1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 26-1-2022
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 16 SENTENZA 16 dicembre 2021- 21 gennaio 2022
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Competenza e giurisdizione - Giudice per le indagini preliminari - Rigetto della richiesta di decreto penale di condanna per mancata contestazione di una circostanza aggravante - Incompatibilita' a pronunciare sulla nuova richiesta di decreto penale formulata dal pubblico ministero in conformita' ai rilievi del giudice stesso - Omessa previsione - Disparita' di trattamento e lesione del diritto di difesa - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. - Costituzione, artt. 3 e 24. (T-220016) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 26-1-2022)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò
ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN
GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma
2, del codice di procedura penale, promosso dal Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale ordinario di Macerata nel
procedimento penale a carico di G. M., con ordinanza del 15 gennaio
2020, iscritta al n. 91 del registro ordinanze 2020 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 34, prima serie
speciale, dell'anno 2020.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 20 ottobre 2021 il Giudice
relatore Franco Modugno;
deliberato nella camera di consiglio del 16 dicembre 2021.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 15 gennaio 2020, il Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale ordinario di Macerata ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di
procedura penale, nella parte in cui non prevede «l'incompatibilità
del GIP che abbia rigettato la richiesta di emissione di decreto
penale per ritenuta diversità del fatto a pronunziarsi su nuova
richiesta di emissione di decreto penale, avanzata dal PM in
conformità ai rilievi precedentemente formulati dal giudice».
1.1.- Il rimettente riferisce che, nel procedimento principale,
il pubblico ministero aveva chiesto l'emissione di un decreto penale
di condanna nei confronti di una persona imputata del reato di guida
in stato di ebbrezza, di cui all'art. 186 del decreto legislativo 30
aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada).
La richiesta era stata rigettata dal giudice a quo, sul rilievo
che non risultava contestata l'aggravante dell'aver provocato un
incidente stradale, di cui al comma 2-sexies (recte: 2-bis) del
citato art. 186: aggravante la cui sussistenza era desumibile da una
nota dei Carabinieri, nella quale si riferiva - secondo quanto
riportato nell'ordinanza di rimessione - che «"la responsabilità del
sinistro non può che ricadere su entrambi i conducenti" (tra i quali
l'odierno imputato [...])».
Di seguito a ciò, il pubblico ministero aveva formulato una
nuova richiesta di decreto penale, contestando l'aggravante in
questione.
1.2.- Investito di tale seconda richiesta, il rimettente rileva
come l'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. non contempli l'ipotesi
considerata tra i casi di incompatibilità del giudice. Essa non
potrebbe neppure costituire motivo di ricusazione a norma dell'art.
37, comma 1, lettera b), cod. proc. pen., non trattandosi di una
manifestazione indebita del convincimento del giudice sui fatti
oggetto dell'imputazione; nè, d'altra parte, risulterebbe
«appagante» il ricorso all'istituto dell'astensione per «gravi
ragioni di convenienza» (art. 36, comma 1, lettera h, cod. proc.
pen.), non potendo essere rimessa alla discrezionalità del singolo
magistrato «la autovalutazione della propria capacità professionale
di non lasciarsi influenzare da giudizi già espressi ritualmente».
Secondo il rimettente, la mancata inclusione dell'ipotesi in
esame fra le cause di incompatibilità porrebbe la norma censurata in
contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., per violazione del principio di
parità di trattamento e del diritto di difesa.
Infatti, tenuto conto anche «dell'espansione che ha
caratterizzato l'evoluzione dell'istituto a seguito di numerose
sentenze della Corte costituzionale», l'incompatibilità dovrebbe
essere prevista in tutti i casi in cui l'attività del giudice si
configuri «come oggettivamente sostitutiva del potere-dovere di
iniziativa del pubblico ministero»: ipotesi che ricorrerebbe nel caso
in discorso, nel quale il giudice, ponendo in evidenza la sussistenza
di un'aggravante non contestata, avrebbe svolto un'attività
sostitutiva di quella di naturale spettanza dell'organo dell'accusa.
La norma censurata si porrebbe altresì in contrasto, in parte
qua, con il principio, più volte affermato da questa Corte, per il
quale «l'incompatibilità è determinata da ogni valutazione di
merito circa l'idoneità delle risultanze probatorie a fondare un
giudizio di responsabilità dell'imputato». Nella specie, si sarebbe
al cospetto di una previa valutazione di responsabilità compiuta
dallo stesso giudice chiamato all'emissione del decreto penale, il
quale, rigettando la precedente richiesta, avrebbe ritenuto -
implicitamente, ma univocamente - non solo sussistente il fatto
(giacchè, in caso contrario, avrebbe respinto la richiesta per tale
motivo), ma anche configurabile un'aggravante non contestata.
Al riguardo, il rimettente ricorda come questa Corte abbia già
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,
cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che il giudice che
abbia, all'esito di precedente dibattimento riguardante il medesimo
fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la
trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell'art. 521,
comma 2, cod. proc. pen., in ragione della ritenuta diversità del
fatto da come descritto nel decreto che dispone il giudizio, divenga
incompatibile alla funzione di giudizio (sentenza n. 455 del 1994),
nonchè alla trattazione dell'udienza preliminare (sentenza n. 400
del 2008).
Rileva, inoltre, il giudice a quo come, nella stessa sentenza n.
455 del 1994, questa Corte abbia chiarito che l'incompatibilità alla
funzione di giudizio deve essere riconosciuta in capo al giudice che
abbia, in uno stadio anteriore del procedimento, espresso una
valutazione di merito della stessa materia processuale riguardante il
medesimo incolpato: e ciò, tanto se tale valutazione sia stata
compiuta a conclusione delle indagini preliminari, quanto se sia
stata compiuta in un precedente giudizio di cognizione, non potutosi
definire con sentenza.
Nel caso considerato, esso rimettente avrebbe certamente
espresso, per le ragioni già indicate, una valutazione di merito
rigettando l'originaria richiesta di decreto penale. Nè rileverebbe
in senso contrario la circostanza che si verta novamente in una fase
di decisione sulla richiesta di decreto penale. Il rigetto di
quest'ultima comporta, infatti, la restituzione degli atti al
pubblico ministero, con la conseguenza che la riformulazione della
richiesta aprirebbe un nuovo giudizio, che dovrebbe essere pertanto
demandato a un diverso giudice.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, il quale ha chiesto che le questioni siano dichiarate
inammissibili o non fondate.
Secondo l'Avvocatura dello Stato, le questioni sarebbero
inammissibili, in quanto il giudice a quo non avrebbe illustrato «se
si fosse in fase di valutazione astratta o concreta della questione
sulla scorta della mera descrizione del fatto contenuta nel capo di
imputazione».
Nel merito, la difesa dello Stato rileva come questioni (a suo
avviso) analoghe siano già state decise da questa Corte nel senso
della non fondatezza con le sentenze n. 66 del 2019 e n. 18 del 2017.
In particolare, nella sentenza n. 18 del 2017 questa Corte ha
ritenuto decisiva, per escludere l'insorgenza di una situazione di
incompatibilità allo svolgimento della funzione di giudice, e
segnatamente di giudice dell'udienza preliminare, la circostanza che
la valutazione della medesima res iudicanda e il conseguenziale
invito a modificare l'imputazione fossero intervenuti nella stessa
fase della quale il giudice interessato era investito, e non in una
fase precedente e distinta. La valutazione sulla qualificazione
giuridica del fatto rientra, infatti, nel complessivo giudizio
demandato al giudice in quella specifica fase processuale, e l'invito
a modificare l'imputazione rappresenta un «rimedio endofasico», non
idoneo a creare situazioni di incompatibilità.
A parere dell'Avvocatura dello Stato, non vi sarebbero ragioni
per le quali le odierne questioni debbano essere decise in termini
diversi, non potendo nel caso in esame prospettarsi una regressione
del procedimento.

Considerato in diritto

1.- Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale
ordinario di Macerata dubita della legittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in
cui non prevede «l'incompatibilità del GIP che abbia rigettato la
richiesta di emissione di decreto penale per ritenuta diversità del
fatto a pronunziarsi su nuova richiesta di emissione di decreto
penale, avanzata dal PM in conformità ai rilievi precedentemente
formulati dal giudice».
L'incidente di legittimità costituzionale si innesta in un
procedimento nel quale il giudice rimettente, chiamato dal pubblico
ministero ad emettere decreto penale di condanna nei confronti di una
persona imputata del reato di guida in stato di ebbrezza, aveva
rigettato la richiesta in ragione della mancata contestazione di una
circostanza aggravante (l'avere l'imputato provocato un incidente
stradale), la cui sussistenza era desumibile dagli atti di indagine.
Di seguito a ciò, il pubblico ministero aveva formulato una nuova
richiesta di decreto penale, recante la contestazione
dell'aggravante, sulla quale il rimettente dovrebbe ora pronunciarsi.
Secondo il giudice a quo, la mancata previsione
dell'incompatibilità del giudice, in una simile ipotesi, porrebbe la
norma censurata in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione,
per violazione del principio di parità di trattamento e del diritto
di difesa, sotto due distinti profili.
In primo luogo, perchè, ponendo in evidenza la sussistenza di
un'aggravante non contestata, il giudice avrebbe compiuto
un'attività sostitutiva del potere-dovere di iniziativa spettante al
pubblico ministero, con conseguente commistione di ruoli, atta a
minare l'imparzialità del giudice stesso.
In secondo luogo, perchè sarebbero riscontrabili, nel caso
considerato, le condizioni in presenza delle quali - alla luce della
giurisprudenza di questa Corte - la previsione dell'incompatibilità,
derivante da atti compiuti nel procedimento, risulta
costituzionalmente necessaria. Da un lato, infatti, il provvedimento
di rigetto della precedente richiesta di decreto penale comporterebbe
una valutazione di merito circa l'idoneità delle risultanze
probatorie a fondare un giudizio di responsabilità dell'imputato,
essendo implicito in esso il riconoscimento, non solo della
sussistenza del fatto, ma anche di un'aggravante non contestata.
Dall'altro lato, il rigetto della richiesta di decreto penale
comporta la restituzione degli atti al pubblico ministero, con la
conseguenza che la riproposizione della richiesta aprirebbe un nuovo
giudizio, che dovrebbe essere necessariamente demandato a un diverso
giudice.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha eccepito, in modo
molto stringato, l'inammissibilità delle questioni per carente
descrizione della fattispecie concreta.
Secondo la difesa dello Stato, il rimettente non avrebbe chiarito
se, nel rigettare la prima richiesta di decreto penale per mancata
contestazione dell'aggravante, egli abbia compiuto una valutazione
concreta, ovvero una valutazione astratta sulla base della mera
descrizione del fatto contenuta nel capo di imputazione. L'Avvocatura
dello Stato non spiega perchè il particolare sarebbe rilevante: si
deve peraltro supporre che, a suo avviso, nella seconda ipotesi
sarebbe mancato un apprezzamento sul merito dell'ipotesi di accusa,
atto a costituire fonte di pregiudizio.
L'eccezione non è fondata.
Dalla pur sintetica narrazione dei fatti, contenuta
nell'ordinanza di rimessione, emerge in modo chiaro e univoco che il
giudice a quo ha desunto la configurabilità dell'aggravante dagli
atti di indagine (in specie, da una relazione dei Carabinieri) e non
già dalla descrizione del fatto recata dal capo d'imputazione.
Peraltro, anche nel caso in cui l'aggravante emergesse da tale
descrizione, non si può escludere, per quanto si osserverà più
avanti, che il provvedimento di rigetto della richiesta di decreto
penale implichi una valutazione "contenutistica" sulla res iudicanda.
3.- Sempre sul piano dell'ammissibilità, occorre piuttosto
rilevare una apparente incongruenza del petitum rispetto alla vicenda
oggetto del giudizio principale.
Il rimettente chiede, infatti, a questa Corte di introdurre una
nuova ipotesi di incompatibilità, riferita specificamente al giudice
per le indagini preliminari «che abbia rigettato la richiesta di
emissione di decreto penale di condanna per ritenuta diversità del
fatto».
In questo modo, il giudice a quo mostra di ritenere che la
nozione di «fatto diverso» (impiegata, quanto alle nuove
contestazioni dibattimentali, nell'art. 516 cod. proc. pen.)
equivalga a (o si presti a ricomprendere) quella di «fatto
diversamente circostanziato» (presa in considerazione dal successivo
art. 517).
La giurisprudenza di legittimità è, per converso, costante
nell'affermare che la mancata contestazione di una circostanza
aggravante - ipotesi che viene in rilievo nel giudizio a quo - non
dia luogo a «diversità del fatto». Il fatto deve considerarsi
«diverso» quando, in rapporto a taluno dei suoi elementi essenziali
(condotta, evento, nesso causale, elemento soggettivo), presenta
connotati materiali difformi rispetto a quello contestato. Non
rientra, perciò, in tale nozione la mancata contestazione di
un'aggravante, la quale implica non già una modifica
dell'imputazione originaria, ma l'aggiunta ad essa di un elemento
accessorio, non necessario ai fini della sussistenza del reato
(l'art. 517 cod. proc. pen. qualifica, infatti, tale ipotesi come
contestazione «suppletiva») (ex plurimis, Corte di cassazione,
sezione prima penale, sentenza 12 maggio-18 giugno 2015, n. 25882;
sezione quarta penale, sentenza 25 giugno-28 luglio 2008, n. 31446).
In questa prospettiva, l'accoglimento del petitum, così come
formulato dal rimettente, rimarrebbe privo di effetti nel giudizio
principale, proprio perchè ivi non si discute di una ipotesi di
diversità del fatto.
Deve escludersi, tuttavia, che ciò comporti l'inammissibilità
delle questioni per difetto di rilevanza. Dal tenore complessivo
dell'ordinanza di rimessione e dalle singole argomentazioni in essa
svolte si desume, in effetti, che, di là dal riferimento alla
diversità del fatto - il quale si risolve in una mera imprecisione
tecnica -, il giudice a quo, nel richiedere l'ulteriore ampliamento
del catalogo delle incompatibilità, ha avuto specificamente di mira
la fattispecie che viene in rilievo nel giudizio principale, ossia,
appunto, il rigetto della richiesta di decreto penale per mancata
contestazione di una circostanza aggravante.
4.- In questi termini, le questioni sono fondate, sotto il
secondo dei profili prospettati dal giudice rimettente.
4.1.- Per costante giurisprudenza di questa Corte, le norme sulla
incompatibilità del giudice, derivante da atti compiuti nel
procedimento, sono poste a tutela dei valori della terzietà e della
imparzialità della giurisdizione, presidiati dagli artt. 3, 24,
secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., risultando finalizzate ad
evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o
apparire condizionata dalla forza della prevenzione - ossia dalla
naturale tendenza a confermare una decisione già presa o mantenere
un atteggiamento già assunto - scaturente da valutazioni cui il
giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima
res iudicanda (ex plurimis, sentenze n. 183 del 2013, n. 153 del
2012, n. 177 del 2010 e n. 224 del 2001).
L'imparzialità del giudice richiede, in specie, che «la funzione
del giudicare sia assegnata a un soggetto "terzo", non solo scevro di
interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del
diritto ma anche sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla
materia da decidere, formatesi in diverse fasi del giudizio in
occasione di funzioni decisorie ch'egli sia stato chiamato a svolgere
in precedenza» (sentenza n. 155 del 1996).
In quest'ottica, l'art. 34 cod. proc. pen. - dopo aver regolato,
al comma 1, la cosiddetta incompatibilità "verticale", determinata
dall'articolazione e dalla consecutio dei diversi gradi di giudizio -
si occupa, al comma 2 (oggi censurato), della cosiddetta
incompatibilità "orizzontale", attinente alla relazione tra la fase
del giudizio e quella che immediatamente la precede.
La disposizione, costruita secondo la tecnica della casistica
tassativa («[n]on può partecipare al giudizio il giudice che ha
emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha
disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna
o ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a
procedere»), è stata oggetto, nel corso del tempo, di numerose
declaratorie di illegittimità costituzionale di tipo additivo, che
hanno significativamente ampliato l'elenco delle ipotesi di
operatività dell'istituto.
4.2.- In linea generale, l'incompatibilità presuppone una
relazione tra due termini: una "fonte di pregiudizio" (ossia
un'attività giurisdizionale atta a generare la forza della
prevenzione) e una "sede pregiudicata" (vale a dire un compito
decisorio, al quale il giudice, che abbia posto in essere l'attività
pregiudicante, non risulta più idoneo).
4.2.1. - Per quanto attiene alla "sede pregiudicata" - che l'art.
34, comma 2, cod. proc. pen. individua nella «partecipa[zione] al
giudizio» - questa Corte, fin dalle sue prime pronunce in materia, ha
posto in evidenza come per «giudizio» debba intendersi ogni processo
che in base a un esame delle prove pervenga a una decisione di merito
(sentenze n. 155 e n. 131 del 1996, n. 453 del 1994, n. 439 del 1993,
n. 261, n. 186 e n. 124 del 1992).
La nozione comprende, pertanto, non soltanto il giudizio
dibattimentale, ma anche il giudizio abbreviato (sentenza n. 401 del
1991), l'applicazione della pena su richiesta delle parti (ordinanza
n. 151 del 2004), l'udienza preliminare (almeno nell'attuale
configurazione, sentenza n. 224 del 2001) e talora l'incidente di
esecuzione (sentenza n. 7 del 2022), nonchè - per quanto qui
particolarmente interessa - il decreto penale di condanna (sentenza
n. 346 del 1997).
Com'è noto, il procedimento per decreto è un rito speciale a
carattere "premiale", con contraddittorio eventuale e differito. Con
il decreto il giudice per le indagini preliminari applica
all'imputato, su richiesta del pubblico ministero, per determinati
tipi di reato, una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione
di una pena detentiva, eventualmente ridotta fino alla metà rispetto
al minimo edittale, senza alcuna attivazione preventiva del
contraddittorio. L'imputato può presentare opposizione nei quindici
giorni dalla notificazione del decreto, determinando l'instaurazione
di un processo mediante giudizio immediato, giudizio abbreviato o
patteggiamento.
Al giudice spetta, in base all'esame delle risultanze delle
indagini preliminari, di accogliere o rigettare la richiesta del
pubblico ministero, senza possibilità di apportarvi modifiche.
Si tratta di una funzione di giudizio, in quanto il controllo
demandato al giudice per le indagini preliminari attiene non solo ai
presupposti del rito, ma anche al merito dell'ipotesi accusatoria,
postulando una verifica del fatto storico e della responsabilità
dell'imputato. Il giudice può sindacare, tra l'altro, la congruità
della pena richiesta dal pubblico ministero (per tutte, Corte di
cassazione, sezione quarta penale, sentenza 22 maggio-26 giugno 2018,
n. 29349), l'esattezza della qualificazione giuridica del fatto (per
tutte, Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 15
dicembre 2011-24 gennaio 2012, n. 2982) e la sufficienza degli
elementi probatori (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione seconda
penale, sentenza 16 giugno-21 luglio 2021, n. 28288): ipotesi tutte
che, in caso di esito negativo della verifica, portano al rigetto
della richiesta. Egli può anche prosciogliere l'imputato ai sensi
dell'art. 129 cod. proc. pen. (art. 459, comma 3, cod. proc. pen.).
4.2.2.- Quanto, invece, all'"attività pregiudicante", questa
Corte ha da tempo precisato le condizioni in presenza delle quali la
previsione dell'incompatibilità del giudice deve ritenersi
costituzionalmente necessaria.
In primo luogo, presupposto di ogni incompatibilità
endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadono sulla
medesima res iudicanda. In secondo luogo - benchè l'architettura del
nuovo rito penale richieda, in linea di principio, che le conoscenze
probatorie del giudice si formino nella fase del dibattimento - non
basta a generare l'incompatibilità la semplice conoscenza di atti
anteriormente compiuti, ma occorre che il giudice sia stato chiamato
a compiere una valutazione di essi, strumentale all'assunzione di una
decisione. In terzo luogo, tale decisione deve avere natura non
«formale», ma «di contenuto»: essa deve comportare, cioè,
valutazioni che attengono al merito dell'ipotesi dell'accusa, e non
già al mero svolgimento del processo. Da ultimo, affinchè insorga
l'incompatibilità, è necessario che la precedente valutazione si
collochi in una diversa fase del procedimento, essendo del tutto
ragionevole che, all'interno di ciascuna delle fasi, resti preservata
«l'esigenza di continuità e di globalita'»: prospettiva nella quale
il giudice chiamato al giudizio di merito non incorre in
incompatibilità allorchè compia valutazioni preliminari, anche di
merito, destinate a sfociare in quella conclusiva, venendosi
altrimenti a determinare una «assurda frammentazione» del
procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la
medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli
atti da compiere (sentenze n. 153 del 2012 e n. 131 del 1996).
Sulla base di tali criteri, questa Corte ha incluso tra le
possibili "fonti di pregiudizio" anche l'ordinanza con la quale il
giudice del dibattimento, avendo accertato che il fatto è diverso da
come descritto nell'imputazione, disponga, ai sensi dell'art. 521,
comma 2, cod. proc. pen., la trasmissione degli atti al pubblico
ministero. Nel momento in cui accerta che il fatto è diverso da come
descritto nell'imputazione, il giudice compie, infatti, una
penetrante delibazione del merito della res iudicanda, non dissimile
da quella che, in mancanza di una valutazione della diversità del
fatto, conduce alla definizione con sentenza del giudizio di merito.
L'ordinanza di trasmissione degli atti al pubblico ministero
determina, d'altro canto, la regressione del procedimento nella fase
delle indagini preliminari: «la fase in corso davanti al giudice che
l'ha emessa si chiude, e la fase che si aprirà all'esito delle
iniziative del pubblico ministero - il quale dovrà esercitare
novamente l'azione penale, sempre che ne ravvisi i presupposti -
sarà, [...] anche se omologa, una fase distinta e ulteriore,
rispetto alla quale la valutazione di merito insita nel precedente
provvedimento potrà assumere una valenza "pregiudicante"» (sentenza
n. 18 del 2017).
Di qui, dunque, l'esigenza costituzionale che il nuovo
dibattimento (sentenza n. 455 del 1994) o la nuova udienza
preliminare (sentenza n. 400 del 2008), tenuti all'esito della
predetta trasmissione per lo stesso fatto storico e nei confronti del
medesimo imputato, siano attribuiti alla cognizione di altro giudice.
4.3.- Analoga conclusione si impone, mutatis mutandis, nel caso
oggi in esame.
Da un lato, infatti, il rigetto della richiesta di decreto penale
per mancata contestazione di una circostanza aggravante comporta
anch'esso una valutazione di merito sulla res iudicanda. Come
correttamente rilevato dal giudice a quo, in tale provvedimento è,
infatti, insito il riconoscimento che, alla luce delle risultanze
degli atti di indagine, non solo il fatto per cui si procede sussiste
ed è addebitabile all'imputato (in caso contrario, il giudice
rigetterebbe la richiesta per tale motivo), ma che è altresì
aggravato da una circostanza trascurata dal pubblico ministero.
Dall'altro lato, poi, il rigetto della richiesta di decreto
penale determina, per espressa previsione del codice di rito (art.
459, comma 3, cod. proc. pen.), la restituzione degli atti al
pubblico ministero e, con essa - secondo un costante indirizzo della
giurisprudenza di legittimità -, la regressione del procedimento
nella fase delle indagini preliminari (fase che si era chiusa con la
precedente richiesta di decreto penale, che costituisce uno dei modi
di esercizio dell'azione penale): tant'è che il pubblico ministero
viene pienamente reintegrato nelle proprie attribuzioni, potendo
anche optare per una eventuale richiesta di archiviazione, senza che
vi osti il principio di irretrattabilità dell'azione penale (tra le
altre, Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 14
dicembre 2017-26 marzo 2018, n. 14012; sezione seconda penale, 20-27
marzo 2009, n. 13680).
Di conseguenza, anche in questo caso, la successiva
riproposizione della richiesta di decreto penale apre una nuova fase
di giudizio che, sebbene omologa alla precedente, resta da essa
distinta e nella quale, pertanto, la valutazione "contenutistica"
insita nel provvedimento di rigetto della prima richiesta esplica la
propria efficacia pregiudicante.
5.- L'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. va dichiarato, pertanto,
costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il
giudice per le indagini preliminari, che ha rigettato la richiesta di
decreto penale di condanna per mancata contestazione di una
circostanza aggravante, sia incompatibile a pronunciare sulla nuova
richiesta di decreto penale formulata dal pubblico ministero in
conformità ai rilievi del giudice stesso.
Resta assorbito l'ulteriore profilo di censura, legato
all'asserito svolgimento da parte del giudice, nel caso considerato,
di un'attività sostitutiva del potere-dovere di iniziativa del
pubblico ministero.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,
del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che il
giudice per le indagini preliminari, che ha rigettato la richiesta di
decreto penale di condanna per mancata contestazione di una
circostanza aggravante, sia incompatibile a pronunciare sulla nuova
richiesta di decreto penale formulata dal pubblico ministero in
conformità ai rilievi del giudice stesso.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 16 dicembre 2021.

F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Franco MODUGNO, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 21 gennaio 2022.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA