1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 12-2-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 41 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 ottobre 1991
N. 41 Ordinanza emessa il 21 ottobre 1991 dal pretore di Rimini nel procedimento civile vertente tra Benvenuti Flavio Gino ed altra e S.a.s. Pentagramma ed altra Locazione - Procedimento per convalida di sfratto per morosita' - Lamentata omessa previsione, quale motivo di reiezione dell'istanza della convalida su citata, dell'opposizione dispiegata dal terzo ex art. 105, primo comma, del cod. proc. civ., in caso di mancata comparizione dell'intimato - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto alla disciplina dell'art. 404 del cod. proc. civ. cosi' come risulta a seguito delle sentenze nn. 167/1984 e 237/1985 - Compressione del diritto di difesa. (C.P.C., art. 663). (Cost., artt. 3 e 24). (092C0114) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 12-2-1992)

IL PRETORE
Letti gli atti, sciogliendo la riserva che precede;
Rilevato che non compariva nè si costituiva l'intimata Società
Pentagramma di Guerrieri Antonio e C. S.a.s.;
che, fin dalla prima udienza, interveniva in causa Corda
Patrizia, opponendosi alla convalida, alla eventuale emissione di
ordinanza di rilascio ed offrendo la somma di L. 1.500.000 nonchè di
pagare la somma che verrà indicata a titolo di interessi e spese;
offerte rifiutate dagli attori anche alla udienza del 9 ottobre 1991;
Rilevato inoltre che gli attori insistevano reiteratamente per la
convalida dell'intimato sfratto nei confronti della convenuta
Pentagramma S.a.s., ribadendo la carenza di legittimazione
dell'intervenuta;
O S S E R V A
La questione procedurale da risolvere in questa sede riveste la
problematica relativa a se, pur non essendo comparsa l'intimata,
l'intervento nella fase sommaria del procedimento di convalida di
sfratto, di un terzo che invece dispiega opposizione, produca
l'effetto di trasformare il procedimento in ordinario giudizio di
cognizione con conseguente preclusione della pronunzia di convalida
ex art. 663 del c.p.c.
Richiamando l'insegnamento della suprema Corte (vedi tra le tante
cass. 23 gennaio 1985, n. 295) posto che gli attori non hanno
avanzata specifica istanza di emissione dell'ordinanza ex art. 665
del c.p.c., neppure in confronto dell'intimata deve ritenersi
preclusa in questa sede, un'indagine anche se solo sommaria circa la
fondatezza o meno dell'opposizione introdotta in causa
dall'intervenuta.
L'intervento deve essere valutato sotto il profilo processuale
onde qualificarne la natura giuridica in relazione alle diverse
fattispecie previste dall'art. 105 del c.p.c.
A tale stregua, l'intervento di Corda Patrizia è riconducibile
alla categoria del c.d. intervento principale (art. 105, primo comma,
del c.p.c.) al infringendum jura utriusque letigatoris, posto che, da
un lato, essa sostiene di essere titolare "di un consolidato diritto
di conduzione dell'immobile de quo" essendo subentrata all'intimata,
dall'altra contesta la sussistenza della dedotta morosità e quindi
la fondatezza della domanda di risoluzione per inadempimento, di cui
all'intimato sfratto per morosità.
L'intervento c.d. principale ex parte conductoris è ritenuto
configurabile nella fattispecie a prescindere, in questa sede, dalla
sua fondatezza (vedi Ennio Fiori ed altri; la morosità del
conduttore, Milano, 1990, pag. 101 segg.; Cass. 15 ottobre 1954, n.
4484). Con sentenze 7 giugno 1984, n. 167, e 25 ottobre 1985, n. 237,
la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità dell'art. 404
del c.p.c. nella parte in cui non ammette l'opposizione di terzo
avverso l'ordinanza di convalida di sfratto per finita locazione e
per morosità emanata per mancata comparizione o per mancata
opposizione dell'intimato pure comparso, sottolineando fortemente
l'esigenza di tutela del diritto del terzo fin dalla fase sommaria
del procedimento. Ne discende una conferma, sia pure implicita,
dell'ammissibilità dell'intervento del terzo che in tale modo attua
detta tutela in via preventiva.
Ciò posto, se, in accoglimento della istanza di convalida degli
attori, si concludesse con conforme pronunzia il giudizio alla fase
sommaria previa separazione della domanda proposta dall'intervenuta
(tesi sostenuta in giurisprudenza: pretore Milano ordinanza 28 luglio
1989, Immobiliare S. Anna c/Fallimento POL S.n.c.; pretore Milano
ordinanza 28 aprile 1988 Bisoni c/Saladino riportate in: La morosità
del conduttore p. 92 e segg., sopracitata), si attuerebbe la
negazione dell'effetto proprio dell'intervento in via principale che
sottende una domanda del terzo volta ad ottenere la tutela della
propria situazione giuridica prevalente su quella oggetto del
contendere fra i due litiganti originari.
Il terzo invero interviene nel giudizio di convalida prima che il
giudice decida, definitivamente, sul rilascio del bene (del quale
esso assume nella fattispecie di essere conduttore non inadempiente)
per prevenire il danno che da tale decisione potrebbe derivargli.
D'altra parte, ad avviso di chi scrive, non appare del tutto
convincente la tesi sostenuta in giurisprudenza (v. pretore di Monza,
ordinanza 28 luglio 1990 Guarnieri C. Scotti in Arch. locaz. 1990 p.
781) ed in dottrina (E. Fiore ed altri La morosità del conduttore,
op. cit., pp. 96, 104) secondo cui, pur in assenza di opposizione
dell'intimato ovvero di mancata comparizione dello stesso, è
preclusa la pronunzia dell'ordinanza di convalida, atteso
l'intervento principale ex art. 105, primo comma, del c.p.c. nella
fase sommaria del terzo, e sul presupposto che il procedimento ex
art. 657 e segg. del c.p.c. può concludersi con l'ordinanza di
convalida solo allorchè la vicenda si svolga senza contestazione
alcuna.
L'opposizione del terzo avrebbe, in altri termini, l'effetto di
provocare la trasformazione del procedimento in un giudizio
cumulativo ordinario.
Invero il chiaro dettato dell'art. 663 del c.p.c. impone al
giudice di far luogo alla convalida nella sola ipotesi in cui
l'intimato non compaia o non si opponga allo sfratto od alla licenza.
Giurisprudenza e dottrina hanno attribuito a siffatta condotta
processuale dello intimato il valore di ammissione legale dei fatti
allegati dal locatore.
Di talchè, fatto salvo il difetto dei presupposti della convalida
rilevabile d'ufficio, a siffatta pronunzia dil giudice deve
pervenire, concludendo la fase sommaria.
La "comparizione" invece del terzo intervento, che si opponga alla
convalida richiesta nella fattispecie degli attori nei confronti
della sola intimata, fungerebbe invece da "negazione" dei fatti
addotti dagli attori con la domanda; fatti da ritenersi invece come
"legalmente ammessi".
Da un lato quindi, nella fattispecie concreta che ne occupa, agli
attori-locatori ex art. 663 del c.p.c. dovrebbe essere riconosciuto
il diritto ad ottenere la richiesta convalida dell'intimato sfratto
per morosità nei confronti della sola intimata con efficacia
conclusiva del provvedimento, posto che ex art. 665 del c.p.c. è
precluso far luogo al provvedimento interinale di rilascio con
riserva delle eccezioni, da valutarsi nell'ulteriore giudizio
ordinario, in difetto di specifica istanza in tal senso.
Dall'altro, come già s'è precisato, la convalida e quindi la
conclusione del procedimento alla fase sommaria, frusterebbe
l'intervento del terzo ex art. 105, primo comma, del c.p.c., attesa
la finalità di tutela preventiva del proprio diritto in confronto di
entrambe le parti originarie che in esso è insita.
Pare quindi al pretore che il vigente disposto dell'art. 663 del
c.p.c. nella parte in cui non contempla, quale motivo di reiezione
della convalida, anche l'opposizione dispiegata dal terzo in sede di
intervento ex art. 105, primo comma, del c.p.c. implichi
irragionevole disparità di trattamento e sostanziale violazione del
diritto di difesa ex artt. 3 e 24, primo e secondo comma, della
Costituzione, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte
costituzionale nelle sentenze 7 giugno 1984, n. 167 e 25 ottobre
1985, n. 237.
La Corte costituzionale infatti, in nome del rispetto di siffatti
principi, ha sancito l'illegittimità dell'art. 404 del c.p.c. nella
parte in cui non ammette l'opposizione di terzo avverso l'ordinanza
di convalida di sfratto, motivando che la disparità di trattamento
inflitta al terzo è "tanto più lesiva di ogni canone di
ragionevolezza cui si ispira, nella giurisprudenza di questa Corte,
l'art. 3 pur se inserito nell'area coperta dall'art. 24, primo e
secondo comma, per quanto si rifletta che la sostanziale ingiustizia
del provvedimento decisorio è da temere nell'ordinanza di convalida
di sfratto in assai maggiore misura di quel che non possa lamentarsi
in sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva".
Se con l'intervento ex art. 105, primo comma, del c.p.c. il terzo
intende proprio attuare una tutela c.d. preventiva del proprio
diritto, ritiene il pretore che ad identiche motivazioni possa farsi
appello al fine di denunziare l'illegittimità costituzionale
dell'art. 663 del c.p.c., nei termini già illustrati, laddove
consente di pronunziare l'ordinanza di convalida in caso di mancata
comparizione dell'intimato e di contemporaneo intervento in
opposizione ex art. 105, primo comma, del c.p.c. del terzo.
Appare a chi scrive la rilevata questione di incostituzionalità
non manifestamente infondata, alla luce delle considerazioni che
precedono.
La rilevanza di essa, nella fattispecie concreta, discende, atteso
quanto fin qui si è precisato, dall'impossibilità di definire il
giudizio, stanti le istanze contrapposte delle parti e l'obiettivo
contrasto interpretativo della norma, indipendentemente dalla
denunziata questione di legittimità costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 e segg. della Costituzione e 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 663 del c.p.c. nella parte in cui non
contempla, quale motivo di reiezione della istanza di convalida dello
sfratto per morosità in caso di mancata comparizione dell'intimato
anche la opposizione dispiegata dal terzo nel procedimento sommario
ex art. 105, primo comma, del c.p.c., per presunto contrasto con gli
artt. 3 e 24, primo e secondo comma, della Costituzione;
Sospende il presente procedimento;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, a cura della cancelleria;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza alle
parti in causa nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e di
comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Rimini, addì 21 ottobre 1991
Il pretore: VITELLI CASELLA

92C0114