1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 9-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 107 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 gennaio 2020
Ordinanza del 2 marzo 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - Sezione di Lecce sul ricorso proposto da Sincon s.r.l. contro Comune di Latiano, Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni di Montedoro e Parsec 3.26 s.r.l.. Processo amministrativo - Disposizioni specifiche ai giudizi inerenti a controversie su provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture - Impugnazione degli atti - Prevista proposizione dei motivi aggiunti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006. - Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), art. 120, comma 5. (20C00179) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 9-9-2020)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Lecce - Sezione Terza

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 887 del 2019, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Sincon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Caricato, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso lo studio dell'avvocato Nicola Stefanizzo in Lecce, via
G.A. Ferrari, n. 3;
Contro Comune di Latiano, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Quinto, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso il suo studio in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, n. 43;
Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni di
Montedoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituita in giudizio;
Nei confronti Parsec 3.26 S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Francesco Cantobelli e Riccardo De Blasi, con domicilio digitale come
da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio
dell'avvocato Francesco Cantobelli in Lecce, via Cavour, n. 10;
per l'annullamento, previa adozione di ogni altra misura cautelare,
ivi compresa, in primis, la sospensione dell'efficacia
1) della determina dirigenziale n. 316 del 27 maggio 2019 del
Comune di Latiano, pubblicata il successivo 28 maggio 2019,
comunicata a mezzo p.e.c. il 29 maggio 2019 e ritrasmessa con lo
stesso mezzo il 31 maggio 2019, con la quale sono stati approvati
tutti i verbali di gara e si è provveduto alla aggiudicazione in
favore della Parsec 3.26 della gara avente ad oggetto: «Servizi
relativi alla gestione e manutenzione del sistema informativo
comunale e dei connessi servizi di supporto agli uffici comunali»;
2) del verbale n. 1 del 21 novembre 2018 nel quale si è dato
atto dell'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in una
fase temporalmente antecedente alla nomina della Commissione che
quelle offerte avrebbe dovuto valutare;
3) della determina dirigenziale n. 883 del 28 dicembre 2018 con
la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice per la
valutazione delle offerte tecniche ex art. 77 decreto legislativo n.
50/2016;
4) del verbale n. 2 del 17 gennaio 2019 nel quale si è preso
atto dell'esame del capitolato d'appalto, del bando, del disciplinare
di gara e dei curricula dei componenti la Commissione giudicatrice
nominati due mesi prima;
5) del verbale n. 3 del 24 gennaio 2019 nel quale si è proceduto
all'attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica
dell'aggiudicataria;
6) del verbale n. 4 del 28 gennaio 2019 nel quale si è proceduto
all'attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica della ricorrente;
7) del verbale n. 5 del 4 febbraio 2019 nel quale si è proceduto
a determinare i punteggi dell'offerta tecnica;
8) del verbale n. 6 del 7 febbraio 2019 nel quale si è proceduto
a predisporre la graduatoria per l'offerta tecnica delle concorrenti;
9) del verbale n. 7 del 14 febbraio 2019 nel quale è stato
dichiarato il non vero quando si è affermato che il costituendo
R.T.I. con impresa mandataria Sincon S.r.l. nella sua offerta non
abbia previsto gli oneri per la sicurezza, laddove, al contrario,
tali oneri sono stati previsti per euro 28.000,00;
10) del verbale n. 8 del 14 febbraio 2019 nel quale è stata
proposta l'aggiudicazione definitiva;
11) in parte qua, nei limiti dell'interesse della ricorrente,
della determina dirigenziale n. 249 del 27 aprile 2018, con la quale
è stata approvato l'art. 11 n. 1, ultima parte del terzo comma, del
bando e disciplinare di gara, laddove è stata prevista la
possibilità al seggio di gara di procedere nella prima seduta
pubblica all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica;
per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del
contratto laddove eventualmente nelle more stipulato tra la stazione
appaltante e l'aggiudicataria;
nonchè per l'accertamento e la conseguente condanna:
dell'Amministrazione resistente e, per quanto di competenza,
della controinteressata, al risarcimento del danno ingiusto subito e
subendo dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati, da
effettuare in via principale, in forma specifica, anche mediante
subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente
mediante il pagamento di una somma di denaro da quantificare in corso
di causa anche in via equitativa, unitamente agli interessi e
rivalutazione monetaria, in ogni caso comprensivi del danno
emergente, del lucro cessante e del danno curriculare;
dell'Amministrazione resistente a consentire l'immediata e
integrale visione ed estrazione di copia di tutti gli atti di gara e
in particolare delle offerte della ditta aggiudicataria e delle
relative giustificazioni e/o esibirli in giudizio senza esclusione
alcuna;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati da Sincon S.r.l.
il 31 luglio 2019:
per l'annullamento, previa adozione di ogni idonea misura
cautelare, ivi compresa, in primis, la sospensione dell'efficacia:
degli stessi atti e provvedimenti già gravati con il ricorso
introduttivo del presente giudizio e sopra riportati sub n. da 1. a
11., e inoltre
12) della determina dirigenziale n. 485 del 31 luglio 2019, con
la quale è stato consegnato in via d'urgenza il servizio alla Parsec
3.26 S.r.l., ivi compresa la «nota del legale di fiducia del Comune
di Latiano»;
per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del
contratto laddove eventualmente nelle more stipulato tra la stazione
appaltante e l'aggiudicataria;
nonchè per l'accertamento e la conseguente condanna:
dell'Amministrazione resistente e, per quanto di competenza,
della controinteressata, al risarcimento del danno ingiusto subito e
subendo dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati, da
effettuare in via principale, in forma specifica, anche mediante
subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente
mediante il pagamento di una somma di denaro da quantificare in corso
di causa anche in via equitativa, unitamente agli interessi e
rivalutazione monetaria, in ogni caso comprensivi del danno
emergente, del lucro cessante e del danno curriculare;
dell'Amministrazione resistente a consentire l'immediata e
integrale visione ed estrazione di copia di tutti gli atti di gara e
in particolare delle offerte della ditta aggiudicataria e delle
relative giustificazioni e/o esibirli in giudizio senza esclusione
alcuna, ivi compresa la «nota del legale di fiducia del Comune di
Latiano»;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latiano
e di Parsec 3.26 S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2020 la
dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori avv.to F.
Caricato, avv.to P. Quinto e avv.to F. Cantobelli;

Fatto e diritto

1. La Società ricorrente - mandataria dell'A.T.I. classificata
al secondo posto della graduatoria finale con punti 85,72 e che ha
gestito il servizio in proroga - impugna la determina dirigenziale n.
316 del 27 maggio 2019, pubblicata il 28 maggio 2019, comunicata a
mezzo p.e.c. il 29-31 maggio 2019, recante l'aggiudicazione alla
Società controinteressata (classificata al primo posto con punti
99,58) della gara indetta dalla Stazione appaltante per l'affidamento
dell'appalto (della durata di sette anni) dei «Servizi relativi alla
gestione e manutenzione del sistema informativo comunale e dei
connessi servizi di supporto agli uffici comunali», con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, del
decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nonchè i verbali della gara
(n. 1 del 21 novembre 2018, n. 2 del 17 gennaio 2019, n. 3 del 24
gennaio 2019, n. 4 del 28 gennaio 2019, n. 5 del 4 febbraio 2019, n.
6 del 7 febbraio 2019, n. 7 del 14 febbraio 2019, n. 8 del 14
febbraio 2019), la determina dirigenziale n. 883 del 28 dicembre
2018, con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice per
la valutazione delle offerte tecniche, in parte qua, nei limiti
dell'interesse della ricorrente, la lex specialis di gara (bando e
disciplinare di gara) laddove è prevista la possibilità del seggio
di gara di procedere nella prima seduta pubblica all'apertura della
busta contenente l'offerta tecnica. Chiede, altresì, la declaratoria
di inefficacia del contratto (ove stipulato) e il risarcimento del
danno in forma specifica, anche mediante subentro nel contratto,
ovvero, in subordine, per equivalente monetario, oltre agli interessi
e rivalutazione monetaria.
A sostegno del gravame interposto, la Società ricorrente ha
dedotto i seguenti motivi:
I. Violazione delle linee guida ANAC n. 5, di attuazione del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di scelta
dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'albo
nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni
giudicatrici» - aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile
2017 con deliberazione del consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018 -
violazione di legge art. 84 comma 2 e 8 del decreto legislativo n.
163/2006 - eccesso di potere - erroneità nei presupposti di fatto e
di diritto - illogicità - irragionevolezza manifesta - abnormità -
ingiustizia evidente per carenza di adeguata competenza ed esperienza
nella materia oggetto dell'appalto della commissione - violazione e
falsa applicazione dei principi generali di trasparenza e
competenza - omessa motivazione - violazione e falsa applicazione dei
principi generali di imparzialità, buon andamento e par condicio
oltre che di coerenza e logicità dell'azione amministrativa.
II. Violazione dell'art. 84, comma 4, decreto legislativo n.
163/2006 nella parte in cui consente la nomina di soggetti esterni
alla stazione appaltante solo per l'assunzione dell'incarico di
«commissari diversi dal presidente».
III. Violazione delle linee guida ANAC n. 5, di attuazione
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di
scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'albo
nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici»
- aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con
deliberazione del consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018 - eccesso di
potere (perplessità dell'azione amministrativa - illogicità
manifesta - contraddittorietà - incoerenza logica - carenza di
motivazione).
IV. Illegittimità derivata. Gli effetti della caducazione
della nomina della commissione comportano il travolgimento degli atti
conseguenziali per illegittimità derivata.
V. Eccesso di potere (perplessità dell'azione amministrativa
- illogicità manifesta - contraddittorietà - incoerenza logica -
carenza di idonea istruttoria).
VI. Sul risarcimento del danno.
Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande
azionate, la Società ricorrente concludeva come sopra riportato in
epigrafe.
Il 17 luglio 2019, si è costituita in giudizio la Società
controinteressata, depositando una memoria difensiva, al fine di
resistere all'avverso ricorso, eccependone la manifesta
inammissibilità e l'integrale infondatezza, chiedendo, previo
rigetto dell'istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente, di
dichiarare inammissibile, improcedibile e, comunque, di rigettare il
ricorso indicato in epigrafe.
Il 19 luglio 2019, si è costituito in giudizio il Comune di
Latiano, depositando una memoria difensiva, nella quale ha impugnato
e contestato, perchè inammissibile ed infondato, l'avverso ricorso,
chiedendo il rigetto del ricorso e dell'istanza di sospensiva.
Il 22 luglio 2019, la Società controinteressata ha depositato in
giudizio una memoria difensiva per replicare al contenuto dei
documenti depositati in atti e dei motivi di ricorso esposti dalla
Società ricorrente, insistendo per il rigetto del ricorso.
Il 22 luglio 2019, anche la Società ricorrente ha depositato in
giudizio una memoria difensiva, insistendo per l'accoglimento del
ricorso.
Nella Camera di Consiglio del 24 luglio 2019, fissata per la
trattazione dell'istanza cautelare proposta dalla Società
ricorrente, la difesa di parte ricorrente ha chiesto un rinvio al
fine di proporre motivi aggiunti, quindi, il Presidente della Sezione
ha disposto il rinvio della trattazione della predetta istanza
cautelare alla Camera di Consiglio del 18 settembre 2019.
Con motivi aggiunti notificati e depositati in giudizio il 31
luglio 2019, la Società ricorrente ha impugnato gli stessi
provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo e, inoltre, la
determina dirigenziale n. 485 del 31 luglio 2019, recante la consegna
in via d'urgenza dei servizi de quibus alla Società
controinteressata, formulando ulteriori censure tendenti ad ottenere
l'aggiudicazione dell'appalto, previa esclusione della
controinteressata.
A sostegno dei motivi aggiunti, ha dedotto le seguenti censure
(graduandole in posizione prioritaria rispetto a quelle già
denunciate in occasione del ricorso originario):
I. Violazione dell'art. 94, comma I, lettera a del c.d.a. -
violazione della legge di gara in quanto l'offerta della Parsec non
è conforme a quanto richiesto dal capitolato speciale d'appalto in
chiara violazione di quanto disposto dallo stesso all'art. 6 sotto la
rubrica «Servizio di supporto alla rendicontazione BDAP - MOP
(monitoraggio opere pubbliche)» - eccesso di potere (illogicità
manifesta, contraddittorietà, irrazionalità, incoerenza, erroneità
nei presupposti, difetto dell'istruttoria, chiara incongruità dei
punteggi attribuiti dalla commissione - abnormità - sviamento di
potere).
II. Violazione della legge di gara in quanto la Parsec in
chiara violazione di quanto disposto dall'art. 9.4 del bando e
disciplinare di gara («requisiti professionale e tecnica») ha omesso
di specificare la tipologia di servizi resi per ogni comune
dichiarato. Eccesso di potere (illogicità manifesta,
contraddittorietà, irrazionalità, incoerenza, erroneità nei
presupposti, difetto dell'istruttoria).
III. Violazione dell'art. 97 decreto legislativo n. 50/2016 -
eccesso di potere (illogicità manifesta, contraddittorietà,
irrazionalità, incoerenza, erroneità nei presupposti, difetto
dell'istruttoria, chiara incongruità dei giudizi espressi dalla
commissione nei giustificativi).
IV. La D.D. n. 485 del 31 luglio 2019 di consegna del
servizio in via d'urgenza alla Parsec è illegittima per violazione
dell'art. 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016. - Eccesso
di potere (sviamento, difetto e incongrua motivazione).
V. Illegittimità derivata.
Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande
azionate con i motivi aggiunti, la Società ricorrente concludeva
come sopra riportato in epigrafe.
Il 1° agosto 2019, il Comune di Latiano ha depositato in giudizio
una memoria difensiva per impugnare e contestare, perchè
inammissibile ed infondato, il ricorso per motivi aggiunti datato 31
luglio 2019, al fine di opporsi alla tutela cautelare monocratica,
riservando al seguito ogni più articolata difesa.
Con decreto presidenziale n. 487 del 1° agosto 2019, è stata
respinta l'istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla
Società ricorrente con i motivi aggiunti del 31 luglio 2019 e
confermata la fissazione della Camera di Consiglio del 18 settembre
2019 per la trattazione collegiale delle richieste misure cautelari,
con la seguente motivazione: «Rilevato che, come risulta dall'art. 4
del bando e disciplinare di gara, la durata dell'appalto è fissata
in sette anni decorrenti dalla data di stipula del contratto di
affidamento del servizio, salvo una eventuale proroga tecnica non
superiore a dodici mesi;
Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti della
"estrema gravità e urgenza" di cui all'art. 56 cit. per accordare la
misura cautelare richiesta, atteso che l'interesse azionato con il
ricorso in esame potrebbe comunque trovare - in caso di accoglimento
del ricorso nel merito - una adeguata tutela in forma specifica
ovvero per equivalente».
Il 16 settembre 2019, la Società ricorrente ha depositato in
giudizio una memoria difensiva insistendo nell'accoglimento di tutte
le conclusioni come ritualmente rassegnate.
Il 16 settembre 2019, la Società controinteressata ha depositato
in giudizio una memoria difensiva in vista della Camera di Consiglio
del 18 settembre 2019 per replicare, in particolare, ai motivi
aggiunti proposti dalla Società ricorrente, insistendo per il
rigetto del ricorso.
Il 16 settembre 2019, anche il Comune di Latiano ha depositato in
giudizio una memoria difensiva per impugnare e contestare, perchè
inammissibile ed infondato, il ricorso per motivi aggiunti proposto
dalla Società ricorrente.
Nella Camera di Consiglio del 18 settembre 2019, fissata per la
trattazione dell'istanza cautelare proposta da parte ricorrente, il
difensore di quest'ultima ha dichiarato di rinunciare all'istanza
cautelare chiedendo la fissazione nel merito, quindi il Presidente
della Sezione ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo
della Camera di Consiglio, assicurando che la fissazione nel merito
sarebbe avvenuta a gennaio 2020.
Il 10 gennaio 2020, il Comune di Latiano ha depositato in
giudizio una memoria difensiva nella quale ha eccepito la
irricevibilità dei motivi aggiunti proposti da parte ricorrente per
decadenza, concludendo per il rigetto del ricorso e dei motivi
aggiunti.
In data 11 gennaio 2020, la Società ricorrente ha depositato in
giudizio una memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., nella quale, in
limine, ha replicato in ordine alla eccezione di tardività dei
proposti motivi aggiunti, e, quindi, ha chiesto che l'esame dei
motivi di cui al ricorso introduttivo venga subordinato al mancato
accoglimento dei motivi aggiunti, il cui accoglimento garantirebbe
alla Società ricorrente l'effettivo pieno godimento del bene della
vita al quale aspira; nel merito, ha riproposto le censure sollevate
con i motivi aggiunti e con il ricorso introduttivo, chiedendo, in
via principale, il risarcimento in forma specifica e quindi il
conseguimento dell'aggiudicazione con il conseguenziale subentro nel
contratto di appalto stipulato in data 18 novembre 2019, in via
subordinata, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento per
equivalente monetario degli ingiusti danni subiti e subendi, in via
gradatamente subordinata, la ripetizione parziale delle procedure di
gara, laddove l'accertamento dei vizi eccepiti determini la sola
esigenza di utilizzare una nuova commissione di gara in funzione
valutativa, e, in via estremamente ancor più subordinata, la
ripetizione totale della gara.
Il 17 gennaio 2020, la Società ricorrente ha depositato in
giudizio una memoria di replica a quella depositata dal Comune di
Latiano, nella quale ha ribadito la tempestività dei motivi
aggiunti.
Sempre il 17 gennaio 2020, la Società controinteressata ha
depositato in giudizio una memoria di replica alla memoria conclusiva
depositata dalla Società ricorrente, nella quale ha eccepito la
inammissibilità e irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il
31 luglio 2019 perchè proposti tardivamente rispetto al termine
decadenziale previsto dall'art. 120, comma 2 (rectius, comma 5),
c.p.a. e ha controdedotto nel merito in ordine alla doglianze di cui
ai predetti motivi aggiunti, insistendo per il rigetto del ricorso.
In pari data 17 gennaio 2020, anche il Comune di Latiano ha
depositato in giudizio una memoria di replica, nella quale ha
insistito, preliminarmente, nella eccezione di tardivita'/decadenza
dei motivi aggiunti, insistendo per il rigetto del ricorso e dei
motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2020, su richiesta di parte
e dopo ampia discussione orale, la causa è stata introitata per la
decisione.
2. Il Collegio ritiene necessario sollevare d'ufficio una
questione di legittimità costituzionale con precipuo riferimento
all'art. 120, comma 5, c.p.a. («Per l'impugnazione degli atti di cui
al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi
aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono
essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il
ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della
comunicazione di cui all'art. 79 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163»), che disciplina il rito appalti c.d. generico, nella
parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la
proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione
dell'aggiudicazione di cui all'art. 79 del decreto legislativo n.
163/2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di
effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 della
Costituzione («Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi»), in quanto, equiparando il
termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la
proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela
giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità
del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai
documenti successivamente conosciuti.
2.1. Sulla non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità.
I motivi aggiunti - che determinano l'introduzione di ulteriori
censure a sostegno delle domande già proposte (c.d. motivi aggiunti
propri) ovvero nuove domande connesse a quelle già proposte (c.d.
motivi aggiunti impropri) - rappresentano lo strumento processuale
atto a contestare la legittimità di atti o vizi ulteriori, non
conosciuti (incolpevolmente) al momento della proposizione del
ricorso (nella specie, avverso l'aggiudicazione) e la cui successiva
conoscenza è spesse volte riconducibile all'esercizio del diritto di
accesso (corrispondente, dal lato passivo, ad un obbligo di
ostensione dell'Amministrazione, al cui ritardato adempimento lo
strumento dei motivi aggiunti ha proprio la funzione di soccorrere);
sicchè l'art. 120, comma 5, c.p.a., nella parte in cui -
espressamente e testualmente - riferisce il termine di trenta giorni
decorrente dalla comunicazione relativa all'aggiudicazione di cui
all'art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 anche alla
proposizione di motivi aggiunti, si pone - evidentemente - in
contrasto con il diritto di difesa di cui all'art. 24 della
Costituzione, che, inteso nella sua piena effettività, impone di
collegare la decorrenza del termine di decadenza per adire il Giudice
alla concreta possibilità di esercitare consapevolmente il diritto
di azione e, quindi, nel caso in esame, alla data in cui il
ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a
conoscenza degli atti e dei vizi ulteriori, non conosciuti al momento
della proposizione del ricorso.
A riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha
affrontato la questione della tempestività dei motivi aggiunti in
«subiecta materia» nel caso in cui la possibilità di conoscere i
contenuti dell'offerta dell'aggiudicatario (e di prospettare i vizi
della relativa valutazione) sia derivata soltanto dall'accesso agli
atti assicurato dall'art. 79 del decreto legislativo n. 163/2006,
ritenendo che, in tal caso, la parte che ha già proposto ricorso
avverso l'aggiudicazione può proporre motivi aggiunti, ai sensi
dell'art. 43, cod. proc. amm., nell'ulteriore termine di decadenza
che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli
atti e documenti successivamente conosciuti attraverso l'accesso
(«semplificato») agli atti.
Ciò in quanto l'art. 79 decreto legislativo n. 163 del 2006, (i)
al comma 5, imponeva alla stazione appaltante di comunicare
tempestivamente e comunque entro cinque giorni (con le modalità
espressamente indicate nella medesima disposizione) ai rispettivi
interessati (come specificamente individuati dallo stesso articolo) i
provvedimenti di aggiudicazione definitiva, di esclusione e la data
di avvenuta stipulazione del contratto, (ii) al comma 5-bis,
prevedeva che detta «comunicazione è accompagnata dal provvedimento
e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al
comma 2, lettera c)» - ossia le caratteristiche e i vantaggi
dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato
aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro - e, (iii)
al comma 5-quater, stabiliva che la predetta comunicazione deve
indicare gli uffici e gli orari in cui, nei successivi dieci giorni,
senza necessità di specifica richiesta, i medesimi soggetti possono
prendere visione ed eventualmente estrarre copia degli atti della
procedura, prevedendo, dunque un accesso automatico ex lege a tutti
gli atti di gara (con la sola eccezione di quelli per i quali la
stessa comunicazione avesse espressamente indicato il divieto o il
differimento dell'accesso), al cui decorso si legava una presunzione
legale di conoscenza degli atti e documenti messi effettivamente a
disposizione nei suddetti uffici ed orari.
In altri termini, per ovviare alla rigida applicazione dell'art.
120, comma 5, c.p.a., è sorto, sotto il vigore dell'art. 79, comma
5, decreto legislativo n. 163/2006, l'orientamento giurisprudenziale
per il quale:
«Nel solco dei principi affermati dalla Corte di Giustizia UE
(cfr. in particolare, la sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13), è
stato riassuntivamente affermato da questa Sezione (cfr. Cons. Stato,
V, n. 718/2018, che cita III, n. 4432/2014) che:
il termine di trenta giorni per l'impugnazione del
provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della
comunicazione di cui all'art. 79, comma 5, del decreto legislativo n.
163/2006, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a
quello necessario affinchè il soggetto (che si ritenga) leso
dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto
dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non
siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione (cfr. Cons.
Stato, V, n. 592/2017);
poichè detta disposizione consente la visione ed
estrazione di copia dei documenti di gara entro dieci giorni dalla
comunicazione, il termine per l'impugnazione può essere prorogato al
massimo di dieci giorni rispetto a quello decorrente dalla
comunicazione (e deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi
in cui, effettuato l'accesso agli atti della gara, la relativa
documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore
rispetto a quello di dieci giorni);
se la parte ha già proposto ricorso avverso
l'aggiudicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell'art.
43, cod. proc. amm., nell'ulteriore termine, che può essere al
massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente
conosciuti attraverso l'accesso agli atti;
inoltre (cfr. Cons. Stato, III, n. 3308/2016), qualora la
stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l'accesso,
il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare non si
"consuma", in quanto il termine di impugnazione comincia a decorrere
solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto
cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, V, n.
4144/2015; III, n. 5121/2011); in altri termini, in caso di
comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini
decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque
acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons.
Stato, III, n. 25/2015), eventualmente acquisita in sede di accesso,
senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie (cfr.
Cons. Stato, V, n. 1250/2014)». (Consiglio di Stato, Sezione III, 6
marzo 2019, n. 1540).
Tale orientamento giurisprudenziale ha continuato a trovare
applicazione anche successivamente all'entrata in vigore del nuovo
codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2016, n.
50 e ss.mm.), con l'unica differenza che la dilazione temporale, che
prima era fissata nei dieci giorni previsti per l'accesso informale
ai documenti di gara dall'art. 79, comma 5-quater decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del
provvedimento, è stata fissata nei quindici giorni previsti dal
comma 2 dell'art. 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ss.mm.,
che, diversamente dal previgente art. 79 del decreto legislativo n.
163/2006, non prevede una procedimentalizzazione («semplificata»)
dell'accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è
consentito, ma la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su
istanza dell'interessato («Su richiesta scritta dell'offerente e del
candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica
immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della
richiesta: (...) b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta
ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi
dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato
aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro»).
In particolare, è stato affermato che:
«a) in caso di comunicazione dell'aggiudicazione che non
specifichi le ragioni di preferenza dell'offerta dell'aggiudicataria
(o non sia accompagnata dall'allegazione dei verbali di gara), e
comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli
elementi tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario per aver chiare le
ragioni di preferenza, l'impresa concorrente può richiedere di
accedere agli atti della procedura;
b) alla luce dell'insegnamento della Corte di Giustizia
dell'Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella
causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci
contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto
se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere
solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe
dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette
disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista
dall' art. 43 del decreto legislativo n. 104 del 2010, di sollevare
'motivi aggiuntì nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei
termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non
costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale
effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al
procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a
impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto,
senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale
ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del
provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della
comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari
a quello necessario affinchè il soggetto (che si ritenga) leso
dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto
dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non
siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr.
Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017,
n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);
c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci
giorni previsti per l'accesso informale ai documenti di gara
dall'art. 79, comma 5-quater decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora
ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal
richiamato comma 2 dell'art. 76 decreto legislativo n. 50 del 2016
per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza
dell'interessato;
d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente
l'accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano
l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a
decorrere e il potere di impugnare dall'interessato pregiudicato da
tale condotta amministrativa non si "consuma"; in questo caso il
termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal
momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della
procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22
luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre
2011, n. 5121);
e) la comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione imposta
dall'art. 76, comma 5, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, non
è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in
particolare, la pubblicazione del provvedimento all'albo pretorio
della stazione appaltante per l'espresso riferimento dell'art. 120,
comma 5, cod. proc. amm., alla "ricezione della comunicazione",
ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr.
Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n.
4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);
f) anche indipendentemente dal formale inoltro della
comunicazione dell'art. 76, comma 5, decreto legislativo n. 50 del
2016 cit., per la regola generale di cui all'art. 41, comma 2, cod.
proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente
abbia acquisito "piena conoscenza" dell'aggiudicazione, del suo
concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur
se non si accompagnata dall'acquisizione di tutti gli atti del
procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V,
23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).» (Consiglio di Stato,
Sezione V, 28 ottobre 2019, n. 7387).
Altra minoritaria giurisprudenza di merito (invocata da parte
ricorrente), al fine di salvaguardare l'effettività del diritto di
difesa di cui all'art. 24 della Costituzione, ha adottato
un'interpretazione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. contra litteram
legis, sostenendo che il termine di trenta giorni di cui al citato
comma 5 dell'art. 120 c.p.a., quanto ai motivi aggiunti con i quali
far valere vizi ulteriori di legittimità degli atti di gara, deve
decorrere dalla conoscenza di tali atti, che siano resi disponibili
dalla stazione appaltante.
In particolare, secondo il Tribunale amministrativo della Regione
Sicilia, Palermo, Sezione II, 16 ottobre 2019, n. 2404: «l'art. 120,
comma 5 c.p.a., esplicitamente riferisce il termine di trenta giorni
decorrente dalla comunicazione relativa all'aggiudicazione definitiva
anche alla proposizione di motivi aggiunti: (...). Una rigida
applicazione di tale disposizione (già mitigata dal sopra esposto
orientamento giurisprudenziale, che ha dato risalto al dato
dell'effettiva conoscenza degli atti di gara), tuttavia, rischierebbe
di porsi in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 della
Costituzione), che impone di ritenere che la mancata o tardiva
ostensione dei documenti di gara da parte dell'amministrazione non
possa impedire l'accesso alla tutela giurisdizionale; fermo restando
l'onere, per il privato, di attivarsi prontamente, specie nel settore
degli appalti pubblici, per accedere ai documenti relativi al
provvedimento lesivo. Il Collegio, dunque, ritiene che la questione
possa essere risolta nei seguenti termini. Il termine di trenta
giorni di cui al citato comma 5 opera senza deroghe con riferimento
al provvedimento di aggiudicazione definitiva, che il concorrente
dovrà impugnare con il ricorso introduttivo; quanto ai motivi
aggiunti, con i quali far valere vizi ulteriori degli atti di gara,
il termine in questione deve decorrere dalla conoscenza di tali atti,
che siano resi disponibili dalla stazione appaltante. Da tale
termine, tuttavia, va sottratto il tempo intercorrente tra la
conoscenza dell'atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione
definitiva) e la proposizione dell'istanza di accesso agli atti: il
tempo che il privato abbia impiegato per l'esercizio del diritto di
accesso, invero, non può valere quale immotivata proroga del termine
di legge».
Ebbene, nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza
amministrativa per interpretare l'art. 120, comma 5, c.p.a., in parte
qua, conformemente alla Costituzione (art. 24), ed anzi (anche) in
virtù dei sopra riportati tentativi interpretativi della
giurisprudenza, ad avviso meditato del Collegio, la norma in
questione (nella parte in cui disciplina il termine di decorrenza per
la proposizione dei motivi aggiunti), a causa del proprio univoco
tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e
definitivi effetti preclusivi/decadenziali, non sfugge ai prospettati
forti dubbi di incostituzionalità per violazione del diritto di
difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale
di cui all'art. 24 della Costituzione (e ciò anche ove la si
interpretasse secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra
richiamata, che tenta di mitigare la rigidità della disposizione di
cui trattasi).
Del resto, se è vero che il giudice deve interpretare le leggi
in conformità ai principi costituzionali, applicando direttamente la
Costituzione, quando ciò sia tecnicamente possibile - e, quindi,
potendo (o meglio dovendo) trovare un significato meno prossimo alla
«lettera» della legge ove questo assicuri maggiore conformità alla
«lettera» e allo «spirito» della Costituzione e rimettendo la
decisione alla Corte costituzionale ove non sia possibile
un'interpretazione «adeguatrice» - ciò non significa, però, che la
cosiddetta «lettera» possa essere travalicata attraverso
l'interpretazione, al punto di pervenire ad una vera e propria
«disapplicazione» del testo normativo. Come noto, la Corte
costituzionale stessa ha più volte affermato che «l'univoco tenore
della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo
interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità
costituzionale» (ex plurimis, sentenza n. 26 del 2010, n. 78 del 2012
e n. 91 del 2013).
Nè può ritenersi - per le medesime ragioni sopra evidenziate -
che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati da
questo Tribunale per altra via interpretativa, ritenendo, cioè, che
il riferimento contenuto nell'art. 120, comma 5, c.p.a. alla
«ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del decreto
legislativo n. 163/2006» debba essere inteso sic et simpliciter quale
rinvio mobile al comma 2 dell'art. 76 decreto legislativo n. 50 del
2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni
dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato («Su richiesta
scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione
aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici
giorni dalla ricezione della richiesta: (...) b) ad ogni offerente
che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le
caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome
dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti
dell'accordo quadro»); e ciò non solo perchè il tenore letterale
della disposizione di che trattasi è chiaro nel richiamare l'art. 79
del decreto legislativo n. 163/2006 (e non l'art. 76, comma 2,
decreto legislativo n. 50 del 2016), ma anche e soprattutto in quanto
un'interpretazione di tal fatta della norma, facendo decorrere il
termine di proposizione (anche) del ricorso (oltrechè dei motivi
aggiunti) solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto
cognizione degli atti della procedura a seguito di una sua (peraltro,
eventuale) istanza di accesso ex art. 76, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016, anzichè dalla comunicazione d'ufficio
dell'aggiudicazione prescritta dall'art. 79, comma 5, del decreto
legislativo n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del decreto
legislativo n. 50/2016), oltre a rendere del tutto superfluo lo
stesso strumento dei motivi aggiunti, si porrebbe in radicale
contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia
di appalti pubblici.
Nè può operare, nel caso di specie, il potere del giudice a quo
di disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto
comunitario (ora euro-unitario) direttamente applicabile.
Infatti, benchè l'art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua,
sembra porsi in evidente contrasto, per quanto sopra detto, (anche)
con i principi di effettività del ricorso giurisdizionale nella
materia degli appalti pubblici delineati dalla Corte di Giustizia
dell'Unione europea - la quale, in particolare, ha affermato che il
termine per la proposizione di «ricorsi efficaci» contro le
violazioni delle disposizioni applicabili in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici può decorrere solo dalla data in
cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a
conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (cfr., la
sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13) - manca, però, sul punto una
norma (processuale) euro-unitaria self executing che possa trovare
applicazione in luogo della norma interna da disapplicare.
Del resto, come più volte evidenziato dalla stessa
giurisprudenza della Corte U.E., le direttive ricorsi non hanno
formalmente individuato un preciso momento a partire dal quale gli
ordinamenti nazionali devono garantire la possibilità di proporre un
ricorso contro le decisioni adottate dalle stazioni appaltanti;
pertanto, gli Stati membri possono liberamente stabilire le modalità
processuali per la contestazione delle decisioni adottate durante la
procedura di gara, anche mediante la fissazione di termini
decadenziali molto brevi, fermo restando che dette regole non devono
essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi
previsti dall'ordinamento interno («principio di equivalenza»), nè
devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile
l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico
dell'Unione («principio di effettivita'»).
2.2. Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Inoltre, l'intervento del Giudice delle leggi appare
assolutamente necessario nella presente controversia, non potendosi
prescindere dalla definizione (necessariamente e logicamente
pregiudiziale) della sollevata questione di legittimità
costituzionale ai fini della decisione del presente giudizio, in
quanto, nel caso di specie, i motivi aggiunti notificati dalla
Società ricorrente il 31 luglio 2019 (con «graduazione in posizione
prioritaria rispetto a quelli precedentemente già denunciati "al
buio" in occasione del ricorso originario») risultano tardivamente
proposti sia rispetto all'unico termine decadenziale previsto
dall'art. 120, comma 5, c.p.a., ossia trenta giorni dalla ricezione
(in data 29-31 maggio 2019) della comunicazione di aggiudicazione cui
all'art. 79 del decreto legislativo n. 163/2006 (ora: art. 76, comma
5, del decreto legislativo n. 50/2016), sia (anche) rispetto al
termine ulteriore di quindici giorni per i vizi di legittimità
rivelati dagli atti e documenti successivamente conosciuti in data 15
luglio 2019 a seguito di accesso agli atti (tempestivamente
esercitato dalla Società ricorrente con istanza del 30 maggio 2019,
evasa solo in data 15 luglio 2019); sicchè, nell'ipotesi in cui il
citato art. 120, comma 5, c.p.a. non dovesse essere dichiarato
incostituzionale in parte qua, i motivi aggiunti, notificati dalla
parte ricorrente il 31 luglio 2019, risulterebbero irricevibili per
tardività (e, dunque, non potrebbero essere scrutinati nel merito da
questo Tribunale), anche a voler considerare il termine decadenziale
previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a. procrastinato del termine
ulteriore di quindici giorni per i vizi rivelati dagli atti e
documenti successivamente conosciuti in data 15 luglio 2019 a seguito
di accesso agli atti (e, quindi, scadente il 30 luglio 2019), come
suggerisce la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato
(cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 ottobre 2019, n. 7387, cit.).
3. Il Collegio, in conclusione, ritiene che - per le ragioni
innanzi illustrate - la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 120, comma 5, c.p.a, per contrasto, in parte qua, con il
diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela
giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione, sia rilevante
nella controversia de qua (sussistendo, appunto, il nesso di assoluta
pregiudizialità tra la soluzione della prospettata questione di
legittimità costituzionale e la decisione del presente giudizio) e
non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere
rimessa d'ufficio all'esame della Corte costituzionale, mentre il
giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della
Consulta.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Lecce -
Sezione Terza, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe,
sospende il presente giudizio e solleva d'ufficio la questione di
legittimità costituzionale, dell'art. 120, comma 5, c.p.a., in parte
qua, per contrasto con l'art. 24 della Costituzione, nei sensi di cui
in motivazione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e
del Senato della Repubblica.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28
gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:
Enrico d'Arpe, Presidente
Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario
Anna Abbate, Referendario, Estensore

Il Presidente: d'Arpe


L'estensore: Abbate