1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 26-9-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 668 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 maggio 2001
Ordinanza emessa il 29 maggio 2001 dal tribunale di Rovereto nel procedimento di esecuzione nei confronti di Fait Claudio Leggi penali - Successione nel tempo - "Intervento di legge penale in senso favorevole al condannato" (nella specie: abrogazione del reato di oltraggio a pubblico ufficiale e assoggettabilita' dei fatti al reato di ingiuria,con diverso regime di procedibilita' e di pena) - Modifica della sentenza di condanna passata in giudicato Preclusione - Disparita' di trattamento - Incidenza sul principio di liberta' personale - Lesione del principiodi offensivita' del reato - Violazione del principio di proporzionalita' della pena. - Cod. pen., art. 2, terzo comma, in combinato disposto con l'art. 673 cod. proc. pen. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 13, 25, secondo comma, 27, terzo comma. Invia subordinata: reati e pene - Oltraggio a pubblico ufficiale - Configurabilita' come autonomo reato anziche' quale aggravante del reato di ingiuria - Mancata previsione del regime di procedibilita' a querela di parte - Mancata previsione della pena pecuniaria in alternativa alla pena detentiva - Disparita' di trattamento tra pubblicoufficiale e privato cittadino - Lesione del principio di tassativita' della fattispecie penale - Violazione dei principi della finalita' rieducativa della pena e di buon andamento della pubblica amministrazione. - Cod. pen., art. 341. - Costituzione, artt. 1, secondo comma, 3, primo e secondo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 28, 54 e 97, primo comma. (001C0888) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 26-9-2001)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento di
esecuzione a carico di Claudio Fait.
Svolgimento del procedimento
Con richiesta depositata in data 1 settembre 1999 il p.m.
chiedeva la revoca parziale della sentenza penale di condanna del
pretore di Rovereto n. 254/1997 del 6 ottobre 1997 e confermata dalla
Corte di appello di Trento, con la quale Claudio Fait veniva
condannato alla pena di mesi 1 di reclusione per i reati p.e p. dagli
artt. 699, 688 e 341 c.p., uniti nel vincolo della continuazione,
sulla base dell'intervenuta abrogazione dell'art. 341 c.p. disposta
dall'art. 18 legge 25 giugno 1999, n. 205, e conseguente
rideterminazione della pena. Con ordinanza pronunciata all'esito
dell'udienza in camera di consiglio del 14 ottobre 1999, questo
giudice sollevava questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 341 c.p. e degli artt. 2, comma 3 c.p. e 673 c.p.p. La
Corte costituzionale con ordinanza 22 marzo-10 aprile 2001 (nella
Gazzetta Ufficiale 18 aprile 2001) dichiarava la manifesta
inammissibilità di entrambe le questioni, essendo stati i quesiti
posti "in un legame irrisolto di alternatività, senza un
collegamento di subordinazione logica che consentirebbe la
delibazione della questione subordinata in caso di rigetto o di
dichiarazione di inammissibilità di quella che precede". Alla
successiva udienza del 29 maggio 2001 questo giudice sollevava
nuovamente le medesime questioni di legittimità costituzionale,
dando lettura alle parti della presente ordinanza.

Motivi della decisione

1. - Premessa: interpretazione della disciplina vigente (artt. 2
c.p. e 673 c.p.p.).
Ritiene questo giudice di dover riproporre le medesime questioni
di legittimità costituzionale nonostante l'intervenuta dichiarazione
di manifesta inammissibilità.
Preliminarmente occorre muovere dalla medesima premessa
interpretativa di cui alla precedente ordinanza di remissione, ossia
l'impossibilità di applicare al caso di specie l'art. 673 c.p.p., ma
che ora va ulteriormente argomentata in relazione ai numerosi e
contrastanti precedenti giurisprudenziali intervenuti nel frattempo
sul punto.
La norma citata, secondo la consolidata interpretazione di
dottrina e giurisprudenza, fa riferimento non già ad ogni ipotesi di
abrogazione di una norma incriminatrice o all'approvazione di una
legge penale più mite, bensì alla più limitata fattispecie della
c.d. abolitio criminis, disciplinata, sotto il profilo sostanziale,
dall'art. 2, comma 2 c.p. Affinchè si possa parlare di abolitio
criminis occorre che la nuova legge ponga nel nulla il giudizio di
disvalore astratto del fatto reato, sicchè i comportamenti descritti
dalla norma incriminatrice abrogata siano ricondotti nell'area del
(penalmente) lecito. Viceversa nel caso in cui le condotte in
questione rimangano oggetto di un giudizio di disvalore astratto da
parte del legislatore e, dunque, penalmente rilevanti, ancorchè
sottoposte ad una diversa disciplina, non si può far questione di
una vera e propria abolitio criminis, bensì semplicemente di un mero
intervento legislativo in senso modificativo, con la conseguente
applicabilità dell'art. 2, comma 3 c.p. In particolare la norma
citata dispone sì l'applicazione della norma più favorevole e,
dunque, se più favorevole è la nuova norma quest'ultima deve
trovare applicazione in via retroattiva, ma pone immediatamente dopo
un limite invalicabile, rappresentato dalla condanna irrevocabile.
Ora, è ben noto che un fenomeno di successione di leggi penali
nel tempo in senso meramente modificativo, si può avere anche
attraverso la mera abrogazione di una norma incriminatrice, quando
ciò comporti non già la riconduzione nella sfera del lecito delle
condotte rientranti nella fattispecie abrogata, bensì l'applicazione
di altre norme penali già vigenti. Ciò si verifica in particolare
nel caso in cui ad essere abrogata è una norma incriminatrice
speciale rispetto ad altra norma incriminatrice generale la quale,
per effetto dell'abrogazione dell'incriminazione speciale, vede
ampliata e dilatata la propria sfera di applicabilità, in quanto
l'intera classe degli oggetti già sussumibile nella fattispecie
speciale, rifluisce in essa automaticamente, salvo, beninteso, non
emerga la volontà legislativa di espungere tale materia dalla sfera
del penalmente rilevante.
Nel caso di specie è indiscutibile che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. ad opera dell'art. 18 legge 25 giugno 1999, n. 205
non ha affatto comportato una vera e propria abolitio criminis,
bensì una semplice successione di leggi penali incriminatrici nel
tempo in senso modificativo, dal momento che tutti i comportamenti
previsti dall'art. 341 c.p. dovranno d'ora in avanti essere
ricondotti alla più generale fattispecie dell'ingiuria di cui
all'art. 594 c.p., aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p.
Significato della riforma infatti non è certo quello di rendere del
tutto lecite le offese all'onore e al prestigio sol perchè rese
contro i pubblici ufficiali a causa o nell'esercizio delle loro
funzioni, bensì di ricondurle alla fattispecie generale di cui
all'art. 594 c.p., posta a presidio dell'onore e del decoro di
qualsiasi persona. La considerazione che tra le due fattispecie vi
fosse un rapporto di genere a specie, integrando l'oltraggio a
pubblico ufficiale nient'altro che un'ingiuria qualificata dal
particolare status della persona offesa (oltre che dall'elemento
espresso dalla formula "a causa o nell'esercizio delle sue
funzioni"), nonchè la relazione strutturale tra gli elementi
omogenei della fattispecie tale da rendere evidente un rapporto di
contenenza tra le due previsioni, rende sicura la conclusione
raggiunta.
Sennonchè l'intervento sul punto di numerose sentenze della
Cassazione in senso decisamente contrastante (nel senso sopra
indicato cfr. Cass., 29 settembre 2000, n. 3144 in Riv. pen., 2001,
41; Cass., 7 giugno 2000, n. 3137; Cass., 25 maggio 2000, n. 2744;
Cass., 19 maggio 2000, n. 2743; Cass., 11 aprile 2000, in Foro it.,
2000, II, 593 e in Giur it., 2000, 1895; Cass., 23 febbraio 2000,
n. 2127; Cass., 13 gennaio 2000, n. 3946; Cass., 14 luglio 1999,
n. 10932; contra nel senso che l'abrogazione dell'art. 341 c.p. ha
comportato una vera e propria abolitio criminis Cass., 8 novembre
2000, n. 1455, in Riv. pen., 2001, 41; Cass., 7 giugno 2000, n. 3165;
Cass., 25 maggio 2000, n. 2779; Cass. 17 aprile 2000, n. 1805; Cass.,
10 aprile 2000, n. 1803, in Foro it., 2000, II, 594; Cass., 10 marzo
2000, in Foro it., 2000, II, 594; Cass., 11 febbraio 2000, n. 518 in
Cass. pen., 2000, 1618 e in Foro it., 2000, II, 595; Cass.,
14 gennaio 2000, n. 356; Cass., 27 novembre 1999, n. 13499 in Foro
it., 2000, II, 236 e in Cass. pen., 2000, 1614), tanto da rendere
auspicabile un sollecito intervento delle sezioni unite, rende
doveroso un approfondimento della motivazione. Infatti il contrasto
giurisprudenziale instauratosi comporta l'impossibilità di rinvenire
allo stato un "diritto vivente", quale punto di riferimento
interpretativo obbligato, ma potrebbe essere assunto quale ulteriore
motivo di inammissibilità o comunque di infondatezza, richiamando
l'obbligo del giudice a quo di scegliere fra più interpretazioni
possibili quella conforme al dettato costituzionale. Poichè, come si
è visto, l'interpretazione che ravvisa nel caso di specie un
fenomeno di abolitio criminis non comporta alcun problema di
legittimità costituzionale, assicurando l'immediata revoca di tutte
le sentenze irrevocabili di condanna per il delitto di oltraggio
mentre l'opposta interpretazione comporta tutti i dubbi di
legittimità che di seguito si andranno ad esporre, sarebbe
giocoforza preferibile la prima opzione esegetica a discapito della
seconda. In contrario ritiene questo giudice che manchi nella specie
il presupposto per l'applicazione del canone ermeneutico della
conformità a Costituzione, precisamente quello della "possibilita'"
alla stregua della lettera e della ratio della legge, violate le
quali l'interpretazione adeguatrice si trasforma in un'inammissibile
interpretazione correttiva.
Al riguardo va in primo luogo osservato che i concetti di
abolitio criminis (comma 2 dell'art. 2 c.p.) e di successione di
leggi penali nel tempo (comma 3 dell'art. 2 c.p.) sono concetti
elaborati dalla scienza giuridica, per la verità non senza contrasti
e differenze di opinioni, ma comunque in modo rigoroso e che non
possono essere adattati a piacimento a seconda del caso concreto,
neppure col lodevole proposito di ottenere esiti applicativi
maggiormente conformi ad equità. La tesi che ravvisa una abolitio
criminis dovrebbe coerentemente scegliere per i procedimenti in corso
e futuri tra questa alternativa, a seconda del rapporto che si
ritiene debba affermarsi col delitto di ingiuria: ritenere che
l'abrogazione dell'art. 341 c.p. abbia reso penalmente lecite tutte
le offese all'onore e al prestigio di un pubblico ufficiale in sua
presenza e a causa o nell'esercizio delle sue funzioni, assumendo che
la fattispecie del delitto di ingiuria sia rimasta del tutto immutata
per l'assoluta eterogeneità tra le due figure, ed allora si deve
procedere ad assoluzione "perchè il fatto non è più previsto dalla
legge come reato", sia per i fatti pregressi che per quelli futuri, a
nulla rilevando il profilo della procedibilità (in tesi si deve
infatti concludere che nei casi di oltraggio a pubblico ufficiale, da
un lato, non si realizza il fatto tipico dell'art. 594 c.p. e,
dall'altro, non è punito da nessuna altra norma incriminatrice);
oppure, più verosimilmente, assumere che a seguito dell'abrogazione
dell'art. 341 c.p., l'art. 594 c.p. veda espandersi l'area di propria
pertinenza dovendo includersi (quasi) tutti i fatti in precedenza
ricondotti all'art. 341 c.p., ma con l'avvertenza che, a causa della
(relativa) eterogeneità delle fattispecie, questa conclusione vale
solo per il futuro, non per i fatti pregressi: in sostanza si
realizzerebbe il binomio abrogazione - nuova incriminazione che
comporta la punibilità per i fatti futuri riconducibili alla nuova
fattispecie (l'ingiuria, così come modificata dall'abrogazione
dell'art. 341 c.p.), ma l'assoluzione per i fatti pregressi con
revoca delle condanne irrevocabili. In sostanza i fatti di oltraggio
commessi prima dell'entrata in vigore dell'art. 18 legge n. 205 del
1999 non potrebbero essere puniti alla stregua dell'art. 341 c.p.
trattandosi di norma abrogata e neppure alla stregua dell'art. 594
c.p., così come modificato per effetto dell'abrogazione
dell'art. 341 c.p., per il principio di irretroattività delle nuove
norme incriminatrici (rappresentato dal "nuovo" art. 594 c.p., privo
di rapporto di continuità con l'art. 341 c.p.). Tutto ciò, lo si
ribadisce, senza che assuma alcun rilievo il diverso regime di
procedibilità e la possibile applicazione a questi casi dell'art. 19
legge n. 205/1999.
Vale solo la pena di sottolineare che nessuno ha avuto l'ardire,
a quanto consta, di sostenere la prima alternativa, trattandosi di
una soluzione tanto assurda quanto iniqua, oltre che foriera di
ulteriori problemi di costituzionalità, perchè da un regime di
privilegio di tutela della dignità personale dei pubblici ufficiali
si passerebbe ad un regime irrazionalmente discriminatorio ai loro
danni.
Un maggior grado di (apparente) plausibilità ha invece la
seconda alternativa che viene essenzialmente giustificata sulla
scorta della diversità tra beni giuridici protetti dall'art. 341
c.p. e dall'art. 594 c.p., rispettivamente indicati nel prestigio
della pubblica amministrazione e nell'onore (o nel decoro) del
singolo. Tale diversità comporterebbe, da un lato, l'eterogeneità
tra le due figure e, dall'altro, la negazione di quel rapporto di
specialità che porrebbe in irrimediabile crisi la tesi dell'abolitio
criminis. Si assume infatti, a giustificare la circostanza che mai
prima dell'abrogazione dell'art. 341 c.p. si è ravvisato un concorso
formale tra oltraggio e ingiuria (come invece sarebbe logico se si
accedesse alla tesi della eterogeneità delle relative fattispecie),
che il rapporto tra le due figure non è di specialità ma di (un
meglio precisato) "assorbimento", sicchè solo impropriamente, anzi
erroneamente, l'art. 594 c.p. viene nella prassi definito quale
"norma generale". Ad avvalorare queste argomentazioni si osserva che
vi sono condotte che possono integrare il reato di oltraggio e non
quello di ingiuria (cfr. Cass., 10 aprile 2000, n. 1803 e 27 novembre
1999, n. 13349 cit.). Sennonchè del tutto discutibile è, come si
avrà modo di vedere diffusamente in sede di motivazione della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., la
premessa della effettiva diversità dei beni giuridici che comunque,
anche fosse vera, appare inconferente. Secondo i migliori
insegnamenti della dottrina, infatti, il rapporto di specialità ha
natura logico-formale e, pertanto, non attiene affatto al piano
dell'oggettività giuridica, del tutto opinabile, manipolabile in via
interpretativa e spesso impli-cante precise scelte di valore. Da
questo punto di vista non può sfuggire che tanto l'art. 594 c.p
quanto l'art. 341 c.p. menzionano il concetto di "onore", che secondo
la comune opinione rimanda alle qualità morali di cui è dotata una
persona, mentre il concetto di "prestigio", cui si riferisce soltanto
la norma sull'oltraggio, non sarebbe che una specificazione del
concetto di "decoro" di cui all'art. 594 c.p., trattandosi in
sostanza di quella particolare forma di decoro determinata dalla
posizione del soggetto e attinente alla dignità propria della
pubblica funzione. Da questo punto di vista assai discutibile è
l'affermazione secondo la quale sussisterebbero condotte idonee ad
integrare il solo delitto di oltraggio e non anche quello di
ingiuria, con espresso riferimento "all'uso gergale di un linguaggio
volgare o di modi abitualmente scortesi, ritenuti in giurisprudenza
sufficienti per commettere oltraggio e non altrettanto per commettere
ingiuria nei confronti di un privato, in considerazione (...)
dell'interesse pubblico ad una correttezza di modi e in genere al
rispetto dei consociati nei confronti di coloro che sono rivestiti di
pubbliche funzioni" (cfr. testualmente Cass. 27 novembre 1999,
n. 13349 cit.). A parte l'omessa individuazione dei casi in
questione, con un minimo di precisazione, ed a parte la
considerazione che taluni eccessi interpretativi accolti in
giurisprudenza ben possono essere considerati come retaggio di schemi
culturali sorpassati, non si può fare a meno di notare come la
valutazione della natura offensiva di talune espressioni volgari o
atteggiamenti scortesi non possa avvenire prescindendo dal contesto
nel quale vengono posti in essere ed al tipo di rapporto instaurato
tra i soggetti in conflitto. Da questo punto di vista non si può
negare che la relativa valutazione è sostanzialmente la stessa sia
alla stregua dell'art. 341 c.p. che alla stregua dell'art. 594 c.p.,
a maggior ragione ove si consideri come la circostanza che l'offesa
sia arrecata contro un pubblico ufficiale nell'atto o a causa
dell'adempimento delle funzioni assume un indubbio rilievo tipologico
anche in riferimento al delitto di ingiuria, sia pure a livello non
di elementi costitutivi ma di quelli puramente accidentali, ai sensi
dell'art. 61 n. 10 c.p.
Si deve pertanto concludere che l'insegnamento tradizionale della
dottrina pressochè unanime secondo il quale sussiste un rapporto di
specialità unilaterale fra le due fattispecie, figurativamente
rappresentato da due cerchi concentrici, colga esattamente nel segno.
La tesi giurisprudenziale che ravvisa nell'abrogazione
dell'art. 341 c.p. un caso di abolitio criminis ha utilizzato un
ulteriore argomento tratto dalla lettera dell'art. 2, comma 3 c.p.
che "parla (..) di leggi posteriori (e non coeve) che siano diverse
da quelle del tempo in cui fu commesso il reato (e non le medesime),
tanto che si dovrebbe concludere che "se una legge posteriore al
fatto dispone l'abrogazione della norma incriminatrice specificamente
applicabile alla condotta, in nessun modo si ha, per quel caso,
l'espansione delle leggi coeve, che pure sarebbero applicabili ove la
legge abrogata non fosse esistita", pena, si aggiunge, la violazione
del principio di irretroattività in materia penale, perchè una
legge, inapplicabile al fatto dell'epoca del suo venire in essere,
risulterebbe applicabile successivamente (cfr. testualmente Cass.,
11 febbraio 2000, n. 518 cit.). L'argomentazione si chiude con
l'affermazione che con l'abrogazione dell'art. 341 c.p. il
legislatore avrebbe compiuto una nuova valutazione della fattispecie
e quindi una nuova disciplina del caso, ritenuta più opportuna, che
però non potrebbe che valere che per il futuro, salvo espresse
previsioni contrarie (in modo del tutto analogo al caso del binomio
abrogazione - nuova incriminazione del tutto indipendente). Ne
dovrebbe conseguire l'esclusione di fenomeni automatici di espansione
di norme incriminatrici ai fatti pregressi, "qualunque rapporto vi
fosse tra il disposto abrogato e quello sopravvissuto". Conclusione
che viene infine avvalorata da un ulteriore argomento tratto dalla
procedibilità. Precisamente la continuità dell'illecito tra
oltraggio ed ingiuria sarebbe esclusa dalla pretesa inapplicabilità
dell'art. 19 legge n. 205/1999, in tema di rimessione in termini per
sporgere querela, dal momento che la norma transitoria è
espressamente riferita "solo ai reati perseguibili a querela ai sensi
delle disposizioni della presente legge o dei decreti legislativi da
essa previsti" (ossia essenzialmente il furto semplice).
Si tratta tuttavia di argomenti assolutamente non condivisibili.
Al riguardo autorevole dottrina che si è dedicata ex professo al
tema delle successioni di legge penali nel tempo, ha chiarito che "il
contenuto di una fattispecie non si apprezza come se questa fosse una
monade isolata, ma nel contesto di tutte le disposizioni
incriminatrici in concorso apparente, la cui introduzione (o la cui
eliminazione) condiziona a priori l'applicabilità delle altre e
definisce l'ambito degli oggetti riconducibili a ciascuna di esse".
Insomma occorre realisticamente prendere atto che l'art. 594 c.p.,
benchè rimasto immutato dal punto di vista letterale, sia
sostanzialmente una norma diversa a seguito dell'abrogazione
dell'art. 341 c.p.. che in precedenza col primo era in indiscutibile
rapporto di concorso apparente. Trattandosi di una norma diversa
(anche se la disposizione di legge è rimasta immutata) nulla esclude
che possa porsi in rapporto di successione nel tempo con una norma
precedente speciale che sia stata abrogata e possa trovare
applicazione, se più favorevole, anche ai fatti pregressi, senza che
sia per questo violato il principio di irretroattività in materia
penale. La medesima dottrina sopra richiamata esclude in tali casi la
violazione del principio di irretroattività, proprio perchè "il
fatto previsto dall'ipotesi speciale è (...) riconducibile di per
sè anche all'ipotesi generale: la riconoscibilità obiettiva del suo
carattere illecito è quindi assicurata da due disposizioni
incriminatici in concorso apparente nel qualificarne la rilevanza.
Eliminata la disposizione speciale, non perde per ciò significato la
valutazione espressa da quella generale, che essendo riferita ad una
classe di oggetti necessariamente comprensiva anche di quella
riportata alla norma speciale, ne perpetua ora il carattere tipico.
In sostanza, non è mutato il confine sistematico tra lecito e
illecito penale tracciato esclusivamente dalla norma generale, ma
solo la distribuzione di rilevanza penale per una medesima serie di
situazioni".
Sulla scorta di queste osservazioni si può osservare come
"l'argomento delle leggi coeve" si converte nel suo contrario.
Infatti è proprio la preesistenza dell'art. 594 c.p., quale
"disposizione di legge" e l'astratta riconducibilità ad esso dei
fatti di oltraggio in concreto esclusa dal concorso apparente con
l'art. 341 c.p., ad escludere alla radice che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. possa comportare "una nuova valutazione del
legislatore della fattispecie" in termini di illiceità penale, in
quanto tale applicabile solo ai fatti futuri e non pregressi, come se
si trattasse di una "nuova incriminazione" (come a volte avviene in
caso di abrogazione di una norma incriminatrice e sua sostituzione
con altra norma "riformulata" in rapporto di eterogeneità con la
precedente). In casi del genere, infatti, si pone una stringente
alternativa: o successione di leggi penali nel tempo e, dunque,
applicazione di legge più favorevole (art. 2, comma 3 c.p.), salvo
il limite del giudicato o abolitio criminis "secca", per i fatti
pregressi ma anche per i fatti futuri. Non può escludersi, infatti,
che l'abrogazione della norma speciale sia sorretta dalla volontà
del legislatore, anzichè di modificare la distribuzione di rilevanza
penale, di trasferire le situazioni già comprese nella norma
speciale nella sfera del lecito. Ma in tal caso l'abolitio criminis
dovrebbe necessariamente valere anche, ed anzi soprattutto, per il
futuro, mentre è senz'altro da escludere, come già detto, che
l'abrogazione dell'art. 341 c.p. possa comportare la piena liceità
penale delle offese all'onore e al prestigio dei pubblici ufficiali a
causa e nell'esercizio delle loro funzioni.
Da ultimo va disatteso anche l'argomento relativo alla
procedibilità. A parte l'osservazione che la più recente
giurisprudenza tende ad applicare l'art. 19 lege n. 205/1999 (cfr.
Cass., 19 settembre 2000, in Dir pen proc., 2001, 62) anche ai casi
di oltraggio oggi riconducibili al delitto di ingiuria, va però
radicalmente negato che il confine tra abolitio criminis e
successione di leggi penali nel tempo possa essere tracciato in
funzione del regime di procedibilità. Infatti l'art. 2 c.p.
considera esclusivamente il profilo sostanziale della persistente
illiceità penale o meno del fatto, senza alcun riferimento al regime
di perseguibilità del fatto medesimo. Invero, una volta accolta la
tesi della natura della querela quale istituto di natura processuale,
ne segue che in caso di successione di leggi penali nel tempo che
modifichi la procedibilità da ufficio a querela di parte, debba
trovare applicazione il principio tempus regit actum, sicchè il
reato sarà procedibile se al momento dell'esercizio dell'azione
penale era ancora procedibile d'ufficio, a nulla rilevando che
successivamente sia stato reso procedibile a querela di parte. Ne
deriva ulteriormente che, come efficacemente è stato osservato in
dottrina, l'art. 19 legge n. 205/1999 costituisce una deroga alla
disciplina sopra tratteggiata, mirando a favorire la rinuncia
dell'offeso alla repressione penale e a potenziare anche
tardivamente, ovvero a processo iniziato, la funzione deflattiva
della procedibilità a querela, mediante l'introduzione di una
condizione di improcedibilità sopravvenuta rimessa alla volontaria
inerzia della vittima. In questa prospettiva non vi è ragione di
escludere l'applicabilità della norma anche ai fatti di oltraggio
"trasformati" in ingiuria.
Si deve quindi in definitiva affermare che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. non integri una vera e propria abolitio criminis
ma costituisca un caso di successione di leggi penali nel tempo tra
lo stesso art. 341 c.p. e l'art. 594 c.p. e ciò qualunque sia il
criterio che si ritenga di dover seguire per distinguere fra le due
ipotesi (continuità dell'illecito, mediazione del fatto concreto,
rapporto strutturale tra fattispecie in termini di contenenza o di
specialita).
Infine non sembra neppure praticabile un'interpretazione
estensiva dell'art. 673 c.p., tale da recidere il legame sussistente
con l'art. 2, comma 2 c.p. ed assicurare l'applicabilità della norma
anche al di fuori dai casi dell'abolitio criminis. A prima vista una
simile prospettiva sembrerebbe trovare conferma nell'ampia
formulazione della norma che fa riferimento all'"abrogazione ...
della norma" e non specificatamente all'abolizione del reato,
espressione che compare solo nella rubrica che, come è noto, non ha
alcun valore vincolante per l'interprete.
Sennonchè una simile prospettiva va con certezza esclusa per un
triplice ordine di motivi.
Anzitutto dall'assenza di qualsiasi riferimento nella legge
delega ad ammettere deroghe alla disciplina prevista dall'art. 2 c.p.
(cfr. art. 2 punti n. 96, 97 e 98) deriva che l'interpretazione qui
criticata implicherebbe delicati problemi di costituzionalità della
norma per eccesso di delega, in riferimento all'art. 77 cost. In
secondo luogo dottrina e giurisprudenza interpretano pacificamente la
norma come riferita esclusivamente ai casi di cui all'art. 2, secondo
comma c.p. (cfr. Cass., 7 maggio 1998, n. 1002, in Arch. nuova proc.
pen., 1998, 604; Cass., 4 luglio 1996, n. 1397, in Riv. pen. 1997,
58; Cass. 20 agosto 1994, n. 2403; Cass. 3 dicembre 1991, n. 3285).
In terzo luogo ed infine è lo stesso rimedio previsto, ossia la
"revoca" della sentenza di condanna, a chiarire che esso può trovare
applicazione solo nel caso in cui il fatto per il quale è
intervenuta la condanna è divenuto, per effetto dell'intervento
della legge successiva, penalmente lecito, essendo evidente che nel
caso di mera modificazione della disciplina penale, sia pure in senso
più favorevole per il condannato, è del tutto inconcepibile una
"revoca" della condanna, dovendosi comunque applicare, a norma
dell'art. 2, terzo comma c.p., la disciplina più favorevole tra
quelle in successione nel tempo. Si deve pertanto concludere che, in
base al diritto vigente, al caso di specie non può trovare
applicazione l'art. 673 c.p.p., implicitamente invocato dalla difesa,
bensì l'art. 2, terzo comma c.p. ed essendo pacifico che è
intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna la richiesta
andrebbe respinta puramente e semplicemente. Questa conclusione può
tuttavia essere accolta solo previa esclusione di dubbi di
legittimità costituzionale non manifestamente infondati e rilevanti,
che invece questo giudice ritiene sussistenti.
2. - (segue): Rapporto di subordinazione logica tra le questioni
proposte.
Posta questa premessa, come si ricorderà le questioni di
legittimità costituzionale rilevanti sono essenzialmente due.
La prima attiene alla disciplina di cui al combinato normativo di
cui all'art. 2, terzo comma c.p. e 673 c.p.p., nella parte in cui non
consente la modifica del giudicato, in sede di procedimento di
esecuzione, nel caso di successione di leggi penali nel tempo con
effetto meramente modificativo e conseguente all' abrogazione di una
norma incriminatrice, perlomeno nei casi in cui l'intervento
legislativo viene a porre in discussione addirittura l'an della
sanzione, mediante la modifica del regime di procedibilità del reato
oppure non solo del quantum ma anche della species di pena,
prevedendo la nuova disciplina la pena pecuniaria (sia pure in
alternativa) in luogo di quella detentiva. La rilevanza della
questione appare in tutta evidenza, essendo il reato di ingiuria
procedibile solo a querela di parte e punibile con la pena pecuniaria
in alternativa a quella detentiva, mentre il reato di oltraggio era
procedibile d'ufficio e con pena obbligatoriamente detentiva. Ne
deriva che in caso di sentenza di accoglimento della Corte
costituzionale, il venir meno del limite del giudicato previsto
dall'art. 2, terzo comma c.p., consentirebbe in sede di procedimento
di esecuzione la piena applicabilità della nuova disciplina più
favorevole.
L'altra questione attiene direttamente all'art. 341 c.p. ed è
già stata sollevata da questo giudice nell'ambito di un procedimento
di cognizione (cfr. ordinanza pretore Tolmezzo 9 ottobre 1997, nella
Gazzetta Ufficiale 18 febbraio 1998, n. 7). La Corte costituzionale,
con ordinanza di data 28 luglio 1999, n. 378 (nella Gazzetta
Ufficiale 4 agosto 1999, n. 31) ha naturalmente trasmesso gli atti al
giudice a quo affinchè rivaluti la rilevanza della questione in
conseguenza dell'intervenuta abrogazione dell'art. 341 c.p. È
evidente infatti che in tutti i giudizi di cognizione in corso per
effetto dell'intervenuta abrogazione dell'art. 341 c.p. dovrà
trovare applicazione la più mite disciplina di cui all'art. 594
c.p., ai sensi dell'art. 2, comma 3 c.p.
Tuttavia, riguardo ai procedimenti di esecuzione relativi a
sentenze di condanna passate in giudicato, un'eventuale dichiarazione
di incostituzionalità dell'art. 341 c.p. comporterebbe
l'applicazione dell'art. 30 legge 11 marzo 1953, n. 87, in luogo
della disciplina di cui all'art. 2 c.p. In base a tale norma "quando
in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata
pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano l'esecuzione
e tutti gli effetti penali" (quarto comma). È evidente che tale
disciplina se in nulla si discosta dall'art. 2, comma 2 c.p. per il
caso di abolitio criminis, comporta una sostanziale differenza per il
caso di intervento meramente modificativo, perchè mentre l'art. 2,
comma 3 c.p. prevede il limite del giudicato per l'applicabilità
della disciplina più favorevole, l'art. 30 cit., non distinguendo
tra l'ipotesi dell'abolitio criminis e quella dell'intervento
meramente modificativo conseguente all'abrogazione della norma
incriminatrice, impone sempre e comunque efficacia retroattiva della
pronuncia di incostituzionalità, senza alcun limite processuale.
Ciò appare del tutto congruente con la natura e gli effetti delle
sentenze di accoglimento della Corte costituzionale che, secondo
l'interpretazione largamente prevalente, comportano il venir meno
della norma dichiarata incostituzionale con effetto en tunc, sicchè
va escluso il presupposto stesso di un fenomeno di successione di
leggi penali del tempo, ossia il succedersi nel tempo di più leggi
tutte ugualmente valide ed efficaci. Nè l'indicata differenza di
disciplina tra abrogazione e dichiarazione di incostituzionalità
della norma appare priva di plausibile ragione, dal momento che il
fenomeno di abrogazione è connesso ad una nuova valutazione di
opportunità politica compiuta dal legislatore che si sostituisce
alla precedente, mentre la dichiarazione di incostituzionalità si
fonda su di un vizio della norma presente sin dalla sua entrata in
vigore, sicchè è tutt'altro che irragionevole ricollegare effetti
caducatori più radicali a quest'ultima fattispecie rispetto alla
prima. La contraria conclusione raggiunta da un'isolata e risalente
giurisprudenza si pone pertanto in contrasto sia con la lettera che
con la ratio della legge (cfr. Cass., 19 luglio 1983, n. 1375). In
particolare non sembra seriamente sostenibile sulla base del solo
rilievo secondo il quale la cessazione dell'esecuzione e di tutti gli
effetti penali della sentenza di condanna sarebbe possibile solo nel
caso in cui la dichiarazione d'incostituzionalità della norma
incriminatrice, renda leciti i comportamenti da questa puniti,
analogamente a quanto accade in caso di abolitio criminis, mentre
nell'ipotesi in cui la dichiarazione di incostituzionalità comporti
l'applicabilità di una diversa norma incriminatrice, più
favorevole, si dovrebbe procedere ad una "modifica" del giudicato,
non prevista dall'art. 30 cit. Infatti il chiaro significato della
norma è quello di escludere in materia penale qualsiasi applicazione
della norma incriminatrice dichiarata incostituzionale, senza che
possa avere alcun rilievo l'intervento di un giudicato e lasciando
del tutto impregiudicato il meccanismo processuale attraverso il
quale raggiungere questo risultato. A quest'ultimo riguardo va poi
osservato che una "modifica" del giudicato è tutt'altro che estranea
al sistema di diritto processuale penale vigente, sol che si pensi
alla fattispecie di cui all'art. 671 c.p.p. e, nell'ambito dello
stesso art. 673 c.p.p., al caso in cui il giudicato attenga a più
reati, magari uniti nel vincolo della continuazione, solo uno dei
quali oggetto di abolitio criminis. È pacifico che in tal caso il
giudice dell'esecuzione debba provvedere ad una sostanziale modifica
del giudicato o, se si preferisce, ad una revoca parziale della
sentenza di condanna, con rideterminazione della pena in riferimento
ai reati non oggetto di abolitio.
Se le premesse interpretative che precedono sono corrette la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., appare,
nonostante la sua intervenuta abrogazione, ancora rilevante, appunto
perchè il suo eventuale accoglimento comporterebbe la necessità
dell'applicazione dell'art. 30 legge 11 marzo 1953, n. 87 e,
conseguentemente, dell'art. 673 c.p.p. perlomeno in via analogica,
con il sostanziale accoglimento della richiesta mentre, al contrario,
dovrebbe trovare applicazione l'art. 2, comma 3 c.p., con il
conseguente rigetto della richiesta medesima. Insomma l'eventuale
incostituzionalità dell'art. 341 c.p. non potrebbe inevitabilmente
che riflettersi sull'illegittimità di qualsiasi esecuzione di
sentenze penali di condanne, per quanto irrevocabili, per il delitto
di oltraggio a pubblico ufficiale. Va pertanto sostanzialmente
riproposta in tutta la sua complessità la medesima questione di
legittimità dell'art. 341 c.p., già sollevata dal pretore di
Tolmezzo con l'ordinanza sopra indicata.
La possibilità di riproporre le medesime questioni, nonostante
la pronuncia di manifesta inammissibilità della Corte costituzionale
si fonda sulla considerazione che quella decisione trae origine da
motivi di rito, venendo a costituire una decisione processuale con la
quale la Corte evita di entrare nel merito. Più precisamente la
decisione di inammissibilità è dipesa da un errore tecnico nel modo
di porre le censure di incostituzionalità, non avendo questo giudice
preso una posizione chiara sul nesso di dipendenza logica che lega le
due distinte questioni, che vengono pertanto a porsi in un rapporto
di alternatività o contraddittorietà, nel senso che l'accoglimento
dell'una priverebbe di rilievo l'altra. In effetti si deve convenire
che spetta al giudice a quo risolvere tutti i problemi di
interpretazione sottesi alla questione di legittimità
costituzionale, perchè la Corte costituzionale opera lo scrutinio di
legittimità delle norme, non risolve dubbi interpretativi. Ma
proprio perchè si è trattato di un mero vizio processuale si deve
escludere che la decisione di inammissibilità abbia efficacia
preclusiva, dovendosi al contrario ritenere possibile riproporre le
medesime questioni ad opera dello stesso giudice e nel medesimo grado
di giudizio, beninteso purchè si provveda ad eliminare il vizio,
mediante la fissazione dell'ordine logico in cui le questioni si
pongono. È infatti principio consolidato nella giurisprudenza
costituzionale l'ammissibilità delle questioni subordinate al
rigetto od all'accoglimento della questione principale, che si
distinguono dalle (inammissibili) questioni alternative proprio per
la circostanza che sono poste in un ordine logico predefinito dal
giudice a quo (cfr. per tutte sentenza 23 maggio 1995, n. 188).
Nel caso in esame si deve attribuire valore di questione
"principale" a quella relativa al combinato di cui all'art. 2. comma
3 c.p. e 673 c.p.p., sia perchè viene in considerazione in via più
immediata e diretta nel procedimento di esecuzione sia perchè le
relative censure coinvolgono tutti i casi di successione di leggi
penali nel tempo in cui la legge successiva più favorevole modifica
il regime di procedibilità del reato o la stessa specie di pena,
sicchè il suo accoglimento avrebbe effetti di più ampia e generale
portata. Una volta riconosciuta nella specie la ricorrenza di
un'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo e non di una vera
e propria abolitio criminis, ne deriva l'immediata impossibilità di
applicare l'art. 2. comma 2 e, correlativamente, dell'art. 673
c.p.p., dovendosi al contrario trovare applicazione l'art. 2, comma 3
c.p. nella parte in cui fa salvi in tali casi gli effetti del
giudicato anche se la disciplina successiva sia più favorevole. Nel
procedimento di esecuzione sono queste le norme che vengono
immediatamente in considerazione, essendo in prima battuta ed in
linea di principio irrilevante la norma incriminatrice che ha trovato
applicazione in sede di cognizione.
Pertanto solo una volta data applicazione alla disciplina
indicata e, dunque, rigettata la richiesta di revoca della condanna
ai sensi dell'art. 673 c.p.p., mediante anche il superamento di tutti
i dubbi di legittimità costituzionale che la stessa solleva, si pone
l'ulteriore problema della permanenza di una esecuzione penale di una
sentenza di condanna che ha dato applicazione di una norma
incriminatrice - l'art. 341 c.p. - che in ipotesi si assume
incostituzionale. Appare in conclusione evidente che la seconda
questione assume rilievo solo a condizione che l'altra sia dichiarata
infondata o inammissibile, perchè non ha senso porsi il problema
della legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., in riferimento
all'esecuzione di una sentenza penale di condanna per il delitto di
oltraggio a pubblico ufficiale, se fosse già possibile intervenire
in sede esecutiva sul giudicato in senso modificativo, dando
applicazione della lex mitior nel frattempo intervenuta.
3. - I dubbi di costituzionalità del combinato normativo di cui
all'art. 2. comma terzo, c.p. e 673 c.p.p.
Riguardo alla questione di legittimità costituzionale della
disciplina di cui all'art. 2, comma terzo c.p. e dell'art. 673
c.p.p., in caso di modifica legislativa in senso migliorativo, con
riferimento al limite all'applicazione della lex mitior rappresentato
dal giudicato, è bene premettere che l'art. 25, comma secondo della
Costituzione non ha espressamente costituzionalizzato il principio di
retroattività della disciplina penale più favorevole, essendosi
limitato a sancire il principio di irretroattività delle norme
penali sfavorevoli. Si deve pertanto ritenere in prima battuta che i
principi espressi dall'art. 2 c.p. hanno una diversa portata ed
efficacia, essendo il principio di irretroattività delle norme
sfavorevoli (primo comma) costituzionalizzato ed essendo invece il
principio di retroattività delle norme favorevoli (secondo e terzo
comma) operante solo sul piano della legge ordinaria e, pertanto,
suscettibile in linea di principio sia di espresse deroghe
legislative sia di limiti posti in via generale.
Tuttavia la piena adesione ad un siffatto ordine di idee
presuppone, ad avviso di questo giudice, la piena individuazione
della ragione giustificativa dei vari principi sopra illustrati.
Secondo l'impostazione che sembra preferibile occorre distinguere
la ratio che sorregge il principio di irretroattività delle norme
sfavorevoli da quella che sorregge il diverso principio di
retroattività delle nonne favorevoli, piuttosto che riferirsi ad un
generico ed indistinto favor libertatis,. Il fondamento del primo
infatti va rinvenuto sul piano politico garantista ossia
nell'esigenza di tutelare il cittadino nei confronti di possibili
abusi del potere legislativo, individuando uno dei momenti essenziali
caratterizzanti il principio di legalità, insieme al principio di
tassatività e di divieto di analogia in malam parte, posto a tutela
contro possibili abusi del potere giudiziario, nonchè del principio
della riserva assoluta di legge, posto a tutela contro possibili
abusi del potere esecutivo. Viceversa il fondamento della regola di
retroattività delle norme favorevoli andrebbe ravvisato nel
principio di uguaglianza (art. 3 cost.), sotto il profilo della
parità sostanziale di trattamento.
Una simile impostazione sembra preferibile, perchè, da un lato,
meglio giustifica la diversa portata dei due principi e, dall'altro,
lascia impregiudicato il problema della costituzionalità delle
disparità di trattamento conseguenti ai singoli limiti e alle
deroghe alla retroattività delle norme favorevoli, in riferimento al
generale principio di ragionevolezza delle leggi, desumibile
dall'art. 3 cost.
Se si pone tuttavia mente al fatto che in diritto penale
l'esigenza di parità sostanziale di trattamento, assume una valenza
ed un significato tutto particolare, venendo ad incidere su beni e
diritti fondamentali della persona quali la libertà (art. 13 Cost.)
e la dignità personale (art. 2 Cost.), si deve anche giungere alla
conclusione che il criterio di "ragionevolezza" delle leggi quale
limite per il legislatore deve necessariamente ritenersi più
rigoroso rispetto che ad altri settori dell'ordinamento. Da questo
punto di vista il principio di retroattività della norma favorevole
può ritenersi "indirettamente" costituzionalizzato, nel senso che
deroghe ad esso possono ritenersi ammissibili solo se ragionevoli,
tenendo tuttavia presente il rango primario degli interessi sui quali
vengono ad incidere.
Una simile conclusione è avvalorata dal rilievo che l'esigenza
di parità sostanziale di trattamento non può essere apprezzata
disgiuntamente al principio di offensività (art. 25, secondo comma
Cost.), da un lato, e di proporzione dall'altro (art. 27, terzo comma
Cost.). È evidente infatti che accogliere il principio d'uguaglianza
di trattamento in rapporto alla mutata considerazione in termini di
inoffensività (abolitio criminis) o minore offensività (art. 2,
terzo comma c.p.) del fatto oggetto dell'intervento legislativo,
significa aderire ad un modello di diritto penale ispirato al
principio di materialità, che è accolto dalla Costituzione.
Viceversa ricollegare la sanzione alla valutazione legislativa
vigente al momento della commissione del fatto significa attribuire
rilevanza decisiva non già all'oggettiva valutazione legislativa,
bensì all'elemento della soggettiva disobbedienza o infedeltà alla
legge.
Va inoltre osservato che la ratio sottesa al limite del giudicato
posto dall'art. 2, terzo comma c.p. è eminentemente pratica,
connessa cioè all'esigenza di economia processuale d'evitare un
nuovo giudizio ad ogni sopravvenire di modifiche normative. Un
fondamento certamente meno "alto" ed importante rispetto al
fondamento alla regola della retroattività della norma favorevole,
così come sopra si è individuato. Fondamento inoltre che lo stesso
legislatore non ha ritenuto sufficiente per limitare l'applicazione
retroattiva della norma favorevole in caso di abolitio criminis. Da
questo punto di vista il limite in parola rischia di manifestare
un'intrinseca irragionevolezza sia in rapporto alla diversa regola di
cui al secondo comma dell'art. 2, secondo comma c.p., sia all'interno
dei casi di mero intervento modificativo, in senso favorevole, da
parte del legislatore. Dal primo punto di vista potrebbe infatti
mettersi in discussione la ragionevolezza di una diversa disciplina
tra abolitio criminis e mera modifica della disciplina legislativa,
almeno nei casi in cui quest'ultima pone in discussione, come nel
caso di specie, non solo il quantum della sanzione ma lo stesso an,
mediante la previsione di una condizione di procedibilità prima non
richiesta. Dal secondo punto di vista la disciplina denunciata appare
difficilmente armonizzabile col principio di parità di trattamento,
ove si consideri che legittima effetti sanzionatori diversi per fatti
identici commessi da due soggetti nel medesimo tempo, solo a ragione
del diverso momento in cui interviene il giudicato, momento che
appare essere un mero accidente, dovuto ad elementi del tutto
causali, spesso condizionati dal concreto uso del potere
discrezionale del p.m. nella scelta dei concreti modi di esercizio
dell'azione penale, che è obbligatoria (si pensi, ad es., alla
scelta del rito direttissimo). Da questo punto di vista non sembra
che il giudicato comporti una sufficiente differenziazione dei casi
posti a raffronto tale da giustificare questa conclusione, appunto
perchè ciò che rileva, in riferimento alla parità di trattamento,
è il rapporto tra il singolo cittadino ed il potere punitivo dello
Stato, in relazione alla mutata considerazione legislativa del fatto
commesso, mentre le esigenze pratiche sottese al limite del giudicato
non trovano diretto riscontro. Pertanto mentre un diverso trattamento
potrebbe trovare giustificazione nel caso in cui i due soggetti hanno
commesso il fatto in tempi diversi, rispetto all'intervento della
modifica legislativa, la stessa conclusione non dovrebbe essere
ammessa in dipendenza di un fattore del tutto casuale e totalmente
indipendente dalla condotta e dalla volontà del reo, qual è
l'intervento del giudicato. Ciò perlomeno nel caso in cui la
modifica legislativa non incida solo su aspetti secondari o solo sui
limiti edittali di pena, ma comporti, come nel caso di specie, una
modifica del regime di procedibilità e della stessa specie di pena
irrogabile, determinando il passaggio da una pena obbligatoriamente
detentiva ad una pena pecuniaria, sia pure in via alternativa. In
simili casi infatti vengono in considerazione anche: l'art. 13 Cost.,
in riferimento al bene supremo della libertà personale che verrebbe
sacrificato anche in presenza di un fatto che, alla stregua della
nuova valutazione legislativa, potrebbe essere punito con la mera
multa; l'art. 25, secondo comma Cost., in riferimento al principio di
offensività ed in relazione al principio di proporzione tra fatto e
pena di cui all'art. 27, terzo comma Cost., dal momento che a quel
fatto verrebbe collegata una pena non più corrispondente alla
valutazione di offensività compiuta dal legislatore.
D'altra parte assumere quale ragione giustificativa della
disciplina denunziata l'esigenza di salvaguardare la certezza dei
rapporti ormai esauriti, non tiene adeguatamente conto del fatto che
la vicenda della sanzione penale, specie se detentiva, non sembra
possa ritenersi esaurita col semplice intervento del giudicato. Si
pensi infatti agli interventi sulla pena praticabili mediante gli
strumenti della sorveglianza o alla possibile applicazione
dell'amnistia o dell'indulto in corso di esecuzione a norma
dell'art. 672 c.p.p. A rigore anzi neppure l'effettiva espiazione
della pena consente di ritenere del tutto esaurita la relativa
vicenda, dal momento che la revoca della sentenza di condanna
potrebbe ancora determinare gli effetti di cui all'art. 657, secondo
comma, c.p.p. Si consideri infine il dato secondo il quale nel
moderno diritto penale l'intangibilità del giudicato è generalmente
assunta non tanto a tutela di una astratta certezza dei rapporti
giuridici, quanto piuttosto a tutela della libertà personale
dell'interessato, in relazione al divieto del ne bis in idem
(art. 649 c.p.p.).
L'irragionevolezza della disciplina denunziata potrebbe infine
essere argomentata anche dai notevoli poteri di intervento
riconosciuti al giudice dell'esecuzione dal nuovo codice di rito,
ignoti al precedente sistema processuale, coinvolgenti spesso
valutazioni anche di merito. Si pensi alla disciplina del
riconoscimento della continuazione in sede esecutiva ai sensi
dell'art. 671 c.p.p. e 188 disp. att. Si pensi ancora alla stessa
disciplina della revoca della sentenza in conseguenza dell'abolitio
criminis ai sensi dell'art. 673 c.p.p., che, a ben vedere, comporta
spesso la necessità di penetranti indagini di merito, soprattutto
nei casi in cui all'abolizione del reato si accompagni una
riformulazione della fattispecie, come i casi della detenzione di
sostanze stupefacenti per uso personale e dell'abuso di ufficio,
hanno esaurientemente reso manifesto, sicchè appare davvero poco
ragionevole, ed in relazione alla stessa ratio di economia
processuale che lo sorregge, far permanere il limite del giudicato
proprio nei casi in cui la revoca o la modifica della condanna
conseguirebbe in modo del tutto agevole ad un mero giudizio di
determinazione della pena, alla stregua della nuova valutazione
legislativa.
Un ultimo profilo di possibile illegittimità costituzionale può
essere indicato. La disciplina in parola, ricollegando efficacia
dirimente alla distinzione tra abolitio criminis ed intervento
legislativo meramente modificativo, potrebbe comportare un possibile
contrasto col principio di determinatezza di cui all'art. 25, secondo
comma Cost. Infatti non appare azzardato, in relazione alla ratio di
garanzia della libertà, affermare che il principio di determinatezza
sia riferibile non solo alle norme incriminatrici ma a tutte le
fattispecie che, in qualunque fase processuale, condizionano in
concreto l'esecuzione di una sanzione penale, specie se detentiva,
come appunto accade in tema di successione di leggi penali nel tempo
in riferimento alla revoca della condanna a norma dell'art. 673
c.p.p. Ora sono ben note le difficoltà che, nei casi più complessi,
si incontrano per distinguere i casi di vera e propria abolitio
criminis dai casi di intervento meramente modificativo e ciò già in
via astratta, come è reso palese dalla proposta da parte della
dottrina di teorie complesse e diversificate (quella della mediazione
del caso concreto, quella della continuità del tipo di illecito,
quella della contenenza, ecc. ...), comunque non risolutive e tali
comunque da rendere spesso necessario un giudizio di valore da parte
dell'interprete. Viceversa l'accoglimento della questione di
costituzionalità in questa sede proposta consentirebbe di svincolare
una materia tanto importante da astratte teorie dogmatiche e da
interpretazioni opinabili, ancorandola ai concreti effetti delle
singole riforme legislative, nel senso cioè che l'art. 673 c.p.p.
dovrebbe trovare sempre applicazione, con la revoca o la modifica
della condanna, tutte le volte in cui l'applicazione della legge più
favorevole intervenuta escluda la punibilità del fatto, per
qualsiasi ragione (anche attinenti al regime di procedibilita) ovvero
l'applicazione di una pena detentiva.
4. a) - I dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 341
c.p.: introduzione.
Questo giudice è ben consapevole che l'art. 341 c.p.. sin dagli
anni '60, è stato oggetto di ciò che efficacemente è stato
chiamato un "attacco in massa" da parte dei giudici di merito, che
hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale sotto i
più disparati profili, in gran parte coincidenti con quelli che si
andranno di seguito ad evidenziare; e che la Corte costituzionale,
sin dal primo precedente, risalente ormai a quasi 30 anni or sono
(sentenza 2-19 luglio 1968 n. 109), ha sempre respinto la questione,
sino all'importante sentenza 25 luglio 1994 n. 341 che ha dichiarato
l'incostituzionalità, con riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma
Cost., dell'art. 341, comma 1 c.p., nella parte in cui prevede la
pena di mesi 6 di reclusione come minimo edittale.
Tuttavia si deve ritenere non inutile sollevare nuovamente la
questione, in riferimento agli artt. 1, secondo comma, 3, primo e
secondo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 54 e 97, primo
comma Cost., in ordine non solo ad alcuni aspetti di disciplina
(procedibilità e pena), ma anche, e soprattutto, alla sussistenza
stessa del reato, così come era strutturato dalla norma
incriminatrice sospetta e costantemente applicato dalla
giurisprudenza.
D'altra parte sembra a questo giudice non manchino importanti
elementi di novità, sia sul versante delle norme costituzionali, in
parte già evidenziati dalla sentenza n. 314/1994, sia sul versante
della norma ordinaria sospetta.
Dal primo punto di vista viene in considerazione la correlazione
sistematica tra alcuni principi costituzionali fondamentali, principi
dettati in materia penale e principi relativi ai rapporti tra Stato e
cittadino nonchè alla forma democratica di Stato, oltre al fatto che
nella giurisprudenza costituzionale è in corso un'importante
rivalutazione dei vincoli imposti al legislatore in materia penale.
Ci si riferisce, in particolare, alla funzione rieducativa della pena
di cui all'art. 27, terzo comma Cost., riferita non più, come in
passato, alla sola fase esecutiva, ma ritenuta una delle qualità
essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto
ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue, (cfr. la
stessa sentenza n. 341/1994 e, per un significativo precedente, la
sentenza 18 luglio 1989 n. 409) con il conseguente riconoscimento del
principio c.d. di proporzione tra pena e offesa, non solo sul piano
politico-criminale ma anche su quello costituzionale e, pertanto,
vincolante per il legislatore. Attiene inoltre alla recente
valorizzazione della riserva di legge in materia penale di cui
all'art. 25 secondo comma Cost., con riferimento al principio di
determinatezza (cfr. sentenze 6 febbraio 1995 n. 34 e
17 ottobre-2 novembre 1996 n. 370) e, più in generale, dei principi
di offensività, di frammentarietà e di sussidiarietà (cfr.
sentenze 23-25 ottobre 1989 n. 487 e 10-11 luglio 1991 n. 333).
Dal secondo punto di vista si potranno utilizzare non solo gli
spunti provenienti dalla giurisprudenza ma anche le teorie, vecchie e
nuove, della dottrina, nel cui ambito il dibattito sulla legittimità
della sussistenza stessa della fattispecie, prima ancora della
relativa disciplina sanzionatoria, è più che mai aperto
all'indomani della sentenza n. 341/1994.
4. b) - Segue: elementi costitutivi del reato di oltraggio a
pubblico ufficiale e, rapporti col reato di ingiuria.
Gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 341 c.p., sul
piano oggettivo, sono: 1) l'offesa, resa con qualsiasi mezzo,
all'onore o al prestigio del soggetto passivo; 2) lo status di
pubblico ufficiale del soggetto passivo; 3) la presenza del soggetto
passivo; 4) il legame tra l'offesa e le pubbliche funzioni che si
risolve, in via alternativa, o in un nesso di causalità psicologica
(a causa delle funzioni), nel senso che l'offesa deve essere rivolta
propter officium ossia a motivo delle funzioni esplicate dal pubblico
ufficiale e, in tal caso, il reato può essere integrato anche se il
soggetto passivo, al momento del fatto, non rivesta più la qualità
di pubblico ufficiale a norma dell'art. 360 c.p. (Cass. 2 ottobre
1985 n. 8454), oppure in un nesso cronologico di contestualità
(nell'esercizio delle funzioni), nel senso che l'offesa deve essere
arrecata, anche per motivi puramente personali, ma nel momento in cui
il pubblico ufficiale stà esercitando le proprie funzioni.
Per onore s'intende l'insieme delle qualità morali della
persona, quale bene strettamente personale, componente essenziale di
quella dignità sociale cui fa riferimento l'art. 3 Cost. e, in
quanto tale, annoverabile nei diritti inviolabili dell'uomo di cui
all'art. 2 Cost., mentre il prestigio viene inteso come quella
particolare forma di decoro determinata dalla posizione del soggetto
passivo, e attinente alla dignità e al rispetto da cui la pubblica
funzione deve essere circondata (cfr., in particolare, la relazione
al codice penale, 140). L'offesa a tali beni va apprezzata in
relazione a parametri socio-culturali di valutazione che consentono
di ritenere come oltraggiosa oppure no quella data espressione o quel
dato gesto in rapporto con tutte le circostanze del caso concreto. Il
particolare status che deve rivestire il soggetto passivo è definito
dall'art. 357 c.p., mentre il requisito della presenza viene
generalmente inteso nel senso che la condotta incriminata deve essere
compiuta in una situazione spaziale tale da rendere semplicemente
possibile la percezione dell'offesa al destinatario della medesima.
Infine il requisito individuato dall'espressione a causa o
nell'esercizio delle sua funzioni, che nella struttura del reato
dovrebbe svolgere la funzione di ricondurre la fattispecie
nell'ambito dei reati contro la pubblica amministrazione, si risolve,
nel primo caso, in una caratterizzazione eminentemente soggettiva
della condotta, essendo in sostanza elevato un semplice movente ad
elemento di tipicità, e, nel secondo caso, in una modalità
spazio-temporale dell'azione e dunque in un elemento intrinsecamente
oggettivo.
Poichè, come si è visto, il prestigio viene considerato una
particolare forma di decoro collegata allo status soggettivo di
pubblico ufficiale, si deve ritenere che la condotta tipica sia la
medesima rispetto a quella del reato di ingiuria (art. 594 c.p.). Gli
elementi differenziali, in funzione specializzante, tra le due
fattispecie, si esauriscono nello status del soggetto passivo e
nell'elemento espresso con la formula a causa o nell'esercizio delle
sue funzioni. Sennonchè se a base del confronto si assume non il
reato di ingiuria nella forma semplice ma il reato di ingiuria nella
forma aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p., non si potrà
negare una perfetta identità di struttura tra le due fattispecie,
una volta ammessa, secondo l'opinione comune sia in dottrina che,
ormai, in giurisprudenza, l'identità tra la formula nell'esercizio
delle funzioni, utilizzata dall'art. 341 c.c., e la formula nell'atto
... dell'adempimento delle funzioni di cui all'art. 61 n. 10 c.p.
Infatti nel momento in cui la giurisprudenza è venuta giustamente a
respingere l'opinione secondo la quale devono essere sempre
considerati nell'esercizio delle proprie funzioni quei pubblici
ufficiali che, essendo investiti di compiti di pubblica sicurezza o
di polizia giudiziaria, sono in servizio permanente, per accogliere
l'opposta opinione secondo la quale servizio permanente non equivale
ad effettivo esercizio della funzione, sicchè finchè il pubblico
ufficiale in concreto non svolga la propria funzione non può
ritenersi integrato il reato di cui all'art. 341 c.p. (Cass. 21 marzo
1997 n. 2727 e Cass. 19 febbraio 1996 n. 5027), viene meno la
possibilità stessa di tracciare una differenziazione tra le due
formule.
Ciò non toglie che tra le due fattispecie vi fossero profonde
differenze di disciplina, non solo in ordine all'aspetto
sanzionatorio (l'ingiuria è punibile con la pena fino a un anno di
reclusione o della multa fino a lire due milioni, aumentata sino ad
un terzo per l'effetto dell'aggravante, effetto che peraltro può
essere posto nel nulla in ragione del giudizio di bilanciamento con
le circostanze attenuanti; l'oltraggio era punito con la sola pena
della reclusione sino a 2 anni), ma anche con riferimento alla
procedibilità (a querela di parte per l'ingiuria e d'ufficio per
l'oltraggio) e dell'estensione delle condotte punibili, sotto il
profilo delle cause di giustificazione e/o di esclusione della
punibilità, essendo per costante giurisprudenza, inapplicabili
all'oltraggio, neppure in via analogica, la c.d. exceptio veritatis
(art. 596 c.p.) e gli istituti della provocazione e della ritorsione
(art. 599 c.p.). Ed era proprio questa differenza così marcata di
disciplina, in mancanza di differenze strutturali, a destare seri
dubbi di legittimità costituzionale soprattutto in riferimento agli
artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione.
Per il momento è sufficiente sottolineare l'estrema ampiezza ed
estensione della fattispecie così come era strutturata dalla norma
incriminatrice, che la rendeva capace di abbracciare un numero di
condotte veramente considerevole. Ciò era dovuto in primo luogo
all'estrema ampiezza della formula linguistica utilizzata, diretta
conseguenza del fatto che il legislatore del 1930 si era
dichiaratamente prefissato di rendere in materia più completa e
rigorosa la tutela giuridica degli organi e dell'attività dei
pubblici poteri (Relazione, 141), ma non vanno sottovalutati anche
gli effetti di fattori esterni alla norma medesima. Si pensi al
crescere della presenza dello Stato nei più disparati settori e al
conseguente riconoscimento della qualità di pubblico ufficiale a
categorie sempre più vaste e variegate di soggetti.
L'ampiezza della fattispecie rischia di entrare in conflitto con
l'art. 25, secondo comma, Cost., sotto il profilo della mancanza di
sufficiente determinatezza. Risulta tuttavia imprescindibile,
affrontare con cura il tema del bene giuridico protetto e della
finalità di tutela, perchè il deficit di determinatezza per
eccessiva onnicomprensività della realtà rappresentata (così la
circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri 5 febbraio 1986
nella Gazzetta Ufficiale 18 marzo 1986 n. 64, 18), attiene non
semplicemente al dato, in sè neutro, dell'eccessiva estensione della
fattispecie in quanto tale, ma piuttosto alla selezione, in un'unica
fattispecie, di condotte tra loro diverse ed eterogenee quanto a
disvalore.
4. c) - Individuazione del bene giuridico protetto.
Venendo pertanto all'individuazione del bene giuridico protetto,
si può in prima battuta affermare con certezza che l'art. 341 c.p.
tutelava anche il bene personale dell'onore e del prestigio del p.u.,
come persona fisica, che in nulla si distingue dal bene dell'onore e
del decoro tutelato dall'art. 594 c.p. Ciò è confermato e provato
dall'identità strutturale tra il reato di oltraggio ed il reato di
ingiuria aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p.
Sennonchè costituisce opinione comune che l'art. 341 c.p.
proteggesse un ulteriore bene giuridico, a più marcata connotazione
pubblicistica, generalmente individuato nel prestigio (non del p.u.
come persona fisica ma) della pubblica amministrazione e, talvolta,
addirittura nel principio del buon andamento dell'amministrazione di
cui all'art. 97 Cost., così venendo a caratterizzarsi come tipico
reato plurioffensivo. La stessa Corte costituzionale ha, fin dal
primo precedente, aderito a quest'impostazione, riferendosi tuttavia
talvolta al prestigio della p.a. puramente e semplicemente (sentenza
n. 109/68), tal altra ancora al prestigio della p.a. ma in ragione
della finalità del buon andamento amministrativo prevista
dall'art. 97 Cost, coinvolgente non solo la fase organizzativa
iniziale ma anche il complessivo funzionamento (sentenza 2-14 aprile
1980 n. 51 e, sostanzialmente, ordinanza 10-17 marzo 1988 n. 323).
Persino la sentenza di accoglimento n. 341/1994 sottolineava, in via
generale, questo aspetto osservando come la plurioffensività del
reato di oltraggio rende certamente ragionevole un intrattamento
sanzionatorio più grave di quello riservato all'ingiuria, in
relazione alla protezione di un interesse che supera quello della
persona fisica e investe il prestigio e quindi il buon andamento
della pubblica amministrazione.
Affermazioni in tutto analoghe si rinvengono in dottrina ed in
giurisprudenza, ove spesso compaiono locuzioni ancora più generiche,
quali il "regolare" o "sereno" esercizio delle pubbliche funzioni. Si
deve tuttavia osservare che si tratta normalmente di affermazioni
apodittiche, assunte quali postulati e come tali non bisognevoli di
argomentazione o dimostrazione e, in particolare, senza che vi sia
mai, o quasi, alcun approfondimento nè in relazione alla più
specifica determinazione del bene protetto, atteso che gli stessi
beni del "prestigio" o del "buon andamento" della p.a. possono essere
intesi in modo assai vario, nè in relazione al tipo di raccordo tra
il bene che si assume protetto e la tecnica di strutturazione della
fattispecie. Ma, come è noto, la valutazione della rilevanza e
pregnanza dell'offesa insita nel reato comporta la necessità di
considerare non solo e semplicemente il rango del bene giuridico che
si assume offeso ma anche il grado di offesa (che decresce quanto
più ci si allontani dallo stadio dell'effettiva lesione per
avvicinarsi allo stadio di mero pericolo), desumibile dalla tipologia
delle forme di aggressione indicate dalla norma incriminatrice. Al
riguardo si può osservare come, in riferimento all'art. 341 c.p., si
sia verificato un singolare, ma per certi versi assai significativo,
fenomeno di commistione e/o di confusione, tra il piano del bene
giuridico protetto ed il piano, che dovrebbe invece rimanere
rigorosamente distinto, della ratio o scopo politico-criminale della
norma. Va allora ribadito che può essere individuato come bene
giuridico protetto solo quello immancabilmente offeso dal fatto
tipico selezionato o, comunque, quello desumibile
dall'interpretazione dei singoli elementi del reato nei loro
reciproci rapporti. Ciò del resto è confermato dall'osservazione
che il concetto di bene giuridico può svolgere la funzione che gli
è propria in riferimento alla struttura dell'illecito penale solo a
condizione che esso sia sufficientemente "afferrabile" e determinato,
anche in relazione al principio di determinatezza di cui all'art. 25,
secondo comma Cost.
Diverso è invece il concetto di scopo o fine che, sul piano
politico criminale, ci si propone di perseguire con l'incriminazione,
trattandosi di un elemento esterno alla norma, desumibile anche da
considerazioni di ordine generale, spesso condizionate da contingenze
sociali, economiche, culturali e storiche. Si tratta di un concetto
certamente molto importante, anche sul piano interpretativo, ma che
non implica una così stretta necessità di rinvenire in ogni singola
condotta punita il fine perseguito sul piano generale.
4. d) - (segue) Analisi storica della norma: dal codice
Zanardelli al codice Rocco.
Al fine di verificare criticamente la fondatezza della tesi della
plurioffensività del reato di oltraggio a p.u. può tornare utile
una breve analisi storica della norma, giacchè è innegabile una
connotazione fortemente storicizzata della fattispecie in esame (cfr.
sentenza 28 giugno-12 luglio 1995 n. 313). In proposito fin dal
principio la Corte costituzionale, nelle molteplici pronunce di
rigetto o di manifesta infondatezza, non ha pur tuttavia mancato di
rimarcare come la disciplina legislativa dell'oltraggio, così come
delineata dal codice Rocco troppo risente dell'ideologia del regime
dal quale ebbe origine, e di ammettere che rimane sicuramente, specie
in talune ipotesi di fatto, un'effettiva sproporzione tra sanzione
comminata e disvalore del fatto, espressamente invitando il
legislatore a adeguare il minimo edittale e lo stesso disvalore della
fattispecie, alla mutata coscienza sociale ed allo spirito
informatore della Costituzione (cfr., tra le tante, ordinanze 6-16
marzo 1989 n. 127 e 10-17 marzo 1988 n. 323). Nella sentenza di
accoglimento n. 341/1994, poi, oltre a precisare che la concezione
autoritaria e sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e
cittadini, tipica del regime totalitario di cui l'art. 341 c.p. era
espressione, è estranea alla coscienza democratica instaurata dalla
Costituzione repubblicana, per la quale il rapporto tra
amministrazione e società non è un rapporto di imperio, ma un
rapporto strumentale alla cura degli interessi di quest'ultima, la
Corte si spinge sino al punto di ritenere che l'inerzia del
legislatore avesse superato ogni limite di ragionevole
tollerabilità.
Non abbisogna pertanto di ulteriori dimostrazioni il fatto che il
reato di oltraggio fosse inteso dal legislatore del 1930 come una
salvaguardia dell'autorità statale in quanto tale, finendo per
rappresentare una super-tutela accordata da uno Stato autoritario a
sè stesso e riallacciandosi alle concezioni proprie degli Stati
teocratici ed assolutistici, alla concezione della sovranità come
sacra ed inviolabile nella sua diretta emanazione divina, dei
funzionari come diretta emanazione del sovrano, dei singoli come
sudditi e non come cittadini.
Del resto ciò è sufficientemente testimoniato dal raffronto con
la disciplina della materia contenuta nel codice Zanardelli del 1889
(artt. 194-199). Infatti il codice Rocco non si è limitato ad una
modifica della disciplina sanzionatoria, peraltro assai vistosa (il
codice Zanardelli puniva il reato base con la pena della reclusione o
della multa), ma ha anche modificato strutturalmente la fattispecie
estendendone il campo di applicazione, mediante: l'eliminazione della
scriminante della reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico
ufficiale (subito reintrodotta all'indomani della caduta del regime);
l'unificazione delle ipotesi di offesa arrecata a causa delle
funzioni con quelle arrecate nell'esercizio delle funzioni (che il
codice Zanardelli puniva in modo attenuato rispetto all'altra);
l'eliminazione, per quest'ultima modalità d'offesa, del termine
pubblico (l'art. 196 del codice Zanardelli prevedeva che l'offesa
fosse arrecata nell'atto dell'esercizio pubblico delle funzioni);
l'estensione della tutela anche ai semplici pubblici impiegati che
prestino un pubblico servizio (art. 344 c.p.). Oltre a ciò va pure
considerato che, a causa della minore ingerenza dello Stato nella
società, tipica degli ordinamenti di impronta "liberale"
dell'ottocento, la qualifica di pubblico ufficiale, ai tempi del
codice Zanardelli, era riferibile ad una cerchia di persone
infinitamente più ristretta.
Peraltro una più attenta ricostruzione della volontà storica
del legislatore fascista evidenzia come il bene oggetto di tutela
fosse puramente e semplicemente l'onore ed il prestigio del singolo
p.u., mentre il principio di autorità fosse piuttosto riferito al
piano della ratio o scopo politico-criminale della tutela che,
nell'ambito dell'ideologia del regime, consentiva di ritenere
largamente giustificata una differenziata e più rigorosa tutela
rispetto a quella accordata ai privati. Ciò emerge con chiarezza da
quei passi della relazione ministeriale in cui il prestigio del p.u.
viene considerato quale particolare forma di decoro di chi esercita
la pubblica funzione (Relazione, 140); un bene pertanto che è
proprio del pubblico ufficiale sebbene faccia riferimento alla
dignità della funzione. In definitiva si riteneva che l'onore ed il
prestigio del singolo p.u. meritassero una speciale e particolarmente
intensa tutela in ragione del rispetto dovuto all'autorità, rispetto
che consentiva di qualificare particolarmente quel bene, superando la
sua originaria vocazione "personalistica". In tal senso è anche quel
passo della relazione che, dopo aver precisato che il prestigio
costituisce una particolare forma di decoro, lo definisce come quella
speciale forza o influenza che deriva alla persona dall'altrui
riconoscimento dell'autorità e della dignità di cui la persona
stessa è rivestita (Relazione, 140). Ma ciò che più conta è che
questa impostazione ha finito per condizionare in modo evidente la
stessa formulazione letterale della norma sospetta e la struttura
della fattispecie, essendo l'onore ed il prestigio la cui offesa
integrava il reato di cui all'art. 341 c.p. riferiti non alla p.a.,
come avviene ad es. nell'art. 342 c.p., bensì al singolo p.u. Non
solo, ma la mancata previsione di un autonomo reato di diffamazione a
pubblico ufficiale, pur originariamente previsto nel progetto
preliminare (all'art. 348 c.p.), fu motivata proprio in relazione
alla mancanza, in questo caso, di una dimensione pubblicistica
dell'offesa ed è evidente che ciò è legato alla ratio della
tutela, ossia al principio d'autorità e al rapporto d'imperio tra
Stato e cittadini, nel senso cioè che mentre l'offesa arrecata in
presenza del p.u. si considerava manifestazione di disobbedienza e di
ribellione all'autorità, l'offesa arrecata in assenza del p.u. era
considerata meno grave perchè coinvolgente esclusivamente la
dimensione, per così dire, "privatistica" del bene dell'onore del
p.u. e pertanto priva di quel rilievo pubblicistico tale da
giustificare l'inserimento nei reati contro la p.a. (esplicitamente
relazione, 143).
Sennonchè al di là delle originarie intenzioni del legislatore,
ben presto la dottrina allora dominante, seguita subito dalla
giurisprudenza, spostò l'oggetto della tutela dall'onore del p.u.,
sia pure particolarmente qualificato, all'interesse concernente il
normale funzionamento e il prestigio della p.a. in senso lato.
Tuttavia tali beni erano intesi in modo assai diverso da quello
imposto da una concezione "democratica" dei rapporti tra Stato e
cittadino. Infatti, dall'ovvia osservazione che le istituzioni non
possono che agire per mezzo di organi e questi per mezzo di persone
fisiche e dall' impropria utilizzazione, in materia penale, del
rapporto organico, si faceva discendere la conclusione per la quale
è manifesto che le offese arrecate a codeste persone (ossia ai
pubblici ufficiali), ... risalgono all'organo al quale le persone
stesse appartengono, e dall'organo all'ente. Finendo per concludere
che la protezione penale, quindi, è stabilita nell'interesse del
rispetto dovuto alla pubblica funzione o al pubblico servizio, e non
di quello dovuto alla persona individuale del pubblico ufficiale
(...), che riceve protezione soltanto riflessa.
Al riguardo si è acutamente osservato come una simile operazione
comporti un indebito processo di identificazione dell'oggetto di
tutela, erroneamente individuato nel prestigio della pubblica
amministrazione, con la ratio politica della disposizione colta nella
sua estensione massima, finendo con l'autorizzare la conclusione
secondo la quale qualunque offesa arrecata contro un pubblico
ufficiale, in sua presenza e a causa o nell'esercizio delle sue
funzioni, costituisca un'offesa diretta all'autorità in quanto tale.
Questa critica va condivisa perchè parlare di normale funzionamento
e prestigio della p.a., incentrando tali beni sul rispetto dovuto
alle pubbliche funzioni, significa in sostanza assumere ad oggetto di
tutela il dovuto ossequio e, dunque, lo stesso principio di autorità
nei rapporti tra Stato e privati.
Comunque sia, una volta accolto il sistema di "valori" proprio
del regime che ha partorito la norma, la fattispecie non è priva di
una sua intima coerenza ed una certa precisione tecnica. Infatti,
alla stregua della scelta di politica criminale secondo la quale alle
pubbliche istituzioni è dovuto sempre e comunque obbedienza e
rispetto e che anzi costituisce un "valore" fondamentale, come
tipicamente accade per tutti i regimi totalitari, la "fedelta'" allo
Stato, diventa del tutto comprensibile punire, ed in modo rigoroso,
ogni offesa all'onore del pubblico ufficiale, in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, perchè si tratta di un
comportamento di aperta ribellione all'autorità costituita, mentre
il profilo della tutela del bene personale dell'onore del singolo
pubblico ufficiale passa decisamente in seconda linea.
4. e) - (segue) Le interpretazioni "costituzionalmente
orientate": la tesi che ravvisa il bene giuridico protetto nel
prestigio della p. a. - critica.
Ma i problemi veri, in termini di coerenza della fattispecie,
nascono dalla doverosa presa d'atto che sia il bene giuridico
(prestigio del pubblico ufficiale particolarmente qualificato in
ragione della titolarità di funzioni pubbliche) che la ratio di
tutela (principio di autorita), così come originariamente
prospettati erano non solo estranei al sistema di valori, si potrebbe
dire allo "spirito", della Costituzione repubblicana, ma esprimono
scelte di fondo addirittura opposte. Da ciò trae origine la
necessità di rinvenire, alla stregua di un'interpretazione
"costituzionalmente orientata" della norma sospetta, nuovi beni
giuridici da assumere ad oggetto della tutela che siano, se non
addirittura costituzionalmente rilevanti, almeno non incompatibili
con la Costituzione. È in questo contesto che quasi sempre viene
individuato come oggetto di tutela del reato di oltraggio, ulteriore
rispetto all'onore del singolo p.u., il bene del prestigio della p.a.
A ben vedere, tuttavia, si tratta di un bene che soffre di una scarsa
afferrabilità e di una persistente genericità.
Se inteso nel senso sopra evidenziato, ossia in stretto legame
col "rispetto" o l'ossequio dovuto ai pubblici poteri, risolvendosi
in sostanza nel principio di autorità, deve certamente ritenersi
incompatibile con la Costituzione, come si avrà modo di dimostrare
in seguito.
Diverso è invece il discorso se viene inteso come stima o
reputazione nella comunità degli organi e dell'attività della p.a.,
perchè proprio in un ordinamento democratico, che individua come suo
fine fondamentale "l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese" (art. 3,
secondo comma Cost.), fondato sul principio di parità tra p.a. e
cittadini e su di un potere individuale di "partecipazione" alle
attività burocratiche, la "fiducia" di cui gode la p.a. nella
comunità, sia pure non direttamente prevista dalla Costituzione, non
appare affatto sfornita di quella pregnanza ed importanza che
giustifica l'intervento della tutela penalistica. Ed anzi si potrebbe
persino individuare un certo collegamento tra questo bene ed il
principio del buon andamento dell'amministrazione, perchè in un
simile "modello" di p.a. è evidente che la fiducia e la
collaborazione del privato alle istituzioni agevola lo svolgimento
delle funzioni pubbliche.
Un simile collegamento non è sfuggito a quella giurisprudenza
che costituiva l'avamposto più avanzato del tentativo di armonizzare
la fattispecie con i principi costituzionali. Si è infatti osservato
che - l'interesse tutelato dalla norma in esame (...) deve essere
riferito alla sfera di funzionalità pubblica, che trova esposizione
a pericolo ove non garantita anche da offese alla sua credibilità ed
affidabilità presso la collettività. In tal senso l'offesa al
prestigio assurge ad esposizione a pericolo di attributi che devono
accompagnare l'azione della pubblica amministrazione e quindi dei
soggetti preposti o componenti dei suoi uffici, ed il cui pregiudizio
potrebbe risultare ostativo al raggiungimento delle finalità poste
dalla legge, od all'efficacia dell'azione pubblica, incidendo sul
consenso che la pubblica amministrazione deve necessariamente avere
presso la collettività. - (Cass., 29 novembre 1995 n. 11579). La
sentenza citata è importante per due motivi. In primo luogo perchè
sembra richiedere, ai fini dell'integrazione del reato, un requisito
ulteriore rispetto alla semplice offesa dell'onore o prestigio del
singolo p.u., individuato nella idoneità della condotta volta a
procurare il pericolo di siffatto pregiudizio. In secondo luogo
perchè si tratta di una sentenza che conferma un'assoluzione.
Ma, a ben vedere, non si trattava di una linea interpretativa
realmente capace di spostare i termini della questione circa la
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. Infatti il requisito
dell'idoneità della condotta ad esporre a pericolo l'efficacia
dell'azione pubblica, sotto il profilo della lesione della fiducia
presso la collettività, era più apparente che reale, perchè inteso
nel senso di escludere condotte che già di per sè erano atipiche in
quanto non offensive, alla stregua dei parametri socio-culturali
vigenti, del bene dell'onore e del prestigio del singolo pubblico
ufficiale, come l'esame del caso di specie dimostra (soggetto che si
limita a strappare il verbale di contravvenzione appena elevato,
senza porre in essere nessun'altra manifestazione offensiva od
irriguardosa; cfr. infatti già Cass. 18 settembre 1986, n. 9532), e
così smarriva quel carattere di requisito autonomo della tipicità
in funzione selettiva delle condotte "realmente" offensive, che solo
poteva consentire di superare ogni dubbio di legittimità
costituzionale. È evidente che diverso sarebbe stato il discorso se
quell'elemento fosse stato in grado di sottrarre dal campo di
applicazione dell'art. 341 del c.p. condotte che indiscutibilmente
offendono il bene personale dell'onore del pubblico ufficiale, in
quanto inidonee a produrre un concreto pericolo all'"efficacia
dell'azione amministrativa". Ma fino a questo punto la giurisprudenza
non si è mai spinta, e giustamente, perchè una simile
interpretazione si pone in evidente contrasto con la lettera della
legge e presuppone giudizi di valore sul piano politico criminale che
non le competono. In definitiva sembra in questo caso realizzarsi il
rischio di tutte quelle interpretazioni "costituzionalmente
orientate" in realtà incapaci di incidere sul contenuto precettivo
delle norme, e che pertanto finiscono col porsi come strumento di
legittimazione dell'esistente, in ipotesi di una norma
incostituzionale, la quale continuerà ad avere la medesima
applicazione (in senso incostituzionale), sotto una diversa
giustificazione.
In realtà si deve escludere che il prestigio della p.a., sotto
il profilo del "consenso" o la "fiducia" presso la collettività,
possa essere individuato come oggetto di tutela dell'art. 341 del del
c.p. Infatti una simile impostazione è smentita dalla struttura del
reato e da decisive implicazioni sistematiche. Sotto il primo profilo
emerge in tutta evidenza la mancanza tra gli elementi costitutivi
della fattispecie dell'elemento della comunicazione con più persone
o, perlomeno, della presenza di terzi estranei al compimento della
condotta punita. Sotto il secondo profilo va evidenziata la mancanza
di un autonomo titolo di reato di diffamazione a pubblico ufficiale.
Del resto che dei termini della questione i compilatori del
codice avessero una precisa visione, sicchè non ci si deve stupire
della formulazione della norma, emerge con chiarezza in quella parte
della relazione in cui si spiega che il termine reputazione (usato
dal codice Zanardelli, insieme al termine onore e al termine decoro
nell'art. 194) qui non può usarsi, sia perchè ad esso è attribuito
un significato specifico in materia di diffamazione (offesa fuori
della presenza), mentre per l'oltraggio è sempre richiesta la
presenza dell'offeso, sia perchè il prestigio è qualche cosa di
diverso da quella stima nella capacità funzionale del pubblico
ufficiale, alla quale si riferisce la reputazione (140).
D'altra parte deve escludersi che si potesse aggirare l'ostacolo
mediante un'interpretazione "costituzionalmente orientata", questa
volta davvero in grado di incidere sul contenuto precettivo
dell'art. 341 del c.p., richiedendo ai fini dell'integrazione del
reato il requisito della pubblicità quale elemento costitutivo
implicito. Infatti, se si deve certamente ammettere che l'interprete
sia tenuto a ricostruire i singoli tipi in conformità ai principi
costituzionali e, in particolare al principio di necessaria
offensività, sicchè dovrà considerare atipici i comportamenti non
offensivi del bene protetto, si deve tuttavia ritenere che ciò sia
possibile solo rispettando il limite invalicabile della
compatibilità con la lettera della legge.
Nel caso di specie non è possibile rinvenire in via
interpretativa all'interno della fattispecie di oltraggio a pubblico
ufficiale l'elemento costitutivo della pubblicità, perchè la
presenza di una o più persone estranee al fatto è prevista come
circostanza aggravante a norma dell'art. 341 u.c. c.p., ossia come
elemento accidentale del reato, in funzione aggravante, e pertanto si
deve escludere ch'esso possa essere attratto tra gli elementi
costitutivi.
4. f) - (segue) La tesi che ravvisa il bene giuridico protetto
nel buon andamento della p.a. - critica. Critiche in parte analoghe
possono muoversi alla tesi che ravvisa direttamente nel buon
andamento dell'amministrazione il bene giuridico tutelato
dall'art. 341 c.p. Anche questa tesi omette infatti di individuare il
rapporto tra il bene giuridico che si assume protetto e la struttura
del reato. D'altra parte, come per il bene del prestigio della p.a.,
vi è la tendenza a considerare il bene del buon andamento in termini
del tutto generici, svincolato dall'idea di efficienza e di massima
aderenza all'interesse pubblico che gli è proprio e ricondotto a
formule vaghe quali quella del "regolare funzionamento", dimenticando
che la funzione del bene giuridico può essere effettivamente svolta
solo in presenza di beni sufficientemente determinati ed
"afferrabili", rischiando viceversa di smarrirsi in presenza di beni
ad "amplissimo spettro".
Ora, è evidente che il riferimento al bene "buon andamento" non
può essere concepito nel senso rigoroso di effettivo intralcio
all'azione della p.a. in concreto svolta, perchè risulterebbe del
tutto incomprensibile la punizione delle offese rivolte a causa delle
funzioni ma non durante l'esercizio di esse. Non a caso la relazione,
per giustificare la circostanza per la quale i delitti di violenza e
di resistenza si possono commettere contro qualunque incaricato di
pubblico servizio, mentre per l'art. 344 può essere oltraggiato
soltanto il pubblico impiegato che presti un pubblico servizio,
afferma espressamente che l'oltraggio non reca intralcio
all'andamento del servizio.
Neppure, per le motivazioni già svolte, può accogliersi la tesi
che ravvisa un'esposizione a pericolo del buon andamento
amministrativo nella lesione del prestigio della p.a. sotto il
profilo della "fiducia" o stima della p.a, presso la società.
La più compiuta elaborazione dottrinale della tesi era piuttosto
fondata, da un lato, sull'estensione massima del concetto di "buon
andamento" fino a comprendere il "normale" e/o "sereno" funzionamento
della p.a. e, dall'altro, su di un'argomentazione di natura
psicologistica, ossia sulla considerazione che le condotte punite
dall'art. 341 c.p. potrebbero determinare un "turbamento psicologico"
nel pubblico ufficiale e che ciò potrebbe a sua volta determinare
un'alterazione del suo processo decisionale e della stessa azione
amministrativa, resa incerta ed esitante. L'art. 341 c.p. cioè
tutelerebbe la stabilità emotiva del pubblico ufficiale
nell'esercizio delle sue funzioni e, quindi, la sua capacità di
decidere correttamente secondo l'interesse pubblico.
Sennonchè, a parte il rilievo che la tesi appariva in contrasto
con l'opinione comune che considerava irrilevante, ai fini
dell'integrazione del reato, che il p.u. si sia in concreto sentito
offeso dalla condotta oltraggiosa posta in essere (Cass. 11 febbraio
1989, n. 2027; Cass. 28 maggio 1985, n. 5393), assorbente è
l'osservazione che in questo modo si finisce col configurare
l'obiettività del reato come il pericolo di un pericolo di un
pericolo. Infatti va rilevato che l'interpretazione fatta propria da
questa autorevole dottrina, e seguita senza incertezze dal c.d.
diritto vivente (Cass. 31 agosto 1994, n. 9417; Cass, 11 novembre
1989, n. 15559; Cass. 6 febbraio 1985, n. 1173; Cass, 30 dicembre
1985, n. 12547), non richiede, ai fini dell'integrazione del reato,
l'effettiva percezione dell'offesa da pane del p.u., perchè
l'elemento della presenza del soggetto passivo veniva inteso come
quella contiguità spaziale tale da assicurare la semplice
possibilità di percezione. Ora, è evidente che in mancanza di
effettiva percezione, non può farsi questione di "turbamento
psicologico" del p.u. Non solo, ma anche ammessa l'effettiva
percezione, non è detto che da questa derivi necessariamente il
tanto temuto "turbamento psicologico" del p.u., perchè questo è
piuttosto un effetto che dipende da tutta un serie di fattori
contingenti di natura oggettiva e soggettiva, quali il contesto, la
posizione sociale del soggetto attivo e passivo, la "pubblicita'"
dell'azione, la "sensibilita'" personale del p.u. e così via,
sicchè si tratterebbe, anche in questo caso, di una semplice
possibilità, un pericolo appunto. Infine non è affatto detto che il
"turbamento" del p.u. si traduca in un'alterazione dello svolgimento
delle pubbliche funzioni alle quali è preposto. Così nel caso di
offese arrecate semplicemente "a causa delle funzioni", ma non
nell'esercizio di esse, è del tutto ragionevole pensare che il
suddetto turbamento possa scemare fino a svanire del tutto con il
trascorrere del tempo, sino al momento in cui il p.u. tornerà a
svolgere le sue funzioni. Nel caso di offese arrecate nell'"esercizio
delle funzioni", magari per motivi del tutto privati, è ben
possibile che nessun nocumento al regolare svolgimento delle funzioni
pubbliche in concreto si realizzi, ad es., per la presenza di altri
p.u. non coinvolti ed in grado di sostituirsi al collega "turbato".
D'altra parte vi è almeno una classe di comportamenti, riconducibile
alla fattispecie di cui all'art. 341 c.p., in cui non solo un danno
ma neppure un mero pericolo di danno al buon andamento della p.a., è
escluso alla radice, per l'impossibilità di ipotizzare uno
svolgimento di pubbliche funzioni successivo al reato: l'offesa
arrecata "a causa delle funzioni" ad un soggetto che, al momento del
fatto, non possieda più la qualità di p.u, a norma dell'art. 360
c.p.
Ora un pericolo di un pericolo deve ritenersi un "non pericolo"
e, come tale, inconciliabile col principio di offensività. Invero,
ai fini della legittimità costituzionale delle norme incriminatrici
sotto il profilo del principio di necessaria offensività, non è
affatto sufficiente individuare un bene giuridico di rango tale da
giustificare, in astratto, la tutela penalistica, dovendosi estendere
l'indagine in ordine all'ampiezza e all'intensità della tutela
medesima nonchè alla gravità dell'offesa. Da questo punto di vista
anche un bene sicuramente primario, quale può essere per esempio la
vita, non riuscirebbe a giustificare, sul piano della compatibilità
col principio di necessaria offensività, costituzionalmente imposto,
una così spinta anticipazione della tutela che conducesse alla
punizione di atti meramente preparatori o di mera manifestazione
della volontà o della "tendenza" a commettere un omicidio.
Oltre tutto la tesi che ravvisa nell'art. 341 c.p. un reato di
pericolo astratto, presunto in via assoluta ed irrimediabile, finisce
col sollevare dubbi di legittimità costituzionale forse anche
maggiori di quelli che pretende aver risolto.
È infatti noto che i reati di pericolo presunto pur non essendo
di per sè incostituzionali, devono tuttavia rispettare determinati
requisiti, in relazione sia al principio di proporzione (art. 27,
comma 3, Cost.), sia al principio di necessaria offensività
(art. 25, comma 2, Cost.), sia infine al principio di ragionevolezza
(art. 3 Cost.), che la stessa Corte costituzionale ha precisato con
grande efficacia (cfr. sentenza 10-11 luglio 1991, n. 333). Devono
infatti essere posti a tutela di beni di rango assolutamente
fondamentale ed afferire a settori in cui questa anticipazione di
tutela risulti razionalmente giustificata da particolari esigenze di
prevenzione (ad es. situazioni di pericolo diffuso incidenti su beni
collettivi come l'ambiente o l'economia pubblica), ed inoltre occorre
che le condotte riconducibili al fatto tipico siano selezionate in
modo pregnante, in modo cioè che la presunzione assoluta di pericolo
sia supportata da corrette verifiche empiriche, ossia giustificata
dall'id quod plerumque accidit, costituendo altrimenti una scelta del
tutto irragionevole ed arbitraria e pertanto censurabile a norma
dell'art. 3 della Costituzione. Orbene, entrambe le condizioni di
legittimità dei reati di pericolo presunto non sembrano soddisfatte
dall'art. 341 c.p., perchè, da un lato, è innegabile la distanza di
questa fattispecie dai settori in cui legittimamente è utilizzata
questa tecnica legislativa e, dall'altro, è proprio l'esperienza
concreta a smentire quella presunzione di pericolosità della
condotta tipica alla stregua dell'art. 341 c.p.
Infine la tesi, nonostante le premesse, non riesce a liberarsi
del tutto dalla concezione autoritaria che storicamente è a
fondamento della norma, perchè il pericolo di alterazione del
processo decisionale del p.u. conseguente alla mera offesa all'onore
o al prestigio del p.u. si giustifica solo in un sistema di p.a.
fondato sul dovere di obbedienza del privato, la cui violazione può
appunto comportare un'alterazione del regolare esercizio della
funzione pubblica, ma risulta difficilmente comprensibile in un
sistema fondato sulla qualificazione delle attività burocratiche
come modi di esercizio del potere di partecipazione individuale e,
pertanto, su di una parificazione tra funzionari pubblici e privati
cittadini.
4. g) - (segue) Conclusioni.
Si deve pertanto concludere che il bene protetto dall'art. 341
c.p. fosse unicamente l'onore ed il prestigio del singolo p.u.,
perchè solo questo è sempre ed immancabilmente raggiunto dalla
condotta criminosa tipica.
Con ciò naturalmente non si intende negare che la tipicità del
reato fosse tanto ampia da abbracciare, eventualmente, concrete
ipotesi in cui oltre ad essere offeso questo bene fosse offeso anche
il bene del prestigio (ad es. offese arrecate "pubblicamente") o
addirittura del buon andamento della p.a. (si pensi al caso di offese
arrecate mediante violenza o minaccia e non solo a causa ma anche
nell'esercizio delle funzioni). Ma si tratta di casi, dal punto di
vista statistico, marginali, quasi sempre aggravati ai sensi
dell'art. 341 u.c. c.p. e che spesso comportavano l'integrazione, in
concorso formale o in continuazione, dei reati di cui agli artt. 336
e 337 c.p., chiaramente e tipicamente rivolti alla tutela del libero
svolgimento dell'azione amministrativa, tali cioè da assorbire
integralmente l'offesa a quel bene. Invece le ipotesi riconducibili
alla fattispecie semplice si risolvevano spesso, se non sempre, in
fatti obbiettivamente "bagattellari", ed in cui nè il prestigio nè
il buon andamento della p.a. potevano ritenersi seriamente colpiti.
Insomma si tratta di prendere realisticamente atto che il
legislatore non si è preoccupato di selezionare solo e soltanto le
ipotesi concretamente offensive di quei beni, configurando al
contrario una fattispecie onnicomprensiva, in cui ricadevano
indistintamente condotte dal disvalore sociale profondamente diverso,
perchè incidenti su beni giuridici diversissimi. Più precisamente
ancora il legislatore del 1930 ha tipizzato una fattispecie tanto
ampia semplicemente perchè è partito da scelte di politica
criminale del tutto diverse, per non dire opposte. Lo stesso
legislatore repubblicano, rimasto a lungo inerte, è giunto col
riconoscere la bontà di queste conclusioni, disponendo l'abrogazione
pura e semplice della norma incriminatrice e non una mera modifica al
regime sanzionatorio. L'abrogazione "secca" dell'art. 341 c.p. sembra
infatti fondata sulla precisa volontà legislativa di eliminare
quella posizione di privilegio ricoperta dai pubblici ufficiali, in
quanto ritenuta non più compatibile con i principi democratici
fissati nella Costituzione, così per altro verso ribadendo la
sostanziale erroneità della tesi che ravvisava nell'oltraggio un
reato a tutela anche del buon andamento della p.a. (o del suo
prestigio).
Una ulteriore conferma di questa conclusione è rintracciabile,
ad avviso di questo giudice, nella stessa sentenza n. 341/1994 che,
pur confermando in termini generali la plurioffensività del reato,
che in linea di principio rendeva improponibile il raffronto, ai
sensi dell'art. 3 della Costitunzione, "con il reato di ingiuria,
tuttavia ravvisava l'incostituzionalità per i casi più lievi, nei
quali il prestigio ed il buon andamento della pubblica
amministrazione, scalfiti da ben altri comportamenti, appaiono
colpiti in modo così irrisorio da non giustificare che la pena
minima debba necessariamente essere dodici volte superiore a quella
prevista per il reato di ingiuria. L'illegittimità costituzionale
veniva dunque argomentata anche dal raffronto con il trattamento
sanzionatorio previsto dall'art. 594 c.p. ed è allora evidente che i
"casi più lievi", proprio perchè legittimavano il paragone col
reato di ingiuria, normalmente interdetto dalla plurioffensività del
reato di oltraggio, non attenevano affatto ad una differenza di
quantità dell'offesa, bensì ad una differenza di qualità, nel
senso cioè che si tratta di casi in cui, come nell'ingiuria, ad
essere offeso è esclusivamente il bene personale dell'onore del
singolo p.u. e non anche, se non in modo del tutto irrisorio, i beni
del prestigio e del buon andamento della p.a. Insomma era la stessa
Corte costituzionale ad essere giunta alla conclusione che l'ampia
tipicità tratteggiata dall'art. 341 c.p. comprende ipotesi tra loro
eterogenee quanto a disvalore, mentre la dichiarazione di
incostituzionalità con esclusivo riferimento al minimo edittale si
spiegava col limite che in quella occasione era imposto dalla
questione sollevata, non coinvolgente nè la previsione del limite
massimo di pena, nè le rimanenti disposizioni dell'art. 341 c.p.,
come si chiariva con una precisazione posta ad incipit della
sentenza.
Naturalmente l'aver escluso che prestigio e/o buon andamento
della p.a. costituissero il bene giuridico tutelato dall'art. 341
c.p. non esclude, di per sè, che potessero essere assunti, nel
quadro del mutato assetto costituzionale, come la ratio
politico-criminale della norma, in sostituzione alla ratio
originaria, fondata sul principio d'autorità. Infatti la ratio della
norma, al contrario del bene giuridico, non impone di rinvenire, in
ogni singola e concreta condotta punita, un coinvolgimento diretto ed
immediato di quell'interesse che ne costituisce il fondamento,
riposando normalmente su intenti di prevenzione generale di più
ampia portata. Resta tuttavia da stabilire se lo strumento apprestato
fosse davvero congruente rispetto al fine che si assumeva perseguito,
sotto il profilo della ragionevolezza, tenendo ben presente che la
fattispecie era stata originariamente tipizzata sulla base di
tutt'altra ratio, sicchè occorreva in primo luogo verificare se la
formula legislativa fosse sufficientemente flessibile per essere
piegata a diverse finalità, e in secondo luogo se tale finalità
fosse davvero capace di giustificare razionalmente la diversa e più
rigorosa tutela dell'onore dei p.u. rispetto all'onore dei privati
cittadini, alla luce di tutte le norme costituzionali che vengono in
considerazione.
4. h) - Norme e principi costituzionali in possibile contrasto
con l'art. 341 c.p., nel suo complesso: a) il principio di
uguaglianza e della pari dignità sociale.
Venendo finalmente alle norme costituzionali con le quali
l'art. 341 c.p. sembra entrare in rotta di collisione, viene in prima
battuta in considerazione il principio per il quale "tutti i
cittadini hanno pari dignità sociale (...) senza distinzione di
(...) condizioni personali e sociali" (art. 3, comma 1, Cost.). Al
riguardo va osservato, da un lato, come la Costituzione consideri
primo valore costituzionale la persona in sè, prescindendo dalle
qualità ad essa inerenti e dalle mansioni da essa esercitate, e,
dall'altro, che il bene tipicamente personale dell'onore, inteso come
valore morale intrinseco alla persona in quanto tale, altro non è
che un particolare aspetto di quella dignità sociale cui fa
riferimento l'art. 3 Cost., rientra nei diritti inviolabili dell'uomo
riconosciuti dall'art. 2 della Costituzione ed è, infine, per sua
natura, eguale in tutti gli uomini, indipendentemente da giudizi
sociali di merito o di demerito. Posta questa premessa è evidente
che l'art. 341 c.p., in quanto comportava una tutela privilegiata
dell'onore del p.u. rispetto a quella apprestata all'onore dei
privati cittadini dall'art. 594 c.p., si poneva in contrasto, in modo
diretto, col principio della pari dignità sociale, nella misura in
cui si escludeva che esso tutelasse altri e diversi beni giuridici.
Invero la diversa e più rigorosa tutela prevista dall'art. 341 c.p.,
rispetto all'art. 594 c.p. veniva collegata al mero status di
pubblico ufficiale, utilizzando cioè un criterio di distinzione,
quello delle "condizioni personali e sociali", espressamente fatto
oggetto di divieto dalla norma costituzionale. D'altra parte non può
essere negato che il principio di uguaglianza è un principio
fondamentale che, in quanto tale, non ammette limitazione se non
fondate su interessi costituzionalmente rilevanti.
Da questo punto di vista occorre appunto verificare se la tutela
diversificata dell'onore del p.u. potesse trovare ragionevole
giustificazione nella ratio del principio del buon andamento della
p.a., costituzionalmente rilevante a norma dell'art. 97, comma 1,
della Costituzione. Ma una simile prospettiva non sembrava seriamente
praticabile e ciò almeno per tre ragioni.
La prima è che il principio del buon andamento della p.a.,
peraltro difficilmente estensibile sino al punto da comprendere il
semplice "normale funzionamento" della p.a., non sembra sia assunto
dalla Costituzione come valore in sè, ma piuttosto come valore
funzionale alla garanzia dei diritti inviolabili dei cittadini e,
pertanto, non può assumersi il diritto alla pari dignità sociale
"in funzione" della piena realizzazione dell'interesse al buon
funzionamento della p.a. In secondo luogo occorre prendere atto che
la fattispecie di cui all'art. 341 c.p. era stata strutturata
seguendo direttrici di tutela del tutto diverse, fondate sul
principio d'autorità e la norma tradiva questa origine ad ogni
applicazione concreta, tanto da risultare in larga misura
insensibile, sotto il profilo del concreto contenuto precettivo, al
mutamento di prospettiva, sul piano dello scopo politico criminale,
imposto dai nuovi valori costituzionali. Se ne deve pertanto dedurre
che lo strumento apprestato fosse radicalmente inidoneo ed incongruo
rispetto al fine prospettato, perchè finiva col punire, in modo del
tutto sproporzionato, oltre a condotte in qualche modo coinvolgenti
anche il buon andamento della p.a., sia pure in senso assai lato,
intere categorie di condotte, che nulla avevano a che fare con quel
fine, con conseguente violazione ancora dell'art. 3 Cost., sotto il
profilo del criterio di ragionevolezza. In terzo luogo è la
giustificazione stessa alla diversa tutela accordata all'onore del
p.u. incentrata sul "buon andamento" che contrasta col "modello" di
p.a. accolto dalla Costituzione. Infatti il rapporto tra p.a. e
cittadino nell'attuale assetto costituzionale, è essenzialmente
paritario e di "partecipazione", con un netto ed inequivocabile
rifiuto del principio di autorità e di "fedelta'" allo Stato,
caratterizzante il precedente regime. Ciò lo si desume anzitutto dal
principio secondo il quale "la sovranità appartiene al popolo"
(art. 1, comma 2, Cost.). È ben vero che l'esercizio della
sovranità è consentito solo "nelle forme e nei limiti della
Costituzione", ma ciò non toglie, da un lato, l'importanza di
principio dell'affermazione dell'originaria appartenenza del potere
al popolo e, dall'altro, grazie al collegamento con il resto della
Costituzione e, in primo luogo col principio personalista di cui
all'art. 2 Cost., la possibilità di rinvenire a carico di chi in
concreto esercita il potere un vincolo di corrispondenza ai fini
propri del tipo di ordine garantito dalla Costituzione medesima, con
particolare riferimento al metodo democratico come il solo che possa
determinare la politica nazionale (art. 49 Cost.), con conseguente
stretto collegamento tra la concezione dei rapporti tra Stato e
cittadini e la forma (democratica) di Stato accolta. Inoltre il
collegamento con l'art. 2 della Costituzione consente di riconoscere
fra i diritti inerenti della persona e in posizione assolutamente
primaria quello di far discendere la soggezione del popolo
all'autorità statale dal riconoscimento della partecipazione del
medesimo alla sua formazione ed all'esplicarsi della sua successiva
attività. Ciò emerge anche nell'indicazione, come fine primario,
dell'"effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese",
nell'art. 3, comma 2 della Costituzione. Ne deriva che le attività
burocratiche vengono a porsi come modi di esercizio del potere di
partecipazione individuale con conseguente parificazione della
condizione personale degli appartenenti alla burocrazia a quella di
tutti i cittadini. Da questo punto di vista il fine del buon
andamento della p.a. non sembra in grado di giustificare una
peculiare tutela dei p.u. rispetto a quella spettante ai cittadini
proprio perchè, così facendo, si viene ad inficiare la posizione
paritaria tra funzionari e cittadini, reintroducendo, in forma
larvata, quel principio d'autorità che si era invece voluto
decisamente respingere.
Dal mutamento di prospettiva che considera la p.a. al servizio
del cittadino e non viceversa, discende piuttosto la possibilità di
ravvisare maggiori doveri in capo ai pubblici funzionari, la cui
violazione comporta responsabilità sia all'interno che all'esterno
della p.a., in funzione di garanzia per il buon andamento,
l'imparzialità e la legittimità dell'azione degli uffici cui sono
preposti, come si può desumere dagli artt. 28 e 54, comma 2, della
Costituzione. Ed anzi dall'art. 54, comma 2, della Costituzione si ha
la conferma che l'"onore" del p.u. si configura non come rispetto od
ossequio dovutogli, bensì come conseguenza del rigoroso adempimento
dei propri doveri, sicchè il p.u. non ha tanto il "diritto"
all'onore, perlomeno non un diritto diverso da quello spettante ad
ogni uomo, quanto piuttosto il "dovere" di meritarsi stima e
considerazione presso la collettività mediante un comportamento
legale, efficiente ed imparziale. In conclusione il funzionario deve
essere considerato, nell'attuale assetto costituzionale, non tanto
come "autorita'", bensì come servitore dell'interesse generale e
come soggetto che non fa altro che esercitare il potere di
partecipazione proprio di ogni cittadino.
Come si vede un'impostazione assai diversa, per non dire opposta,
di quella degli Stati totalitari e teocratici, secondo la quale non
esistono diritti dei sudditi verso lo Stato ma solo doveri, attesa
l'origine divina del potere e la derivazione divina del sovrano. Ed
è evidente che, mentre in un sistema di p.a. fondato sul dovere di
obbedienza anche una semplice offesa al p.u., in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, può ragionevolinente
assumersi come possibile causa di un'alterazione del "normale
svolgimento" dell'esercizio della funzione, appunto perchè segno di
ribellione all'autorità e, in quanto tale, in contrasto col modello
di p.a. accolto, ciò deve invece essere decisamente negato in un
sistema di p.a. fondato sulla parità tra cittadino e funzionario e
sul diritto dei privati alla "partecipazione" all'attività
burocratica.
4. i) - (segue) b) I principi d'offensività, di proporzione e di
determinatezza.
Ma l'art. 341 c.p., oltre a violare il principio di uguaglianza e
le regole che disciplinano i rapporti della p.a. coi privati, si
poneva in contrasto anche col "volto costituzionale" del moderno
diritto penale, che viene a caratterizzarsi soprattutto come sistema
di limiti sostanziali al legislatore (sentenza 23-25 ottobre 1989
n. 487).
Al riguardo veniva anzitutto in considerazione il principio di
necessaria offensività, strettamente legato alla concezione del
diritto penale come extrema ratio (c.d. principio di sussidiarieta),
che si deve ritenere costituzionalizzato per via di implicazione
logica dagli artt. 25, comma 2 (in particolare dall'uso del termine
"fatto") e 27, comma 3, Cost., letti alla luce dell'art. 13 Cost.
Infatti posto che con la pena si viene ad incidere su di un bene
primario come la libertà personale (art. 13 Cost.), oltre che su
altri valori fondamentali, quali la dignità sociale ed il pieno
sviluppo della personalità umana (art. 3 Cost.), intanto si
giustifica in quanto sia diretta a tutelare beni socialmente
apprezzabili. Ciò comporta l'adozione di un "modello" liberale di
diritto penale fondato sull'esigenza di tutelare un concreto
interesse, offeso dal fatto tipico.
Nel caso dell'art. 341 c.p., una volta esclusa la possibilità di
assumere ad oggetto di tutela il prestigio o il buon andamento della
p.a., che semmai potevano costituire la mera ratio politico-criminale
dell'incriminazione, è evidente che la previsione dell'oltraggio a
pubblico ufficiale come autonomo titolo di reato non si giustificava,
non potendosi rinvenire tale giustificazione nell'esigenza di tutela
dell'onore del singolo p.u., già compiutamente "coperta" dal diverso
reato di cui all'art. 594 c.p. (aggravato a norma dell'art. 61 n. 10
c.p.). D'altra parte recuperare l'originaria ragione
dell'incriminazione, ossia la particolare qualificazione dell'onore
del p.u. in ragione del principio di autorità, oltre ad aprire la
strada alla prima censura sopra evidenziata della violazione della
pari dignità sociale e del modello costituzionale di p.a., non
consentiva di risolvere il problema neppure sotto il profilo qui in
esame. Infatti se è vero che il modello del reato come offesa ai
beni giuridici nulla garantisce in ordine ai contenuti delle norme
incriminatrici che, pur rispettando formalmente quel modello, possono
essere i più illiberali, si deve osservare che nel caso di specie
l'assunzione ad oggetto di tutela di un bene giuridico strettamente
connesso al principio di autorità in sè considerato, e
conseguentemente al dovere di obbedienza del privato nei confronti
dello Stato, finiva col compromettere non solo i contenuti ma anche
la forma stessa di un diritto penale liberale, scivolando verso
modelli illiberali, come quelli propri del diritto penale della
volontà o dell'atteggiamento interiore, a sfondo eticizzante, o del
diritto penale dell'infedeltà allo Stato; modelli cioè che tendono
a concepire il reato in termini di pura disobbedienza alle norme
statuali.
Un altro principio fondamentale che viene in considerazione è il
principio di proporzione, desumibile dalla funzione rieducativa della
pena di cui all'art. 27, comma 3, Cost., purchè estesa anche alla
fase dell'astratta previsione normativa, oltre che alla fase
dell'applicazione giudiziale e dell'esecuzione. Infatti la finalità
rieducativa postula che il reo avverta che il trattamento punitivo
inflittogli sia proporzionato al disvalore del fatto commesso,
perchè altrimenti si stimola un atteggiamento di ostilità nei
confronti dell'ordinamento.
Si tratta di un principio, valido per l'intero diritto pubblico,
e che costituisce un'applicazione del più generale principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., risolvendosi nella necessità
che la scelta dello strumento per raggiungere il fine sia limitata da
considerazioni razionali rispetto ai valori, ma che, in materia
penale, acquista una forza cogente tutta particolare in ragione del
fatto che lo strumento penale viene ad incidere su diritti
fondamentali dell'individuo. Quale vincolo alla discrezionalità
legislativa in materia penale il principio equivale a negare
legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori delle predette incriminazioni (sentenza n. 409/1989
cit.).
Da questo punto di vista il principio di proporzione opera su due
piani, altrettanto importanti: a) sul piano della congruenza tra
gravità del fatto tipico e sanzione, comportando la necessità di un
giudizio relazionale interno alla norma (tra fatto e pena), in
considerazione del bene della libertà personale sacrificato dalla
pena (con possibilità di un esito diverso a seconda del tipo di pena
previsto, posto che la pena pecuniaria solo eventualmente ed in
misura minore viene ad incidere su quel bene, attraverso la
conversione in libertà controllata o in lavoro sostitutivo in caso
di insolvibilita': art. 102, legge n. 689/1981), ed in tal caso il
giudizio non riguarderà direttamente lo scopo o la ratio
dell'incriminazione, che rimarrà, per così dire sullo sfondo, ma
piuttosto gli elementi di definizione dell'offesa (modalità di
lesione e bene giuridico tutelato) ed il suo eventuale esito negativo
comporterà conseguenze esclusivamente sulla disciplina
sanzionatoria; b) sul piano della congruenza tra strumento normativo,
ossia la fattispecie criminosa, e finalità che con l'incriminazione
si intende perseguire, ed in tal caso è evidente che l'ambito della
valutazione è più ampio perchè coinvolgente la ratio
politico-criminale della norma, che è un elemento esterno alla norma
stessa. In questa seconda prospettiva ciò che assume rilevanza in
via diretta non è il profilo sanzionatorio, bensì la struttura del
reato, perchè è il riferimento alle caratteristiche tipologiche
dell'offesa a consentire il giudizio di congruenza con la finalità
perseguita, mentre l'eventuale esito negativo del giudizio dovrebbe
comportare l'incostituzionalità dell'intera fattispecie, perchè in
tal caso la sproporzione attiene non al quantum ma all'an della
tutela penalistica.
Quanto ai casi in cui si realizza la sproporzione, nel senso da
ultimo indicato, ritiene questo giudice che ciò si verifichi quando
le condotte punite siano descritte in modo tanto ampio da abbracciare
non solo alcune ipotesi marginali (il che non comporterebbe profili
di illegittimità costituzionale della norma ma, semmai, semplici
motivi di inopportunità politica), ma addirittura l'assolta
maggioranza di condotte, la cui punizione non ha alcuna attinenza col
fine perseguito. In tal caso infatti non si potrebbe escludere la
macroscopica irragionevolezza dell'incriminazione, non solo in
riferimento all'art. 27, comma 3, Cost. ma anche in riferimento allo
stesso art. 3 Cost.
Nel caso di specie si è già abbondantemente argomentata la
particolare "distanza" tra la struttura del reato di cui all'art. 341
c.p. e gli scopi di tutela legittimamente assumibili alla stregua del
vigente assetto costituzionale, ossia il prestigio, inteso come stima
e "fiducia" presso la collettività, ovvero il buon andamento della
p.a., nel senso cioè che solo in un numero irrisorio dei casi, quei
fini trovavano corrispondenza nella realtà, mentre nella maggioranza
dei casi si trattava di condotte che nulla vi avevano a che fare e la
cui punizione, sulla base di un titolo di reato autonomo e distinto
rispetto al reato di cui all'art. 594 c.p., trovava esclusiva ed
effettiva giustificazione sulla base dell'originaria ratio di tutela,
ossia il principio di autorità ed il rapporto di sudditanza tra
Stato e cittadini.
Ma al riguardo appare violato o comunque messo in crisi anche un
altro principio fondamentale, con funzione di garanzia, ossia il
principio di sufficiente determinatezza, direttamente desumibile
dalla riserva di legge di cui all'art. 25, comma 2, Cost., perchè
nel caso di specie ed in riferimento alle ratio di tutela
individuate, appare evidente che le espressioni utilizzate per
collocare l'offesa all'onore del p.u. in una dimensione
"pubblicistica" (in particolare l'espressione "a causa o
nell'esercizio delle sue funzioni", ma anche il riferimento a tutti i
p.u. e, a norma dell'art. 344 c.p., ai pubblici dipendenti che
prestino un pubblico servizio), erano caratterizzate da un grado di
estensione tale da designare realtà profondamente diverse o
addirittura eterogenee quanto a disvalore, venendo così ad integrare
un vizio classico di deficit di determinatezza, quello per eccessiva
onnicomprensività della realtà rappresentata (cfr. circolare
Presidenza del Consiglio dei ministri cit., 18). Insomma il "tipo"
individuato dall'art. 341 c.p. non risultava espressivo di un
omogeneo contenuto di disvalore. La spiegazione del perchè ciò sia
accaduto è ancora una volta storica e riposa sull'osservazione che,
come è noto, il legislatore nell'elaborare le norme compie un
procedimento di astrazione dagli oggetti della realtà sensibile,
tutti in quanto tali diversi tra loro, in base al quale sono
apprezzate le somiglianze e trascurate le differenze sino ad ottenere
una classe di oggetti ritenuti sostanzialmente "uguali" e
riconducibili nel significato concettuale espresso dal segno
linguistico.
Ciò che però orienta questo processo sono scelte di valore,
sicchè diverse scelte di valore comportano generalmente esiti
diversi. Nel caso di specie l'elaborazione della norma è avvenuta,
nel 1930, su di una scelta di valore, fondata sul principio di
autorità, nel cui ambito il reato era effettivamente in grado di
esprimere un contenuto di disvalore del tutto omogeneo. Invece una
volta che la scelta di valore viene cambiata, perchè ciò era
imposto dall'avvento della Costituzione, l'estensione della norma,
rimasta invariata, non poteva non destare fondate perplessità di
legittimità costituzionale, perchè a questo punto si realizza
quella insopportabile sfasatura tra la realtà significata e i
contenuti valutativi sottesi alla fattispecie, nella quale consiste
la ragione più profonda della violazione dell'art. 25, comma 2,
Cost. e, sotto il profilo della ragionevolezza, dell'art. 3 Cost.
Ciò, naturalmente, comporta la necessità di superare la
tradizionale diffidenza verso il principio di tassatività,
riconoscendo la sua violazione non solo quando i limiti "esterni"
della fattispecie siano indeterminati, così da rendere incerti i
confini tra lecito ed illecito, ma anche quando è la stessa
fattispecie al suo interno a risultare indeterminata, perchè
espressiva di contenuti eterogenei, rispetto al bene giuridico
protetto e/o alle finalità di tutela. Del resto si tratta di un
passaggio che la Corte costituzionale ha già adombrato dichiarando
l'incostituzionalità dell'art. 708 c.p., riscontrando un deficit di
tassatività non in via assoluta ma perchè strumento ottocentesco di
difesa sociale del tutto inadeguato rispetto alle finalità di
tutela, anche in relazione alle mutate condizioni sociali, e, in
quanto tale, irragionevole a norma dell'art. 3 Cost. (sentenza
17 ottobre-2 novembre 1996 n. 370).
Nè il vizio appariva sanabile in via interpretativa. Infatti il
compito di una selezione delle condotte meritevoli della maggiore,
rispetto al reato di ingiuria, tutela di cui all'art. 341 c.p., nella
misura in cui impone la scelta su diverse opzioni di politica
criminale, spetta necessariamente al legislatore.
D'altra parte va ricordato che il principio di determinatezza,
analogamente al divieto di analogia in malam partem, si pone come
garanzia a salvaguardia degli eccessi del potere giudiziario, e la
sua violazione comporta tipicamente la necessità di operazioni
interpretative dirette a meglio delimitare il contenuto normativo
della disposizione senza che però siano offerte sufficienti
indicazioni da parte del segno linguistico (circolare Presidenza del
Consiglio dei ministri cit., 19), scadendo in un'opera interpretativa
necessariamente intuitiva, variabile da interprete ad interprete a
seconda della sensibilità e delle inclinazioni ideologiche di
ciascuno.
Neppure era possibile richiamarsi alla discrezionalità riservata
al giudice in sede di applicazione della pena tra il minimo ed il
massimo a norma dell'art. 133 c.p., affermando cioè che spettava al
giudice individuare i casi più lievi, perchè coinvolgenti il solo
bene dell'onore del singolo p.u., da punire col minimo della pena,
differenziandoli dai casi più gravi, perchè offensivi anche del
bene del prestigio o del buon andamento della p.a., meritevoli di una
pena più severa, magari sottolineando che era proprio l'ampia
forbice editale conseguente alla sentenza n. 341/1994 che consentiva
di ricondurre in uno stesso modello di genere una pluralità di
sotto-fattispecie diverse per struttura e disvalore. In particolare
non poteva essere a tal fine citata come precedente la sentenza della
Corte costituzionale 23 maggio-18 giugno 1991 n. 285 per almeno tre
ragioni. In primo luogo in quella occasione la questione di
legittimità costituzionale era stata sollevata con esclusivo
riferimento all'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'ingiustificata
parificazione di trattamento di ipotesi diversificate, mentre in
questi casi assume preminente rilievo piuttosto l'art. 25, comma 2
Cost. In secondo luogo in quel caso la normativa ordinaria denunziata
poteva avvalersi di una attenuante ad effetto speciale (art. 5, legge
2 ottobre 1967, n. 895) che consente una riduzione della pena sino a
due terzi, permettendo di differenziare le diverse ipotesi e la Corte
costituzionale, nel respingere la questione, ha sottolineato con
forza l'importanza di questo elemento. In terzo luogo in quella
occasione mancava una fattispecie che potesse assumersi come termine
di paragone, mentre in questo caso non può sfuggire che la medesima
strada interpretativa diviene impraticabile proprio per la naturale
vocazione dell'art. 594 c.p. a porsi come tertium paragonis. Infatti
una volta ammesso che i "casi lievi" in nulla si distinguono dalle
ipotesi punite a norma dell'art. 594 c.p. (e art. 61 n. 10 c.p.) non
sembra possibile giustificare razionalmente una diversa disciplina.
Insomma la disomogeneità è già a livello astratto e ad essa non
può porsi rimedio mediante le valutazioni che, sul piano concreto,
il giudice deve compiere ai fini della determinazione in concreto
della pena, perchè è lo stesso trattamento punitivo minimo di cui
all'art. 341 c.p., a risultare sproporzionato e, in confronto con
l'art. 594 c.p., irragionevole per la mancata previsione della pena
pecuniaria (e dell'intera disciplina propria dell'art. 594 c.p.,
compresa la procedibilita).
D'altra parte non va neppure dimenticato che la riserva di legge
di cui all'art. 25, comma 2, Cost. si riferisce anche alla pena e
deve pertanto ritenersi violata dalla previsione di fattispecie "ad
amplissimo spettro" con forbici edittali tanto ampie da far scivolare
la discrezionalità del giudice nella determinazione della pena
nell'arbitrio punitivo. Anche in tal caso infatti si affida - si
potrebbe dire sulla base di una sorta di delega in bianco nelle
scelte punitive - al giudice l'individuazione, già a livello
astratto, della gravità del fatto, smarrendo la "significativita'"
del tipo e la funzione di guida della norma penale, nonchè
confondendo il piano della quantificazione del disvalore del fatto
sulla base di ragionevoli scelte di valore, riservato al legislatore,
col piano della commisurazione della pena, in relazione alle infinite
variabili del caso concreto, di pertinenza del giudice. La stessa
Corte costituzionale, nella sentenza sopra citata, non ha mancato di
ribadire che l'individuazione del disvalore oggettivo dei fatti-reato
tipici, e quindi del loro diverso grado di offensività, spetta al
legislatore; mentre al giudice compete di valutare la particolarità
del caso singolo onde individualizzare la pena, stabilendo in base ad
esse, nella cornice posta dai limiti edittali, quella adeguata in
concreto. Poichè gli ambiti delle due sfere non vanno confusi, è
compito del legislatore di rispettare quel rapporto attraverso
un'adeguata articolazione dei trattamenti sanzionatori. Non solo ma
la stessa Corte costituzionale non ha esitato dal dichiarare
incostituzionale una norma incriminatrice, sulla base degli stessi
rilievi, in presenza di un divario eccessivo tra minimo e massimo di
pena (da due a 24 anni di reclusione, con un rapporto di 1 a 12), di
una questione sollevata in relazione all'art. 25, comma 2, Cost. e di
una diversa norma incriminatrice più generale, alla quale le
condotte previste dalla norma dichiarata incostituzionale potessero
essere ricondotte, funzione che, nel caso di specie, è svolta
agevolmente dall'art. 594 c.p. (sentenza 15-24 giugno 1992 n. 299).
Da questo punto di vista era la stessa ampia forbice editale prevista
dall'art. 341 c.p., a seguito della sentenza n. 341/1994, che va da
15 giorni a 2 anni di reclusione (con un rapporto da 1 a 48) a
destare serie perplessità sotto il profilo della legittimità
costituzionale della norma.
4. l) - (segue) c) Principio del buon andamento della p.a.
Ultimo profilo di possibile illegittimità costituzionale
dell'art. 341 c.p., nel suo complesso, che va evidenziato è il
principio del buon andamento della p.a. di cui all'art. 97 Cost., che
potrebbe apparire paradossale se si pensa che il medesimo principio
era generalmente individuato come il fine dell'incriminazione, se non
addirittura come il bene giuridico protetto. Tuttavia a ben vedere
ciò non deve sorprendere perchè i fini di politica criminale
impongono l'adozione di strumenti congruenti con essi e non di
strumenti assolutamente sproporzionati e sovrabbondanti e, in quanto
tali, controproducenti.
Ora, la prassi mostra come l'incriminazione indiscriminata delle
condotte descritte dall'art. 341 c.p. non risultava il più delle
volte per nulla funzionale all'efficienza delle stesse
amministrazioni di appartenenza del singolo p.u. offeso, obbligato a
denunziare il fatto a norma dell'art. 361 c.p., ad assentarsi dal suo
ufficio per presentarsi a rendere testimonianza anche a distanza di
anni, magari affrontando viaggi notevoli a seguito di trasferimenti
successivi al fatto, con correlativo dispiegamento di tutta
un'attività burocratica, prima ancora che giudiziaria, del tutto
sproporzionata alla scarsissima rilevanza del disvalore sociale
(sotto il profilo dell'interesse pubblicistico del prestigio o del
buon andamento della p.a.) riscontrabile in simili fatti, con un
bilancio, in termini di analisi costi/benefici, gravemente
deficitario anche dal punto di vista della p.a. stessa.
Non solo, ma si deve peraltro precisare che una simile rigidità
di reazione da parte dei p.u., imposta per legge, avverso
comportamenti certo disdicevoli ed anche penalmente illeciti, sotto
il profilo dell'offesa all'onore del singolo p.u., ma che la
coscienza sociale stentava del tutto a riconoscere come qualificati
da una quota aggiuntiva di disvalore, finiva proprio con l'inficiare
quella "fiducia" dei consociati nella p.a. che è essenziale per un
corretto svolgimento delle funzioni pubbliche secondo il modello di
p.a. accolto dalla Costituzione, finendo per porsi come fattore di
"estraneita'" e di "distanza" tra p.a. e cittadino.
4. m) - Profili di incostituzionalità parziali: a) mancata
previsione della pena pecuniaria.
Venendo ai dubbi di legittimità costituzionale "parziali", essi
attengono alla mancata previsione, almeno per i casi di minore
gravità, della pena pecuniaria, in alternativa alla pena detentiva,
e della procedibilità a querela di parte.
Quanto alla mancata previsione della pena pecuniaria, viene in
considerazione, oltre al principio di uguaglianza sotto il profilo
del criterio di ragionevolezza ed in generale tutte le norme ed i
principi costituzionali sopra evidenziati, soprattutto il principio
di proporzione di cui all'art. 27, comma 3, Cost., nella sua versione
che si potrebbe definire "classica", ossia come criterio di
congruenza tra tipo e quantità di pena e gravità del fatto tipico.
Nel caso di specie va osservato che la mancata previsione della pena
pecuniaria comportava l'impossibilità di adeguare il trattamento
sanzionatorio all'effettivo disvalore del fatto in concreto commesso.
L'illegittimità costituzionale di questa soluzione, almeno per i
"casi più lievi", emerge ancora una volta dal raffronto col reato di
ingiuria, sotto il profilo del criterio di ragionevolezza di cui
all'art. 3, Cost. D'altra parte se un simile raffronto, giustificato,
come si è visto, dal fatto che in questi casi entrambe le
fattispecie finiscono col tutelare il medesimo bene giuridico, senza
apprezzabili differenze, portava a considerare irragionevole una pena
detentiva superiore di dodici volte nel limite minimo (sentenza
n. 314/1994 cit.), a fortiori si poteva ritenere incostituzionale la
mancata previsione della pena pecuniaria, in alternativa alla pena
detentiva, prevista invece dall'art. 594 c.p. Non si deve infatti
dimenticare che la previsione della sola pena detentiva va limitata
alle sole ipotesi in cui la gravità dell'illecito sia
particolarmente elevata, ed assolutamente indispensabile il ricorso
alla detenzione, mentre le sperequazioni punitive tra ipotesi di
reato comparabili, per relativa omogeneità di contenuto offensivo,
in ordine alla qualità prima ancora che alla quantificazione della
pena, finiscono con l'incidere negativamente sulla funzione di
prevenzione generale, perchè denunciano casualità ed eccentricità
dell'incriminazione (circolare Presidenza del Consiglio dei ministri,
cit., 16, 6.2). Si è peraltro già osservato che la previsione di
una pena pecuniaria modifica il giudizio sulla proporzione della
pena, in termini generali, rispetto alla gravità del fatto reato,
venendo ad incidere sul bene fondamentale della libertà personale
(art. 13 Cost.) solo in via eventuale ed in minor misura (attraverso
la sostituzione in libertà controllata o lavoro sostitutivo).
Infine il problema dell'individuazione dei limiti edittali della
pena pecuniaria, conseguenti ad un'eventuale dichiarazione di
incostituzionalità della norma, limitata a questo aspetto, poteva
agevolmente essere risolto mediante il riferimento o ai limiti
generali di cui all'art. 24 c.p. oppure al limiti previsti
dall'art. 594 c.p., ossia previsti per il reato assunto quale tertium
paragonis, secondo una tecnica non nuova e seguita dalla stessa Corte
costituzionale in un caso in cui l'omogeneità strutturale tra le due
fattispecie poste a confronto era certamente minore (sentenza
n. 409/1989 cit.).
4. n) - (segue) b) Procedibilità.
In ordine alla procedibilità, poteva essere sottolineato il
profilo di una disparità di trattamento questa volta ai danni dei
pubblici ufficiali, discriminati, rispetto ai comuni cittadini,
perchè privati del potere di proporre, come anche di non proporre,
nonchè di rimettere, la querela a tutela della propria onorabilità
(cfr. Pret. Prato 15 gennaio 1975 in Giur. Cost. 1975, 1732, la
relativa questione, sollevata con esclusivo riferimento all'art. 3
Cost., è stata respinta dalla sentenza 2-14 aprile 1980 n. 51).
In questa sede la questione deve essere riproposta, anche in
riferimento all'art. 97 Cost. e, soprattutto, all'art. 25, comma 2,
Cost., sia sulla base di tutto quanto già si è detto in ordine
all'obiettività giuridica del reato, sia cercando di svelare i nessi
tra funzione della procedibilità a querela e natura del bene
protetto dall'art. 594 c.p., in rapporto al principio di
determinatezza.
Sotto il primo profilo basterà ricordare come l'originaria
configurazione del reato concepisse la tutela dell'onore del singolo
p.u. come semplice "mezzo" per perseguire un fine di più ampia
portata, ossia il principio di autorità, sicchè veniva imposta una
correlazione necessaria tra lesione del bene personale dell'onore del
singolo p.u. e dimensione pubblicistica dell'offesa, con una
soluzione non priva, una volta accolta la scelta di valore che vi era
sottesa, di una certa coerenza, perchè innegabile è la congruenza
con quel fine dello strumento apprestato. Ma, come si è visto, una
simile congruenza inevitabilmente svanisce una volta mutata la
prospettiva di tutela mediante l'adozione delle finalità del
prestigio o del buon andamento della p.a., in luogo di quella
originaria, perchè a questo punto era la stessa estensione della
fattispecie a non trovare più valida giustificazione, tanto da far
apparire lo strumento di cui all'art. 341 c.p. come palesemente
incongruo rispetto a quei fini.
Si aggiunga che il significato della procedibilità della querela
per i reati di ingiuria e diffamazione (art. 597 c.p.) va ricercato
nell'individualità, si potrebbe dire "intimita'" del bene giuridico
protetto dell'onore, quale diritto della personalità di ciascun uomo
in quanto tale, in sè e per sè considerato, e nell'obiettiva scarsa
gravità che spesso queste condotte, sotto il profilo dell'interesse
statuale al mantenimento dell'ordine sociale, assumono. Con ciò si
vuol dire che si tratta di condotte che tipicamente si originano
nell'ambito di conflitti interpersonali, coinvolgenti una dimensione
prima di tutto, per così dire, "privatistica", che spesso trovano un
adeguato componimento nell'ambito del medesimo rapporto, mediante ad
es., presentazione di scuse o risarcimento dei danni, sicchè appare
oltre modo opportuno limitare l'intervento punitivo dello Stato al
caso di presentazione di querela anche al fine, mediante l'istituto
della remissione, di favorire componimenti in via bonaria. Inoltre la
funzione della querela, in stretta correlazione con il principio di
determinatezza di cui all'art. 25, comma 2, Cost., consiste anche nel
selezionare le condotte realmente offensive, in modo da arginare il
rischio che l'azione penale sia promossa in relazione ad un'infinità
di fatti bagattellari con evidente pregiudizio di un'efficiente
amministrazione della giustizia.
Ebbene col reato di oltraggio a p.u., procedibile d'ufficio, si
veniva a realizzare una sorta di "sacrificio" o di
"strumentalizzazione" di un bene specificatamente personale, quale
l'onore del singolo p.u., in funzione del perseguimento di una
finalità pubblicistica trascendente l'interesse della persona
fisica, che tuttavia si risolveva alternativamente o in una scelta
credibile ma di per sè in contrasto con la Costituzione (principio
di autorita), ovvero in una scelta di per sè conforme alla
Costituzione (prestigio o buon andamento della p.a.), ma che non
trovava alcun riscontro nella struttura del reato, essendo il
collegamento con la pubblica funzione tanto generico da risultare
evanescente. Vi è allora da chiedersi se fosse razionalmente
giustificabile il sacrificio imposto ai p.u., privati del potere di
tutelare autonomamente un bene della loro personalità ed anzi
gravati dell'obbligo di presentare denunzia, da una tutela
"pubblicistica", priva in realtà di concreti elementi di riscontro
normativo. O non fosse piuttosto preferibile, e costituzionalmente
imposto, selezionare, dal punto di vista tipologico, quelle condotte
la cui punizione fosse effettivamente funzionale alle finalità del
prestigio e/o del buon andamento della p.a. e lasciare negli altri
casi alla libera decisione del singolo p.u. la tutela dei beni propri
della sua personalità, mediante l'esercizio del potere di proporre
querela.
L'art. 341 c.p. incideva anche pesantemente sul buon andamento
della p.a. in generale e dell'amministrazione giudiziaria in
particolare, imponendo da un lato l'obbligo della denunzia al p.u. e,
dall'altro l'obbligo dell'esercizio dell'azione penale (art. 112
Cost.) in ordine a tutti i casi, anche quelli obiettivamente
bagattellari ed in cui il p.u. non si fosse sentito offeso (e non
avrebbe pertanto presentato querela) o avesse ricevuto tutte le scuse
del caso(e avrebbe pertanto presumibilmente rimesso la querela).

P. Q. M.
Letto l'art. 23, legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara in via principale, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato
normativo di cui agli artt. 2, terzo comma, c.p. e 673 c.p.p., in
relazione agli artt. 3, primo comma, 13, 25, secondo comma, 27, terzo
comma della Costituzione, nella parte in cui non consente la modifica
della sentenza di condanna passata in giudicato in caso di intervento
di una legge penale in senso favorevole al condannato, nei termini di
cui alla motivazione;
Dichiara, in via subordinata al rigetto della questione che
precede, rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. in relazione agli
artt. 1, secondo comma, 3, primo e secondo comma, 25, secondo comma,
27, terzo comma, 28, 54 e 97, primo comma della Costituzione nei
termini di cui alla motivazione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma;
Sospende il procedimento in corso;
Ordina che la presente ordinanza venga notificata, a cura della
cancelleria, all'interessato, al suo difensore e al pubblico
ministero in sede, nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Rovereto, addì 29 maggio 2001
Il giudice: Dies
01C0888