1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 31-5-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 157 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 febbraio 2006
Ordinanza emessa il 1° febbraio 2006 dal tribunale di Roma nel procedimento civile vertente tra De Giuli Claudio contro Ministero della salute ed altri Amministrazione pubblica - Incarichi dirigenziali di livello generale e di direttore generale - Prevista cessazione entro sessanta giorni dall'entrata in vigore della legge (c.d. «spoil system»), con efficacia retroattiva e prevalenza su diverse disposizioni pattizie e di contrattazione collettiva - Ritenuta irrilevanza delle sopravvenute modifiche normative di cui all'art. 14, d.l. n. 115/2005, conv. in legge n. 168/2005 - Incidenza sul diritto fondamentale di liberta' ed autonomia negoziale - Violazione del diritto al lavoro - Lesione del principio di tutela del lavoro nonche' del principio di retribuzione proporzionata ed adeguata - Indebito uso dello strumento legislativo per conseguire finalita' proprie di provvedimento amministrativo (revoca) - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio del servizio esclusivo alla Nazione dei pubblici impiegati - Richiamo alle ordinanze della Corte costituzionale nn. 11/2002 e 398/2005, nonche' alla sentenza n. 193/2002. - Legge 15 luglio 2002, n. 145, art. 3, commi 1, lett. b), e 7. - Costituzione, articoli 1, 2, 3, 4, 35, 36, 70, 97 e 98. (006C0449) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 31-5-2006)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa in primo grado
iscritta al n. 209989 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno
2003, vertente tra Claudio De Giuli, elettivamente domiciliato in
Roma, via Bergamo n. 3, presso lo studio dell'avv. Amos Andreoni che,
congiuntamente e disgiuntamente agli avv. Luisa Torchia, Vittorio
Angiolini e Tommaso Di Nitto, lo rappresenta e difende per procura in
atti, ricorrente, e Ministero della salute in persona del Ministro
pro tempore, Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del
Presidente del Consiglio dei ministri pro tempore, e Dipartimento
della funzione pubblica, in persona del Ministro pro tempore
convenuti-contumaci, nonchè Emanuela De Sanctis Lucentini,
convenuta, controinteressata, contumace.
Oggetto: mansione e ius variandi - dequalificazione da spoils
system - ripristino incarico equivalente a direttore generale -
risarcimento danni.
Visti gli atti del giudizio;
Sentita parte ricorrente in udienza;
Considerato quanto segue.
1. - Si riepilogano preliminarmente i fatti di causa, sì come
emergenti dagli scritti defensionali, ai fini della ricognizione
dell'oggetto del giudizio.
1.1. - Con ricorso ex artt. 669-octies e 414 c.p.c., depositato
il 29 aprile 2003, Claudio De Giuli espone: di aver ricoperto
l'incarico di direttore della Direzione generale della programmazione
sanitaria con contratto a tempo determinato sottoscritto il 23
febbraio 2001 ai sensi dell'art. 19, d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29,
poi replicato con atto di conferimento del 23 marzo 2001, contralto
avente durata fino al 31 dicembre 2007; di aver espletaro l'incarico
in modo ampiamente positivo, senza ricevere contestazioni in ordine
all'inosservanza di direttive generali del Ministro o ai risultati
raggiunti; di essere stato inserito in commissioni e di aver svolto
incarichi in rappresentanza dell'amministrazione; che peraltro in
corso di rapporto è entrata in vigore la legge 15 luglio 2002,
n. 145, il cui art. 3, comma 7, ha introdotto una disciplina
transitoria ed altre disposizioni in materia di incarichi di funzioni
dirigenziali a modifica dell'art. 19, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
che a seguito dell'adozione da parte del Dipartimento della Funzione
pubblica di una circolare esplicativa della suddetta disposizione, e
nelle more della decorrenza del termine di sessanta giorni previsto
dall'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002, gli è stato comunicato
oralmente la volontà dell'amministrazione di conferirgli un incarico
di studio della durata di un anno; di aver poi sottoscritto con
riserva il contratto del 2 ottobre 2002 relativo all'incarico di
studio; che in precedenza, con nota prot. n. 100/25/00/11064 del 20
settembre 2002, l'amministrazione ha proposto l'attribuzione
dell'incarico di direzione dell'ufficio dirigenziale prima ricoperto
dal De Giuli a Emanuela De Sanctis Lucentini; che inoltre
l'amministrazione ha illegittimamente attribuito quasi tutti gli
altri incarichi per i restanti posti di funzione dirigenziale di
livello equivalente, sicchè il ricorrente è rimasto immotivatamente
escluso da tali attribuzioni; che il De Giuli ha proposto ricorso
d'urgenza per il ripristino nelle precedenti funzioni; che all'esito
del procedimento ex art. 700 c.p.c. il Tribunale di Roma, con
ordinanza 4 marzo 2003, n. 8638, ha ordinato al Ministero della
salute di attribuire al De Giuli l'incarico equivalente di direttore
del Servizio del controllo interno o altro incarico equivalente.
1.2. - Ciò posto, il De Giuli deduce l'incostituzionalità
dell'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002.
Ha premesso al riguardo: che la disciplina della legge
n. 145/2002, pur ribadendo talune scelte strutturali operate dal
precedente d.lgs. n. 80/1998, comporterebbe una drastica rottura
rispetto al regime precedente con riferimento alla durata degli
incarichi, laddove ne riduce la durata massima e - soprattutto - non
prevede più una durata minima dell'incarico: che in tal modo la
legge n. 145/2002 avrebbe realizzato una sostanziale sudditanza del
dirigente rispetto al potere politico, posto che l'incarico di pochi
mesi non consentirebbe valutazione alcuna; che da ciò conseguirebbe
necessaramente il conferimento ad personam affatto fiduciario,
dell'incarico malgrado il disposto dell'art. 19, d.lgs. n. 165/2001,
vecchia e nuova versione; che tale innovazione normativa indurrebbe
quattro effetti negativi: il primo, di c.d. precarizzazione e
fidelizzazione della dirigenza; il secondo, di possibile espansione
di tale meccanismo fiduciario ai livelli inferiori e non
dirigenziali; il terzo, di impropria restituzione al Ministro di
poteri sostanzialmente gestionali senza la correlativa
responsabilità (amministrativa, contabile e penale), comunque
formalmente dirigenziale; il quarto, infine, di un'indebita
estensione dei poteri della maggioranza parlamentare alla funzione
pubblica neutrale rappresentata dalla dirigenza. Argomenta altresì
che solo per gli incarichi di funzione dirigenziale generale -
automaticamente cessati al sessantesimo giorno dall'entrata in vigore
della legge n. 145/2002 (cioè il 7 ottobre 2002) - si determinerebbe
un integrale ed improprio sistema di spoils system, consentendosi
soltanto al Governo in carica, ma non anche a quelli successivi, di
nominare quali dirigenti generali persone di fiducia al posto di
quelle in carica in virtù di assegnazioni effettuate dal Governo
precedente.
Svolge, pertanto, le seguenti censure di incostituzionalità
all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002):
1) violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevolezza. Parte
ricorrente ritiene la norma transitoria intimamente contraddittoria
poichè o i dirigenti generali hanno la stessa natura contigua al
potere politico al pari dei segretari generali dei Ministeri e dei
capi dipartimento (ed allora lo spoils system dovrebbe essere
garantito a tutti i Governi), oppure la dirigenza generale, come
quella di secondo livello, partecipa alle funzioni di gestione e non
anche di indirizzo politico (ed allora non si comprenderebbe perchè
la prima è sottoposta a spoils system una tantum e non la seconda);
2) violazione degli artt. 3, 4, 35 e 97 Cost. per deroga
ingiustificata al principio di stabilità dei contratti individuali
di lavoro. La norma censurata disciplinerebbe un illegittimo
meccanismo di destituzione automatica del dirigente a prescindere da
ogni valutazione delle attitudini e delle capacità professionali,
nonchè dcl raggiungimento degli obiettivi prefissati, senza
previsione di motivazione circa la cessazione dall'incarico, talchè
i dirigenti generali non potrebbero riporre affidamento nel contratto
stipulato con l'amministrazione e subirebbero un trattamento
deteriore rispetto a quello generalmente riservato ai lavoratori,
pubblici e privati. In sostanza, posto che l'ordinamento non prevede
in genere la recedibilità ad nutum dai contratti individuali di
lavoro, nel caso in esame la rimozione del dirigente avverrebbe in
carenza di motivazione, senza garanzia procedimentale o di
contradditrorio;
3) violazione del diritto alla personalità professionale
(artt. 1, 2, 3 e 4 Cost.). Tale diritto sarebbe riconosciuto ai
dirigenti privati e negato, con la norma de qua, a quelli pubblici in
virtù del percorso discendente dalle (concrete) funzioni precedenti
all'incarico di studio (sostanzialmente privo di contenuti) fino alla
messa in disponibilità del dirigente. Inoltre, l'incarico di studio
non sarebbe rapportabile a quello previsto dall'art. 19, d.lgs.
n. 165/2001 nuovo testo in via istituzionale e permanente, quale
incarico inserito nella programmazione annuale, fornito di supporto
personale e materiale, valido per la progressione in carriera;
4) violazione del diritto all'affidamento del cittadino
(art. 3 Cost.). La norma censurata inciderebbe indebitamente su
rapporti contrattuali liberamente stretti dalle parti;
5) violazione degli artt. 97 e 98 Cost. in relazione
all'effetto di c.d. fidelizzazione di fatto del dirigente al Governo
in carica. Detto effetto sarebbe indotto dal meccanismo di decadenza
automatica dagli incarichi e dalla loro durata breve, con conseguente
abbattimento di ogni garanzia di autonomia del dirigente, al quale
non sarebbe consentito un esercizio imparziale dei compiti e quindi
di assicurare l'imparzialità dell'azione amministrativa. Inoltre,
sarebbe annullata ogni distinzione tra attività di indirizzo
politico-amministrativo e attività gestionale;
6) eccesso di potere legislativo (artt. 70 e 97 Cost.). Il
Parlamento avrebbe adottato, nella specie, una legge con effetti
propri di un atto amministrativo, per giunta incidente su un ambito
tipicamente riservato all'autonomia privata quale quello
contrattuale.
1.3. - Argomentato ulteriormente per l'illegittimità (anche a
prescindere dal giudizio di costituzionalità dell'art. 3, comma 7,
legge n. 145/2002) della mancata riattribuzione dell'incarico (ovvero
del diniego di un incarico equivalente) per carenza di istruttoria,
di valutazione comparativa (con particolare riferimento al curriculum
della De Sanctis Lucentini) e di motivazione in ordine alle
attitudini ed alla capacità professionale, il ricorrente, premesse
ulteriori notazioni in punto di conseguenze patrimoniali (diritto
alle retribuzioni fino alla scadenza originaria) e risarcitorie (per
il lamentato danno da demansionamento, nonchè per quelli da perdita
di chance e all'immagine), conclude - quanto al ricorso ex
art. 669-octies c.p.c. - chiedendo ordinarsi al Ministero della
salute di ripristinare il De Giuli nelle originarie funzioni di
direttore della Direzione generale della programmazione sanitaria e,
in via subordinata, l'annullamento dei provvedimenti di conferimento
dell'incarico di studio e, per l'effetto, ordinarsi al Ministero
della salute il reincarico del De Giuli nelle suddette funzioni ai
sensi dell'art. 2932 c.c., nonchè, in via gradata, di attribuire al
De Giuli la funzione equivalente e vacante alla data dell'8 ottobre
2002 di direttore del Servizio di controllo interno, ovvero di
attribuirgli una funzione equivalente di dirigente generale su posti
vacanti o assegnati ad interim alla data di notifica del ricorso o
ancora, in via ulteriormente subordinata, ordinarsi la valutazione
comparativa tra il De Giuli e la De Sanctis Lucentini ai fini del
conferimento dell'incarico di direttore della Direzione generale
della programmazione sanitaria e, in ogni caso, condannare il
Ministero della salute alla corresponsione della retribuzione e dei
relativi accessori fino alla scadenza contrattuale originariamente
pattuita del 31 dicembre 2007; quanto al ricorso ex art. 414 c.p.c.,
condannare il Ministero della salute al risarcimento dei danni
suddetti, quantificati in ricorso.
2. - Appare opportuno ripercorrere i dati positivi oggetto di
verifica di costituzionalità.
2.1. - L'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002, specificamente
censurato da parte ricorrente, dispone: «Fermo restando il numero
complessivo degli incarichi attribuibili, le disposizioni di cui al
presente articolo trovano immediata applicazione relativamente agli
incarichi di fuizione dirigenziale di livello generale e a quelli di
direttore generale degti enti pubblici vigilati dallo Stato ove è
prevista tale figura. I predetti incarichi cessano il sessantesimo
giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge,
esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le
attività di ordinaria amministrazione. Fermo restando il numero
complessivo degli incarichi attribuibili, per gli incarichi di
funzione dirigenziale di livello non generale, può procedersi, entro
novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge,
all'attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al
presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e
le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del Contratto
collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del
personale dirigente dell'Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi
si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato.
In sede di prima applicazione dell'art. 19 del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, come modificato dal comma 1 del presente
articolo, ai dirigenti ai quali non sia riattribuito l'incarico in
precedenza svolto è conferito un incarico di livello retributivo
equivalente al precedente. Ove ciò non sia possibile, per carenza di
disponibilità di idonei posti di funzione o per la mancanza di
specifiche qualità professionali, al dirigente è attribuito un
incarico di studio, con il mantenimento del precedente trattamento
economico, di durata non superiore ad un anno. La relativa maggiore
spesa è compensata rendendo indisponibile, ai fini del conferimento,
un numero di incarichi di funzione dirigenziale equivalente sul piano
finanziario, tenendo conto prioritariamente dei posti vacanti presso
l'amministrazione che conferisce l'incarico».
2.2. - La legge n. 145/2002, considerata nel suo complesso, reca
indubbie novità nella disciplina degli incarichi di funzioni
dirigenziali posta dall'art. 19, d.lgs. n. 165/2001 (già art. 19,
d.lgs. n. 29/1993).
In sintesi, e per quel che qui interessa, nel previgente sistema
si stabiliva: le cessazione degli incarichi dirigenziali esistenti,
da confermarsi entro novanta giorni (secondo la previsione
transitoria dell'art. 8, comma 2, d.P.R. n. 150/1999); la conferma,
revoca, modifica o rinnovo dei più alti incarichi dirigenziali
(segretari generali dei Ministeri e capi di dipartimento) entro
novanta giorni dal voto di fiducia al Governo; la predeterminazione
della durata di tutti gli incarichi dirigenziali per non meno di due
e non più di sette anni; la possibilità di nominare esterni quali
dirigenti, anche generali, nella percentuale del 5 per cento dei
posti di ciascuna fascia dirigenziale.
Il nuovo testo dell'art. 19, d.lgs. n. 165/2001, come modificato
dall'art. 3, legge n. 45/2002, stabilisce ora: la cessazione degli
incarichi di direttore generale, da attribuirsi ex novo,
eventualmente allo stesso titolare; la conferma degli incarichi
dirigenziali non generali in atto, se non attribuiti ad altri entro
novanta giorni; la cessazione degli incarichi di segretario generale
e di capo dipartimento dopo novanta giorni dal voto sulla fiducia al
Governo; la temporaneità della durata di tutti gli incarichi
dirigenziali nel massimo per tre anni (dirigenti generali) e cinque
(per quelli di livello non generale), ma senza predeterminazione
della durata minima (nuovo testo dell'art. 19, comma 2, d.lgs.
n. 165/2001, come modificato dall'art. 3, comma 1, lettera b), legge
n. 145/2002): la possibilità della nomina di esterni quali dirigenti
generali (nel limite del 10 per cento dei posti) e quali dirigenti
(nel limite dell'8 per cento). Non può poi mancarsi di richiamare la
spinta marginalizzazione del contratto individuale di lavoro,
accessivo al provvedimento amministrativo di conferimento
dell'incarico dirigenziale (individuante l'oggetto, gli obiettivi e
la durata dell'incarico), contratto che, a seguito della legge
n. 145/2002 (art. 3, comma 1, lettera b), cit.), definisce ormai il
solo trattamento economico del dirigente.
Ciò posto, giova notare che entrambe le discipline prevedono un
effetto di sostanziale azzeramento degli incarichi dirigenziali per
la fase di prima applicazione (ciò che parte ricorrente qualifica
come spoils system una tantum).
Elemento di continuità dell'assetto della dirigenza è poi
costituito dal permanere, anche con la legge n. 145/2002, dei due
fondamentali caratteri della temporaneità degli incarichi e
dell'assegnazione degli stessi a seconda della valutazione degli
obiettivi e dei risultati raggiunti dal dirigente.
Nondimeno, la differenza significativa tra le due discipline
sembra risiedere nell'abbassamento della soglia temporale di durata
massima degli incarichi dirigenziali, nonchè, soprattutto, nella
mancata previsione della durata minima degli incarichi (prima
biennale ed ora possibile eventualmente per periodi temporali molto
limitati, inferiori all'anno: in ipotesi anche per un solo mese).
2.3. - Circa il profilo della durata massima dell'incarico
dirigenziale, il comma 1, lettera b), dell'art. 3, legge n. 145/2002
riformula l'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 nei seguenti termini
testuali: «Tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle
amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono
conferiti secondo le disposizioni del presente articolo. Con il
provvedimento di conferimento dell'incarico, ovvero con separato
provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del
Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono
individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire,
con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti
dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali
modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto,
nonchè la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli
obiettivi prefissati e che, comunque, non può eccedere, per gli
incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine
di tre anni e per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il
termine di cinque anni. Gli incarichi sono rinnovabili. Al
provvedimento di conferimento dell'incarico accede un contratto
individuale con cui è definito il corrispondente trattamento
economico, nel rispetto dei principi definiti dall'art. 24. È sempre
ammessa la risoluzione consensuale del rapporto».
In relazione all'assenza della predeterminazione della durata
minima dell'incarico dirigenziale un'opzione ermeneutica, in qualche
modo adeguatrice, potrebbe essere quella di ancorare la durata minima
dell'incarico alla scadenza annuale prevista per l'adozione da parte
del Ministro degli atti di indirizzo politico-amministrativo di cui
all'art. 14, d.lgs. n. 165/2001. Una siffatta opzione, peraltro,
appare fortemente controvertibile in quanto sfornita di base
testuale.
2.4. - In epoca anteriore all'emanazione della legge n. 145/2002,
il Tribunale amministrativo regionale della Regione Lazio, con
ordinanza 21 giugno 2000, n. 676, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4, lettera a),
secondo periodo, legge 15 marzo 1997, n. 59 e degli artt. 15, comma
1, 19, 21, 23 e 24, comma 2, d.lgs. n. 29/1993, nel testo risultante
dalle modificazioni apportate con i dd.lgss. nn. 80/1998 e 387/1998,
in relazione a taluni ricorsi proposti da dirigenti generali.
Il giudice amministrativo ha ritenuto la non manifesta
infondatezza della questione poichè la normativa suddetta avrebbe
disatteso, anche sulla scorta dei principi fissati dalla Corte
costituzionale in risalenti pronunce, quel «valore sostanziale» per
il quale «ai vertici degli apparati burocratici deve essere
assicurato uno status coerente al dovere di imparzialità e buon
andamento. E tale non può ritenersi una disciplina che assoggetta
l'acquisizione e la conservazione dell'incarico di direzione degli
uffici di livello dirigenziale generale, ossia la naturale
destinazione del dirigente di prima fascia del ruolo unico..., e
quindi la sua carriera e il trattamento economico, al gradimento del
vertice politico dell'amministrazione. Se può ammettersi, infatti,
che già in forza dell'art. 25 del d.P.R. n. 748 del 1972, ..., il
rapporto anzidetto presentasse una connotazione parzialmente
fiduciaria, non di meno, anche a prescindere dalla eccezionalità
delle nomine di personale non proveniente dalla stessa
amministrazione, la stabilità pressochè assoluta, nella qualifica e
nell'incarico, di cui godeva il dirigente generale, era tale da
offrire sufficiente garanzia circa l'esercizio della funzione in
condizioni di reale indipendenza ed autonomia, al servizio esclusivo
della Nazione. Il quadro normativo di riferimento, oggi radicalmente
mutato, sembra invece esporre l'esercizio della funzione dirigenziale
ad un pesante condizionamento, con grave pregiudizio dei menzionati
principi. ... L'incarico, inoltre, è caratterizzato da una
intrinseca precarieta» in ragiore del conferimento a tempo
determinato e, soprattutto, della sua revocabilità per
responsabilità dirigenziale.
Il giudice amministrativo ha ritenuto poi, per altro verso,
irragionevole il nuovo (regime delle dirigenza in relazione al
fondamentale principio di separazione tra l'indirizzo politico
(proprio del Ministro) e la gestione amministrativa (demandata ai
dirigenti) fisato dalle riforme del 1993-1998.
2.5. - La Corte costituzionale, con ordinanza 30 gennaio 2002,
n. 11, ha, tra l'altro, dichiarato la manifesta infondatezza della
suddetta questione di legittimità costituzionale.
L'ordinanza, nel confermare una volta di più la coerenza tra
c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici e
principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, chiarisce
che rientra nella discrezionalità del legislatore disegnare l'ambito
di estensione della privatizzazione del pubblico impiego, e ciò
anche con riferimento ai dirigenti generali (per i quali non vi è
una garanzia costituzionale di autonomia come per i magistrati), con
il limite del rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento
della pubblica amministrazione e della non irragionevolezza della
disciplina differenziata. Prosegue la Corte affermando che la
disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale, nei suoi aspetti
qualificanti (con particolare riferimento al conferimento degli
incarichi, assegnati tenendo conto delle attitudini e delle capacità
professionali, ad alla revoca degli stessi, per responsabilità
dirigenziale, nonchè alla procedimentalizzazione dell'accertamento
di tale responsabilita), «è connotata da specifiche garanzie, mirate
a presidiare il rapporto di impiego dei dirigenti generali, la cui
stabilità non implica necessariamente anche stabilità
dell'incarico, che, proprio al fine di assicurare il buon andamento e
l'efficienza dell'amministrazione pubblica, può essere soggetto alla
verifica dell'azione svolta e dei risultati perseguiti», sicchè «i
dirigenti generali sono quindi posti in condizione di svolgere le
loro funzioni nel rispetto del principio di imparzialità e di buon
andamento della pubblica amministrazione, tanto più che il
legislatore delegato ... ha accentuato il principio di distinzione
tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di
governo e funzione di gestione e attuazione amministrativa dei
dirigenti, escludendo, tra l'altro, che il ministro possa revocare,
riformare, riservare o avocare a sè o altrimenti adottare
provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti».
Dunque, l'ordinanza, nel respingere le censure mosse alla
previgente disciplina degli incarichi dirigenziali e muovendo dai
fondamentali canoni di imparzialità e buon andamento, indica nella
verifica dell'azione svolta e dei risultati perseguiti dal dirigente
- cui compete la gestione - la garanzia minima a presidio di un
incarico che ben può essere a termine poichè funzionale, in ultima
analisi, ad obiettivi di efficienza.
2.6. - Nelle more del presente giudizio sono state sollevate
identiche questioni di legittimità costituzionale in altri giudizi
aventi lo stesso oggetto (cfr. Trib. Roma, ordd. 1° aprile 2004, ric.
Salvi; 30 aprile 2004, ric. Rummo; 11 maggio 2004, ric. Calascibetta;
14 giugno 2004, ric. Ceccotti) in relazione all'art. 3, comma 1,
lettera b), e comma 7, legge n. 145/2002.
La Corte costituzionale, con ord. 25 ottobre 2005, n. 398, ha
peraltro restituito gli att ai rimettenti ai fini della rivalutazione
delle questioni alla luce dello ius superveniens rappresentalo
dall'art. 14-sexies, d.l. 3 giugno 2005, n. 115, inserito dalla legge
17 agiosto 2005, n. 168, di conversione, norma incidente «sui profili
di rilevanza e non manifesta infondatezza riguardanti il citato
art. 3, comma 1, lettera b), della legge n. 145 del 2002, ...
siffatta sopravvenuta modifica di una delle due norme censurate - pur
se i nuovi limiti temporali non si applicano agli incarichi di
direzione di uffici dirigenziali generali resi vacanti prima della
scadenza dei contratti dei relativi dirigenti per effetto della
impugnata cessazione automatica - comporta comunque un rilevante
mutamento del complessivo quadro normativo di riferimento da cui
tutti i rimettenti hanno tratto argomentazioni in ordine alla non
manifesta infondatezza delle questioni riguardanti l'altra norma
impugnata, ossia l'art. 3, comma 7, della legge n. 145 del 2002».
Detta norma ha, al comma 1, reintrodotto per gli incarichi in
questione una durata minima, fissandola in tre anni, e portato quella
massima da tre a cinque, e, al comma 2, ha precisato che «la
disposizione di cui al comma 1 non si applica agli incarichi di
direzione di uffici dirigenziali generali resi vacanti prima della
scadenza dei contratti dei relativi dirigenti per effetto
dell'art. 3, comma 7, della legge 15 luglio 2002, n. 145».
3. - Tanto richiamato, la questione di legittimità
costituzionale deve ritenersi rilevante ove sollevata con riferimento
non solo all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002 (disciplina
transitoria), ma altresì al comma 1, lettera b) del medesimo art. 3
(sostitutivo del comma 2 dell'art. 19, d.lgs. n. 165/2001), nella
parte relativa al termine di durata dell'incarico dirigenziale. In
tal senso argomenta anche parte ricorrente con le note autorizate
depositate il 23 novembre 2005.
Ritiene infatti il giudice di dover ribadire le considerazioni di
cui all'ord. 30 aprile 2004 cit., emessa nella causa Rummo contro
Ministero per i beni e le attività culturali ed altri, re melius
perpensa, peraltro, rispetto a quanto osservato nell'ordinanza
riservata del 9-15 marzo 2004 emessa nel presente giudizio.
Ritiene inoltre il giudice che l'art. 14-sexies d.l. n. 115/2005,
nel testo convertito con legge n. 168/2005, non influisca sulla
questione di legittimità costituzionale, segnatamente con riguardo
all'art. 3, comma 1, lettera b), legge n. 145/2002.
3.1. - Per vero - quanto al profilo generale delle rilevanza
della questione di legittimità costituzionale ove sollevata anche
con riferimento al menzionato art. 3, comma 1, lettera b), legge
n. 145/2002, la richiesta avanzata in via principale da parte
ricorrente (integrale reviviscenza dell'incarico originario, anche
con riferimento alla durata dello stesso) potrebbe risultare
all'esito comunque inaccoglibile ove si ritenesse senz'altro
applicabile alla fattispecie de qua il limite triennale della durata
massima dell'incarico, fissato da una norma imperativa di legge
sopravvenuta al contratto originario e suscettibile, come tale, di
conformarlo anche quanto alla durata. Una siffatta opzione
interpretativa parrebbe in effetti evincersi dalla circolare del
Dipartimento della funzione pubblica del 31 luglio 2002 (cfr. parr.
6, 12, lettera j) - sia pure con riferimento ai dirigenti di livello
non generale - e 13 della circolare).
È poi appena il caso di osservare che, seppure attualmente il De
Giuli svolge altre funzioni dirigenziali in virtù del d.P.C.m. 28
luglio 2004, con incarico avente durata triennale e scadenza al 29
luglio 2007 (cfr. all. 1 alle note cit.), detto incarico non risulta,
all'evidenza, integralmente satisfattivo della pretesa avanzata in
via principale, sicchè persiste senz'altro l'interesse del De Giuli
all'accoglimento di tale domanda.
3.2. - D'altro canto - quanto all'incidenza dello ius
superveniens recato dall'art. 14-sexies, d.l. n. 115/2005, segnalata
dalla Corte costituzionale - tale disposizione non sembra
suscettibile di influire in alcun modo sulla questione di
legittimità costituzionale posto che lo stesso legislatore del 2005
ha chiarito al comma 2 della norma («La disposizione di cui al comma
1 non si applica agli incarichi di direzione di uffici dirigenziali
generali resi vacanti prima della scadenza dei contratti dei relativi
dirigenti per effetto dell'art. 3, comma 7, della legge 15 luglio
2002, n. 145») l'inapplicabilità - appunto - del comma 1 della
medesima norma alla dedotta fattispecie. Il De Giuli è, infatti,
dirigente generale cessato dall'incarico ope legis, a seguito
dell'entrata in vigore dell'art. 3, comma 7 - da leggersi
contestualmente al comma 1, lettera b) - legge n. 145/2002.
Giammai la nuova disciplina del 2005, sopraggiunta a distanza di
molto tempo, potrebbe spiegare effetti sui fatti di causa, in
ossequio al principio di normale irretroattività della legge di cui
all'art. 11, comma1, prel. c.c. ed in carenza di dati positivi di
senso contrario.
Piuttosto, l'art. 14-sexies, d.l. n. 115/2005, introducendo un
principio di relativa stabilità triennale dei dirigenti
nell'incarico dirigenziale, parrebbe al postutto rimarcare il
deteriore ed ingiustificato trattamento - per quel che si dirà in
ordine alla pregressa previsione legale di una cessazione
dall'incarico dirigenziale automatica e prescindente da ogni
valutazione di attitudini e capacità professionali, nonchè dal
raggiungimento degli obiettivi prefissati e dai risultati acquisiti,
come tale segnata da un sospetto di incostituzionalità - a suo tempo
riservato al De Giuli ed agli altri dirigenti generali cessati ope
legis dall'incarico per il quale non era prevista durata minima
alcuna.
La norma de qua non può dunque trovare applicazione nella
fattispecie, di talchè permane il giudizio di rilevanza della
questione nei termini surriferiti.
4. - Orbene, l'art. 3, comma 1, lettera b), e 7, legge
n. 145/2002, nel prevedere che gli incarichi di funzione dirigenziale
di livello generale cessano il sessantesimo giorno dall'entrata in
vigore della stessa, esercitando i titolari degli incarichi cessati
ope legis in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria
amministrazione, con riattribuzione solo eventuale a quei titolari di
incarichi di minore durata, nemmeno predeterminata nel minimo, pone
una disciplina che appare esibire più di un profilo di
incostituzionalità.
Sembrano infatti non ricorrere, nella specie, i canoni generali
richiamati dall'ord. n. 11/2002 cit. La questione di
costituzionalità deve ritenersi, pertanto, non manifestamente
infondata in relazione ai seguenti rilievi.
4.1 - L'art. 3, comma 1, lettera b) e 7, legge n. 145/2002,
consentendo all'amministrazione scelte per le quali non è previsto
obbligo di motivazione, almeno quanto alla mancata riattribuzione
dell'incarico dirigenziale, apre di fatto la possibilità per
l'amministrazione di revocare gli incarichi in modo affatto
arbitrario, all'ipotizzabile fine di redistribuirli a dirigenti
ritenuti più affidabili dal punto di vista della consonanza politica
e, loro volta, ulteriormente soggetti ad una condizione di
istituzionale debolezza indotta dal termine di scadenza triennale (o
anche minore) dell'incarico dirigenziale, termine più breve di
quello dell'ordinaria durata in carica del Governo.
In tal modo, peraltro, sembra evidenziarsi la violazione degli
artt. 97 e 98 Cost. quali norme che - nel prevedere per i pubblici
dipendenti il dovere di imparzialità, l'accesso di regola mediante
concorso, la determinazione delle sfere di competenza, delle
attribuzioni e delle responsabilità, l'obbligo del servizio
esclusivo della Nazione, il divieto per i dipendenti pubblici membri
del Parlamento di conseguire promozioni se non per anzianità, la
possibilità di limitazioni all'iscrizione ai partiti politici -
recano un complessivo statuto del dipendente pubblico sottratto ai
condizionamenti politici.
La stessa Corte costituzionale, del resto, proprio nel confermare
la legittimità costituzionale della regolazione privatistica del
rapporto di lavoro del dirigente, ha individuato nei principi
costituzionali di imparzialità e di buon andamento un limite
invalicabile, laddove i detti principi impongono, anche in un
contesto di c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro dirigenziale,
quelle «specifiche garanzie» circa «la verifica dell'azione svolta e
dei risultati perseguiti» di cui all'ord. n. 11/2002 cit.,
significativamente ribadite più di recente da C. cost. 16 maggio
2002, n. 193, per la quale, ai fini di un'interpretazione delle norme
conforme a Costituzione, la distinzione tra attività di indirizzo
politico-amministrativo e attività gestionale dei dirigenti generali
comporta, da un canto, un maggior rigore nella responsabilità degli
stessi e, dall'altro, un'esigenza di rafforzamento della posizione
dei medesimi dirigenti generali «attraverso la specificazione delle
peculiari responsabilità dirigenziali, la tipicizzazione delle
misure sanzionatorie adottabili, nonchè la previsione di adeguate
garanzie procedimentali nella valutazione dei risultati e
dell'osservanza delle direttive ministeriali». Inoltre, sin dalla
sent. n. 313/1996, la Corte costituzionale ha avuto cura di chiarire
che «l'applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti
delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che
la pubblica amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto
stesso, ma semplicemente che la valutazione dell'idoneità
professionale del dirigente e affidata a criteri e a procedure di
carattere oggettivo - assistite da un'ampia pubblicità e dalla
garanzia del contraddittorio - a conclusione delle quali soltanto
può essere esercitate il rccesso».
Le norme in questione sembrano dunque violare, alla luce della
giurisprudenza costituzionale, tanto l'art. 97 che l'art. 98 Cost. in
quanto vi è il fondato pericolo che i dirigenti generali -
necessariamente sottoposti alla riconferma da parte dello stesso
vertice politico che li ha nominati e con scarse possibilità di una
valutazione obiettiva dei risultati della gestione in relazione
all'insussistenza di un termine minimo dell'incarico - siano portati
alla ricerca di un improprio «gradimento» politico più che
all'imparziale gestione ai fini del buon andamento dell'attività
amministrativa. In tal modo, in sostanza, i dirigenti cessano di
essere al servizio della Nazione e viene meno il principio
costituzionale di imparzialità e di buon andamento dell'attività
amministrativa.
Tale dubbio di incostituzionalità della norma appare
ulteriormente rafforzato dalle stesse tesi difensive
dell'amministrazione, la quale sembra invocare una sorta di esenzione
generale da qualsiasi obbligo - di correttezza, di buona fede, di
motivazione, di contraddittorio - per scelte ritenute in ultima
analisi di valenza «politica» e, in quanto tali, sottratte a
qualsiasi sindacato giurisdizionale. Al contrario, l'essenzialità
della valutazione dei risultati - e del correlato obbligo di
motivazione - ai fini dei successivi incarichi sembra chiaramente
individuata dalla Corte costituzionale come un necessario presidio
dei principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost.
4.2. - Dunque, le norme in esame cancellano questo presidio e,
come testè detto, consente che gli incarichi siano assegnati non
sulla base dei risultati raggiunti, ma su un'affinità politica -
definita come fiducia - fra Ministro e dirigente, in assenza di
qualsiasi motivazione e di altra garanzia procedimentale.
Ora, tale vincolo fiduciario appare inammissibile già in tesi
generale giacchè l'amministrazione, imparziale secondo la sua
posizione costituzionale, non può prestare «adesione» ad
orientamenti politici del Governo.
Nel concreto, non sembra dubbio che una siffatta relazione di
consonanza tra vertice politico e dirigenza finisca per comportare
una radicale violazione del principio di separazione tra indirizzo
politico e gestione amministrativa, a suo tempo introdotto proprio
per rafforzare l'imparzialità dell'amministrazione evitando che
l'azione amministrativa corrente potesse essere influenzata dal
vertice politico: ebbene, appare affatto verisimile che il dirigente,
al fine di guadagnare la riconferma da parte del vertice politico che
l'ha nominato, tenda ad ottemperare ad ogni richiesta.
È peraltro di tutta evidenza che, in tal modo, il Ministro
consegue di fatto un'impropria potestà gestionale, non prevista
dalla legge ed anzi non bilanciata dalle correlative responsabilità
- amministrative, contabili e penali - che comunque permangono in
capo al dirigente quale titolare formale della stessa. Ciò, una
volta di più, in violazione degli artt. 97 e 98 Cost.
4.3. - La possibilità di scelte arbitrarie da parte
dell'amministrazione sembra poter essere, in effetti, criticamente
considerata anche in punto di eccesso di potere legislativo.
Infatti, se l'amministrazione fosse stata abilitata a
riconsiderare gli incarichi utilizzando gli ordinari strumenti
provvedimentali o contrattuali, il dirigente avrebbe potuto avvalersi
delle tutele proprie di tali strumenti e, segnatamente, di quelle
discendenti dal generale obbligo di motivazione degli atti
amministrativi. Invece, la diversa soluzione perseguita con la legge
145/2002 finisce per evidenziare un improprio utilizzo dello
strumento legislativo per conseguire effetti propri di un atto
amministrativo (appunto la revoca dell'incarico dirigenziale), con la
conseguenza di privare il lavoratore, quale controparte
dell'amministrazione nel rapporto di lavoro, di ogni tutela ed in
violazione degli artt. 70 e 97, commi 1 e 2, Cost.
Tuttavia, proprio della necessità di queste tutele si è più
volte occupata la Corte costituzionale, specialmente per quanto
riguarda la possibilità di recesso del datore di lavoro, circondata
di particolari cautele, anche quando si tratta di dirigenza privata,
contro il licenziamento ingiustificato (tra le altre, C. cost.,
sentt. 3 aprile 1987, n. 96 e 31 gennaio 1991, n. 41) e l'assenza di
forme di garanzia procedimentale. La Corte costituzionale ha in
particolare richiamato la tutela che si deve riconoscere ex lege
contro fatti che ledono la dignità di uomo e di lavoratore (per
esempio, licenziamento intimato senza l'atto scritto; licenziamenti
discriminatori; licenziamenti disciplinari senza osservanza di norme
che richiedano il riconoscimento di garanzie procedimentali),
mettendo in rilievo altresì che in via generale, i contratti
collettivi di categoria prevedono la possibilità di adire un
collegio arbitrale ai fini dell'accertamento della mancanza di idonea
giustificazione dell'intimato licenziamento (così C. cost., 1°
luglio 1992, n. 309).
4.4. - La cessazione ex lege degli incarichi dirigenziali
parrebbe trovare un'immediata e piana giustificazione nella
necessità di applicare la nuova disciplina della dirigenza prevista
dalla legge n. 145/2002 contestualmente per tutti gli incarichi
dirigenziali. In tal senso argomentano, tra l'altro, le parti
convenute anche richiamando talune pronunce rese in sede cautelare.
Nondimeno, tale giustificazione sembra mal accordarsi, da un
lato, con il dato fattuale - ma non per questo secondario - della
perdurante insussistenza di validi controlli sull'operato dei
dirigenti e, dall'altro, con quanto più sopra osservato in ordine
alla sostanziale continuità delle linee-guida del nuovo rapporto di
lavoro della dirigenza, e cioè mobilità (in virtù della
temporaneità delle funzioni e della rotazione degli incarichi) e
responsabilità (mediante individuazione di funzioni proprie dei
dirigenti, il cui esercizio sia valutabile, con conseguente selezione
per merito e non per anzianita) quali connotati che permangono anche
nella nuova disciplina posta dalla legge n. 145/2002 (come detto,
rimane, in particolare, il cardine della temporaneità degli
incarichi dirigenziali, sia pure con diminuzione della loro durata
massima e, soprattutto, con l'abrogazione della previsione sulla
durata minima).
Sembra allora potersi osservare che la nuova disciplina della
durata degli incarichi ben poteva essere attuata, più che con un
integrale spoils system una tantum, con maggiore proporzionalità e
ragionevolezza (e quindi senza ingenerare dubbi di costituzionalità
per violazione degli artt. 3, 97 e 98 Cost.), in particolare
procedendosi alla riduzione della durata degli incarichi e dei
contratti alla nuova durata massima di tre anni, o alla verifica
degli stessi incarichi e contratti alla luce degli eventuali nuovi
programmi e obiettivi fissati dal vertice politico. Al contrario,
l'assenza di una durata minima dell'incarico dirigenziale e la
previsione - di cui all'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, nel
nuovo testo introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera b), legge
n. 145/2002 - di una più ristretta durata massima non pare
consentire, di fatto, una reale valutazione dell'operato del
dirigente il quale, in assenza di criteri obiettivi, non può che
essere scelto in virtù di consonanze politiche e ritrovarsi poi
esposto - in base alla medesima logica fiduciaria - ad un meccanismo
di reiterazione di incarichi brevi.
Sembra evidente il venir meno della funzionalizzazione della
temporaneità dell'incarico agli obiettivi di efficienza che è la
sola giustificazione ragionevole al nuovo assetto della dirigenza
pubblica.
In definitiva, non sembra potersi eludere il quesito della
legittimità di un siffatto utilizzo dello strumento legislativo,
preordinato ad intervenire su rapporti in corso iscritti in un
sistema «contrattualizzato» anche per i dirigenti generali. Pare
allora sussistere una lesione del generale principio di affidamento
sulla stabilità dei contratti, in violazione degli artt. 2, 3, 4,
35, 36 e 97 Cost., ove il datore di lavoro pubblico possa porre nel
nulla i contratti di cui è parte mediante la legge, così
utilizzando lo strumento legislativo ovvero contrattuale secondo
convenienza, mentre il lavoratore rimane privo di qualsiasi tutela.
4.5. - Si è testè osservato che il lavoratore alle dipendenze
della pubblica amministrazione sembra non godere più nè delle
tutele assicurate contro gli atti amministrativi (attesa la più
volte evidenziata insussistenza di ogni obbligo di motivazione), nè
interamente di quelle proprie della contrattazione, visto che i
contratti possono essere posti nel nulla dalla legge, senza misure di
indennizzo o di reale compensazione.
Infatti, al posto dell'incarico revocato è previsto un incarico
«equivalente» (e detta equivalenza pare riferibile soltanto al
trattamento economico) ovvero un incarico di studio di durata non
superiore ad un anno, alla fine del quale al dirigente, di fatto non
più valutabile in relazione al raggiungimento di obiettivi
gestionali, sembrerebbero preclusi ulteriori incarichi operativi.
Tale assetto appare suscettibile di configurare un demansionamento
del dirigente al quale sia stato conferito l'incarico di studio (come
lamentato da parte ricorrente che ha rassegnato al riguardo
specifiche conclusioni in punto di conseguenze risarcitorie), in
violazione ancora degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 Cost. per lesione
dei principi, pure di rango costituzionale, della libertà negoziale
e della personalità professionale del lavoratore la cui compressione
può giustificarsi solo in base a criteri di ragionevolezza, peraltro
nella specie di ardua ricognizione.
4.6. - Infine, sempre sotto il profilo della violazione
dell'art. 3 Cost. non sembra potersi giustificare - pur nell'ambito
della posizione differenziata dei dirigenti generali, anche
all'interno del ruolo unico, evidenziata dalla Corte nell'ord.
n. 11/2002 cit. - la distinzione disciplinare introdotta dalla legge
n. 145/2002 fra ai dirigenti generali - tutti cessati dall'incarico
ex lege - e i dirigenti, per i quali si è invece prevista la
conferma automatica in caso di mancata tempestiva rotazione degli
incarichi, debitamente motivata ed alle condizioni previste dal
contratto collettivo.
Tale differenziazione non sembra ragionevole, nè giustificata in
relazione al principio di eguaglianza, ove si consideri che ai
dirigenti (tutti) spetta ex art. 4, comma 2, d.lgs. n. 165/2001
l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, ivi
compresi quelli impegnativi per l'amministrazione, nonchè la
gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e
di controllo, con connessa responsabilità «in via esclusiva»
dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi
risultati.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 1, lettera b), e 7,
della legge 15 luglio 2002, n. 145, in riferimento agli artt. 1, 2,
3, 4, 35, 36, 70, 97 e 98 della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, addì 7 gennaio 2006
Il giudice: Mucci
06C0449