1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 29-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 392 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 settembre 2010
Ordinanza del 21 settembre 2010 emessa dal Giudice di pace di Alessano nel procedimento penale a carico di Afsari Farzad ed altri. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Irragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, e 25, comma secondo. (010C0898) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 29-12-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico di:
l. Afsari Farzad, nato a Teheran (Iran) il 13 luglio 1981,
2. Thillairasa Pakeerathan, nato a Jaffna (Sri Lanka) il 14 marzo
1979,
3. Mobaseri Alireza, nato A Tabriz (Iran) il 5 gennaio 1980,
4. Heydarzadeh Ali Reza, nato a Harat (Afghanistan) il 7
settembre 1987,
5. Rasoli Asef, nato a Ghandehar (Afghanistan) il 7 dicembre
1970,
6. Rezaee Abdollatif, nata a Harat (Afghanistan) il 15 marzo
1988,
7. Muhammad Bilal, nato a Sialkot (Pakistan) il 23 gennaio 1980.
Imputati tutti della contravvenzione di cui all'art. 10-bis del
decreto legislativo n. 286/ 1998 per avere, quali cittadini
stranieri, fatto ingresso ed essersi trattenuti nel territorio dello
Stato in violazione delle disposizioni del medesimo decreto
legislativo e dell'art. 1 della legge n. 68/2007 essendo privi di
valido titolo di soggiorno;
Reato commesso il 18 gennaio 2010.
Premessi i fatti di cui al capo d'imputazione, sull'eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 come
introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94
formulata dal difensore degli imputati, tenuto conto della varie
ordinanze gia'emesse da altri giudici sul medesimo tema, aderendo in
particolare alle argomentazioni dedotte dalla Procura della
Repubblica del Tribunale di Torino che fa proprie Osserva e ribadisce
che:
l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 introdotto dall'art. 1, comma
16 della legge 15 luglio 2009, n. 94 prevede la nuova fattispecie
criminosa dell'«ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello
Stato» sanzionando con l'ammenda «lo straniero che fa ingresso ovvero
si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle
disposizioni del presente testo unico nonchè di quelle dell'art. 1
della legge 28 maggio 2007, n. 68»; tale norma appare in contrasto
con l'art. 3 della Cost., sotto il profilo dell'irragionevolezza
della scelta legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza
dei clandestini nello Stato italiano; pur riconoscendo che compete al
legislatore un generale potere «di regolare la materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici interessi pubblici
da essa coinvolti ed ai gravi problemi connessi ai flussi migratori
incontrollati» (Corte cost. sent. 5/2004) facendo buon uso della
sfera di discrezionalità sua propria, l'azione di tale organo
costituzionale trova limiti insuperabili nell'Osservanza dei principi
fondamentali del sistema penale stabiliti dalla Costituzione e
nell'adozione di soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e di
razionalità finalistica; la irragionevolezza della nuova fattispecie
criminosa e'chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo
fondamento giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire come estrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo.
L'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie incriminatrice è
costituito dall'allontanamento dello straniero irregolare dal
territorio dello Stato: tale misura è prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16,
d.igs. n. 286/98 appositamente modificato per comprendervi tra i
presupposti la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis (cosi'alterando anche con l'espressa introduzione dell'art.
62-bis il sistema sanzionatorio designato dal d.lgs. n. 274/2000 che
prescriveva all'art. 62 l'espresso divieto di applicazione delle
altre misure sostitutive di pene detentive brevi); inoltre la
effettiva espulsione dello straniero in via amministrativa
costituisce causa di non procedibilità dell'azione penale, il che
rende evidente quale sia l'interesse primario perseguito dal
legislatore; infine non è richiesto alcun nulla osta dell'Autorità
giudiziaria per l'esecuzione dell'espulsione, al chiaro scopo di non
creare intralci alla predetta operazione. L'evidente finalità della
nuova fattispecie incriminatrice, strumentale all'allontanamento
dello straniero irregolare dal territorio dello Stato ne sottolinea
la mancanza di una ratio giustificatrice, perchè lo stesso
obbiettivo era perfettamente raggiungibile prima della introduzione
della nuova figura di reato, mediante l'adozione dell'espulsione
coattiva in via amministrativa ai sensi degli artt. 13, comma 4,
d.lgs. n. 286/98. L'ambito di applicazione della nuova fattispecie
coincide perfettamente con quella della preesistente misura
amministrativa della espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti
destinatari, sia sotto quello della ratio giustificativa. Il che
significa che c'era già nell'ordinamento italiano uno strumento
ritenuto idoneo al raggiungimento dello scopo (che non è stato
oggetto di alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento
penale resta privo di ogni giustificazione; l'irragionevolezza della
nuova fattispecie penale emerge anche sotto il profilo sanzionatorio;
che comprende non solo la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro,
ma anche il divieto di applicazione del beneficio della sospensione
condizionale della pena e della facoltà concessa al giudice di pace
di sostituire la pena pecuniaria con una sanzione più grave, quale
quella dell'espulsione dallo Stato per un periodo non inferiore a
cinque anni (unico caso di misura sostitutiva più grave della
sanzione principale sostituita); l'art. 3 Cost. appare violato sotto
un altro profilo specifico, concernente la irragionevole disparitadi
trattamento tra la nuova fattispecie e quella dell'art. 14 comma
5-ter, d.lgs. n. 286/98 che prevede la punibilità dello straniero
inottemperante all'ordine di allontanamento del Questore solo quando
lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato oltre il termine
stabilito e «senza giustificato motivo».
Due condizioni che non si trovano nella nuova figura criminosa,
cosicchè è sufficiente il venir meno per qualche motivo del
permesso di soggiorno perchè sia immediatamente ed automaticamente
integrata una ipotesi di trattenimento illecito, senza alcuna
possibilita per l'interessato, di addurre una qualche giustificazione
o di usufruire di un termine per potersi allontanare. Va richiamata
al riguardo la sentenza della C. cost. n. 5/2004 che ha salvato la
costituzionalita'dell'art. 14, comma 5 d.lgs. n. 286/98 proprio
grazie alla interpretazione costituzionale orientata della clausola
«senza giustificato motivo» considerata al pari di altre simili
rinvenibile nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza» del
meccanismo repressivo atta ad evitare «che la sanzione penale scatti
allorchè - anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause
di giustificazione - l'Osservanza del precetto appaia concretamente
inesigibile» per i più svariati motivi riconducibili «a situazioni
ostative di particolare pregnanza che incidano sulla stessa
possibilità soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione,
escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa». Il nuovo
reato di immigrazione clandestina non appare conforme alla
Costituzione perchè punisce indiscriminatamente tutti i soggetti
irregolarmente presenti nel territorio dello stato, senza tenere
conto della eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza.
Il nuovo art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 appare in contrasto con
l'art. 3 cost. nonchè con l'art. 25, secondo comma Cost., avuto
riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo; Infatti la nuova fattispecie
incriminatrice sanziona solo apparentemente una condotta (l'azione
dell'ingresso e l'omissione del mancato allontanamento) in realtà in
sè e per sè del tutto neutra agli effetti penalistici, mentre il
vero oggetto dell'incriminazione è la mera condizione personale
dello straniero, costituita dal mancato possesso un titolo
abilitativo all'ingresso e alla successiva permanenza nel territorio
dello Stato, che è poi la condizione tipica del migrante economico e
dunque anche una condizione sociale, cioè propria di una categoria
di persone, una situazione priva di una qualche significatività
sotto il profilo della pericolosità sociale, difficilmente
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero migrante essendo costui di regola costretto a fuggire dal
proprio stato di appartenenza per ragioni di sopravvivenza e a subire
la sottrazione dei documenti (ove esistenti) da parte delle compagini
criminali che organizzano i viaggi della speranza. La
criminalizzazione del migrante economico appare in contrasto sia con
il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 cost. che vieta ogni
discriminazione fondata, tra l'altro su condizioni personali e
sociali, sia con la fondamentale garanzia costituzionale secondo cui
si puo'essere puniti solo per fatti materiali (art. 25, secondo comma
Cost.). La Corte costituzionale si è già espressa in modo
inequivoco sul punto stabilendo nella sentenza n. 78 del. 2007, in
tema di applicabilità delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato» costituisce
«una condizione soggettiva» «che di per sè non è univocamente
sintomatica di una particolare pericolosità sociale», dal che
consegue «l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto
delle regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
una ragione giustificativa della radicale discriminazione dello
straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la
concessione delle misure alternative è funzionale». La nuova
fattispecie renderebbe inapplicabile la citata sentenza della C.
Cost. e inaccessibili le misure alternative alla detenzione a
stranieri clandestini condannati a pene detentive perchè,
sanzionando penalmente la clandestinita'dello straniero, essa collega
a tale condizione un implicito, quanto ingiustificato e irrazionale,
giudizio di pericolosià sociale, che di per sè è incompatibile -
come ammesso dalla stessa Corte cost. - «con il perseguimento di un
percorso riabilitativo attraverso qualsiasi misura alternativa».
La nuova fattispecie appare infine in contrasto con l'art. 2
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale. Con parole lungimiranti perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 519 del 1995, dichiarò
l'illegittimità costituzionale del reato di mendicità di cui
all'art. 670 c.p, non potendosi ritenere necessitato il ricorso alla
regola penale per sanzionare la mera mendicità non invasiva che,
risolvendosi in una semplice richiesta di aiuto, non poteva dirsi
porre seriamente in pericolo i beni giuridici della tranquillita
pubblica e dell'ordine pubblico. Allo stesso modo lo spirito
solidaristico di cui è impregnata la Carta costituzionale dovrebbe
impedire l'adozione di misure puramente repressive per risolvere, il
problema dell'immigrazione, lo straniero migrante non può essere
considerato pericoloso per l'ordine e la tranquillità pubblica e
colpevole per il solo fatto di esistere.
Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono a
questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate: esse
sono inoltre rilevanti nel processo poichè se accolte, con la
conseguente declaratoria di illegittimità delle norme denunciate
comporterebbero l'assoluzione dell'imputato essendo lo stesso
chiamata a rispondere del reato di ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98
come introdotto dalla legge citata.

P.Q.M

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 introdotto dall'art. 1, comma 16
a) della legge 15 luglio 2009, n. 94, nella parte in cui prevede come
reato il fatto dello straniero che fa ingresso ovvero si trattiene
nel territorio dello Stato in violazione delle norme citate, in
relazione agli artt. 2, 3 primo comma, e 25 secondo comma della
Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Pronunciata in Alessano in esito all'udienza del 21 settembre
2010.

Il Giudice di pace: Paparella