1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 20-5-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 139 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 marzo 2009
Ordinanza del 3 marzo 2009 emessa dalla Corte d'appello di Genova nel procedimento civile promosso da I.N.P.S. contro Borchini Giovanni. Procedimento civile - Impugnazione in appello di sentenza del tribunale - Termine di dieci giorni, per l'appellante, per provvedere alla notifica del ricorso e del decreto del Presidente di nomina del relatore e di fissazione dell'udienza di discussione - Perdita del diritto di azione in caso di inosservanza del termine stesso - Lesione del diritto di azione in giudizio e del diritto al giusto processo. - Codice di procedura civile, art. 435, comma secondo. - Costituzione, artt. 24 e 111. (009C0306) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 20-5-2009)

LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
R.G. 145/2008 promossa da Istituto Nazionale della Previdenza
Sociale, rappresentato e difeso dall'avv. Christian Lo Scalzo in
virtù di procura generale alle liti per atto notaio L. Biasi di
Roma, elettivamente domiciliato in Genova, via D'Annunzio n. 80,
appellante;
Contro Borchini Giovanni elettivamente domiciliato in Genova, via
Pastrengo n. 12/17 presso lo studio dell'avv. Roberta Figheti che lo
rappresenta e difende per mandato a margine del ricorso di primo
grado, appellato.
La Corte, letti gli atti e sentiti i difensori nella pubblica
udienza di discussione
O s s e r v a
I.N.P.S. ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale di
Genova che ha dichiarato il diritto di Borchini Giovanni ad una
pensione commisurata da un numero complessivo di settimane pari a
2138, condannando l'I.N.P.S. a corrispondere le conseguenti
differenze pensionistiche, oltre agli interessi legali; l'appellante
ha censurato detta sentenza per essere incorsa in vizio di
ultrapetizione.
Si è costituito l'appellato eccependo preliminarmente la
improcedibilità dell'appello per non essere stato rispettato il
termine di dieci giorni previsto dall'art. 435, comma 2 del c.p.c.,
per la notifica all'appellato del ricorso e del decreto di nomina del
relatore e di fissazione dell'udienza di discussione. In effetti, il
decreto presidenziale di fissazione dell'udienza di discussione è
stato comunicato all'appellante in data 11 aprile 2008 mentre la
notifica è avvenuta in data 16 settembre 2008, quando l'udienza di
discussione era fissata per il 28 novembre 2008.
Questa Corte ha altre volte ritenuto fondata detta eccezione, in
adesione alla recente sentenza n. 20604 del 30 luglio 2008 delle
sezioni unite della Corte di cassazione.
Con essa, discostandosi da un precedente orientamento delle
stesse sezioni unite (nn. 6841 e 9331 del 1996) è stato ritenuto che
gli effetti del tempestivo deposito del ricorso e la tempestività
dell'impugnazione non si stabilizzano, in mancanza di valida notifica
all'appellato del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di
discussione, nel termine imposto dalla legge. È stato così superato
l'indirizzo giurisprudenziale che imponeva al giudice d'appello che
avesse rilevato qualsiasi vizio della notifica del ricorso in appello
e del decreto di fissazione dell'udienza di discussione, o anche la
sua inesistenza, di indicano all'appellante ex art. 421 c.p.c. e,
facendo applicazione dell'art. 291 c.p.c., assegnare un termine,
necessariamente perentorio, per effettuare o rinnovare la notifica.
È stato inoltre escluso che il carattere ordinatorio del termine
di dieci giorni che la legge impone all'appellante, per la notifica a
controparte del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di
discussione, contrasti con la conclusione raggiunta. Infatti «la
chiara formulazione degli artt. 153 e 154 c.p.c. e una
interpretazione ''costituzionalmente orientata'' anche di tali norme
nel rispetto della 'ragionevole duratà del processo, portano a
condividere l'assunto che la differenza tra termini ''ordinatori'' e
termini ''perentori'' risieda nella prorogabilità o meno dei primi,
perchè mentre i termini perentori non possono in alcun caso ''essere
abbreviati o prorogati, nemmeno sull'accordo delle parti'' (art. 153
c.p.c.), in relazione ai termini ordinatori è consentito, di contro,
al giudice la loro abbreviazione o proroga, finanche d'ufficio,
sempre però ''prima della scadenza'' (art. 154 c.p.c.)» ...
''pertanto, scaduto il termine ordinatorio senza che si sia avuta una
proroga - come è avvenuto nella fattispecie in esame - si
determinano, per il venir meno del potere di compiere l'atto,
conseguenze analoghe a quelle ricollegabili al decorso del termine
perentorio» (Cass. S.U., n. 20604/08).
I difensori dell'appellante hanno sollecitato la Corte ha
rimeditare il ricordato orientamento, proponendo in questo, e in
analoghi giudizi trattati nella medesima udienza odierna, le
considerazioni che sinteticamente vengono di seguito riassunte.
1) Nessuna dilatazione dei tempi del processo consegue al mancato
rispetto del termine di dieci giorni fissato dal comma secondo
dell'art. 435 c.p.c. per la notifica all'appellato del ricorso e del
decreto di fissazione dell'udienza di discussione. A tal fine
assumono rilievo il termine non superiore a sessanta giorni entro il
quale deve essere fissata l'udienza di discussione e il termine di
venticinque giorni che deve essere rispettato a difesa
dell'appellato, ma non quello di dieci giorni per la notifica del
ricorso e del decreto; quest'ultimo sarebbe essenzialmente rivolto
all'ufficio - retaggio dei lavori preparatoni della legge n. 533/1973
che prevedevano che alle notifiche provvedesse la cancelleria -
affinchè l'udienza di discussione non venga fissata in termini così
brevi da rendere difficoltosa la notifica all'appellato.
2) La decadenza dalla possibilità di compiere l'atto è
conseguenza che la legge ricollega solo alla consumazione dei termini
perentori, non di quelli ordinatori.
3) La sanzione del mancato rispetto del termine di dieci giorni
previsto dal comma 3 dell'art. 435 c.p.c., non può essere rinvenuta
nell'improcedibilità del ricorso; tale sanzione infatti consegue nei
soli casi previsti dalla legge, e una estensione a diverse
fattispecie violerebbe il principio di legalità che presiede alle
conseguenze sanzionatoria eventualmente scaturenti da determinate
condotte.
4) L'equiparazione degli effetti dell'inutile decorso del termine
dell'art. 435, comma secondo c.p.c. a quelli propri del decorso di un
termine perentorio, si espone a rilievi di legittimità
costituzionale - anche per il tramite dell'art. 6 CEDU quale norma
interposta ex art. 117 Cost. - qualora, come nel caso, il termine a
difesa posto dall'art. 435 comma 3 c.p.c. sià stato rispettato,
perchè in contrasto con il diritto vivente, consolidato dalla
precedente giurisprudenza di legittimità e di merito, così
pregiudicando «retroattivamente» i valori costituzionali del diritto
alla difesa, del giusto processo e della tutela dell'affidamento nel
processo, quantomeno con riguardo ai giudizi in corso alla data di
pubblicazione della sentenza n. 20604/08 della Corte di cassazione.
La situazione processuale determinatasi nel presente giudizio di
appello è caratterizzata dal fatto che il contraddittorio tra le
parti si è realizzato nel rispetto del termine a difesa previsto
dall'art. 435, comma 3 c.p.c., ma in violazione degli ulteriori
termini previsti dai commi i (fissazione dell'udienza) e 2 (termine
per la notifica) del medesimo articolo.
La questione preliminare che si pone è quella degli effetti che
conseguono qualora la notifica del ricorso e del decreto di
fissazione d'udienza venga effettuata con ritardo, ma nel rispetto
dei del termine a difesa previsto dal comma 3.
L'appellante ritiene che a ciò non consegua la sanzione della
decadenza e dell'improcedibilità del giudizio, per non essere
espressamente prevista dalla legge.
La Corte reputa errate entrambe le affermazioni.
Quanto alla prima, circa le conseguenze preclusive derivanti
dall'inutile decorso del termine ordinatorio non tempestivamente
prorogato, alla piana interpretazione letterale degli artt. 153 e 154
c.p.c., che pone in evidenza come la distinzione con i termini
perentori risiede unicamente nel fatto che i primi e non i secondi
sono prorogabili, nei modi e nei tempi di legge, non può utilmente
opporsi - come è stato fatto dal Tribunale di Genova in una recente
pronuncia che ha affrontato la questione in discussione - che l'art.
154 c.p.c., nel prevedere la derogabilità dei termini ordinatori
esclude che ciò possa avvenire quanto il termine sia posto a pena di
decadenza, da ciò traendo la conseguenza che la decadenza consegua
solo al decorso dei termini non prorogabili, cioè i perentori.
Tale interpretazione, che porta a considerare innocua
processualmente la violazione di tutti i termini non specificamente
qualificati dalla legge come perentori, non può essere condivisa per
ragioni di carattere letterale e sistematico. Se la violazione del
termine ordinatorio fosse innocua, non si comprenderebbe perchè la
legge ne disciplini dettagliatamente condizioni e limiti di
prorogabilità. Inoltre, come anche ha posto in rilievo la Corte di
cassazione nella più volte ricordata sentenza n. 20604/08, una
interpretazione costituzionalmente orientata della norma, nel
rispetto del principio di ragionevole durata del processo, impone di
attribuire rilevanza alla violazione di termini anche quando effetti
preclusivi non siano espressamente previsti dalla legge.
Che all'inutile decorso del termine ordinatorio consegua la
decadenza è conclusione condivisa dalla Corte costituzionale la
quale, con ordinanze n. 117/2003 e n. 127/2004, ha ritenuto la
manifesta inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 269 secondo comma c.p.c., prospettata sotto
il profilo della violazione degli artt. 3, 24 e 111 della
Costituzione, per la mancata previsione di un termine perentorio per
la chiamata in causa da parte del convenuto, come invece è previsto
nel caso in cui la chiamata venga fatta dall'attore o dal terzo
chiamato. La Corte ha rilevato «che la richiesta di proroga di
termini ordinatori come quello in esame, può utilmente formularsi
solo prima della scadenza, ai sensi dell'art. 154 c.p.c. nella
interpretazione tuttora prevalente della Corte di cassazione; che
invece, come riferisce il giudice remittente, la richiesta di
concessione di un nuovo termine per la citazione del terzo è stata
formulata dal convenuto alla prima udienza, quando era già decorso
il termine, ormai non più prorogabile, che avrebbe consentito la
citazione nel rispetto dell'art. 163-bis c.p.c.; che la intervenuta
decadenza del convenuto dal potere di chiamare in causa terzi
determina quindi il difetto di rilevanza della questione nel giudizio
a quo».
È altresì infondata l'ulteriore affermazione dell'appellante
per la quale, se non espressamente prevista, la improcedibilità del
ricorso non potrebbe essere dichiarata.
Il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 435, comma
secondo c.p.c. determina la preclusione dalla possibilità di potere
validamente notificare il ricorso di impugnazione e il decreto di
fissazione dell'udienza, con la conseguenza che il complesso atto
unitario di introduzione del giudizio di impugnazione, caratterizzato
da un fase iniziale di deposito del ricorso e di una successiva di
instaurazione del contraddittorio, non si perfeziona, cosicchè gli
effetti prodromici e preliminari conseguenti alla edictio actionis
non si stabilizzano in assenza di una valida vocatio in ius, e
l'impugnazione, anche se valida e tempestiva al momento del deposito
del ricorso, non si perfeziona, con la conseguenza
dell'improcedibilità del giudizio di appello, pur se ritualmente
instaurato.
Dalle considerazioni sopra esposte deriva la rilevanza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 435 comma 2 c.p.c.
che viene di seguito prospettata, dal momento che l'accoglimento
dell'eccezione determinerebbe una pronuncia di mero rito declaratoria
dell'improcedibilità dell'appello.
Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio di
illegittimità costituzionale si richiama l'insegnamento della Corte
costituzionale medesima la quale ha affermato che: «Nel delineare i
principi informa toni della disciplina legislativa della
giurisdizione con riferimento ai diritti delle parti, la
Costituzione, all'art. 24, riconosce i diritti della difesa come
valori primari, che, in quanto tali, godono dell'immediata garanzia
costituzionale quali diritti inviolabili ai sensi dell'art. 2 della
medesima Carta fondamentale (v. sent. nn. 98 del 1965, 125 del 1979,
.18 del 1982, 243 del 1989, 329 del 1992). Tuttavia, i diritti della
difesa, nei quali va ricompreso anche il cosiddetto diritto al
giudizio (v. sent. nn. 220 del 1986, 123 del 1987), si traducono in
specifiche e concrete situazioni giuridiche soggettive soltanto a
seguito della loro articolazione in diritti e pretese attinenti al
processo o, più precisamente, soltanto in conseguenza della
disciplina legislativa delle attività e dei procedimenti connessi
con l'esercizio della giurisdizione. Per tale ragione questa Corte ha
costantemente sottolineato il principio secondo il quale l'effettiva
garanzia dei diritti della difesa riposa sull'esercizio, non
irragionevole, dell'ampia potestà discrezionale che il legislatore
possiede in relazione all'opera di conformazione del processo (v.
sent. nn. 89 del 1972, 49 del 1979, 100 del 1987, 82 del 1992, ord.
nn. 37 e 38 del 1988, 517 del 1990).
In riferimento allo svolgimento di tale discrezionalità
politica, questa Corte ha costantemente affermato che il legislatore,
ove riconosca la sussistenza in concreto di uno specifico interesse
pubblico che ne giustifichi l'adozione, può legittimamente imporre
all'esercizio di facoltà e di poteri processuali limitazioni
temporali immutabili e irreversibili, per il fatto che i termini
perentori, cui sono connaturali i caratteri dell'improrogabilità e
dell'insanabilità, tendono a garantire, oltre alla fondamentale
esigenza di giustizia relativa alla celerità o alla speditezza dei
processi, un'effettiva parità dei diritti delle parti in causa
mediante il contemperamento dell'esercizio dei rispettivi diritti di
difesa (v. spec. sent. n. 106 del 1973 e ord. n. 900 del 1988,
nonchè sent. nn. 138 del 1975 e 63 del 1977)». (C. cost. sent. n.
471/1992).
Nel caso di specie si dubita che la previsione del termine di
dieci giorni per la notifica all'appellato del ricorso e del decreto
di fissazione d'udienza, sia assistita da ragioni tali da
giustificarla e da giustificare, in caso di suo vano decorso, la
preclusione che ne deriva e che non differisce da quella risultante
dal decorso di un termine perentorio.
Infatti quel termine non è funzionale a ridurre i tempi del
processo nella sua fase iniziale, che conseguono alla data di
fissazione dell'udienza di discussione da parte del Presidente della
Corte di appello. Neppure appare adeguata la ragione che è stata
ipotizzata dalla Corte di cassazione, nell'ordinanza interlocutoria
del 10 luglio 2007 con la quale si è detto che il rispetto del
termine di dieci giorni «consente di rinnovare le notifiche eseguite
ma viziate in tempo utile per l'udienza di discussione»; infatti,
quando la notifica ancorchè viziata sia esistente, alla parte dovrà
essere assegnato dal giudice un termine perentorio per rinnovarla
(artt. 291 e 421 c.p.c.).
Neppure quel termine appare finalizzato ad assicurare adeguati
termini a difesa dell'appellato, poichè questi sono definiti dal
comma 3 dell'art. 435 c.p.c.
La sola funzione concreta che può essere attribuita a quel
termine appare essere quella di impedire che l'udienza di discussione
possa essere fissata dal Presidente della Corte di appello in tempi
così brevi da rendere perfino difficoltosa la notifica
all'appellato. Ma se tale è lo scopo, non sembra ragionevole gravare
l'appellante di un onere di notifica in termini prestabiliti, non per
la loro brevità - che comunque è idonea a consentire di provvedere
all'adempimento - ma per la gravità delle conseguenze derivanti dal
mancato rispetto del termine, comportanti la perdita del diritto
all'azione, senza che ciò appaia in alcun modo giustificato da
ragioni di equilibrio tra i poteri delle parti o di celerità del
processo.
Per tutte le sovraesposte ragioni l'art. 435, comma 2 c.p.c.
nella parte in cui fissa all'appellante un termine per provvedere
alla notifica del ricorso e del decreto, appare in contrasto con gli
artt. 24 e 111 della Costituzione, poichè esso comporta, quale
sanzione della sua decorrenza, il pregiudizio del diritto alla
difesa, come diritto ad agire in giudizio, senza che ricorrano motivi
ragionevoli che possano giustificare tale effetto, così violando il
diritto al giusto processo.

P. Q. M.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 435 comma 2 c.p.c. nella parte
in cui fissa all'appellante un termine per provvedere alla notifica
del ricorso e del decreto, per contrasto con gli artt. 24 e 111 della
Costituzione;
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953 n. 87 sospende il giudizio
in corso e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri. e sia comunicata
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Genova, addì 3 marzo 2009
Il Presidente: Haupt