1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 24-4-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 358 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 novembre 1995
N. 358 Ordinanza emessa il 16 e 30 novembre 1995 dal tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna sul ricorso proposto dall'impresa Mortellaro Giuseppe, contro l'Azienda municipalizzata gas acqua di Ravenna ed altra Lavori pubblici - Controversie giudiziali - Previsione della facolta' della pubblica amministrazione e delle parti private di chiedere la trattazione del merito nel termine di novanta giorni - Conseguente interdizione della facolta' da parte dell'organo giudicante di sospendere i provvedimenti impugnati, in ragione della sollecita trattazione del merito, pur in permanenza della facolta' della pubblica amministrazione di portare ad esecuzione i provvedimenti stessi - Incidenza sul diritto di difesa, sul principio della tutela giurisdizionale nonche' sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 31-bis, terzo comma, aggiunto dal d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, art. 9, convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216). (Cost., artt. 3, 24, 97 e 113). (096C0494) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 24-4-1996)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio instaurato col
ricorso n. 1647 del 1995, proposto dall'impresa Mortellaro dott.
Giuseppe, in persona del suo titolare Mortellaro Giuseppe,
rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Candia e Alessandro Cinti,
ed elettivamente domiciliata, in Bologna, alla via Garavaglia n. 8,
presso il secondo dei detti difensori; contro l'Azienda
municipalizzata gas acqua di Ravenna, in persona del suo legale
rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dall'avvocato
Roberto Miniero ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello
stesso, in Bologna, via Mazzini n. 2/3; e nei confronti dell'impresa
ACMAR, soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mirca Tognacci e
Roberto Fariselli ed elettivamente domiciliata in Bologna, via S.
Stefano, 103, presso l'avv. Alessandra Albertazzi; per l'annullamento
previa sospensione dell'esecuzione:
1) della deliberazione n. 13/150 adottata il 20 maggio 1995 dalla
commissione amministrativa dell'Azienda municipalizzata gas acqua di
Ravenna (AMGA) - e della relativa nota di comunicazione n. P.G.
8312-L176 del 31 maggio 1995 recapitata il 2-3 giugno 1995 - con la
quale è stata annullata la aggiudicazione provvisoria proclamata il
24 aprile 1995 in favore dell'impresa Mortellaro dott. Giuseppe
dell'appalto dei lavori di "estensione reti gas acqua e relative
prese d'utenza nei nuclei del forese di Cà della Vida, S. Stefano -
Carraie, Osteria, Beveta, Campiano, S. Bartolomeo, Villa Castellani,
Cà Focaccia, Savarna, Coccolia, S.P. in Vincoli, Ravenna, Lido di
Dante, Rampina 2 stralcio - 1 lotto e 2 sublotto gas-acqua e 3
sublotto acqua", ed è stata disposta la esclusione dalla gara delle
imprese Milioti Costruzioni S.r.l., Comil S.r.l. (già De Santis),
Mortellaro dott. Giuseppe, F.D.N. Costruzioni S.r.l. Liso Costruzioni
S.a.s. e Lita S.r.l., con conseguente aggiudicazione in favore della
soc. coop. a r.l. ACMAR;
2) del parere espresso dall'Ufficio affari generali - Area legale
dell'AMGA in data 28 aprile 1995;
3) della deliberazione della commissione amministratrice
dell'AMGA del 29 aprile 1995 con la quale, sulla base del parere
suddetto, è stato deciso di non procedere all'aggiudicazione
dell'appalto in questione alla impresa dott. Giuseppe Mortellaro e di
rinviare gli atti alla commissione giudicatrice per l'approfondimento
dell'esame della documentazione presentata dalle precitate imprese
Milioti, Comil, Mortellaro, F.D.M., Liso e Lita, ai fini della
eventuale loro esclusione dalla gara;
4) del verbale della seconda seduta della commissione
giudicatrice, con la quale in data 11 maggio 1995 è stato deciso di
sottoporre alla commissione amministratrice l'adozione dei
provvedimenti di esclusione delle dette imprese dalla gara, di
rideterminazione della media e di aggiudicazione dell'appalto;
5) dei provvedimenti (contenuto e data ignoti) di approvazione
degli atti di gara;
6) degli atti connessi, presupposti e conseguenziali;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio della resistente Azienda
municipalizzata e della controinteressata ACMAR;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visto il decreto presidenziale n.1090 del 20 ottobre 1995 ed il
reclamo al collegio mosso avverso lo stesso dall'impresa Mortellaro
in data 25 ottobre 1995;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla Camera di consiglio del 16 novembre 1995, relatore il
dott. Domenico Lundini, gli avvocati Cinti per la ricorrente, Miniero
per l'azienda municipalizzata gas e acqua di Ravenna e Tognacci per
l'ACMAR;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O
Con bando del 25 novembre 1994, pubblicato all'Albo pretorio e
all'Albo aziendale dal 14 dicembre 1994 al 2 gennaio 1995, l'Azienda
municipalizzata gas e acqua di Ravenna ha indetto una gara per
l'appalto di lavori di estensione reti gas acqua e relative prese
d'utenza in alcuni nuclei del forese del territorio di pertinenza. Ha
precisato che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta mediante licitazione
privata con le modalità previste dall'art. 1, lettera d) della legge
2 febbraio 1973, n. 14 con esclusione delle offerte in aumento e col
metodo di cui all'art. 4 della legge suddetta.
In esito all'espletamento della licitazione di cui trattasi tra le
ditte invitate, il presidente della gara, in data 26 aprile 1995, ha
dichiarato vincitrice della gara stessa la ditta Mortellaro dott.
Giuseppe, per il corrispettivo di L. 720.176.871 al netto del ribasso
del 21,47% sull'importo a base d'asta, e ha rinviato alla Commissione
amministratrice dell'azienda la definitiva aggiudicazione
dell'appalto. Detta commissione, peraltro, su parere dell'ufficio
legale, ha dapprima restituito gli atti al seggio di gara per
approfondimenti in merito all'esistenza di indici afferenti ad
eventuali rapporti di collegamento tra diverse ditte concorrenti, e
quindi, esaminato il verbale della seconda seduta della licitazione
esperita in data 11 maggio 1995, ha deliberato (tra l'altro) di non
approvare e invece di annullare l'aggiudicazione provvisoria
proclamata in favore della ditta Mortellaro; di accogliere le
proposte alternative formulate dal seggio di gara nel verbale della
seconda seduta, con conseguente esclusione, per i rapporti di
collegamento di seguito specificati, delle ditte: Milioti Costruzioni
S.r.l. di Favara (Agrigento) e Comil S.r.l. (identità tra la sede
legale della prima e la sede amministrativa della seconda; delega
allo stesso soggetto ad effettuare il sopralluogo richiesto dalla
lettera d'invito; coesistenza in capo a Milioti Giuseppe della
qualità di socio della Milioti Costruzioni e di amministratore e
direttore tecnico della Comil; rapporto di parentela, in quanto
fratelli, tra Milioti Giovanni, socio, amministratore e direttore
tecnico della Milioti S.r.l., e Milioti Giuseppe, amministratore e
direttore tecnico della Comil); impresa Mortellaro Giuseppe e F.D.M.
Costruzioni S.r.l. (delega per sopralluogo al medesimo soggetto;
rapporto di parentela di primo grado tra il titolare e direttore
tecnico dell'impresa Mortellaro e gli amministratori e direttori
tecnici della F.D.M.; identità tra la sede legale dell'impresa
Mortellaro e la residenza degli amministratori e direttori tecnici
della F.D.M.); della Liso Costruzioni S.a.s. e Lita S.r.l. (delega
per sopralluogo al medesimo soggetto; esistenza di rapporti di
parentela tra socio accomandante della Liso e amministratore e
direttore tecnico della Lita). Ha deliberato altresì di escludere la
Comil perchè la domanda di partecipazione alla gara era stata
presentata dalla ditta De Santis quando aveva già modificato la sua
ragione sociale in Comil S.r.l.
Indi la ripetuta commissione, con l'impugnata delibera 20 maggio
1995, tenuto conto della nuova media delle offerte, ha aggiudicato
definitivamente i lavori alla ditta ACMAR di Ravenna, per l'importo
netto contrattuale di L. 790.699.730.
Avverso gli atti indicati in epigrafe si è gravata peraltro
l'impresa Mortellaro col ricorso n. 1647/1995, deducendo: violazione
e falsa applicazione dell'art. 2359 cod. civ., nonchè degli artt.
2472 e 2313 c.c. Violazione dell'art. 2473 del cod. civ. Errata e
falsa applicazione dell'art. 2 della lettera invito. Eccesso di
potere per difetto di istruttoria, per falsità di presupposti, per
ingiustizia manifesta, per sviamento dell'interesse pubblico e per
derivazione. La illegittimità e pretestuosità dei ritenuti
"collegamenti" sarebbero di palmare evidenza, atteso che le nozioni
di controllo e collegamento tra società sono previste dall'art. 2359
del cod. civ. e nella specie nessuna delle imprese costituite in
forma societaria possiede o detiene quota di altra società e
conseguentemente non sussiste il presupposto per ipotizzare la
sostanziale unitarietà della conduzione economica di più società
strategicamente aggregate, ossia del fenomeno che dà luogo alla
fattispecie cui si riferisce l'art. 2359 del cod. civ. Nè la
suddetta fattispecie, in carenza dei presupposti previsti dalla
legge, potrebbe farsi derivare dalla identità di sede tra società o
tra sede di una ditta individuale con il luogo di residenza degli
amministratori di una società di capitali. Nè potrebbe attribuirsi
rilevanza alla circostanza, dettata da ragioni di economia, che più
imprese hanno delegato un medesimo soggetto per effettuare il
"sopralluogo" previsto dalla lettera invito, o ai rapporti di
parentela tra legali rappresentanti di singole società dotate o non
di personalità giuridica. Infatti le società di capitali ed anche
le società in accomandita semplice sono soggetti autonomi rispetto
alle persone dei soci.
Anche il motivo di esclusione della impresa Comil S.r.l. sarebbe
palesemente illegittimo, in quanto il mutamento della denominazione
sociale non incide sulla soggettività della società, che resta la
medesima.
I provvedimenti impugnati sarebbero anche conseguenti a istruttoria
carente; essi si baserebbero su presupposti inesistenti e
sembrerebbero determinati da un fine discriminatorio e riduttivo
della partecipazione. L'atto di esclusione delle sei imprese citate
vizierebbe poi anche tutti gli altri successivi impugnati
provvedimenti.
L'amministrazione e l'ACMAR si sono costituite in giudizio ed hanno
controdedotto ex adverso.
La controinteressata ACMAR, peraltro, unitamente al controricorso
depositato il 18 ottobre 1995, ha presentato istanza ex art. 3-bis,
comma terzo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo
introdotto dall'art. 9 del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito in
legge 2 giugno 1995, n. 216, chiedendo che il giudizio venisse deciso
nel merito senza anticipato esame dell'istanza cautelare proposta
dalla ricorrente e, conseguentemente, che venisse fissata udienza di
trattazione del merito.
Alla seduta di camera di consiglio del giorno 19 ottobre 1995, il
presidente della sezione e della seduta, sentiti le diverse tesi dei
difensori della ricorrente, da una parte, e della controinteressata e
dell'amministrazione, dall'altra, in ordine alla necessità o meno di
farsi luogo all'esame dell'istanza cautelare, in presenza della
richiesta ex art. 9, d.-l. n. 101/1995, ha dapprima sospeso la seduta
stessa riservandosi di decidere sulla questione preliminare. Indi,
con decreto presidenziale, espressamente dichiarato reclamabile al
collegio, n. 1090/1995, depositato in segreteria il successivo giorno
20 ottobre 1995, ha rilevato che il terzo comma dell'art. 9 del d.-l.
n. 101 del 3 aprile 1995, dev'essere interpretato "nel senso di
consentire la facoltà di permutare la trattazione cautelare con la
trattazione del merito a breve".
Quindi, fissata l'udienza di merito al giorno 30 novembre 1995, ha
dichiarato improcedibile la domanda cautelare proposta in ordine alla
controversia in epigrafe.
In data 25 ottobre 1995 la ricorrente ha tuttavia presentato
reclamo al collegio avverso il decreto presidenziale di cui s'è
detto, al fine di ottenerne la riforma, sostenendo che l'art. 9,
terzo comma, della legge 2 giugno 1995, n. 216 non può essere
interpretato nel senso che l'istanza, da tale norma consentita, di
decisione nel merito impedisce che si possa decidere anche sulla
questione cautelare, quando la relativa camera di consiglio sia stata
già fissata, pena una irragionevole disparità di trattamento
derivante dalla mera iniziativa delle parti.
In via subordinata ha eccepito l'illegittimità costituzionale
della norma predetta richiamandosi al contenuto e alle motivazioni di
cui all'ordinanza del n. 47 del 30 agosto 1995 del tribunale
amministrativo regionale della Lombardia con la quale essa è già
stata rinviata alla Corte costituzionale. Ha sollevato poi ulteriori
profili d'illegittimità della ripetuta disposizione per violazione
dell'art. 3 della Costituzione, atteso che essa, secondo
l'interpretazione resa nel decreto presidenziale in questione,
produrrebbe i suoi effetti su situazioni dissimili. Infatti per i
lavori al di sotto dell'importo comunitario verrebbe negato nei fatti
il rimedio, alternativo al ricorso, di cui all'art. 12, legge n.
142/1992 e alla direttiva CEE n. 89/665, e non sarebbe consentita
tutela risarcitoria.
In ordine al detto reclamo, chiedendone il rigetto, ha
controdedotto l'ACMAR.
Alla camera di consiglio del 16 novembre 1995, sono stati sentiti i
difensori delle parti. Il patrono dell'amministrazione ha anche
adombrato l'illegittimità costituzionale della norma in questione in
quanto essa consentirebbe al controinteressato di far soggiacere la
p.a. alla sua iniziativa. Indi la questione sottoposta al collegio è
stata assunta in decisione.
D I R I T T O
1. - Nell'ambito del procedimento giurisdizionale instaurato
dinanzi a questo tribunale amministrativo regionale col ricorso in
epigrafe la ricorrente impresa Mortellaro dott. Giuseppe avanzava
istanza di sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati
(sostanzialmente: deliberazione in data 20 maggio 1995 della
Commissione amministratrice dell'Azienda municipalizzata gas acqua di
Ravenna di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in un primo
tempo proclamata in favore della ricorrente in esito all'esperimento
della licitazione privata per l'affidamento dei lavori di "estensione
reti gas acqua e relative prese d'utenza"; esclusione dalla gara
suddetta dell'impresa Mortellaro e di altre cinque ditte partecipanti
per ravvisati rapporti di "collegamento" tra le ditte stesse, con
rideterminazione della media delle offerte e conseguente
aggiudicazione definitiva dei lavori alla soc. coop. a r.l. ACMAR di
Ravenna).
Peraltro il 18 ottobre 1995 - giorno precedente quello fissato per
la camera di consiglio di esame dell'istanza cautelare - la
controinteressata ACMAR depositava istanza ex art. 31-bis, terzo
comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo introdotto
dall'art. 9 del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito in legge 2
giugno 1995, n. 216, con la quale, avvalendosi della facoltà
riconosciutale dalla detta norma, chiedeva che la questione venisse
decisa nel merito.
A seguito di ciò il presidente della sezione, sentiti i difensori
delle parti nella seduta di camera di consiglio del 19 ottobre 1995,
rilevava, con decreto n. 1090 del 20 ottobre 1995, che la norma in
questione doveva essere intesa nel senso di consentire la facoltà di
permutare la trattazione cautelare con la trattazione del merito "a
breve" e quindi, fissata l'udienza di merito per il 30 novembre 1995,
dichiarava improcedibile l'istanza cautelare.
Avverso tale decreto presentava reclamo al collegio l'impresa
Mortellaro chiedendone motivatamente la riforma ovvero,
subordinatamente, la rimessione alla Corte costituzionale della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, terzo comma,
citato, per i profili evidenziati in narrativa.
2. - Il reclamo in questione va preliminarmente dichiarato
ammissibile, atteso che quando non sia previsto un diverso mezzo
d'impugnazione avverso i provvedimenti dell'organo giurisdizionale
monocratico, esso costituisce il rimedio normale contro i
provvedimenti stessi, rispondendo al principio generale di
organicità, speditezza ed economia processuale.
3. - La questione di diritto sottoposta al collegio col reclamo
suddetto, sul quale si deve decidere (al fine di passare
eventualmente all'esame dell'istanza cautelare), è quella della
corretta interpretazione dell'art. 9, terzo comma, del d.-l. n.
101/1995. Recita tale disposizione: "Nei giudizi amministrativi
aventi ad oggetto controversie in materia di lavori pubblici in
relazione ai quali sia stata presentata domanda di provvedimento
d'urgenza, i controinteressati e l'amministrazione resistente possono
chiedere che la questione venga decisa nel merito. A tal fine il
presidente fissa l'udienza per la decisione della causa che deve aver
luogo entro novanta giorni dal deposito dell'istanza. Qualora
l'istanza sia proposta all'udienza già fissata per la discussione
del provvedimento d'urgenza, il presidente del collegio fissa per la
decisione nel merito una nuova udienza che deve aver luogo entro
sessanta giorni e autorizza le parti al deposito di memorie e
documenti fino a quindici giorni prima dell'udienza stessa". Ciò
stante, si tratta in questa sede di stabilire se la presentazione di
un'istanza di decisione nel merito precluda oppure no l'esercizio del
potere del giudice adito di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Sullo specifico punto il collegio ritiene che l'interpretazione di
tale disposizione contenuta nel decreto presidenziale n. 1090/1995
sia ineccepibile e quindi da confermare. Pur nel difetto di
un'esplicita previsione al riguardo sembra infatti al collegio stesso
che la ripetuta norma stabilisca chiaramente che, con la
presentazione della detta istanza, resti interdetta, pur nel ricorso
dei presupposti di cui all'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, la possibilità di sospendere i provvedimenti impugnati da
parte del giudice amministrativo. Ed in effetti appare evidente che
nella norma in questione la finalità , rispondente al comune
interesse di tutti i protagonisti della vicenda giudiziaria, di mera
accelerazione delle controversie in materia di lavori pubblici, si
coniuga con la tutela dell'interesse, più circoscritto
soggettivamente, all'ultimazione dei lavori senza intralci ed
interruzioni che non siano quelli rivenienti dal sicuro
riconoscimento dell'illegittimità dell'operato dell'amministrazione.
A tal fine il legislatore ha previsto un meccanismo di "scambio" o
"permuta" della fase di trattazione dell'incidente cautelare con la
definizione del merito stesso della controversia in tempi brevi e
comunque tali da assicurare, nella ratio legis, l'equo
contemperamento degli interessi del ricorrente (da una parte) a non
vedere pregiudicata definitivamente la propria posizione, con quelli
dell'amministrazione e del controinteressato (dall'altra) alla
prosecuzione dei lavori nelle more della definizione della
legittimità e regolarità della posizione acquisita in virtù dei
provvedimenti impugnati.
Nè può ritenersi che vi sia differenza di disciplina, sul punto
in questione, tra l'ipotesi in cui la richiesta di decisione nel
merito sia prodotta prima della fissazione della camera di consiglio
per la discussione dell'istanza cautelare e quella in cui tale
richiesta sia prodotta a camera di consiglio già fissata
(persistendo, secondo la ricorrente, almeno nel secondo caso, il
potere dovere del giudice di pronunciarsi sull'istanza di
sospensiva), dal momento che ad entrambe le fattispecie resta
applicabile la disposizione generale ed omnicomprensiva di cui al
primo periodo del terzo comma dell'art. 9, in base al quale, quando
vi sia comunque domanda di provvedimento d'urgenza, la questione, a
richiesta dell'amministrazione o dei controinteressati, va decisa
direttamente nel merito, e quindi con elisione completa della fase
cautelare.
4. - Da tale lettura, che appare l'unica possibile, della norma
ridetta, conseguirebbe inevitabilmente il rigetto del "reclamo"
proposto dalla ricorrente impresa Mortellaro, ma il collegio reputa
di dover soprassedere da una pronuncia in tal senso, ritenendo non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 9, terzo comma, del d.-l. n. 101/1995, nella parte in cui
implicitamente introduce il divieto per il giudice amministrativo di
sospendere i provvedimenti impugnati. Per questo aspetto, in
effetti, la possibile e pervero del tutto legittima esecuzione da
parte dell'amministrazione degli atti gravati può tradursi, nel
difetto di una tempestiva sospensiva, in una definitiva ed
irreversibile lesione degli interessi sostanziali delle parti
ricorrenti, alle quali resterebbe precluso di poter realizzare in
tutto o in parte l'opera illegittimamente appaltata a terzi. Va
tenuto infatti conto che, anche in presenza del più rigoroso
rispetto dei termini stabiliti dal legislatore da parte del giudice
amministrativo, al tempo strettamente necessario per la fissazione e
l'esame del merito della controversia va comunque aggiunto quello
assegnato dalla legge per il deposito della relativa sentenza, senza
considerare poi i tempi eventualmente necessari per l'espletamento di
sempre possibili incombenti istruttori e di quelli occorrenti per la
definizione del secondo grado di giudizio, per il quale, di fronte
all'interpretazione sopra illustrata della norma in questione,
potrebbe ritenersi inapplicabile lo stesso art. 33, terzo comma,
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in funzione di un'identica
esigenza di rapida decisione nel merito anche da parte del Consiglio
di Stato (cfr. T.A.R. Lombardia, MI, III, ord. n. 47 del 30 agosto
1995). Il rischio quindi di una realizzazione dell'opera nel corso
del processo non sembra un'ipotesi astratta, soprattutto per lavori
di non grandissimo rilievo (in termini, T.A.R. Lombardia, MI, III,
ordinanza citata). Di fronte a tempi processuali non facilmente
gestibili e destinati a protrarsi al di là di quanto forse il
legislatore ha ipotizzato, sembra dunque al collegio che l'art. 9,
terzo comma, del d.-l. n. 101/1995, convertito in legge 2 giugno
1995, n. 216, sia in contrasto con gli art. 24 e 113 della
Costituzione, considerato che la garanzia della tutela dei diritti e
degli interessi legittimi deve avere la connotazione
dell'effettività, risultando altrimenti la tutela stessa meramente
nominale e fittizia (vedi ordinanza citata). E se è vero che la
tutela cautelare non è in se stessa costituzionalizzata e non
inerisce quindi ad ogni tipo di giudizio, è anche vero che essa deve
ritenersi però coessenziale e connaturata alla giurisdizione
amministrativa di annullamento, per la quale non vale il meccanismo,
proprio di altre giurisdizioni, della sicura reintegrazione
successiva del diritto violato, e quindi, a fronte dell'esecutorietà
ed imperatività che connotano ontologicamente l'atto amministrativo
lesivo di interessi legittimi, solo la sospensione cautelare
dell'atto stesso può evitare un pregiudizio spesso irreparabile
della posizione e degli interessi sostanziali del ricorrente e
consentire a questi di pervenire alla definizione della vertenza re
adhuc integra. Nè può ritenersi che l'eventuale possibilità di
dar successivamente inizio ad un processo davanti all'A.G.O. per il
risarcimento del danno sia di per sè sufficiente ad apprestare, ai
sensi delle richiamate norme costituzionali, un'adeguata garanzia
alternativa sul piano giurisdizionale. Infatti, se la tutela cui
fanno riferimento i principii costituzionali dev'essere effettiva, è
evidente che ciò non può aversi se non col conseguimento del
vantaggio auspicato, rispetto al quale il succedaneo dell'equivalente
pecuniario a titolo di risarcimento del danno rappresenta solo una
parte dello specifico interesse sostanziale inizialmente perseguito.
Il risarcimento per equivalente è insomma sempre qualcosa di diverso
e di secondario rispetto all'oggetto finale della pretesa
(aggiudicazione dell'appalto) e ciò tanto più quando, come spesso
accade, il danno attenga alla lesione di un interesse "strumentale" e
quindi di una mera "aspirazione" del soggetto ad un vantaggio
definitivo, con conseguente risarcimento in questo caso del solo
danno derivante da c.d. "perdita di chance". Va considerato inoltre
che il risarcimento del danno in materia di appalti di lavori
pubblici è previsto dall'art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n.
142 per le sole violazioni del diritto comunitario o delle relative
norme interne di recepimento, sicchè tale risarcimento potrebbe
anche essere negato per gli appalti d'importo inferiore alla soglia
comunitaria (oltretutto la norma contenuta nell'art. 32 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, che aveva sostanzialmente esteso
l'applicabilità dell'art. 13 sopra citato all'intera materia delle
opere pubbliche, è stata eliminata nella nuova formulazione
dell'art. 32 suddetto recata dalla legge n. 216/1995). Sotto tale
profilo quindi l'eliminazione della tutela cautelare disposta dalla
norma sospettata d'incostituzionalità appare anche in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione, applicandosi ugualmente a situazioni
diverse, appalti d'importo superiore e inferiore alla soglia
comunitaria, ma con effetti più gravi nella seconda delle dette
ipotesi. Da ultimo l'art. 9, terzo comma, che ne occupa, appare, ad
avviso di questo collegio, nella parte in cui comporta l'elisione
della fase cautelare del giudizio amministrativo a seguito di
un'istanza di decisione del merito avanzata anche soltanto dal
controinteressato, ulteriormente in contrasto con norme
costituzionali e precisamente con l'art. 97 della Costituzione, dal
momento che obbliga la stessa l'amministrazione, che è poi la
diretta portatrice dell'interesse pubblico, a soggiacere alla mera
iniziativa del controinteressato, e ciò anche quando motivi di
opportunità, prudentemente apprezzabili dall'amministrazione,
indurrebbero altrimenti quest'ultima a preferire, sin dalla fase
cautelare, il vaglio del giudice amministrativo sulla vicenda
contestata, piuttosto che prendere comunque un rischio, o
dell'esecuzione di un atto sub judice o dell'intervento in autotutela
sull'atto stesso.
5. - La questione di legittimità costituzionale come sopra
delineata, oltre ad essere non manifestamente infondata, è poi
ovviamente rilevante, dipendendo dalla sua risoluzione, in un senso o
nell'altro, la decisione del "reclamo" che ne occupa e quindi l'esame
o meno dell'istanza cautelare.
E la questione resta rilevante anche dopo il passaggio in decisione
della causa a seguito della udienza di discussione del merito
tenutasi il 30 novembre 1995, atteso che nella relativa camera di
consiglio dello stesso giorno (in cui questo collegio ha anche
proceduto ad ulteriore esame della presente questione) sono stati
disposti incombenti istruttori e quindi, non essendo ancora definita
la causa, permangono la possibllità e l'interesse ad un utile
espletamento della fase cautelare del giudizio stesso.
6. - Alla stregua delle considerazioni che precedono, questo
tribunale dichiara ammissibile il reclamo proposto al collegio dalla
ricorrente; sospende peraltro l'esame dello stesso ed il giudizio
cautelare (ferma dunque restando allo stato l'improcedibilità
dell'istanza di sospensione degli atti impugnati e salvo riesame
della medesima istanza a seguito della pronuncia della Corte
costituzionale); rimette gli atti alla Corte stessa per l'esame della
questione sollevata e, per l'ipotesi che la relativa pronuncia non
intervenga prima della decisione definitiva di merito da parte del
T.A.R. della controversia in epigrafe, dispone la formazione di copia
autentica degli atti da trattenere per l'ulteriore trattazione del
merito della causa dopo l'espletamento dell'istruttoria decisa dal
tribunale alla camera di consiglio del 30 novembre 1995.

P. Q. M.
Il tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna,
Bologna, sezione II, ammette il reclamo al collegio proposto avverso
il decreto presidenziale n. 1090/1995; dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 31-bis, terzo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
come introdotto dall'art. 9 del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101,
convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216, per contrasto con gli
artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, nella parte e per i motivi
specificati in motivazione; sospende l'esame del proposto reclamo e
dell'istanza cautelare, ferma restando dunque l'improcedibilità allo
stato della domanda di sospensione degli atti impugnati col ricorso
in epigrafe e salvo riesame a seguito della pronuncia della Corte
costituzionale sulla questione sollevata; per l'ipotesi che tale
pronuncia non intervenga prima della ulteriore trattazione nel merito
della causa, manda alla segreteria di questa sezione di formare copia
autentica degli atti da trattenere per la trattazione medesima; manda
ancora alla stessa segreteria di trasmettere immediatamente gli atti
alla Corte costituzionale e di notificare copia della presente
ordinanza, ai sensi dell'art. 23 della legge11 marzo 1953, n. 87,
alle parti in causa, nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri
e di comunicarla ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Così deciso, in Bologna, nelle camere di consiglio del 16
novembre 1995 e del 30 novembre 1995.
Il presidente: laurita
L'estensore: lundini
96C0494