1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 366 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2010
Ordinanza del 16 luglio 2010 emessa dal Tribunale di Ferrara nel procedimento penale a carico di Gashi Brahim . Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Mancato inserimento nella descrizione della fattispecie della clausola "senza giustificato motivo" - Irragionevole disparita' di trattamento, anche sotto il profilo sanzionatorio, rispetto alla fattispecie di cui all'art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto legislativo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, art. 3, primo comma. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come reato della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Denunciata previsione di una serie potenzialmente indeterminata di violazioni degli ordini di allontanamento dal territorio nazionale a causa della mancata adozione del servizio pubblico di accompagnamento alla frontiera - Violazione del principio di personalita' della responsabilita' penale - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo. - Costituzione, art. 27, primo e terzo comma. (010C0833) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2010)

IL TRIBUNALE

Questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma
5-quater d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge 15 luglio
2009 n. 94 in relazione agli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Contro Gashi Brahim nato in Jugoslavia il 14 settembre 1978
imputato del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n.
286/1998 perchè, nella sua qualità di straniero, senza giustificato
motivo permaneva nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
del Questore di Ferrara notificato in data 26 dicembre 2009 emesso ai
sensi dell'art. 14, comma 5-bis e ter d.lgs., dopo che l'arrestato
era già stato colpito da precedente ordine di espulsione non
ottemperato. Ordine di allontanamento disposto per impossibilità di
eseguire l'accompagnamento alla frontiera e di procedere al
trattenimento preso un Centro di identificazione ed espulsione. In
Berra, il 14 giugno 2010; con recidiva reiterata.
Il Giudice visti gli atti del procedimento penale suindicato;
considerato che il Gashis in data 14 giugno 2010, veniva tratto
in arresto da Militari della Compagnia CC di Berra (Ferrara) in
quanto inottemperante all'ordine di allontanamento emesso dal
Questore di Ferrara in data 26 dicembre 2009, sul presupposto del
decreto emesso in pari data dal Prefetto; che all'udienza di
convalida dell'arresto il prevenuto dichiarava:
1) di essere di etnia ROM con provenienza dal Kossovo;
2) di essere analfabeta;
3) di essere in Italia dal 1996, di convivere con la propria
compagna dalla quale aveva avuto tre figli; da quell'epoca la sua
vita e quella del suo nucleo familiare si era sempre svolta in
Italia;
4) che, dopo il suo allontanamento dai luoghi di origine, ivi
non aveva più fatto ritorno per timore delle possibili conseguenze
derivanti dagli eventi bellici che avevano insanguinato quella parte
dei Balconi o comunque volendo evitare la possibilità di esserne
coinvolto;
5) che ivi non aveva più casa nè lavoro e che nemmeno aveva
notizie circa l'esistenza in vita di parenti ed amici;
6) di svolgere piccoli e saltuari lavori «in nero».
La difesa offriva un principio di prova circa la sussistenza del
dedotto nucleo familiare di fatto, dimettendo una relazione del 14
novembre 2008 ad opera dei servizi sociali di Copparo (Ferrara) dalla
quale risulta che i tre figli naturali della coppia sono tutti nati a
Bologna rispettivamente nel 1999, nel 2000 e nel 2003; nonchè
documentazione sanitaria inerente le condizioni di salute del minore
Bejzaku Ramoni (nato a Bologna il 10 settembre 1999), affetto da
disturbi psichiatrici tali da rendere necessaria la presenza in
classe di un insegnante di sostegno; veniva infine dimessa copia del
ricorso ex art. 737 c.p.c. promosso da Gashi Brahim presso il
Tribunale di Ferrara al fine di ottenere il riconoscimento dello
status di apolide.
Rilevato che i provvedimenti del Prefetto e del Questore datati
26 dicembre 2009 recano esplicito richiamo ad analoghi provvedimenti
emessi dalle medesime Autorità in data 25 settembre 2006.
Considerato che, con riferimento alla disciplina previgente alle
modifiche introdotte con la legge n. 94 del 2009, la stessa
giurisprudenza di legittimità aveva posto un limite alla
possibilità di reiterare gli accertamenti dell'inottemperanza agli
ordini di espulsione impartiti mediante l'intimazione a lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni, stabilendo che, una volta
accertata giudizialmente l'inottemperanza da parte dell'immigrato,
non si potesse procedere nuovamente all'arresto ed alla relativa
contestazione del reato previsto dall'art. 14 comma 5-ter, t.u. imm.,
per avere il cittadino straniero violato una seconda volta
l'intimazione a lasciare il territorio nazionale, poichè dopo la
prima violazione dell'ordine occorreva procedere necessariamente con
l'accompagnamento coatto alla frontiera (Cass., 1 sez. pen., 14
novembre 2005, n. 580) e, solo se lo straniero fosse rientrato dopo
essere stato accompagnato ai confini, si poteva procedere ai sensi
del comma 5-quater dell'art. 14;
Rilevato che il predetto limite, ispirato non solo dall'esigenza
di perseguire fatti direttamente attribuibili agli immigrati e non
anche le inefficienze degli apparati di controllo statuali, ma anche
dall'apprezzabile ragione di non celebrare una serie di processi a
carico della stessa persona, deve ritenersi caduto con l'entrata in
vigore della nuova normativa, che espressamente incrimina la
permanenza illegale «reiterato» nel territorio (art. 14, comma 5-bis)
ed attribuisce al Questore un generale potere di disporre la mera
intimazione a lasciare il Paese, con la conseguenza che ogni
protrazione della permanenza può configurare un nuovo reato o
un'estensione della permanenza della precedente condotta illecita (a
seconda che venga o meno emesso un nuovo ordine di espulsione non
coattivo);
Ritenuto che tale interpretazione è confermata pacificamente dal
tenore dei commi 5-ter e 5-quater dell'art. 14 riformulati dalla
legge n. 94/2009 ed in particolare dall'espresso e ripetuto richiamo
alla procedura dettata dal comma 5 bis, nonchè dall'espressione
«continua a permanere» utilizzata dal legislatore nel nuovo comma
5-quater in luogo di quella precedente «che viene trovato»;
Ritenuto, tuttavia, che la nuova disciplina ed in particolare il
nuovo comma 5-quater dell'articolo in esame, nella parte in cui
consente una serie indefinita di arresti e processi nei confronti
della stesso immigrato irregolare deve essere sottoposta ad una
valutazione di compatibilità con la Costituzione, poichè non appare
manifestamente infondata l'ipotesi di un suo contrasto con la carta
fondamentale.

Osserva

1) Violazione dell'art. 3, primo comma, della Costituzione per
l'irragionevole mancata previsione di un giustificato motivo per la
permanenza sul territorio nazionale nell'art. 14 comma 5-quater
d.lgs. n. 286/1998;
L'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998.
È noto come requisito necessario per la configurabilità del
reato di cui all'art. 15, comma 5-ter, T.U. sull'immigrazione, sia
l'assenza di un «giustificato motivo» del trattenimento sul
territorio, concetto volutamente generico e non codificato, come
tale, comprensivo di una molteplicità di situazioni oggettive e
soggettive anche più ampie rispetto allo stato di necessità ovvero
alle ordinarie cause di giustificazione, connesse eventualmente alla
tutela dei diritti fondamentali della persona nell'ottica della
valorizzazione di una interpretazione più conforme ai principi
costituzionali (si pensi alle condizioni di salute dello straniero o
di un prossimo congiunto, allo stato di gravidanza o alla nascita di
figli minori, come pure alle persecuzioni razziali, allo stato di
guerra del paese di provenienza, all'imminente matrimonio con
cittadino italiano, alì imminente rilascio di documenti
dall'autorità consolare ovvero ad altre cause che impediscono la
mobilità del cittadino).
Una lettura costituzionalmente orientata della norma ha imposto
ai giudici di merito e di legittimità la ricerca dei confini del
giustificato motivo sul presupposto che il delitto sanziona una
condotta omissiva (ovvero l'inosservanza al provvedimento di
espulsione) e che proprio la previsione della esimente del
giustificato motivo costringe a valutare in modo più rigoroso
l'esistenza della colpevolezza e, quindi, il dolo del reato. Va da
sè che, affinchè la condotta omissiva sia sanzionata penalmente,
essa deve essere innanzitutto esigibile da chi deve osservare il
precetto.
Su tali premesse, va detto che numerose sono le pronunce della
Suprema Corte di Cassazione in tema di giustificato motivo.
In linea generale circa la valutazione della suddetta esimente,
è stato precisato che, ai fini della sussistenza del giustificato
motivo, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di
inosservanza all'ordine del Questore di lasciare il territorio dello
Stato, non è sufficiente la considerazione del mero disagio
economico, di regola sottostante al fenomeno migratorio, ma occorre
la condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli
consenta di recarsi entro il termine assegnato alla frontiera e di
acquistare il biglietto per il viaggio (cfr. Cass. pen. Sez. 1°,
Sentenza n. 42384 del 6 dicembre 2006 proc. Singh). Ed ancora (cfr.
Cass. pen. Sez. 1, Sentenza n. 40315 del 26 ottobre 2006 proc.
Batir), a proposito delle difficoltà economiche dell'immigrato, è
stato chiarito che la sussistenza del giustificato motivo per cui lo
straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore di allontanarsene entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14-ter d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, deve
essere valutata con riguardo a situazioni ostative - l'onere della
cui prova grava sull' interessato - incidenti sulla sua stessa
possibilità, oggettiva o soggettiva, di ottemperarvi, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa, non anche con riferimento ad esigenze
che riflettono la condizione tipica del migrante clandestino, come la
mancanza di un lavoro regolare ovvero la provenienza di mezzi
economici da attività non regolari o non stabili. Tuttavia, si legge
in altre decisioni (confronta Cass. pen. Sez. Sentenza n. 30774 del
25 maggio 2006 Ud. proc. Alexandru Nicolau), che, ai fini della
sussistenza del «giustificato motivo», pur avendo lo straniero
l'onere di allegare i motivi non conosciuti nè conoscibili dal
giudicante, permane in capo al giudice il potere-dovere di rilevare
direttamente, quando sia possibile, l'esistenza di ragioni che
legittimano l'inosservanza dell'ordine di allontanamento.
Sulla scia di tale decisione si pongono altre massime che hanno
valorizzato il dato ponderale della impossidenza economica
dell'immigrato rilevabile dal Giudice, idonea a configurare il
giustificato motivo. Secondo i Giudici di legittimità, i motivi che,
in base all'art. 14 comma primo d.lgs. n. 98/286, legittimano la P.A.
a non procedere all'esecuzione con accompagnamento coattivo alla
frontiera, ossia la necessità di soccorso, la difficoltà di
ottenere i documenti di viaggio, l'indisponibilità del vettore o di
altro mezzo di trasporto idoneo, costituiscono indici di
riconoscimento della inesigibilità della condotta richiesta allo
straniero in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur.
In particolare, costituisce giustificato motivo l'inadempimento
conseguente alle condizioni di assoluta impossidenza dello straniero
il quale non può recarsi nel termine della frontiera nè acquistare
il biglietto di viaggio, ovvero al mancato rilascio da parte della
competente autorità diplomatica o consolare dei documenti necessari
(cfr. in tal senso Cass. pen. Sez. I° 18 settembre 2006 nr. 30779
Farina Fontan).
Giova ancora richiamare altra recente pronuncia (Cass. pen. Sez.
1, n. 8352 del 8 febbraio 2008 imputato Cisse') che, relativamente
alla inottemperanza all'ordine di allontanamento dal territorio dello
Stato, per indisponibilità di mezzi economici per l'acquisto del
titolo di viaggio, ha precisato in modo analitico e rigoroso i
parametri e criteri di accertamento. Nella motivazione, la Corte ha
ribadito che, se è vero che al soggetto inottemperante compete un
onere di allegazione e non già di dimostrazione del proprio assunto,
l'onere di allegazione è convenientemente adempiuto quando il
riferimento al motivo, alle ragioni od alle circostanze poste a base
del mancato ottemperamento sia connotato da concretezza e non in
contrasto con elementi desumibili dagli atti. In altri termini, la
carenza di mezzi economici in misura tale da non consentire allo
straniero di allontanarsi dallo Stato, non deve consistere in una
mera affermazione generica e non accompagnata da un qualche
riferimento concreto che renda possibile il giudizio di esigibilità
o meno dell'obbligo non rispettato, nè deve porsi in contrasto con i
dati fattuali emergenti dagli atti. Inoltre, quanto all'apprezzamento
spettante al Giudice del merito della esistenza della esimente
speciale, è stato precisato che:
esula dall'ambito applicativo della esimente ogni ipotesi di
scelta volontaria o libera dell'espulso (cfr. Cass. pen. sent. n.
19131/06) pur se connessa ad esigenze degne di tutela, quale quella
di presentare una istanza di «emersione» (o sanatorio) e di
attenderne la definizione (cfr. Cass. sentenze n. 45431/05 e n.
48863/03);
deve, di contro, darsi risalto allo stato di grave
condizionamento psichico, indotto da circostanze concrete, tali da
rendere inesigibile l'ottemperanza all'ordine del Questore (cfr.
Cass. sent. n. 32929/05);
con particolare riguardo alla dibattuta questione della
possibilità che la condizione economica dell'obbligato possa
integrare l'esimente in esame, non può costituire l'esimente stessa
la merci difficoltà di reperire i fondi necessari all'acquisto del
titolo di viaggio (cfr. Cass. sent. n. 19086/06), ma soltanto la
grave assoluta impossidenza, da accertarsi con riguardo alle
condizioni personali e di inserimento sociale dello straniero e da
valutarsi anche in relazione al costo dei viaggio di rimpatrio nel
concreto imposto (cfr. Cass. sent. n. 25640/06);
compete, comunque, al Giudice del merito effettuare il dovuto
scrutinio, al di là dell'onere di allegazione dell'interessato, ed
allo stesso Giudice incombe di dare adeguata e logica motivazione
della valutazione effettuata (cfr. Cass. sent. n. 30774/06).
In altri termini, i criteri di riconoscimento della esimente
speciale sono improntati ad un estremo rigore ma, al contempo, essi
mirano a salvaguardare il giusto equilibrio e contemperare le
esigenze di tutela sociale alle quali è preposto l'ordine di
espulsione con i diritti fondamentali dello straniero garantiti dalle
norme costituzionali.
Ne discende che, mentre la mera difficoltà di adempiere (tipica
delle condizioni in cui versano tutti i migranti) non integra il
giustificato motivo, diversamente, la grave impossibilità di
adempiere sia per la estrema impossidenza economica sia per le
molteplici cause codificate nelle norme contenute nello stesso testo
unico poste a protezione del migrante (sopra richiamate a titolo
esemplificativo) configurano la speciale causa di giustificazione.
Con riferimento alla indisponibilità dei mezzi necessari e
sufficienti per l'acquisto del titolo di viaggio per
l'allontanamento, la Suprema Corte ha precisato che il Giudice dovrà
tener conto nell'accertamento:
1) della presumibile situazione economica dell'interessato,
desumibile tanto dai proventi di qualsivoglia attività egli svolga
od abbia svolto in Italia, quanto dal tempo di accertata presenza
irregolare dello stesso sul territorio nazionale e dalle condizioni
personali di suo inserimento sociale.
2) del costo presumibile per l'acquisto del titolo di
viaggio, tenendo presente che l'allontanamento deve avvenire non
già, necessariamente, con rimpatrio nel paese di origine, bensì,
secondo la ragionevole previsione dell'art. 14, comma 5 bis del T.U.
in direzione di qualunque altro luogo situato fuori del territorio
dello Stato italiano, (ben potendo emergere che lo straniero possa
avere collegamenti personali con tali luoghi).
L'art. 14, comma 5 quater, d. lgs. 286/1998
Per contro, la nuova norma incriminatrice introdotta dal comma 5
quater dell' art. 14 del testo unico delle leggi sull'immigrazione
appare in contrasto con l'art. 3, primo comma, della Costituzione,
poichè sanziona indefettibilmente ogni condotta di illegale
permanenza sul territorio nazionale del cittadino extracomunitario,
successiva ad una prima inottemperanza all'ordine di espulsione.
La disposizione, non prevedendo alcuna ipotesi di «giustificato
motivo» di permanenza sul territorio italiano dello straniero già
espulso, stabilisce un trattamento deteriore per quest'ultimo,
rispetto a quello riservato allo straniero alla prima inottemperanza.
Se la violazione dell'ordine di espulsione è stata finora sempre
considerata penalmente irrilevante nei casi di sussistenza di un
giustificato motivo, sia pure nella rigorosa accezione delineata
dalla Consulta nella sentenza n. 5/2004 («situazioni ostative di
particolare pregnanza, che incidano sulla stessa possibilità,
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa»), nella fattispecie in
esame lo straniero, già inottemperante all'ordine di uscire dai
confini nazionali, non ha più, a partire dal secondo accertamento
della sua permanenza irregolare nel Paese, alcuna possibilità di
allegare quelle stesse situazioni che rendono impossibile o
pericoloso adempiere all'ordine di espulsione.
Eppure tali impedimenti ben possono sopravvenire rispetto al
primo accertamento della violazione; si pensi a malattie oppure a
stati di guerra o calamita naturale nella nazione di provenienza del
cittadino straniero sorti dopo la prima inottemperanza
all'intimazione di lasciare il territorio italiano, già sanzionata
con l'arresto ed il contestuale processo con rito direttissimo.
Ne deriva che l'imputato che si trovi a dover fronteggiare le
suddette evenienze - assolutamente estranee alla sua sfera volitiva -
non avrà alcuna possibilità di far valere fondamentali elementi a
discarico nel processo instaurato contro di lui per la commissione
del reato previsto dal comma 5-quater dell'art. 14 t.u. immigraz.,
divenendo soggetto per questa via ad una serie indefinita di arresti,
processi e condanne per tutta la durata della situazione ostativa
alla partenza dall'Italia.
È evidente, a questo punto, la disparita nel trattamento di
situazioni giuridiche omologhe, quali sono quelle dei responsabili
dei reati rispettivamente previsti dai commi 5-ter e 5-quater del
citato art. 14. La maggiore ed ingiustificata asprezza del precetto
penale previsto dalla seconda disposizione pone la stessa in
contrasto con il principio di uguaglianza nell'accezione consolidata
datane dalla Corte Costituzionale.
Ulteriore profilo di contrasto della norma in esame con l'art. 3,
primo comma, della Costituzione è quello dell'irragionevole
sottoposizione al medesimo trattamento sanzionatorio di due condotte
oggettivamente dissimili; quella, rilevante nel caso di specie, dello
straniero che continua a permanere sul territorio nazionale in
violazione dell'intimazione a lasciarlo, impartitagli a norma del
comma 5-bis dell'art. 14 e quella - oggettivamente più grave - dello
straniero che continui a permanere nel Paese dopo essere stato
accompagnato coattivamente alla frontiera, a norma del comma 5-ter.
È chiaro che una mera omissione non può essere equiparata ad
effettiva azione contraria, quale quella di chi si sottrae al
servizio di accompagnamento al confine o lo rende inutile varcando
nuovamente i confini d'ingresso del nostro Paese.
Concludendo sullo specifico punto, la disparità segnalata non
appare colmabile facendo ricorso alla scriminante di ordine generale
di cui all'art. 54 c.p. stante i limiti ermeneutici intrinseci a
detta norma, la quale trova configurabilità solo a fronte della
provata sussistenza di un «pericolo attuale di un danno grave alla
persona» non altrimenti evitabile.
2. Violazione dell'art. 27, 1 comma, della Costituzione per il
contenuto di responsabilità oggettiva insito nel nuovo comma
5-quater dell'art. 14 t.u. imm.
Il comma 5-quater dell'art. 14 d.lgs. n. 286/1998 e anche in
contrasto con l'art. 27, primo comma, della Costituzione.
La disposizione, infatti, incrimina in modo automatico ogni
accertamento della perdurante inottemperanza ad ordini di espulsione
emessi ai sensi del comma 5 bis dell'art. 14, non ponendo alcun
limite numerico al numero di tali accertamenti, con il risultato di
poter determinare una serie illimitata di arresti e processi penali.
È noto che nel vigore della formulazione della norma precedente
all'approvazione della legge n. 94/2009 il comma 5-quater prevedeva
la sanzione peri soli casi di «nuova» permanenza sul territorio
nazionale, con ciò definendosi un diverso periodo di soggiorno
illegale dello,straniero «già espulso con accompagnamento coattivo»
alla frontiera.
Si è già visto in precedenza come questa più grave condotta
«attiva» di trasgressione della normativa sull'immigrazione sia ora
irragionevolmente parificata al perdurare della mera situazione
«omissiva» di soggiorno irregolare.
Ebbene, la formulazione normativa previgente del comma 5-quater,
interpretata dalla giurisprudenza di legittimità formatasi a partire
dalla citata decisione della prima Sezione penale della S.C. del 14
novembre 2005, n. 580, interveniva a punire solo le condotte dei
migranti già precedentemente accompagnati alla frontiera, nuovamente
trovati nel territorio dello Stato.
II nuovo esercizio del potere sanzionatorio veniva, perciò,
agganciato ad un'effettiva ed autonoma trasgressione dell'immigrato,
laddove l'attuale tenore della stessa disposizione punisce
indefinitamente la mera «permanenza illegale» dello stesso nel Paese,
non caratterizzata da alcuna soluzione di continuità rispetto
all'iniziale non facere.
L'elemento che deve essere messo in risalto, al fine di
evidenziare il contrasto del comma 5-quater con il principio di
responsabilità personale, e quello della possibilità - offerta
dalla legge 94/2009 al Questore - di reiterare senza limiti gli
ordini di espulsione emessi ai sensi del comma 5-bis per
l'impossibilità di accompagnare coattivamente alla frontiera
l'interessato.
Se, dunque, sulla base del citato orientamento la Cassazione
aveva qualificato come soggetto a «consumazione» il potere
d'intimazione del Questore, dovendo lo stesso necessariamente
riuscire ad eseguire coattivamente l'espulsione dopo l'accertamento
processuale della prima inottemperanza, la medesima disposizione
novellata dalla legge del 15 luglio 2009 indubitabilmente garantisce
all'organo provinciale di pubblica sicurezza la facoltà di ricorrere
sempre e comunque al predetto potere d'intimazione in tutti i casi in
cui non sia possibile l'accompagnamento alla frontiera. Non lascia
dubbi la locuzione «si applicano in ogni caso» le disposizioni del
comma 5-ter, che, a sua volta, richiama il precedente comma 5-bis ed
il correlativo «ordine di lasciare il territorio dello Stato entro
cinque giorni».
Emerge, a questo punto, la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale del comma 5-quater dell'art.
14 t.u. imm., nella parte in cui prevede, in combinato disposto con i
commi 5-bis («l'ordine e dato con provvedimento scritto recante
l'indicazione delle conseguenze sanzionatorie della permanenza
illegale, anche reiterata, nel territorio dello Stato») e 5-quinquies
la possibilità di reiterati procedimenti con connessi arresti in
flagranza inerenti alla mera perdurante presenza sul territorio
italiano dello straniero già inottemperante all'intimazione di
espulsione impartita ai sensi del comma 5-bis e per questo già
processato.
È doveroso, quindi, porsi il problema della compatibilità con
l'art. 27, primo comma della Costituzione della norma in esame,
poichè la protrazione ulteriore della condotta illecita e la
conseguente commissione del distinto reato (rispetto all'ipotesi-base
incriminata tuttora dal comma 5-ter) previsto dall'art. 14, comma
5-quater, d.lgs. 286/1998 vengono ad essere effettivamente
determinare dalla inefficienza della P.A. nell'esecuzione dei
provvedimenti di espulsione.
In definitiva, se la commissione di un reato è influenzata in
modo determinante dall'attività di un organo statuale e doveroso
dubitare della legittimità costituzionale della norma istitutiva del
relativo precetto penale, poichè ne risulta svilito il principio
della responsabilità personale, potendo l'imputato subire pesanti
conseguenze dalla concorrente inerzia proprio degli enti pubblici
deputali all'applicazione delle norme sull'immigrazione: si pensi, ad
esempio, alla impossibilita di fruire della sospensione condizionale
della pena nei casi di molteplici condanne determinate dalla
reiterata inerzia nel procedere all'accompagnamento alla frontiera.
Nè, in senso contrario, può richiamarsi il dominante
orientamento della Cassazione sulla natura permanente del reato di
inottemperanza all'ordine di espulsione (VI sez. pen.,
19.3.2008¬3.7.2008 cit.).
Infatti, la notevole - ed indefinita - dilatazione dell'ambito
applicativo dei nuovo art. 14, comma 5-quater, t.u. imm. non si
concilia proprio con la giurisprudenza costituzionale che ha
agganciato la natura permanente o meno di una fattispecie criminosa
non tanto ad una estemporanea definizione legislativa, quanto alla
concreta manifestazione della condotta tipica, cosi come interpretata
dalla giurisprudenza.
In proposito, può citarsi la sentenza della Corte Costituzionale
del 26 novembre 1987, n. 520. Si tenga conto, infine, che, mentre in
diversi casi disciplinati da altre norme penali il perdurare
dell'omissione acquistava rilevanza penale anche in virtù
dell'incoercibilità della condotta doverosa (cfr. C. Cost., sent. 5
marzo 1998, n. 46 in tema di servizio militare di leva), nel caso in
esame, poichè il provvedimento di espulsione è eseguibile
coattivamente senza una particolare collaborazione da pane del
destinatario, non può ascriversi alla volontà dell'immigrato la
responsabilità per le condotte successive al primo accertamento
processuale dell'inottemperanza.
Alla stregua di questa elaborazione dell'alta Corte sui confini
della punibilità, la norma in esame deve ritenersi compatibile con
il principio di responsabilità personale posto dall'art. 27 Cost.,
nella misura in cui la permanenza della condotta omissiva cessi
comunque con la sentenza di condanna non seguita da provvedimento di
espulsione effettiva, non potendosi ritenere ammissibile sotto il
profilo costituzionale un meccanismo indefinito di processi con
«arresti a catena» di una persona inottemperante ad un primo ordine
di espulsione, che non sia stato accompagnato alla frontiera all'atto
del secondo accertamento della violazione, in virtù dell'apodittica
formulazione dell' ultimo periodo del comma 5-ter («qualora non sia
possibile procedere all'accompagnamento»).
Peraltro, a conferma della tesi in qui esposta, non si rinviene
nella fattispecie penale in esame quella perdurante lesione di un
bene giuridico, tipica dei reati permanenti (si pensi al sequestro di
persona od all'omissione d'atti d'ufficio), configurandosi piuttosto
il delitto posto dall'art. 14, comma 5-quater, t.u. (unitamente agli
altri contenuti nello stesso testo unico) come un reato di «mero
disobbedienza» o formale. L'immigrato irregolare, infatti,
disobbedisce ad un precetto, ma non compromette certamente
l'integrità territoriale del Paese, nè il buon andamento della
pubblica Amministrazione o le esigenze del bilancio e nemmeno
l'ordine pubblico, turbato, come è noto, solo da fatti concreti
almeno potenzialmente offensivi della tranquillità sociale e
dell'incolumità individuale.
Tuttavia, poichè la normativa sin qui esaminata e stata
introdotta proprio per permettere il meccanismo indefinito di
processi con «arresti a catena», con la sostanziale surroga della
detenzione (in virtù dell'accumulo delle condanne e degli effetti
della recidiva) alla più proporzionata e doverosa esecuzione in via
amministrativa delle disposizioni sull'immigrazione (accompagnamenti
e respingimenti motivati di soggetti specificamente individuati)
appare necessario sollevare la questione di legittimità
costituzionale del comma 5-quater dell'art. 14, d.lgs. n. 286/1998,
nella parte in cui richiama l'ultimo periodo del precedente comma
5-ter e sanziona reiteratamente plurime inosservanze della mera
intimazione a lasciare il territorio nazionale, senza l' adozione del
servizio pubblico di accompagnamento ai confini.
3. Violazione dell' art. 27, 3° comma, della Costituzione per
contrasto con il principio della finalità rieducativa della pena.
In ultimo, deve rilevarsi anche il contrasto che emerge tra la
nuova formulazione dell' art. 14, comma 5-quater t.u. e l'art. 27,
terzo comma, della Costituzione, che sancisce il principio di
finalità rieducativa della pena.
Difatti, la «spirale di condanne» prevista per lo straniero che
continua a permanere sul territorio italiano, non intendendo
adempiere spontaneamente all'espulsione, è idonea a realizzare
quell'effetto distruttivo della «sua intima personalità umana» e
della sua «speranza di una vita normale», stigmatizzato al più alto
livello dalla Consulta nella sentenza n. 343/1993, che ritenne
incostituzionale la normativa sulla c.d. «obiezione totale» al
servizio di leva, che incriminava indefinitamente l'obiettore il
quale continuava a non prestare il servizio, una volta rimesso in
liberta dopo l'espiazione della pena comminata per il precedente
rifiuto.
In particolare, nella citata sentenza la Corte Costituzionale
dichiarò l'illegittimità costituzionale, in riferimento agli art. 3
e 27 della Costituzione, dell'art. 8, terzo comma, della legge n. 772
del 1972, in connessione con l'art. 148 c.p.m.p., nella parte in cui
non prevedeva l'esonero dalla prestazione del servizio militare di
levo in favore di coloro che,avendo rifiutato totalmente in tempo di
pace la prestazione del servizio stesso dopo aver addotto motivi
diversi da quelli indicati nell'art. 1 della legge n. 772 del 1972 o
senza aver addotto motivo alcuno, avessero espiato per quel
comportamento la pena della reclusione in misura quantomeno non
inferiore complessivamente alla durata del servizio militare di leva.
È evidente che, nel caso in esame, la situazione dell'immigrato
straniero nel nostro Paese, più volte espulso e processato ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quater, si manifesta del tutto affine a quella
dell'obiettore totale, già valutata incostituzionale dal giudice
delle leggi, con la significativa differenza che la condotta
richiesta all'immigrato è, da un lato, ottenibile coattivamente
dagli organi dello Stato e, dall'altro, molto onerosa dal punto di
vista materiale per il destinatario del precetto: l'obiettore
commette un reato per disobbedienza individuale alla legge,
l'immigrato commette un reato per evitare un viaggio in Paesi ubicati
in altri continenti ed afflitti da gravi problemi di miseria e
disoccupazione. Se quest'ultimo deve subire una pena per la mancanza
di effettive cause di giustificazione o non punibilità, è chiaro
che la sanzione deve essere proporzionata alla non rilevante gravità
della sua condotta e non può essere artificiosamente moltiplicata,
dovendosi punire una condotta di inosservanza precettiva
sostanzialmente unica.
4. La rilevanza della questione.
Nel processo odierno la questione è rilevante poichè Gashi
Brahim, essendo già stato destinatario dei provvedimenti (decreto di
espulsione e ordine di allontanamento) emessi ai sensi dell' art. 14,
comma 5-ter, t.u. imm. è ora chiamato a rispondere del reato
previsto dall'art. 14, comma 5-quater, per avere continuato a
permanere sul territorio nazionale nonostante l'intimazione a
lasciarlo. Se si ritenesse non conforme alla Costituzione la
possibilità di reiterare gli ordini di espulsione e le relative
conseguenze penali, è evidente che il processo con rito direttissimo
a carico del predetto non potrebbe portare alla condanna del
prevenuto.
Allo stesso modo, dal momento che Gashi Brahim ha allegato di
essersi trattenuto sul territorio del Paese per i motivi sopra
evidenziati, con conseguente dovere per il Giudicante di valutare se
tali dati di fatto - ove riscontrati nella loro sussistenza e
rilevanza fattuale - configurino una ipotesi di giustificato motivo,
emerge la non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quater, nella parte in cui
prevede che la continuativa permanenza irregolare sul territorio
nazionale costituisca reato a prescindere dalla sussistenza di un
giustificato motivo per essere nuovamente inottemperanti alì ordine
di espulsione.
Infine, richiamato quanto sopra dedotto in tema di funzione
rieducativa della pena, una condanna nel presente procedimento
risulterebbe vieppiù lesiva dell'indicato precetto costituzionale,
posto che le condizioni personali e familiari che inducevano il
prevenuto o trattenersi in Italia non paiono concretamente
suscettibili di mutamenti tali da consentire l'eventuale ottemperanza
di un eventuale nuovo ed ulteriore ordine di allontanamento.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost., 1 Legge Cost. 9 dicembre 1948, 1 e 23,
legge 11 marzo 1953, n. 87,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n.
286/1998, in relazione all'art. 14, comma 5-ter, ultimo periodo,
dello stesso d.lgs., come modificato dalla legge 15 luglio 2009, n.
94 - segnatamente delle parole e di un nuovo ordine di allontanamento
di cui al comma 5-bis» - per contrasto con gli articoli 3,primo
comma, e 27, commi 1° e 3°, della Costituzione, nella parte in cui
prevede, nei confronti del medesimo straniero immigrato illegalmente
ed espulso con decreto prefettizio, una serie potenzialmente
indeterminata di violazioni degli ordini di allontanamento dal
territorio nazionale a causa della mancata adozione
dell'accompagnamento alla frontiera, nonchè laddove l'art. 14, comma
5-quater, d. citato omette la previsione della sussistenza di un
«giustificato motivo» che abbia costretto il soggetto a trattenersi
sul territorio nazionale.
Sospende il giudizio ed ordina la trasmissione degli atti alla
Corte Costituzionale.
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.

Ferrara, addì 16 luglio 2010

Il Giudice: Mattelini