1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 15-4-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 229 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 gennaio 1998
N. 229 Ordinanza emessa il 29 gennaio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sul ricorso proposto da Gruppo Imprenditori Edili Meridionali s.r.l., contro la regione Puglia ed altro Industria e commercio - Regione Puglia - Nulla osta di competenza regionale per l'apertura di grandi strutture di vendita - Sospensione fino all'emanazione di norme integrative e modificative della legge regionale 2 maggio 1995, n. 32 e non oltre il 30 settembre 1998 - Conseguente impossibilita' per il giudice amministrativo di sospensione del silenzio rifiuto sull'istanza di rilascio di detto nulla osta - Violazione dei principi di uguaglianza, di liberta' di iniziativa economica privata, d'imparzialita' e buon andamento della p.a. - Eccedenza dai limiti della competenza regionale. (Legge regione Puglia 24 dicembre 1997, n. 24, art. 1). (Cost., artt. 3, 41, 97 e 117). (098C0347) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 15-4-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3450 del 1997
proposto da Gruppo Imprenditori Edili Meridionali s.r.l., in persona
del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, giusta
mandato a margine del ricorso, dall'avv.to Giuseppe Mariani,
elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Bari,
via Amendola n. 21, contro regione Puglia, in persona del presidente
pro-tempore della giunta regionale, rappresentato e difeso
dall'avv.to Michelangelo Romano, ed elettivamente domiciliata in
Bari, piazza Moro n. 37, presso settore legale della regione e nei
confronti di comune di Molfetta, in persona del sindaco pro-tempore,
non costituito, per l'annullamento del silenzio-rifiuto serbato dalla
regione Puglia sull'atto di diffida e costituzione in mora notificato
dalla società ricorrente alla regione Puglia in data 22 novembre
1997 ed alla commissione regionale per il commercio in data 24
novembre 1997; nonchè per la conseguente dichiarazione dell'obbligo
dell'amministrazione regionale di pronunciarsi in senso favorevole
sull'istanza di nulla-osta pervenuta alla regione dal comune di
Molfetta con nota sindacale del 21 maggio 1997 prot. n. 21348.
Visto il ricorso con i relativi allegati con richiesta di
sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della regione Puglia;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi i difensori presenti e relatore il dott. Maria Abbruzzese;
Vista l'ordinanza 29 gennaio 1998 n. 156 con la quale questo
tribunale amministrativo ha disposto per la sospensione del giudizio
cautelare e la rimessione dagli atti alla Corte costituzionale con
separata ordinanza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o
La società ricorrente con ricorso notificato il 29/30 dicembre
1997 ha impugnato il silenzio-rifiuto formatosi sull'atto di
costituzione in mora notificato alla regione Puglia ed inteso alla
definizione del procedimento di rilascio del nulla-osta regionale
sull'apertura di una grande struttura di vendita ubicata in Molfetta
(Bari).
Nel ricorso chiedeva la ricorrente, pur assumendo che il
procedimento doveva concludersi in senso ad essa favorevole, e
richiamando precedenti giurisprudenziali di questa sezione, la
pronuncia di un provvedimento cautelare che sancisse l'obbligo della
regione stessa a pronunciarsi sulla domanda.
Si costituiva la regione Puglia che evidenziava la entrata in
vigore di una legge regionale (legge regione Puglia n. 24 del 24
dicembre 1997, pubblicata sul B.U.R. ed immediatamente efficace per
espressa indicazione), a termini della quale sono sospesi i rilasci
dei nulla-osta regionali.
L'adito t.a.r. con ordinanza n. 156/1998 del 29 gennaio 1998,
sospendeva il giudizio cautelare, così testualmente motivando:
"considerato che all'obbligo della regione a pronunciarsi sull'atto
di diffida, come pure disposto per caso similare in precedente
ordinanza di questo t.a.r. è ostativa l'intervenuta legge regionale
n. 24 del 24 dicembre 1997, recante sospensione rilascio nulla-osta
per l'apertura di grandi strutture di vendita.
Considerato che con decisione assunta nell'odierna camera di
consiglio si è stabilito di rimettere di ufficio alla Corte
costituzionale la questione di legittimità costituzionale della
predetta legge regionale, la cui risoluzione assume quindi carattere
di pregiudizialità rispetto alla decisione sull'istanza cautelare
che ne occupa".
Ritiene il collegio di sollevare di ufficio questione di
costituzionalità della citata legge per l'arresto procedimentale che
essa viene a comportare nei termini che seguono e che incide
irreparabilmente sul contenuto della tutela giurisdizioinale
accordabile al privato in via cautelare.
Ed infatti la questione di legittimità costituzionale è
pacificamente proponibile anche nel corso del giudizio incidentale
per l'adozione di provvedimenti d'urgenza e ciò per consolidato
inegnamento della stessa Corte (sentenze nn. 177/1973; 186/1976;
440/1990; 367/1991; 314/1992, tra le altre).
La questione appare rilevante e non manifestamente infondata con
riferimento agli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione.
D i r i t t o
I. - Sulla rilevanza della questione.
La società ricorrente invoca l'emanazione di un provvedimento
cautelare che imponga alla regione Puglia di pronunciarsi
espressamente sull'istanza di rilascio del nulla-osta.
Osserva anzitutto il collegio:
l'istanza della ricorrente è stata presentata al comune di
Molfetta e trasmessa alla regione Puglia per l'esame.
Nessun provvedimento espresso ha emanato l'ente regione neppure a
seguito di diffida e di messa in mora notificata dal privato.
La ricorrente ha certamente interesse alla rapida definizione del
procedimento, in senso positivo o negativo, poichè il ritardo nella
definizione dello stesso ha effetti pregiudizievoli sulla sua
attività imprenditoriale e tali da integrare il danno grave ed
irreparabile previsto dall'art. 21 legge t.a.r. quale presupposto
della concedibile tutela cautelare.
La giurisprudenza amministrativa ha inoltre da tempo affermato che
è ammissibile la tutela cautelare a fronte di un comportamento
omissivo o, come in questo caso, silente della pubblica
amministrazione, ai fini dell'emanazione di un provvedimento espresso
relativo all'interesse pretensivo azionato dal privato.
Nel caso di specie al provvedimento espresso sull'istanza
dell'interessato, che sarebbe possibile contenuto dell'ordine
impartito in via cautelare da questo t.a.r. e per il quale
sussisterebbero tutti i presupposti, osta la sopravvenienza della
legge regionale pugliese n. 24 del 24 dicembre 1997, avente ad
oggetto: "Legge regionale 2 maggio 1995, n. 32. Sospensione
temporanea del rilascio del nulla-osta regionale per l'apertura di
grandi strutture di vendita", dichiarata urgente con entrata in
vigore sin dal giorno dalla sua pubblicazione (B.U.R.P. n. 131 del
29 dicembre 1997).
L'articolo unico di tale legge dispone che: "il rilascio del nulla
osta di competenza regionale per l'apertura di grandi strutture di
vendita previsto dagli artt. 26 e 27 della legge 11 maggio 1971 n.
426, nonchè dagli artt. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 della legge 2
maggio 1995 n. 32 è sospeso fino all'emanazione di norme integrative
e modificative della legge regionale 2 maggio 1995 n. 32 e comunque
non oltre il 30 settembre 1998".
Il collegio interpreta l'articolo unico sopra pedissequamente
riportato nel senso che tutti i procedimenti in corso di esame e
relativi al rilascio di nulla osta regionali sono sospesi o comunque
insuscettibili di essere conclusi con una pronuncia espressa.
Ha escluso il tribunale altre possibili interpretazioni.
Ed infatti:
a) qualora si intendesse che sono sospesi solo i "rilasci" di
nulla-osta e cioè i provvedimenti positivi, fermo restando il potere
dell'ente regione di definire in senso negativo o in senso
soprassessorio i procedimenti in corso, verrebbero ad essere
irragionevolmente pregiudicati proprio i privati imprenditori che
avrebbero titolo attuale all'apertura degli esercizi con palese
violazione dell'art. 41 Cost.
Peraltro, la definizione in senso soprassessorio del procedimento
è intrinsecamente contraddittoria, giacchè il contenuto
provvedimentale sarebbe meramente riproduttivo del testo normativo e
non soddisferebbe le pretese dei privati.
Infine, considerato che la sospensione normativa pone quale termine
la "emanazione di norme integrative e modificative della legge
regionale 2 maggio 1995 n. 32" e comunque il termine del 30 settembre
1998 al più tardi, è senz'altro conforme a logica ritenere che
della eventuale modifica pianificatoria ben potrebbero avvantaggiarsi
anche i privati che allo stato della normativa dovrebbero vedere
rigettata la domanda di nulla-osta, così incorrendo nella violazione
di altro precetto costituzionale (art. 3 Cost.).
Se un senso ha la sospensione, opina il collegio, essa dovrebbe
valere per tutti i procedimenti di rilascio, indipendentemente dal
loro esito allo stato degli atti; ed altrimenti si tratterebbe di
determinare un effetto sospensivo secundum eventum, con ulteriore
profilo di irragionevolezza;
b) a non diversi esiti di illogicità condurrebbe altra possibile
interpretazione e cioè intendere la sospensione come applicabile
solo alle nuove istanze (e cioè a quelle presentate dopo l'entrata
in vigore della legge), restando fuori dal disposto legislativo le
istanze pendenti.
Osta a tale interpretazione anzitutto il profilo letterale che fa
riferimento proprio all'atto conclusivo del procedimento ("il
rilascio" del nulla-osta) che è regolato, secondo il principio
tempus regit actum, dalla legge sopravvenuta.
Peraltro, potrebbero a tale interpretazione opporsi gli stessi
rilievi logici sollevati a proposito della opzione sub a) che
precede, in ordine alla ratio della norma.
Unica possibile (perchè conforme a logica) interpretazione è
dunque quella di intendere come "sospesi" tutti i procedimenti di
rilascio del nulla-osta regionale fino alla definizione di una nuova
disciplina pianificatoria e comunque non oltre il 30 settembre 1998.
Resta dunque chiaro che allo stato, la ricorrente non ha
possibilità di ottenere, sulla sua istanza, un provvedimento
espresso dalla regione Puglia e l'ordine eventualmente impartito dal
t.a.r. in sede cuatelare ed in tali sensi sarebbe contrario a legge.
Da qui la rilevanza della questione nella presente sede cautelare,
poichè proprio e solo la legge regionale osta alla tutela invocata
ed è direttamente incidente sull'interesse cautelare della
ricorrente.
Tanto a prescindere dal possibile contenuto, positivo o negativo,
del provvedimento espresso emanato dall'ente regione poichè, com'è
ovvio, anche il provvedimento negativo, pur sempre ed in quanto
impugnabile, sarebbe satisfattivo della tutela cautelare invocata
dalla ricorrente.
II. - Sulla non manifesta infondatezza.
A) Violazione dell'art. 41 Cost., anche con riferimento agli artt.
3 e 117 Cost.
Com'è noto l'art. 41 Cost. sancisce la libertà dell'iniziativa
economica privata.
Limiti ad essa, interni ed esterni, sono determinati dalla stessa
norma costituzionale che prevede che lo svolgimento dell'iniziativa
intrapresa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o
in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana (limiti interni ex art. 41, secondo comma, Cost.) e fissa una
riserva di legge per l'individuazione dei programmi e i controlli
opportuni perchè l'attività economica pubblica e privata possa
essere indirizzata e coordinata a fini sociali (limiti esterni, ex
art. 41, terzo comma, Cost.).
L'attività del commercio è indubbiamente compresa tra le
attività possibile contenuto di iniziativa economica.
Per essa dunque vigono i limiti puntualmente descritti dall'art.
41 Cost.
L'organizzazione dei poteri pianificatori e di controllo su tale
attività trova puntuale disciplina:
1) nello stesso testo costituzionale, all'art. 117 Cost., che
attribuisce alle regioni potestà legislativa in materia di "fiere e
mercati", estensivamente intesa;
2) nella legge 11 giugno 1971 n. 426 (modificata con legge 5
luglio 1975 n. 320), che è da qualificarsi senz'altro legge-cornice;
3) in norme regionali emanate a seguito di delega statale (ex
art. 51 decreto del Presidente della Repubblica n. 616/1977),
attribuitiva di potestà amministrative nel settore del commercio e,
dunque, di potestà legislative in tutte le materie delegate dello
Stato (art. 7 decreto del Presidente della Repubblica n. 616/1977).
Per quanto ne occupa in questa sede, di rilevante interesse
risultano i principi espressi della legge n. 426/1971 che stabilisce
i limiti esterni all'iniziativa economica nel settore del commercio.
L'art. 11 della predetta legge attribuisce ai comuni la potestà di
formare il "piano di sviluppo e di adeguamento della rete di
vendita", sentito il parere di apposita commissione tecnica.
Tale potere pianificatorio dovrebbe tendenzialmente assicurare la
migliore funzionalità e produttività del servizio a rendere al
consumatore ed il miglior equilibrio tra installazioni commerciali a
posto fisso a presumibile capacità di domanda, tenuto conto di
diverse opzioni pure a disposizione dei consumatori (es. commercio
ambulante).
L'art. 13, secondo comma, legge cit., impone di prevedere
nell'ambito dei piani regolatori determinati spazi riservati ai
centri commerciali ed ai grandi esercizi di vendita con superficie
superiore a 1.500 mq; l'art. 24 assoggetta l'apertura di esercizi ad
autorizzazione amministrativa; l'art. 27 subordina l'autorizzazione
all'apertura di centri commerciali al dettaglio e di punti di
vendita, che per dimensioni e collocazione geografica sono destinati
a servire vaste aree di attrazione eccedenti il territorio comunale,
al nulla-osta della giunta regionale, sentito il parere della
commissione di cui all'art. 17, quando la superficie di vendita è
superiore a 1.500 mq.
Sancisce il successivo art. 28 che la decisione sul nulla-osta deve
essere adottata entro 60 giorni dalla data di ricezione della
richiesta e, in caso di domande concorrenti, l'amministrazione dovrà
valutare quale richiedente offra la miglior soluzione dal punto di
vista urbanistico, sempre che risulti assicurata la disponibilità
dei locali o dell'area destinata alla costruzione della struttura.
La disciplina in esame attribuisce dunque competenza ripartita tra
regione e comune in ordine al rilascio dell'autorizzazione per
l'apertura di grandi strutture di vendita: la regione valuta la
compatibilità del nuovo esercizio di notevoli dimensioni in
relazione all'esigenza di un adeguato bacino di utenza, il comune
l'esistenza dei requisiti soggettivi del richiedente e la conformità
del nuovo esercizio alle disposizioni di legge ed ai regolamenti
locali.
Tali sono dunque i limiti previsti dal legislatore-quadro
all'iniziativa economica intesa all'apertura di nuove grandi
strutture di vendita.
E solo contenuto pianificatorio o imposizione di controlli, per
garantire indirizzo e coordinamento a fini sociali, sono consentiti
alla legge ordinaria per limitare l'iniziativa economica privata (ex
art. 41, terzo comma, Cost.).
La sospensione della potestà autorizzatoria disposta con la legge
odiernamente censurata contrasta dunque con la norma costituzionale
(art. 41 Cost.), non essendo consentito alla legge ordinaria
l'inibizione dell'iniziativa economica privata non motivata da
contrasto con precedenti leggi di programmazione e di controllo.
In altri termini, la legge può certamente "conformare"
l'iniziativa economica privata ma non impedirla, e neppure
sospenderla a tempo determinato (il che nelle more è equivalente
all'inibizione).
Giova rammentare che il principio di libertà nell'iniziativa
economica privata in tema di attività commerciali ha già trovato
positiva e consistente affermazione nella giurisprudenza
amministrativa, che ha reiteratamente censurato atti amministrativi
che ponevano motivazioni incongrue al diniego di autorizzazione
all'apertura di esercizi commerciali.
In particolare si è affermato:
a) che il piano comunale non può prevedere un limite numerico
per i nuovi esercizi nè stabilire divieti assoluti di nuove
iniziative commerciali;
b) che il diniego di licenza commerciale deve essere sorretto da
adeguata motivazione proprio in considerazione del principio di cui
all'art. 41 Cost.;
c) che tale motivazione può consistere nel costrasto con le
prescrizioni del piano in tema di contingentamento, superficie
massima ammissibile, compatibilità urbanistica, o tutela del decoro
architettonico, ove sia stato approvato un piano, ovvero, in assenza
di piano, nell'accesso di concorrenza e cioè nella valutazione in
concreto di pregiudizio dell'apertura del nuovo esercizio rispetto
all'interesse pubblico della tutela del consumatore e della
stabilità dell'equilibrio dell'apparato distributivo (cfr. Cons. di
Stato, sez. V, 28 febbraio 1995, n. 296; Cons. di Stato, sez. V, 4
febbraio 1994, n. 52).
Non è chi non veda che la legge regionale da ultimo entrata in
vigore singolarmente impone il non esercizio di attività economiche
senza il rispetto dei limiti propri della riserva di legge imposta
dall'art. 41 Cost., in assenza di previ programmi e di previ
controlli.
Sotto diverso profilo, anche l'implicita valutazione di
inadeguatezza dei piani esistenti (come risultante dalla disposizione
in esame) non può far conseguire l'inibizione di nuove attività
economiche, neppure ad tempus, poichè la mancanza di piani
comporterebbe non l'inibizione dell'attività bensì la sua
liberalizzazione, ovvero la sua programmazione nei soli limiti
imposti dall'art. 41 Cost., nel quadro delle tendenze evolutive alla
liberalizzazione delle autorizzazioni di commercio sotto la spinta
delle direttive della C.E. ed in seguito alle prescrizioni
dell'autorità garante della concorrenza e del mercato, con
ravvisabile violazione anche dell'art. 3 della Carta costituzionale.
Invero, la "leggina" regionale mostra chiaramente i sintomi
rivelatori di un intervento legislativo che per un verso
apparentemente tutela i piccoli commercianti e per l'altro determina
una rendita di posizione, sostanzialmente monopolistica, in favore di
quei (pochi) soggetti economici che nella Puglia hanno già ottenuto
il nulla-osta ed aperto le corrispondenti strutture.
B) Violazione artt. 3, 97 e 117 Cost.
La legge in esame risulta contrastare anche con il precetto imposto
dall'art. 117 Cost., per esorbitanza dai limiti fissati dalla
indicata norma e previsti da leggi-quadro dello Stato.
In proposito, l'attribuzione e la delega di poteri legislativi ed
amministrativi nella materia del commercio, impone alla regione
l'esercizio di tali poteri e non la sospensione ad tempus degli
stessi; è il principio di effettività dell'esercizio del potere che
impone la continuità di tale esercizio; la sospensione dunque nega
l'effettività delle attribuzioni e della delega concessa dallo
Stato.
Più puntualmente si contesta che la regione abbia il potere
legislativo per sospendere il rilascio del nulla-osta di cui agli
artt. 26 e 27 legge n. 426/1971.
Tali norme infatti, come sopra esposto sub A), si limitano ad
attribuire alla giunta regionale solo una potestà amministrativa in
ordine agli interessi ultracomunali da valutare prima dal rilascio
dell'autorizzazione commerciale da parte del sindaco.
Quindi, le regioni legiferano unicamente nei limiti previsti
dall'art. 7 decreto del Presidente della Repubblica n. 616/1977 e
comunque non in contrasto con altri principi di rilevanza
costituzionale quali il sopra richiamato art. 41 Cost., o previsti
dalla legge statale di settore. La censurata "leggina" regionale
esorbita dunque dalle competenze legislative attribuite alle regioni
in subiecta materia, rilevandosi, tra l'altro, prima facie il palese
contrasto tra le legiferata "sospensione" e la previsione dell'art.
28 della legge statale n. 426/1971 che invece impone il termine di
sessanta giorni a carico della giunta regionale per provvedere sulla
richiesta di nulla-osta. Sotto altro profilo, la norma impugnata si
appalesa in contrasto anche con l'art. 97 Cost. che impone il buon
andamento degli uffici della pubblica amministrazione; il precetto è
comunemente inteso nel senso di imporre la continuità e
l'effettività dell'esercizio dei pubblici poteri; la sospensione
imposta dalla legge in esame è in contrasto con il precetto suddetto
perchè consente l'arbitrario "non esercizio" dei pubblici poteri che
pure sono stati attribuiti; tale effetto può senz'altro qualificarsi
"cattiva amministrazione". Infine, la legge in esame crea una
limitazione alla libertà della iniziativa economica a differenza di
altre regioni della Repubblica italiana ove tale sospensione non si
verifica. L'unicità della Repubblica e la necessità che le
libertà fondamentali siano garantite uniformemente sull'intero
territorio nazionale comportano che la legge regionale viene a
violare l'art. 3 Cost. creando non giustificate disparità di
trattamento a danno di iniziative economiche da intraprendersi in
Puglia.
C) Va infine chiarito che la previsione di un termine rispetto alla
soprassessoria legislativa imposta dalla regione Puglia non osta alla
ritenuta non manifesta infondatezza della questione, poiche': nelle
more sussiste la lesione di tutti i principi costituzionali sopra
richiamati. La previsione di un termine suggerisce immediatamente la
possibilità di proroga o di reiterazione nelle stesse forme (per via
di legge), con persistente ripetuta lesione dei medesimi principi.
Permane, anche dopo la decorrenza del termine, l'interesse
all'affermazione di incostituzionalità della norma per definire, in
via generale, i limiti della potestà legislativa della regione in
subiecta materia, quanto a possibili reiterazioni di normative
regionali di analogo contenuto.
D) Stante la rilevanza e la non manifesta infondatezza come dinanzi
precisate, il collegio sospende il giudizio cautelare non potendo lo
stesso essere definito indipendentemente da una pronuncia della Corte
costituzionale.

P. Q. M.
Il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari,
sez. II, visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87, così statuisce;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 1, legge regione Puglia n. 24 del 24
dicembre 1997, per contrasto con gli artt. 3, 41, 97 e 117 della
Costituzione;
Sospende il giudizio cautelare;
Dispone l'invio degli atti alla Corte costituzionale, a cura della
segreteria della sezione, che provvederà altresì alla notifica
della presente ordinanza alle parti ed al Presidente della giunta
regionale pugliese nonchè alla sua comunicazione al Presidente del
consiglio regionale pugliese.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 29 gennaio
1998.
Il presidente: Corasaniti
L'estensore: Abbruzzese
98C0347