1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 24-8-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2022
Ordinanza del 16 giugno 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da R.T. contro ATS C. m. di M. e ASST F.-S.. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: operatrice socio-sanitaria dipendente di azienda socio sanitaria territoriale) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dall'esercizio della professione sanitaria e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Omessa previsione, a fronte del prolungamento dell'obbligo vaccinale per il personale sanitario sino al 31 dicembre 2022, di adeguate misure di sostegno volte a soddisfare i bisogni primari dell'individuo. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, comma 5, come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, "e successive modificazioni". (22C00135) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 24-8-2022)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione prima

Ha pronunciato la presente Ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2219 del 2021, proposto da R. T., rappresentata e
difesa dall'avvocato Silvia Pini, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia;

Contro

ATS - C. m di M., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall'avvocato Simona Falconieri, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASST - F. -S., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall'avvocato Annalisa Avolio, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
dell'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo
vaccinale prot. n. .... del ...., adottato dell'ATS - Città m di M.,
ai sensi dell'art. 4, comma 6, del decreto-legge l° aprile 2021, n.
44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76,
comunicato in data 23 settembre 2021, con conseguente sospensione
della ricorrente dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma,
il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2;
della nota prot. n. .... del ...., con la quale la ASST - F. -
S. ha sospeso la dipendente dal servizio;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso,
anche non conosciuto;
per quanto riguarda l'istanza cautelare notificata in data 28
marzo 2022, depositata in data 29 marzo 2022:
della missiva prot. .... del ..... , ritirata in data .....,
con cui la ASST .... ha comunicato alla ricorrente, ai sensi del
novellato art. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito
con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, ad opera del
decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21
gennaio 2022, n. 3, l'immediata sospensione dal servizio senza
retribuzione ed altri compensi od emolumenti, comunque denominati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'ATS - C. m di M.
e dell'ASST - F. - S;
Vista l'istanza cautelare notificata il 28 marzo 2022 e
depositata il 29 marzo 2022;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21° aprile 2022 la
dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come
specificato nel verbale;
1. Dall'..... la ricorrente svolge l'attività lavorativa di
operatrice socio-sanitaria alle dipendenze dell'ASST - F. -S. (d'ora
in avanti solo l'ASST), con contratto di lavoro a tempo pieno ed
indeterminato, per la quale percepisce lo stipendio tabellare base di
(documento n. 4 dell'indice di parte ricorrente).
Con atto del ...., comunicato in data ...., l'ATS - C. m di M.
(d'ora in avanti solo l'ATS) ha accertato che la ricorrente non ha
ottemperato all'obbligo vaccinale imposto agli esercenti le
professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario
dall'art. 4, comma 1, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, nella formulazione
vigente ratione temporis.
In data .... l'ASST ha comunicato alla ricorrente «la sospensione
dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti
interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2», ai sensi dell'art. 4, comma
6, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28
maggio 2021, n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.
1.1. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha domandato
l'annullamento sia dell'atto con il quale l'ATS ha accertato
l'inosservanza dell'obbligo vaccinale che della comunicazione con la
quale l'ASST l'ha sospesa dall'attività lavorativa, per i seguenti
motivi:
a) per violazione del procedimento di cui all'art. 4, commi 5 e
6, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28
maggio 2021, n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, per
mancata comunicazione degli inviti a produrre la documentazione
comprovante l'omissione o il differimento della vaccinazione, la cui
ricezione le avrebbe consentito di ottenere il differimento della
vaccinazione e di evitare tutti i pregiudizi conseguenti alla
immediata sospensione dall'attività lavorativa (primo motivo di
ricorso);
b) per contrasto dell'obbligo vaccinale di cui all'art. 4,
comma 1, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella
legge 28 maggio 2021, n. 76, con gli articoli 3, 13, 32 e 36 della
Costituzione e con i principi di uguaglianza e ragionevolezza.
In particolare, la ricorrente ha censurato le carenze informative
sull'efficacia dei vaccini nella prevenzione del contagio da
SARS-CoV-2, sulla durata dell'immunizzazione e sugli effetti avversi
conseguenti alla loro somministrazione nonchè l'assenza
dell'istituzione di una funzione di farmacovigilanza attiva (secondo
motivo di ricorso);
c) per violazione del divieto di discriminazione sui luoghi di
lavoro - di cui agli articoli 21 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, 14 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, 3 e 36 della
Costituzione - dei lavoratori del settore sanitario che,
nell'esercizio della libertà di autodeterminazione nella scelta dei
trattamenti sanitari, abbiano ritenuto di non sottoporsi alla
vaccinazione obbligatoria (terzo motivo di ricorso);
d) per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre
2017, n. 219, i quali sanciscono rispettivamente il diritto di essere
informati in modo completo, aggiornato e comprensibile dei benefici e
dei rischi conseguenti ai trattamenti sanitari ed il diritto di
rifiutarli (quarto motivo di ricorso);
e) per la contrarietà dell'imposizione di un trattamento
sperimentale, del quale non sono noti nè l'efficacia nè gli effetti
avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento n. 507/2006/CE, con
gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica
che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di
Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con
l'art. 32 della Costituzione (quinto motivo di ricorso).
1.2. Hanno resistito al ricorso l'ASST F. -S. e l'ATS della C. m
di M. ed hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo, in quanto la controversia avente ad
oggetto l'annullamento del provvedimento di sospensione del
dipendente di un ente sanitario dall'attività lavorativa attiene al
rapporto di lavoro contrattualizzato ed è devoluta, ai sensi
dell'art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
alla giurisdizione del giudice ordinario.
L'ATS della C. m di M. ha altresì eccepito che:
a) in base al criterio del petitum sostanziale, la presente
controversia, la quale involge la tutela di «diritti soggettivi
assoluti e di rango primario», come il diritto «a non essere
discriminato» sul lavoro e il diritto «a non essere sottoposto ad un
determinato trattamento sanitario», è devoluta alla giurisdizione
del giudice ordinario;
b) la norma attribuisce all'azienda sanitaria locale un potere
affatto vincolato che non è idoneo «a far degradare i diritti
soggettivi, dei quali si lamenta la violazione, ad interessi
legittimi, con conseguente attribuzione della presente controversia,
secondo l'ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del
giudice ordinario.
1.3. Con decreto cautelare n. 1403 del 17 dicembre 2021 il
Presidente del Tribunale, ravvisata la possibile fondatezza della
violazione procedimentale eccepita con il primo motivo di ricorso, ha
sospeso l'efficacia degli atti impugnati, ai fini del reintegro in
servizio della ricorrente e della sua destinazione allo svolgimento
di prestazioni o mansioni che non implicano contatti interpersonali e
non comportano il rischio di diffusione del contagio.
1.4. Con ordinanza n. 127 del 28 gennaio 2022 il Tribunale ha
respinto la domanda cautelare della ricorrente per carenza dei
requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, in quanto la
stessa, pur avendo nelle more ricevuto dall'ATS i relativi inviti,
non ha prodotto la documentazione necessaria ad ottenere l'esenzione
dalla vaccinazione o il suo differimento nè ha provato di essersi
vaccinata.
1.5. Nelle more, l'art. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n.
44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, è stato modificato
ad opera del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella
legge 21 gennaio 2022, n. 3, per cui l'ASST F. -S., con nota prot. n.
...., comunicata in data ...., ha disposto l'immediata sospensione
della ricorrente dal servizio senza corresponsione della retribuzione
e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati.
1.6. Con istanza notificata in data 28 marzo 2022, da
qualificarsi come atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha invocato
la concessione di idonee misure cautelari per evitare il grave
pregiudizio e il danno irreparabile alla soddisfazione delle sue
essenziali esigenze di vita, derivante dalla sospensione dal servizio
con integrale privazione del trattamento retributivo, anche in forma
di riconoscimento di un assegno di natura assistenziale.
La ricorrente ha pertanto chiesto al Tribunale di sollevare
questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 5, del
decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio
2021, n. 76, come riformulato dal decreto-legge 26 novembre 2021, n.
172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui
non contempla l'attribuzione di un assegno alimentare al dipendente
sospeso dal servizio, per l'intera durata del periodo di sospensione,
per violazione degli articoli 3 e 32, comma secondo, della
Costituzione.
In particolare, la ricorrente ha contestato la disparità di
trattamento dei dipendenti del comparto sanitario, sospesi dal
servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale, rispetto ai
dipendenti del medesimo comparto sospesi cautelativamente dal
servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale, ai
quali vengono invece corrisposte delle indennità e degli emolumenti,
ed anche rispetto agli altri dipendenti pubblici e privati, ai quali
viene comunque corrisposto, sempre nelle ipotesi di sospensione
cautelare dal servizio, un assegno di natura assistenziale.
1.7. Con memoria depositata il 15 aprile 2022, l'ASST F. -S., ha
invocato la declaratoria di inammissibilità dell'istanza cautelare
notificata in data 28 marzo 2022, per mancata impugnazione della
deliberazione n. .... del ...., con la quale il Direttore generale ha
disposto la sospensione della ricorrente dal servizio e dalla
retribuzione.
1.8. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2022, fissata per la
trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e
trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con
separata ordinanza.
2. L'art. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito
con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ha introdotto,
per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di
interesse sanitario, l'obbligo temporaneo di sottoporsi a
vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da
SARS-CoV-2, salvo le eccezioni dell'omissione o del differimento
della vaccinazione, in caso di accertato pericolo per la salute
(commi 1 e 2).
La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021:
a) ha previsto, quale conseguenza dell'atto di accertamento
adottato dall'azienda sanitaria locale, «la sospensione dal diritto
di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti
interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio
di diffusione del contagio da Sars-CoV-2» (comma 7);
b) ha imposto al datore di lavoro di ricollocare il lavoratore
che, a causa di gravi fischi per la propria salute, sia stato
definitivamente o temporaneamente esonerato dall'obbligo vaccinale in
mansioni, anche diverse da quelle esercitate e prive di rischi per la
diffusione del contagio, senza decurtazione della retribuzione (comma
10);
c) ha imposto al datore di lavoro - a condizione che ciò sia
possibile - di ricollocare il lavoratore inosservante dell'obbligo
vaccinale in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a
quelle esercitate, purchè non implicanti rischi di diffusione del
contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento
economico (comma 8);
d) ha previsto, solo in caso di impossibilità di assegnare il
lavoratore inosservante dell'obbligo vaccinale allo svolgimento di
mansioni diverse, la non debenza della retribuzione e di altri
compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di
sospensione (comma 8) e comunque sino al 31 dicembre 2021.
2.1. L'art. 4 è stato radicalmente modificato dall'art. 1, comma
1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito
con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, il quale:
a) ha qualificato la natura dell'atto di accertamento come
«dichiarativa» e «non disciplinare» e ne ha attribuito la competenza
agli ordini professionali (comma 4);
b) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la
sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, il
riferimento al divieto di svolgere solo quelle «prestazioni o
mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
SAR-CoV-2»;
c) ha espunto dal testo legislativo il dovere condizionato del
datore di lavoro di ricollocare il lavoratore inosservante
dell'obbligo vaccinale, nei limiti delle effettive possibilità di
riallocazione offerte dall'organizzazione del servizio, in mansioni
diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate,
purchè non implicanti rischi di diffusione del contagio, con
conservazione integrale del corrispondente trattamento economico;
d) ha esteso sino al 15 giugno 2022 la non debenza della
retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati,
per tutto il periodo di sospensione, a tutti lavoratori sospesi dal
servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale (comma 5).
2.2. L'art. 4 è stato ulteriormente modificato ad opera
dell'art. 8 del decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24, il quale:
a) ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 l'obbligo vaccinale
previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori
di interesse sanitario (comma 1);
b) ha introdotto la possibilità, per il dipendente che non
abbia adempiuto all'obbligo vaccinale e che sia guarito
dall'infezione da SARS-CoV-2, di ottenere, dietro presentazione di
specifica istanza e documentazione, la cessazione temporanea della
sospensione dal servizio sino alla scadenza del termine di
differimento della vaccinazione.
2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della
modificazione apportata all'art. 4, comma 5, del decreto-legge 1°
aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76,
dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021,
n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in
cui dispone che «Per il periodo di sospensione dall'esercizio della
professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominato», per contrasto con gli
articoli 2 e 3 della Costituzione, in relazione allo specifico
profilo della mancata previsione, a fronte del prolungamento
dell'obbligo vaccinale per il personale sanitario sino al 31 dicembre
2022, di adeguate misure di sostegno volte a soddisfare i bisogni
primari dell'individuo.
La privazione di ogni forma di sostentamento economico durante il
periodo di sospensione dal servizio ha determinato, a parere del
Collegio, un ingiustificato peggioramento delle condizioni di vita
dei lavoratori dipendenti, sia per via della proroga ex lege
dell'obbligo di sottoporsi a vaccinazione, sia per via
dell'abrogazione dell'obbligo condizionato del datare di lavoro di
adibire il dipendente che non abbia adempiuto all'obbligo vaccinale a
mansioni diverse, anche inferiori e comunque prive di rischi di
contagio, con attribuzione del relativo trattamento economico.
3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4, comma 5, del decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3,
sia rilevante nel presente giudizio, in quanto dalla decisione della
Corte costituzionale dipende l'esito dell'atto per motivi aggiunti
depositato in data 29 marzo 2022, con il quale la ricorrente ha
censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi
costituzionali della sospensione dal servizio per effetto
dell'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, senza
corresponsione di un assegno alimentare per tutto il periodo di
durata della sospensione.
3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della
sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni
dell'azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9
febbraio 2011, n. 41; 22 luglio 2010, n. 270).
3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale
della giurisdizione del giudice remittente.
L'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall'ASST F.
-S. e dall'ATS della C. m di M., è destituita di fondamento.
3.3. Ai sensi dell'art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, tutte le controversie relative ai rapporti di
lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui
all'art. 1, comma 2 - tra le quali sono ricomprese le aziende e gli
enti del servizio sanitario nazionale - sono devolute al giudice
ordinario, in funzione di giudice del lavoro, anche ove si faccia
questione di atti amministrativi presupposti.
Il rapporto di lavoro subordinato che la ricorrente ha instaurato
alle dipendenze dall'Azienda F. -S. rientra certamente nel perimetro
del rapporto di lavoro contrattualizzato e tuttavia il petitum
sostanziale della presente controversia non attiene nè al potere
direttivo ed organizzativo nè al potere disciplinare del soggetto
pubblico datore di lavoro.
La ricorrente non ha infatti invocato l'applicazione analogica
delle norme che attribuiscono un assegno di natura assistenziale ai
dipendenti del comparto sanitario e, in generale, a tutti i
dipendenti, pubblici e privati, che siano sospesi cautelativamente
dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale ma
ha inteso contestare l'effetto automatico conseguente all'esercizio
del potere vincolato di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, previsto dalla norma sospettata di illegittimità
costituzionale, che è quello di privare il dipendente della
retribuzione e di ogni altro compenso od emolumento, comunque
denominato, per tutto il periodo di durata della sospensione dal
servizio.
3.4. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla
disposizione all'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione al giudice
ordinario neppure in base al criterio di riparto previsto dall'art.
103, comma primo, della Costituzione.
La ricorrente ha inteso contestare gli effetti legali dell'atto
di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale e, in
particolare, l'immediata sospensione dal servizio senza la previsione
di una retribuzione, ancorchè ridotta, e senza l'attribuzione di
adeguate misure di sostegno per tutto il periodo di vigenza
dell'obbligo vaccinale.
L'art. 4, comma 4, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, e successive
modificazioni attribuisce agli Ordini professionali un potere
vincolato di accertamento del mancato adempimento dell'obbligo
vaccinale, a fronte del quale, secondo l'impostazione dell'ATS
C. m di M., si porrebbero i diritti soggettivi alla tutela della
salute e del lavoro.
Ai sensi dell'art. 7, comma 4, del codice del processo
amministrativo, «Sono attribuite alla giurisdizione generale di
legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad
atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni,
comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di
interessi legittimi...».
Ai fini del riparto di giurisdizione, la norma non opera alcuna
distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale.
Pertanto, anche a fronte di un'attività amministrativa priva di
margini di valutazione discrezionale, quale quella descritta nei
commi 3 e 4 dell'art. 4, si staglia una situazione soggettiva di
interesse legittimo del privato, almeno tutte le volte in cui la
finalità primaria perseguita dalla norma sia quella di tutelare in
via diretta l'interesse pubblico (Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, 24 maggio 2007, n. 8).
Con l'introduzione dell'obbligo vaccinale temporaneo per il
personale sanitario, il comma l dell'art. 4 intende perseguire, in
una grave situazione emergenziale epidemiologica su scala globale, il
fine primario «di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate
condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e
assistenza», di sicura la rilevanza per la salute pubblica e per la
sicurezza collettiva, per cui la posizione soggettiva del privato
deve essere qualificata come interesse legittimo, con conseguente
attribuzione della presente controversia, secondo l'ordinario
criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice amministrativo.
L'esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia
la situazione soggettiva dell'interesse legittimo, è pertanto
sufficiente, ai sensi dell'art. 7, commi l e 4, del codice del
processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice
amministrativo, anche ove vengano in rilievo la tutela di interessi
fondamentali, quali la tutela della dignità dell'individuo, della
salute individuale e del lavoro.
3.5. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni
dell'azione proposta nel giudizio a quo.
La ricorrente, nella qualità di destinataria dell'atto di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale e dell'effetto
legale, ad esso conseguente, della sospensione dal servizio senza
retribuzione, compensi od emolumenti, ha proposto un'azione di
annullamento dell'atto di sospensione dall'attività lavorativa,
nella parte in cui non prevede la corresponsione di adeguate misure
assistenziali.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'ASST F. -S., dal tenore
complessivo dell'istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022 -
che il Collegio deve qualificare come atto per motivi aggiunti - si
evince chiaramente la domanda di giustizia sostanziale proposta dalla
ricorrente, indipendentemente dall'utilizzo delle formule con le
quali si chiede l'annullamento in parte qua degli atti oggetto delle
specifiche censure in essa contenute.
Tra questi atti è ricompresa anche la deliberazione dell'ASST
del .... n. ...., il cui contenuto è stato integralmente riportato
nella missiva n. .... del ...., della quale la ricorrente ha invocato
la sospensione degli effetti, nella parte in cui non prevede che
durante il periodo di sospensione non venga corrisposto «un assegno
alimentare».
I motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022 e la domanda
cautelare con essi spiegata devono perciò ritenersi ammissibili.
4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, occorre evidenziare che l'attuale formulazione
dell'art. 4, comma 5, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare i
motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022.
L'ASST F. -S., una volta ricevuta la comunicazione dell'atto di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, adottato
dall'Ordine professionale nei confronti della ricorrente, non avrebbe
comunque potuto disporre in suo favore l'attribuzione di una misura
di sostegno economico per il periodo di sospensione della ricorrente
dall'attività lavorativa: l'art. 4, comma 5, non attribuisce infatti
alcuna discrezionalità al datore di lavoro e dispone, quale effetto
automatico ed immediato dell'atto di accertamento dell'inadempimento
dell'obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio senza
corresponsione di qualsivoglia trattamento economico per tutta la
durata della sospensione.
Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare
l'illegittimità dell'art. 4, comma 5, nella parte in cui dispone che
«Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione nè
altro compenso o emolumento, comunque denominato», il Collegio
dovrebbe accogliere i motivi aggiunti del 29 marzo 2022 ed annullare
in parte qua l'atto con essi impugnato.
La ricorrente ha infatti dimostrato di percepire esclusivamente
il reddito da lavoro dipendente, di avere un figlio a carico
(documento n. 5 dell'indice di parte ricorrente), di non percepire la
retribuzione dal mese di .... e di non poterla verosimilmente
percepire sino alla data di scadenza dell'efficacia dell'obbligo
vaccinale, in quanto non intende adempiere ad esso.
La ricorrente non ha inoltre allegato di aver contratto
l'infezione da SARS-CoV-2 e di essere guarita dalla stessa, per cui
non può - allo stato - neppure esercitare la facoltà di richiedere
la cessazione temporanea della sospensione dallo svolgimento
dell'attività professionale e dunque dalla sospensione dal servizio
per il periodo di differimento della vaccinazione.
La mancata corresponsione di qualsivoglia sostegno economico,
comunque denominato, sino al ...., rischierebbe pertanto di privare
la ricorrente dei necessari mezzi di sostentamento per un periodo
temporale eccessivamente dilatato, verosimilmente destinato ad essere
ulteriormente prorogato, ove la pandemia non dovesse regredire.
4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al
principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16
luglio 2014, n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente
sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità
della questione, atteso che, ai sensi dell'art. 55, comma 11, del
codice del processo amministrativo, la concessione della misura
cautelare determina l'instaurazione della fase del merito del
giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.
4.2. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 4,
comma 5, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella
legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall'art. 1, comma
1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito
nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, e successive modificazioni deve
dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il
quale, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non
può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
stessa.
5. Il Collegio reputa di non poter percorrere la via
dell'interpretazione conforme della norma sospettata di
illegittimità costituzionale.
L'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di
sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile
apposto all'attività esegetica, costituito dalla formulazione
letterale della disposizione.
Col prevedere che «Per il periodo di sospensione non sono dovuti
la retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque
denominato», il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di
privare il lavoratore dipendente non solo della retribuzione, per
assenza dell'attuazione concreta del sinallagma contrattuale, ma di
qualsiasi sostegno economico, sia esso di natura previdenziale,
assistenziale o solidaristica.
Il Collegio ritiene perciò che la chiara formulazione della
disposizione gli precluda in assoluto la possibilità di adottare
interpretazioni estensive della stessa, le quali si porrebbero tutte
in contrasto con la sua formulazione letterale.
Il Collegio ritiene di non poter ricorrere neppure allo strumento
dell'applicazione analogica delle norme che attribuiscono al
dipendente pubblico del comparto sanitario, cautelativamente sospeso
dal servizio, un assegno alimentare in attesa della definizione del
procedimento disciplinare o penale a suo carico (art. 82 del decreto
del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 ed articoli 67
e 68 del contratto collettivo nazionale dei lavoratori del comparto
sanita').
L'art. 4, comma 4, esclude infatti espressamente la natura
disciplinare dell'atto di accertamento dell'inadempimento
dell'obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il
potere di accertamento della violazione di un obbligo di natura non
deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute
pubblica e la sicurezza dei pazienti nell'accesso alle cure
sanitarie.
La natura dichiarativa e non disciplinare dell'atto di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale preclude
dunque di assimilare la nuova fattispecie di sospensione temporanea
dal servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale ad una sanzione
disciplinare.
Non ricorre, a dire il vero, neppure l'identità della ratio
legis delle due fattispecie: la ratio della fattispecie, non
sanzionatoria, della sospensione cautelare del dipendente dal
servizio, in attesa della definizione del procedimento penale o
disciplinare a suo carico, è infatti quella di attribuire la
corresponsione di un assegno di natura alimentare sino al momento
dell'accertamento della eventuale responsabilità, in applicazione
della presunzione di non colpevolezza di cui all'art. 27, comma
secondo, della Costituzione, esigenza che non è dato ravvisare nella
fattispecie di sospensione dal servizio per inadempimento
dell'obbligo vaccinale.
6. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma
5, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28
maggio 2021, n. 76, per come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera
b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella
legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui dispone che «Per il
periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominato», non si presenta neppure
come manifestamente infondata.
6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione
con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di
eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma secondo, della
Costituzione, e dunque della razionalità della totale privazione di
ogni forma di sostegno economico per il dipendente che, non potendo
documentare un serio rischio per la propria salute, tale da
escludere, definitivamente o temporaneamente, la sussistenza
dell'obbligo vaccinale, abbia esercitato il diritto
all'autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari
obbligatori, tra i quali rientrano pacificamente anche i trattamenti
somministrati a scopo di prevenzione, come i vaccini.
6.2. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della
disposizione dell'art. 4, comma 5, con il principio di
proporzionalità di cui all'art. 3 della Costituzione, sotto il
profilo dell'adeguatezza della preclusione automatica e totale di
qualsivoglia sostegno economico al dipendente sospeso dal servizio
rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, che è quello
di evitare il diffondersi del contagio da SARS-CoV-2 negli ambienti
sanitari e di garantire la massima sicurezza dei pazienti
nell'accesso alle cure.
La nuova disciplina normativa introdotta dall'art. 1, comma 1,
lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito
nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, ha infatti eliminato quel
meccanismo di gradualità temperata che consentiva al datore di
lavoro di ricollocare il dipendente inadempiente all'obbligo
vaccinale, nei limiti dell'organizzazione del servizio, a mansioni
diverse, anche inferiori, per le quali gli corrispondeva la
retribuzione.
Sicchè il dipendente che, nell'esercizio della sua libertà di
autodeterminazione, non intendeva sottoporsi a vaccinazione, prima di
essere sospeso dal servizio senza retribuzione, poteva fare
affidamento sull'eventuale corresponsione della retribuzione
conseguente al demansionamento.
L'attuale disciplina normativa pone invece il dipendente
inadempiente all'obbligo vaccinale dinanzi ad una scelta obbligata
tra l'adempimento dell'obbligo vaccinale e la sospensione dal
servizio senza attribuzione di alcun trattamento economico.
Essa si rivela pertanto sproporzionata rispetto alla
realizzazione del fine di tutela della salute pubblica mediante
l'erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza,
in quanto l'esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi
coinvolti, effettuato dal legislatore nell'esercizio dell'ampia
discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.
Con la recente introduzione di misure di sostegno sociale
l'ordinamento mostra infatti di orientarsi sempre più verso forme di
protezione volte ad assicurare le prestazioni imprescindibili per
alleviare situazioni di estremo bisogno, in particolare, alimentare.
Per ricondurre a razionalità il sistema, la finalità di
garantire il nucleo irriducibile di questi diritti fondamentali
richiede dunque di essere assicurata anche nella situazione
considerata dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale.
Deve infatti ritenersi eccedente il necessario limite di
ragionevolezza una regolamentazione che, seppure introdotta in una
situazione emergenziale, trascuri il valore della dignità umana,
specie ove si consideri che la sospensione da qualunque forma di
ausilio economico del dipendente non trova causa nel venir meno di
requisiti di ordine morale.
6.3 L'effetto automaticamente ed integralmente preclusivo di ogni
trattamento economico non pare inoltre giustificato da sopravvenute
esigenze di tutela dell'interesse antagonista e rischia pertanto di
creare un'irragionevole disparità di trattamento con tutte le altre
fattispecie di sospensione dal servizio di natura preventiva, quali
appunto quelle della sospensione cautelare del dipendente disposta in
corso di un procedimento disciplinare o penale, in cui, sia pure in
assenza del sinallagma contrattuale, viene invece percepita una quota
della retribuzione, a titolo assistenziale.
Nè può ragionevolmente sostenersi che la mancata corresponsione
di una misura di sostegno per tutto il periodo di durata della
sospensione dal servizio sia un sacrificio tollerabile rispetto ai
fini pubblici da perseguire.
Il periodo di sospensione dal servizio, inizialmente fissato
entro il termine massimo del 31 dicembre 2021, è stato infatti
prorogato dapprima (ad opera del decreto-legge 26 novembre 2021, n.
172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3) sino al 15 giugno
2022 e successivamente (ad opera del decreto-legge 24 marzo 2022, n.
24) sino al 31 dicembre 2022.
Al dipendente che, nell'esercizio della libertà di
autodeterminazione nella somministrazione di un trattamento
sanitario, scelga di non adempiere all'obbligo vaccinale viene dunque
richiesto un sacrificio, la cui durata non è in grado nè di
prevedere nè di governare, atteso che le misure precauzionali
adottate dal legislatore non si prestano ad essere inquadrate entro
una cornice temporale certa e definita, a causa dello sviluppo
oggettivamente incerto e ricorrente dell'andamento della pandemia.
La non prevedibilità della durata e dell'evoluzione della
situazione epidemiologica preclude infatti ai dipendenti che non
intendano sottoporsi alla somministrazione del vaccino per la
prevenzione del virus SARS-CoV-2 di calcolare con un sufficiente
grado di approssimazione l'entità del sacrificio richiesto e di
predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti
pregiudizievoli.
Il Collegio ritiene pertanto che la temporaneità della misura
interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea a giustificare
il sacrificio totale degli interessi antagonisti e che la
soppressione di ogni forma di sostegno economico per un periodo di
tempo consistente e potenzialmente indeterminato rischia di
determinare effetti pregiudizievoli ed irreversibili per la
soddisfazione delle essenziali esigenze di vita del dipendente che
non abbia adempiuto all'obbligo vaccinale.
La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta alla
percezione di una forma minima di sostegno temporaneo alla mancanza
di reddito sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il
necessario per conseguire l'obiettivo di tutela prefigurato dalla
norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia,
anche con il più mite strumento della temporanea ricollocazione del
lavoratore a mansioni diverse, anche inferiori, da svolgere in
condizioni di sicurezza e compatibilmente con l'organizzazione del
servizio (già contemplato dall'art. 4, comma 8, nella versione
vigente sino al 26 novembre 2021), o, nell'ipotesi in cui tale
soluzione fosse incompatibile con l'organizzazione del servizio,
mediante la previsione di un adeguato sostegno economico, con
finalità analoghe ai vigenti istituti di sussidio, quali l'assegno
sociale o il reddito di cittadinanza.
Con ciò il Tribunale non intende chiedere alla Corte un
intervento additivo, ma soltanto evidenziare come la scelta
legislativa confligga con il principio di necessarietà che, tra più
mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell'obiettivo
prefissato, impone di individuare quello che, a parità di efficacia,
incida meno negativamente nella sfera del singolo.
Quando infatti il legislatore interviene, coeteris paribus, in
senso peggiorativo di una disciplina settoriale ha l'onere di
predisporre le adeguate misure compensative per evitare il sacrificio
totale, ancorchè temporaneo, degli interessi fondamentali coinvolti,
il quale può essere comminato quale extrema ratio e dunque solo ove
non sia possibile individuare soluzioni alternative di pari efficacia
e meno gravose.
6.4. L'art. 4, comma 5, sembra difettare anche di una intrinseca
coerenza logica.
Il legislatore, nell'esercizio della discrezionalità politica,
può certamente aggravare gli effetti dell'accertamento della
violazione di un obbligo, anche sino ad arrivare alla privazione
totale del trattamento economico da corrispondere al dipendente
sospeso dal servizio, ma deve comunque individuare degli specifici
presupposti fattuali o giuridici, idonei a giustificare detto
aggravamento.
Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto
alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende
perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una
situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia
dell'accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di
sicurezza, è rimasto sostanzialmente invariato.
Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità
dell'effetto legale della totale privazione della corresponsione di
ogni trattamento economico al lavoratore sospeso dal servizio
rispetto alla natura dichiaratamente non sanzionatoria dell'atto di
accertamento dal quale deriva.
7. Il Collegio dubita della compatibilità dell'art. 4, comma 5,
con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, anche in
riferimento alla violazione dell'art. 2 della Costituzione.
Come già accennato, esiste nel nostro ordinamento un principio
generale, ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto
alla base della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun
individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per
vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. 137, in tema di
revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per
gravi reati; 20 luglio 2020, n. 152, in tema di incremento delle
pensioni di invalidità; 21 giugno 2021, n. 126, in tema di reddito
di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato
dall'art. 4, comma 5, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76 e successive
modificazioni.
Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela
della dignità dell'individuo, a prescindere dalla causa della
condizione di indigenza e dell'imputabilità della stessa ad un suo
comportamento, lecito od illecito che sia.
In materia di diritti fondamentali non sono infatti tollerabili
automatismi di sorta, per cui la privazione automatica ed assoluta di
ogni forma di sostegno economico per l'intera durata del periodo di
sospensione dal servizio, senza possibilità di prevedere adeguate
misure di sostegno economico, sembra al Collegio irragionevole e
sproporzionata anche in riferimento al principio di tutela della
dignità dell'individuo, di cui all'art. 2 della Costituzione.
Tale automatismo si rivela ancor più irragionevole nel caso del
dipendente sospeso dal servizio che versi in condizioni di indigenza
e che, come la ricorrente, è impossibilitato a procurarsi altrimenti
il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita,
per via della conservazione dello status di dipendente pubblico e
della conservazione del posto di lavoro, previste quali effetti
dell'atto di accertamento, ancorchè favorevoli per il lavoratore.
8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente
giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4, comma 5, del decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3,
e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che «Per
periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominato», per contrasto con i
principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all'art. 3
della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell'art. 2
della Costituzione.
9. Ai sensi dell'art. 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n.
87, deve essere pertanto disposta l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale per la decisione della questione di
legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.
Deve essere altresì disposta la sospensione del presente
giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla
questione di legittimità costituzionale. Devono essere infine
ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della
presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione
prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 5, del
decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio
2021, n. 76, per come modificato dall'art. l, comma 1, lettera b),
del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21
gennaio 2022, n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui
dispone che «Per il periodo di sospensione dall'esercizio della
professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominato», per contrasto con i
principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all'art. 3
della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell'art. 2
della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla
definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità
costituzionale.
Dispone altresì l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, alle parti del presente giudizio ed al Presidente del
Consiglio dei ministri.
Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente
ordinanza al Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente
del Senato della Repubblica.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi l
e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'art. 9,
paragrafi 1 e 4, del regolamento (UE) n. 2016/679 del Parlamento
europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'art. 2-septies del
decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal
decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di
procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi
dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di
persone comunque ivi citate.
Cosi deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 21°
aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:
Domenica Giordano, Presidente
Fabrizio Fornataro, Consigliere
Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

Il Presidente: Giordano


L'Estensore: Perilli