
un giudice, e tenendo conto altresì della necessità che imputato e
parti private conoscano quale sia l'aula del dibattimento". È parso
infatti pacifico che la determinazione per l'aula del dibattimento
non verrà fatta dal pubblico ministero che emette il decreto di
citazione, ma che tale aula, e quindi anche la persona fisica del
pretore, saranno individuate mediante tabelle predisposte dal capo
dell'ufficio secondo criteri predeterminati e automatici.
Prima di passare all'esame degli altri articoli, è opportuno
precisare che la Commissione parlamentare ha formulato osservazioni e
proposte di risistemazione dei contenuti degli artt. 548, 549, 550,
551 del Progetto preliminare (ora 555, 556, 557, 558) , in base alla
considerazione che la previsione del decreto di citazione emesso nel
caso di consenso anticipato del pubblico ministero, prevista
nell'art. 556 (549) comma 1, potesse essere più organicamente
inserita mediante una opportuna aggiunta all'art. 555 (548) comma 1
lettera e).
Le proposte della Commissione parlamentare avrebbero senza dubbio
consentito una sistemazione più elegante della materia, ma si è
ritenuto che la ripartizione della disciplina relativa ai due modelli
di decreto di citazione nei quattro articoli citati fosse più
opportuna ai fini di tenere più chiaramente distinte le due ipotesi
(decreto di citazione con avvertimento delle varie prospettive di
riti differenziati e decreto di citazione con consenso anticipato del
pubblico ministero al giudizio abbreviato o all'applicazione della
pena a norma dell'art. 444 (439) . Trattandosi di istituti e
meccanismi nuovi, una disciplina analitica e didascalica potrà
renderne più agevole la prima applicazione.
Non essendo stato accolto tale suggerimento sistematico della
Commissione parlamentare, le modifiche apportate agli articoli da 556
(549) a 558 (551) sono di carattere meramente formale.
Per quanto riguarda l'art. 556 (549) , la soppressione del comma 2
è conseguenza dell'inserimento della disciplina ivi prevista
nell'art. 555 (548) comma 3.
In ordine all'art. 557 (550) , l'unica modifica riguarda
l'integrazione relativa alla domanda di oblazione, in conformità a
quanto previsto dall'art. 555 comma 1 lettera e).
Nessuna variazione ha subito l'art. 558 (551) , mentre l'art. 559
(552) è stato integrato con il richiamo all'art. 467 (461) , in
conformità al suggerimento della Commissione parlamentare.
8.4. Nel testo definitivo del codice, tenuto conto di un
suggerimento formulato nel Parere della Commissione parlamentare è
stato riformulato il comma 3 dell'art. 555 (548) ; la modifica
suggerita è stata peraltro espressa in relazione all'art. 556 (549)
comma 2, ma la relativa disposizione è stata collocata per ragioni
sistematiche nell'art. 555 (548) .
Non è stato invece accolto il suggerimento di eliminare dalla
lettera e) l'inciso "sussistendone i presupposti", ritenuto
pleonastico. L'inciso è stato mantenuto, inserendolo dopo le parole
"l'avvertimento che", in quanto la sussistenza dei presupposti si
riferisce non tanto alla richiesta dell'imputato, quanto al contenuto
del decreto di citazione. Di conseguenza, in un'apposita norma di
attuazione, verrà previsto che i moduli del decreto di citazione
contengano l'indicazione delle norme di legge relative ai riti
differenziati che possono trovare applicazione nel caso concreto. Si
ritiene di avere così chiarito che l'indicazione dei riti
alternativi non costituisce una manifestazione di volontà del
pubblico ministero in ordine al rito che egli intende consentire o
escludere, ma solo una indicazione sulle varie possibilità che nel
caso concreto vengono offerte all'imputato per evitare il
dibattimento.
Il comma 3, nel testo definitivo, risulta modificato nel senso che
il decreto di citazione viene notificato, nel termine previsto, oltre
che all'imputato, anche al suo difensore. In tal modo si è reso
correttamente effettivo l'esercizio di difesa con riferimento ai
possibili esiti alternativi al dibattimento del procedimento.
All'art. 558 (551) è stato aggiunto, in sede di redazione del
testo definitivo, un nuovo comma (comma 3) che richiama espressamente
la norma contenuta nell'art. 469, già 463, (proscioglimento prima
del dibattimento) , facendo intendere che al pretore incombe di dover
verificare l'eventuale sussistenza di condizioni che possono portare
al proscioglimento dell'imputato. In forza del rinvio generale
contenuto nell'art. 549 (542) , secondo cui nel procedimento davanti
al pretore si applicano le norme relative al procedimento davanti al
tribunale, in quanto applicabile, tale esplicito richiamo potrebbe
apparire superfluo. Tuttavia la sua introduzione è stata giudicata
opportuna soprattutto per il significato implicito. Infatti va
ricordato che da più parti erano state sollevate perplessità circa
la mancanza di un "filtro" giurisdizionale nel procedimento pretorile
(conseguente, secondo la Commissione, alla espressa esclusione nella
legge delega dell'udienza preliminare) , specie a fronte della
previsione della citazione diretta dell'imputato a giudizio da parte
del pubblico ministero. Introdotto il comma 3, è stato esplicitato
che il giudice opera una valutazione circa la ipotesi accusatoria
prospettata dal pubblico ministero (sia pure nella limitata
prospettiva del proscioglimento dell'imputato) .
TITOLO IV
DEFINIZIONE DEL PROCEDIMENTO
8.5. La disciplina delle varie forme di definizione del
procedimento ha incontrato la sostanziale adesione della Commissione
parlamentare. L'impianto complessivo del titolo è quindi rimasto
intatto, salvo quelle integrazioni e modifiche volte a rendere più
chiara la disciplina ovvero a colmare lacune nelle situazioni in cui
il criterio di massima semplificazione del procedimento pretorile ha
suggerito di dettare un disciplina specifica rispetto al procedimento
davanti al tribunale.
Al riguardo si segnalano le integrazioni relative alla disciplina
del giudizio abbreviato, dell'applicazione della pena su richiesta e
degli atti introduttivi del dibattimento.
Nell'art. 560 (553) commi 1 e 2 del Progetto definitivo è stato
accolto il suggerimento della Commissione parlamentare di distinguere
con maggior chiarezza l'ipotesi in cui la richiesta di giudizio
abbreviato è formulata nel corso delle indagini preliminari da
qualla in cui la richiesta dell'imputato è presentata dopo
l'emissione del decreto di citazione a giudizio. Il comma 3 delinea
lo specifico contenuto del decreto di citazione nel caso in cui la
richiesta dell'imputato ed il relativo consenso del pubblico
ministero precedono l'emissione del decreto a norma dell'art. 555
(548) . L'ultimo comma disciplina i termini entro cui il decreto di
citazione deve essere notificato alle parti.
Nell'art. 561 (554) , fermo restando il rinvio alla disciplina
relativa alla costituzione delle parti nell'udienza preliminare a
norma dell'art. 453 (447) , i commi 1 e 2 descrivono lo svolgimento
dell'udienza; in particolare si è ritenuto opportuno precisare cha
la discussione e le conclusioni delle parti - e conseguentemente la
decisione del giudice - si basano esclusivamente sugli atti contenuti
nel fascicolo delle indagini preliminari. È stato inoltre accolto il
suggerimento di carattere formale della Commissione parlamentare di
invertire l'ordine tra le parole "imputato" e "persona offesa".
L'integrazione apportata all'art. 562 (555) comma 1 del Progetto
preliminare con l'espressione "nel corso dell'udienza" si propone di
chiarire che in sede pretorile, a differenza di quanto previsto nel
procedimento davanti al tribunale, ove l'art. 440 (435) disciplina
una valutazione preliminare sull'ammissibilità del rito, il giudice
può valutare l'ammissibilità (e quindi anche l'opportunita') del
rito solo nel corso dell'udienza. Nel comma 3 è stata espressamente
richiamata la disciplina, prevista in via generale, secondo cui la
lettura del decreto di citazione equivale a notificazione per le
parti presenti.
L'integrazione dell'art. 563 (556) comma 2 si propone,
analogamente a quanto previsto per il giudizio abbreviato, di
disciplinare in maniera più analitica l'ipotesi in cui la richiesta
dell'imputato ed il consenso del pubblico ministero precedono
l'emissione del decreto di citazione a norma dell'art. 555 (548) .
Nel comma 4 si è opportunamente precisato che se la richiesta è
presentata dopo la scadenza del termine di 15 giorni di cui all'art.
555 (548) comma 1 lettera e), la competenza a decidere spetta al
pretore del dibattimento.
In ordine all'art. 564 (557) sono stati accolti i suggerimenti
della Commissione parlamentare (primo Parere) di usare nella rubrica
della norma l'espressione "tentativo" di conciliazione, più
rispondente al contenuto della disciplina, e di prevedere che il
tentativo di conciliazione possa essere esperito dal pubblico
ministero anche prima di compiere eventuali atti di indagine
preliminare.
Nell'art. 565 (558) comma 2, in accoglimento del suggerimento
della Commissione parlamentare espresso con il Parere al Progetto
preliminare, si è precisato che in sede di opposizione l'imputato
può chiedere anche il giudizio abbreviato o l'applicazione della
pena a norma dell'art. 444 (439) .
Le modifiche dei commi da 1 a 5 dell'art. 566 (559) sono meramente
formali ovvero rispondono all'esigenza di usare una terminologia più
rigorosa.
È stato inserito un comma 6- bis (ora comma 7) , al fine di
prevedere, in ossequio al suggerimento della Corte di cassazione, la
disciplina del termine a difesa. Nel comma 7 (ora comma 8) si è
opportunamente previsto che l'imputato possa formulare anche
richiesta di applicazione della pena a norma dell'art. 444 (439) .
Infine il comma 8 (ora comma 9) prevede che, al di fuori del caso
di giudizio direttissimo disciplinato nell'art. 566 (559) , il
pubblico ministero procede nei modi ordinari. In tal modo il giudizio
direttissimo è stato limitato a quello indicato nella lettera a)
della direttiva 43 della delega, sostanzialmente analogo a quello
attualmente disciplinato nell'art. 505 c.p.p.. Le ragioni di tale
limitazione sono da ricercarsi ancora una volta nella peculiarità
del procedimento pretorile che deve essere informato a criteri di
snellezza e speditezza. Invero la disciplina del caso di giudizio
direttissimo previsto dalla lettera b) della direttiva citata
(giudizio entro 15 giorni dall'arresto in flagranza) avrebbe
comportato un arretramento rispetto alla attuale normativa (art. 505
c.p.p.) sostanzialmente riprodotta nel nuovo codice; inoltre avrebbe
giustificato la previsione secondo cui tale caso di giudizio
direttissimo sarebbe divenuta ipotesi normale, con conseguente
mancato rispetto dei principi informatori del procedimento pretorile
indicati nel punto 103 della delega.
Ugualmente non praticabile è parsa l'adozione del giudizio
direttissimo descritto nella lettera c) della direttiva 43 (entro 15
giorni dall'iscrizione della notizia di reato nel registro apposito,
in caso di confessione resa dall'imputato) in base alla
considerazione secondo la quale il procedimento pretorile - celere e
snello - consente di raggiungere risultati sostanzialmente analoghi.
Il comma 2 dell'art. 567 (560) regola il deposito delle liste
testimoniali tenendo conto delle diverse scansioni temporali che
regolano il procedimento pretorile rispetto a quello davanti al
tribunale.
Infine con il comma 6 si è inteso disciplinare il caso di
impedimento del pretore a sottoscrivere la sentenza. La soluzione
accolta tiene conto della esistenza - allo stato - di preture
unipersonali.
8.6. Nel testo definitivo del codice, in accoglimento del
suggerimento contenuto nel Parere della Commissione parlamentare sul
Progetto definitivo si è ulteriormente modificato l'art. 562 (555)
comma 1, precisandosi che il decreto di citazione a giudizio emesso
successivamente alla restituzione degli atti al pubblico ministero è
un'altro decreto rispetto a quello di citazione per il giudizio
abbreviato.
Sempre alla stregua dei suggerimenti della Commissione
parlamentare sono state apportate modifiche all'art. 563 (556) comma
2.
Modifiche sono state apportate pure all'art. 566 (559) .
Al comma 1 è espressamente previsto, al fine di evitare dubbi
interpretativi, che la convalida dell'arresto e il contestuale
giudizio avvengono sulla base della imputazione formulata dal
pubblico ministero.
Al comma 2 è stata aggiunta la previsione della non
applicabilità della disposizione dell'art. 386 comma 4 al fine di
indicare sia pure indirettamente il luogo in cui l'arrestato dovrà
essere custodito: questo, sarà conformemente alla prassi attualmente
in vigore con riferimento al procedimento disciplinato dall'art. 505
del codice vigente, presso gli uffici di polizia giudiziaria. Si è
tenuto conto del fatto che dall'adozione di una disciplina analoga a
quella prevista per i procedimenti di competenza del tribunale
sarebbe conseguita una regolamentazione arretrata rispetto alla
prassi vigente con riferimento al giudizio direttissimo davanti al
pretore.
Al comma 4 (ipotesi di presentazione dell'arrestato per la
convalida e il contestuale giudizio ad opera del pubblico ministero)
il termine medesimo entro il quale il pretore deve fissare l'udienza
viene indicato in quarantotto ore dalla richiesta del pubblico
ministero (anzichè in novantasei ore dall'arresto) per una più
esatta aderenza al dettato costituzionale (art. 13 Cost.).
Al comma 5 è stata ribadita l'ipotesi della mancata convalida ma
senza le qualificazioni che connotavano l'originaria formulazione
(mancata convalida perchè non si deve iniziare l'azione penale), in
quanto questa è stata già iniziata dal pubblico ministero che ha
richiesto la convalida e il contestuale giudizio (richiesta che
presuppone la formulazione di una imputazione).
Con riferimento al comma 6, non è stato seguito il suggerimento,
avanzato dalla Commissione parlamentare in sede di Parere sul
Progetto definitivo, di collegare la convalida di arresto con
l'instaurazione del giudizio direttissimo ("se l'arrestato non è
posto in liberta'") , riproducendo la norma dell'art. 505 comma 4 del
codice vigente. Invero si è ritenuto, del resto anche in analogia al
comma 5 (che consente di procedere a giudizio direttissimo anche nel
caso in cui l'arresto non sia convalidato e, quindi, l'arrestato
rimesso in liberta') , di consentire l'instaurazione del giudizio
direttissimo anche nel caso in cui, dopo la convalida, il pretore
abbia ordinato la conversione dell'arresto o comunque abbia rimesso
in libertà l'arrestato: ragioni di semplificazione e di speditezza,
riconducibili al criterio guida che deve informare il procedimento
pretorile, suggeriscono tale conclusione, tenuto conto che è stata
formulata l'imputazione e che l'imputato compare davanti al giudice
naturale.
Nell'art. 567 (560) sono state apportate prevalentemente modifiche
di carattere formale o comunque tendenti a migliorarne la
formulazione. Cosi': la rubrica "giudizio in dibattimento" è stata
sostituita con quella "dibattimento"; il rinvio nel comma 1, alle
"norme stabilite per i reati di competenza del tribunale" è stato
più esattamente espresso come rinvio alle "norme stabilite per il
procedimento davanti al tribunale"; la disposizione per la
verbalizzazione riassuntiva è stata formulata sostituendo
l'espressione "con l'accordo" con quella "sull'accordo".
LIBRO IX
IMPUGNAZIONI
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
9.1. Nel passaggio dal Progetto preliminare a quello definitivo le
disposizioni generali sulle impugnazioni non hanno subito nel loro
complessivo impianto cambiamenti radicali, anche se diversi articoli
sono stati modificati, in alcuni casi solo formalmente, in altri con
interventi che hanno inciso sul loro contenuto normativo.
Il comma 3 dell'art. 570 (563) prevedeva la possibilità per il
magistrato del pubblico ministero che aveva presentato le
conclusioni, nel caso di impugnazione, di "partecipare al successivo
grado di giudizio quale sostituto del procuratore generale presso la
corte di appello o presso la corte di cassazione". Nel Progetto
definitivo la possibilità è stata mantenuta solo per il giudizio di
appello, tenendo conto da un lato della proposta della Commissione
parlamentare di sopprimere l'intero comma, motivata dalla
considerazione che la disposizione avrebbe comportato una
personalizzazione dell'accusa, e dall'altro dell'esigenza,
all'origine dell'innovazione, "di non far disperdere la conoscenza e
l'esperienza già acquisite dei fatti di quel processo... così
evitando anche un nuovo studio di atti particolarmente ponderosi"
(Relazione al Progetto preliminare, p. 284) .
Si è ritenuto che questa esigenza solo per il giudizio di appello
meritasse di prevalere sulle ragioni negative indicate dalla
Commissione parlamentare, e che nel giudizio di cassazione, data la
rilevanza degli aspetti di diritto, non occorresse derogare al
normale regime delle funzioni per consentire la partecipazione del
magistrato che era intervenuto nei gradi precedenti.
Nell'art. 571 (564) si è colmata, con il comma 2 (1- bis) , una
lacuna, legittimando all'impugnazione, nel caso di incapacità legale
o naturale dell'imputato, il suo tutore o il suo curatore speciale.
Correlativamente nell'ultimo comma dello stesso articolo è stato
previsto che nel caso di incapacità dell'imputato la dichiarazione
di questo diretta a togliere effetto alla impugnazione del suo
difensore debba essere integrata attraverso la conforme volontà del
tutore o del curatore speciale.
Nell'art. 575 (568) è stato aggiunto un terzo comma per
riconoscere al responsabile civile il diritto di impugnare la
sentenza di assoluzione che ha deciso sulla domanda di risarcimento
proposta nei confronti del querelante, a norma dell'art. 542 (535) .
L'art. 577 (570) , in attuazione della direttiva 85, dà alla
parte civile la facoltà di impugnare anche agli effetti penali le
sentenze di condanna o di proscioglimento relative ai reati di
ingiuria e di diffamazione. Nel Progetto definitivo è stato
precisato che tale facoltà compete solo alla parte civile che sia
anche persona offesa, in modo da escludere che l'impugnazione agli
effetti penali, eccezionalmente ammessa per i soli casi di ingiuria e
di diffamazione, possa essere proposta anche da un eventuale
danneggiato diverso dalla persona offesa.
Nell'art. 578 (571) , in accoglimento di un rilievo formulato
dalla Corte di cassazione, è stato soppresso il comma 2, che è
risultato superfluo ed impreciso.
Rispetto all'art. 580 (573) , relativo alla conversione del
ricorso in appello, sia la Commissione parlamentare, sia la Corte di
cassazione, pur senza muovere rilievi specifici, hanno proposto una
diversa formulazione, nella linea dell'art. 514 del codice vigente.
L'articolo nel Progetto definitivo è stato riformulato nel modo
proposto dalla Corte di cassazione.
Nell'art. 589 (582) è stato aggiunto il comma 4 per disciplinare
la rinuncia da parte del pubblico ministero all'impugnazione nei casi
in cui questa è trattata in camera di consiglio. Poichè il potere
di rinunciare all'impugnazione è ripartito, a seconda dello stadio
del processo, tra pubblico ministero a quo e pubblico ministero ad
quem è apparso necessario stabilire il momento nel quale tale potere
passa dall'uno all'altro quando l'impugnazione è trattata in camera
di consiglio.
Modificazioni formali sono state apportate agli artt. 568 (561) ,
573 (566) , 582 (575) , 584 (577) , 585 (578) , 586 (579) e 592 (585)
9.2. Nel testo definitivo del codice l'art. 571 (564) è stato
ulteriormente modificato, oltre che nel comma 1, per ragioni formali,
nel comma 2, per rendere più chiara l'ultima parte, che concerne la
dichiarazione dell'imputato contraria alla impugnazione proposta dal
difensore, nel caso di incapacità dell'imputato.
Secondo il Progetto definitivo in questo caso la dichiarazione
dell'imputato deve essere integrata dalla conforme volontà del
tutore o del curatore speciale.
La Commissione parlamentare ha proposto in sostituzione la
formula: "la contraria dichiarazione di volontà del tutore o del
curatore speciale toglie effetto all'impugnazione proposta dal
difensore". Con questa formula nel contrasto tra il difensore e il
tutore o il curatore dovrebbe prevalere la volontà di queste
persone, anche in mancanza di una conforme volontà dell'imputato
incapace. La proposta è stata considerata con attenzione, ma si è
infine ritenuto preferibile lasciare invariata la disciplina, che
riproduce sostanzialmente quella del vigente art. 193, comma 1 del
codice vigente. È sembrato opportuno favorire l'impugnazione,
evitando che ad essa possa essere tolto effetto senza una volontà in
tal senso dell'imputato. Anche all'imputato incapace è infatti
riconosciuta la capacità di impugnare, e quindi si è ritenuta non
irrilevante la mancanza di una sua volontà contraria
all'impugnazione del difensore.
A ben vedere nell'art. 571 l'intervento del tutore o del curatore
speciale è previsto per favorire l'impugnazione, dato che essi
possono proporla in aggiunta all'imputato incapace o possono impedire
all'imputato incapace di togliere effetto all'impugnazione del
difensore, mentre si sarebbe posta al di fuori di questa logica una
disposizione diretta a far prevalere la volontà del tutore o del
curatore contraria all'impugnazione del difensore.
La formulazione dell'ultima parte dell'art. 571 (564 comma 2) era
però poco chiara ed è possibile che anche dalla mancanza di
chiarezza sia stata determinata la proposta della Commissione
parlamentare. È per questa ragione che di tale parte si è fatto un
autonomo ultimo comma, con alcune modificazioni formali volte a
renderne più chiaro il contenuto normativo.
Nel comma 3 dell'art. 575 (568) , ove si prevedeva la facoltà del
responsabile civile di impugnare il capo della sentenza di
assoluzione riguardante la domanda di risarcimento del danno proposta
nei confronti del querelante, si è eliminato il riferimento a
quest'ultimo al fine di estendere tale facoltà anche alla domanda
proposta nei confronti della parte civile.
L'art. 579 (572) , relativo all'impugnazione di sentenze che
dispongono misure di sicurezza, ha formato oggetto di un'osservazione
essenzialmente formale della Commissione parlamentare. Nell'esaminare
questa osservazione è emerso però un grave difetto di coordinamento
tra l'art. 579 e l'art. 680 (671) nel Progetto definitivo. Il primo
infatti prevedeva che l'impugnazione contro le disposizioni della
sentenza che riguardano misure di sicurezza, anche se limitata a
queste, dovesse essere proposta con i mezzi di impugnazione
generalmente previsti per la sentenza impugnata, mentre l'art. 680,
comma 1 stabiliva: "Il tribunale di sorveglianza giudica anche
sull'appello... quando è impugnato soltanto il capo concernente le
misure di sicurezza". I due articoli del Progetto definitivo
sembravano quindi regolare diversamente l'appello, sia quanto al
giudice competente (corte di appello o tribunale di sorveglianza) ,
sia quanto al procedimento, e per questa ragione sono stati entrambi
modificati e coordinati.
Nel comma 1 dell'art. 579 è stata riprodotta la regola dell'art.
212 del codice vigente per il caso in cui l'impugnazione relativa
alle misure di sicurezza si accompagni all'impugnazione di un altro
capo non riguardante esclusivamente gli interessi civili. Per
l'impugnazione concernente le sole disposizioni sulle misure di
sicurezza è stata invece stabilita la competenza del tribunale di
sorveglianza, a norma dell'art. 680, eccettuato il caso in cui sia
impugnata la disposizione sulla confisca. In questo caso valgono le
regole stabilite per i capi penali.
Si è ritenuto insomma coerente con i più recenti orientamenti in
tema di applicazione delle misure di sicurezza e di procedimento di
sorveglianza optare per il tribunale di sorveglianza, lasciando però
al giudice della cognizione la competenza sulle impugnazioni relative
alla confisca. Queste infatti generalmente riguardano questioni di
diritto estranee alle normali attribuzioni cognitive della
magistratura di sorveglianza ed anche nel sistema vigente hanno dato
luogo ad una disciplina speciale, come emerge dall'art. 655
dell'attuale codice, che demanda i provvedimenti sulla confisca,
successivi alla sentenza, al giudice dell'esecuzione anzichè alla
magistratura di sorveglianza.
L'art. 580 (573) nel Progetto definitivo era stato sostituito con
un testo proposto dalla Corte di cassazione. Riconsiderando però la
disposizione, in seguito ad un'osservazione della Commissione
parlamentare, è emerso che era più corretta la formulazione del
Progetto preliminare sulla conversione del ricorso in appello, dato
che la disciplina non poteva riguardare solo il caso in cui "contro i
diversi capi della stessa sentenza sono proponibili l'appello e il
ricorso per cassazione" (al quale si riferiva il Progetto definitivo)
dovendo trovare applicazione anche nel ricorso per saltum e quando
rispetto allo stesso capo sono dati alle parti diversi mezzi di
impugnazione, come avviene nel giudizio abbreviato. Inoltre non c'era
ragione di distinguere tra impugnabilità "con l'appello se questo
sia proposto contro il capo o i capi appellabili" e conversione,
perchè una distinzione del genere (che considera diversamente
l'impugnazione anteriore alla proposizione dell'appello e quella
successiva) avrebbe riprodotto questioni sorte nell'interpretazione
dell'art. 514 del codice vigente e comunque non si sarebbe attagliata
al ricorso per saltum, posto che questo riguarda provvedimenti di per
sè appellabili.
Modificazioni solo formali sono state apportate agli artt. 573
(566) comma 1, 574 (567) comma 2, 575 (568) comma 3, 585 (578) commi
2 lettera c) e 4 e 591 (584) comma 1.
TITOLO II
APPELLO
9.3. Nella redazione del Progetto definitivo gli interventi sugli
articoli relativi all'appello sono stati pochi e di scarsa rilevanza.
Gli artt. 593 (586) , 594 (586- bis ) , 600 (593) commi 1 e 3 e 601
(594) comma 3 hanno subito modificazioni formali ed integrazioni
marginali, mentre più significative sono le modificazioni apportate
agli artt. 596 (588) , 597 (589) e 599 (592) .
All'art. 596 è stato aggiunto un comma 3, che attribuisce alla
corte di appello la cognizione sull'appello contro le sentenze
pronunciate dal giudice per le indagini preliminari nel giudizio
abbreviato.
Il comma 5 dell'art. 597 è stato integrato con una parte finale
diretta a riconoscere espressamente al giudice di appello il potere
di compiere di ufficio, quando occorre, il giudizio di comparazione,
potere logicamente collegato con quello di applicare di ufficio
circostanze attenuanti.
Nell'art. 599, che prevede alcuni casi in cui il giudizio di
appello si svolge in camera di consiglio, sono stati modificati i
commi 1 e 3. La prima modifica è stata operata in accoglimento di
una proposta della Corte di cassazione, diretta ad estendere la
disciplina in questione all'appello concernente il giudizio di
comparazione tra le circostanze. La seconda è avvenuta su proposta
della Commissione parlamentare, in modo da chiarire che nel caso di
rinnovazione dell'istruzione dibattimentale è necessaria la
partecipazione del pubblico ministero e dei difensori.
9.4. Nel testo definitivo del codice l'art. 596 (588) è stato
riformulato al fine di distinguere, nell'individuazione del giudice
competente a decidere sull'appello proposto contro le sentenze emesse
nel giudizio abbreviato dal giudice per le indagini preliminari
presso il tribunale, l'ipotesi in cui il reato per cui si procede sia
di competenza del tribunale da quella in cui sia invece di competenza
della corte di assise. In tale ultima ipotesi si è infatti ritenuto
che la competenza dovesse essere attribuita alla corte di assise di
appello.
È stata anche apportata una modifica formale all'art. 597 (589)
ed è stato soppresso l'art. 591, in considerazione delle
osservazioni critiche mosse a tale disposizione dalla Commissione
parlamentare.
L'art. 591 stabiliva che, in mancanza di una dichiarazione o
elezione di domicilio effettuata all'atto dell'impugnazione o
successivamente, l'imputato appellante si dovesse considerare
elettivamente domiciliato presso il proprio difensore di fiducia. La
Commissione parlamentare nel Parere sul Progetto preliminare aveva
criticato la disposizione, rilevando che il suo mantenimento avrebbe
comportato l'accollo di "pesanti oneri e responsabilità al
difensore", ed ha poi ribadito le critiche nel Parere definitivo.
Riconsiderata la disposizione si è ritenuto che effettivamente
essa in taluni casi avrebbe potuto determinare per il difensore oneri
impropri ed avrebbe potuto ostacolare una presa di conoscenza
effettiva dell'atto da parte dell'imputato.
Si è quindi ritenuto opportuno sopprimere la disposizione,
rendendo in tal modo applicabili anche al giudizio di appello le
regole generali sulle notificazioni.
Nel Parere definitivo la Commissione parlamentare ha espresso
l'avviso che nell'art. 599 (592) comma 1 fosse "preferibile il
mantenimento del testo originario del Progetto, con l'esclusione,
quindi, del riferimento al giudizio di comparazione fra circostanze,
anche per evitare che attraverso questa formula si insinui la
possibilità di un giudizio in camera di consiglio sull'esistenza di
circostanze aggravanti o attenuanti". Dopo aver attentamente valutato
l'osservazione si è ritenuto che la formula non giustifichi
l'estensione del procedimento in camera di consiglio per giudicare
sull'esistenza di circostanze diverse dalle attenuanti generiche, che
sono espressamente previste, e che d'altro canto sarebbe inopportuno
escludere il giudizio di comparazione, che assai spesso forma oggetto
di motivi di appello diretti nel complesso ad ottenere una
diminuzione di pena.
Un'altra osservazione riguarda il comma 2 dell'art. 599. La
Commissione parlamentare nel Parere sul Progetto preliminare aveva
proposto la soppressione delle parole "che ha manifestato la volontà
di comparire" ed ha ripreso l'argomento nel Parere definitivo
rilevando che "l'accertamento della manifestazione della volontà di
comparire costituisce un ostacolo a quella maggiore semplificazione"
cui si era fatto riferimento per motivare il mancato accoglimento nel
Progetto definitivo della proposta di soppressione. Pur essendo
apprezzabili le osservazioni della Commissione parlamentare si è
mantenuto invariato il comma, nel quale le parole in questione hanno
la funzione di escludere la necessità del rinvio per il legittimo
impedimento dell'imputato quando questo non ha manifestato una
volontà di comparire. È una regola che trova un riscontro nella
disciplina generale dei procedimenti in camera di consiglio (art. 127
comma 4) e che si differenzia da quella stabilita per il
dibattimento, nel quale invece si può procedere in assenza
dell'imputato legittimamente impedito solo quando c'è un suo
espresso consenso o un suo rifiuto, se detenuto.
Rispetto all'art. 603 (596) comma 3 la Commissione parlamentare ha
ribadito la proposta, già formulata nel Parere sul Progetto
preliminare, di prevedere che la rinnovazione di ufficio
dell'istruzione dibattimentale venga disposta non, come è stabilito
nel Progetto, "se il giudice la ritiene assolutamente necessaria",
ma, più semplicemente, "quando il giudice ritenga di non essere in
grado di decidere allo stato degli atti".
La proposta della Commissione parlamentare si collega alla
direttiva 94 ma non considera adeguatamente che il comma 3 dell'art.
603 riguarda il solo potere del giudice di appello di disporre la
rinnovazione di ufficio e non anche quello di disporla su richiesta
di parte.
Poichè nel nuovo sistema processuale le prove devono essere
richieste dalle parti, risulta residuale e contenuto il potere del
giudice di provvedere di ufficio alla loro assunzione e nel
dibattimento di primo grado ciò è consentito solo "se risulta
assolutamente necessario" (art. 507) . Nel dibattimento di appello i
poteri di ufficio relativi alla prova non possono logicamente
ricollegarsi a condizioni meno rigorose ed è per questa ragione che
nel comma 3 è stata usata la formula "se il giudice la ritiene
assolutamente necessaria". È la rinnovazione a richiesta delle parti
invece che può e deve essere disposta, ai sensi del comma 1
dell'art. 603, quando "il giudice ritiene di non essere in grado di
decidere allo stato degli atti"; inoltre va considerato che per il
comma 2 dello stesso articolo quando si tratta di "prove...
sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado" riprende
pieno vigore il diritto alla prova, riconosciuto in primo grado
dall'art. 495 (489) comma 1.
TITOLO III
RICORSO PER CASSAZIONE
9.5. Le disposizioni del Progetto preliminare sul ricorso per
cassazione hanno subito nel Progetto definitivo limitate
modificazioni: meramente formali quelle degli artt. 606 (599) comma
3, 608 (601) ; integrative quelle degli artt. 607 (600) , 610 (603) ,
611 (604) , 612 (605) e 621 (613) . A quelle del Progetto preliminare
sono state però aggiunte due nuove importanti disposizioni con
l'art. 618 (610- bis) e nel comma 2 dell'art. 627 (617) .
Nell'art. 618 sono stati disciplinati gli effetti delle decisioni
delle sezioni unite, quando il loro intervento è avvenuto per
"dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni".
In questa nuova disposizione si è stabilito che "le sezioni semplici
uniformano le proprie decisioni ai principi di diritto enunciati
dalle sezioni unite per dirimere un contrasto; altrimenti rimettono
con ordinanza il ricorso alle sezioni unite esponendo le ragioni del
dissenso".
La disposizione è stata dettata dall'esigenza, generalmente
avvertita, di impedire il protrarsi di contrasti tra le decisioni
della Corte di cassazione, anche dopo l'intervento delle sezioni
unite, e di assecondare quella "uniforme interpretazione della legge"
demandata alla Corte dall'ordinamento giudiziario e necessaria per
dare effettiva attuazione al principio di uguaglianza proclamato
dall'art. 3 della Costituzione. È infatti ricorrente il rilievo che
viene meno l'effettiva uguaglianza davanti alla legge se nella sede
giudiziaria situazioni uguali ricevono trattamenti diversi. Il
contrasto tra le decisioni della Corte elude inoltre la richiesta di
certezza, che in materia penale è ancor più pressante e si
ricollega al principio di stretta legalità, con il suo corollario di
tassatività, che non consente di ritenere di volta in volta
penalmente lecito o illecito lo stesso fatto o di ravvisare in esso
reati diversi di ineguale gravità.
Nelle osservazioni esplicative che hanno accompagnato la nuova
disposizione si è detto che "la prima parte della norma fissa il
principio, già oggi implicito, che le sezioni semplici devono poi
uniformarsi alla decisione delle sezioni unite", mentre "la seconda
parte, innovativa, tende ad assicurare l'uniformità della
giurisprudenza pur mantenendo una dialettica all'interno della Corte
di cassazione e disciplina il possibile dissenso delle sezioni
semplici".
Nell'art. 627 comma 2 relativo ai poteri del giudice di rinvio è
stata aggiunta una seconda parte, nella quale si stabilisce che
questo giudice, "se è annullata una sentenza di appello e le parti
ne fanno richiesta, dispone la rinnovazione dell'istruzione
dibattimentale per l'assunzione delle prove rilevanti per la
decisione". Rispetto alla prova risulta così differenziata,
diversamente da quanto avviene nel codice vigente, la posizione delle
parti nel giudizio di rinvio rispetto a quella nel giudizio di
appello. In questo il diritto alla prova è limitato perchè, se non
si tratta di prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo
grado, il giudice è tenuto alla rinnovazione dell'istruzione
dibattimentale solo se non si ritiene in grado di decidere allo stato
degli atti, mentre nel giudizio di rinvio riprende pieno vigore il
diritto alla prova, senza possibilità per il giudice di negare la
rinnovazione ritenendosi in grado di pervenire alla decisione sulla
sola base degli atti. Si è voluto così evitare che il giudizio di
rinvio nei limiti in cui impone una rivalutazione del merito si
risolva, come accade prevalentemente nel sistema vigente, in un
giudizio esclusivamente cartolare.
9.6. Nel testo definitivo del codice sono stati modificati gli
artt. 606 comma 1 lett. e) e 618.
Nel primo articolo le parole "omessa motivazione" sono state
sostituite con le parole "mancanza... della motivazione", per
riprendere una formula tradizionale, che meglio si raccorda con gli
artt. 125 (124) comma 3 e 546 comma 3 (539- bis) , nei quali la
sanzione di nullità dell'atto concerne la motivazione in senso
grafico o strutturale e non i vizi logici della stessa.
All'esigenza di raccordo con le disposizioni sugli atti si è
aggiunta la preoccupazione che la formula del Progetto "omessa
motivazione" si potesse prestare, in contrasto con la volontà del
legislatore, ad un ampliamento del sindacato sulla motivazione,
spostando l'accento dal vizio dell'atto, scandito dalle parole
"mancanza... della motivazione", al vizio (di latitudine
difficilmente circoscrivibile) dell'attività del giudice, richiamata
dall'aggettivo "omessa", il quale indica una condotta negativa più
che le caratteristiche dell'atto.
Più incisiva è la modifica dell'art. 618 che, come si è detto,
era stato introdotto nel Progetto definitivo per disciplinare gli
effetti delle decisioni prese dalle sezioni unite per dirimere un
contrasto di giurisprudenza. La Commissione parlamentare rispetto a
questa nuova disposizione ha dichiarato di apprezzare "la tendenza ad
assicurare l'uniformità della giurisprudenza", ma ha mostrato
perplessità, rilevando che "la soluzione proposta... viene a porre,
per la prima volta nel nostro ordinamento processuale, il vincolo,
sia pure tendenziale e corretto, del precedente".
Questa perplessità ha indotto a riconsiderare la disposizione ed
a modificarla, facendo venir meno il rigido meccanismo di vincolo
alla decisione delle sezioni unite. È però rimasta nella nuova
disposizione del codice ugualmente impressa la volontà legislativa
di evitare la formazione e il perdurare di contrasti
giurisprudenziali, volontà che si è tradotta in un meccanismo di
responsabilizzazione delle singole sezioni della Corte di Cassazione,
alle quali è espressamente rimessa la valutazione circa
l'opportunità di rimettere il ricorso alle sezioni unite quando la
questione di diritto sottoposta al loro esame "ha dato luogo o può
dar luogo ad un contrasto giurisprudenziale".
È da notare che in questo caso il ricorso è rimesso alle sezioni
unite non attraverso il primo presidente ma direttamente, con
un'ordinanza che, per sua natura, deve essere motivata e deve quindi
spiegare le ragioni della rimessione, ed è chiaro che l'attivazione
del meccanismo non può mancare quando sulla questione sono già
intervenute le sezioni unite e la sezione rileva che la propria
decisione può dare nuovamente luogo ad un contrasto
giurisprudenziale. In questo caso nell'ordinanza con la quale viene
disposta la rimessione del ricorso saranno enunciate le ragioni per
le quali la sezione ritiene che la questione possa dar luogo ad una
decisione contrastante con il precedente delle sezioni unite.
Nel Parere definitivo della Commissione parlamentare sono
contenute anche altre osservazioni e proposte non recepite nel
codice.
In particolare la Commissione parlamentare ha proposto di
modificare l'art. 607 escludendo espressamente che l'imputato possa
ricorrere per cassazione contro la sentenza di assoluzione perchè il
fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto. È però
sembrato preferibile evitare un'enunciazione negativa come quella
proposta, dato che potrebbe risultare limitativa in rapporto all'art.
111 comma 2 della Costituzione e che di regola nei casi considerati
il ricorso è comunque impedito dalla mancanza di interesse.
Rispetto all'art. 610 comma 2 la Commissione parlamentare ha
ribadito una proposta già formulata nel Parere sul Progetto
preliminare, diretta a prevedere l'intervento delle sezioni unite
anche per "dirimere contrasti insorti tra le decisioni... delle
sezioni penali rispetto a quelle civili".
Secondo il Parere della Commissione "la previsione di sezioni
unite, per così dire miste, appare in ispecie opportuna quando vi
siano filoni giurisprudenziali contrastanti sulla interpretazione di
elementi normativi di fattispecie penali e qualificazione
civilistica". Pur essendo interessante la proposta, si è ritenuto
che la previsione di "sezioni unite... miste" e di un intervento per
dirimere i contrasti tra sezioni penali e sezioni civili esuli dalla
delega. Resta però la possibilità in casi del genere di investire
le sezioni unite penali, alle quali il ricorso può essere assegnato
dal primo presidente per la speciale importanza della questione.
Rispetto all'art. 610 comma 3 la Commissione parlamentare ha
osservato che andrebbero ulteriormente specificati presupposti e
criteri per la separazione dei procedimenti, ma si è ritenuto
sufficiente il riferimento alla "speditezza della decisione",
considerato che il nuovo sistema tende a favorire la separazione in
tutti i casi in cui essa risulta conveniente.
Un'altra osservazione della Commissione parlamentare riguarda
l'art. 611 comma 2, che si è proposto di modificare in modo da
rendere applicabili per la dichiarazione dell'inammissibilità del
ricorso per manifesta infondatezza le regole generali del
procedimento in camera di consiglio, previste dall'art. 127, anzichè
quelle specificatamente stabilite per la Corte di cassazione dal
comma 1 dell'art. 611. Si è però ritenuto inopportuno dare alla
dichiarazione di inammissibilità per manifesta infondatezza una
disciplina diversa da quella relativa agli altri casi di
inammissibilità, dato che con questa disciplina, al contrario di
quanto avviene nel codice vigente, si è garantito in modo ampio il
contraddittorio, attraverso l'avviso dell'udienza e della richiesta
del procuratore generale di dichiarare l'inamissibilità, seguito dal
diritto di presentare fino quindici giorni prima dell'udienza memorie
e fino a cinque giorni prima memorie di replica. È un procedimento
che contiene "adeguate garanzie per la difesa" e che appare quindi
conforme alla direttiva 89, la quale non impone la partecipazione dei
difensori all'udienza in camera di consiglio.
Infine rispetto all'art. 627 la Commissione parlamentare ha
ribadito nel Parere definitivo la preferenza per una diversa
formulazione del comma 5, già proposta nel Parere sul Progetto
preliminare, tendente a consentire anche nel giudizio di rinvio la
rilevazione di nullità assolute non concernenti "le parti della
sentenza divenute irrevocabili".
La proposta è stata attentamente considerata ed alla fine si è
ritenuto opportuno mantenere il testo del Progetto, che riproduce
sostanzialmente la disposizione del vigente art. 544 comma 3. Questa
disposizione non è stata immune da critiche, ma le ha superate anche
attraverso una decisione della Corte costituzionale (sent. n. 21 del
1982) , che ha giudicato razionale "la scelta legislativa di rendere
improponibile in un determinato grado del procedimento eccezioni di
nullità che si assumono verificate in fasi precedenti ed esaurite",
in quanto si tratta di scelta "ispirata dall'intento di evitare la
perpetuazione dei giudizi al fine di garantire la definizione del
procedimento stesso, così realizzando un interesse fondamentale
dell'ordinamento". È da aggiungere che una scelta diversa, come
quella proposta dalla Commissione parlamentare, potrebbe dar luogo a
differenze di trattamento rimarchevoli nei casi in cui la nullità,
incidendo sull'intero processo, dovrebbe riferirsi anche alle "parti
della sentenza divenute irrevocabili", alle quali però, a quanto
pare, secondo la proposta non si estenderebbe l'annullamento.
TITOLO IV
REVISIONE
9.7. Gli articoli di questo titolo nel passaggio dal Progetto
preliminare a quello definitivo non hanno subito mutamenti
particolarmente rilevanti. Sono state apportate modificazioni formali
agli artt. 629 (621) , 630 (622) , 633 (625) , 634 (626) comma 1, 635
(627) , 637 (629) , 640 (632) , 642 (633) e 643 (634) commi 1 e 2 ed
integrazioni marginali agli artt. 634 comma 2 e 637 comma 2, mentre
interventi più consistenti hanno riguardato gli artt. 636 (628) ,
639 (631) e 643 comma 3.
Il comma 2 dell'art. 636 nel disciplinare il giudizio di revisione
rinviava alle norme sul dibattimento di primo grado "nei limiti
imposti dall'oggetto della richiesta di revisione". A questa formula
la Commissione parlamentare nel Parere sul Progetto preliminare aveva
proposto di sostituire quella "nei limiti imposti dall'oggetto del
giudizio di revisione", chiarendo che la proposta tendeva ad "evitare
equivoci circa i mezzi di prova che possono essere forniti, che non
sono soltanto quelli indicati nella richiesta di revisione, ma tutti
quelli ammissibili nel giudizio di revisione". Il Progetto definitivo
si è dato carico dell'osservazione ed il comma è stato modificato
con le parole "nei limiti delle ragioni indicate nella richiesta di
revisione".
Secondo le osservazioni esplicative che hanno accompagnato il
Progetto definitivo "la nuova formula tende..... ad esplicitare che
il giudizio di revisione è vincolato alle ragioni poste a fondamento
della domanda e non ai mezzi di prova elencati eventualmente nella
stessa". Si chiarisce quindi, che per le prove valgono le regole
generali del dibattimento di primo grado, ferma però rimanendo la
necessità di un loro rapporto con la domanda (nel senso che sulle
ragioni poste a suo fondamento deve misurarsi la rilevanza delle
prove) , necessità che non era esplicitata nella formula proposta
dalla Commissione parlamentare.
La parte finale dell'art. 639 nel Progetto definitivo è stata
integrata secondo una proposta della Commissione parlamentare diretta
a garantire nel giudizio di revisione la parte civile, tenuta a
restituire la somma eventualmente pagata dal condannato per il
risarcimento del danno, ed a disciplinare la situazione delle cose
confiscate.
Infine nell'art. 643 è stato aggiunto il comma 3 per rendere
chiaro che il diritto alle prestazioni riparatorie dell'errore
giudiziario (pagamento di una somma o ricovero gratuito in un
istituto) non spettano in relazione alla parte di pena espiata per il
reato oggetto di revisione che sia stata computata in detrazione
della pena da espiare per un altro reato.
9.8 Nel testo definitivo del codice è stato modificato l'art. 630
(622) .
Aderendo al suggerimento della Commissione parlamentare, nella
prima parte del comma 1 si è sostituita l'espressione "La revisione
può domandarsi" con l'espressione "La revisione è richiesta" (v.
anche artt. 633 (625) e 634 (626).
L'aggiunta finale alla lettera b) è stata operata per un
necessario coordinamento con l'art. 479, in modo da consentire la
revisione anche "se la sentenza o il decreto penale di condanna hanno
ritenuto la sussistenza del reato a carico del condannato in
conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo
successivamente revocata che abbia deciso "una delle questioni
previste dall'art. 479".
Diventa così possibile la revisione in tutti i casi di
revocazione di una sentenza civile o amministrativa su una questione
pregiudiziale assunta dal giudice penale a base della sua decisione
circa l'esistenza del reato (si pensi ad una condanna per bancarotta
fondata su una sentenza dichiarativa di fallimento poi revocata).
È chiaro che il richiamo all'art. 479 non intende limitare la
revisione ai soli casi in cui è avvenuta la sospensione ma significa
che l'impugnazione è ammessa in tutte le ipotesi nelle quali si è
verificato un rapporto tra giudizio civile o amministrativo e
giudizio penale come quello previsto nell'art. 479 e la decisione
penale è dipesa dalla risoluzione di una controversia civile o
amministrativa, anche se non si è resa necessaria la sospensione del
dibattimento perchè il giudicato civile o amministrativo si era già
formato.
LIBRO X
ESECUZIONE
10.1. Il testo degli articoli del libro X, che ha ad oggetto
l'esecuzione penale, ha subito nel Progetto definitivo rispetto a
quello del Progetto preliminare, numerose modifiche. Molte di queste
consistono peraltro in correzioni di carattere meramente formale,
finalizzate alla semplificazione e alla migliore comprensibilità
delle disposizioni, o dettate da esigenze di uniformità stilistica.
In altri casi, si è provveduto al necessario coordinamento
dell'articolato con la restante parte del Progetto, come per esempio
per quanto concerne l'uso delle espressioni "sentenza di
proscioglimento" e "sentenza di non luogo a procedere", la esecuzione
delle misure di sicurezza applicate provvisoriamente a norma
dell'art. 312 (che evidentemente non può seguire la disciplina
generale prevista negli artt. 658 (649) e 679 (670) o il rilascio del
certificato del casellario giudiziale del testimone quando occorre
definirne la personalità ai sensi dell'art. 236.
Numerose, poi, le modifiche dirette a sopperire a carenze del
testo o a perfezionare e completare la disciplina dei singoli
istituti, senza con ciò intaccarne l'impostazione e la valenza
generale. Così, è stata espressamente prevista, nell'art. 657 (648)
commi 2 e 3, la computabilità, ai fini della determinazione della
pena da eseguire, delle pene condonate e - in relazione a sanzioni
della stessa natura - delle sanzioni sostitutive; è stata
disciplinata, nell'art. 659 (650) comma 2, l'esecuzione delle misure
di sicurezza non detentive diverse dalla confisca; è stata prevista
nell'art. 660 (651) comma 3 la sospensione del decorso dei termini
della prescrizione durante il differimento della conversione della
pena pecuniaria; si è regolato nell'art. 662 (653) comma 2, il
computo delle misure interdittive nella durata della corrispondente
pena accessoria; la disciplina relativa al conflitto di giudicati è
stata meglio e più compiutamente definita nell'art. 669 (660) ; sono
state delimitate con maggiore rispondenza alle previsioni del vigente
ordinamento penitenziario le competenze del giudice dell'esecuzione e
di quello di sorveglianza in merito alla liberazione condizionale e
all'affidamento in prova al servizio sociale, e si è esplicitata la
rilevabilità d'ufficio dell'estinzione del reato (in caso di
amnistia impropria) o della pena nell'art. 676 (667) commi 1 e 3; si
sono salvaguardate, introducendo nell'art. 677 (668) comma 2 una
apposita clausola di salvezza, le deroghe ai criteri generali di
determinazione della competenza territoriale della magistratura di
sorveglianza previste oggi in tema di misure alternative alla
detenzione; si è opportunamente esteso il potere del pubblico
ministero di richiedere i certificati penali degli imputati e dei
condannati, in considerazione delle esigenze connesse alla
contestazione della recidiva e, soprattutto, alla fase
dell'esecuzione.
Vi sono infine alcune modifiche cui, per la loro rilevanza, è
opportuno dedicare maggiore attenzione.
Nessuna osservazione è stata formulata dalla Commissione
parlamentare nel Parere sul Progetto definitivo.
TITOLO I
GIUDICATO
10.2. Sul tema dei rapporti tra giudicato penale e processo civile
o amministrativo - un tema da considerare separatamente per la sua
stretta connessione con il titolo V del libro I - gli interventi
hanno coivolto il solo articolato del Progetto preliminare, mentre il
Progetto definitivo non ha subi'to modificazioni nel passaggio al
testo definitivo.
Quanto all'art. 651 (642) , concernente l'efficacia della sentenza
penale di condanna nel giudizio civile o amministrativo di danno, la
Commissione parlamentare - pur esprimendosi favorevolmente circa la
conformità alla delega - aveva segnalato, con il primo Parere,
l'opportunità di adottare, con riferimento ai soggetti nei cui
confronti il giudicato penale ha effetto vincolante, lo stesso
lessico della direttiva n. 22, ultimo punto, "in quanto più ampia
rispetto a quella usata dall'articolo".
Non si è ritenuto di aderire a tale suggerimento perchè gli
unici soggetti "svantaggiati" dal giudicato penale di condanna non
possono essere che l'imputato e il responsabile civile. Per
quest'ultimo il riferimento alla citazione e all'intervento si
colloca puntualmente nella direttiva 22, secondo quanto è segnalato
nello stesso parere della Commissione parlamentare.
Allo stesso art. 651 è stata peraltro apportata una modifica di
sostanza, integrandosene il comma 2, concernente l'efficacia
extra-penale del giudicato di condanna conseguente al giudizio
abbreviato, mediante la clausola di chiusura "salvo che vi si opponga
la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato".
L'inciso è stato inserito su suggerimento della Corte di
cassazione la quale aveva, per la verità, proposto di completare il
comma 2 con le parole: "qualora la parte civile abbia consentito al
rito abbreviato".
La formula poi trasfusa nel testo definitivo è stata adottata
perchè, oltre a tener conto del fatto che, di norma, la sentenza
indicata nell'art. 651 giova alla parte civile (nonchè, è
importante precisarlo, al danneggiato che non abbia esercitato
l'azione civile in sede penale) tanto che solo una opposizione della
parte civile purchè non consenziente all'abbreviazione del rito,
potrebbe giustificarne l'assenza di efficacia vincolante nel giudizio
civile o amministrativo per le restituzioni o il risarcimento del
danno, vale anche a meglio coordinare il precetto dell'art. 651 comma
2 con quello dell'art. 441 comma 2.
L'emendamento apportato all'art. 652 (643) (efficacia della
sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo
di danno) è conseguente alla riformulazione della norma dell'art. 75
riguardante l'esercizio dell'azione civile in sede penale: un
articolo nel quale è stato inserito - nel passaggio al Progetto
definitivo - il comma 2- bis (ora comma 2) espressamente richiamato
dal comma 1 dell'art. 652 al fine di ribadire come l'efficacia di
giudicato della sentenza irrevocabile di assoluzione trova un limite
nei casi in cui l'azione civile - o perchè non trasferita nel
processo penale o perchè iniziata quando non è più ammessa la
costituzione di parte civile - prosegua in sede propria.
Per quel che attiene al regime dell'efficacia del giudicato di
assoluzione nel giudizio disciplinare regolato nell'art. 653 (644) ,
la Commissione parlamentare aveva espresso - in sede di primo Parere
- perplessità sulla parte della norma che non ne estende l'efficacia
preclusiva "all'ipotesi di non punibilità per l'effetto
dell'adempimento di un dovere". Aveva, però subito dopo, rilevato
che "la direttiva 24 limita alle formule di non sussistenza o di non
commissione del fatto la preclusione di un successivo giudizio
amministrativo", auspicando "una più compiuta previsione da parte
della delega soprattutto per evitare situazioni nelle quali la norma
primaria verrebbe ad essere vanificata dalla norma secondaria".
Non è rimasto, quindi, che prendere atto di tale rilievo: la
modificazione dell'art. 653 nel senso auspicato dalla Commissione
parlamentare non rientra infatti nell'ambito dei poteri del
legislatore delegato.
Infine, a seguito dei suggerimenti della Commissione parlamentare,
si è provveduto ad apportare modificazioni al lessico dell'art. 654
(645) , avente ad oggetto l'efficacia del giudicato penale nei
giudizi civili o amministrativi del giudizio di danno, così da
meglio adeguarne il testo alle previsioni della prima parte della
direttiva 24 della legge-delega.
TITOLO II
ESECUZIONE
DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI
10.3. La Commissione parlamentare aveva rilevato, in sede di primo
Parere, la necessità di dare compiuta attuazione alla direttiva 96
nella parte in cui prescrive l'obbligo di notificare o comunicare al
difensore, a pena di nullità, i provvedimenti della fase
dell'esecuzione concernenti le pene e le misure di sicurezza; e ciò
in relazione ai provvedimenti emessi dal pubblico ministero. In
effetti, il tenore letterale della delega sembra deporre nel senso
fatto proprio dalla Commissione, posto che la direttiva 96, nella
parte in questione, fa riferimento - nella interpretazione che appare
più corretta - a tutti i provvedimenti della fase esecutiva, da
qualunque organo promanino; mentre ad analoga conclusione induce il
confronto con il testo della direttiva 78 della delega del 1974 che,
in merito all'obbligo di notifica al difensore, faceva invece
riferimento specifico ai "provvedimenti del giudice dell'esecuzione".
Se questa è la volontà del legislatore delegante, occorreva
evidentemente prenderne atto e predisporre una disciplina che
conciliasse la notifica in questione con le peculiarità della
procedura esecutiva. Al riguardo, il primo problema che si pone è
quello della individuazione del difensore. Scartata l'idea di una
automatica prorogatio del mandato della fase di cognizione, che non
appariva giustificata anche in considerazione della notevole distanza
geografica e temporale che a volte intercorre fra la conclusione di
detta fase e quella esecutiva (si pensi al giudizio di cassazione) ,
si è previsto che, in assenza di una nomina apposita da parte del
condannato, sia assicurata la difesa d'ufficio con la procedura
dell'art. 97. È poi evidente che, data la natura dei provvedimenti
in questione la notifica non può precedere nè condizionarne
l'esecuzione: d'altro canto, è necessario fissare un termine
perentorio per l'adempimento, al fine di assicurare l'effettività
alla sanzione prescritta dalla delega (nullita') . Si è così
pervenuti alla disposizione di carattere generale di cui al comma 5
dell'art. 655 (646) , integrata da opportuni richiami che la rendono
applicabile, oltre che in tutti i casi in cui viene emesso un ordine
di esecuzione, in relazione ai provvedimenti di computo e di cumulo,
rispettivamente disciplinati negli artt. 657 (648) e 663 (654) .
10.4. Nel testo definitivo del codice, si è sostituita
l'espressione "in giudizio" nella rubrica e nel comma 1 dell'art. 658
(649) , con le parole "con sentenza", al fine di comprendere anche
l'ipotesi in cui la misura di sicurezza sia stata ordinata con la
sentenza di non luogo a procedere.
Nell'art. 664 (655) comma 4 è stato eliminato l'inciso relativo
alla "connessione oggettiva" perchè superfluo, stante la nuova
disciplina sulla connessione.
Nell'art. 665 è stata soppressa la disposizione (art. 656 comma
4) che individuava il giudice competente a provvedere in luogo della
corte di assise deliberante la chiusura della sessione, e ciò in
quanto la nuova disciplina che regola il funzionamento della corte
stessa non prevede soluzioni di continuità fra una sessione e
l'altra.
TITOLO III
ATTRIBUZIONI
DEGLI ORGANI GIURISDIZIONALI
10.5. Nel Progetto definitivo è stato conferito al pubblico
ministero il potere di disporre in via provvisoria la liberazione del
detenuto nelle ipotesi di errore di persona. Spesso infatti il
giudice della esecuzione, per la difficoltà della sua costituzione o
per la lontananza dal luogo ove l'interessato è detenuto, non è in
grado di intervenire tempestivamente; nè sufficienti garanzie al
riguardo offre il magistrato di sorveglianza, tenuto conto della sua
limitata presenza sul territorio e della mancanza di elementi
conoscitivi. Del resto, non sembra razionale negare all'organo che
emette l'ordine di carcerazione il potere di ovviare, nei casi di
urgenza, alla erronea esecuzione dello stesso. Si è pertanto
previsto nel comma 3 dell'art. 667 (658) che, ove l'errore sia
evidente e non sia possibile provvedere tempestivamente nelle forme
ordinarie, il pubblico ministero del luogo dove l'arrestato si trova
ne disponga provvisoriamente la liberazione, così come già oggi
dispone l'art. 583 del codice vigente.
Per lo stesso ordine di ragioni è stato attribuito al pubblico
ministero l'analogo potere in tema di applicazione di amnistia e
indulto, già conferito nell'art. 663 del Progetto preliminare al
magistrato di sorveglianza. È infatti emerso che gli uffici di
sorveglianza, non disponendo dei fascicoli dell'esecuzione, non
sarebbero in grado di controllare la sollecita applicazione dei
provvedimenti di clemenza a tutti gli aventi diritto nè, di
conseguenza, di disporre provvisoriamente la liberazione in tutti
quei casi in cui non è possibile ottenere in tempi sufficientemente
rapidi una decisione dal giudice dell'esecuzione. Pertanto, si è
preferito, al fine di meglio garantire i diritti del condannato,
tener ferma anche in questo caso la competenza del pubblico
ministero, i cui uffici tradizionalmente la hanno esercitata senza
inconvenienti.
Degne di nota anche le modifiche apportate all'art. 670 (661) .
Nel comma 1 si è innanzitutto data più puntuale attuazione alla
direttiva n. 80, sancendo espressamente che, ai fini della verifica
della esecutività del titolo nelle ipotesi di irreperibilità del
condannato, il giudice deve valutare anche il merito della procedura
seguita nella ricerca dell'interessato, non essendo sufficiente il
rispetto meramente formale degli adempimenti prescritti (art. 670) .
Il riferimento al "condannato" vale a chiarire, ove ve ne fosse
bisogno, che ciò che in questa sede è oggetto di controllo è la
dichiarazione di irreperibilità relativa alla notifica del
provvedimento che si assume esecutivo, essendo escluso che possano
venire in rilievo eventuali dichiarazioni relative a fasi processuali
precedenti, la cui irritualità dovrà essere fatta valere in sede di
impugnazione.
Il testo del Progetto preliminare (art. 661) , in tema di rapporti
fra incidente di esecuzione e impugnazione del provvedimento di cui
si contesta l'esecutività, subordinava la proponibilità
dell'impugnazione "tardiva" all'accertamento, da parte del giudice
dell'esecuzione, della non esecutività del titolo. Ad una più
attenta riflessione si è rilevato che, anche a prescindere dalle
perplessità che solleva l'uso del concetto di "tardivita'" in questo
contesto, non può essere sottratto al giudice dell'impugnazione il
potere di valutare l'ammissibilità della stessa, tanto più che il
problema della esecutività del titolo si può porre (soltanto) nel
giudizio di impugnazione (come quando, ad esempio, è impugnata una
condanna a pena sospesa) . Recependo nella sostanza la soluzione già
fatta propria dal Progetto preliminare del 1978, che del resto
coincide con quella affermatasi in giurisprudenza, si è riconosciuta
nell'art. 670 comma 2 la autonoma funzione dei due rimedi, che
possono concorrere: mentre in una sede si valuterà l'esecutività
del titolo al fine di giudicare se dar corso all'esecuzione o
sospenderla, nell'altra la stessa valutazione sarà invece
finalizzata all'accertamento della ammissibilità dell'impugnazione,
senza che la prima decisione pregiudichi o condizioni la pronuncia
del secondo giudice.
Anche la disciplina relativa alla grazia è stata infine oggetto
di ripensamento. Il Progetto preliminare, all'art. 672, prevedeva che
la domanda di grazia fosse in ogni caso presentata al magistrato di
sorveglianza e ciò, come si legge nella Relazione, per valorizzare
il carattere di strumento di risocializzazione dell'istituto. Questo,
peraltro, assolve ad altre e diverse funzioni, di rilievo anche
politico, che non possono essere ignorate; e ciò a prescindere dalla
irrazionalità dell'intervento del magistrato di sorveglianza in
ipotesi come quella della pena pecuniaria. Si è di conseguenza
prevista nell'art. 681 la proposizione della domanda direttamente al
ministro, ferma la facoltà di presentarla, a seconda che
l'interessato sia o meno detenuto, al magistrato di sorveglianza o al
procuratore generale (le cui osservazioni devono comunque essere
acquisite, al fine di assicurare la considerazione di tutti i
molteplici interessi coinvolti) . È stata poi disciplinata anche la
procedura relativa alla "proposta" di grazia avanzata dal consiglio
di disciplina, che va invece sempre presentata al magistrato di
sorveglianza, coerentemente con la sua natura di "ricompensa" e con
la sua finalità esclusivamente rieducativa. Si è infine chiarito
che la grazia può essere concessa anche "d'ufficio", vale a dire in
assenza di domanda o di proposta.
Nello stesso ordine di idee la modifica apportata all'art. 684
(675) , che tiene ferma in capo al ministro la competenza a disporre
il differimento dell'esecuzione nel caso previsto dall'art. 147 comma
1 numero 1 del codice penale: la decisione al riguardo presuppone
infatti una prognosi favorevole sulla concedibilità del beneficio
che può essere effettuata soltanto dall'organo che nella prassi
costituzionale esercita il relativo potere.
10.6. Nel testo definitivo del codice sono state apportate
modifiche formali o di coordinamento agli artt. 667 (658), 668 (659),
669 (660) comma 7, 671 (662), 675 (666), 677 (668), 679 (670) e
681 (672) .
Come già rilevato con riferimento all'art. 579 (572), si è
anche eliminato un difetto di coordinamento fra tale norma e l'art.
680 (671) relativamente alla disciplina delle impugnazioni avverso i
(soli) capi della sentenza concernenti le misure di sicurezza. Nel
rivedere la materia è apparso opportuno demandare al giudice
specializzato la cognizione delle impugnazioni suddette anche quando
hanno ad oggetto una sentenza di secondo grado, conformemente a
quanto già previsto dal comma 2 dell'art. 640 del codice vigente. Si
è infatti ritenuto che il vaglio nel merito da parte del giudice
specializzato a maggior ragione si giustifica nel momento in cui lo
stesso si identifica con la magistratura di sorveglianza, che ha una
competenza generale e istituzionalizzata in ordine alle misure di
sicurezza. Si è di conseguenza opportunamente modificato il comma 2
dell'art. 680 (art. 671 comma 1).
TITOLO IV
CASELLARIO GIUDIZIALE
10.7. Di scarso rilievo le modifiche apportate al titolo IV già
nel Progetto definitivo.
Nell'art. 686 (677) è stata semplificata e razionalizzata la
disciplina relativa alle contravvenzioni, escludendo l'iscrizione
(soltanto) quando è ammessa l'oblazione ex art. 162 c.p. Con la
nuova formulazione sembra chiaro che le condanne a pena sospesa sono
sempre iscritte, anche se è ammessa l'oblazione.
Nell'art. 688 (679) , come già detto sub 10.1, è stato esteso il
potere del pubblico ministero di richiedere i certificati del
casellario giudiziale al di là della fase delle indagini
preliminari: in relazione alla necessità di contestare la recidiva
nonchè ai fini della esecuzione.
Nella lettera e) del comma 2 dell'art. 689 (680) si è fatto
riferimento alla sentenza che definisce il "patteggiamento" ai sensi
degli artt. 444 segg.
Sembra poi verosimile che le condanne per reati successivamente
abrogati non potranno essere revocate in tempi brevi; ad evitare che
il cittadino il quale, eventualmente per ignoranza, non abbia
provveduto a chiedere la revoca ai sensi dell'art. 673, veda la
condanna iscritta nel certificato, si è conservata la previsione
dell'art. 608 n. 7 c.p.p.
Al comma 3 si è tenuto conto del fatto che le misure alternative
non costituiscono cause di estinzione della pena. Non è sembrato
necessario fare riferimento in questa sede all'amnistia come
suggerito dalla Commissione parlamentare, essendo la condanna
amnistiata non menzionabile ai sensi della lettera d) del comma 2.

TITOLO V
SPESE
10.8. Non rilevanti oppure meramente formali sono le modifiche
apportate al titolo V.
All'art. 694 (685) è stato aggiunto il riferimento anche al
"periodico", oltre che al "giornale", in conformità alla
legislazione in materia di stampa.
LIBRO XI
RAPPORTI GIURISDIZIONALI
CON AUTORITÀ STRANIERE
TITOLO I
DISPOSIZIONI GENERALI
11.1. Le modificazioni intervenute nel Progetto definitivo, sulle
quali la Commissione parlamentare non ha formulato alcun rilievo nel
secondo Parere, non hanno modificato il complessivo impianto
originario delle disposizioni concernenti i rapporti giurisdizionali
con autorità straniere.
Nell'art. 696 (687) si è mantenuto il riferimento alle norme di
diritto internazionale generale in luogo della formula "usi
internazionali'proposta dalla Commissione parlamentare.
Invero la formula prescelta, coerente con quella dell'art. 10
comma 1 della Costituzione, coincide con quella impiegata dalla
dottrina internazionalistica e comprende anche le consuetudini
internazionali (delle quali gli usi - art. 656 del codice vigente -
sono una componente insieme alla cosidetta opinio iuris) .
TITOLO II
ESTRADIZIONE
11.2. Nell'art. 697 (688) il comma 1 è stato modificato in
accoglimento di un'osservazione della Commissione parlamentare, con
l'introduzione, contro il rischio di possibili "estradizioni
mascherate", del principio che la consegna ad uno Stato straniero di
una persona da esso richiesta per sottoporla alla esecuzione di una
sentenza di condanna a pena detentiva o di un altro provvedimento
restrittivo della libertà personale, può avvenire soltanto mediante
un procedimento di estradizione.
Nell'art. 698 (689) , comma 1 si è ribadito - in parziale
accoglimento dell'osservazione della Commissione parlamentare - il
divieto di estradizione per reati politici, già sancito dagli artt.
10 u.c. e 26 u.c. della Costituzione.
Nel comma 2, non si è ritenuto di dover escludere l'estradizione
nelle ipotesi punite nello stato richiedente con la pena di morte. Il
testo adottato, infatti, risulta conforme alla giurisprudenza della
Corte Costituzionale e rispetta il principio cui si ispira il
Protocollo n. 6 aggiuntivo alla Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo; inoltre è sembrato inopportuno escludere la possibilità
di cooperazione proprio per reati di particolare gravità, con il
rischio che il nostro Stato debba farsi carico delle procedure per
tali reati (aut dedere aut iudicare).
Per contro si è rafforzato il controllo in merito alla
sufficienza delle garanzie offerte dallo Stato richiedente
l'estradizione, attribuendone la valutazione anche all'autorità
giudiziaria.
Nell'art. 699 (690) il principio di specialità è stato riferito
anche alle ipotesi di estensione dell'estradizione già concessa e di
riestradizione.
Non si è invece previsto il divieto di sottoporre l'estradato a
giudizio per un fatto anteriore e diverso al fine di mantenere la
simmetria con la formulazione del principio di specialità
nell'estradizione attiva (art. 721 già 711) , rispetto alla quale si
è voluto fare salva la possibilità del giudizio in contumacia
tuttora previsto nel sistema del Progetto.
Negli artt. 701 e 703 (692 e 694) si è esplicitato che il consenso
debba essere espresso dall'estradando alla presenza del suo
difensore.
Non si è ritenuto, invece, opportuno prevedere che, per la
estradizione del cittadino, si debba sempre far luogo alla garanzia
giurisdizionale. Invero, sempre ovviamente nei casi in cui la
estradizione del cittadino è possibile (art. 26 comma 1 Cost.) può
essere per lo stesso cittadino vantaggioso abbreviare i tempi della
procedura di estradizione. Nè parimenti sembra che la presenza di
una pluralità di domande di estradizione debba escludere la
rilevanza del consenso (da valutare in relazione ad ogni singola
domanda per la quale sia stato espresso) comunque non idoneo a
vincolare la decisione del Ministro.
Con l'art. 712 (702-quater), si è introdotta una disciplina
specifica per la regolamentazione del transito a fini di
estradizione, accogliendosi una osservazione della Commissione
parlamentare. La disciplina adottata si ispira in buona misura ai
criteri presenti nelle Convenzioni internazionali multilaterali di
estradizione; inoltre, si è ritenuto di condizionare in linea di
principio l'autorizzazione del transito al vaglio positivo
dell'autorità giudiziaria, secondo un sistema non diverso da quello
previsto per l'estradizione stessa.
Il comma 2 dell'art. 717 (707) è stato modificato per conferire
maggior precisione alla disciplina dell'intervento del difensore
dell'estradando.
Il comma 4 dell'art. 720 (710) è stato riformulato per
esplicitare che l'esercizio dei poteri del Ministro di grazia e
giustizia avviene nei limiti del rispetto dei principi fondamentali
dell'ordinamento giuridico italiano.
11.3. Nel testo definitivo del codice sono state apportate alcune
modifiche, per motivi formali o di coordinamento con altre
disposizioni, agli artt. 701 (692) , 703 (694) , 706 (697) , 709
(702) , 717 (707) , 718 (708) e 719 (709) .
Nella rubrica e nel testo dell'art. 714 (704) , la locuzione
"misure cautelari" è stata sostituita con quella "misure
coercitive", poichè solo di queste si tratta nell'articolo in
questione. Nella rubrica si è fatto richiamo anche al sequestro
poichè a questo si riferisce il comma 4.
Nell'art. 716 (706) oltre ad una modifica formale nel comma 1, la
disciplina del comma 3 è stata modellata sulla falsariga di quella
dell'arresto in flagranza. Si è infatti previsto espressamente che
con la ordinanza di convalida possa essere disposta una misura
coercitiva, del resto in coerenza con quanto già previsto dal comma
4. In tal modo si è anche data al giudice la possibilità di
graduare la misura.
TITOLO III
ROGATORIE INTERNAZIONALI
11.4 Negli artt. 723 (713) , comma 3, e 728 (717- bis), in
accoglimento di una osservazione della Commissione parlamentare, sono
state introdotte disposizioni relative alla immunità delle persone
citate per rogatoria; tali disposizioni costituiscono una novità
rispetto al sistema del codice del 1930 e si ispirano a principi già
consacrati in accordi internazionali, tra i quali la Convenzione
europea di mutua assistenza.
In particolare nei casi di rogatoria all'estero il testimone, il
perito o l'imputato citato a comparire innanzi all'autorità italiana
non può essere sottoposto ad alcuna restrizione della libertà
personale per fatti anteriori alla notifica. Correlativamente nei
casi di rogatoria dall'estero, il ministro di grazia e giustizia non
le dà corso quando lo stato richiedente non offra idonee garanzie in
ordine all'immunità della persona citata.
Per quanto concerne l'utilizzabilità degli atti assunti per
rogatoria, non si è ritenuto di dover specificare le condizioni
opponibili dallo Stato estero nell'impossibilità di individuarle
esclusivamente.
TITOLO IV
EFFETTI DELLE SENTENZE PENALI STRANIERE
ESECUZIONE ALL'ESTERO DI SENTENZE PENALI ITALIANE
11.5 Nell'art. 733 (722) comma 1, lettera d) , la diversa
formulazione adottata tende a chiarire che qualsiasi incidenza delle
discriminazioni indicate nel processo, comprese quelle favorevoli al
condannato, costituisce motivo di diniego del riconoscimento.
Nell'art. 745 (734) comma 2, accogliendosi un'osservazione della
Commissione parlamentare, si è qualificato come facoltà il potere
del ministro di richiedere il sequestro nel domandare l'esecuzione di
una confisca.
PREMESSA
Il processo penale a carico di imputati minorenni, alla cui
disciplina il r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404 aveva dedicato modesto
spazio, è stato oggetto in questi ultimi anni di un'attenzione
crescente da parte degli operatori giuridici e degli studiosi dei
fenomeni sociali. Ciò è avvenuto in corrispondenza con l'affermarsi
di una nuova considerazione della posizione del minore nei confronti
dell'ordinamento, e sotto la spinta del nuovo approccio della
legislazione più recente alle situazioni giuridiche che coinvolgono
i soggetti in età evolutiva. Da oggetto di protezione e tutela, il
minorenne è sempre più considerato come titolare di diritti
soggettivi perfetti. Da un lato è cresciuta la consapevolezza
dell'esigenza di far emergere a livello dell'ordinamento giuridico i
suoi bisogni primari; dall'altro è andato maturando il convincimento
che ogni forma di intervento nei suoi confronti mai deve dare luogo a
un minus di garanzie rispetto a quelle riconosciute ai maggiorenni,
neppure quando l'intervento si presenta come diretto a proteggerlo da
abusi o da rischi di devianza.
La legge 16 febbraio 1987, n. 81, contenente delega legislativa al
Governo per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale, ha
recepito queste tendenze e, a differenza della precedente
legge-delega del 3 aprile 1974, n. 108, ha dedicato ampio spazio al
processo penale a carico di imputati minorenni. Ad esso infatti ha
riservato un'apposita ed elaborata norma - l'articolo 3 - ove sono
delineati i principi guida che devono reggere tale giudizio e dove,
accanto al diritto del minore ad avere un proprio giudice, viene
sancito il diritto del minore ad avere un proprio processo.
Sul piano ordinamentale e sostanziale, l'esigenza di un organo
specializzato e di una risposta diversificata all'infrazione penale
commessa dal minorenne è da tempo patrimonio acquisito del nostro
ordinamento. Ma limitata sino ad ora, come si è detto, era la
specificità delle norme processuali: vuoi per il maggiore spazio
dato a suo tempo ai cosiddetti interventi rieducativi (competenza
amministrativa del tribunale dei minorenni), vuoi per una certa
conseguente residualità del processo penale, vuoi infine per quella
scarsa percezione del minore come soggetto di diritti propria del
contesto socio-culturale in cui nacque il sistema della giustizia
minorile in Italia.
La legge 16 febbraio 1987, n. 81 colma questa lacuna, e,
ricollegandosi alle odierne tendenze del diritto minorile, stabilisce
il principio che il processo a carico di imputati minorenni deve
svolgersi " secondo i principi generali del nuovo processo penale ",
ma " con le modificazioni e le integrazioni imposte dalle particolari
condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle
esigenze della sua educazione ".
Le " modificazioni " e le " integrazioni " della disciplina
processuale ordinaria sono dalla delega parzialmente esplicitate con
la formulazione, ovviamente sintetica e aperta, di una serie di "
criteri ", elencati dalla lett. a) alla lett. o) dell'art. 3.
Si tratta di criteri che valorizzano in maniera assai marcata
alcune delle principali linee di tendenza dell'odierno diritto
minorile, e che in alcuni punti, ad esempio nella lett. a), hanno
già trovato attuazione nell'ordinamento vigente.
Ma l'elencazione non può ritenersi esaustiva, come del resto
lascia chiaramente intendere l'ultimo inciso della prima parte
dell'articolo in esame: sicchè i " criteri " cui si è fatto cenno
costituiscono le principali ma non le sole applicazioni del principio
generale stabilito dalla prima parte dell'articolo, e sono comunque
bisognevoli di ulteriore esplicitazione.
Per formulare le singole norme attuative della delega è quindi in
primo luogo necessario individuare quali principi guida siano sottesi
ai criteri predetti, quali altre applicazioni nel processo tali
principi debbano avere, quali altri principi infine discendano dalla
formulazione della prima parte della norma delegante. Nel far ciò
(anche per la sollecitazione indirettamente derivante dall'alinea
dell'art. 2 della legge-delega) è anche opportuno prendere in
considerazione due recentissimi documenti internazionali pertinenti
al tema: le Regole minime per l'amministrazione della giustizia
minorile, o " Regole di Pechino ", approvate dall'Assemblea Generale
delle Nazioni Unite nel novembre 1985, e l'ancor più vicina
Raccomandazione 87/20 del Consiglio d'Europa circa " Le reazioni
sociali alla delinquenza minorile ", approvata dal Comitato dei
Ministri nella seduta del 17 settembre 1987.
Queste solenni enunciazioni dei due alti consessi internazionali
ribadiscono il diritto del minore a tutte le garanzie processuali e
ne sollecitano un rinforzo: ma anche pongono in guardia dai rischi e
dai pregiudizi che possono derivare al minore dal contatto con
l'apparato della giustizia e dall'ingresso nel circuito penale; e
sollecitano misure che riducano tali rischi, che favoriscano la
chiusura anticipata del processo nei casi più lievi, che consentano
una " uscita dal penale " attraverso interventi precoci di sostegno e
di messa alla prova, che assicurino la specializzazione degli organi
e degli operatori della giustizia minorile a tutti i livelli.
Sotteso ai criteri elencati nell'art. 3, e confermato dalle
dichiarazioni internazionali testè richiamate, sta dunque il
principio fondamentale secondo cui il minorenne accusato di
violazione della legge penale ha pieno diritto ad un processo ove
trovino posto tutte le garanzie ordinarie in favore dell'imputato, ma
non solo quelle: poichè dal fatto stesso di essere sottoposto ad un
processo penale, soprattutto il minorenne può ricevere sofferenza e
talora pregiudizio, e comunque riceve non evitabili sollecitazioni e
stimolazioni emotive e psicologiche che incidono (negativamente o
positivamente) sullo sviluppo della sua personalità, sulla sua
percezione della società organizzata, sul suo rapporto con le figure
adulte: in definitiva, sul piano della sua educazione.
Alla premessa del " diritto del minore al processo " consegue
perciò l'esigenza di eliminare o ridurre al minimo nel processo
minorile ogni stimolazione inutilmente negativa, e viceversa di
cogliere e valorizzare le possibili stimolazioni positive insite in
un corretto confronto con la società civile e con le sue regole:
così che le valenze sostanziali del processo possano essere
canalizzate ed utilizzate a vantaggio del minore, e non a suo danno.
Gran parte dei criteri elencati nell'art. 3 della legge-delega, a
ben vedere, tendono a limitare i possibili effetti dannosi del
processo: in primo luogo stabilendo (lett. a) che il minore deve
sempre essere giudicato dal suo giudice naturale specializzato, anche
in deroga ai principi sulla connessione fra i procedimenti; in
secondo luogo derogando ad una delle più significative innovazioni
della delega, e cioè all'esame diretto dell'imputato da parte del
pubblico ministero e dei difensori (lett. m). Ed ancora, la lett. c)
e la lett. o) mirano ad evitare il rischio dell'" etichettamento ";
le lett. b ) e g) tutelano la personalità del minore dalle tensioni
che può sviluppare la presenza dell'accusa privata e dalle reazioni
emotive che possono cagionare determinati atti processuali.
Analogamente dispongono le lett. h ) ed i), che limitano
rigorosamente le misure di coercizione personale (mai obbligatorie)
ai casi più gravi e per tempi ridotti; ed infine la lett. l), che
risponde allo scopo di favorire l'uscita precoce del minore dal
processo, attraverso una sua definizione semplificata ed anticipata.
D'altro lato, le valenze sostanziali positive che i criteri
elencati nell'art. 3 vogliono sottolineare non sono meno numerose. Va
ricordata al riguardo la lett. d), il cui scopo è di far comprendere
al minore il senso vero della risposta istituzionale alla sua
condotta, con implicito riconoscimento della valenza
responsabilizzatrice del processo quando l'imputato minorenne non lo
subisca come un incomprensibile rito. La lett. e), con innovazione
coraggiosa, riconoscendo non soltanto che la personalità del minore
è in continua evoluzione, ma che tale evoluzione può ricevere
accelerazioni in positivo nel corso del giudizio (e in certa misura
per il fatto stesso del giudizio), prevede che il giudice possa
sospendere il processo per mettere alla prova con adeguate
prescrizioni e contestuali sostegni il minore imputato: ed estende
anche a tale finalità l'obbligo del giudice di " valutare
compiutamente la personalità del minore sotto l'aspetto psichico
sociale ed ambientale ", obbligo comunque prescritto ai fini della
applicazione del diritto sostanziale. Infine, con la seconda ipotesi
della lett. l), la delega significativamente dà al giudice penale il
potere di rimuovere in via d'urgenza gli eventuali condizionamenti
negativi derivanti al minore dal cattivo esercizio della potestà su
di lui esercitata, o comunque da carenze educative cui è necessario
sopperire.
Il processo minorile delineato nei principi guida è dunque un
processo nettamente caratterizzato in senso specifico; un processo
considerato come un evento delicato ed importante nella vita del
minore, che deve perciò essere adattato con grande attenzione alle
esigenze della personalità in età evolutiva, per la quale le
risposte della società adulta non possono non avere risonanze
profonde.
Nel tradurre in articolato questi principi si è ritenuto
opportuno suddividere la materia in quattro parti distinte: un capo I
dedicato alle disposizioni generali; un capo II sui provvedimenti in
materia di libertà personale; un capo III che tratta della fase del
giudizio; ed infine un capo IV ove si disciplina il procedimento per
l'applicazione delle misure di sicurezza. Questi capi saranno ora
esaminati partitamente.
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il capo I consta di dodici articoli. L'articolo 1 stabilisce i
principi generali del processo minorile, il quale " è disciplinato
dalle disposizioni del presente decreto e, per quanto in esse non
previsto, dalle norme del codice di procedura penale " (comma 1).
La norma non è di mero rinvio: essa vuole affermare - come detto
diffusamente in precedenza - che il processo minorile ha regole e
valenze sue proprie, ma è e rimane un processo con tutte le garanzie
ordinarie.
Queste peraltro vanno applicate senza danneggiare la personalità
in formazione del ragazzo. Pertanto il comma 2 dell'articolo
attribuisce al giudice ed al pubblico ministero il potere-dovere di
vigilare affinchè l'applicazione concreta delle norme processuali
avvenga " in modo adeguato alla personalità e alle esigenze
educative del minore ", evitando che l'impatto con la giustizia si
traduca per lui in sollecitazioni pedagogicamente negative o in non
necessarie sofferenze. Viceversa il comma 3, nel quale trova altresì
attuazione la lett. d) della delega, ha lo scopo di recuperare le
valenze positive e responsabilizzatrici del processo, rendendo il
minore consapevole della vicenda processuale che lo riguarda, e
quindi facendogli comprendere appieno il significato della risposta
della società al suo comportamento.
Una serie di norme (artt. 2, 3, 5, 9) è diretta ad attuare il
principio della specializzazione: che non può essere di tipo
meramente formale od ordinamentale, nè riguardare solamente l'organo
giudiziario, ma deve tradursi in una effettiva e specifica
preparazione e professionalità di tutti i soggetti istituzionali che
operano nel processo minorile.
L'importanza della specializzazione è riconosciuta dal punto n. 9
della Raccomandazione del Consiglio d'Europa, laddove si afferma che
occorre " incoraggiare la formulazione di norme affinchè tutti
coloro che intervengono nelle diverse fasi del procedimento (polizia,
avvocati e procuratori, giudici, operatori sociali) abbiano una
formazione specializzata nel campo del diritto minorile e della
delinquenza minorile ". Sollecitazione analoga proviene dagli artt.
12 e 22 delle " Regole di Pechino ", le quali inoltre sottolineano
nell'art. 10 che il contatto iniziale fra il minore e gli organi
della giustizia penale - ivi compresa la polizia giudiziaria - è un
momento assai delicato, capace di " influenzare profondamente
l'atteggiamento del minore nei confronti della società ".
Si è formulato pertanto l'articolo 9 (anche con riferimento alla
direttiva 105 della delega), allo scopo di adattare al processo
minorile le disposizioni generali in materia di effettività della
difesa di ufficio; e si sono previste (articolo 5) sezioni di polizia
giudiziaria specializzata, provviste di personale " dotato di
specifiche attitudini e preparazione ", da costituire presso ogni
procura della Repubblica per i minorenni.
Nell'articolo 2 si afferma, in attuazione delle lett. a ) ed n)
della delega, la competenza generale dell'organo specializzato; e
nell'articolo 3 si individuano gli organi giudiziari, ivi compreso il
pubblico ministero.
Non attiene al diritto processuale disciplinare la materia della
formazione specializzata dei magistrati togati ed onorari. È però
di tutta evidenza che l'esistenza dell'organo specializzato e la
previsione di un'apposita disciplina processuale per i minorenni
postulano anche processi formativi specifici, accertamento di
specifiche attitudini e preparazione del giudice, sia esso togato che
onorario.
La specializzazione dei servizi, altro punto di grande importanza
richiamato sia dal Consiglio d'Europa che dalle Regole di Pechino, è
assicurata attraverso il meccanismo previsto dal comma 2 dell'art. 7,
del quale si dirà tra breve.
L'articolo 4 è stato formulato per assicurare i necessari
collegamenti fra l'organo giudiziario minorile che procede e quello
del luogo di abituale dimora del minore, spesso non coincidenti. In
tal modo, anche fuori delle ipotesi di provvedimento civile preso in
via d'urgenza dal giudice dell'udienza preliminare (cfr. lett. l
della delega e art. 27 comma 3), il tribunale per i minorenni del
luogo ove il minore abitualmente dimora potrà prendere provvedimenti
civili a protezione del minore nei casi in cui la situazione
familiare dovesse renderlo necessario.
L'articolo 7, nel suo primo comma, con riferimento al " dovere del
giudice di valutare compiutamente la personalità del minore sotto
l'aspetto psichico, sociale e ambientale " specifica le finalità, le
condizioni e le modalità dei relativi accertamenti, dando così
attuazione non soltanto al primo criterio indicato nella lettera e)
della delega, ma anche all'art. 16 delle " Regole di Pechino ", il
quale stabilisce che " in tutti i casi, fatta eccezione per i reati
minori,... i precedenti del minore, le sue condizioni di vita...
formano oggetto di un'inchiesta approfondita in maniera da facilitare
il giudizio sul caso da parte dell'autorità competente ". Con
riferimento quindi ai delitti dolosi il comma 2 dell'articolo
individua nei servizi minorili dell'amministrazione della giustizia
il naturale referente del giudice minorile, assicurando peraltro il
loro collegamento con i servizi dell'ente locale. Si è voluto così
mettere in evidenza l'importanza del ruolo istituzionale che tali
servizi rivestono, in forza della loro specializzazione nel settore.
Oltre a questa considerazione di carattere tecnico, è sembrato di
estremo rilievo che sia un servizio dello Stato a garantire, sia pure
in collaborazione con gli altri servizi territoriali, le prestazioni
richieste dal giudice penale ai fini della valutazione della
personalità del minore.
Il comma 2 dell'articolo rende obbligatori gli interventi dei
citati servizi nei casi di delitto doloso; in tutti gli altri casi,
di minore gravità, è sembrata sufficiente la segnalazione ai
servizi, lasciando ad essi ampia discrezionalità nel formulare o
meno proposte al giudice per l'adozione di provvedimenti civili a
protezione del minore.
L'articolo 8 è attuativo della lett. b) della delega, che
riproduce pressochè testualmente. Con riferimento peraltro alla
situazione della vittima e all'utilità educativa che il minore
prenda coscienza della lesione arrecata all'altrui diritto, si tenuto
presente il punto n. 3 della Raccomandazione del Consiglio d'Europa,
che sottolinea l'importanza delle procedure cosiddette " di
mediazione ", o di ravvedimento operoso. A tal fine, come si dirà
più oltre, si è prevista nell'art. 24 comma 3 (che riguarda la
sospensione del processo con messa alla prova) la possibilità che il
giudice impartisca al minore prescrizioni aventi ad oggetto attività
di carattere riparatorio, e che la persona offesa possa essere
convocata dal giudice, laddove si ritenga opportuno un suo incontro
col minore imputato per gli scopi predetti oltre che, com'è ovvio,
per necessità probatorie (cfr. art. 26 comma 3; art. 28 comma 2).
L'articolo 9, relativo alla difesa d'ufficio e alla esigenza di
una sua effettività specifica nel processo minorile, è già stato
menzionato più sopra. Qui occorre invece dire dell'articolo 10, il
quale attua il punto n. 2, terza ipotesi, della Raccomandazione del
Consiglio d'Europa e l'art. 15 n. 2 delle " Regole di Pechino ", che
sottolineano l'importanza di assicurare al minore non soltanto
l'assistenza tecnica del difensore, ma anche quella psicologica ed
affettiva delle persone a lui care: salva ovviamente la valutazione
del giudice in ordine alla idoneità della persona nel caso
specifico.
Questa esigenza, a ben vedere, si pone non solamente per il minore
imputato, ma anche per il minore vittima, specie con riferimento a
determinate ipotesi criminose (es. violenze sessuali) fortemente
traumatizzanti. Tuttavia non si è ritenuto di poter disciplinare
questi casi (peraltro poco frequenti nei procedimenti contro
minorenni) in quanto il problema della tutela del minore vittima nel
processo è un problema di carattere generale, che deve trovare
disciplina nelle norme ordinarie.
Gli articoli 11 e 12, attuativi di criteri di cui alle lett. c )
ed o) della delega, hanno lo scopo di tutelare la personalità del
minore dai rischi di " etichettamento " conseguenti al processo.
La disposizione del comma 2 dell'art. 11 va correlata al comma 1
dell'art. 28, dove è disciplinata l'esclusione della pubblicità
dell'udienza.
CAPO II
PROVVEDIMENTI IN MATERIA DI LIBERTÀ PERSONALE
Il capo II consta di nove articoli (artt. 13-21), ed è
interamente dedicato ai provvedimenti in materia di libertà
personale. L'argomento, nel processo minorile, acquista una
complessità e una delicatezza ancor maggiori di quelle che già gli
sono proprie, dovendosi tener conto, insieme con le esigenze di
cautela processuale, della fragilità caratteriale propria del minore
e della necessità di non cagionare dannose interruzioni dei processi
di evoluzione positiva della personalità eventualmente in atto.
Rigorosa poi deve essere la distinzione - e la sua percezione da
parte del minore - fra misure cautelari processuali e risposta
sanzionatoria; mentre nell'uno e nell'altro caso non può e non deve
mancare, quando necessario, l'intervento di sostegno più
appropriato.
Il criterio guida che pone la legge delega (lett. h) è quello
della assoluta residualità del ricorso alla carcerazione per fini
processuali, con la conseguente previsione di misure cautelari
personali diverse dalla custodia in carcere.
Peraltro, e prima ancora delle misure cautelari processuali,
assume una delicatezza tutta particolare nel campo minorile la fase
dell'arresto in flagranza ad opera della polizia. Si tratta infatti
di un'ipotesi assai frequente di primo contatto fra il minore ed il
sistema della giustizia penale, in considerazione della natura dei
reati più frequentemente commessi, e si tratta di un'ipotesi dove,
senza il preventivo intervento del giudice minorile, il ragazzo
rischia di subire un'esperienza carceraria che è breve ma non per
questo meno dannosa.
Si è quindi ritenuto di dover dedicare un'attenzione particolare
a questa materia, disciplinandola non solo in attuazione dei criteri
di cui alla lett. h), ma anche in funzione dei principi generali
contenuti nella prima parte dell'articolo 3 della delega.
Si è previsto pertanto (articolo 13) che l'arresto in flagranza -
sempre facoltativo - possa essere eseguito solo per i delitti per i
quali l'art. 378 del codice prevede l'arresto obbligatorio, e si è
stabilito che nel decidere se avvalersi o meno delle facoltà di
procedere all'arresto la polizia debba tener conto delle circostanze
e della gravità del fatto nonchè delle caratteristiche personali
del soggetto.
Relativamente al fermo (articolo 14) si è ritenuto di dover
adottare una disciplina assai più restrittiva di quella prevista
dall'art. 382 del codice, limitando l'ipotesi a delitti più gravi e
considerando che il pericolo di fuga si configura in modo assai più
ridotto e semplificato per i soggetti in età minore.
L'articolo 15 disciplina il comportamento della polizia
giudiziaria. Essa deve dare immediata notizia dell'avvenuto arresto o
fermo al pubblico ministero minorile e tradurre il minore entro le
ventiquattro ore dinanzi a lui ovvero nel luogo dallo stesso
indicato, evitando ogni forma di pubblicità e di coercizione fisica
non assolutamente necessaria. La norma consente quindi all'autorità
giudiziaria minorile di evitare al minore arrestato l'ingresso in
carcere, e prevede un pronto coinvolgimento dei servizi minorili
dell'amministrazione della giustizia sia per fornire subito al
magistrato elementi di conoscenza della personalità del minore, sia
per proporre alternative alla custodia in carcere, sia per attivare
se necessario i servizi dell'ente locale per interventi di sostegno.
Si prevede altresì che i genitori o gli affidatari siano prontamente
informati. Il sistema così delineato varrà ad evitare l'ingresso
dei minorenni, sia pure per poche ore, nelle carceri per adulti,
laddove l'arresto avvenga in un luogo in cui non esiste un istituto
apposito per minorenni.
Gli artt. da 16 a 21 disciplinano le misure cautelari per i
minorenni.
È parso a tal proposito che fosse opportuno delineare una
disciplina specifica, la quale, pur nell'ambito delle disposizioni
generali del codice (espressamente richiamate dall'articolo 16 comma
1) tenesse conto delle peculiarità dell'età minore. Si sono
pertanto previste misure cautelari apposite, così come auspicato sin
dalla Relazione al Progetto preliminare del 1978, e come prescritto
dalla direttiva 59 della legge-delega. La custodia cautelare (art.
20; art. 16 comma 5), in ossequio all'ultima ipotesi della lett. h)
nonchè all'art. 15 delle " Regole di Pechino " ed ai nn. 6 e 7 della
Raccomandazione del Consiglio d'Europa, è considerata come ultima
ratio, e cioè misura applicabile solo per delitti di maggiore
gravità (individuati in quelli per i quali la legge stabilisce la
pena della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni) e
sempre che sussistano gravi ed inderogabili esigenze probatorie
ovvero gravi esigenze di tutela della collettività. Il punto n. 7
della Raccomandazione del Consiglio d'Europa suggerisce che la misura
della custodia cautelare in carcere " sia ordinata in linea di
massima dopo una preventiva consultazione con un servizio, in ordine
a possibili misure alternative ": si è cercato di dare applicazione
almeno parziale a questa raccomandazione stabilendo sin nell'art. 15
comma 1 il pronto coinvolgimento dei servizi minorili
dell'amministrazione della giustizia nel caso di arresto in
flagranza, e si è comunque disposto, nell'art. 16 comma 3, che
quando viene disposta una misura cautelare il giudice deve sempre
disporre l'affido del minore ai servizi predetti, " che svolgono le
attività di sostegno e controllo disposte dal giudice ".
Sono state in tutto previste quattro diverse misure cautelari
personali: le prescrizioni con affidamento al servizio (articolo 17),
la permanenza in casa (articolo 18), il collocamento in comunità
(articolo 19), e la custodia cautelare (articolo 20).
Nell'applicazione delle misure il giudice, oltre a tenere conto dei
criteri stabiliti nell'art. 275 del codice, deve considerare i
processi evolutivi in atto nella personalità del minore e scegliere
la misura che non interrompe quelli positivi. Si è voluto poi
evitare il passaggio automatico alla misura più grave in caso di
inosservanza di quella già disposta, e si è introdotto a tal fine
il contemperamento dell'art. 20 comma 3.
L'arco di misure in tal modo offerte al giudice minorile, pur
consentendo di coprire sostanzialmente tutte le ipotesi previste dal
codice ordinario, si presenta con caratteristiche di maggior
flessibilità e con possibilità di maggiore personalizzazione.
Si è voluto evitare il rischio che la misura dell'art. 17 (la
quale a ben vedere può essere sia interdittiva che " coercitiva
diversa dalla custodia cautelare ") potesse protrarsi per un tempo
eccessivo, favorendo nei fatti dilazioni della decisione, e si è
perciò previsto un apposito termine breve di tre mesi, rinnovabile
per non più di una volta.
Si è voluto anche evitare che la misura della permanenza in casa
e del collocamento in comunità, se soggette ai termini dell'art. 308
comma 1 del codice, acquisissero una durata del tutto sproporzionata
alle necessità del processo minorile: e si è quindi previsto (art.
18 comma 4 e art. 19 comma 3) che la loro durata massima sia pari a
quella della custodia cautelare.
Infine, per il caso della scarcerazione per decorrenza dei termini
(articolo 21), si è previsto che il giudice affidi il minore agli
appositi servizi dell'amministrazione della giustizia per le più
opportune attività di sostegno e controllo, e possa altresì
disporre le altre misure cautelari minorili di cui ricorrano i
presupposti.
CAPO III
DEFINIZIONE ANTICIPATA DEL PROCESSO E GIUDIZIO IN DIBATTIMENTO
Il capo III (artt. 22-29) tratta della definizione anticipata del
processo e del giudizio in dibattimento.
Pur essendo evidente l'importanza di tutti gli istituti
processuali previsti dal nuovo codice per favorire una rapida uscita
dal circuito penale, si è ritenuto incompatibile col processo
minorile il procedimento per decreto come pure l'applicazione della
pena su richiesta (c.d. patteggiamento).
Quest'ultimo istituto presuppone infatti nell'imputato una
capacità di valutazione e di decisione che richiede piena maturità
e consapevolezza di scelta, mentre il primo non consente al giudice
quella adeguata valutazione della personalità del minore prescritta
dalla lett. e) della delega e disciplinata dall'art. 7, di cui si è
detto in precedenza.
In applicazione di tali principi si è pertanto formulato
l'articolo 22.
D'altro lato, l'esclusione del procedimento per decreto - previsto
nel codice ordinario per i reati più lievi - è in parte compensata
dalla disposizione dell'articolo 23. Questa norma costituisce
applicazione del criterio di adeguamento del processo minorile alle
esigenze educative del minore, sancito dalla prima parte dell'art. 3
della legge-delega, con riguardo ai casi in cui il fatto appare privo
di significato criminoso e di concreta rilevanza sociale, per la
tenuità delle conseguenze e l'occasionalità del comportamento,
così da non richiedere una risposta sociale particolare: mentre lo
stesso svolgimento del processo risulta, in concreto, non rispondente
alle esigenze educative del minore. In una siffatta situazione si è
ritenuto di rendere possibile, una volta promossa l'azione penale, la
pronta conclusione del processo senza contestazione del fatto e prima
dell'udienza preliminare, su richiesta del pubblico ministero.
Il meccanismo processuale prescelto non incide sulla fattispecie
sostanziale del reato (cioè sui suoi elementi costitutivi o sulle
condizioni di punibilita'), e quindi non esclude il promovimento
dell'azione penale, ma si limita a consentire l'anticipata
conclusione del processo con una pronuncia fondata sulla valutazione
comparativa degli effetti positivi e negativi dello svolgimento del
normale iter processuale, in considerazione delle concrete
caratteristiche del fatto e della personalità del minore imputato.
L'articolo 24, attuativo della lett. e) della delega, sancisce e
disciplina una prassi già adottata dalla magistratura minorile (in
quanto appaia positivamente influente sulla condotta del minore), e
prevede, quale logico sbocco della sospensione in caso di esito
positivo della prova, l'emanazione di una pronuncia pienamente
liberatoria. Si è determinato nel massimo di un anno il periodo di
sospensione, essendosi ritenuto necessario che la posizione
processuale del minore non resti a lungo pendente. La norma (comma 2)
prevede il coinvolgimento dei servizi minorili dell'amministrazione
della giustizia per le opportune attività di osservazione,
trattamento e sostegno, e rende altresì possibile (comma 3) al
giudice di prescrivere al minore attività riparatorie in favore
della vittima, introducendo così il concetto di " mediazione ",
suggerito dalla più volte citata Raccomandazione del Consiglio
d'Europa.
La sospensione con messa alla prova può essere disposta sia dal
giudice della udienza preliminare che nel dibattimento: ma al minore
è sempre lasciata facoltà di chiedere il giudizio senza sospensioni
(comma 6).
L'articolo 25, in materia di sanzioni sostitutive, attua le
disposizioni della lett. f) della delega, mentre gli articoli 26 e 27
disciplinano l'udienza preliminare. All'udienza preliminare - che si
svolge in presenza dell'imputato - è assicurata la presenza dei
servizi minorili, che dovranno fornire al giudice gli elementi di cui
all'art. 7; può essere convocata la persona offesa per le finalità
conciliative e riparatorie di cui all'art. 26 comma 3 e 24 comma 3.
Il giudice deve sentire personalmente il minore; la presenza dei
genitori e dei servizi specializzati gli consente fin da questa fase
una conoscenza diretta del giovane imputato ed una compiuta
valutazione della sua personalità, dei suoi problemi, delle sue
risorse.
L'ultimo comma dell'art. 26 disciplina i casi in cui il minore
può essere allontanato durante il compimento di determinati atti
processuali (lett. g) della delega).
L'articolo 27 disciplina i provvedimenti del giudice dell'udienza
preliminare, in conformità di criteri di cui alla lett. l) della
delega, e prevede la possibilità di provvedimenti civili provvisori
ed urgenti a protezione del minore.
L'articolo 28 tratta dell'udienza dibattimentale, che di norma si
svolge a porte chiuse. Tuttavia si è previsto che l'imputato
ultrasedicenne possa chiedere la pubblica udienza: in tal caso la
decisione spetta al tribunale, che deve valutare la fondatezza delle
ragioni addotte e la loro corrispondenza a finalità di tutela della
personalità dell'imputato. Il comma 2 richiama le disposizioni
dell'art. 26 per quanto attiene allo svolgimento dell'udienza, e
dispone inoltre, in attuazione della lett. m) della delega, che
l'esame dell'imputato sia effettuato dal presidente del collegio
giudicante.
Infine, l'articolo 29 disciplina la impugnazione delle sentenze
pronunciate nel dibattimento.
CAPO IV
PROCEDIMENTO PER L'APPLICAZIONE DELLE MISURE DI SICUREZZA
Il capo IV è dedicato al procedimento per l'applicazione delle
misure di sicurezza, che viene disciplinato distintamente a seconda
che il soggetto sia minore (articolo 30) o maggiore (articolo 31)
degli anni quattordici.
Per il primo caso si è stabilito che la misura può essere
applicata solo nei confronti di soggetti che abbiano commesso reati
per i quali la legge stabilisce la pena di reclusione non inferiore
nel massimo a dodici anni, nonchè per i delitti previsti dagli artt.
519 comma 1, 521 c.p., dall'art. 72 comma 1 della l. 22 dicembre
1975, n. 685 e dagli artt. 3 e 4 della l. 20 febbraio 1958, n. 75.
Deve essere accertata l'effettiva pericolosità del soggetto e
l'impossibilità di controllo mediante i provvedimenti civili (art.
336 c.c.), ivi compresi l'affidamento ad un servizio o opportune
prescrizioni.
La misura può essere eseguita solo con " permanenza in casa " o
con il " collocamento in comunità ".
Organo competente ad irrogarla è il tribunale per i minorenni che
deve procedere a tutti gli accertamenti attinenti alla pericolosità
del soggetto, nonchè all'eventuale applicazione provvisoria della
misura stessa. Quando ricorrano " eccezionali esigenze di tutela
della collettività o dell'integrità psicofisica del minorenne "
può essere provvisoriamente applicata dal giudice per le indagini
preliminari, con provvedimento di collocazione provvisorio in
comunità, immediatamente esecutivo e soggetto a decadenza se nel
termine di trenta giorni non ha inizio il giudizio dinanzi al
tribunale.
Nel corso dell'esecuzione il magistrato di sorveglianza dovrà
mantenere continui contatti con il minore, i genitori o il tutore,
l'affidatario, i servizi sociali, anche al fine di verificare la
persistenza della pericolosità sociale, in modo da procedere il più
celermente possibile alla revoca della misura di sicurezza, con la
contestuale proposta, se del caso, di emissione di provvedimenti
civili da parte del tribunale per i minorenni.
Nei confronti dei minori ultraquattordicenni la misura di
sicurezza può essere applicata dal tribunale per i minorenni, a
seguito di sentenza di proscioglimento per difetto di imputabilità
ai sensi dell'art. 98 c.p., sempre per i reati precedentemente
indicati ed accertata l'effettiva pericolosità del soggetto.
Le modalità di esecuzione sono le stesse di quelle previste per i
minori infraquattordicenni, con la previsione espressa che, se lo
impongono specifiche e gravi ragioni attinenti alla particolare
difficoltà di socializzazione del minore, ovvero sia rimasta
accertata l'inutilità della misura provvisoriamente già disposta
anche per avere il minore ripetutamente violato le disposizioni
impartite, può ordinarsi che la misura sia eseguita presso uno
stabilimento penitenziario minorile. Tale modalità di esecuzione
può essere sempre modificata dal magistrato di sorveglianza.
PREMESSA
Il testo delle disposizioni sul processo penale a carico di
imputati minorenni viene oggi presentato al Consiglio dei Ministri,
unitamente al testo del nuovo codice di procedura penale ed a quello
delle norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario, nel pieno
rispetto dei tempi, pur brevissimi, previsti dal comma 4
dell'articolo 8 della legge di delegazione 16 febbraio 1987, n. 81.
Il processo penale a carico di imputati minorenni, alla cui
disciplina il r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404 aveva dedicato modesto
spazio, è stato oggetto in questi ultimi anni di un'attenzione
crescente da parte degli operatori giuridici e degli studiosi dei
fenomeni sociali. Ciò è avvenuto in corrispondenza con l'affermarsi
di una nuova considerazione della posizione del minore nei confronti
dell'ordinamento, e sotto la spinta del nuovo approccio della
legislazione più recente alle situazioni giuridiche che coinvolgono
i soggetti in età evolutiva. Da oggetto di protezione e tutela, il
minorenne è sempre più considerato come titolare di diritti
soggettivi perfetti. Da un lato è cresciuta la consapevolezza
dell'esigenza di far emergere a livello dell'ordinamento giuridico i
suoi bisogni primari; dall'altro è andato maturando il convincimento
che ogni forma di intervento nei suoi confronti mai deve dare luogo a
un minus di garanzie rispetto a quelle riconosciute ai maggiorenni,
neppure quando l'intervento si presenta come diretto a proteggerlo da
abusi o da rischi di devianza.
La legge 16 febbraio 1987, n. 81, contenente delega legislativa al
governo per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale, ha
recepito queste tendenze e, a differenza della precedente legge
delega del 3 aprile 1974, n. 108, ha dedicato ampio spazio al
processo penale a carico di imputati minorenni. Ad esso infatti ha
riservato un'apposita ed elaborata norma - l'articolo 3 - ove sono
delineati i principi guida che devono reggere tale giudizio e dove,
accanto al diritto del minore ad avere un proprio giudice, viene
sancito il diritto del minore ad avere un proprio processo.
Sul piano ordinamentale e sostanziale, l'esigenza di un organo
specializzato e di una risposta diversificata all'infrazione penale
commessa dal minorenne è da tempo patrimonio acquisito del nostro
ordinamento. Ma limitata sino ad ora, come si è detto, era la
specificità delle norme processuali: vuoi per il maggiore spazio
dato a suo tempo ai cosiddetti interventi rieducativi (competenza
amministrativa del tribunale per i minorenni), vuoi per una certa
conseguente residualità del processo penale, vuoi infine per quella
scarsa percezione del minorenne come soggetto di diritti propria del
contesto socio-culturale in cui nacque il sistema della giustizia
minorile in Italia.
La legge 16 febbraio 1987, n. 81 colma questa lacuna, e,
ricollegandosi alle odierne tendenze del diritto minorile, stabilisce
il principio che il processo a carico di imputati minorenni deve
svolgersi "secondo i principi generali del nuovo processo penale", ma
"con le modificazioni e le integrazioni imposte dalle particolari
condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle
esigenze della sua educazione".
Le "modificazioni" e le "integrazioni" della disciplina
processuale ordinaria sono dalla delega parzialmente esplicitate con
la formulazione, ovviamente sintetica e aperta, di una serie di
"criteri", elencati dalla lettera a) alla lettera p) dell'art. 3.
Si tratta di criteri che valorizzano in maniera assai marcata
alcune delle principali linee di tendenza dell'odierno diritto
minorile, e che in alcuni punti, ad esempio nella lettera a), hanno
già trovato attuazione nell'ordinamento vigente.
Ma l'elencazione non può ritenersi esaustiva, come del resto
lascia chiaramente intendere l'ultimo inciso della prima parte
dell'articolo in esame: sicchè i "criteri" cui si è fatto cenno
costituiscono le principali ma non le sole applicazioni del principio
generale stabilito dalla prima parte dell'articolo, e sono comunque
bisognevoli di ulteriore specificazione.
Per formulare le singole norme di attuazione della delega è
quindi in primo luogo necessario individuare quali principi guida
siano sottesi ai criteri predetti, quali altre applicazioni nel
processo tali principi debbano avere, quali altri principi infine
discendano dalla formulazione della prima parte della norma
delegante. Nel far ciò (anche per la sollecitazione indirettamente
derivante dal primo inciso dell'articolo 2 comma 1 della
legge-delega) è inoltre opportuno prendere in considerazione due
recentissimi documenti internazionali pertinenti al tema: le Regole
minime per l'amministrazione della giustizia minorile, o "Regole di
Pechino", approvate dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel
novembre 1985, e l'ancor più vicina Raccomandazione 87/20 del
Consiglio d'Europa circa "Le reazioni sociali alla delinquenza
minorile", approvata dal Comitato dei Ministri nella seduta del 17
settembre 1987.
Queste solenni enunciazioni dei due alti consessi internazionali
ribadiscono il diritto del minorenne a tutte le garanzie processuali
e ne sollecitano un rinforzo: ma anche pongono in guardia dai rischi
e dai pregiudizi che possono derivare al minorenne dal contatto con
l'apparato della giustizia e dall'ingresso nel circuito penale; e
sollecitano misure che riducano tali rischi, che favoriscano la
chiusura anticipata del processo nei casi più lievi, che consentano
una "uscita dal penale" attraverso interventi precoci di sostegno e
di messa alla prova, che assicurino la specializzazione degli organi
e degli operatori della giustizia minorile a tutti i livelli.
Sotteso ai criteri elencati nell'art. 3 della legge-delega, e
confermato dalle dichiarazioni internazionali testè richiamate, sta
dunque il principio fondamentale secondo cui il minorenne accusato di
violazione della legge penale ha pieno diritto ad un processo ove
trovino posto tutte le garanzie ordinarie in favore dell'imputato, ma
non solo quelle: poichè dal fatto stesso di essere sottoposto ad un
processo penale, soprattutto il minorenne può ricevere sofferenza e
talora pregiudizio, e comunque riceve non evitabili sollecitazioni e
stimolazioni emotive e psicologiche che incidono (negativamente o
positivamente) sullo sviluppo della sua personalità, sulla sua
percezione della società organizzata, sul suo rapporto con le figure
adulte; in definitiva, sul piano della sua educazione.
Alla premessa del "diritto del minore al processo" consegue
perciò l'esigenza di eliminare o ridurre al minimo nel processo
minorile ogni stimolazione inutilmente negativa, e viceversa di
cogliere e valorizzare le possibili stimolazioni positive insite in
un corretto confronto con la società civile e con le sue regole:
così che le valenze sostanziali del processo possano essere
canalizzate ed utilizzate a vantaggio del minore, e non a suo danno.
Gran parte dei criteri elencati nell'art. 3 della legge-delega, a
ben vedere, tendono a limitare i possibili effetti dannosi del
processo: in primo luogo stabilendo (lettera a) che il minore deve
essere sempre giudicato dal suo giudice naturale specializzato, anche
in deroga ai principi sulla connessione fra i procedimenti; in
secondo luogo, derogando ad una delle più significative innovazioni
della delega, e cioè all'esame diretto dell'imputato da parte del
pubblico ministero e dei difensori, la lettera c) e la lettera o)
mirano ad evitare il rischio dell'"etichettamento"; le lettere b) e
g) tutelano la personalità del minore dalle tensioni che può
sviluppare la presenza dell'accusa privata e dalle reazioni emotive
che possono cagionare determinati atti processuali. Analogamente
dispongono le lettere h) ed i), che limitano rigorosamente le misure
di coercizione personale (mai obbligatorie) ai casi più gravi e per
tempi ridotti; ed infine la lettera l), che risponde allo scopo di
favorire l'uscita precoce del minorenne dal processo, attraverso una
definizione semplificata ed anticipata di questo.
D'altro lato, le valenze sostanziali positive che i criteri
elencati nell'art. 3 vogliono sottolineare non sono meno numerose. Va
ricordata al riguardo la lettera d), il cui scopo è di far
comprendere al minorenne il senso vero della risposta istituzionale
alla sua condotta, con implicito riconoscimento della valenza
responsabilizzatrice del processo quando l'imputato minorenne non lo
subisca come un incomprensibile rito. La lettera e), con innovazione
coraggiosa, riconoscendo non soltanto che la personalità del
minorenne è in continua evoluzione, ma che tale evoluzione può
ricevere accelerazioni in positivo nel corso del giudizio (e in certa
misura per il fatto stesso del giudizio), prevede che il giudice
possa sospendere il processo per mettere alla prova con adeguate
prescrizioni e contestuali sostegni il minorenne imputato: ed estende
anche a tali finalità l'obbligo del giudice di "valutare
compiutamente la personalità del minore sotto l'aspetto psichico
sociale e ambientale", obbligo comunque prescritto ai fini della
applicazione del diritto sostanziale. Infine, con la seconda ipotesi
della lettera l), la delega significamente dà al giudice penale il
potere di rimuovere in via d'urgenza gli eventuali condizionamenti
negativi derivanti al minorenne dal cattivo esercizio della potestà
su di lui esercitata, o comunque da carenze educative cui è
necessario sopperire.
Il processo minorile delineato nei principi guida è dunque un
processo nettamente caratterizzato in senso specifico; un processo
considerato come evento delicato ed importante nella vita del
minorenne, che deve perciò essere adattato con grande attenzione
alle esigenze della personalità in età evolutiva, per la quale le
risposte della società adulta non possono non avere risonanze
profonde.
In attuazione di tali principi, il Governo ha approvato nel
gennaio 1988 il Progetto preliminare delle disposizioni del processo
penale a carico di imputati minorenni, avvalendosi dei lavori di una
Commissione ministeriale appositamente costituita e presieduta dalla
dott.ssa Livia Pomodoro.
Il Progetto preliminare, accompagnato da una analitica Relazione,
è stato inviato alla Commissione parlamentare prevista dall'articolo
8 della legge n. 81 del 1987. Sul Progetto è stato anche chiesto ed
acquisito il contributo critico delle Università, degli Uffici
giudiziari e dei Consigli forensi.
Sulla base del parere espresso dalla Commissione parlamentare nel
maggio 1988 e tenuto conto anche delle osservazioni tempestivamente
pervenute al ministero, è stato redatto il Progetto definitivo delle
disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni,
approvato dal Governo ed inviato nel luglio 1988 alla Commissione
parlamentare.
Sul Progetto definitivo la Commissione parlamentare, nell'agosto
1988, ha espresso parere pienamente favorevole, formulando alcune
osservazioni.
Tenuto conto di tali osservazioni e a seguito di un ulteriore
lavoro di coordinamento e di revisione tecnica si è pervenuti al
testo definitivo delle disposizioni sul processo minorile che di
seguito si illustra.
Nell'articolato si è ritenuto opportuno suddividere la materia in
quattro parti distinte: un Capo primo dedicato alle disposizioni
generali; un Capo secondo sui provvedimenti in materia di libertà
personale; un terzo che tratta della fase del giudizio; ed infine un
quarto ove si disciplina il procedimento per l'applicazione delle
misure di sicurezza. Questi capi saranno ora esaminati partitamente.
CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Il capo I consta di quindici articoli che riguardano i principi
fondamentali della materia e disciplinano inoltre l'aspetto "statico"
del processo.
L'art. 1 stabilisce i principi generali del processo minorile, per
il quale "si osservano le disposizioni del presente decreto e, per
quanto in esse non previsto, quelle del codice di procedura penale".
La norma non è di mero rinvio: essa vuole affermare - come detto
diffusamente più sopra - che il processo minorile ha regole e
valenze sue proprie, ma è e rimane un processo con tutte le garanzie
ordinarie. Queste peraltro vanno applicate senza danneggiare la
personalità in formazione del ragazzo, e cioè "in modo adeguato
alla personalità e alle esigenze educative del minorenne" (comma 1,
secondo periodo) evitando che l'impatto con la giustizia si traduca
per lui in sollecitazioni pedagogicamente negative o in non
necessarie sofferenze.
Viceversa il comma 2, nel quale trova altresì attuazione la
lettera d) della delega, ha lo scopo di recuperare le valenze
positive e responsabilizzatrici del processo, rendendo il minorenne
consapevole della vicenda processuale che lo riguarda e quindi
facendogli comprendere il significato della risposta della società
al suo comportamento.
Una serie di norme (artt. 2, 3,5, 6, 11) è diretta ad attuare il
principio della specializzazione, che non può essere di tipo
meramente formale nè riguardare solamente l'organo giudiziario, ma
deve tradursi in una effettiva e specifica preparazione e
professionalità di tutti i soggetti istituzionali che operano nel
processo minorile. La necessità della specializzazione è
riconosciuta espressamente dal punto n. 9 della Raccomandazione del
Consiglio d'Europa, il quale afferma che occorre "incoraggiare la
formulazione di norme affinchè tutti coloro che intervengono nelle
diverse fasi del procedimento (polizia, avvocati e procuratori,
giudici, operatori sociali) abbiano una formazione specializzata nel
campo del diritto minorile e della delinquenza minorile".
Sollecitazione ugualmente chiara e precisa proviene dagli artt. 12 e
22 delle Regole di Pechino, le quali inoltre sottolineano (art. 10)
che il contatto iniziale fra il minorenne e gli organi della
giustizia penale - ivi compresa la polizia giudiziaria - è un
momento di particolare delicatezza, capace di influenzare
profondamente il suo atteggiamento futuro nei confronti della
società. In attuazione delle lettere a) ed n) della delega ed in
applicazione di tali principi si sono quindi formulati gli artt. 2 e
3, che individuano gli organi e la competenza, nonchè gli artt. 5, 6
ed 11, concernenti la polizia giudiziaria, i servizi e la difesa
d'ufficio. Si esamineranno qui di seguito gli articoli citati,
nonchè l'art. 4, che prevede un opportuno collegamento fra gli
organi specializzati.
L'art. 2, nell'individuare gli organi giudiziari, menziona tra gli
altri il "giudice per le indagini preliminari presso il tribunale per
i minorenni". È noto l'appassionato dibattito che si è sviluppato
circa la composizione di tale giudice, sostenendosi da una parte
l'opportunità che esso sia monocratico, e rilevandosi invece
dall'altra la necessità della sua composizione collegiale. In
effetti, se è vero che prontezza d'intervento e presenza continua
sono tipici requisiti del giudice per le indagini preliminari e
militano a favore della monocraticità, è anche vero che esistono
ragioni del massimo rilievo a favore della collegialita': prima fra
tutte l'esigenza di mantenere la specialità dell'organo, determinata
dalla presenza dei componenti privati accanto ai magistrati togati. E
tale esigenza è ancor più viva quando si considerino i vari sbocchi
dell'udienza preliminare minorile, nella quale la funzione di
garanzia della legalità si accompagna a complesse valutazioni sulla
personalità del minorenne che richiedono l'apporto della componente
laica del collegio.
Opportuna appare quindi la scelta effettuata nell'art. 14 delle
Norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario, dove si
rimettono ad un collegio composto da un magistrato togato e da due
giudici onorari i provvedimenti da assumere in udienza preliminare,
limitando la monocraticità ai soli provvedimenti di competenza del
giudice delle indagini preliminari.
L'art. 3, oltre ad affermare la competenza generale dell'organo
specializzato, stabilisce nel comma 2, con riferimento alla
competenza della magistratura di sorveglianza minorile, che questa
cessa al compimento del venticinquesimo anno di età del soggetto. La
disposizione ha lo scopo di prolungare adeguatamente l'intervento del
giudice minorile, evitando dannose soluzioni di continuità in una
fase in cui la personalità del giovane è ancora in via di
evoluzione.
L'art. 4 è stato formulato per assicurare i necessari
collegamenti fra l'organo giudiziario minorile che procede e quello
del luogo abituale di dimora del minorenne, spesso non coincidenti.
In tal modo, anche fuori delle ipotesi di provvedimento civile preso
in via d'urgenza dal giudice dell'udienza preliminare, il tribunale
per i minorenni del luogo ove abitualmente il minorenne dimora potrà
prendere provvedimenti civili a sua protezione nei casi in cui la
situazione familiare dovesse renderlo necessario.
Gli artt. 5, 6 e 11 trattano ancora il tema della specializzazione
con riferimento rispettivamente alla polizia giudiziaria, ai servizi
ed alla difesa d'ufficio.
Per quanto riguarda la polizia giudiziaria si è tenuto conto
delle convergenti raccomandazioni provenienti dalle sedi
internazionali (Consiglio d'Europa; Regole di Pechino), nonchè delle
sollecitazioni del Consiglio nazionale sui problemi dei minori. Si è
pertanto previsto che in ciascuna procura della Repubblica per i
minorenni sia istituita una sezione specializzata di polizia
giudiziaria, alla quale dovrà essere assegnato personale dotato di
specifiche attitudini e preparazione.
Relativamente ai servizi, la norma individua il naturale referente
del giudice nei servizi minorili dell'amministrazione della
giustizia. Questa ampia dizione consente di fare riferimento non
soltanto agli esistenti uffici di servizio sociale per i minorenni
previsti dal r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404 e disciplinati dalla
legge 16 luglio 1962, n.1085, ma a tutto il complesso dei servizi
ausiliari minorili dell'amministrazione, sia nella loro
configurazione attuale sia in una rinnovata configurazione futura che
tenga anche conto del mutato quadro processuale.
Quanto alla denominazione "servizi di assistenza minorile",
suggerita dalla Commissione parlamentare, l'accezione "di assistenza"
avrebbe potuto ingenerare confusione fra intervento giudiziario e
interventi di prevenzione ed assistenza, e sarebbe stata inoltre non
in sintonia con l'articolo 23 lettera c) del d.P.R. 24 luglio 1977,
n. 616, che ha trasferito all'ente locale le competenze per gli
interventi in materia civile ed amministrativa. Si è ritenuto
pertanto di preferire la denominazione del Progetto preliminare, che
è apparsa più chiara e più flessibile: più chiara perchè
consente fin d'ora e su tutto il territorio nazionale
l'individuazione del referente tenuto a rispondere alle richieste del
giudice; più flessibile perchè consente di organizzare - anche
mediante le norme di attuazione - il servizio stesso ed i suoi
contenuti tecnico-operativi in funzione delle nuove esigenze che
l'esperienza applicativa del nuovo processo metterà in luce. Resta
ferma l'esigenza che i servizi minorili dell'amministrazione della
giustizia agiscano in stretto collegamento ed in continua
collaborazione con i servizi degli enti locali, come peraltro già
stabilito - con riferimento agli attuali servizi sociali per i
minorenni - dall'art. 2 comma 1 della legge 16 luglio 1962, n. 1085.
E d'altra parte l'esigenza di tale collegamento è rafforzata
dalla disposizione della seconda parte del comma 1 dell'art. 6, il
quale stabilisce che il giudice minorile "si avvale altresì dei
servizi di assistenza istituiti dagli enti locali".
Infine, per quanto riguarda la difesa di ufficio, facendo proprie
anche qui le sollecitazioni internazionali già prima citate, si è
ritenuto di sottolineare il ruolo particolare del difensore nel
processo minorile, doverosamente lasciando alle norme di attuazione
il compito di specificare le caratteristiche di preparazione
professionale necessarie.
Le disposizioni sugli organi specializzati e sulle loro competenze
non toccano il problema della formazione del giudice minorile,
poichè non attiene alla materia processuale disciplinare tale
aspetto. È però di tutta evidenza che l'istituzione dell'organo
specializzato e la previsione di un'apposita disciplina processuale
sono condizioni necessarie ma non sufficienti a garantire la
specializzazione dell'intervento, e che esse anzi postulano una
precisa regolamentazione di processi formativi appositi, comprensivi
dell'accertamento di specifiche attitudini ad operare in questo
particolare settore.
L'art. 7 regola le notificazioni dell'informazione di garanzia e
del decreto di fissazione di udienza, che debbono essere notificati a
pena di nullità anche a colui o coloro che esercitano la potestà
genitoriale sul minorenne, per il loro indispensabile coinvolgimento
nel processo. L'attuale formulazione consente di riaffermare la
necessaria diversificazione delle nullità scaturenti dalle due
differenti omissioni.
Gli artt. 8 e 9 riguardano entrambi degli importanti accertamenti
che vanno eseguiti sul minorenne: l'uno relativo all'età, l'altro
alle condizioni personali. Più in particolare l'art. 8 prevede
l'ipotesi dell'incertezza sull'età minore dell'imputato, e
stabilisce una presunzione di minorità quando neppure la perizia
appositamente disposta abbia fatto chiarezza sul punto. La norma è
improntata al principio del favor minoris, e varrà a risolvere
situazioni di dubbio non infrequenti nella pratica. Di grande
importanza è la disposizione dell'art. 9, relativa agli accertamenti
sulla personalità. Essa impone al pubblico ministero ed al giudice
di "acquisire elementi" circa "le condizioni e le risorse personali,
familiari, sociali ed ambientali" del minorenne, allo scopo di
accertarne l'imputabilità ed il grado di responsabilità, valutare
la rilevanza sociale del fatto, disporre le adeguate misure penali,
adottare gli eventuali provvedimenti civili. La norma, attuativa
dell'art. 3 lettera e) primo inciso della legge-delega, si ricollega
idealmente all'articolo 11 del r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404,
rinnovandone tuttavia in maniera considerevole il contenuto
attraverso la specificazione delle finalità cui gli accertamenti
sono diretti. In base al combinato disposto dell'articolo 6 e
dell'articolo 9 comma 2, l'autorità giudiziaria minorile potrà
scegliere se svolgere gli accertamenti tramite i servizi minorili
dell'amministrazione della giustizia, tramite i servizi dell'ente
locale ovvero acquisendo direttamente informazioni da persone vicine
al ragazzo (genitori, insegnanti, ecc.) . In tal modo si lascia al
pubblico ministero e al giudice piena libertà di valutare caso per
caso la via più adatta per lo svolgimento delle indagini previste
dalla norma, nella salvaguardia delle specifiche esigenze connesse
allo sviluppo educativo del singolo minorenne.
L'art. 10 è attuativo della lettera b) della delega, e stabilisce
l'inammissibilità dell'azione civile nel procedimento penale davanti
al tribunale per i minorenni. Con riferimento peraltro alla
situazione della vittima ed all'utilità educativa che il minorenne
prenda coscienza della lesione arrecata all'altrui diritto, si è
tenuto presente il punto n. 3 della Raccomandazione del Consiglio
d'Europa, che sottolinea l'importanza delle procedure cosiddette "di
mediazione", o di ravvedimento operoso.
A tal fine, come si dirà più oltre, si è prevista nell'art. 28
comma 2 (relativo alla sospensione del processo con messa alla prova)
la possibilità che il giudice impartisca prescrizioni dirette a
riparare le conseguenze del reato ed a promuovere la conciliazione
delle parti.
L'art. 12 è attuativo del punto n. 2, terza ipotesi, della
Raccomandazione del Consiglio d'Europa e dell'articolo 15 comma 2
delle Regole di Pechino, che sottolineano entrambi l'importanza di
assicurare al minore non soltanto l'assistenza tecnica del difensore,
ma anche quella psicologica ed affettiva delle persone a lui care:
salva ovviamente la valutazione del giudice in ordine all'idoneità
della persona nel caso specifico. Questa esigenza, a ben vedere, si
pone non solamente per il minorenne imputato, ma anche per il
minorenne vittima, specie con riferimento a determinate ipotesi
criminose (ad esempio, violenze personali) particolarmente
traumatizzanti. Non si è ritenuto tuttavia di poter disciplinare
tali casi in questa sede, in quanto il problema della tutela del
minore vittima nel processo ha carattere generale, e deve trovare
disciplina nelle norme processuali ordinarie.
Chiudono il capo I gli artt. 13, 14 e 15, che, in attuazione delle
lettere c) ed o) della delega, hanno lo scopo di tutelare il
minorenne dai rischi di etichettamento conseguenti al processo ed
all'eventuale condanna.
Pertanto, l'art. 11 vieta la pubblicazione e la divulgazione, con
qualsiasi mezzo, di notizie o immagini idonee a consentire
l'identificazione del minorenne. Il comma 2 dell'articolo in esame
coordina la norma con la disposizione dell'art. 33 comma 2, in base
alla quale - come si dirà più oltre - il minore ultrasedicenne può
chiedere che l'udienza sia pubblica.
Gli artt. 14 e 15 riguardano la speciale disciplina del casellario
per i minorenni, previsto dalla lettera o) della delega, secondo lo
spirito del punto n. 10 della Raccomandazione del Consiglio d'Europa.
CAPO II
PROVVEDIMENTI IN MATERIA DI LIBERTÀ PERSONALE
Il capo II consta di nove articoli, interamente dedicati ai
provvedimenti in materia di libertà personale. L'argomento, nel
processo minorile, acquista una complessità e una delicatezza ancor
maggiori di quelle che già gli sono proprie, dovendosi tener conto,
insieme con le esigenze di cautela processuale, della fragilità
caratteriale propria del minorenne e della necessità di non causare
dannose interruzioni dei processi di evoluzione della personalità
eventualmente in atto.
Rigorosa poi deve essere la distinzione - e la sua percezione da
parte del minore - fra misure cautelari processuali e risposte
sanzionatorie, mentre nell'uno e nell'altro caso non deve mancare,
quando necessario, l'intervento di sostegno più appropriato.
Il criterio guida che pone la delega (lettera h) è quello della
assoluta residualità del ricorso alla carcerazione per fini
processuali, con la conseguente previsione di misure personali
cautelari diverse dalla custodia in carcere.
Peraltro, e prima ancora delle misure cautelari processuali,
assume una delicatezza tutta particolare nel campo minorile la fase
dell'arresto in flagranza ad opera della polizia. Si tratta infatti
di un'ipotesi assai frequente di primo contatto fra il ragazzo ed il
sistema della giustizia penale, in considerazione del tipo di reati
più frequentemente commessi dai minorenni; e si tratta di un'ipotesi
dove, senza il tempestivo intervento del magistrato minorile, il
ragazzo rischia di subire un'esperienza carceraria che è breve ma
non per questo meno dannosa.
Si è quindi ritenuto di dover dedicare un'attenzione particolare
a questa materia, a ciò sollecitati non solamente dalla prima parte
dell'articolo 3 della delega, ma anche dalle precise raccomandazioni
provenienti dalle sedi internazionali più volte citate.
Pertanto, in attuazione della lettera h) primo inciso, l'art. 16
comma 1 dispone che "gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria possono procedere all'arresto del minorenne colto in
flagranza di uno dei delitti per i quali a norma dell'art. 23 può
essere disposta la misura della custodia cautelare": e ciò per i
delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non
inferiore nel massimo a dodici anni. È stato così recepito il
suggerimento della Commissione parlamentare di consentire l'arresto
in flagranza (ed il fermo: cfr. art. 17) soltanto per i reati per i
quali è prevista la misura della custodia cautelare.
Limitato in tal modo ai soli casi strettamente necessari l'arresto
in flagranza dei minorenni, il comma 2 dell'articolo in esame prevede
una forma attenuata di intervento per ipotesi meno gravi ma tuttavia
di un certo allarme sociale: e cioè per reati per i quali è
prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque
anni. Trattasi della facoltà di accompagnare coattivamente il
minorenne nella sua abitazione, riconsegnandolo alla sfera di
controllo dei genitori, in attesa che l'autorità giudiziaria
minorile, informata senza ritardo, possa se del caso disporre una
delle misure cautelari non detentive previste dagli articoli che
saranno di seguito commentati.
Ove l'abitazione familiare manchi o non sia indicata, il minore
potrà essere accompagnato in comunità, fermo restando l'obbligo di
informarne senza ritardo l'autorità giudiziaria minorile.
Per quanto concerne il fermo, disciplinato nell'art. 17, esso
viene consentito come si è detto nei soli casi in cui è ammessa la
custodia cautelare: e questo limite trova la sua ragion d'essere
nella constatazione che il pericolo di fuga si configura in modo
assai più ridotto e semplificato per i soggetti in età minore.
L'art. 18 disciplina i doveri della polizia giudiziaria in caso di
arresto o di fermo. La norma ha lo scopo di far intervenire
immediatamente il magistrato minorile, evitando la permanenza del
ragazzo in camera di sicurezza o in ambienti carcerari inidonei alla
sua età. La polizia giudiziaria deve infatti dare "immediata notizia
col mezzo più rapido" dell'avvenuto arresto o fermo al pubblico
ministero minorile, e condurre il minorenne davanti a lui, ovvero nel
luogo dallo stesso indicato (comunità; abitazione familiare) . La
norma consente quindi all'autorità giudiziaria di evitare al
minorenne arrestato l'ingresso in carcere, e prevede un pronto
coinvolgimento dei servizi minorili dell'amministrazione della
giustizia sia per fornire subito al magistrato elementi di conoscenza
della situazione del minore, sia per proporre alternative alla
custodia in carcere, sia per attivare se necessario i servizi
dell'ente locale per interventi di sostegno.
Gli artt. da 19 a 24 disciplinano le misure cautelari per i
minorenni. È parso a tal proposito che fosse opportuno delineare una
disciplina specifica, la quale, pur nell'ambito delle disposizioni
generali del codice (espressamente richiamate dall'art. 19 comma 2),
tenesse conto delle peculiarità dell'età minore e dell'esigenza
prioritaria di non interrompere i processi educativi in atto. Si sono
pertanto previste misure cautelari apposite, così come auspicato sin
dalla Relazione al Progetto preliminare del 1978. La custodia
cautelare, in attuazione della lettera h) della delega ed in
osservanza dell'articolo 15 delle Regole di Pechino e dei numeri 6 e
7 della Raccomandazione del Consiglio d'Europa, è considerata come
ultima ratio. Essa infatti è applicabile solo per delitti di
maggiore gravità, individuati in quelli per i quali la legge
stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a
dodici anni, e sempre che sussistano gravi e inderogabili esigenze
istruttorie ovvero gravi esigenze di tutela della collettività.
Il punto n. 7 della Raccomandazione del Consiglio d'Europa
suggerisce inoltre che la misura della custodia cautelare "sia
ordinata in linea di massima dopo una preventiva consultazione con un
servizio in ordine a possibili misure alternative". Si è quindi
cercato di recepire lo spirito di tale raccomandazione stabilendo
come già detto (art. 18 comma 1) il pronto coinvolgimento dei
servizi nei casi di arresto in flagranza, e si è comunque disposto
(art. 19 comma 3) che quando viene applicata una misura cautelare il
giudice affidi il minore ai servizi per le necessarie attività di
sostegno e controllo.
Le misure cautelari diverse dalla custodia in carcere sono tre: le
prescrizioni, la permanenza in casa, il collocamento in comunità
(artt. 20, 21, 22). Esse possono essere applicate "solo quando si
procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena della
reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni" (art. 19 comma 4)
In accoglimento dei suggerimenti della Commissione parlamentare, si
è previsto che in caso di ripetute e gravi violazioni della misura
imposta il giudice possa disporre la misura successiva: cosicchè la
violazione delle prescrizioni può comportare la misura della
permanenza in casa, e l'inosservanza degli obblighi connessi a tale
ultima misura può comportare l'applicazione del collocamento in
comunità.
Nel caso invece di gravi e ripetute violazioni degli obblighi
connessi al collocamento in comunità, ovvero di allontanamento
ingiustificato da quest'ultima, si è previsto (art. 22 comma 4) che
il giudice possa disporre la misura della custodia cautelare per un
tempo non superiore ad un mese, così come suggerito a suo tempo
dalla Commissione parlamentare.
Per quanto concerne i termini, si è voluto evitare il rischio che
la misura delle prescrizioni potesse protrarsi per un tempo
eccessivo, favorendo nei fatti dannose dilazioni della decisione, e
si è perciò previsto un apposito termine breve rinnovabile per non
più di una volta. Si è voluto anche evitare che le misure della
permanenza in casa e del collocamento in comunità acquistassero una
durata del tutto sproporzionata alle esigenze del processo minorile,
e si è perciò previsto che la loro durata massima sia pari a quella
della custodia cautelare.
L'arco di misure cautelari in tal modo offerte al giudice
minorile, pur consentendo di coprire sostanzialmente tutte le ipotesi
previste dal codice ordinario, si presenta con caratteristiche di
maggiore flessibilità e con possibilità di applicazione più
consona alle diverse esigenze delle singole personalità minorili.
CAPO III
DEFINIZIONE ANTICIPATA DEL PROCEDIMENTO
E GIUDIZIO IN DIBATTIMENTO
Sono raccolte in questo capo, che comprende undici articoli, le
norme relative all'aspetto "dinamico" del processo.
L'art. 25, relativo ai procedimenti speciali, stabilisce anzitutto
che non sono applicabili al processo minorile le norme sul
patteggiamento e quelle relative al procedimento per decreto.
Infatti, pur essendo evidente l'importanza di tutti gli istituti
processuali diretti a favorire una rapida uscita dal circuito penale,
l'applicazione della pena su richiesta (c.d. patteggiamento)
presuppone nell'imputato una capacità di valutazione e di decisione
che richiedono piena maturità e consapevolezza di scelte, mentre il
procedimento per decreto non consente al giudice quella adeguata
valutazione della personalità del minorenne prescritta dalla lettera
e) della delega e disciplinata dall'art. 9.
Proprio per tale ragione il comma 2 consente il procedimento
direttissimo soltanto se sono possibili gli accertamenti sulla
personalità previsti dall'art. 9 e sempre che sia possibile
assicurare al minore la particolare assistenza di cui all'art. 12.
Con l'art. 26 si prevede, secondo quanto suggerito dalla
Commissione parlamentare, che in ogni stato e grado del procedimento
- e quindi anche durante le indagini preliminari - il giudice debba
pronunciare, anche di ufficio, sentenza di non luogo a procedere
quando accerta che il minorenne non è imputabile ai sensi dell'art.
97 del codice penale.
Di particolare rilievo è la disposizione contenuta nell'art. 27,
concernente la declaratoria di improcedibilità per irrilevanza del
fatto. Questa norma costituisce applicazione del criterio di
adeguamento del processo alle esigenze educative del minore, sancito
dalla prima parte dell'art. 3 della legge-delega. Si ha riguardo qui
alle ipotesi in cui il fatto appare privo di significato criminoso e
di concreta rilevanza sociale per la tenuità delle conseguenze e per
l'occasionalità del comportamento, così da non richiedere una
risposta particolare: mentre lo stesso svolgimento del processo
risulta, in concreto, non rispondente alle esigenze educative del
minore.
In una siffatta situazione si è ritenuto di rendere possibile la
pronta conclusione del processo.
Peraltro, tenuto conto delle perplessità da alcune parti
manifestate circa la compatibilità dell'archiviazione con il
principio dell'obbligatorietà dell'azione penale sancito dall'art.
112 della Costituzione, si è accolto il suggerimento della
Commissione parlamentare, prevedendo che il pubblico ministero
richieda al giudice l'emissione di una sentenza di non luogo a
procedere per irrilevanza del fatto.
Il meccanismo processuale prescelto non incide sulla fattispecie
sostanziale del reato (e cioè sui suoi elementi costitutivi o sulle
condizioni di punibilita'), ma si limita a consentire l'anticipata
conclusione del processo con una pronuncia fondata sulla valutazione
comparativa degli effetti positivi e negativi dello svolgimento del
normale iter processuale, in considerazione delle concrete
caratteristiche del fatto e della personalità del minorenne
imputato.
L'art. 28, attuativo della lettera e) della delega, sancisce e
disciplina una prassi già adottata dalla magistratura minorile (in
quanto appaia positivamente influente sulla condotta del minorenne) ,
ed il successivo art. 29 prevede, quale logico sbocco della
sospensione in caso di esito positivo della prova, l'emanazione di
una pronuncia pienamente liberatoria. Le due norme si richiamano
all'istituto della cosiddetta probation processuale, da tempo noto e
vantaggiosamente applicato in molti ordinamenti. Esse prevedono il
coinvolgimento dei servizi per le opportune attività di
osservazione, trattamento e sostegno, e rendono altresì possibile la
prescrizione di attività "dirette a riparare le conseguenze del
reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona
offesa". Viene in tal modo recepita e resa possibile la cosiddetta
mediazione, istituto previsto dalla più volte citata Raccomandazione
del Consiglio d'Europa, avente lo scopo di ricomporre il conflitto
fra minorenne offensore e vittima, e di responsabilizzare i giovani
autori di reato.
Va richiamata l'attenzione sul comma 4 dell'art. 28, in base al
quale "la sospensione non può essere disposta se l'imputato chiede
il giudizio abbreviato o il giudizio immediato". Va inoltre notato
(art. 29) che l'esito positivo della prova agisce quale causa
estintiva del reato: in tal caso il giudice pronuncia sentenza con la
quale dichiara estinto il reato per esito positivo della prova,
adottando la formula dell'art. 425 c.p.p. ovvero quella dell'art.
531, a seconda che si tratti del giudice dell'udienza preliminare o
del giudice del dibattimento.
L'art. 30, in materia di sanzioni sostitutive, attua le
disposizioni della lettera f) della delega. Nel comma 1 si stabilisce
che nel decidere sull'applicazione della sanzione sostitutiva il
giudice tenga conto degli elementi concernenti la personalità e le
condizioni personali e familiari del minorenne.
Gli artt. 31 e 32 disciplinano l'udienza preliminare. Lo
svolgimento di quest'ultima (v. art. 31) si caratterizza per alcune
particolarità tipiche del processo minorile: la possibilità di
allontanare il minorenne durante certe fasi dell'udienza che
potrebbero arrecargli turbamento o pregiudizio (lettera g) della
delega) , i particolari doveri dei genitori ed i particolari poteri
del giudice nei loro confronti nonchè nei confronti del minorenne
imputato.
Quest'ultimo è sempre sentito dal giudice, che può disporne
l'accompagnamento coattivo in caso di mancata comparizione (art. 31,
commi 1 e 5) . Dell'udienza devono essere informati inoltre la
persona offesa ed "i servizi minorili che hanno svolto attività per
il minorenne".
Nell'art. 32 sono disciplinati i provvedimenti del giudice
dell'udienza preliminare, in conformità dei criteri di cui alla
lettera l) della delega. Si è attribuita al giudice (comma 2) la
facoltà di ridurre la pena pecuniaria sino alla metà rispetto al
minimo edittale: ciò in considerazione dell'opportunità di non
prevedere per il minorenne un trattamento deteriore rispetto al
maggiorenne, nel caso in cui si proceda per reati per i quali - se si
procedesse nei confronti di un maggiorenne - sarebbe applicabile il
procedimento per decreto e, di conseguenza, la riduzione di pena
prevista dall'art. 459 del codice di procedura penale.
L'ultimo comma prevede la possibilità che con separato decreto
siano adottati provvedimenti civili temporanei nell'interesse del
minorenne, che sono immediatamente esecutivi ma cessano di avere
effetto entro trenta giorni dalla loro emissione. È sembrato infatti
opportuno che entro tale termine i provvedimenti in questione vengano
sostituiti con quelli adottati secondo le norme del codice civile.
Il comma 3 disciplina l'opposizione al tribunale per i minorenni.
Fra i soggetti legittimati a proporla è ovviamente compreso
l'esercente la potestà dei genitori, in forza della disposizione
generale di cui all'art. 34, di cui si dirà fra breve.
L'art. 33 tratta dell'udienza dibattimentale, che di norma si
svolge a porte chiuse. Tuttavia si è previsto che l'imputato
ultrasedicenne possa chiedere la pubblica udienza ed in tal caso la
decisione spetta al tribunale, che deve valutare la fondatezza delle
ragioni addotte e la loro corrispondenza a finalità di tutela della
personalità dell'imputato. La presenza di coimputati infrasedicenni
o comunque non consenzienti rende peraltro obbligatorio il
procedimento a porte chiuse.
Il comma 3 dell'articolo in esame, in attuazione della lettera m)
della delega, stabilisce che l'esame dell'imputato sia condotto dal
presidente, mentre il comma 4 richiama le disposizioni sullo
svolgimento dell'udienza preliminare contenute nell'art. 31 e
nell'art. 32 comma 4, dei quali si è detto poco sopra. Si è infatti
ritenuto di estendere anche al giudice del dibattimento il potere di
emettere in via d'urgenza i provvedimenti civili temporanei necessari
per la protezione del minorenne. Non è stato invece menzionato
espressamente l'obbligo del giudice di illustrare all'imputato il
contenuto e le ragioni anche etico-sociali della sentenza (lettera d)
della delega) , trattandosi di un obbligo già previsto nell'art. 1
comma 2, che anzi lo considera un principio generale del processo
minorile: per cui il richiamo è apparso superfluo.
L'art. 34, come già accennato più sopra, attribuisce in via
generale all'esercente la potestà dei genitori la legittimazione ad
impugnare spettante all'imputato minorenne.
Il comma 2 disciplina i casi di impugnazioni proposte sia
dall'imputato che dall'esercente la potestà, stabilendo che in caso
di contraddizione si debba tener conto ad ogni effetto soltanto della
prima.
Chiude il capo III l'art. 35, che estende al giudizio di appello,
in quanto applicabili, le disposizioni concernenti il procedimento
davanti al tribunale per i minorenni.
CAPO IV
PROCEDIMENTO PER L'APPLICAZIONE
DELLE MISURE DI SICUREZZA
Nei cinque articoli che compongono il capo IV viene disciplinato
il procedimento per l'applicazione delle misure di sicurezza.
Dette misure, da più parti criticate e comunque scarsamente
applicate nella pratica, non vengono menzionate nella elencazione
dell'art. 3 della delega. La materia tuttavia è esplicitamente
richiamata dalla direttiva 96 della stessa legge, che stabilisce fra
l'altro il principio della necessità di un giudizio di effettiva
pericolosità, e prescrive inoltre la previsione di più incisive
garanzie processuali anche nel procedimento con cui si applicano tali
misure. Non poteva quindi essere tralasciata una revisione delle
norme che ne disciplinano l'applicazione ai minorenni, tenuto conto
altresì della direttiva 104 della legge-delega, e, più ancora, dei
principi fissati dalla prima parte dell'art. 3, sui quali si è detto
diffusamente nella premessa. Per queste considerazioni si sono
redatte le disposizioni che di seguito si descrivono.
L'art. 36 stabilisce che nei confronti dei minorenni la misura
della libertà vigilata è eseguita nelle forme previste dagli artt.
20 e 21, e cioè mediante le prescrizioni o la permanenza in casa. La
misura di sicurezza del riformatorio giudiziario è invece eseguita
(comma 2) nelle forme dell'art. 22 (collocamento in comunita') , e
soltanto in relazione ai delitti per i quali la legge stabilisce la
pena della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni.
Organo competente per l'applicazione delle misure è il tribunale
per i minorenni, che a norma dell'art. 38 deve procedere a tutti gli
accertamenti attinenti alla pericolosità del soggetto, nonchè
all'eventuale applicazione provvisoria della misura stessa.
L'applicazione provvisoria può aversi "se ricorrono le condizioni
previste dall'art. 224 del codice penale e quando, per le specifiche
modalità e circostanze del fatto e per la personalità
dell'imputato, sussiste il concreto pericolo che questi commetta
delitti con l'uso delle armi o di altri mezzi di violenza personale o
diretti contro la sicurezza collettiva o l'ordine costituzionale
ovvero gravi delitti di criminalità organizzata" (art. 37).
Nell'ipotesi di applicazione provvisoria non disposta dal tribunale,
la misura cessa di avere effetto se entro trenta giorni non viene
iniziato il procedimento di cui all'art. 38.
L'esecuzione delle misure è disciplinata dall'art. 40, il quale
attribuisce la competenza al magistrato di sorveglianza per i
minorenni del luogo in cui la misura deve essere eseguita. Il comma 2
di detto articolo dispone che il magistrato di sorveglianza vigili
costantemente sulla esecuzione, anche mediante frequenti contatti con
il minorenne, i genitori, l'affidatario ed i servizi. Infine, l'art.
41 disciplina l'impugnazione dei provvedimenti emessi dal magistrato
di sorveglianza a norma dell'art. 40, disponendo che contro di essi
possa essere proposto appello davanti al tribunale per i minorenni.
A conclusione dei non agevoli lavori, il Ministro proponente
ritiene doveroso che venga dato atto alla Commissione presieduta
dalla dott.ssa Pomodoro del suo apporto di intenso lavoro, che ha
permesso di rispettare i tempi previsti dalla legge e di presentare
un risultato di altissimo pregio.
PREMESSA
1. La delega al Governo, contenuta nell'art. 5 della legge 16
febbraio 1987, n. 81, per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario
al nuovo processo penale ed a quello a carico di imputati minorenni,
è stata interpretata in modo restrittivo dalla apposita Commissione
istituita con d.m. 16 aprile 1987. La necessità di modifiche
all'ordinamento giudiziario in vista della riforma del processo
penale è stata ripetutamente sostenuta in sede di lavori
parlamentari, ma al di là di generiche affermazioni non sono state
sviluppate indicazioni specifiche sulla direzione da seguire nella
riforma. Ciò vale per la legge-delega del 1974 che non prevedeva una
specifica delega per la riforma dell'ordinamento giudiziario, ma
mantiene la sua fondatezza anche in riferimento alla legge-delega del
1987.
All'art. 5 della legge n. 81/87, viene prevista la delega per le
modifiche all'ordinamento giudiziario, ma non sono espressi principi
e criteri direttivi. È ben vero che, dai criteri enunciati negli
artt. 2 e 3 per il codice di procedura penale, si ricavano anche
indicazioni concernenti l'ordinamento giudiziario. Ed anzi, alcuni
criteri si riferiscono direttamente all'ordinamento giudiziario,
piuttosto che al codice di procedura (es. direttive 68 e 103).
Indicazioni per la riforma dell'ordinamento giudiziario discendono
anche dalle soluzioni adottate in sede di redazione del codice di
procedura penale, nell'ambito della delega. Ma nulla si ricava dalla
legge-delega sull'impianto generale di un nuovo ordinamento
giudiziario coerente con la riforma processuale.
L'iter attraverso il quale è stata concessa delega al Governo per
la riforma dell'ordinamento giudiziario, d'altra parte, rivela le
forti resistenze che sono emerse in Parlamento. Significativa è la
sorte degli emendamenti aggiuntivi presentati dall'on. Violante e poi
dal Governo nella seduta della Camera dei deputati del 10 luglio
1984. Dopo numerosi interventi di parlamentari contrari alla delega,
sia il Ministro che l'on. Violante ritirarono gli emendamenti che
avevano presentato, rinunciando ad inserire la delega per
l'ordinamento giudiziario nella legge di delega per il nuovo codice
di procedura penale. Dopo questi precedenti la proposta governativa
di emendamento aggiuntivo formulata al Senato nella seduta del 21
novembre 1986, nel testo ora contenuto nell'art. 5 cit., venne
approvata praticamente senza discussione. Senza discussione sul punto
specifico la delega venne approvata anche dalla Camera dei Deputati
nella seduta del 4 febbraio 1987.
È possibile interpretare l'indirizzo del Parlamento,
all'apparenza contraddittorio, nel senso che da un lato si avvertiva
l'opportunità di evitare deleghe " in bianco " in materia tanto
delicata e dall'altro, pur in assenza di precisi indirizzi di
riforma, era evidente la necessità di interventi di riforma
dell'ordinamento giudiziario. Ed appunto sulla nozione di "
necessità " si incentrano la richiesta governativa di delega e la
norma poi approvata.
Non v'è dunque stata una delega per un nuovo ordinamento
giudiziario, ma soltanto una delega a modificare quello vigente nella
misura (strettamente) necessaria ad adeguarlo al nuovo rito penale.
Una ragione di più per intendere restrittivamente la delega
deriva dal fatto che l'art. 5 cit. si riferisce indiscutibilmente
solo al processo penale, mentre l'ordinamento giudiziario disciplina
normalmente in modo unitario l'organizzazione ed il funzionamento
degli organi deputati ad amministrare la giustizia sia penale, che
civile. E gli studi e le proposte per la riforma del processo civile
hanno riflessi sull'ordinamento giudiziario che non necessariamente
vanno in direzione omologa a quelli che derivano dalla legge-delega
per il nuovo processo penale. Si pensi solo, ad esempio, alle
questioni che riguardano la collegialità o monocraticità dei
diversi giudici.
Tutto quanto precede ha indotto a limitare l'ambito ed il
contenuto delle proposte qui illustrate a quanto si è ritenuto
strettamente necessario per adeguare il vigente ordinamento
giudiziario al nuovo processo penale. Tale indirizzo ha tuttavia
ripetutamente rivelato i limiti della norma di legge. Ciò è in
particolare avvenuto quando sono emerse intersezioni tra il processo
penale e quello civile.
La proposta qui presentata, dunque, deliberatamente prescinde
dall'esigenza di organica riforma dell'ordinamento giudiziario,
prevista dalla VII Disposizione transitoria della Costituzione e in
più sedi ritenuta indispensabile.
2. Pur nel quadro della interpretazione restrittiva delle
necessità di riforma dell'ordinamento giudiziario la Commissione per
l'ordinamento giudiziario ha segnalato l'urgenza della riforma della
organizzazione e della struttura degli uffici giudiziari, certamente
incapaci attualmente di ricevere e utilmente gestire il nuovo
processo penale. Si tratta di istituire uffici giudiziari funzionali
e con organico di magistrati sufficiente al funzionamento del nuovo
processo penale. Ciò necessariamente richiede la organica riforma
delle circoscrizioni giudiziarie, con modifica delle tabelle di cui
all'art. 5 ord. giud. La creazione di uffici giudiziari di adeguate
dimensioni - e comunque l'abolizione delle preture con unico
magistrato - appare necessaria al fine di garantire in particolare
l'operatività dei riti accelerati previsti dal nuovo codice. Si
pensi alla direttiva 43, che prevede il potere del pubblico ministero
di presentare direttamente in giudizio l'imputato arrestato entro il
termine di 48 ore dall'arresto, per la convalida ed il contestuale
giudizio. È chiaro che - dovendosi tenere conto dei tempi necessari
al pubblico ministero ed alla polizia giudiziaria - in ogni ufficio
giudiziario ogni giorno dovrà essere disponibile almeno un giudice
(pretore o tribunale). Ma ciò non è possibile nei piccoli uffici.
La Commissione ha inoltre rilevato che l'ampia e differenziata
competenza del pretore penale, spesso in materie fortemente
specialistiche, rende indispensabile per il buon andamento dei
giudizi che il giudice chiamato a decidere sia sufficientemente
specializzato. E ciò non può avvenire se non in uffici con numerosi
magistrati.
Alla Commissione è parso che la soluzione adottata dalla
Commissione redigente il codice - atti e procedure antecedenti o
alternativi al giudizio presso le preture territorialmente competenti
e giudizi concentrati nella pretura sita nel capoluogo di circondario
- mostri che le preoccupazioni sopra sintetizzate sono in qualche
misura condivise. Tuttavia si tratta di soluzione che può creare
diversi problemi pratici per l'ufficio del pubblico ministero,
attribuisce competenza penale a tanti piccolissimi uffici limitandola
però a solo alcuni momenti del processo e carica eccessivamente la
pretura sita nella sede di circondario, rimettendo ad essa tutti i
dibattimenti. Se è vero che, pur nell'attuale stato di cose nel
campo delle circoscrizioni, è necessario disegnare un sistema
processuale penale che dia attuazione alla delega, è vero però
anche che bisogna garantire un funzionamento adeguato del nuovo
processo e por mano alle riforme collaterali che ne condizionano il
successo. Per tale riforma sono ormai disponibili studi approfonditi
che consentono la rapida definizione dei criteri generali di
riferimento.
La riforma delle circoscrizioni è tra l'altro da realizzare
prioritariamente per una realistica quantificazione e distribuzione
dell'organico della magistratura necessario al funzionamento del
nuovo codice di procedura penale.
La Commissione ha segnalato quanto ora espresso, senza
direttamente provvedere ad un progetto di riforma - che
necessariamente investirebbe anche i tribunali - ritenendo che
dall'art. 5 legge 81/87 non si ricavi che è stata concessa delega al
Governo anche in ordine alla riforma delle circoscrizioni. Tale
opinione si fonda sul rilievo, da un lato, che non vengono forniti
criteri direttivi e dall'altro che qualunque riforma non potrebbe non
riguardare anche la competenza civile degli uffici giudiziari.
ILLUSTRAZIONE DEGLI ARTICOLI
1. Svolte le necessarie precedenti osservazioni preliminari sugli
indirizzi seguiti nella elaborazione del progetto, si illustrano ora
le proposte di modifica legislativa. Per quanto riguarda il complesso
normativo di cui al r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, si propone,
nell'articolo 1, che l'elenco dei giudici venga integrato con
menzione del tribunale per i minorenni. L'integrazione, oltre che ad
un aggiornamento della disposizione rispetto alla attuale situazione
normativa, corrisponde alla necessità di affermare la individualità
degli uffici del tribunale per i minorenni e della relativa procura
della Repubblica, rispetto agli altri uffici giudiziari. Allo stesso
scopo corrisponde la proposta di modifica dell'art. 97, per prevedere
che la supplenza dei giudici del tribunale per i minorenni venga
disposta dal presidente di quel tribunale.
Ad un mero adeguamento alla attuale situazione normativa risponde
la proposta di inserire nell'elenco dei giudici anche il tribunale e
gli uffici di sorveglianza.
Alla stessa esigenza di riconoscere la autonoma costituzione degli
uffici minorili - oltre che all'adeguamento ad una realtà normativa
già vigente - corrisponde la proposta di inserire nell'art. 2 comma
1 ord. giud. la menzione del tribunale per i minorenni (articolo 2).
La direttiva 103 della legge-delega - nella parte in cui
stabilisce la " distinzione delle funzioni di pubblico ministero e di
giudice " e la " modifica dell'ordinamento giudiziario al fine di
garantire tale distinta attribuzione di funzioni " - è stata intesa
nel senso che è necessario istituire uffici separati del pretore e
del pubblico ministero presso di esso. La logica della norma e
l'ordine di idee in cui si inserisce esclude la possibilità di
prevedere una semplice incompatibilità processuale tra l'esercizio
delle funzioni giudicanti e di quelle requirenti nel processo
pretorile, sulla traccia di ciò che già avviene, con provvedimento
meramente organizzativo interno, in talune grandi preture. Una simile
soluzione, impraticabile di fatto nelle piccole preture e, comunque,
in tutte le preture con unico magistrato, comporterebbe la necessità
di scambio di funzioni tra magistrati di mandamenti vicini, i quali
reciprocamente fungerebbero da giudici e da pubblici ministeri. Ciò
darebbe luogo a gravi inconvenienti pratici oltre a perpetuare la
confusione tra le figure del giudice e del pubblico ministero, che è
bene distinguere anche nelle persone fisiche che le rappresentano.
Tali inconvenienti sarebbero eliminati o ridotti, quando si
procedesse alla revisione delle circoscrizioni, con abolizione delle
preture con unico magistrato, così da consentire soluzioni
organizzative interne ai singoli uffici. Ma rimarrebbe evidente la
inadeguatezza della soluzione rispetto alla intenzione del
legislatore delegante, che chiaramente ha voluto prevedere la "
distinta attribuzione " delle funzioni giudicanti e requi renti,
dalle semplici incompatibilità processuali previste in altre
direttive dell'art. 2.
Si è pertanto proposta la istituzione di uffici del procuratore
della repubblica presso le preture. È stata scartata - come foriera
di eccessivo accentramento di poteri e di elefantiasi dei relativi
uffici - la soluzione di attribuire al procuratore della Repubblica
presso i tribunali anche la competenza requirente avanti le preture.
Per converso è stata ritenuta impraticabile l'ipotesi di istituzione
di un ufficio del pubblico ministero per ciascuna delle preture. E
ciò non solo con riferimento alla attuale disseminazione di piccoli
e piccolissimi uffici di pretura, ma anche in vista della auspicata
revisione delle circoscrizioni e degli organici. In realtà - è
stato ritenuto - la variegata competenza pretorile e le
responsabilità che il nuovo rito penale attribuisce al pubblico
ministero, impongono la istituzione di uffici sufficientemente
grandi, che consentano elasticità di funzionamento e
specializzazione dei magistrati per i diversi settori di competenza.
Soluzione equilibrata è parsa quella di prevedere la istituzione di
uffici del pubblico ministero ciascuno competente per tutte le
preture del circondario.
Nella visione prescelta tali preture dovrebbero essere molto meno
numerose di quanto non sia attualmente, senza tuttavia che la riforma
delle circoscrizioni comporti necessariamente la abolizione di ogni
pretura che non sia quella posta nella sede del tribunale.
La proposta si traduce nell'inserzione al comma 1 dell'art. 2 ord.
giud. della menzione anche delle preture di ciascun circondario. La
necessità di abrogazione del comma 2 dell'art. 2 ord. giud. non
richiede illustrazione.
2. La proposta (articoli 3 e 4) di inserimento nel testo vigente
di ordinamento giudiziario degli artt. 7- bis e 7- ter risponde
all'esigenza - ripetutamente emersa nel corso dei lavori della
Commissione per la redazione del nuovo codice - di dare piena
attuazione al principio costituzionale della precostituzione del
giudice. La Commissione per l'ordinamento giudiziario, pur
condividendo l'orientamento della Commissione redigente il codice e
recependolo nella formulazione di apposite ipotesi normative, ha
esposto, nel corso dei lavori, le ragioni che impediscono che alla
inosservanza delle disposizioni sulla destinazione dei giudici agli
uffici giudiziari, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione
dei processi alle sezioni, collegi e giudici, sia legata la sanzione
processuale della nullità degli atti. La soluzione cui è da ultimo
pervenuta la Commissione redigente accoglie i rilievi mossi,
espressamente prevedendo al comma 2 dell'art. 178, che " non
costituisce causa di nullità l'inosservanza delle disposizioni sulla
destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla
formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi a sezioni,
collegi e giudici ".
La ragione della opposizione della Commissione per l'ordinamento
giudiziario ad una prima ipotesi che, invece, prevedeva il rilievo
processuale delle dette inosservanze, consiste essenzialmente nel
fatto che il giudizio relativo alla integrazione di una nullità
processuale rimanda a norme definite nei confini e prive di rilevanti
momenti di discrezionalità. Nella materia qui considerata, ciò
implicherebbe la disciplina della destinazione dei giudici agli
uffici, della formazione delle sezioni e dei collegi e della
assegnazione dei processi penali in termini di stretta automaticità.
Una automaticità che è certo esclusa in tema di assegnazione dei
giudici agli uffici giudiziari, di competenza del Consiglio Superiore
della Magistratura, ma che non è ipotizzabile - se non a prezzo di
rilevanti sacrifici sul piano della funzionalità e del buon
andamento degli uffici (art. 97 Cost.) - nemmeno nella formazione
delle c.d. tabelle degli uffici e nella determinazione dei criteri di
formazione dei collegi e di assegnazione degli affari.
Questo quadro di esigenze non esclude che una rilevanza
processuale possa essere prevista per il caso in cui risulti che
nella assegnazione dei giudici e degli affari si siano adottate
soluzioni determinate dallo scopo di eludere o violare il precetto
costituzionale sulla precostituzione del giudice. Ma in ogni altro
caso si è ritenuto che l'esigenza sopra richiamata di
precostituzione del giudice possa essere soddisfatta attraverso la
predeterminazione di criteri obiettivi, la cui definizione va
rinviata al Consiglio Superiore della Magistratura. Il Consiglio
provvederà in sede di formazione delle tabelle ovvero - per
l'assegnazione degli affari alle sezioni, collegi e giudici - con una
procedura analoga, ma priva di esito nel decreto presidenziale.
L'ipotesi di violazione di quanto disposto nelle tabelle o dei
criteri di assegnazione degli affari rimane senza rilievo
processuale, ma implica la messa in opera delle procedure
amministrative proprie del Consiglio Superiore della Magistratura,
oltre che, eventualmente, della iniziativa disciplinare.
Il testo del proposto art. 7- bis riprende quello del d.l. 25
settembre 1987, n. 394, convertito in legge 25 novembre 1987, n. 394,
adattandolo a quanto sopra esposto. Nello stesso testo si fa
riferimento al " conferimento delle specifiche attribuzioni
individuate dalla legge ". Tale formula rinvia alle diverse figure
processuali individuate dai codici e dalle altre leggi e che debbono
essere previste nelle tabelle, con attribuzione delle relative
funzioni ai singoli giudici. Il ricorso ad una formula
onnicomprensiva e di rinvio è reso necessario dalla opportunità di
evitare una lunga elencazione di funzioni, cristallizzandola in una
norma di ordinamento giudiziario. La norma, così costruita, è
idonea a adattarsi ad eventuali futuri interventi legislativi (e
anche ad una riforma del rito civile) e riguarda evidentemente sia il
processo penale ordinario che quello a carico di imputati minorenni.
Alla menzionata previsione corrisponde la abrogazione nel testo
dell'ordinamento giudiziario di ogni menzione del giudice istruttore
penale e della sezione istruttoria della corte d'appello (artt. 44,
54, 57, 58, 97, 98) e la proposta riforma del testo dell'art. 54
(artt. 9, 15, 17, 24 e 25 del Progetto).
Della previsione di una apposita sezione dei giudici per le
indagini preliminari nelle preture, nei tribunali e nei tribunali per
i minorenni si dirà in seguito.
L'art. 7- bis prevede, infine, la necessità di provvedimenti di
urgenza dei dirigenti degli uffici giudiziari diretti a consentire,
in presenza di improvvise difficoltà ed a prescindere dall'istituto
della supplenza, la formazione dei collegi giudicanti o lo
svolgimento di funzioni monocratiche, come quelle del giudice per le
indagini preliminari. In tale ipotesi si prevede che il provvedimento
di variazione tabellare, di competenza del Consiglio Superiore della
Magistratura, non impedisca l'immediata esecutività del
provvedimento. In caso contrario le necessità immediate che si
presentano negli uffici troverebbero difficile risoluzione.
Quanto all'art. 7- ter si aggiunge a quanto già esposto l'ipotesi
di revoca - nell'ambito dei criteri prestabiliti dal Consiglio
Superiore della Magistratura - della assegnazione del processo alla
sezione, collegio o giudice. In tale caso il provvedimento motivato
va comunicato al presidente della sezione o al magistrato
interessato.
Si sottolinea che l'art. 7- ter si riferisce esclusivamente
all'assegnazione dei processi penali, dati i limiti della delega. La
ratio della previsione riguarda tuttavia allo stesso modo anche gli
affari civili, cosicchè si deve segnalare la disarmonia del sistema.
A rigore lo stesso discorso va fatto per quanto stabilito al comma 2
dello stesso articolo. Tale comma prevede che il Consiglio Superiore
della Magistratura, con la procedura per la approvazione delle
tabelle, stabilisca i criteri per la sostituzione del giudice
astenuto o ricusato o altrimenti impedito. Tale disposizione risponde
a quanto stabilito nel testo del Progetto di nuovo codice (art. 44)
e, per completezza di disciplina, considera anche le possibili
ipotesi di impedimento del giudice, diverse dalla astensione e
ricusazione.
3. In ordine agli artt. 31 e 34 ord. giud. (articoli 5 e 6) si
propone un aggiornamento del testo ora vigente, che tiene conto non
solo di quanto affermato dalla Corte costituzionale con le sentenze
n. 80/70 e n. 143/73, ma anche della trasformazione degli uffici di
pretura in uffici esclusivamente giudicanti. La nuova natura degli
uffici di pretura suggerisce anche la abolizione della figura del
pretore direttore della casa mandamentale (legge 28 novembre 1941, n.
1405).
Il rinvio alle tabelle che stabiliscono il numero dei magistrati e
le preture cui sono assegnati come dirigenti magistrati di appello,
non esclude la necessità di modifica della vigente previsione, in
relazione alla individuazione di nuove circoscrizioni.
All'art. 43 ord. giud., nel definire le funzioni del tribunale,
occorre eliminare la menzione della giurisdizione in materia penale
in grado di appello (articolo 8).
Agli artt. 46, 54 e 66 i riferimenti alla formazione annuale delle
sezioni nei tribunali, corti di appello e corte di cassazione vanno
mutati in richiami al biennio in coerenza con quanto innovato dal
citato d.l. 25 novembre 1987, n. 479 (articoli 10 , 15 e 18).
Per le funzioni della corte di appello si propone (articolo 14) di
modificare l'art. 53 ord. giud. menzionando la competenza in grado di
appello rispetto alle sentenze penali del pretore e di eliminare,
come già detto, la menzione della sezione istruttoria all'art. 54,
sostituendola con una formula di rinvio ai collegi cui il codice di
procedura penale demanda funzioni diverse da quelle del giudizio di
appello avverso sentenze pronunciate nel dibattimento di primo grado.
Analoga modifica, con riferimento al processo minorile, si propone
per l'art. 58 (articolo 17).
4. La abolizione dell'ufficio istruzione, menzionato all'art. 44
ord. giud. ed in altre disposizioni di legge da esaminare in sede di
coordinamento e di norme transitorie, non può effettuarsi senza
considerare che numerose funzioni processuali, rimesse a magistrati
giudicanti, saranno previste dal nuovo codice nella fase antecedente
al dibattimento. Si pensi all'incidente probatorio, ai vari
provvedimenti relativi allo stato di libertà dell'imputato, alle
proroghe richieste dal pubblico ministero, alla udienza preliminare e
ai diversi istituti diretti a concludere il procedimento senza
passare al dibattimento. Negli uffici giudiziari i magistrati
incaricati delle relative funzioni saranno numerosi ed il loro lavoro
richiederà coordinamento ed organizzazione. È necessario prevedere
l'istituzione di un apposito ufficio e determinare chi vi sarà
preposto.
La Commissione per l'ordinamento giudiziario ha considerato
l'eventualità di mantenere la struttura degli attuali uffici di
istruzione, mutandone la denominazione ed estendendoli alle preture
ed ai tribunali per i minorenni. Dopo approfondito esame si è
ritenuto inopportuno il mantenimento dell'ufficio istruzione,
particolarmente con riferimento a tutte quelle sedi in cui sono
previsti posti di organico - e non tabellari - per i dirigenti
(consigliere istruttore e consigliere istruttore aggiunto). La
soluzione preferita prevede la istituzione di una sezione dei giudici
delle indagini preliminari, la cui direzione è attribuita ad un
presidente di sezione nei tribunali e nelle preture costituiti in
sezioni (o al magistrato più anziano tra quelli incaricati delle
funzioni di cui si tratta, negli altri casi). Il sistema riporta alla
formazione biennale delle tabelle degli uffici, che appare dotato
della necessaria elasticità ed impedisce il cristallizzarsi di
posizioni direttive. La proposta, inoltre, non inopportunamente segna
il senso della riforma processuale che ha abolito la figura del
giudice istruttore e, in sede transitoria, impedirà il permanere di
consuetudini professionali acquisite nel vigente sistema processuale.
Un presidente di sezione, negli uffici costituiti in sezioni,
sarà incaricato, con la approvazione delle tabelle, di dirigere
l'ufficio anzidetto. Il presumibile carico di lavoro comporta che si
tratti di incarico incompatibile con la presidenza di una ordinaria
sezione. La incompatibilità d'altra parte deriva anche dalla serie
di incompatibilità processuali stabilite dal nuovo codice. Per gli
stessi motivi la incompatibilità va ritenuta anche per i giudici
appartenenti all'ufficio di cui si tratta.
La destinazione esclusiva di un presidente di sezione alla
direzione dell'ufficio dei giudici delle indagini preliminari,
tuttavia, non sembra impedire - quando non sussistano
incompatibilità con riferimento agli specifici procedimenti da
trattare - il ricorso a provvedimenti di supplenza ai sensi dell'art.
97 comma 1 ord. giud. con destinazione del magistrato alla presidenza
di una ordinaria sezione. Analogamente dicasi, nei tribunali, dei
giudici incaricati in tabella delle funzioni di giudice delle
indagini preliminari.
Tutto quanto ora esposto illustra le ragioni delle proposte di
integrazione degli artt. 35 e 46 e di inserimento dell'art. 50- bis
(articoli 7 , 10 e 11).
5. In materia di funzioni requirenti si propone (articolo 20) la
abrogazione dell'art. 71, in considerazione della necessità di non
differenziare la procura della Repubblica presso il tribunale per i
minorenni dagli altri uffici requirenti ed eliminare la attuale
relazione anomala che è instaurata con la procura generale presso la
corte di appello. Manca ora ogni ragione di differenziare la
costituzione di tale procura della Repubblica rispetto agli altri
uffici del pubblico ministero di primo grado. Le differenze che la
legge-delega prevede sul piano del processo penale rispetto a quello
a carico di imputati maggiorenni, non consentono di fondare alcuna
diversità di disciplina tra la procura della Repubblica presso il
tribunale ordinario e quella presso il tribunale per i minorenni.
Abrogato l'art. 71 e modificato l'art. 72 nel senso che si dirà,
la disciplina fondamentale di ordinamento giudiziario per tutti gli
uffici requirenti va sistemata nell'art. 70 (articolo 19), che si
apre con l'elenco degli uffici del pubblico ministero (correlato,
come attualmente, all'art. 2).
In sede di ordinamento giudiziario sembra ci si debba limitare ad
elencare gli uffici del pubblico ministero, mentre le relative
competenze vanno definite nel codice di procedura penale. Tuttavia la
Commissione per l'ordinamento giudiziario, con riferimento alla
specificazione delle funzioni dei diversi uffici del pubblico
ministero contenuta all'art. 52 del Progetto di codice di procedura,
ha ritenuto di poter osservare che la esclusione del potere di
indagini preliminari del procuratore generale presso la corte di
appello può dar luogo ad effetti negativi sul piano dell'esercizio
dell'azione penale ogni volta che - come spesso accade in particolari
materie - manchi una formale notizia di reato ed il competente
procuratore della Repubblica non si attivi di ufficio sulla base di
notizie di reato non formalizzate. È avviso di tale Commissione che
nella fase delle indagini preliminari occorra garantire, quanto più
possibile, la iniziativa del pubblico ministero e prevedere soluzioni
atte ad evitare possibili inerzie.
Al comma 2 il testo proposto per la disciplina delle funzioni
requirenti presso le sezioni staccate di corte di appello mantiene il
riferimento all'avvocato generale, non essendovi ragioni di mutamento
in rapporto al nuovo codice di procedura. Occorre tuttavia segnalare
che un disegno di legge in corso di elaborazione prepone all'ufficio
di cui si tratta un sostituto procuratore generale.
Al comma 3 dell'art. 70 si definiscono le funzioni dei titolari
degli uffici del pubblico ministero, che dirigono l'ufficio, ne
organizzano la attività ed esercitano personalmente le funzioni
attribuite al pubblico ministero dal codice di procedura penale e
dalle altre leggi. È previsto che il titolare possa designare altri
magistrati per la trattazione dei singoli affari, eliminando la
formula attuale che prevede l'esercizio delle funzioni da parte del
dirigente " per mezzo dei dipendenti magistrati ". Tale formula, già
ora inadeguata a descrivere il rapporto tra i magistrati addetti
all'ufficio ed il titolare di esso, non potrebbe comunque essere
mantenuta in un sistema che prevede la piena autonomia del magistrato
designato alla udienza penale, che è il momento centrale del nuovo
processo (direttiva 68 della legge-delega).
Si è considerata espressamente l'eventualità di designazione di
più magistrati per la trattazione dello stesso affare. A ciò si è
stati indotti sia dalla necessità di considerare le ragioni della
prassi già instauratasi, specie in materia di criminalità
organizzata, sia dalla ragione che, nel nuovo processo, le indagini
preliminari sono caratterizzate da tempi brevi e da termini rigorosi.
Nel nuovo processo, cioè, l'utilità di più magistrati del pubblico
ministero, contemporaneamente impegnati nello stesso procedimento, è
parsa anche più evidente di quanto non si presenti attualmente. Si
è ritenuto di superare la preoccupazione di chi paventa la
situazione che può venirsi a creare tra magistrati designati a
trattare lo stesso procedimento e discordi sui metodi di indagine o
su provvedimenti da assumere. L'ipotesi di prevedere espressamente
che il titolare dell'ufficio possa designare solo magistrati che
consentano di lavorare insieme agli altri designati è stata
accantonata per non dare spazio ad eventuali rifiuti privi di
fondamento e nella fiducia nella spontanea capacità dei magistrati
di superare possibili difficoltà e nell'opera di organizzazione del
lavoro che deve svolgere il titolare dell'ufficio.
È stato previsto, in coerenza con la già citata direttiva 68
della legge-delega, che il magistrato designato svolga alla udienza
le sue funzioni in piena autonomia. Non essendo stati toccati dalla
legge-delega, restano immutati, rispetto a quanto attualmente avviene
negli uffici di procura, i rapporti tra il dirigente ed i sostituti
nelle fasi diverse da quella della udienza.
Alla udienza, anche in presenza del principio di piena autonomia,
possono tuttavia darsi casi in cui la sostituzione del magistrato è
necessaria. Essi sono elencati nel testo del Progetto del nuovo
codice di procedura penale. Per il caso di sostituzione del
magistrato alla udienza senza il suo consenso, si prevede che copia
del provvedimento motivato venga trasmessa al Consiglio Superiore
della Magistratura. I casi eccezionali in cui ciò può avvenire,
infatti, sono tali da poter richiedere che il Consiglio, nell'ambito
della sua differenziata competenza, ne venga a conoscenza.
Analogamente, al comma 5 dell'art. 70 si prevede che copia del
provvedimento motivato di avocazione da parte del procuratore
generale venga inviata al Consiglio Superiore della Magistratura. La
avocazione è ora ammessa nel solo caso di inerzia del pubblico
ministero: la sussistenza e le ragioni di tale inerzia possono
richiedere un intervento del Consiglio, a scopo anche solo
conoscitivo e comunque senza effetto sul processo.
Al comma 5 dell'art. 70 si è inserita una previsione ripresa dai
lavori della Commissione Mirabelli per un nuovo ordinamento
giudiziario. Si tratta della possibilità per ogni magistrato addetto
ad una procura della Repubblica di formalizzare una notizia di reato
informale di cui sia venuto a conoscenza, con conseguente potere del
titolare dell'ufficio di designare un magistrato per la trattazione o
di trattare personalmente l'affare o di richiederne la archiviazione.
La opportunità di tale previsione - punto di arrivo possibile del
dibattito sulla c.d. personalizzazione delle funzioni requirenti -
deriva dalla necessità di stabilire un momento certo in cui la
notizia di reato raggiunge l'ufficio del pubblico ministero e così
consentire l'operatività dei termini previsti dal nuovo codice e
l'esplicazione delle competenze proprie del titolare dell'ufficio di
procura. Il testo proposto prevede una facoltà del magistrato
addetto alla procura e non un obbligo, facendo espresso riferimento
ai casi in cui non esista obbligo di rapporto. In tal modo si crede
di avere previsto un istituto idoneo a dare esito formale e
controllato ad iniziative individuali di sostituti procuratori, senza
trasformare costoro in ufficiali di polizia giudiziaria sempre in
servizio.
Nulla si è previsto nell'art. 70 in ordine ai criteri di
designazione del magistrato per la trattazione degli affari negli
uffici del pubblico ministero. Ciò è avvenuto in considerazione del
fatto che mancano indicazioni in tal senso nella legge-delega e il
Progetto di nuovo codice ha limitato la considerazione della esigenza
di precostituzione ai soli giudici, come si desume anche dall'ultimo
comma dell'art. 178 sulle nullità, che è riferito ai soli giudici.
Nulla si propone di innovare in tema di poteri di sorveglianza del
procuratore generale presso la corte di appello sui magistrati
addetti all'ufficio di cui è titolare e su tutti quelli addetti alle
procure della Repubblica del distretto. Tra tali procure della
Repubblica dovranno intendersi comprese, dopo la riforma, anche le
procure presso le preture del circondario. A tutte le procure della
Repubblica del distretto, inoltre, si riferisce la previsione
dell'art. 113 ord. giud. in tema di applicazioni di magistrati da
parte del procuratore generale.
Un rilevante problema pone l'art. 72, che nel secondo e terzo
comma prevede attualmente che le funzioni del pubblico ministero in
udienza davanti al pretore sono sempre svolte da soggetti diversi dai
magistrati professionali. La Commissione per l'ordinamento
giudiziario ha proposto la completa abrogazione di questo articolo,
ritenendo che nei dibattimenti pretorili le funzioni di pubblico
ministero debbano essere sempre svolte da magistrati professionali.
Pur ritenendo che il tipo di dibattimento celebrato davanti al
pretore - fondato anch'esso sulla cross examination (art. 560 del
Progetto) - richiederà pubblici ministeri diversi dagli attuali, si
è ritenuto di prevedere (articolo 21 ) la possibilità che il
procuratore della Repubblica deleghi specificamente soggetti diversi
dai magistrati professionali. Si tratta di una soluzione elastica
che, non impedendo la partecipazione del magistrato professionale,
potrà essere utilizzata dai procuratori della Repubblica presso le
preture secondo le possibilità ed opportunità del caso concreto,
anche alla luce della esperienza offerta dalla innovazione. Se questa
esperienza sarà negativa, alla delega non si farà ampio ricorso e
si metteranno in moto i meccanismi per un conseguente ampliamento
degli organici delle istituende procure. È chiaro, infatti, che la
soluzione proposta della Commissione per l'ordinamento giudiziario
richiederebbe un sensibile aumento del numero dei magistrati
destinati alle preture.
Il nuovo testo dell'art. 72 non contrasta con la legge-delega per
il nuovo processo penale. La direttiva 103 impone soltanto la
distinta attribuzione di funzioni tra pubblico ministero e giudice e
questo obiettivo è realizzato dalla istituzione delle procure della
Repubblica presso le preture circondariali. Nulla la delega dice in
ordine alla individuazione degli organi ai quali sono attribuite le
funzioni di pubblico ministero nel giudizio pretorile.
Per quanto attiene, specificamente, alla direttiva 68, che impone
la " piena autonomia " delle funzioni esercitate dal pubblico
ministero in udienza, va osservato che, se si accetta, come sembra
preferibile, la riferibilità di questa direttiva anche al
dibattimento pretorile, ne deriva la irrevocabilità della delega,
una volta che sia stata conferita. Questa soluzione si giustifica se
si tiene presente che, secondo la disciplina del Progetto del codice
(art. 549), il consenso al giudizio abbreviato ed al patteggiamento
è dato dal pubblico ministero anticipatamente rispetto all'udienza
dibattimentale, onde il pubblico ministero in tale momento non ha
poteri decisionali in ordine alla definizione abbreviata del
procedimento.
Concludendo sul tema del pubblico ministero si segnala che la
previsione di un ufficio requirente presso le preture del circondario
e le diverse dimensioni ed importanza che potranno assumere tali
uffici determinano la necessità di stabilire, con le future norme di
coordinamento, quali di essi comportino, per il loro titolare, la
attribuzione di un ufficio direttivo. Si potrà stabilire, con
modifica dell'art. 5 legge 25 luglio 1976, n. 570, che alla qualifica
di incarico direttivo attribuita dalla vigente normativa all'incarico
di titolare di una pretura, corrisponda natura di incarico direttivo
per il corrispondente procuratore della Repubblica. Ma anche tale
criterio potrà meglio essere esaminato quando verrà riformata la
mappa delle circoscrizioni e ridisegnata la importanza degli uffici.
Va abrogato, come non più rispondente al sistema vigente, l'art.
84 ord. giud. sulla vigilanza del pubblico ministero sugli istituti
di prevenzione e pena (articolo 23).
6. La nuova disciplina prevista nel Progetto del codice di
procedura in tema di polizia giudiziaria comporta la modifica
dell'articolo 83 ord. giud., non più coerente con il nuovo sistema.
Si è mantenuto (articolo 22), tuttavia, un potere di sorveglianza
del procuratore generale presso la corte di appello sulla polizia
giudiziaria del distretto. Tale sorveglianza va unita ad un sistema
disciplinare sugli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria analogo
a quello previsto in sede di norme di attuazione nel Progetto
preliminare del 1978. In mancanza di una simile previsione, il
sistema si presenterebbe squilibrato, nel senso del depotenziamento
della diretta disponibilità della polizia giudiziaria da parte della
magistratura (art. 109 Cost.). La previsione, invece, di norme come
quelle richiamate, darebbe contenuto e scopo alla previsione di un
potere di sorveglianza del procuratore generale.
7. L'art. 190 ord. giud., relativo al passaggio dalle funzioni
requirenti alle giudicanti e viceversa, è stato sostituito con un
testo (articolo 27) che conferma l'attuale sistema normativo di
unificazione della magistratura nel concorso di ammissione, nel
tirocinio e nel ruolo di anzianità, con distinzione relativamente
alle funzioni giudicanti e requirenti. Il rigore con il quale nel
nuovo sistema processuale le funzioni requirenti sono distinte e
separate da quelle giudicanti ed i caratteri di processo accusatorio
richiamati nella prima parte dell'art. 2 della legge-delega, inducono
a suggerire l'introduzione di un vaglio di attitudine alla nuova
funzione nel caso di domanda del magistrato di passare dalle funzioni
giudicanti alle requirenti o viceversa. La sede di legislazione
delegata e l'assenza di specifiche direttive in proposito inducono a
non proporre modifiche di disciplina più incisive. Esse, tra
l'altro, non potrebbero che riguardare gli stessi criteri da seguire
nelle assegnazioni di funzioni e nei tramutamenti di competenza del
Consiglio Superiore della Magistratura per tutti i magistrati. Si
esulerebbe così certamente dall'ambito della delega.
È parso che la modifica proposta - che riprende una indicazione
già presente nel testo originario dell'art. 190 ord. giud. - sia
necessaria per adeguare l'ordinamento giudiziario alla impostazione
del nuovo codice di procedura penale. V'è chi ritiene che si debba
andare oltre nella distinzione delle due funzioni, ma certo in questa
sede non è possibile disciplinare ex novo la materia. È possibile
ed opportuno, invece, confermare l'unità della magistratura e, al
tempo stesso, sottolineare che le funzioni giudicante e requirente
richiedono attitudini diverse e vanno tenute distinte.
8. Le caratteristiche del nuovo processo - in particolare con
riferimento al giudizio direttissimo ed al giudizio immediato con il
relativo decreto del giudice da emettere entro cinque giorni dalla
richiesta del pubblico ministero - appaiono incompatibili con
l'attuale sistema di lavoro per sessioni della corte di assise. Già
ora, almeno nelle grandi sedi giudiziarie, i periodi intercorrenti
tra una sessione e l'altra danno luogo a rilevanti attese e
disfunzioni per il passaggio degli atti ad altri organi giudiziari,
competenti quando la corte di assise non sia in sessione.
Si propone che gli artt. 25 e 26 della legge 10 aprile 1951, n.
287 sulle corti di assise vengano modificati nel senso di prevedere
che la nuova sessione inizi immediatamente dopo la conclusione della
sessione precedente (articoli 29-32). A tale scopo occorre che la
estrazione dei giudici popolari avvenga non quindici giorni prima
dell'inizio della sessione, ma quindici giorni prima della
conclusione della sessione in corso e che il giuramento dei giudici
popolari e la formazione del collegio avvenga immediatamente alla
stessa udienza di convocazione dei giudici popolari estratti.
La soluzione può apparire gravosa per tutte quelle corti di
assise il cui lavoro in realtà richiede solo saltuarie sessioni. E
comunque determina sicure difficoltà nel periodo feriale in cui la
reperibilità dei giudici popolari è difficilmente ottenibile. Ma il
sistema vigente impedirebbe la applicabilità del giudizio
direttissimo e di quello immediato in ogni caso in cui la corte di
assise non sia in sessione. In una prospettiva più ampia sono certo
ipotizzabili riforme più incisive dell'istituto della corte di
assise. Ma l'esigenza di mantenersi ora nei limiti della stretta
necessità di riforme funzionali alla applicazione del nuovo codice
di procedura penale, consiglia di contenere in quanto proposto le
modifiche da apportare alla disciplina della corte di assise.
L'articolato proposto, in materia di disciplina della corte di
assise, risponde alla modifica sopra indicata e, in larga parte,
riformula disposizioni vigenti alla luce della necessità di
immettere in servizio i giudici popolari fin dall'inizio della
sessione e non soltanto in occasione del primo dibattimento da
svolgere.
9. Concludendo la presente relazione si segnala che l'art. 8 della
legge-delega prevede il raccordo con la Commissione parlamentare solo
per il testo delle nuove disposizioni sul processo penale, mentre non
contiene espresso riferimento alle norme sull'ordinamento giudiziario
di cui all'art. 5. Sembra che il mancato richiamo alle norme di
ordinamento giudiziario sia da ricollegare al difettoso coordinamento
della delega per l'ordinamento giudiziario - inserita nel testo alla
fine dei lavori parlamentari - con il resto della legge. Ove la legge
dovesse essere interpretata letteralmente la delega per l'ordinamento
giudiziario sarebbe tra l'altro priva di termine, con gravi
conseguenze anche sul punto della legittimità.
È tuttavia possibile una interpretazione che riconduca anche le
norme di ordinamento giudiziario emanate in forza della delega alla
procedura di cui agli artt. 8 s. della legge. Tale procedura è
infatti prevista anche per le norme di attuazione e coordinamento e
per quelle transitorie, comprese quelle relative all'ordinamento
giudiziario (art. 9 in rapporto all'art. 6, che richiama anche l'art.
5). Cosicchè può sostenersi che, a maggior ragione, la richiamata
procedura ed i relativi termini riguardano le norme di ordinamento
giudiziario.
RELAZIONE
Il testo delle norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario
viene oggi presentato al Consiglio dei Ministri, unitamente al testo
del nuovo codice di procedura penale ed a quello del processo
minorile, nel pieno rispetto dei tempi, pur brevissimi, previsti dal
comma 4 dell'articolo 8 della legge di delegazione 16 febbraio 1987,
n. 81.
La necessità di modifiche all'ordinamento giudiziario in vista
della riforma del processo penale venne ripetutamente sostenuta in
sede di lavori parlamentari, anche se non furono sviluppate
specifiche indicazioni normative. La legge-delega del 1974 non
prevedeve, infatti, alcuna direttiva per la riforma dell'ordinamento
giudiziario. ma anche la legge-delega n. 81 del 1987 è stata assai
parca nel fornire direttive esplicite, essendosi limitata, nell'art.
5, a concedere delega relativamente alle "norme necessarie per
l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo processo penale
ed a quello a carico di imputati minorenni". E peraltro, principi e
criteri direttivi sono sicuramente desumibili dagli artt. 2 e 3 della
legge n. 81/1987, concernenti il codice di procedura penale, sia in
via immediata, perchè alcune direttive hanno per oggeto
l'ordinamento giudiziario (es. dir. 68 e 103), si in via di
conseguenza necessaria delle soluzioni adottate nel testo delegato di
codice.
La limitatezza delle indicazioni è stata, perciò, perciò,
interpretata nel senso che il Parlamento non ha inteso dare delega
per la organica riforma dell'ordinamento giudiziario, prevista dalla
VII disposizione transitoria della Costituzione, ma soltanto delegare
le modifiche di quello vigente nella misura strettamente necessario
ad adeguarlo al nuovo rito penale.
Nel rispetto di tali limiti, il Governo ha approvato nel gennaio
1988 il Prgetto preliminare delle norme per l'adeguamento
dell'ordinamento giudiziario, avvalendosi dei lavori di una
Commisione ministeriale, appositamente costituita e presieduta dal
dott. Vladimiro Zagrebelsky.
Il Progetto preliminare, accompagnato da una analitica Relazione,
è stato inviato alla Commissione parlamentare, prevista dall'art. 8
della legge n. 81 del 1987, essendosi ritenuta applicabile la
procedura in esso disciplinata, per effetto di sicura interpretazione
sistematica degli artt. da 6 a 9 della legge predetta.
È stato, altresì, chiesto il parere del Cosiglio superiore della
magistratura nonchè il parere della Corte di cassazione, dei
Consigli giudiziari, dei Consigli degli ordini degli avvocati e
procuratori e delle Facoltà giuridiche delle università.
Il Progetto preliminare è stato restituito nel maggio 1988 dalla
Commissione parlamentare senza osservazioni ( salvo quelle indirette
ricavabili dal Parere sul Progetto preliminare del codice di
procedura penale e delle norme relative al processo a carico di
imputati minorenni). È conseguentemente da ritenere che la
Commissione parlamentare abbia positivamente valutato la conformità
dell'articolato alle direttive ricavabili dalla legge-delega.
Il Progetto definitivo approvato dal Governo nel luglio 1988
presenta, rispetto al testo preliminare, un certo numero di
variazioni che completano e perfezionano l'intervento normativo, pur
senza modificarne le linee di fondo e le norme di maggior portata
già valutate positivamente. Si tratta, talvolta, di modifiche
puramente formali o di collocazione sistematica. Altre volte si
tratta di modifiche o di integrazioni che derivano dalla
considerazione dei pareri pervenuti dalle istituzioni richieste.
Sono da segnalare anche integrazioni del primo testo, che
discendono dalla necessità di disciplinare compiutamente una
attività amministrativa - coinvolgente il Consiglio superiore della
magistratura ed il Ministero di grazia e giustizia - da mettere in
opera secondo cadenze temporali che precedono l'entrata in vigore del
nuovo codice di procedura penale. Si è considerato che il termine di
vacatio legis non superiore ad un anno, previsto dall'articolo 4 (e 3
lettera p) della legge-delega, rendesse indispensabile che talune
norme concernenti l'ordinamento giudiziario entrassero in vigore
immediatamente in modo che non potessero avere tempestivo corso gli
adempimenti necessari alla istituzione dei nuovi uffici giudiziari,
alla soppressione degli uffici di istruzione penale dei tribunali e
delle sezioni istruttorie delle corti di appello ed alla modifica
della composizione e di organico di tutti gli uffici giudiziari
interessati dalla modifica del processo penale.
Le linee salienti del Progetto si possono così sintetizzare:
1) abolizione delle funzioni del giudice istruttore, e, quindi,
degli uffici di istruzione presso i tribunali e delle sezioni
istruttorie presso le corti di appello;
2) istituzione dei giudici incaricati dei provvedimenti previsti
dal codice di procedura penale per la fase delle indagini preliminari
nei tribunali, nei tribunali per i minorenni e nelle preture, nonchè
delle sezioni che li coordinano nei tribunali e nelle preture divise
in sezioni;
3) più incisiva distinzioni delle funzioni giudicanti e delle
funzioni requirenti, prevedendo un giudizio di attitudine per il
passaggio dei magistrati dall'una all'altra funzione e vietando le
supplenze e le applicazioni negli uffici del pubblico ministero da
parte di magistrati degli uffici giudicanti;
4) rilievo della pretura capoluogo di circondario, alla cui
direzione è assegnato un magistrato di corte di appello, quale
effetto delle attribuzioni delle funzioni di giudice delle indagini
preliminari anche per i procedimenti di competenza delle preture
mandamentali e quale anticipazione delle riforma in itinere che
prevede la trasformazione di queste ultime preture in sezioni
distaccate della pretura circondariale;
5) istituzione delle procedure della Repubblica presso le preture
aventi sede nel capoluogo di circondario, con competenza per tutti i
reati commessi nel circondario medesimo, attribuiti per materia al
pretore, e utilizzazione dei vice procuratori onorari per i
dibattimenti avanti al pretore;
6) totale copertura dell'anno giudiziario con quattro sessioni
trimestrali di corte d'assise, al fine di assicurare la continua
presenza dell'organo giudiziario, necessaria per il giudizio
direttissimo e per la più rapida fissazione del dibattimento da
parte del giudice dell'udienza preliminare.
Il testo definitivo corrisponde nelle linee esenziali a quello
inviato alla Commissione parlamentare, per il secondo parere previsto
dall'art. 8, comma 3 della legge-delega, parere che, di massima
favorevole, ha formulato taluni rilievi integralmente recepiti.
Del contenute delle singole disposizioni si è dato ampio conto
nella Relazione al Progetto preliminare. Perciò qui di seguito si
tratterà, articolo per articolo, delle sole modifiche o integrazioni
apportate a quel testo in sede di definitiva redazione
dell'articolato, nonchè di talune osservazioni critiche al testo
provvisorio, pervenute tardivamente.
ILLUSTRAZIONE DEGLI ARTICOLI
Art. 1. - Il testo definitivo riporta, con migliore successione
sistematica, lo stesso elenco di giudici contenuto nel Progetto
preliminare. Una omissione materiale è stata riparata con l'aggiunta
dell'aggettivo "suprema" riferito alla corte di cassazione. Il
riferimento all'ufficio di sorveglianza è stato sostituito con
quello al giudice di sorveglianza, poichè il testo riguarda gli
organi giudicanti e non gli uffici giudiziari.
Si è modificata la dizione del tribunale tout court in "tribunale
ordinario", in coerenza con la nuova denominazione adottata in linea
generale (art. 10).
Art. 2. - Il testo, a fini di chiarezza, differisce dal
preliminare per la menzione della corte suprema di cassazione
separatamente dalle corti di appello e per il più preciso
riferimento alle preture aventi sede nel capoluogo di circondario.
Art. 3. - L'articolo contiene il rinvio agli artt. 35 comma 3, 46
comma 4 e 50 -bis dell'ordinamento giudiziario, così correggendo il
testo del Progetto preliminare che, per errore materiale, conteneva
il rinvio all'abrogato articolo 44.
Il nuovo testo, inoltre, prevede espressamente che per la
formazione delle tabelle della corte suprema di cassazione, il
Consiglio superiore della magistratura provvede sulle proposte del
primo presidente, senza che, come per le corti di appello, sia
sentito il consiglio giudiziario. Il consiglio giudiziario, infatti,
non è previsto per la corte di cassazione.
Al comma 2 il riferimento al Ministero di grazia e giustizia è
stato corretto con quello al Ministro, cui personalmente competono le
facoltà previste nell'art. 11 della legge 195 del 1958.
Art. 4. - Il riferimento ai "processi" penali è stato precisato
in "affari" penali, conformemente alla rubrica, per ricomprendere
ogni affare penale, anche diverso dal processo.
È stato inoltre espressamente previsto, nel comma 1, che il
Consiglio superiore della magistratura, nel determinare i criteri di
assegnazione degli affari, richiami il criterio di cui al n. 40
ultima parte dell'art. 2 della legge-delega.
In sede di norme di attuazione occorrerà provvedere al raccordo
tra la presente disposizione e quelle del codice di procedura penale
che prevedono la indicazione del giudice del dibattimento nel
provvedimento del giudice dell'udienza preliminare o del pubblico
ministero.
Circa il rilievo del Consiglio superiore della magistratura a
proposito della limitazione della disciplina contenuta nel presente
articolo alla sola assegnazione degli affari penali ai giudici,
l'esclusione degli uffici requirenti dalla disciplina di cui si
tratta è parsa necessitata in questa sede, potendosi in attuazione
della delega, solo adeguare l'ordinamento giudiziario a quanto
dispone il nuovo codice di procedura penale. E, come si è illustrato
nella Relazione al Progetto preliminare (p. 386), dal nuovo codice e
dai lavori che lo hanno preparato si ricava la considerazione, per il
profilo che qui interessa, dei soli uffici dei giudici.
Art. 5. - Al comma 2 il rinvio alla tabella D annessa al decreto
del Presidente della Repubblica 31 dicembre 1966, n. 1185, contenuto
nel testo del Progetto preliminare, è stato sostituito con la
menzione delle preture aventi sede nel capoluogo di circondario,
conformemente a quanto stabilisce il testo dell'art. 31, sul
presupposto che - anche prima delle necessarie riforme riguardanti le
circoscrizioni giudiziarie - con il nuovo sistema processuale le
preture aventi sede nel capoluogo di circondario assumeranno tutte
una importanza maggiore a seguito della concentrazione di competenza
stabilita dal codice di procedura penale per la fase delle indagini
preliminari.
Art. 6. - Il comma 1 dell'art. 34 dell'ordinamento giudiziario,
rispetto al testo del Progetto preliminare, è stato modificato anche
in vista della necessaria riforma delle circoscrizioni delle preture
- con espressa menzione anche delle sezioni distaccate della pretura.
È stato poi menzionato l'art. 39 dell'Ordinamento giudiziario, allo
scopo di rendere chiaro il senso del riferimento al magistrato che
presiede - come quell'articolo prevede - una sezione di giudici
monocratici.
Nel testo definitivo dell'art. 34, inoltre, la non omogeneità
delle espressioni "magistrati" e "vice pretori onorari", evidenziata
dalla Commissione parlamentare, è stata superata mediante le
seguenti modifiche: nella rubrica la dizione è stata sostituita con
quella di "magistrati ordinari e onorari" e, di conseguenza, nei
commi 1 e 3 il termine "magistrati" è stato modificato con
"pretori".
Art. 7. - È stata aggiunta, nel comma 1, la sostituzione del
termine "annualmente" con il termine "biennalmente", in
considerazione di quanto stabilito all'art. 3. Eguale modifica è
stata prevista per l'art. 39 comma 3 dell'ordinamento giudiziario.
È stato semplificato il testo originario del comma 2 dell'art. 35
ord. giud., facendo riferimento alla disciplina dell'art. 39 ord.
giud. e non più prevedendo che la sezione dei giudici per le
indagini preliminari debba necessariamente essere diretta da un
presidente di sezione della pretura.
Art. 8. - La modifica dell'art. 39 comma 3 ord. giud. è stata
ritenuta necessaria per adeguare la disposizione alla formazione
biennale (e non più annuale) delle tabelle delle preture divise in
sezioni.
Art. 9. - È stato spostato, per ragioni di migliore sistematica,
il contenuto dell'art. 12 del testo del Progetto preliminare.
Art. 10. - Il comma 1 deriva dallo spostamento, effettuato per
ragioni sistematiche, del contenuto dell'art. 13 del testo
definitivo.
Il comma 2 apporta la conseguente modificazione terminologica in
tutte le disposizioni dell'ordinamento giudiziario non modificate con
il presente testo normativo. Uguale adeguamento per tutte le altre
disposizioni di ordinamento giudiziario potrà essere apportato con
le disposizioni di coordinamento, mentre per il codice di procedura
potrà dirsi che la espressione "tribunale" indica il tribunale
ordinario.
Artt. 11 e 12. - Il testo dei due articoli è rimasto invariato.
Art. 13. - È stata aggiunta, al comma 3 dell'art. 46 ord. giud.,
la menzione della formazione delle tabelle ai sensi dell'art. 7-bis,
al fine di collegare la previsione normativa con il nuovo sistema di
formazione tabellare introdotto con l'art. 3.
È stata inoltre limitata, nel comma aggiunto, la previsione della
attribuzione ad un presidente di sezione del tribunale della
direzione della sezione dei giudici per le indagini preliminari, ai
soli tribunali ove ora è istituito un ufficio delle istruzioni
penali, diretto da un consigliere istruttore. Il testo del Progetto
preliminare, infatti, avrebbe determinato difficoltà di applicazione
nei piccoli tribunali divisi in sezioni, ove risultava non necessaria
ed eccessiva la assegnazione di un presidente di sezione alla sezione
dei giudici per le indagini preliminari e ove l'organizzazione del
lavoro di più giudici per le indagini preliminari può essere
rimessa al più anziano di essi.
Art. 14. - Il comma 1, rispetto al testo del Progetto, è stato
modificato eliminando la previsione di una sezione dei giudici per le
indagini preliminari, diretta da un presidente di sezione nei
tribunali per i minorenni divisi in sezioni. Tale ripartizione in
sezioni, infatti, attualmente riguarda un solo tribunale per i
minorenni. È parso d'altra parte utilizzabile il normale criterio
(già ora attuato quando a più giudici istruttori non sia preposto
un consigliere istruttore) per cui l'organizzazione del lavoro di
più giudici è rimessa al più anziano di essi.
È stato poi aggiunto un comma 2, con il quale, conformemente a
quanto rilevato e suggerito dalla Commissione parlamentare nel Parere
sul Progetto preliminare delle norme sul processo a carico di
imputati minorenni, si rimettono ad un collegio composto da un
magistrato e da due giudici onorari i provvedimenti da assumere in
udienza preliminare. Si è ritenuto che le ragioni che spingono verso
la collegialità del giudice dell'udienza preliminare non riguardino,
invece, i provvedimenti del giudice per le indagini preliminari e che
dalla legge-delega non si ricavi la necessità di identica
strutturazione (monocratica o collegiale) del giudice per le indagini
preliminari in ogni esplicazione della sua competenza. Il rilievo
della Commissione parlamentare, conforme ai suggerimenti provenienti
da una parte degli addetti allo specifico campo di giurisdizione, è
parso da accogliere, nonostante che difforme sia stato il parere del
Consiglio superiore della magistratura, che ha ritenuto di ricavare
dalla legge-delega la necessaria monocraticità del giudice per le
indagini preliminari e la impossibilità di differenziarne la
composizione con riferimento ai diversi provvedimenti.
Art. 15. - Al punto b) è stato fatto specifico riferimento alle
funzioni attribuite alla corte di appello dal codice di procedura
penale, diverse dai giudizi di appello avverso sentenze pronunciate
in primo grado.
Art. 16. - Rispetto al testo del Progetto si è provveduto ad una
semplificazione, resa possibile dal rinvio alla formazione delle
tabelle disciplinata dall'art. 7 bis ord. giud.
Art. 17. - Il testo di questo articolo non ha subito alcuna
modifica.
Art. 18. - Nell'articolo la parola "collegio" è stata espunta
perchè si è condiviso il rilievo della Commissione parlametare
circa la incongruità della espressione con riferimento a quella
"sezioni" adoperata all'inizio del comma. Si è proceduto alla
riformulazione del secondo periodo tenedo conto dell'indicato
suggerimento e delle necessità di una lettura più scorrevole del
testo.
Art. 19. - Il tenore letterale dell'art. 66 comma 3 ord. giud., è
stato modificato esplicitando il richiamo all'art. 7 bis ord. giud.
per la formazione delle tabelle.
Art. 20. - Nel comma 1, ultima parte, è stato fatto ricorso alla
più precisa indicazione delle preture di ciascun circondario.
Nel comma 3, ultima parte, è stata espressamente considerata la
possibilità di designazione di più magistrati del pubblico
ministero per il dibattimento.
Art. 21. - L'art. 71 ord. giud., nel primo testo sottoposto alla
Commissione parlamentare, era abrogato. Ferma restando tale
abrogazione si è inserito nell'art. 71 una nuova disposizione
conseguente alla opportunità di prevedere la possibilità di nomina
di vice procuratori onorari presso le procure della Repubblica aventi
sede nel capoluogo di circondario, al fine di evitare la delega per
il dibattimento a vice pretori onorari, che era prevista nel testo
del Progetto preliminare. È stato rilevato, infatti, che tale
disposizione viola la direttiva 103 della legge-delega là dove
prevede la distinzione delle funzioni di pubblico ministero e di
giudice nel processo pretorile.
Si è così prevista una figura professionale analoga a quella del
vice pretore onorario (donde il richiamo all'art. 32 comma 1 ord.
giud. ed alle disposizioni sulla nomina dei vice pretori onorari), ma
destinata ad esercitare soltanto le funzioni di pubblico ministero
nei dibattimenti pretorili. La limitazione a tali funzioni, previa
delega del procuratore della Repubblica ai sensi dell'art. 72 ord.
giud., deriva sia dalla ragione sottostante l'istituzione dei vice
procuratori onorari, sia dal fatto che l'unica funzione ad essi
attribuita dall'ordinamento è appunto quella che discende dalla
delega per il dibattimento.
Nel prevedere la nuova figura, si è ritenuto che la norma di cui
all'art. 106 comma 2 Cost. non implichi divieto per l'istituzione di
pubblici ministeri onorari, ma solo delimiti le possibilità di
nomina di giudici onorari.
Art. 22. - La formulazione originaria - in ordine alla quale è
sopravvenuto il parere favorevole del Consiglio superiore della
magistratura, pur con osservazioni di cui si è tenuto conto - ha
subito alcune modificazioni.
Nel comma 1 si è sostituita la dizione "vice pretori onorari" con
quella di "vice procuratori onorari" per le ragioni espresse
illustrando le modifiche all'art. 71 ord. giud.
Nel comma 2 la originaria previsione della irrevocabilità della
delega conferita dal procuratore della Repubblica ( che si ricollega
alla direttiva n. 68 della legge-delega) è stata sostituita, per
ragioni di coerenza, con il rinvio alla disciplina generale della
sostituzione del magistrato professionale, che svolge funzioni di
pubblico ministero in udienza.
Artt. 23, 24 e 25. - È stato confermato il testo del Progetto
preliminare, salvo minime correzioni formali.
Art. 26. - Il testo ritorna a quello attualmente vigente dell'art.
98 ord. giud., aggiornandolo con il richiamo ai giudici per le
indagini preliminari, anzichè ai giudici istruttori.
Art. 27. - Si tratta di una disposizione nuova. Essa elimina
l'attuale previsione della supplenza di magistrati del pubblico
ministero da parte di magistrati degli uffici giudicanti.
Art. 28. - La previsione - introdotta nel testo definitivo - che
la applicazione di magistrati del pubblico ministero ad uffici
rispetto ai quali sorga necessità possa avvenire anche quando
l'organico di tali uffici sia integralmente coperto, risponde ad
esigenze improvvise e temporanee che, nel sistema vigente, rischiano
di rimanere insoddisfatte. La temporaneità della applicazione ad
altro ufficio e la informativa al Consiglio superiore della
magistratura, conformemente alla giurisprudenza costituzionale,
apparivano adeguatamente garantire il magistrato applicato da
provvedimenti che confliggessero con la ratio della inamovibilità
costituzionalmente prevista.
La Commissione parlamentare, tuttavia, ha svolto consistenti
rilievi sull'articolo sotto il profilo che la formulazione risultante
dal Progetto preliminare avrebbe richiesto, per meglio assicurare un
corretto e adeguato uso nell'applicazione temporanea, la
predisposizione di particolari cautele con riferimento alle reali
esigenze degli uffici.
È stato così previsto, nel testo definitivo, che il
provvedimento sia disposto con decreto motivato e sentito il parere
del consiglio giudiziario; è stato pure precisato che le
imprescindibili esigenze, presupposto del provvedimento, devono
essere riferite all'ufficio di applicazione e queste devono essere
prevalenti rispetto all'ufficio di provenienza.
Art. 29. - Corrisponde al testo originario.
Su tale testo il Consiglio superiore della magistratura ha
osservato che la sottolineatura della distinzione delle funzioni
giudicanti e requirenti mette in ombra altre distinzioni che
egualmente si legittimerebbero (penale-civile; merito-legittimita'),
suggerendo di attenuare la previsone normativa in ordine al passaggio
dall'una all'altra funzione e rilevando la difficoltà di rilevare la
sussistenza di specifiche attitudini per una delle funzioni, quando
il magistrato non le abbia mai esercitate. Non si è ritenuto di
mutare il testo normativo per la considerazione che i limiti della
legge-delega certamente impediscono una riforma che dia rilievo a
distinzioni funzionali diverse da quelle giudicanti e requirenti. Sul
merito poi della scelta operata in favore della unità della
magistratura - con esplicitazione nell'art. 190 delle unicità del
concorso di ammissione e del tirocinio, già previsti dal sistema
vigente - si rinvia alla Relazione sul Progetto preliminare (p. 387).
Nel testo definitivo, su suggerimento della Commissione
parlamentare, per il passaggio dei magistrati dalle funzioni
giudicanti alle requirenti e viceversa, è stata pretermessa la
qualificazione di "specifiche" rispetto alle necessarie attitudini
richieste.
Art. 30. - Si tratta di una nuova disposizione, che modifica
l'art. 13 comma 2 e comma 4 del r.d.l. 31 maggio 1946 n. 511, allo
scopo di adeguare il sistema della vigilanza sui magistrati del
pubblico ministero alla istituzione dei nuovi uffici del procuratore
della Repubblica presso le preture aventi sede nel capoluogo di
circondario.
Art. 31. - Il nuovo testo si differenzia da quello dell'originario
art. 28 perchè al numero 1 considera anche i presidenti dei
tribunali per i minorenni e i procuratori della Repubblica presso i
tribunali stessi (nulla innovando rispetto alla normativa vigente,
con riferimento anche all'art. 71 ord. giud., il cui testo viene
sostituito dall'art. 20 del presente provvedimento).
Al n. 2 si prevede che siano assegnati magistrati di appello, con
funzioni di pretori dirigenti, alle preture aventi sede nel capoluogo
di circondarie e, con funzioni di procuratore della Repubblica, alle
procure della Repubblica presso le stesse preture. Si mantiene così
l'attuale equiparazione di funzioni tra dirigenti degli uffici
giudicanti e degli uffici requirenti.
Si veda anche l'art. 5 del presente provvedimento.
Art. 32. - Si tratta di nuova previsione, conseguente a quella di
cui all'articolo che precede.
Art. 33. - L'articolo contiene una nuova previsione, resa
necessaria dalla cessazione del vigente sistema di formazione dei
ruoli della corte di assise, cui i giudizi - secondo la previsione
del nuovo codice di procedura penale - verranno direttamente
assegnati dal giudice per le indagini preliminari. Sul punto v. anche
sub art. 4 del presente provvedimento.
Si prevede che la corte di assise sia sia sempre in sessione e
possa quindi sempre ricevere i provvedimenti che le vengono
trasmessi. Si prevede anche che i dibattimenti iniziati nel corso di
una sessione siano conclusi dallo stesso collegio, anche quando nel
frattempo la sessione è terminata ed altri giudici popolari sono
stati chiamati ad esercitare le loro funzioni.
Al comma 2 è stata mantenuta, adattandola al nuovo sistema di
sessione permanente, la possibilità che il presidente della corte di
appello disponga per motivi organizzativi che la corte di assise o la
corte di assise di appello tenga udienza in luogo diverso da quello
di normale convocazione.
Art. 34. - Rispetto alla formulazione originaria, si eliminata la
previsione dell'avviso della data di estrazione e della data di
comparizione dei giudici popolari estratti ai difensori delle parti
delle cause da trattare nella sessione, dal momento che non vi sarà
più un ruolo di cause della sessione.
Art. 35. - Si è corretto l'errore materiale del rinvio previsto
alla fine del comma 3.
Art. 36. - Corrisponde al testo originario.
Art. 37. - È stata accolta una modifica migliorativa di carattere
formale suggerita dalla Commissione parlamentare.
Art. 38. - Con tale articolo si dispone che vengano apportate le
variazioni alle piante organiche sia per quanto riguarda i presidenti
di sezione nei tribunali ove viene istituita la sezione dei giudici
per le indagini preliminari, sia per quanto è reso necessario dalla
abrogazione dell'art. 1 della legge 22 dicembre 1973 n. 884.
Viene inoltre stabilito che il Consiglio superiore della
magistratura provveda, almeno tre mesi prima della data di entrata in
vigore del nuovo codice di procedura penale, alle variazioni
tabellari conseguenti al nuovo assetto degli uffici giudicanti,
presso i quali da un lato cessano le funzioni di giudice istruttore e
dall'altro sono previsti i giudici per le indagini preliminari.
Nello stesso termine il Consiglio superiore della magistratura
dovrà approvare i criteri per l'assegnazione degli affari penali
previsti dal nuovo art. 7- bis ord. giud., in modo che essi possano
essere applicati sin dal primo giorno di funzionamento del nuovo
codice.
Art. 39. - La disposizione, a seguito della abolizione degli
uffici di istruzione penale, abroga l'art. 1 della legge 22 dicembre
1973 n. 884, che prevede che la dirigenza di alcuni uffici di
istruzione sia attribuita a magistrati di cassazione. Di conseguenza,
nella tabella del ruolo organico della magistratura allegata alla
citata legge, vanno diminuiti i posti di consiglieri della corte di
cassazione e corrispondentemente aumentati i posti della categoria
(globalmente considerata nel ruolo organico) di magistrati di corte
di appello, magistrati di tribunale ed aggiunti giudiziari. Alla
detta necessità corrisponde la tabella allegata al presente decreto.
Nel comma 3, si disciplina la destinazione dei magistrati degli
uffici di istruzione penale che ricoprono posti di organico
(consiglieri istruttori e consiglieri istruttori aggiunti). Si
richiama il sistema previsto dal vigente art. 2 comma 3 e 5 del
r.d.l. 31 maggio 1946 n. 511, ammettendo tuttavia che tali magistrati
possano essere assegnati anche in soprannumero, con riassorbimento al
momento della vacanza di posti corrispondenti. La possibilità di
assegnazione anche in soprannumero tende a rendere possibile la
assegnazione del magistrato nella stessa sede ove ha esercitato le
funzioni che vengono a cessare. Tale possibilità non riguarda
peraltro i posti direttivi. La disposizione, inoltre, esclude che per
tali magistrati siano richiesti termini minimi di permanenza nel
nuovo ufficio, quale condizione di legittimazione alla partecipazione
a concorsi per altri posti. Ciò al fine di ascludere
l'ingiustificato pregiudizio che i detti magistrati subirebbero
rispetto all'ottenimento, a seguito di normale concorso, di posti cui
aspirano e per i quali abbiano già maturato il termine minimo di
legittimazione previsto dalle disposizioni vigenti.
Art. 40. - La disposizione istituisce gli uffici del procuratore
della Repubblica presso le preture aventi sede nel capoluogo di
ciascun circondario e scandisce i tempi degli adempimenti necessari,
in modo che i nuovi uffici possano iniziare a funzionare in tempo
utile alla applicazione del nuovo codice di procedura penale.
La Commissione parlamentare, in sede di parere sul testo del nuovo
codice di procedura penale, ha preso in esame la disposizione del
codice (art. 550) che, elencando gli organi giudiziari che
intervengono nel processo pretorile, menziona la procura della
Repubblica presso le preture aventi sede nel capoluogo di ciascun
circondario. Sul punto la Commissione parlamentare ha da ultimo
espresso valutazione favorevole.
Art. 41. - Con la disposizione si prevede che in via temporanea non
vengano istituiti gli uffici di procura della Repubblica presso le
preture aventi sede nel capoluogo di circondario di una serie di
piccoli tribunali non provinciali elencati nella tabella allegata. In
tali sedi, aventi piante organiche di piccole dimensioni, le funzioni
di pubblico ministero, anche presso le preture, possono essere
esercitate dal procuratore della Repubblica presso il tribunale
(salva la revisione degli organici di tali uffici).
La norma ha carattere temporaneo legato alla necessaria riforma
delle circoscrizioni dei tribunali. La temporaneità della norma e il
suo fondamento in esigenze pratiche presenti nei primi tempi di avvio
del nuovo sistema processuale, è sottolineata dal termine triennale
previsto per l'ipotesi in cui non si provveda alla revisione delle
circoscrizioni dei tribunali. In tale ipotesi anche presso le preture
di cui alla allegata tabella dovranno essere istituiti gli uffici
della procura della Repubblica.
Art. 42. - L'articolo contiene disposizioni dirette a rendere
possibile il passaggio dal sistema vigente (che prevede la
convocazione della corte di assise e della corte di assise di appello
dopo la formazione dei ruoli - art. 7 della legge speciale nel testo
antecedente alla modifica ad esso apportata dall'art. 33 del presente
decreto) al sistema di sessioni continuate di durata trimestrale
(nuovo testo del citato art. 7).
Il comma 1 espressamente considera l'ipotesi in cui quindici
giorni prima della data di entrata in vigore del nuovo codice, la
corte di assise o di assise di appello sia in sessione. Nel caso
invece in cui la corte a quella data non sia in sessione non sorge un
particolare problema di disciplina, trovando applicazione gli artt. 7
comma 1 e 25 legge 10 aprile 1951 n. 287 (come rispettivamente
modificati dagli artt. 33 e 29 del presente decreto), nel senso che,
quindici giorni prima della data di entrata in vigore del nuovo
codice dovrà darsi corso agli adempimenti necessari alla
costituzione della corte per il restante periodo dell'anno. La
sessione così istituita durerà, come stabilisce il comma 2 del
presente articolo, fino al 31 dicembre dell'anno di entrata in vigore
del nuovo codice. La data stabilita per l'entrata in vigore esclude
che siano ipotizzabili, in quell'anno, più sessioni trimestrali.
Una disciplina particolare era invece necessaria per il caso in
cui la corte di assise fosse in sessione quindici giorni prima della
data di entrata in vigore del nuovo codice. In tal caso si stabilisce
che il presidente proceda all'estrazione dei giudici popolari ai
sensi dell'art. 25 della legge sulle corti di assise e compia i
successivi adempimenti, in modo tale che alla data di entrata in
vigore del nuovo codice la corte sia regolarmente costituita in
sessione e, quindi, in grado di ricevere i processi da trattare nel
dibattimento. Vi sarà perciò, fino all'esaurimento della sessione
in corso a quel momento (comma 2), una duplice composizione della
corte di assise: la prima esaurirà il ruolo delle cause pendenti, la
seconda rimarrà disponibile per i processi da trattare secondo il
nuovo rito.
Per effetto del comma 3 il nuovo sistema sarà pienamente operante
a decorrere dall'inizio dell'anno successivo a quello dell'entrata in
vigore del nuovo codice.
L'art. 2 del decreto che recepisce il presente testo differisce,
in linea generale, l'applicazione delle disposizioni in esso previste
alla data di entrata in vigore del nuovo codice.
Dovranno invece ricevere applicazione anticipata rispetto a tale
data le disposizioni che prevedono adempimenti da compiersi
anteriormente ad essa, e che quindi stabiliscono un termine diverso
di applicazione, di volta in volta precisato: si tratta degli artt.
38, 40 e 42.
A conclusione dei non agevoli lavori, il Ministro proponente
ritiene doveroso che venga dato atto alla Commissione presieduta dal
dott. Zagrebelsky del suo apporto di intenso lavoro, che ha permesso
di rispettare i tempi previsti dalla legge e di presentare un
risultato di altissimo pregio.