1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 25-8-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 410 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 maggio 1993
N. 410 Ordinanza emessa il 14 maggio 1993 dal tribunale di Pistoia nel procedimento penale a carico di Milanini Valentino Processo penale - Dibattimento - Acquisizione di prove, nella specie: perizia effettuata nelle forme dell'incidente probatorio nel corso di diverso procedimento penale a carico di altri imputati - Lamentata impossibilita' di partecipazione dei difensori alla sua assunzione - Lesione del diritto di difesa - Disparita' di trattamento. (C.P.P. 1988, art. 238, primo comma). (Cost., artt. 3 e 24). (093C0800) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 25-8-1993)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di Milanini Valentino, imputato
del reato p. e p. dall'art. 479 del c.p., viste le richieste di prova
delle parti ed in particolare quella del p.m. tesa ad ottenere, ai
sensi dell'art. 2381 del c.p.p., la acquisizione degli atti della
perizia effettuata nelle forme dell'incidente probatorio nel corso di
altro procedimento penale (n. 8129/1990 r.g. della procedura della
Repubblica presso la pretura di Pistoia) a carico di altri, indagati
per reati diversi da quello per cui ora si procede nei confronti del
Milanini;
Rilevato che i difensori dell'imputato si sono opposti alla
ammissione della predetta prova poichè, essendo rimasto estraneo il
Milanini al procedimento di competenza pretorile, l'atto assunto
nelle forme dell'incidente probatorio non sarebbe utilizzabile nei
suoi confronti ai sensi dell'art. 403 del c.p.p.;
Rilevato che in sostanza la difesa ha proposto una interpretazione
riduttiva dell'art. 31 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito con
modificazioni dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 (c.d. decreto
"Martelli"), nel senso che il richiamo alle prove assunte
nell'incidente probatorio comporterebbe implicitamente per quelle
l'applicabilità dei limiti previsti dal citato art. 403 del c.p.p.
per la utilizzabilità della prova nel giudizio nei confronti degli
imputati i cui difensori non abbiano partecipato alla loro
assunzione;
Ritenuto invece che, nonostante la condivisibile esigenza di
limitare la utilizzazione in un processo di prove altrove assunte se
alla loro formazione le parti del processo (quello ad quen) non hanno
potuto intervenire, la disposizione in esame va interpretata in modo
estensivo per i seguenti motivi: a) giacchè non si comprenderebbe la
ragione della diversa disciplina, sul punto, tra le prove assunte
nell'incidente probatorio e quelle assunte nel dibattimento (del
processo a quo) - o quelle assunte in un giudizio civile - per le
quali quella condizione sul contraddittorio non è prevista; b)
giacchè, trattandosi di utilizzare prove formate altrove in una
situazione processuale generalmente analoga a quella regolata
dall'art. 403 c.p.p., la mancanza di un esplicito richiamo a tale
disposizione fa ritenere l'esclusione della sua applicabilità al
caso; c) giacchè l'interpretazione più ampia, da un lato, è in
armonia con le finalità perseguite con la modifica normativa, quella
della non dispersione degli elementi di prova (da cui il comma terzo
dell'art. 238 del c.p.p. novellato), quella della economia dei
giudici e quella infine di evitare la naturale diminuzione della
efficacia rappresentativa delle prove orali che consegue di solito
alla loro ripetizione in vari processi; e, dall'altro, bene si
accorda con il diritto alla rinnovazione prevista per le prove
dichiarative - ma non per le altre - nel processo ad quem, quando
ciò risulti necessario, essendo di tutta evidenza che tale
rinnovazione è consentita proprio quale correttivo garantista a
favore delle parti che non abbiano potuto partecipare alla assunzione
nel procedimento a quo (salvo la deroga di dubbia costituzionalità
prevista dall'art. 190- bis del c.p.p.; d) giacchè infine la tesi
limitativa finirebbe sostanzialmente con il ridurre in misura
drastica l'ambito di applicabilità della disposizioine di cui si
tratta, proprio con riferimento alle prove assunte nell'incidente
probatorio, dato che solo in ipotesi marginali può realizzarsi la
condizione della totale identità delle parti private nei due
procedimenti, e cioè nei soli casi di un procedimento a carico di un
solo indagato con imputazioni plurime, cui sia seguita la successiva
separazione e, non, negli altri casi di procedimenti trattati non
unitariamente, ancorchè collegati o connessi; essendo poi assai
improbabile il verificarsi di quella condizione nei procedimenti
cumulativi (più indagati per una o più imputazioni) cui sia seguita
una separazione;
Ritenuto quindi che il richiamo all'incidente probatorio debba
operare senza alcuna condizione di utilizzabilità, così come accade
necessariamente per le prove assunte nel dibattimento;
Ritenuto che la norma così interpretata comporta dei dubbi di
costituzionalità, in una duplice direzione, quella del diritto di
difesa (art. 24 della Costituzione) e quello della disparità di
trattamento nelle garanzie difensive (artt. 3 e 24 della
Costituzione);
Rilevato, sotto il primo profilo, che il dubbio non può essere
risolto negativamente solo perchè il diritto di difesa non va esteso
fino a garantire, sempre e comunque, il contraddittorio nella
formazione della prova, giacchè, d'altra parte nella giurisprudenza
costituzionale formatasi sotto il vigore del codice abrogato, è
sempre stato dato rilievo assorbente alla ripetibilità dell'atto di
istruzione nel dibattimento; cosicchè, nel caso della perizia, per
cui non è previsto il diritto alla rinnovazione, sembra che il
dubbio di costituzionalità permanga; tanto più ove si consideri che
si tratta di un mezzo di prova particolarmente complesso ed
articolato in cui il contributo della difesa, anche mediante i
consulenti tecnici, può essere di particolare importanza, purchè
venga dato nella fase del conferimento dell'incaricato ed in quella
delle operazioni peritali, e, non solo successivamente con
l'eventuale esame del perito e degli eventuali consulenti tecnici;
Ritenuto che il profilo di incostituzionalità non può nemmeno
essere risolto con la considerazione circa la possibilità che il
giudice, esercitando i suoi poteri d'ufficio, disponga comunque la
rinnovazione della perizia, giacchè si tratterebbe dell'esercizio di
un potere d'ufficio, mentre qui è in gioco il "diritto alla prova"
così come previsto dall'art. 190 del c.p.p., che pare finisca con
l'essere compresso oltre il limite consentito dall'art. 24 della
Costituzione;
Rilevato, sotto il diverso profilo costituzionale della disparità
di trattamento nelle garanzie difensive sulla formazione ed
assunzione della prova, che il giudizio di costituzionalità
necessariamente muta giacchè non si tratta più di valutare in senso
assoluto la conformità o meno della disciplina sulla prova alla
norma costituzionale, ma la razionalità del diverso regime di
formazione ed utilizzazione della prova in relazione alla diversità
delle situazioni processuali;
Rilevato sotto questo profilo che, di fatto, la disciplina sul
punto, a seguito delle innovazioni normative, è divenuta molteplice,
in relazione, innanzitutto, alla gravità delle imputazioni che
consente la deroga prevista dalla prima parte dell'ultimo comma
dell'art. 238 del c.p.p. e, poi, alle mutevoli e casuali vicende
processuali: cosicchè, nelle indagini collegate, il regime della
formazione della prova con riferimento alle garanzie difensive muta
in termini sostanziali a secondo che l'ufficio del p.m. proceda o
meno ad una trattazione unitaria, con la concreta conseguenza che,
nel primo caso, la perizia di cui alla attuale richiesta del p.m. non
sarebbe stata utilizzabile nei confronti dell'attuale imputato se
anche la sua difesa - con l'eventuale consulente tecnico di parte -
non vi avesse partecipato - ed invece, nel caso opposto, quella
stessa perizia dovrebbe essere ora utilizzata nonostante il mancato
intervento della difesa;
Ritenuto che, non essendovi (nè potendovi essere) alcun criterio
normativamente previsto per la separazione o meno dei procedimenti
collegati, la cui decisione è insindacabilmente riservata agli
uffici del p.m. il regime della formazione della prova nei casi
concreti dipende da valutazioni che formalmente e sostanzialmente
sfuggono ad un controllo di legalità nella fase giurisdizionale;
senza poi considerare in astratto anche l'eventualità che il p.m.
possa decidersi per la separazione fin dalla fase delle indagini in
relazione al più favorevole regime di prova nella fase del giudizio;
ritenuto che tale casualità pare determinare discriminazioni
irragionevoli o quanto meno arbitrarie ed ingiustificate, non per la
necessaria ed inevitabile diversità delle situazioni di fatto, ma
per la diversità delle norme, senza che se ne possa individuare una
qualche esigenza processuale, quale potrebbe essere quella della
irripetibilità (esigenza che viene considerata nel terzo comma
dell'art. 238 del c.p.p. e che comunque nel caso di specie non
sussiste);
Ritenuta, in definitiva, la rilevanza delle questioni di
costituzionalita'e la loro non manifesta infondatezza;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e gli artt. 3 e
24 della Costituzione;

P. Q. M.
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 238, primo comma,
del c.p.p. in relazione agli artt. 24 della Costituzione e agli artt.
3 e 24 della Costituzione nella parte in cui consente la acquisizione
agli atti del processo della perizia assunta in altro procedimento
nelle forme dell'incidente probatorio, anche nei confronti delle
parti i cui difensori non abbiano partecipato alla sua assunzione;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza venga notificata a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato ed al Presidente della Camera dei deputati.
Pistoia, addì 14 maggio 1993
Il presidente di sezione: CIMORONI

93C0800