1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 8-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 310 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 maggio 2008
del 29 maggio 2008 emessa dal Tribunale di La Spezia sul ricorso proposto da Rajagui Mohamed contro A.T.C. S.p.A. Lavoro (Rapporto di) - Lavoratori autoferrotranvieri - Ammissione in servizio - Condizioni - Cittadinanza italiana - Irragionevolezza - Violazione del diritto al lavoro. - Regio decreto 8 gennaio 1931, n. 148, Allegato A, art. 10, primo comma, n. 1). - Costituzione, artt. 3 e 4. (008C0759) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 8-10-2008)

IL TRIBUNALE
Con ricorso ex art. 44, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e succ.
modd. (t.u. delle disposizioni concernenti la disciplina
dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), poi
convertito in ricorso ex art. 414, c.p.c., introdotto avanti il
Tribunale di La Spezia, giudice monocratico del lavoro, il sig.
Mohamed Rajagui, residente in Sarzana (SP), ha agito nei confronti
della locale azienda municipalizzata di trasporto pubblico A.T.C.
S.p.A., deducendo: di essere cittadino marocchino, regolarmente
soggiornante in Italia da molti anni; di avere inoltrato domanda per
l'acquisizione della cittadinanza italiana in data 26 ottobre 2005,
ad oggi non ancora definita; di essere dipendente della ditta Arcadia
s.c.r.l., sedente in Arcola (SP), la quale esercita, in regime di
appalto, il servizio di trasporto pubblico di persone per conto di
A.T.C. S.p.A. su alcune tratte della medesima; di essere in possesso
delle prescritte abilitazioni di guida; di aver avanzato domanda di
assunzione ad A.T.C. S.p.A. nel maggio-giugno 2006, con esito
negativo. Reagiva a ciò, osservando che il diniego era motivato con
il difetto del requisito della cittadinanza italiana e che l'A.T.C.
S.p.A. aveva effettuato assunzioni nel periodo immediatamente
successivo alla sua domanda. Formulava sia domanda di accertamento
della discriminazione, con l'adozione di ogni più opportuno
provvedimento (compresi l'ordine di assunzione e la liquidazione del
danno non patrimoniale), sia, più ampiamente, domanda di
risarcimento del danno da perdita di chances relativamente alla
mancata assunzione. Prospettava anche questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 10, r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, all. A),
nella parte in cui prescriveva, per l'assunzione in prova alle
dipendenze delle imprese esercitanti pubblici trasporti in
concessione, il requisito della cittadinanza italiana, per contrasto
con gli arti. 3-4 e 10, secondo comma, Cost.
Si costituiva l'A.T.C. S.p.A., in persona del Presidente Enrico
Sassi, che contestava in fatto ed in diritto il ricorso avversario e
ne chiedeva la reiezione, sia per la parte concernente la
discriminazione sia per la parte riguardante la domanda risarcitoria
per perdita di chances.
Veniva quindi effettuato il libero interrogatorio delle parti e
tentata la conciliazione della causa, con esito negativo.
Quindi, parte ricorrente avanzava istanza di mutamento del rito,
dal procedimento ex art. 44, t.u. immigrazione, ad art. 414, c.p.c.
ed il convenuto non si opponeva; il giudice, ritenendo la sussistenza
dei presupposti, alla luce della domanda di risarcimento del danno da
perdita di chances, autorizzava la modifica e disponeva la
prosecuzione della causa quale causa ordinaria di lavoro.
In discussione, parte ricorrente insisteva, in via subordinata,
sulla prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art.
10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148 del 1931, all. A), Regolamento
contenente disposizioni sullo stato giuridico del personale delle
ferrovie, tranvie e linee di navigazione interna in regime di
concessione, per contrasto con gli artt. 3-4, Cost.; le parti hanno
ampiamente discusso in merito, con deposito di note.
La questione appare rilevante e non manifestamente infondata nei
termini che seguono.
Non è contestato in causa che il ricorrente abbia avanzato
domanda di assunzione, quale autista, ad A.T.C. S.p.A.; parimenti, è
indubitabile che la sua domanda non è stata presa in considerazione
per il difetto del requisito della cittadinanza.
Ciò risulta agevolmente dalla lettera datata «Roma, 15 gennaio
2007» a firma del direttore generale dell'ASSTRA - Associazione
Trasporti, prodotta dal ricorrente, sub n. 10) e trasmessa tramite
l'A.T.C. S.p.A.
Con tale missiva, infatti, il suddetto direttore significa, al
difensore del ricorrente, che osta all'assunzione di cittadini
extracomunitari il requisito della cittadinanza italiana; e tale
posizione è ripetuta dall'azienda nella propria comparsa di
costituzione e risposta.
È certo vero che l'A.T.C. S.p.A. non ha obbligo di dare corso a
tutte le domande di assunzione e che, quindi, anche qualora il
ricorrente fosse cittadino italiano, non maturerebbe, per ciò solo,
il diritto all'assunzione.
Si tratta di circostanza che conduce alla conclusione che, nel
caso, il ricorrente non può fondatamente pretendere l'assunzione per
via giudiziale
La questione non può però considerarsi chiusa, poichè il
ricorrente avanza anche due domande risarcitorie: una per il ristoro
dei danni non patrimoniali, ex art. 44, comma 7, t.u. immigrazione ed
una, subordinata, per perdita di chances.
Al riguardo, devesi allora rilevare il ben altro fondamento di
siffatte domande.
Infatti, l'azienda nell'anno 2006 ha effettuato nove colloqui di
assunzione, ha assunto sette persone, tra cui cinque provenienti
dalla mobilità e, di costoro, ne ha confermati quattro: si tratta di
fatto pacifico in causa, poichè allegato dalla stessa convenuta.
Pertanto, è pacifico che, nell'anno 2006, sono state fatte sette
assunzioni, di cui cinque dalla mobilità.
Anche il ricorrente, però, era iscritto nelle liste di mobilità
ed ha fatto domanda di assunzione ad A.T.C. S.p.A., ma la sua domanda
non è stata esaminata per difetto della cittadinanza italiana.
Ne consegue che le domande risarcitorie possono essere accolte -
nella misura da quantificare - solo se la norma di cui all'art.
10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148 del 1931, all. A), viene ritenuta
costituzionalmente illegittima; in caso contrario, anche tali domanda
vanno respinte.
In altri termini, il loro accoglimento è legato all'accertamento
di un illecito (v. Cass. 13 novembre 2006, n. 24170, in motivaz.),
che, nel caso, non può prescindere dal sindacato di legittimità
dell'art. 10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148, all. A).
Ed è poi, noto, quanto al danno non patrimoniale, che esso è
sganciato da una dimensione economicistico-reddituale: pertanto, ai
fini della sua configurabilità, non ha rilevanza il fatto che il
ricorrente abbia reperito altra occupazione (nel giugno 2006, il
ricorrente è stato assunto come autista da Arcadia s.c.r.l.).
E poi vero che l'art. 10, primo comma, n. 1), in forza del
richiamo all'art. 113, quinto comma, r.d. 9 maggio 1912, n. 1147 (che
riguarda il settore delle ferrovie concesse all'industria privata, le
tranvie a trazione meccanica e gli automobili), ammette una deroga
(purchè via sia l'approvazione governativa); ma, nel caso di specie,
è pacifico che la deroga non sussiste.
Inoltre, non è pregiudiziale la domanda dì riconoscimento della
cittadinanza italiana: la sua definizione non incide infatti sulla
materia del contendere e, segnatamente, sulle domande risarcitorie.
Per tutti questi motivi, la questione è rilevante ed occorre
passare alla sua illustrazione.
In prima battuta è necessario ricostruire il quadro normativo.
Ora, l'art. 10, secondo comma, Cost., sancisce che la «condizione
giuridica dello straniero è regolata dalla legge».
Per quel che concerne il settore dell'accesso e delle condizioni
del lavoro, l'art. 10, legge 10 aprile 1981, n. 158, di ratifica ed
esecuzione delle convenzioni numeri 92, 133 e 143 dell'Organizzazione
internazionale del lavoro, afferma che ogni Stato membro, ove è in
vigore la convenzione (nel caso, la n. 143), «s'impegna a formulare e
ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire...
la parità di opportunità e di trattamento in materia di occupazione
e di professione... per le persone che, in quanto lavoratori migranti
o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio».
L'art. 12, lett. d), impone poi, ad ogni Stato membro, tra
l'altro, di «abrogare qualsiasi disposizione legislativa e modificare
qualsiasi disposizione o prassi amministrativa incompatibili con la
suddetta politica».
Ma tali norme vanno coordinate col successivo art. 14, lett. c),
che consente ad ogni Stato membro di «respingere l'accesso a limitate
categorie di occupazione e di funzioni, qualora tale restrizione sia
necessaria nell'interesse dello Stato».
L'art. 2, t.u. immigrazione, dal canto suo, sancisce che la
Repubblica, «in attuazione della convenzione dell'OILn. 143 del 24
giugno 1975, ratificata con legge 10 aprile 1981, n. 158, garantisce
a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel suo
territorio e alle loro famiglie parità di trattamento e piena
uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani».
A sua volta, il d.lgs. 9 luglio 2003, n. 215, di attuazione della
direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone
indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica, afferma tale
principio anche per il settore dell'accesso al lavoro, sia dipendente
che autonomo e per quello delle condizioni di lavoro (art. 3, comma
1).
L'art. 27, comma 3, t.u. immigrazione, sancisce, però, che
rimangono ferme «le disposizioni che prevedono il possesso della
cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attivita».
Quest'ultima disposizione vale anche per il caso di specie,
poichè essa configura un'eccezione alla norma generale di cui
all'art. 2, comma 3, t.u. e, quindi, il sistema può cosi
compendiarsi: in via generale, il requisito della cittadinanza non
deve sussistere per l'accesso agli impieghi, salve le eccezioni
previste dalla legge.
Nel nostro caso, la norma eccezionale è data proprio dall'art.
10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148, all. A). esteso al personale
delle filovie urbane ed extraurbane e delle autolinee urbane dalla
legge 24 maggio 1952, n. 628.
Non pare quindi sostenibile l'interpretazione propugnata in via
principale dal ricorrente, per la quale gli artt. 2, comma 3, t.u.
immigrazione e l'art. 3, comma 1, d.lgs. n. 215 del 2003, avrebbero
implicitamente abrogato l'art. 10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148,
all. A).
Infatti, quanto al d.lgs. n. 215, vale il principio che lex
posterior generalis non derogat priori speciali.
Invero, è acquisizione giurisprudenziale che il corpus normativo
di cui al r.d. n. 148 del 1931 costituisce un sistema chiuso e
speciale di norme anche rispetto a quelle comuni del lavoro: per
tutte, vale il chiaro insegnamento della cassazione 15 aprile 1997,
n. 3210 (già Id. 9 dicembre 1974, n. 4147, più di recente, Id. 18
aprile 2002, n. 5586; v. anche l'approfondita esemplificazione di
Trib. Genova, ord. 18 aprile 2007, in atti prodotta).
Pertanto, non può dirsi che i principi, generali, del d.lgs.
n. 215 prevalgano sulle norme speciale del r.d. n. 148.
Neppure è può dirsi che, nel settore del pubblico trasporto in
concessione, vi sia una lacuna normativa, da colmare col ricorso alle
norme generali.
Invero, nel caso la norma speciale sussiste e regolamenta i
requisiti per l'ammissione in prova al servizio (così la citata
Trib. Genova, ord. 18 aprile 2007).
Neppure, a parere del giudice, può ritenersi che l'art. 10, primo
comma, n. 1), sia direttamente disapplicabile sul presupposto del
contrasto con una norma nazionale superprimaria (il citato art. 2,
comma 3, t.u. immigrazione), attuativo di fonti internazionali (nella
specie, la convenzione OIL n. 143).
Invero, si osserva che l'art. 10, primo comma, n. 1), r.d. n. 148,
all. A), non è in contrasto con la norma superprimaria, poichè
quest'ultima, al suo art. 27, comma 3, fa salve le diverse
disposizioni di legge: ed il nostro articolo è una di queste.
Non vi è dunque spazio nè per ravvisare una lacuna normativa,
nè per ritenere l'implicita abrogazione dell'art. 10, primo comma,
n. 1), ad opera del d.lgs. n. 215, nè per procedere alla sua diretta
disapplicazione per contrasto con norma superprimaria (l'art. 2,
comma 3, t.u. immigrazione).
Conseguentemente, neppure può ravvisarsi una possibile violazione
dell'art. 10, secondo comma, Cost., come invece paventato dal
ricorrente.
Va poi aggiunto che l'art. 1, comma 2, legge 12 luglio 1988,
n. 270, ha con-sentito la deroga, tramite la contrattazione
collettiva, delle norme di cui al r.d. n. 148 del 1931, all. A); ma,
ad oggi, il requisito della cittadinanza non è stato inciso dalla
contrattazione.
Pertanto, alla luce di tutto quanto supra, la norma dell'art. 10,
primo comma, n. 1), deve considerarsi tutt'ora vigente nel nostro
ordinamento.
Appurato ciò, occorre però chiedersi se tale norma conservi un
ragionevole fondamento che la giustifichi.
Pare opportuno ricordare, per sommi capi, che l'emanazione del
t.u. immigrazione ha dato il via ad un dibattito se il divieto di
discriminazione legato alla cittadinanza valga anche per il settore
del pubblico impiego.
Qui, infatti, ai sensi dell'art. 2, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e
dell'art. 2, comma 1, n. 1), d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, norma
«legificata» dall'art. 70, comma 13, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165
(t.u. sul pubblico impiego), per accedere agli uffici occorre essere
cittadini italiani (con le eccezioni che quest'ultima norma fa
salve).
Recentemente, con ampia motivazione, la già citata cassazione 13
novembre 2006, n. 24170 ha ritenuto la perdurante vigenza del
requisito della cittadinanza per l'accesso al pubblico impiego,
ancorchè privatizzato; ed ha precisato (in motivaz.) non solo che si
esula dall'area dei diritti fondamentali ma anche che «la scelta del
legislatore è giustificata dalle stesse norme costituzionali (art.
51, 97 e 98 Cost.)».
Pare dunque corretto inferirne che la suprema Corte abbia ritenuto
fondata l'esclusione del non cittadino dall'accesso ai pubblici
uffici per la particolare posizione e finalità che esprime la
pubblica Amministrazione, già in forza dei ricordati principi
costituzionali.
Ma, nel caso del trasporto pubblico locale, non pare sostenibile
la sua equiparazione al lavoro pubblico, anche privatizzato, di cui
al d.lgs. n. 165 del 2001 e succ. modd. ed integrazioni.
Invero, già la risalente giurisprudenza insegnava che il settore
del trasporto pubblico in concessione costituisce un ambito
intermedio di lavoro, che presentava tratti ora di quello pubblico
ora di quello privato (per tutte, Cass. 11 febbraio 1 978, n. 641,
Id. 25 febbraio 1982, n. 1216).
In forza di questa impostazione, si potrebbe ancora sostenere la
ragionevolezza della regola speciale di cui all'art. 10, primo comma,
n. 1), r.d. n. 148, all. A).
Ma tale impostazione merita, oggi, di essere sottoposta a riesame
critico, attesa la sostanziale trasformazione delle aziende
municipalizzate, le quali sono venute assumendo la forma di società
per azioni.
Sul punto, con condivisibili considerazioni, si è recentemente
espresso l'Ufficio nazionale antidiscriminazioni razziali - UNAR,
costituito presso la Presidenza del ministri, Dipartimento per i
diritti e le pari opportunità ex d.lgs. n. 215, con proprio parere e
raccomandazione del 26 ottobre 2007.
L'UNAR, nel ricostruire l'evoluzione del pubblico trasporto
locale, evidenzia come, a partire dagli Anni Novanta del trascorso
Secolo, la maggior parte delle imprese che vi operavano si sia
trasformata in società per azioni: e l'A.T.C. S.p.A., odierna
convenuta, è tra queste.
È vero che si tratta di società ancora caratterizzate dalla
perdurante influenza dei pubblici poteri e che possiedono una
rilevanza pubblicistica, gestendo servizi di pubblica utilità con
utilizzo di fondi pubblici: per questo motivo - come ricorda l'UNAR
con ampia citazione di direttive comunitarie (per tutte,
n. 89/440/CEE del 18 luglio 1989) e giurisprudenza nazionale (per
tutte, Cass., s.u., 5 febbraio 1999, n. 24, C. Stato, VI, 5 settembre
2002, n. 4711) - può ad esse attagliarsi la definizione di organismi
di diritto pubblico.
Non di meno, esse non possono essere qualificate come pubblica
Amministrazione, non rinvenendosi la loro menzione nell'elencazione
di cui all'art. 1, comma 2, t.u. sul pubblico impiego.
Inoltre, l'evoluzione giurisprudenziale sta superando, quanto
all'aspetto del rapporto di lavoro, l'insegnamento più risalente ed
afferma ormai la natura privatistica di tale rapporto.
Infatti, si insegna oggi che «tali aziende... integrano strutture
con connotati di impresa, autonome rispetto all'organizzazione
pubblicistica del comune» (Cass., s.u., 28 giugno 2006, n. i 4852,
dalla massima).
Ancora, la cassazione a sezioni unite 15 aprile 2005, n. 7799, in
motivazione, ha affermato che «la società per azioni con
partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto
privato solo perchè lo Stato o gli enti pubblici (comune, provincia,
etc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, dato che tale
società, quale persona giuridica privata, opera "nell'esercizio
della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con
l'ente pubblico"».
Si tratta di pronunzie rese verso aziende municipalizzate addette
alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, ma
il principio ivi affermato - per la nettezza degli assunti e
l'estensibilità delle ragioni che lo sorreggono - ha portata più
ampia.
L'assimilazione del rapporto di lavoro dell'autoferrotranviere a
quello del pubblico dipendente non pare quindi fondatamente
sostenibile, mentre diventa nettamente preponderante quella con il
lavoro privato (sia pure con una certa specialità di disciplina).
Conseguentemente il fondamento dell'art. 10, primo comma, n. 1),
r.d. n. 148, all. A), non si giustifica col richiamo alle norme che
regolano l'accesso agli uffici pubblici.
A questo punto, potrebbe richiamarsi la motivazione addotta dal
citato Tribunale di Genova, ord. 18 aprile 2007, laddove si dice che
«l'autista di mezzo pubblico svolge mansioni particolarmente delicate
che involgono anche direttamente la pubblica incolumità, l'ordine
pubblico e la sicurezza».
Ma tale motivazione, a ben vedere, non convince, poichè appare
generica e smentita da una serie di considerazioni.
Intanto, se così fosse, non si vede per qual ragione il
legislatore non abbia sentito l'esigenza di imporre anche in altri
campi - non necessariamente pubblici -, che coinvolgono la pubblica
incolumità o la sicurezza, il requisito della cittadinanza per
l'accesso al lavoro.
Inoltre, se così fosse, non si comprende come possa l'azienda di
trasporto locale appaltare a ditte terze il servizio su alcune
tratte.
Si è così giunti alla singolare situazione che il ricorrente non
può essere assunto all'A.T.C. S.p.A. in quanto non in possesso della
cittadinanza, ma è stato assunto da altra azienda (la Arcadia
s.c.r.l.) la quale esercita, in regime di appalto o subappalto, il
pubblico servizio di trasporto su alcune linee di competenza della
stessa A.T.C. S.p.A.
Addirittura, il ricorrente svolge, per Arcadia s.c.r.l., le
mansioni di autista di mezzi di pubblico trasporto e può condurre
vetture (leggasi, autobus) che sono di proprietà dell'A.T.C. S.p.A.
e che questa ha dato in comodato ad Arcadia s.c.r.l.
Su questi punti, ha portata confessoria il libero interrogatorio
delle parti.
Alla luce di questo e della mutata situazione di fatto e di
diritto in cui opera la convenuta A.T.C. S.p.A., non si riesce a
ravvedere ed apprezzare quale sia, oggi, l'interesse dello Stato a
limitare, nel settore del trasporto pubblico, l'accesso al lavoro al
solo cittadino.
Da queste considerazioni discende un sospetto non manifestamente
infondato di illegittimità costituzionale dell'art. 10, primo comma,
n. 1), r.d. n. 148, all. A), norma speciale che appare in contrasto
con gli artt. 3 e 4, Cost.
Con riguardo all'art. 3, giova richiamare, ex multis, la sentenza
28 novembre 2005, n. 432, di codesta Corte delle leggi, la quale ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, comma 2, l.
reg. Lombardia 12 gennaio 2002, n. 1, «nella parte in cui non include
gli stranieri residenti nella Regione Lombardia fra gli aventi
diritto alla circolazione gratuita sui servizi di trasporto pubblico
di linea riconosciuto alle persone totalmente invalide per cause
civili» (dal dispositivo).
In quel caso, il parametro costituzionale è stato proprio l'art.
3 e lo scrutinio si è mosso sulla scorta del canone di
ragionevolezza, ricercando «nella stessa struttura normativa una
specifica, trasparente e razionale "causa giustificatrice", idonea a
"spiegare", sul piano costituzionale, le "ragioni" poste a base della
deroga» per gli stranieri (dalla motivaz.).
Dall'esito negativo di tale ricerca, è scaturito l'accoglimento
della questione di costituzionalità.
Ritiene il remittente, per le ragioni dette supra, che a questo
caso si attaglino le medesime considerazioni e che ciò rafforzi il
sospetto di incostituzionalità.
Anche l'art. 4 pare violato, in quanto si frappone un
irragionevole ostacolo all'effettiva attuazione del diritto al
lavoro.
Gli atti vanno quindi trasmessi alla Corte costituzionale per
l'ulteriore corso; ed il presente giudizio rimane sospeso sino
all'esito del procedimento dì costituzionalità anzidetto.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10, primo comma, n. 1), r.d. 8
gennaio 1931, n. 148, all. A), Regolamento contenente disposizioni
sullo stato giuridico del personale delle ferrovie, tranvie e linee
di navigazione interna in regime di concessione, nella parte in cui
richiede, per l'ammissione in prova al servizio, il requisito della
cittadinanza italiana, per violazione degli artt. 3 e 4, Cost.;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il presente giudizio;
Ordina la notificazione della presente ordinanza al Presidente
Consiglio dei ministri e la comunicazione della stessa al Presidenti
dei due rami del Parlamento;
Manda la cancelleria per quanto di sua competenza.
La Spezia, addì 29 maggio 2008
Il giudice del lavoro: Panico