1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 8-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 308 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 luglio 2008
del 15 luglio 2008 emessa dal Tribunale di Ferrara nel procedimento penale a carico di Sunny Ighodaro Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di colpevolezza, per l'applicabilita' di tale circostanza aggravante a prescindere dalla valutazione di fatti indicativi di una maggiore pericolosita' sociale - Disparita' di trattamento rispetto al soggetto legalmente presente sul territorio, a parita' di condotta materiale - Parita' di trattamento tra chi si trovi illegalmente sul territorio, ma non abbia commesso in precedenza reati, e il recidivo o il latitante - Violazione dei principi di ragionevolezza e della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 61, comma primo, n. 11-bis), aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f) del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (008C0757) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 8-10-2008)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale nei confronti di Sunny Ighodaro nato in
Benin City (WAN) il 5 marzo 1980 imputato del delitto di cui all'art.
73, comma 1-bis del d.P.R. n. 309/1990 e art. 61 numero 11-bis c.p.
«per avere detenuto al fine di cessione a terzi complessivi grammi
3,9 di sostanza stupefacente di tipo cocaina suddivisa in tre
involucri pronti per la vendita con l'aggravante dello status di
soggetto illegalmente presente nello Stato» per fatto commesso in
Ferrara il 20-21 giugno 2008, detenuto per questa causa, ha
pronunciato la seguente ordinanza dandone lettura ai presenti
all'udienza del 15 luglio 2008.
1) Il processo.
Sunny Ighodaro è stato fermato da ufficiali ed agenti di Polizia
Giudiziaria della Squadra mobile di Ferrara il giorno 20 giugno 2008
mentre stava percorrendo la via Gaetano Pesci in direzione via
Bologna a bordo della vettura Toyota Celica AZ128DC.
La Squadra mobile aveva ricevuto confidenziali notizie in base
alle quali il cittadino nigeriano avrebbe dovuto consegnare droga a
terzi presso un parcheggio del centro sociale Rivana Garden sito in
via Gaetano Pesci in Ferrara; avendo fondato motivo di ritenere -
dopo la negativa perquisizione personale e veicolare - che lo
straniero avesse ingoiato la sostanza stupefacente, gli agenti hanno
accompagnato il conducente unico occupante della vettura presso
l'Ospedale S. Anna ove, con il consenso della persona, era sottoposto
ad accertamenti.
Le indagini radiologiche evidenziavano la presenza di tre corpi
estranei di forma sferica di cui uno nel tratto esofageo medio e due
nel fondo gastrico (certificato del medico radiologo dott. Rollo fg.
20).
L'adeguata terapia lassativa provocava l'espulsione dei tre
«ovuli» presi immediatamente in consegna dagli ufficiali di p.g. ed
analizzati mediante drop test con esito positivo alla cocaina.
Lo straniero, dimesso dal nosocomio, era quindi tratto in arresto
per detenzione a fine di spaccio di cocaina ed associato alla casa
circondariale di Ferrara.
Il giudice delle indagini preliminari in data 23 giugno 2008
convalidava l'arresto ed applicava la misura cautelare della custodia
in carcere.
Nel frattempo era eseguita dal p.m. una consulenza chimico
tossicologica che confermava la natura della sostanza (cocaina
cloridrato) il contenuto assoluto di principio attivo (grammi 0,97)
ed il peso totale (grammi 3.9).
Con richiesta pervenuta il 25 giugno 2008 il Procuratore della
Repubblica chiedeva al Tribunale di Ferrara in composizione
monocratica di procedere ai giudizio direttissimo ai sensi dell'art.
449, comma 4 c.p.p. come modificato dal d.l. 23 maggio 2008, n. 92.
Il Tribunale di Ferrara fissava per il giudizio l'udienza del 30
giugno 2008, rinviata alla successiva del 15 luglio 2008 a seguito di
richiesta di termine a difesa. L'imputato rendeva dichiarazioni
spontanee asserendo che la droga era detenuta per uso personale.
All'odierna udienza l'imputato ha chiesto di essere giudicato con
il rito abbreviato. All'esito della discussione - nell'ambito della
quale il p.m. ha concluso chiedendo la condanna a pena nel cui
calcolo è compreso l'aumento per l'aggravante contestata - ritiene
il tribunale di sollevare d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, lettera f), d.l. 23 maggio 2008, n. 92,
che modifica l'art. 61 del codice penale introducendo l'aggravante
del «fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul
territorio nazionale».
2) La questione è rilevante.
Ighodaro Sunny è un cittadino nigeriano privo di permesso di
soggiorno (vedi verbale di identificazione fg. 10 e dichiarazioni
rese nel corso dell'interrogatorio «non ho documenti» «sono
clandestino» fg. 38). Il p.m. ha contestato l'aggravante di cui
all'art. 61, numero 11-bis del codice penale introdotto dal d.l. 23
maggio 2008, n. 92 (art.1, lettera f).
Il giudice deve quindi fare applicazione della norma che ritiene
incostituzionale. La questione è quindi rilevante.
3) La disposizione di dubbia costituzionalità.
La disposizione introdotta dal decreto-legge citato modifica il
codice penale, inserendovi all'art 61, comma 1, il numero 11-bis, a
tenore del quale il reato è da considerarsi aggravato «se il fatto
è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio
nazionale». La norma è applicabile a chiunque «si trovi» sul
territorio dello Stato «illegalmente» ossia in violazione delle norme
che disciplinano l'ingresso e la permanenza dello straniero nel
territorio nazionale.
4) Violazione del principio di colpevolezza per il «fatto».
La nuova aggravante è informata a canoni propri del diritto
penale d'autore.
La sua collocazione sistematica tra le aggravanti comuni e la sua
chiara formulazione la rendono infatti applicabile a qualunque reato
(delitto, contravvenzione) di qualunque natura (dolosa, colposa,
preterintenzionale) a prescindere dall'esistenza di una qualsiasi
relazione tra la condotta penalmente sanzionata e la situazione
soggettiva di clandestinità. In tal modo l'aumento di pena viene a
dipendere non già dalla gravità oggettiva del fatto (come, ad
esempio, per aver adoperato sevizie o per aver agito con crudeltà
verso le persone) ovvero da una condotta materiale del soggetto
attivo (come, ad esempio, accade per le aggravanti della latitanza o
della recidiva), bensì esclusivamente dallo status soggettivo del
reo.
L'aggravante in questione prescinde, in altre parole, dalla
valutazione di fatti indicativi di una maggiore pericolosità
sociale.
A differenza di altre circostanze aggravanti comuni soggettive
l'aggravante in questione prescinde da qualsiasi concreto
collegamento alla pericolosità dell'autore come desumibile dalla
condotta. Si porta ad esempio l'art. 61 n. 9 c.p. in cui spetta al
giudice valutare se vi sia stato «abuso» della pubblica funzione o
della qualità di ministro di culto - e conseguente collegamento al
«fatto» - ed ove quindi la qualità dell'agente (pubblico ufficiale,
incaricato di pubblico servizio, ministro di un culto) non è
sufficiente all'applicazione dell'aggravante. Nel caso di specie, al
contrario, la qualità del soggetto che semplicemente «si trovi» sul
territorio dello Stato avendo violato norme di carattere
amministrativo in materia di immigrazione è condizione sufficiente
all'aumento della pena, a prescindere da qualsiasi collegamento con
il fatto e a prescindere da qualsiasi valutazione della pericolosità
del colpevole.
Si può sospettare, dunque, la violazione degli artt. 25, secondo
comma, e 27, primo comma, Cost. perchè, così conformata,
l'aggravante in esame viola il principio costituzionale di
colpevolezza per il «fatto» materiale di reato, affiancandovi una
diversa colpevolezza per lo status personale del reo.
5) Violazione del principio di eguaglianza davanti alla legge.
Proprio perchè l'aggravante differenzia la misura della pena non
sulla qualità dell'azione bensì sulla base dello status di chi
commette il reato cui accede, essa introduce irragionevoli disparità
di trattamento a parità di condotta materiale.
La medesima condotta criminale, le medesime modalità di
esecuzione del reato, finiscono per essere punite diversamente a
seconda se a commetterle è un soggetto regolarmente o irregolarmente
presente sul territorio italiano. Con effetti paradossali, ad
esempio, nell'ipotesi di concorso nel reato, dove il clandestino
sarà punito più severamente del suo complice.
E con l'ulteriore conseguenza che il recidivo o il latitante -
ossia chi ha commesso reati precedentemente - può essere punito
nella stessa misura di colui che reati non ha commesso in precedenza
ma che «si trova illegalmente» nel territorio dello Stato.
Si può sospettare, dunque, la violazione dell'art. 3, primo
comma, Cost. espressivo del principio di eguale trattamento di fronte
alla legge penale.
6) Violazione della finalità rieducativa della pena.
L'aumento di pena conseguente ad una aggravante per status che
prescinde totalmente dalle modalità dell'azione criminosa, si
traduce in un aumento edittale estraneo alla finalità rieducativa
della sanzione penale.
La funzione di risocializzazione della pena ha un senso solo ed
esclusivamente rispetto a condotte materiali imputabili al reo. Tale
condizione costituzionalmente imposta viene meno per quel «di piu» di
detenzione carceraria legata ad una condizione soggettiva (l'ingresso
o il soggiorno illegale nel territorio italiano) che - allo stato
dell'ordinamento vigente - non configura di per sè nè un illecito
penale, nè un illecito amministrativo propriamente detto.
Si può sospettare, dunque, la violazione del vincolo teleologico
della pena prescritto all'art. 27, terzo comma della Costituzione.
7) Irrazionalità intrinseca dell'aggravante.
L'aggravante cosiddetta di clandestinità rivela ulteriori profili
di intrinseca irragionevolezza.
Innanzitutto, nella sua stessa giustificazione, secondo la quale
la condizione di clandestinità rappresenterebbe un elemento che
agevola, aggravandola, la condotta prevista e punita come reato.
Siamo in presenza di una presunzione legislativa priva di razionale
fondamento: perchè non è collegata - come si è già detto - alla
condotta materiale sanzionata e aggravata; perchè non esiste alcuna
relazione automatica tra l'adempimento degli obblighi previsti dalla
legge nazionale sull'ingresso o il soggiorno nel territorio italiano
e la commissione o non commissione del reato aggravato.
In secondo luogo, l'aggravante muove da una presunzione assoluta
di pericolosità di tutti i soggetti che si trovino «illegalmente»
sul territorio nazionale. Non è ammessa la possibilità di una
distinzione, previa verifica, caso per caso. Includendo entrambi
nella comune figura del soggiorno illegale, non si distingue neppure
tra irregolari (cui, in ipotesi, non è stato rinnovato per tempo il
permesso di soggiorno) e clandestini (che, in ipotesi, non hanno
volontariamente adempiuto al provvedimento di allontanamento).
Diversamente da quanto previsto nell'ipotesi di trattenimento dello
straniero sul territorio dello Stato in violazione dell'ordine del
questore di allontanamento, la cui applicazione viene circoscritta
dal requisito negativo espresso nella formula «senza giustificato
motivo» (art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286, come modificato della legge 30 luglio 2002, n. 189),
nulla di simile è contemplato con riferimento all'ambito applicativo
dell'aggravante in esame.
A suggello di quanto detto, è decisivo segnalare che la sentenza
n. 22/2007 della Corte costituzionale è esplicita nell'escludere che
la condizione di straniero irregolare, in quanto tale, possa
associarsi ad una presunzione di pericolosita': il reato di indebito
trattenimento nel territorio nazionale dello straniero espulso,
infatti, ha come presupposto la «semplice condotta di inosservanza
dell'ordine di allontanamento dato dal questore» e non «una accertata
o presunta pericolosità dei soggetti responsabili» [considerato in
diritto, punto 7.2].
Siamo in presenza, dunque, di una irrazionalità intrinseca
dell'aggravante in esame, e conseguente violazione del generale
canone di ragionevolezza, imposto all'intero ordinamento dall'art. 3
Cost.
È infine opportuna una ultima precisazione in punto di
discrezionalità del legislatore. La discrezionalità legislativa
abbraccia certamente le scelte in materia di penalizzazione delle
condotte e di determinazione del relativo trattamento sanzionatorio.
Tuttavia la giurisprudenza costituzionale è pacifica nel riconoscere
la possibilità di sottoporre al proprio controllo quelle scelte
normative, laddove contrastino in modo manifesto con il generale
canone di ragionevolezza, rivelando così un uso costituzionalmente
distorto della discrezionalità legislativa [cfr., ex plurimis, le
sentenze nn. 26/1979, 102/1985, 341/1994, 313/1995, 217/1996,
287/2001 e le ordinanze nn. 163/1996, 110/2002, 323/2002, 172/2003,
158/2004, 22/2007 considerato in diritto punto 7.4].

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 61 n. 11-bis del codice penale
introdotto dall'art. 1, lettera f) del d.l. 23 maggio 2008, n. 92,
rispetto agli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la cancelleria notifichi la presente ordinanza con
urgenza al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunichi con
urgenza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Sospende il giudizio in corso.
Ferrara, addì 15 luglio 2008
Il giudice: Bighetti