1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 119 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2003
Ordinanza emessa l'8 febbraio 2003 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Fondazione Banca Nazionale delle Comunicazioni contro Ministero dell'economia e delle finanze Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Ambito di attivita' - Limitazione ai "settori ammessi" tassativamente indicati e suddivisi in quattro categorie - Obbligo, per ciascuna fondazione, di scelta ogni tre anni, tra i settori ammessi, di non piu' di tre settori, definiti, in conseguenza della scelta, "settori rilevanti" - Destinazione dell'attivita' delle fondazioni esclusivamente nei settori ammessi, e in via prevalente, in quelli rilevanti - Irrazionalita', per contrasto con l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 153/1999, quale norma di principio nei confronti della normativa di dettaglio e per indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia privata e stravolgimento della nozione e del nucleo essenziale del modello codicistico della fondazione - Incidenza sul diritto di associazione e sui diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione della sfera di potesta' legislativa regionale concorrente (in materia di protezione civile, ricerca e beni culturali) o esclusiva (in materia di assistenza, edilizia locale e agricoltura) nonche' del principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Attribuzione all'Autorita' di vigilanza del potere di modificare i "settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988 - Dedotta delegificazione, in deroga al principio di gerarchia delle fonti, ad opera di fonte secondaria di mera esecuzione - Violazione del principio dell'esercizio in via esclusiva da parte del Parlamento della funzione legislativa - Incidenza sulla potesta' legislativa concorrente ed esclusiva delle Regioni. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 1, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 70 e 117. Opere pubbliche - Disposizioni in tema di infrastrutture e trasporti - Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione - Denunciato contrasto con i principi di ragionevolezza, di tutela di diritti dell'uomo nelle formazioni sociali, di liberta' di associazione, di liberta' di iniziativa economica privata, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, lett. aa), punto 2. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 70, 117 e 118, comma 4. (003C0179) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11790 del
2002. Reg. Gen., proposto dalla Fondazione Banca Nazionale delle
Comunicazioni, in persona del rappresentante legale pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino e Piero Mancusi,
con i quali elettivamente domicilia in Roma, piazza Borghese n. 3;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento:
a) del decreto ministeriale 2 agosto 2002 n. 217, recante il
"Regolamento ai sensi dell'art. 11 comma 14 della legge 28 dicembre
2001 n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie" e di
ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale;
b) della nota prot. n. 14572, inviata il 23 ottobre 2002 dal
Ministero dell'economia e delle finanze avente ad oggetto "documento
programmatico previsionale";
Visto il ricorso con relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi,
all'udienza del 4 dicembre 2002, gli avvocati Guarino e Lemme, per
delega dell'avv. Mancusi, per la parte ricorrente e l'avv. dello
Stato Aiello per il Ministero dell'economia e delle finanze;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F a t t o

Con il ricorso in esame la Fondazione Banca Nazionale delle
Comunicazioni impugna il decreto ministeriale 2 agosto 2002 n. 217,
recante il "Regolamento ai sensi dell'art. 11 comma 14 della legge 28
dicembre 2001 n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni
bancarie", deducendo:
1. - Violazione dell'art. 5 del decreto-legge 15 aprile 2002
n. 63, convertito con modificazioni dalla legge 15 giugno 2002 n. 112
atteso che l'art. 5 epigrafato avrebbe abrogato l'intero art. 11
della legge 28 dicembre 2001 n. 448 ed, in particolare, il comma 14,
facendo così venire meno il potere regolamentare esercitato nella
specie.
2. - Ulteriore violazione dell'art. 5 del citato
decreto-legge 15 aprile 2002 n. 63, in quanto la norma epigrafata,
operando un espresso riferimento alla disciplina codicistica,
dimostrerebbe l'inidoneità giuridica di quella regolamentare ad
occuparsi di un fenomeno interamente privatistico.
3. - Illegittimità del d.m. n. 217 del 2002 per contrasto
con l'art. 5, più volte citato censura, che riguarda numerose
disposizioni del Regolamento impugnato.
4. - Violazione dei principi generali in tema di fondazioni
(artt. 12 e ss. del codice civile). Violazione dell'art.11 della
citata legge n. 448 del 2001, in quanto la disciplina dettata da
quest'ultima risulterebbe del tutto incompatibile con gli epigrafati
principi in tema di persone giuridiche di diritto privato.
5. - Violazione, da parte dell'art. 3 del d.m. n. 217 del
2002, dell'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001.
Illegittimità costituzionale dell'art. 11 citato per contrasto con
l'art. 118 della Costituzione. La censura è riferita, primariamente,
alla disposizione regolamentare che, travisando la ratio legis,
avrebbe previsto una rappresentanza in senso proprio nell'organo di
indirizzo degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione. In via
subordinata, si solleva la questione di costituzionalità
dell'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001 per contrasto con
l'art. 118 della Costituzione.
6. - Violazione di legge. Illegittimità dell'art. 6 del d.m.
n. 217 del 2002. Illegittimità costituzionale dell'art. 11 comma 11
della legge n. 448 del 2001, in relazione ai vincoli spaziali che il
Regolamento imporrebbe alle fondazioni bancarie, facendo,
addirittura, riferimento ad un apposito ambito territoriale di
operatività, che non terrebbe conto delle peculiarità e delle
tradizioni di ciascuna di esse. In via subordinata, si eccepisce
l'illegittimità costituzionale dell'art. 11 comma 11 della legge
n. 448 del 2001.
7. - Violazione da parte dell'art. 6 comma 3 del d.m. n. 217
del 2002, dell'art. 4 comma 1 e dell'art. 9 commi 2 e 5 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, atteso che la norma primaria non
prevederebbe la redazione di un documento programmatico previsionale,
nel quale indicare gli interventi da effettuare nel territorio di
riferimento.
8. - Illegittimità del d.m. 2 agosto 2002 n. 217 per
violazione dell'art. 117 della Costituzione avendo il legislatore
statale occupato ambiti di competenza propria delle regioni.
9. - Violazione degli articoli 87 e 88 del Trattato
dell'Unione europea, in quanto la disciplina de qua, ipotizzando una
funzione di supporto delle fondazioni rispetto all'iniziativa
pubblica, introdurrebbe un'inammissibile forma di aiuto di Stato.
10. - Illegittimità derivata del d.m. n. 217 del 2002 per
contrasto dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001 con gli artt. 2,
3, 22, 42, 117 e 118 della Costituzione atteso che l'art. 11
epigrafato trasformerebbe le fondazioni bancarie da persone
giuridiche di diritto privato in enti pubblici strumentali.
Parte ricorrente impugna, altresì la nota ministeriale prot
n. 14572 del 23 ottobre 2002, contenente indicazioni ai fini della
redazione del documento previsionale.
Su tali motivi - che non implicano l'esame di questioni di
costituzionalità - il collegio decide con separata sentenza.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell'economia e delle
finanze, il quale, nella memoria difensiva, controdeduce ai singoli
motivi di doglianza.

D i r i t t o

1. - Viene all'esame del tribunale il decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 2 agosto 2002 n. 217, recante il
regolamento previsto dall'art. 11 della legge 28 dicembre 2001
n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie.
Avverso tale provvedimento vengono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimità costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di più di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor più radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza di tale evoluzione è la legge c.d. Amato-Carli
30 luglio 1990 n. 218 ed il conseguente decreto legislativo 20
novembre 1990 n. 356.
Quest'ultimo contiene le "disposizioni per la ristrutturazione e
per la disciplina del gruppo creditizio" e, in particolare, al Titolo
III, reca la disciplina degli "Enti pubblici conferenti", attribuendo
ad essi una piena capacità di diritto pubblico e di diritto privato
ed assoggettandoli alle disposizioni legislative appositamente varate
e a quelle dei loro rispettivi statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi 23
dicembre 1998 n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2 comma 1 lett. l), in particolare, impone a questi ultimi
di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando decreto
legislativo, stabilendo, altresì, che "con l'approvazione delle
relative modifiche statutarie gli enti diventano persone giuridiche
private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta così evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
Regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha
altresì individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettività dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2 comma 1 lett. l) e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attività istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale libertà sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, perciò stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2 ha fissato i principi e i criteri direttivi al
legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito è
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, sì da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad enus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed applicative
che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999 n. 153 si pone nella medesima
prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni bancarie
in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene dall'art. 11 della citata legge n. 448 del
2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per il
resto, l'impianto legislativo precedente in maniera così penetrante
da avvertire la necessità di attribuire all'Autorità di vigilanza
il potere regolamentare di coordinamento con le disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002
n. 112, che, convertendo il d.l. 15 aprile 2002 n. 63, aggiunge un
ulteriore periodo all'art. 5; può, anzi, fondatamente sostenersi che
l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto novativo della
disciplina in vigore; tale conclusione è confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso può essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che è
destinato a produrre:
vi è, anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999 ...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge ..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della già evidenziata
portata del carattere di specialità impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non è smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti);
si stabilisce, infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461 e del decreto legislativo 17
maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost. 23 novembre 1994
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa può
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attività di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5 del d.l. n. 63 del
2002 (significativamente rubricato: "dempimenti comunitari iniziali a
seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della comunità europea le motivazioni della
particolarità del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle Commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha così inteso dare attuazione alla decisione
della Commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta è stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attività commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale l'art. 80
comma 20 della legge 28 dicembre 2002 n. 289, che, alla lett. a),
disciplina un aspetto peculiare, in punto di incompatibilità degli
organi delle fondazioni bancarie, e, alla lett. b), si limita ad una
proroga del periodo riservato per l'operazione di dismissione della
partecipazione nella Società bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento è quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimità, sub specie della compatibilità con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001.
Più specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
può conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale è
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attività
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volontà.
Il problema è, quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che è possibile
imprimere all'autonomia privata ... senza che ciò si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli artt. 117 e 118 Cost.".
L'espressione, mutuata dal più volte citato parere del Consiglio
di Stato, consente anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente
dalla difesa di parte resistente, che ha negato la configurazione di
un possibile vizio di costituzionalità nella scelta del legislatore
di discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
2. - Può, a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di ricorso, che, come risulta dalla precedente esposizione in fatto,
possono essere suddivisi in due tipologie:
a) censure che, pur rivolte nei confronti di singole
disposizioni regolamentari, non possono essere decise
indipendentemente dalla risoluzione delle questioni di
costituzionalità delle corrispondenti norme primarie;
b) doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il
d.m. 2 agosto 2002 n. 217, nessuna delle quali, però, suscettibile
di produrre l'integrale effetto annullatorio dell'atto impugnato: il
che renderebbe irrilevante qualsivoglia questione di
costituzionalità.
Quest'ultima precisazione consente al collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalità sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da rinviarsi all'esito dell'esame che andrà ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alla precedente lett. b), in
considerazione del fatto che, come risulterà evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalità, insorti nel
collegio, assumono un'importanza preponderante per quantità, ma,
soprattutto, per qualità, toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicchè appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimità
dell'assetto normativo primario, per una più compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare.
Fatta tale premessa, può passarsi all'esame dei primi quattro
motivi di ricorso, che si prestano ad una trattazione congiunta, in
quanto tendono ad affermare la radicale insussistenza del potere di
emanare il d.m. n. 217 del 2002.
La ricorrente, facendo leva sulla natura, tradizionalmente
privatistica, delle fondazioni bancarie, afferma, in primo luogo, che
queste ultime non tollererebbero una disciplina eteronoma, di rango
regolamentare.
L'art. 5 del decreto-legge 15 aprile 2002 n. 63, nell'ultimo
periodo aggiunto in sede di conversione, avrebbe preso atto di tale
anomalia, provvedendo ad abrogare, sia pure tacitamente, l'art. 11
comma 14 della legge n. 448 del 2001.
Preliminarmente deve osservarsi che parte ricorrente chiama il
collegio a pronuciarsi sulla sussistenza - in atratto - del potere
esercitato nella specie.
La doglianza non è fondata, tenendo conto, da un lato, del
contenuto dell'art. 11 commi 1 - 13 della legge n. 448 del 2001 e
dello spazio che il successivo comma 14 riserva alla potestà
regolamentare, e, dall'altro, dell'effettiva portata dell'art. 5
ultimo comma del d.l. n. 63 del 2002.
In merito al primo, deve osservarsi che, nelle intenzioni del
legislatore (sia del 1999 che del 2001), è la legge primaria - e
solo essa - a contenere la disciplina, civilistica e fiscale, delle
fondazioni bancarie, tant'è che il medesimo art. 11 comma 14
stabilisce, al secondo periodo, che "Le fondazioni adeguano i propri
statuti alle disposizioni del presente articolo ...".
Al regolamento viene riservato, per converso, l'esclusivo compito
di dettare le disposizioni attuative della normativa primaria, anche
al fine di coordinarle con quelle originariamente varate nel 1999.
Mutuando le espressioni utilizzate dal Consiglio di Stato nel
citato parere, tale opzione legislativa implica che lo strumento
regolamentare prescelto non ha portata espansiva, rispetto al dettato
legislativo, tale da potere incidere su una disciplina di natura
civilistica e, quindi, in ultima istanza, sul regime di piena
autonomia statutaria delle fondazioni bancarie, che, pertanto, rimane
quello delineato dal decreto legislativo n. 153 del 1999 (nella
versione più aggiornata), che, contemporaneamente, si pone altresì
come l'(invalicabile) quadro di riferimento del potere regolamentare.
Quanto all'art. 5 ultimo periodo del d.l. n. 63 del 2002, è da
escludersi che esso abbia abrogato l'art. 11 comma 14 della legge
n. 448 del 2001.
Non è significativa, in tal senso, la circostanza che esso
richiami il solo decreto legislativo n. 153 del 1999, che si
giustifica ampiamente in relazione alla ratio legis sottesa alla
decretazione d'urgenza, diretta esclusivamente a salvaguardare le
agevolazioni tributarie concesse dall'ordinamento alle fondazioni
bancarie in ragione della loro natura privatistica e senza scopo di
lucro che escludeva possibili perturbazioni della concorrenza. A tal
fine, infatti, era sufficiente richiamare la semplice disciplina
ordinamentale di tali soggetti, che, come detto in precedenza, si
ricava esclusivamente dalla normativa primaria.
La conclusione appena raggiunta trova definitiva conferma nel
tenore del medesimo art. 5, il quale non ha manifestamente alcuna
portata innovativa, limitandosi ad affermare che "resta ferma la
disciplina ...", della quale richiama i principi che più
caratterizzano la natura dei soggetti in parola.
Nessun elemento utile si ricava dal richiamo che l'art. 5 fa alle
norme del codice civile, atteso che la residualità, riconosciuta ad
esse, da un lato, conferisce loro il rango di disposizioni di
chiusura del sistema e, dall'altro, esalta il carattere di
specialità della disciplina del 1999.
Va da sè che rimangono impregiudicate le singole questioni di
legittimità del Regolamento, evidenziate nel terzo motivo del
ricorso (riguardanti gli artt. 2 commi 2 e 4, 3 comma 5, 5 comma 3 e
9 commi 2, 4 e 8), che saranno esaminate una volta definitivamente
risolte nella sede propria le questioni di costituzionalità che il
collegio ritenesse non manifestamente infondate.
3. - Il quinto motivo di doglianza porta all'esame del tribunale
la questione riguardante la composizione dell'organo di indirizzo
delle fondazioni bancarie.
Si assume, in via primaria, l'illegittimità della norma
regolamentare, che travisando la ratio legis, avrebbe previsto una
rappresentanza in senso proprio nell'organo di indirizzo degli enti
di cui all'art. 114 della Costituzione.
In via subordinata, parte ricorrente solleva la questione di
costituzionalità dell'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001.
In punto di rilevanza, deve osservarsi che, contrariamente a
quanto affermato dalla ricorrente, l'art. 3 comma l del d.m. n. 217
del 2002 riproduce fedelmente la formula usata dal legislatore,
imponendo, nell'organo di indirizzo, la "prevalente e qualificata
rappresentanza degli interessi del territorio".
L'attenzione deve, quindi, spostarsi sulla norma primaria,
avvertendo subito, però, che la Fondazione Banca Nazionale delle
comunicazioni è di tipo associativo.
Occorre partire dall'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001,
che riguarda specificamente le fondazioni istituzionali; esso ha
sostituito la lett. c) dell'art. 4 comma 1 del decreto legislativo
n. 153 del 1999 ed ha profondamente modificato la disciplina dettata
dall'originaria versione dell'art, 4 comma 1 lett. c) del decreto
legislativo n. 153 del 1999. Il testo precedente, in particolare,
sviluppando i principi dettati dalla legge di delega, stabiliva che
gli statuti delle fondazioni bancarie prevedessero, nell'ambito
dell'organo di indirizzo, "un'adeguata e qualificata rappresentanza
del territorio, con particolare riguardo agli enti locali". I
caratteri salienti di tale disciplina erano, quindi, l'attenzione
riservata alle istanze del territorio, delle quali gli enti locali
venivano considerati i naturali soggetti esponenziali, e la
sufficienza di una rappresentanza, sia pur minoritaria, di tali
istanze.
Deve osservarsi, preliminarmente, che l'individuazione degli enti
designanti, effettuata dalla novella del 2001, risulta pienamente
compatibile con i principi costituzionali, atteso che la legge
sopravvenuta si è limitata a sviluppare l'assetto ordinamentale
introdotto dal decreto legislativo n. 153 del 1999 - e non contestato
ex adverso - adeguandolo, nel contempo, alla già ricordata riforma
del Capo V della Costituzione, che ha attribuito un ruolo centrale
agli enti territoriali intermedi, indicati dall'art. 114 della
Costituzione: era, perciò, del tutto naturale che il legislatore
prendesse atto di tale evoluzione e la trasfondesse in una normativa
destinata ad assicurare, appunto, la più efficace e completa cura
degli interessi del territorio.
Residua l'ulteriore problema, centrale nella prospettazione di
parte ricorrente, di stabilire la portata del termine
"rappresentanza" ed, in particolare, se esso vada inteso in senso
proprio, sicchè i componenti dell'organo di indirizzo agirebbero in
nome e per conto degli enti designanti.
Numerosi indizi deporrebbero in tal senso:
a) la lettera della legge, atteso che l'ordinamento
giuridico, sia pubblicistico che privatistico, attribuisce al termine
utilizzato - "rappresentanza" - uno specifico significato tecnico;
b) la ben diversa formula utilizzata per l'individuazione
degli altri componenti dell'organo di indirizzo, a proposito dei
quali si postula l'"apporto di personalità ... che possano
efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali", a
testimonianza che i soggetti designati sono destinati ad agire in
funzione (esclusiva) dell'interesse della fondazione bancaria, di cui
sono chiamati a far parte;
c) l'indicazione che solo i componenti dell'organo di
indirizzo provenienti dalla società civile e non anche i
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione
posseggano specifici requisiti "di professionalità, competenza ed
esperienza nei settori in cui è rivolta l'attività della
fondazione";
d) la precisazione che, per converso, i "rappresentanti"
"riflettano le competenze nei settori ammessi in base agli articoli
117 e 118 della Costituzione", vale a dire attribuzioni di natura
squisitamente pubblicistica e, comunque, avulse dalle finalità delle
fondazioni in parola;
e) la possibilità che solo detti "rappresentanti" siano
"portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi
delle fondazioni", quale eccezione alla regola, sancita dall'ultimo
periodo dell'art. 11 comma 4 citato, preordinata a prevenire
possibili conflitti di interesse.
Gli elementi elencati porterebbero a concludere per una netta
distinzione di natura delle due componenti in seno all'organo di
indirizzo. Le regole ermeneutiche, peraltro, impongono di
privilegiare, fin dove è possibile, l'interpretazione delle norme
primarie che le renda compatibili con la Costituzione.
Nella specie, a fronte di quanto detto in precedenza, si colloca
l'art. 4 comma 2 del decreto legislativo n. 153 del 1999, che, già
nella versione originaria, stabiliva che "i componenti dell'organo di
indirizzo non rappresentano i soggetti esterni che li hanno nominati
nè ad essi rispondono". Tale previsione non è stata toccata dalla
novella del 2001.
Pertanto, a meno di non volere affermare un difetto di
coordinamento a livello legislativo (a favore del quale pure
militerebbero le precedenti considerazioni effettuate), deve
escludersi la sussistenza di un vincolo di mandato in capo a tutti i
componenti dell'organo di indirizzo, a prescindere, dunque, dalla
rispettiva provenienza. Il termine "rappresentanza" va, quindi,
inteso in senso atecnico, come legame meramente genetico
intercorrente fra designante e designato.
Fatta tale premessa, occorre trattare l'aspetto evidenziato da
parte ricorrente, riguardante il riparto proporzionale dei componenti
dell'organo di indirizzo ed, in particolare, la regola che in
quest'ultimo sieda una "prevalente" rappresentanza degli enti
territoriali.
Detta prevalenza va, però, intesa in senso relativo, in quanto
la Fondazione Banca Nazionale delle comunicazioni è di tipo
associativo.
In proposito, l'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001 fa
salva la previsione dell'art. 4 comma l lett. d) del decreto
legislativo n. 153 del 1999, il quale, nella versione originaria,
attribuiva all'assemblea il potere di designare una quota non
maggioritaria dei componenti dell'organo di indirizzo, che, sommata
ai soggetti nominati per cooptazione, non doveva comunque superare la
metà del totale dei componenti dell'organo in questione.
Rispetto a tale testo, l'art. 11 comma 5 della legge n. 448 del
2001 ha proceduto alla soppressione della previsione riguardante il
potere di cooptazione, sicchè, attualmente, l'assemblea può
provvedere a designare fino al 50% dei membri.
L'ulteriore 50% è sottoposto alla ripartizione contemplata dalla
precedente lett. c) dell'art. 4 del decreto legislativo n. 153 del
1999, sicchè la contestata "prevalenza" risulta essere solo
relativa.
Da quanto esposto deriva che, nell'organo di indirizzo della
ricorrente, non si potrà riscontrare la prevalenza assoluta dei
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione e,
pertanto, non si configurerà alcuna maggioranza predefinita, che
possa alterare l'ordinaria dialettica decisionale dell'organo di
indirizzo.
Deve aggiungersi, anzi, che, da un lato, la variegata provenienza
dei membri è suscettibile di arricchire tale dialettica, dall'altro,
il legislatore, attribuendo all'assemblea un così pregnante potere
di designazione, ha mostrato di tenere adeguatamente conto della
tradizione storica del peculiare tipo di fondazione.
Tale conclusione fa leva, in particolare, sul carattere di
specialità dei soggetti in parola, sul quale ci si è intrattenuti
in precedenza, che, se, da un lato, non tollera che il legislatore
arrivi fino a precostituire una maggioranza nell'organo di indirizzo
(come avviene per le fondazioni istituzionali), dall'altro,
sicuramente consente che si affidi la rappresentanza delle istanze
del territorio a soggetti direttamente designati dagli enti di cui
all'art. 114 della Costituzione.
Pertanto, la sollevata questione di costituzionalità risulta
manifestamente infondata.
4. - Con il sesto motivo parte ricorrente denuncia
l'illegittimità dei vincoli spaziali imposti dall'art. 6 del d.m.
n. 217 del 2002.
In via subordinata, solleva la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11 comma 11 della legge n. 448 del 2001, che
integra l'art. 7 comma 1 del decreto legislativo n. 153 del 1999,
aggiungendovi le parole "assicurando il collegamento funzionale con
le loro finalità istituzionali ed in particolare con lo sviluppo del
territorio".
Il legislatore, in tal modo, avrebbe inteso prevedere un nesso
inscindibile fra attività delle fondazioni bancarie e territorio di
riferimento, limitando così, sotto il profilo spaziale,
l'operatività dei soggetti in parola.
Tale risultato si porrebbe in patente contrasto con l'autonomia
gestionale, riconosciuta a questi ultimi dal medesimo decreto
legislativo n. 153 del 1999.
La questione di costituzionalità risulta manifestamente
infondata, in quanto la formula legislativa utilizzata non è
suscettibile di comportare gli effetti temuti da parte ricorrente.
Per convincersene, è sufficiente por mente all'attuazione che
del principio normativo primario ha fatto il Regolamento impugnato,
raccogliendo il suggerimento proveniente dal Consiglio di Stato:
l'art. 2 del d.m. n. 217 del 2002 attribuisce, infatti, alla sede
statutaria la scelta di definire lo specifico ambito territoriale di
attività delle singole fondazioni bancarie, laddove lo consiglino le
caratteristiche peculiari di ciascuna di esse, vale a dire il luogo
di insediamento, le tradizioni storiche e le dimensioni.
Da quanto detto, discende l'assenza di qualsivoglia vulnus
dell'autonomia dei soggetti in parola ad opera della disciplina di
rango primario.
5. - L'ottavo ed il decimo motivo del ricorso si prestano ad una
trattazione congiunta, atteso che essi denunciano l'indebita
trasformazione della natura delle fondazioni bancarie e,
conseguentemente, la violazione della sfera di attribuzioni delle
regioni.
Andando per ordine - ed utilizzando il potere che l'ordinamento
attribuisce al giudice a quo di sollevare d'ufficio questioni di
costituzionalità, se rilevanti ai fini della definizione del
giudizio in corso - occorre partire dalla disciplina delle fondazioni
contenuta nell'art. 11 commi 1, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001,
del quale la norma regolamentare costituisce la fedele applicazione.
La disposizione di legge testè citata prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi", partitamente
elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli -
tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attività di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e, in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto legislativo n. 153 del 1999: l'art. 2 comma 2, nella versione
originaria, riconosceva agli statuti il potere di individuare i
settori nei quali indirizzare l'attività delle fondazioni e di
stabilire l'entità degli interventi da effettuare in ciascuno di
essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di assicurare la cura
di almeno uno dei settori rilevanti, indicati dall'art. 2 lett. e)
della legge n. 461 del 1998 (ricerca scientifica, istruzione, arte,
conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali,
sanità e assistenza alle categorie sociali deboli). Tale
compressione dell'autonomia statutaria - per la sua portata - non
determinava lo snaturamento dei soggetti in parola, in quanto era
giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei (pochi) settori
rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla tradizionale
sfera di operatività delle fondazioni bancarie, ponendosi così come
una forma di necessario bilanciamento - in funzione della
salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima autonomia
attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999 non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, nè, tantomeno, un'interdipendenza dell'attività delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, più volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilità con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilità di scelta di ambiti di
attività, che, pur se non contemplati nell'elenco di cui all'art. 11
comma 1, si ascrivano comunque in quelli tradizionalmente propri
delle fondazioni bancarie o rivestano, comunque, una rilevanza
sociale.
Tale conclusione non è inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attività istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimità, in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'amministrazione, deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attività di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11 comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessità di attribuire
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente dinamica
dell'attività complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volontà di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione e di indirizzo, che
risulterà più evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3 dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non più di tre
settori di attività, che divengono perciò "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando altresì
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimità già esposto alla precedente lett. a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente "ammessi",
sicchè, anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attività, al quale dare un valore preminente.
Altro è, insomma, il poter operare in più settori, purchè lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro è, invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresì preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un "interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialità espresse da ciascuno di essi.
Così si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perchè tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'11 della legge n. 448 del 2001, che è pienamente coerente con
il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella Relazione revisionale e
programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente attivate
nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
Prima di trarre le conclusioni in merito al dubbio di
legittimità costituzionale dell'assetto appena descritto, può
agevolmente affermarsi che la questione sollevata da parte ricorrente
è rilevante per definire il giudizio in corso.
La previsione legislativa, della quale ci si occupa è, infatti,
immediatamente precettiva, per quel che riguarda le scelte da
effettuare da parte delle fondazioni bancarie (e la nota impugnata
con i successivi motivi del ricorso ne costituisce la prova
migliore); inoltre, essa costituisce il fondamento del potere di
segnalazione dell'Autorità di vigilanza, contemplato dall'art. 2
comma 4 del Regolamento, il cui scopo è di orientare l'azione dei
destinatari, atteso che, senza un intervento eteronomo, non
risulterebbe possibile quella attività di concertazione che pure
l'art. 11 comma 3 espressamente impone.
Non può negarsi, inoltre, conformemente ai principi espressi
dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (cfr.,
in tal senso, per tutte, l'ordinanza di rimessione n. 2655 del 10
novembre 1997 n. 2655, che ha portato alla sentenza della Corte
costituzionale 27 novembre 1998 n. 383), che l'interesse primario di
parte ricorrente è di sentirsi dichiarare la radicale illegittimità
della fonte attributiva del potere - che, nella specie, potrebbe
essere non solo di indirizzo, ma anche sanzionatorio - così da porsi
definitivamente al riparo da un possibile riesercizio dello stesso.
Militano, in favore di questa tesi, tanto ragioni di giustizia
sostanziale, che di economia processuale, tenuto conto, altresì,
della delicatezza e della rilevanza degli interessi in gioco, che
postulano l'eliminazione di ogni possibile dubbio di
costituzionalità della normativa primaria.
Quanto ai profili di non manifesta infondatezza, deve osservarsi
che l'art. 11 commi 2 e 3 della legge n. 448 del 2001 ha come
risultato di assumere, nell'ambito organizzativo della pubblica
amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando alla
conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici
strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi simile a
quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come
organi indiretti della P.a. - si pone in insanabile contrasto con la
natura privatistica delle stesse, che, se non consente l'eccessiva
compressione del potere di scelta dei settori, ancor meno tollera il
loro inserimento in un ordinamento sezionale, orientato al
perseguimento di un risultato collettivo che travalica
l'individualità di ciascuna di esse, incidendo, in tal modo, su una
tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attività che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attività esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinità con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del già descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11 comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorità di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneità, in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attività, avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identità e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalità dell'art. 11 comma 1 primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalità e sicurezza pubblica", l'"edilizia popolare locale" e la
"sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del tutto
estranei alla tradizionale sfera di attività delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalità che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'", contemplata dall'art. 7 comma 1 lett. aa)
punto 2 della legge 1 agosto 2002 n. 166, che modifica l'art. 37-bis
della legge 11 febbraio 1994 n. 109;
c) un ulteriore aspetto problematico presenta il comma l
dell'art. 11, ma è preferibile posporne la trattazione alle
conclusioni in merito all'assetto legislativo descritto alle lettere
a) e b).
A tal proposito, il collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalità, riguardanti
l'art. 11 commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua, della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
1) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalità legislativa, che rileva: a) come contrasto con il
disposto dell'art. 2 comma 1 del decreto legislativo n. 153 del 1999,
attribuendo a quest'ultimo il rango, che gli compete, di norma di
principio, cui informare tutta la normazione di dettaglio; b) come
indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia privata, da
intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court, dal modello
codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come "stravolgimento
della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale" (per mutuare
l'espressione utilizzata in sede consultiva);
2) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del collegio è che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001 comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicchè è possibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
può, perciò, essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta legislativa, innanzi
evidenziata, di privilegiare la genesi volontaristica di tali
soggetti. Risultano, pertanto, irragionevolmente compressi tanto il
diritto di associazione dei cittadini (art. 18 Cost.), quanto i
diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento
(art. 2 Cost.) (sul punto, è utile richiamare i principi sanciti
dalla Corte costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997 n. 248 e 29
dicembre 1993 n. 500, quest'ultima riferita proprio ai conferimenti
degli enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990 n. 218 ed al
decreto delegato 20 novembre 1990 n. 356, con particolare attenzione
ai rapporti fra le originarie fondazioni bancarie e la relativa
libertà statutaria);
3) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volontà eteronoma a quella propria
dell'ente;
4) all'art. 117 e all'art. 118 comma 4 della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della più complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3 dell'art. 11 della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118 comma 4 della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del Regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarietà orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilità
generale, connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra
pubblico e privato.
Più specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988 n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorità pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede è che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilità dell'autonomia già
evidenziata, è consentito al legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi è spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non può dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione è evidente:
l'organizzazione pubblica può giovarsi delle attività di iniziativa
del privato, che può favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non può, però, sollecitarle, nè,
tanto meno, sostituire la propria volontà (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi è dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasività dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarietà nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11 comma l rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potestà legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle Regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio, se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, però, come il collegio è
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorità di
vigilanza;
d) residua un'ultima questione, relativa alla legittimità
della previsione dell'art. 11 comma 1 ultimo periodo, che attribuisce
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare i "settori
ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17 comma 3
della legge 23 agosto 1988 n. 400.
Due sono i dubbi che tale previsione ingenera nell'interprete.
Il primo, e più radicale, riguarda l'introduzione di una forma
di delegificazione ad opera di una fonte secondaria di mera
esecuzione, qual'è il regolamento contemplato dall'art. 17 comma 1
citato. Tale risultato non è consentito dall'ordinamento, se non
attraverso i regolamenti c.d. di delegificazione, espressamente
contemplati dal comma 2 del medesimo art. 17, che, oltre a presentare
una ben diversa veste formale, presuppongono che le leggi, che li
autorizzano ad innovare in deroga al principio di gerarchia delle
fonti, indichino le norme generali regolatrici della materia, che,
nella specie, è costituita dal raggio di azione riservato alle
fondazioni bancarie: di tali norme, nella specie, non vi è traccia,
nè formalmente, nè, tanto meno, sostanzialmente, atteso che non le
si può ricavare dall'elencazione dei settori ammessi fatta dall'art.
11 comma 1, in sè non particolarmente significativa, tenuto conto
anche della sua disomogeneità. Ne discende che l'Autorità di
vigilanza risulta sostanzialmente libera di incidere, ad libitum,
sulla fonte primaria, in spregio al principio, sancito dall'art. 70
della Costituzione, che riserva in esclusiva al Parlamento la
funzione legislativa.
L'ulteriore dubbio attiene all'attribuzione di un siffatto potere
regolamentare all'autorità ministeriale, con le implicazioni, in
punto di possibile violazione dell'art. 117 della Costituzione, già
evidenziate alla precedente lett. c).
6) Agevole risulta, per converso, la confutazione del nono
motivo, riguardante il contrasto della normativa interna con quella
comunitaria: per escludere che, nella specie, si versi nell'ambito
degli (inammissibili) aiuti di Stato alle imprese, è sufficiente
osservare che la natura non commerciale delle fondazioni bancarie
(ribadita puntualmente dall'art. 5 del decreto-legge n. 62 del 2002,
sulla quale ci si è intrattenuti in precedenza) esclude qualsivoglia
perturbazione del mercato comunitario (che è, poi, lo scopo che si
prefiggono le disposizioni del Trattato U.E.), in quanto i soggetti
in parola, per loro natura, non agiscono nel mondo imprenditoriale;
tale conclusione consente di superare anche una possibile, ulteriore
prospettazione, consistente nella circostanza che le fondazioni
bancarie, agendo come enti strumentali di quelli pubblici (di cui
all'art. 114 della Costituzione), finirebbero con il sostituirsi a
questi ultimi nell'erogazione di indebiti aiuti di Stato; a
quest'ultimo proposito, deve aggiungersi che, oltre che infondata,
per le ragioni innanzi evidenziate, tale affermazione risulta allo
stato del tutto indimostrata, potendo, al più, emergere e, quindi,
essere oggetto di esame in sede applicativa.
7) Per le considerazioni che precedono, il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le questioni di
legittimità costituzionale:
a) dell'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge
28 dicembre 2001 n. 448 e l'art. 7 comma 1 lett. aa) punto 2 della
legge 1 agosto 2002 n. 166 (che modifica l'art. 37-bis della legge 11
febbraio 1994 n. 109), per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117
e 118 comma 4 della Costituzione;
b) dell'art. 11 comma 1, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 70 e 117 della
Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, per la pronuncia sulla
legittimità costituzionale delle suindicate norme.

P. Q. M.
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale indicate in parte motiva.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 4 dicembre
2002 e del 23 gennaio 2003.
Il Presidente: Cossu
Il consigliere estensore: Savo Amodio
03C0179