Serie Generale n. 178 del 31-7-2002
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
CIRCOLARE 6 giugno 2002, n. 8756
Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia". (GU Serie Generale n.178 del 31-07-2002)

IL MINISTRO
PER LE POLITICHE COMUNITARIE

1. Il frequente ricorso ad appalti pubblici, con particolare
riguardo al settore dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE del
Consiglio, del 18 giugno 1992, aventi un importo inferiore alla
soglia di applicazione prevista dalla legislazione comunitaria, rende
opportuno fornire elementi interpretativi che chiariscano la
normativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce della
più recente giurisprudenza comunitaria (cfr. ordinanza 3 dicembre
2001, in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324,
Teleaustria c. Post &amp; Telekom Austria), la quale ha ribadito che
anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di
applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti
pubblici, ciò non significa che detti appalti di modesto rilievo
economico siano esclusi dall'ambito di applicazione del diritto
comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatrici
che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi
fondamentali del Trattato.
2. Con la presente circolare si intende allora mettere a fuoco i
principi e le regole di condotta applicabili all'aggiudicazione di
tali appalti, evidenziando le norme di diritto primario contenute nel
Trattato CE, che, come tali, si applicano a tutti gli appalti
pubblici, ivi compresi quelli che sfuggono all'applicazione di
specifiche direttive. Si ricorda, in proposito, che una recente
comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel
diritto comunitario (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. C 121 del
29 aprile 2000) ha sottolineato che, benchè il Trattato non contenga
alcuna esplicita menzione degli appalti pubblici, nè delle
concessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia.
Si tratta delle norme del Trattato che presidiano e garantiscono il
buon funzionamento del mercato unico, ossia: le norme che vietano
qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12,
paragrafo 1, ex art. 6, paragrafo 1); le norme relative alla libera
circolazione delle merci (articoli 28, ex 30, e seguenti), alla
libertà di stabilimento (articoli 43, ex 52, e seguenti), alla
libera prestazione di servizi (articoli 49, ex 59, e seguenti)
nonchè le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46
(ex articoli 36, 55 e 56); le disposizioni dell'art. 86 (ex 90) del
Trattato.
3. La Corte di giustizia ha in particolare statuito che "sebbene le
direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici si applichino soltanto ai contratti il cui
valore supera un determinato limite previsto espressamente in
ciascuna delle dette direttive, il solo fatto che il legislatore
comunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorose
previste in tali direttive non sono adeguate allorchè si tratta di
appalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimi
siano esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario"
(v., in tal senso, ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19).
Già in precedenza il giudice comunitario aveva sottolineato la
necessità del rispetto del principio di trasparenza anche per gli
appalti non rientranti espressamente nella sfera di applicazione di
una direttiva, ricordando che "nonostante il fatto che siffatti
contratti, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusi
dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli enti
aggiudicatori che li stipulano sono ciò nondimeno tenuti a
rispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, e il
principio di non discriminazione in base alla nazionalità in
particolare (sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria c.
Post &amp; Telekom Austria, punto 60). Prendendo le mosse da siffatte
considerazioni la Corte di giustizia ha rimarcato che anche per un
appalto pubblico di lavori non eccedente il valore limite previsto
dalla direttiva 93/37, "l'art. 30 del Trattato osta a che
un'amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d'oneri
relativo al detto appalto una clausola che prescrive per l'esecuzione
di tale appalto l'impiego di un prodotto di una determinata marca
senza aggiungere la menzione o "equivalente" (Corte giust. ord.
3 dicembre 2001 cit, ove si mette in rilievo come la riserva del
mercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodotti
in un certo Stato, nella specie l'Irlanda, può ostacolare le
correnti d'importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto
con l'art. 30 del Trattato; v., in tal senso, sentenza Corte giust.
24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione/93).
4. Anche il Consiglio di Stato, riconoscendo la giurisdizione del
giudice amministrativo in un appalto di servizi di importo inferiore
a quello previsto dalla disciplina comunitaria, ai sensi dell'art.
33, lettera d), nel testo attuale del decreto legislativo n. 80 del
1998 e dell'art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000, ha
richiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di giustizia,
puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsi
oltre il ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti e
che i sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condicio
presentano sempre i medesimi requisiti strutturali e richiedono, sul
fronte del contenzioso, le medesime tecniche di indagine e giudizio
(cfr. decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, 15 febbraio 2002,
n. 934, Consiglio nazionale dei chimici c. Azienda elettrica città
di Bolzano). In un'altra precedente decisione i giudici di Palazzo
Spada avevano già esteso la giurisdizione del giudice amministrativo
alle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica di importo
inferiore alla soglia comunitaria espletate da una società avente i
caratteri sostanziali dell'organismo di diritto pubblico (cfr.
decisione del Consiglio di Stato, sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206,
relativa a Poste Italiane S.p.a.).
Nelle citate decisioni, i giudici amministrativi hanno richiamato
la posizione della Commissione UE, secondo la quale, anche nei casi
in cui non trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi
(in particolare, nel caso delle concessioni di pubblici servizi) la
scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del
Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi
generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la
parità di trattamento, la trasparenza. Si impone così una scelta
ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in
ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (v. i progetti di
comunicazione interpretativa della Commissione del 24 febbraio 1999 e
del 12 aprile 2000; v. anche, per l'affermazione dei medesimi
principi e per la rilevanza generale degli obblighi di trasparenza
nella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizi
pubblici, Corte di giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).
La giurisprudenza amministrativa, pur citando principi espressi
dalla Corte di giustizia con riferimento alle concessioni di servizi
pubblici, che è figura diversa dall'appalto di servizi, ha
riconosciuto agli stessi "una portata generale che può adattarsi ad
ogni fattispecie che sia estranea all'immediato ambito applicativo
delle direttive sugli appalti. Del resto, è utile ricordare che la
tradizione dell'ordinamento interno è sempre stata quella di
favorire la libera scelta del concessionario, introducendo ampie
deroghe al regime dell'evidenza pubblica, e di considerare
con maggior rigore, all'opposto, proprio la scelta del contraente
appaltatore" (dec. n. 934/2002 cit.).
5. Per delimitare correttamente l'ambito di applicazione della
presente circolare che intende fornire il quadro normativo
applicabile agli appalti di servizi sottosoglia, e più in generale
ai contratti di appalto ed alle fattispecie pattizie della pubblica
amministrazione non interessate da normative comunitarie di
dettaglio, è utile richiamare altre due circolari di questo
Dipartimento (cfr. circolare n. 12727 in tema di "Affidamento a
società miste della gestione di servizi pubblici locali", pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale n. 264 del 13 novembre 2001 e circolare n.
3944 del 1 marzo 2002 in tema di "Procedure di affidamento delle
concessioni di servizi e di lavori" pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2002) con le quali, con riferimento al
regime di gestione dei servizi pubblici locali anteriore alle
modifiche apportate all'art. 113 del decreto legislativo del
18 agosto 2000, n. 267, dall'art. 35 della legge finanziaria per il
2002 (legge 28 dicembre 2001, n. 448), si è precisata la normativa
applicabile in tema di affidamento della gestione di servizi pubblici
locali a società miste (pubblico-privato).
Si è in particolare chiarito che "la normativa europea in tema di
appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione
(e pertanto l'affidamento diretto della gestione del servizio è
consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica
prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e
proprio rapporto giuridico tra l'ente pubblico e il soggetto gestore,
come nel caso, secondo la terminologia della Corte di giustizia, di
delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale,
"in house (cfr. Corte di giustizia, sentenza del 18 novembre 1999,
causa C-107/98, Teckal).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente
locale ed una persona giuridica distinta, l'applicazione delle
direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l'ente
locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica)
realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente
o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso
delle istituzioni comunitarie per controllo analogo s'intende un
rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione
di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando
sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente
pubblico sull'ente societario. In detta evenienza, pertanto,
l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza
ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle
disposizioni comunitarie innanzi citate".
6. Dall'esame delle coordinate fin qui esposte si ricava il
corollario alla stregua del quale anche per gli appalti pubblici
sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici
soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il
diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in
deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza
eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni
tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che
rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un
soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non
rilevanza di un'operazione sul piano della concorrenza nel mercato
unico europeo. Alla stregua dei principi comunitari fin qui
tratteggiati, si ricava, infatti, come le pubbliche amministrazioni,
che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano
europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di
pubblicità e di procedura, siano comunque tenute ad osservare
criteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economica
della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della
concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su
base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate
di venire per tempo a conoscenza dell'intenzione amministrativa di
stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive
attraverso la formulazione di un'offerta appropriata.
Siffatti canoni devono in definitiva guidare l'amministrazione nel
valutare e nel dosare il tipo di procedura congruo in relazione alle
peculiarità del caso concreto, anche accedendo ad una
interpretazione del quadro normativo interno che tenga conto della
primautè del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testo
dell'art. 117, primo comma, della Costituzione.
Tali essendo i principi ricavabili dall'ordinamento comunitario,
questo Dipartimento invita le amministrazioni interessate a
conformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di stipulazione di
contratti sottosoglia e gestione delle relative procedure selettive.
Si segnala conclusivamente che le inosservanze delle regole
comunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italiano
destinatario di procedure di infrazione da parte dell'Unione europea
ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.
Roma, 6 giugno 2002
Il Ministro: Buttiglione
Registrato alla Corte dei conti il 15 luglio 2002
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 9, foglio n. 196