1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 17-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 696 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 novembre 2002
Ordinanze da 696 a 700 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 29 novembre, 4 e 14 dicembre 2002, 9 e 20 gennaio 2003 (pervenute alla Corte costituzionale il 21 agosto 2003) dal Tribunale di Modena nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Aiari Kamel (R.O. 696/2003); Mourad Ferchichi ed altro (R.O. 697/2003); Abd Rabbo Yaser (R.O. 698/2003); Jabeli Mohamed (R.O. 699/2003); Vokhmynina Nadya (R.O. 700/2003). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi Violazione del principio di ragionevolezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C0990) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 17-9-2003)

IL TRIBUNALE

Esaminati gli atti del procedimento nei confronti di Aiari Kamel,
nato in Algeria, arrestato dalla squadra volante della Questura di
Modena il 28 novembre 2002 alle ore 12.40, per il reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter, d.lgs n. 286/1998, modificato dalla legge
n. 189/2002;
Ritenuto che si profili una questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. 286/1998
modificato dalla legge 189/02, in relazione all'art. 3 della
Costituzione,

O s s e r v a

Il regime introdotto dal d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla
legge n. 189/02 prevede l'espulsione dello straniero che sia entrato
nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera
(art. 13 comma 2 lett. a). L'espulsione è disposta dal prefetto
(art. 13 comma 2) ed è sempre eseguita dal questore con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13
comma 4). Fanno eccezione i casi di cui al comma 5 concernenti lo
straniero il cui permesso di soggiorno sia scaduto di validità da
più di sessanta giorni senza che ne sia stato chiesto il rinnovo.
La regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere derogata
«quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera...perchè occorre procedere
al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo» (art. 14 comma 1). In tal caso, il
questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo
strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e
assistenza più vicino...» (art. 14 comma 1).
È contemplato un rimedio estremo per l'eventualità che non sia
possibile eseguire l'espulsione immediata con accompagnamento alla
frontiera e non si riesca neanche a trattenere, o a trattenere
ulteriormente, lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea. Qualora questa duplice impossibilità si verifichi, il
questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato
entro il termine di cinque giorni (art. 14 comma 5-bis).
L'apparato sanzionatorio predisposto dal testo normativo tiene
conto delle differenti modalità esecutive dell'espulsione. La
disobbedienza, quando si realizzi la prima volta, integra un illecito
contravvenzionale. Le condotte incriminate sono il rientro nel
territorio dello Stato dopo l'accompagnamento alla frontiera e senza
la speciale autorizzazione del ministro dell'interno (art. 13 comma
13) oppure il trattenimento in Italia senza giustificato motivo in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi dell'art. 14
comma 5-bis (art. 14 comma 5-ter).
Per entrambe le contravvenzioni è comminata la pena dell'arresto
da sei mesi ad un anno ed è prevista una nuova espulsione con
accompagnamento immediato alla frontiera.
La reiterazione della condotta disobbediente da parte dello
straniero realizza una fattispecie più grave, qualificata come
delitto. Lo straniero, già denunciato per il reato di cui
all'art. 13 comma 13 ed espulso, che abbia fatto reingresso sul
territorio nazionale è punito con la reclusione da uno a quattro
anni (art. 13 comma 13-bis). Analogamente, lo straniero espulso ai
sensi dell'art. 14 comma 5-ter, che viene trovato nel territorio
dello Stato è punito con la reclusione da uno a quattro anni. Quanto
agli aspetti processuali, gli artt. 13 e 14 prevedono, per i reati in
ciascuna disposizione contemplati, rispettivamente l'arresto
facoltativo in flagranza e l'arresto obbligatorio (per il delitto di
cui all'art. 13 comma 13-bis è inoltre consentito il fermo). In
entrambi i casi è imposta l'adozione del rito direttissimo.
Che la disciplina processuale appena descritta sia in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione è di tutta evidenza.
I reati contravvenzionali descritti dagli artt. 13 e 14 rivestono
quanto meno pari gravità. Essi sono sanzionati con la medesima pena
edittale. Identica è la previsione delle conseguenze sul piano
amministrativo, cioè una nuova espulsione con accompagnamento
immediato alla frontiera. In entrambi i casi, la reiterazione della
condotta illecita dopo la denuncia per l'ipotesi contravvenzionale
comporta l'integrazione di un delitto.
Ma vi è di più.
La fattispecie descritta dall'art. 14 comma 5-ter appare
ontologicamente meno grave rispetto a quella inserita nell'art. 13
comma 13. Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva. Più esattamente, trasgredisce ad un
ordine non solo legalmente impartito dalla pubblica autorità
italiana ma addirittura eseguito in modo coattivo, con impiego da
parte dello Stato di risorse umane ed economiche. Una simile condotta
è certamente poco compatibile con un atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva. La
trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle spalle un
accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto del
questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine di
cinque giorni. La disobbedienza è sicuramente compatibile in questo
caso con un atteggiamento colposo, negligente. La mancata esecuzione
dell'ordine non vanifica uno sforzo compiuto dallo Stato per attuare
in maniera forzata i propri provvedimenti.
Che la condotta omissiva, vale a dire la mancata esecuzione
spontanea di un ordine, sia in generale valutata dal legislatore con
minor rigore si ricava, ad esempio, dalla previsione dell'art. 13
comma 5. Per lo straniero che si sia trattenuto nel territorio dello
Stato nonostante che il permesso di soggiorno fosse scaduto di
validità e senza aver chiesto il rinnovo, l'espulsione è eseguita,
in deroga all'art. 13 comma 4, mediante intimazione a lasciare il
territorio dello Stato entro il termine di quindici giorni. Lo
straniero che non esegua spontaneamente l'intimazione in oggetto non
è penalmente perseguibile.
Nel d.lgs. 286/1998, prima delle modifiche introdotte dalla legge
189/02, era incriminata solo la condotta dello straniero espulso che
fosse rientrato in Italia senza la speciale autorizzazione del
Ministero dell'interno (art. 13 comma 13).
Se è vero che la contravvenzione introdotta dall'art. 14 comma
5-ter riveste gravità pari o minore rispetto a quella descritta
dall'art. 13 comma 13, non vi è alcuna ragione che giustifichi la
previsione di un arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo
nel secondo.
La ingiustificata disparità di trattamento emerge poi in modo
eclatante ove si raffronti la disciplina in tema di arresto tra la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter ed il delitto di cui
all'art. 13 comma 13-bis. La previsione dell'arresto obbligatorio per
la contravvenzione e dell'arresto facoltativo per il delitto è del
tutto priva di ragionevolezza.
L'obbligo di arrestare l'autore di un reato contravvenzionale è
istituto sconosciuto al nostro attuale ordinamento giuridico. La
misura precautelare dell'arresto obbligatorio è riservata, ai sensi
dell'art. 380 c.p.p., agli autori di delitti e non di tutti i delitti
ma di quelli particolarmente gravi, sanzionati con la pena
dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque
anni e nel massimo a venti anni, oppure rientranti nelle fattispecie
specificamente elencate nel secondo comma della stessa disposizione.
Un solo caso di arresto obbligatorio in flagranza è previsto
dalle leggi speciali, ed esattamente dall'art. 12 comma 4 d.lgs.
286/1998 (non modificato dalla legge n. 189/02), in riferimento
comunque a delitti, quelli di cui ai commi 1 e 3 della medesima
disposizione.
Quanto ai reati contravvenzionali, l'arresto in flagranza è
possibile secondo l'attuale ordinamento in una sola ipotesi, l'art. 6
d.l. 122/1993, convertito in legge n. 205/1993, ma si tratta di
arresto facoltativo e non obbligatorio.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione di
cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/1998, modificato dalla legge
n. 189/02, contrasta in maniera eclatante con l'art. 3 della
Costituzione in quanto concreta una ingiustificata disparità di
trattamento rispetto all'art. 13 comma 13 che, per fattispecie di
maggiore gravità consente ma non impone l'arresto in flagranza.
Vi è un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale che
emerge dalla lettura dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. 286/1998,
modificato dalla legge n. 189/02.
Esso attiene alla introduzione di una identica disciplina
processuale (arresto obbligatorio e obbligo di giudizio direttissimo)
per due ipotesi di reato (quelle dei commi 5-ter e 5-quater) che lo
stesso legislatore ha sensibilmente differenziato quanto a gravità
del fatto e della sanzione.
È pacifico, e costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che,
ferma la necessità di ancorare le scelte criminalizzatrici alla
tutela di beni costituzionalmente rilevanti, le valutazioni sulla
qualità e quantità della sanzione, in quanto di natura ideologica e
politica, rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore.
Nella sfera della discrezionalità legislativa devono pure
ricondursi le scelte sui presupposti di applicabilità delle misure
precautelari e cautelari, nei limiti imposti dall'art. 13 della
Costituzione (cfr. sentenze Corte cost. 126/1972; n. 305/1996).
È altrettanto pacifico, tuttavia, che l'uso della
discrezionalità legislativa possa essere censurato, sotto il profilo
della legittimità costituzionale, nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost.
nn. 26/1979, 103/1982, 409/1989, 341/1994).
Nell'esercizio del suo indiscusso potere discrezionale, il
legislatore ha qualificato come contravvenzione la condotta dello
straniero che per la prima volta disobbedisce all'ordine di lasciare
il territorio nazionale, in linea con fattispecie omologhe
contemplate dal codice penale (cfr. art. 650 c.p., 2 legge
n. 1423/1956).
Scegliendo il tipo meno grave di reato, il legislatore ha escluso
che potesse applicarsi all'imputato qualsiasi misura cautelare. La
disobbedienza reiterata nelle forme dell'art. 14 comma 5-quater è
stata invece elevata al rango di delitto, punito con la reclusione da
uno a quattro anni, quindi compatibile, secondo il sistema
processuale, con il ricorso a misure precautelari e cautelari.
Il legislatore ha mostrato da un lato di voler differenziare
sensibilmente le due condotte in esame, la prima disobbedienza e
quella reiterata nonostante l'espulsione coattiva, addirittura
adottando diverse categorie di reato e comminando sanzioni
significativamente differenti, con tutta una serie di implicazioni
specifiche quanto ad elemento soggettivo, a termini di prescrizione
ecc.
Tradendo questa impostazione e senza alcuna plausibile ragione ha
poi dettato, nel comma 5-quinquies, una disciplina identica quanto
all'adozione di misure precautelari e al rito da seguire.
Ha in tal modo introdotto una deroga enorme rispetto al sistema
del codice di procedura penale, prevedendo per la contravvenzione
l'arresto obbligatorio dell'autore, caso unico nel nostro
ordinamento.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza.
Il principio di ragionevolezza impone, per le fattispecie che
costituiscono diversi gradi di aggressione del medesimo bene
giuridico, discipline proporzionatamente differenziate (cfr. sentenza
Corte cost. n. 26/1979, secondo cui: «È giurisprudenza costante di
questa Corte che la configurazione delle fattispecie criminose e le
valutazioni sulla congruenza fra i reati e le pene appartengono alla
politica legislativa; salvo però il sindacato giurisdizionale sugli
arbitri del legislatore, cioè sulle sperequazioni che assumano una
tale gravità da risultare radicalmente ingiustificate...questo è
appunto il caso della norma impugnata... l'art. 186 c.p.m.p., nel
primo e, in parte, nel secondo comma, ricomprende ed appiattisce in
un'unica ipotesi delittuosa - quella della insubordinazione con
violenza - distinte condotte tipiche, nettamente differenziate nei
loro elementi oggettivi e soggettivi»).
Coerentemente a tali criteri, l'art. 9 legge n. 1423/1956
qualifica come contravvenzione la violazione degli obblighi inerenti
alla sorveglianza speciale e come delitto l'analoga violazione quando
la sorveglianza speciale includa anche l'obbligo o il divieto di
soggiorno. Solo per la fattispecie delittuosa è previsto, in base
all'art. 381 c.p.p., l'arresto facoltativo in flagranza e, ai sensi
dell'art. 9 legge n. 1423/56 comma 3, anche fuori dei casi di
flagranza.
In materia di stupefacenti, l'art. 380 c.p.p. prevede l'arresto
obbligatorio per i delitti di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, in
deroga ai limiti di pena di cui al comma 1. La più grave misura
precautelare non è estesa alle ipotesi attenuate di cui al quinto
comma del citato art. 73.
Nell'art. 14 comma 5-quinquies, il legislatore ha in sostanza
trattato allo stesso modo, imponendo l'arresto in flagranza ed il
rito direttissirno, fattispecie che egli stesso ha, nella medesima
disposizione, differenziato notevolmente quanto a gravità.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza («Non si compiono valutazioni di natura politica e
nemmeno si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse», Corte cost.
n. 53/1958).
Non vi è dubbio che il principio di uguaglianza, nonostante il
riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai cittadini, debba ritenersi
esteso agli stranieri, allorchè si tratti della tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo (Corte cost. 104/69).
Pacifica è la rilevanza della questione.
L'imputata è stata arrestata ai sensi della disposizione
impugnata.
Sulla rilevanza della questione non può avere effetto l'avvenuta
liberazione della persona arrestata, imposta dall'art. 391 u.c.,
richiamato dall'art. 558 c.p.p. Il giudizio di convalida dell'arresto
non è stato esaurito ma è stato sospeso al fine di trasmettere gli
atti alla Corte costituzionale.
La decisione sulla questione di legittimità costituzionale ha
incidenza diretta sulla pronuncia di legittimità dell'arresto
eseguito dalla polizia giudiziaria ai sensi della disposizione
impugnata (cfr. al riguardo sentenza Corte cost. n. 54/1993 «... il
provvedimento di liberazione dell'arrestata era imposto...dalla
disposizione di cui all'art. 391 settimo comma, ultima parte, del
codice di rito ... Poichè tale disposizione ricollega la perdita di
efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, è ovvio
che l'impossibilità di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di lì a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che...era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non può perciò ritenersi esaurito, nè di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della libertà. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, più radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti»).
La rilevanza della questione esiste, nel caso concreto, anche
qualora si ritenesse conforme a Costituzione la previsione
dell'arresto facoltativo anzichè obbligatorio, poichè l'assenza di
specifici indici di gravità della condotta e di pericolosità
dell'imputato renderebbe comunque ingiustificata, ai sensi
dell'art. 381 comma 4 c.p.p., la misura precautelare in oggetto.
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
286/1998, modificato dalla legge n. 189/02, in relazione all'art. 3
Cost., appare non manifestamente infondata e rilevante.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e ss., legge n. 87/1953,
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione.
Sospende il giudizio di convalida e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata
all'imputato, al difensore e al pubblico ministero nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone inoltre che la citata ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Considerato che la decisione sulla convalida dell'arresto non
può essere adottata senza attendere l'esito del giudizio sulla
questione di legittimità costituzionale e che pertanto una pronuncia
sulla convalida dell'arresto non può intervenire nel termine di
quarantotto ore;
Visti gli artt. 558 e 391 u.c. c.p.p.,
Dispone l'immediata liberazione dell'imputato, se non detenuto
per altra causa.
Modena, addì 29 novembre 2002
Il giudice: Ponterio
03C0990