1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 9-6-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 168 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 novembre 2009
Ordinanza del 20 novembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Marano di Napoli nel procedimento penale a carico di Zugalova Natalia Victorovna. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Lesione dei diritti inviolabili della persona - Inosservanza delle norme internazionali pattizie e dei principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti - Violazione del principio di irretroattivita' della legge penale - Violazione del principio di uguaglianza sotto diversi profili - Violazione dei principi di offensivita', della finalita' rieducativa della pena e del buon andamento degli uffici giudiziari - Lesione del diritto di difesa. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 13, 24, 25, commi secondo e terzo, 27, comma terzo, 80, 87 e 117, primo comma, in relazione agli artt. 6 e 16 del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale e all'art. 7 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. (010C0446) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 9-6-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo nei confronti di Zugalova Natalia Victorovna, nata a
Ucraina il 26 dicembre 1975, domiciliato presso il proprio difensore
di ufficio Avv. Antonio Nobile del foro di Napoli con studio in
Napoli alla via S. Tommaso D'Aquino n. 15, imputata della
contravvenzione prevista e punita dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98,
così come modificato dalla legge 15 luglio 2009. n. 94, perchè
faceva ingresso e si tratteneva nel territorio dello Stato, in
violazione del «Testo Unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero» di cui al d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nonchè delle
disposizioni di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, in
quanto sprovvisto di alcun titolo legale per la permanenza nel
territorio italiano - reato accertato in Giugliano in Campania il 26
agosto 2009 - ha emesso la seguente ordinanza.
L'imputato è stato tratto a giudizio all'udienza odierna per
rispondere della contravvenzione di cui all'art. 10-bis del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del
sedicesimo comma dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94.
Questo Giudice alla medesima udienza solleva di ufficio le
eccezioni di incostituzionalità dell'art. 10-bis del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del comma 16
dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94, ritenendolo in
contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 11, 24, 25, 27, 80, 87, 97 e 117
della Costituzione.
Violazione degli artt. 2, 11, 10, 80, 87 e 117 Cost.
Il reato in oggetto viola l'art. 2 Cost. il quale, unitamente
agli artt. 3 e 13 ed agli altri principi fondamentali del testo
costituzionale, è considerato una norma immodificabile dalla
prevalente dottrina, non suscettibile neppure del procedimento di
revisione di cui all'art. 138.
Con l'art. 2 la Costituzione riconosce la precedenza sostanziale
della persona umana, intesa nella completezza dei suoi valori e dei
suoi bisogni, rispetto allo Stato, e la destinazione di quest'ultimo
a servizio della prima.
Il principio su quale si fonda l'intero sistema costituzionale è
infatti il principio personalistico ed il valore intorno al quale
esso ruota è lo sviluppo della personalità dell'individuo, sia come
singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalità.
Significativamente il legislatore costituente, nel dettare l'art.
2 a tutela della persona, usa l'espressione «uomo», per cui è
evidente che la tutela va riferita ad ogni essere umano, sia
cittadino che straniero.
Quando infatti la Costituzione intende rivolgersi unicamente ai
cittadini, usa espressamente tale sostantivo (ad es.: art. 48 -
diritto di voto; art. 49 - diritto di associarsi in partiti; art. 52
- dovere di difesa della patria) laddove quando la norma viene estesa
a «tutti» la dizione non viene limitata con l'espressione «cittadino»
(ad es.: art. 53 : Tutti, sia cittadini che stranieri, sono tenuti a
concorrere alle spese pubbliche in ragione della capacità
contributiva).
È evidente che il reato di clandestinità viola la tutela della
persona di cui all'art. 2, in quanto destinatari del reato sono
soggetti che la povertà ha indotto ad emigrare dai paesi di origine,
e che, in ottemperanza ai valori costituzionali, dovrebbero trovare
nel nostro Stato accoglienza ed assistenza.
Il reato introdotto, oltre a violare l'art. 2 Cost., viola anche
le norme costituzionali e quelle di diritto internazionale richiamate
dal nostro ordinamento.
Risulta violato l'art. 10, Cost. in quanto lo stesso, con rinvio
fisso all'ordinamento internazionale, impone allo Stato italiano di
conformarsi alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute, tra le quali vi è indubbiamente quella
dell'accoglienza dello straniero perseguitato dallo Stato di origine.
Risultano altresì violati gli artt. 80, 87 e 117 della
Costituzione nel momento in cui vene disatteso il rinvio alle
Convenzioni internazioni ratificate dallo Stato italiano.
In particolare viene disatteso il «Protocollo addizionale della
Convenzione delle Nazioni unite contro la criminalità organizzata
trasnazionale per combattere il traffico di migranti» (15 dicembre
2000) che all'art. 6 prevede che «i migranti non diventano
assoggettati all'azione penale ... per il fatto di essere stato
oggetto delle condotte di cui all'art. 6» (traffico di migranti) ed
all'art. 16 obbliga gli Stati a prendere misure adeguate «per
preservare e tutelare i diritti delle persone che sono state oggetto
delle condotte di cui all'art. 6».
Viene altresì violato l'art. 7 della Convenzione sui diritti del
fanciullo (New York 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con
legge 27 maggio 1991, n. 176), in quanto il nuovo reato pregiudica i
diritti inviolabili di cui ciascun uomo è titolare fin dalla
nascita.
Violazione degli artt. 25 e 3 Cost.
Il reato introdotto viola palesemente l'art. 25 Cost. il quale,
costituzionalizzando il principio contenuto nell'art. 2, comma 2 del
codice penale, afferma che nessuno può essere punito per un fatto
che, all'epoca in cui fu commesso, non era previsto dalla legge come
reato.
Il reato di clandestinità, entrato in vigore l'8 agosto 2009, si
applica a tutti i soggetti che sono entrati e si sono trattenuti nel
territorio dello Stato, anche quando tale azione costituiva solo un
illecito sanzionato con l'espulsione amministrativa.
La norma introdotta non solo viola l'elementare principio di
civiltà costituito dall'irretroattività della legge penale, ma
viola altresì l'art. 3 Cost.
In effetti i clandestini imputati del nuovo reato vengono
discriminati sotto tre aspetti:
a) In primo luogo il Legislatore, il quale avrebbe dovuto
razionalmente concedere un termine per la sanatoria delle situazioni
esistenti, ha inteso sanare solo la posizione di collaboratori
domestici e badanti (legge n. 102/2009).
Di conseguenza il clandestino addetto ai lavori agricoli o alla
produzione di beni e servizi risponde del nuovo reato, laddove il
clandestino addetto ai lavori domestici vede sanata la sua posizione.
È evidente che lo Stato ha operato una scelta di opportunità a
favore delle famiglie che, in mancanza di un solido apparato di
welfare, sono costrette a loro spese a ricorrere al lavoro offerto a
costo accessibile dagli stranieri.
Ma, operando tale scelta, non solo il legislatore ha palesemente
violato l'art. 3, trattando i soggetti che si trovavano in
clandestinità in modo diverso, ma ha operato una discriminazione
anche a danno dei datori di lavoro, penalizzando gli imprenditori.
b) I destinatari del presente reato sono altresì
discriminati rispetto alla categoria dì soggetti accusati del reato
più grave previsto e punito dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998 e successive modifiche, qualificato dalla legge come
delitto, e cioè di coloro che si intrattengono nel territorio dello
Stato nonostante l'ordine di espulsione del Questore.
Per tale reato il legislatore ha subordinato la punibilità
all'inesistenza di giustificato motivo, che, nella giurisprudenza del
Giudice delle leggi e della suprema Corte di cassazione, è
costituito dall'assoluta indigenza, che non permette al soggetto
espulso di acquistare il biglietto di viaggio, dall'impossibilità di
trovare il vettore o di procurarsi i documenti, dalla difficoltà di
collegamento con le Autorità del paese straniero.
Al contrario, nella previsione del nuovo reato di clandestinità,
non sono state previste quale giustificato motivo le assolute
condizioni di povertà e di disagio, che hanno indotto tanti esseri
umani a lasciare il paese di origine ed i propri familiari, in cerca
di migliori condizioni di lavoro e di vita.
c) Ulteriore forma di discriminazione in danno dei
responsabili del nuovo reato di clandestinità è l'esclusione della
possibilità di oblazione, pur essendo la sanzione per lo stesso
costituita da semplice ammenda.
Al contrario tutti i contravventori di reati sanzionati con la
sola ammenda possono versare un terzo della somma corrispondente alla
pena massima edittale, determinando l'estinzione del reato (art. 162
c.p. - oblazione ordinaria).
Violazione del principio di offensività (artt. 13 e 25, 2° e 3°
comma, 27, 3° comma Cost., anche in relazione all'art. 49 c.p.).
La norma de qua ha penalizzato una condotta (introduzione e
trattenimento nel territorio dello Stato) che non offende alcun bene
di valore costituzionale (vita, libertà, patrimonio, che sono beni
costituzionalmente protetti e alla cui tutela deve essere applicata
la sanzione penale). Il principio di offensività postula la
cosiddetta residualità del diritto penale: la sanzione penale deve
intervenire ogni qualvolta l'ordinamento non può raggiungere
efficacemente uno scopo senza farvi ricorso, e postula inoltre che si
possa essere puniti solo per la commissione di fatti materiali lesivi
di beni meritevoli di tutela costituzionale.
Nella fattispecie l'espulsione amministrativa rappresenta il
mezzo più idoneo ed efficace al raggiungimento dello scopo previsto
(allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato) laddove
il processo penale duplica inutilmente il procedimento
amministrativo.
Inoltre è stata criminalizzata la situazione personale
rappresentata dalla clandestinità, quale automatico sintomo di
pericolosità sociale, laddove è esperienza notoria che la gran
parte degli stranieri presenti in Italia lavora onestamente.
Va ricordato che la Corte costituzionale, con la sentenza n.
78/2007, ha sottolineato che: «il mancato possesso di titolo
abilitativo alla permanenza dello Stato non è ... sintomatico ... di
pericolosità sociale».
Violazione dell'art. 27 Cost..
Notoriamente la pena deve tendere alla rieducazione del
condannato; nella fattispecie il clandestino, ove il reato non fosse
dichiarato estinto per intervenuta espulsione, sarebbe condannato al
pagamento di un'ammenda da 5.000,00 a 10.000,00 euro, importo che non
avrebbe mai la possibilità economica di versare.
Applicando il sistema sanzionatorio previsto dal processo penale
di pace (art. 55, d.lgs. n. 274/2000), al clandestino inadempiente
dovrebbe essere comminata la sanzione del lavoro sostitutivo (ma un
soggetto clandestino per la sua condizione non può prestare
attività lavorative) ed in mancanza dovrebbe essere condannato alla
permanenza domiciliare (ma è evidente che il clandestino non dispone
nè può disporre per legge di sistemazione alloggiativa).
La sanzione prevista, in tutte le forme, è destinata
aprioristicamente a restare ineseguita, in violazione del principio
della rieducazione della pena di cui all'art. 27 Cost., che il
versamento della somma a titolo di sanzione, la prestazione di lavoro
di pubblica utilità o la permanenza domiciliare nelle forme
dell'art. 53, d.lgs. n. 274/2000, dovrebbero svolgere.
Violazione dell'art. 97 Cost.
Anche gli uffici giudiziari devono essere organizzati secondo il
buon andamento richiesto dal testo costituzionale nell'interesse
della collettività.
Il reato introdotto viola tale principio, in quanto il
legislatore ha espressamente previsto che il processo penale proceda
indipendentemente dall'espulsione amministrativa, per la cui
esecuzione il giudice penale non deve dare alcuna autorizzazione.
Nella prassi costante si verifica che il processo penale è del
tutto inutile in quanto, nel corso dello stesso, il Giudice di Pace
prende atto della intervenuta espulsione in sede amministrativa e,
all'esito, pronunzia sentenza di estinzione del reato per intervenuta
espulsione (art. 10-bis, comma 5, d.lgs. n. 286/1998 così come
modificato dalla legge n. 49/2009).
Il processo è quindi palesemente inutile, e lo è anche
nell'ipotesi in cui il Giudice di Pace, nelle more dell'espulsione
amministrativa, pronunzi sentenza di condanna alla sanzione
sostitutiva dell'espulsione, con inutile duplicazione del
provvedimento questorile (art. 62-bis, d.lgs. n. 274/2000). In
sintesi il processo penale rappresenta un ulteriore lavoro per gli
uffici giudiziari, già carichi di procedimenti.
Ma il sistema può determinare addirittura una sequela perversa
di processi senza scopo e senza pena, in quanto, se l'immigrato
processato e prosciolto con sentenza di non luogo a procedere per
espulsione ritorna in Italia, ex art. 345 del codice di procedura
penale, si procederà a revoca della sentenza di proscioglimento e
verrà pronunziata una nuova sentenza di non luogo a procedere per
espulsione, da revocare in caso di successivo rientro, fino
all'infinito.
Violazione dell'art. 24 Cost.
L'introduzione del reato de quo viola il diritto di difesa sotto
un duplice aspetto:
1) paradossalmente il clandestino, che si tratteneva in
Italia alla data dell'entrata in vigore del nuovo reato, sì sarebbe
dovuto presentare alla frontiera per lasciare il paese, compiendo un
atto di autodenunzia, che contrasta con l'elementare principio di
civiltà costituito dal nemo tenetur se detegere;
2) i processi per clandestinità, in caso dì intervenuta
espulsione, verranno giudicati tutti in condizione di contumacia o di
irreperibilità del condannato, con notifiche al difensore di fiducia
(nella realtà trattasi quasi sempre di difensore di ufficio)
effettuate nelle forme di cui agli artt. 159 - 161 c. p. p.
Il processo in contumacia ha già portato a note e numerose
condanne dell'Italia da parte della Corte europea dei diritti
dell'uomo.
Lo svolgimento di un processo in contumacia costituisce un
diniego di giustizia; tale regola ammette solo due eccezioni, nei
casi in cui l'imputato abbia rinunziato al proprio diritto a
comparire o abbia inteso sottrarsi alla giustizia. Ma è evidente che
il clandestino, espulso per ordine del Questore, non compare in aula
per necessità e non per i casi sopra indicati.
L'imputato viene quindi privato del diritto di difesa,
soprattutto del diritto di far presente la propria situazione
personale e familiare e le eventuali condizioni che hanno determinato
lo stato di necessità (art. 54 c.p., principio ancora vigente nel
nostro ordinamento) per cui è stato indotto ad entrare e trattenersi
nel nostro paese.
Inoltre la sentenza di estinzione del reato viene pronunziata in
assenza di contraddittorio, in violazione dell'art. 111 Cost.,
laddove il nostro ordinamento richiede, anche per la pronunzie di
estinzione del reato che presuppongono ontologicamente la
responsabilità dell'imputato, il consenso di quest'ultimo (art. 157
c.p. - prescrizione, art. 151 c.p. e cent. n. 175/1971 Corte cost. -
amnistia, art. 32 d.P.R. n. 448/88 per le sentenze di perdono
giudiziale o irrilevanza del fatto a carico degli imputati minorenni,
artt. 34 e 35 d.lgs. n. 274/00 per i reati di competenza del Giudice
di Pace).
Questo Giudice intende sottolineare infine l'inopportunità di
avere attribuito alla cognizione del Giudice di Pace il reato di
clandestinità. In effetti il magistrato onorario, con mandato a
termine, preoccupato della possibilità del mancato rinnovo, potrebbe
essere indotto a conformarsi supinamente a scelte irrazionali del
legislatore.
Risulta ancora inopportuno avere introdotto nel processo penale
di pace la duplice forma di giudizio (a presentazione immediata o a
citazione contestuale in udienza) che rappresenta un vulnus dello
spirito conciliativo del rito.
La scelta confligge inoltre con l'art. 2, d.lgs. n. 274/2000, che
fa divieto di introdurre dinanzi al Giudice di Pace i procedimenti
speciali, laddove le due nuove forme processuali si ispirano
palesemente agli artt. 449 c.p.p. - giudizio direttissimo, 453 c.p.p.
- evidenza della prova).
Questo Giudice, ritenute fondate per i motivi suesposti
l'incostituzionalità del reato p. e p. dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
274/2000 (ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato)
introdotto dalla lettera a) del comma 16 dell'art. 1 della legge 15
luglio 2009, n. 94, e ritenute rilevanti per la decisione del
processo in corso gli stessi motivi - tutti, niuno escluso,
riferibili alla situazione personale e processuale della straniera
imputata, così provvede.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del comma 16
dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94, con riferimento agli
articoli 2, 3, 10, 11, 24, 25, 27, 80, 87, 97 e 117 della
Costituzione;
Dispone la sospensione del processo e la immediata trasmissione
degli atti dello stesso alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore, al pubblico ministero e al
Presidente del Consiglio dei ministri e che sta comunicata al
Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
Marano di Napoli, addì 21 novembre 2009

Il Giudice di pace: Covelli