1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 11-3-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 60 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 - 8 ottobre 2008
Ordinanza del 10 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da Chianelli Ilaria contro Poste Italiane S.p.A.. Lavoro e occupazione - Prevista possibilita' di apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attivita' del datore di lavoro - Abrogazione della previgente disciplina che consentiva l'apposizione della clausola del termine, per ragioni sostitutive di personale con diritto alla conservazione del posto di lavoro, alla condizione che fossero indicati il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione - Eccesso di delega - Violazione di vincoli derivanti dal diritto comunitario. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, artt. 1, comma 1, e 11. - Costituzione, artt. 76, 77 e 117, primo comma. Lavoro e occupazione - Apposizione illegittima di termini alla durata del contratto di lavoro subordinato - Previsione, per i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della norma censurata, di un indennizzo a carico del datore di lavoro e in favore del lavoratore di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto - Violazione dei principi di certezza del diritto e di affidamento - Incidenza sul diritto di azione e di difesa - Indebita interferenza sul potere giudiziario. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, art. 4-bis, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, della legge 6 agosto 2008, n. 133 [recte: art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133]. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, comma secondo, 101, 102, comma secondo, 104, comma secondo, e 117, primo comma. (009C0141) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 11-3-2009)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva
assunta all'udienza del 25 settembre 2008;
Ritenuto in fatto che con ricorso depositato il 30 novembre 2006
Chianelli Ilaria ha convenuto qui in giudizio Poste Italiane S.p.A.;
che la ricorrente ha esposto: di aver lavorato alle
dipendenze della convenuta dal 1° ottobre 2004 al 15 gennaio 2005 con
contratto a tempo determinato nel quale la clausola appositiva del
termine era stata giustificata con la seguente espressione «ai sensi
dell'art. l del d.lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere
sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla
sostituzione del personale addetto al servizio di smistamento e
movimentazione carichi presso il Polo Corrispondenza Lazio, assente
nel periodo dal 1° ottobre 2004 al 15 gennaio 2005»; di aver lavorato
come Addetto CRO Junior presso il CMP di Roma Fiumicino;
che la ricorrente ha dedotto la nullità della clausola del
termine, per i seguenti motivi (in sintesi):
a) per violazione dell'art. l, comma 2, del d.lgs. n.
368/2001. La ricorrente sostiene che la ragione sostitutiva è
indicata in contratto in modo inammissibilmente generico, tale da non
consentire alcun controllo concreto sulla sussistenza della medesima,
e sul suo carattere temporaneo ed eccezionale rispetto al normale
andamento dell'attività produttiva, che, secondo la ricorrente,
sarebbe richiesto dall'art. 1 cit. ed ancor prima dalla direttiva Ce
n. 99/70. In particolare, ad avviso della ricorrente, la clausola,
per rispettare la disposizione, avrebbe dovuto indicare il nome del
lavoratore sostituito e la causa della sostituzione. Al contrario,
essa faceva riferimento a tutte le assenze verificatesi, nel medesimo
periodo, in tutta la Regione Lazio (recte, nell'ambito di tutta la
funzione regionale di smistamento in senso ampio della
corrispondenza, che fa capo ai c.d. Poli), rendendo impossibile la
verifica di qualunque nesso causale tra il macrofenomeno addotto a
ragione giustificativa e l'apposizione della clausola al rapporto de
quo;
b) per insussistenza della ragione addotta (violazione
dell'art. l, comma 1, del d.lgs n. 368 cit.), specie con riguardo al
nesso causale. In realtà la convenuta avrebbe assunto da vari anni
tutto l'anno lavoratori a termine in un numero pressochè costante
per far fronte ad una cronica carenza di personale nell'unità
produttiva e/o per coprire le ordinarie necessità di servizio;
c) per violazione della clausola di contingentamento posta
in relazione all'art. 10, comma 7, del d.lgs. n. 368/2001;
d) per violazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 368/2001,
giacchè contestava che nell'unità produttiva nella quale era
avvenuta l'assunzione fosse stata operata la valutazione dei rischi
ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 626/1994;
che la ricorrente ha concluso chiedendo: a) dichiararsi la
nullità della clausola del termine; b) dichiararsi, di conseguenza,
che tra le parti era in corso un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato sin dalla data dell'assunzione; c) condannarsi la
convenuta a riammetterla nel posto di lavoro; d) condannarsi la
convenuta al pagamento delle retribuzioni maturate dalla scadenza del
termine nullo;
che Poste Italiane S.p.A. si è costituita in giudizio
chiedendo respingersi le avverse domande, per i seguenti motivi (in
sintesi):
a) la domanda attorea sarebbe inammissibile perchè il
prolungato disinteresse mostrato dalla scadenza del termine pattuito
all'iniziativa giudiziaria varrebbe a dimostrare che il rapporto si
sarebbe comunque estinto per mutuo dissenso;
b) la disposizione di cui all'art. l, comma 2 del d.lgs. n.
368/2001 sarebbe stata sufficientemente onorata specificando che si
trattava di una ragione sostitutiva (tra le quattro previste dal
comma 1) e riferita ad una determinata categoria di personale (quello
addetto al servizio smistamento e movimentazione carichi) di una
determinata unità produttiva (il CMP di Roma Fiumicino).
L'indicazione dei nomi delle persone da sostituire e delle specifiche
cause della sostituzione non sarebbero richiesti dall'art. 1, comma
2, del d.lgs n. 368/2001, come invece era previsto dall'art. l, comma
2, lett. b), della legge n. 230/1962, abrogato dall'art. 11 del d.lgs
n. 368/2001;
c) le ragioni sostitutive sarebbero sussistenti, come
basterebbero a provare le seguenti circostanze, dedotte ed invocate a
prova orale: i) nel periodo di impiego, i lavoratori «stabili»
addetti all'unità produttiva avrebbero maturato, complessivamente,
un numero di giorni di assenza (201) inferiore al numero complessivo
delle persone impiegate a tempo determinato nello stesso periodo
nella stessa struttura;
d) di aver effettuato la valutazione dei rischi;
e) che l'assunzione a termine per ragioni sostitutive era
sottratta alla clausola di contingentamento, ai sensi dei commi 7 e 8
dell'art. 10 del d.lgs n. 368/2001;
f) che l'onere probatorio sarebbe tutto della ricorrente;
che Poste Italiane ha inoltre dedotto: che le contestate
violazioni non potrebbero portare alla conversione del rapporto a
tempo indeterminato; che le retribuzioni spetterebbero solo a titolo
risarcitorio dalla data della messa in mora, con detraibilità dal
risarcimento dell'aliunde perceptum e percipiendum;
che sono stati escussi due testimoni, all'esito di che è
stata fissata udienza di discussione;
che nelle more, è entrato in vigore l'art. 21 del d.l n.
112/2008, che, come convertito in legge n. 133/2008, ha introdotto,
nel d.lgs. n. 368/2001, dopo l'art. 4, un art. 4-bis, che recita che
«Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in
vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate
in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli
artt. 1, 2, e 4, il datore di lavoro è tenuto unicamente ad
indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo
compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità
dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri
di cui all'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive
modificazioni»;
che in sede di discussione orale, la difesa di parte
ricorrente ha chiesto disapplicarsi tale disposizione perchè in
contrasto con la normativa comunitaria o in subordine giudicarsi
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale di detta disposizione, per violazione dell'art. 3
della Costituzione. Il giudice ha prospettato anche altre questioni
di legittimità costituzionale, ed all'esito ha assunto la causa a
riserva, oggi sciolta;
Ritenuto in diritto che la disciplina legislativa previgente
l'entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001 consentiva l'apposizione
della clausola del termine per ragioni sostitutive di personale
assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, alla
condizione che fosse indicato il nome del lavoratore sostituito e la
causa della sostituzione (art. 1, comma 2, lett. b, legge n.
230/1962);
che tale disposizione è stata abrogata, con tutta la legge
n. 230, dall'art.11 del d.lgs. n. 368/2001;
che in detto decreto si contempla ancora la possibilità di
assumere a termine «a fronte di ragioni di carattere ...
sostitutivo», ma non si richiede più, almeno sul piano letterale,
che sia indicato il nome del lavoratore sostituito nè la causa della
sostituzione (art. 1, comma 1);
che l'onere di specificazione delle ragioni imposto dall'art.
l, comma 2 del decreto non sembra imporre indirettamente tali
specificazioni, sul mero piano dell'esegesi «ordinaria» (traibile
dall'art. 12 delle preleggi), non parendo possibile escludere «a
priori», in base al dato letterale, ed in un contesto storico e di
politica legislativa improntato ormai da anni ad una tendenza di
progressiva flessibilizzazione della materia, che la ragione del
termine possa risiedere, nell'intenzione del Legislatore (come in
sostanza assume la difesa di Poste Italiane) anche nell'esigenza di
supplire mediante personale assunto a termine ad esigenze sostitutive
indeterminate ma pronosticate, in un determinato ambito aziendale,
tra gli addetti ad una determinata mansione, riguardo ai quali si
preveda, in un determinato ambito temporale, un certo numero di
giornate complessive di assenza (e ciò, a prescindere da ogni
valutazione in ordine alla sufficienza della giustificazione quale
offerta e provata nel caso di specie; valutazione che appare, allo
stato, comunque negativa, quantomeno per la eccessiva ampiezza
dell'ambito di riferimento, consistente in tutti gli uffici facenti
parte del Polo Corrispondenza Lazio);
che in tale senso depone, tra l'altro, lo stesso passaggio da
una regola che prevedeva quell'onere di specificazione, ad una ben
più generica che non lo prevede più;
che in tal senso, e se ciò è vero, la disposizione di cui
all'art. l, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 appare segnare un
indubbio arretramento della tutela del lavoratore, per quanto attiene
ai presupposti per la legittima apposizione della clausola del
termine, rispetto alla disciplina previgente, almeno per quanto
attiene alle esigenze sostitutive;
che l'arretramento appare peraltro investire l'intero art.1 ,
comma 1, posto che, quale lettura si dia della disposizione, il
riferimento affatto generico a «ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo» consente certo l'apposizione
della clausola in casi nei quali essa non poteva ritenersi ammessa
alla stregua della disciplina previgente, che pure aveva riguardo a
tali ragioni di rango, per così dire, «obiettivo», siccome afferenti
alle esigenze aziendali (almeno per quanto attiene alle ipotesi
previste direttamente dalla legge), ma limitava la possibilità
dell'apposizione della clausola a fattispecie ben più definite;
che a tale evidenza non sembra potersi opporre che l'art. 23
della legge n. 56/1987, pure abrogato dall'art. 11 del d.lgs. n.
368/2001, consentiva, secondo il diritto vivente ormai invalso (per
tutte, Cass. 4588/2006) alla contrattazione collettiva di prevedere
ipotesi anche indeterminate e non necessariamente neppure ancorate a
ragioni obiettive (nel senso di attinenti ad esigenze aziendali),
bensì anche a ragioni inerenti la persona del lavoratore (cd.
ragioni soggettive), posto, da un lato, che è difficile immaginare
una regola di governo delle esigenze oggettive aziendali atte a
legittimare l'apposizione della clausola più generica di quella
posta dall'art. 1, comma 1 cit.; dall'altro, che appare dubbio (ed
appare anzi da escludere) che l'impossibilità, conseguente
all'intervenuta abrogazione anche dell'art. 23 cit. da parte dello
stesso art. 11 del d.lgs. n. 368 cit., di giustificare la apposizione
della clausola in base alla condizione del lavoratore (che sia, ad
esempio, disoccupato di lungo periodo, per dare un esempio della
casistica che si era prodotta in materia) costituisca un avanzamento
del livello di tutela del lavoratore sul punto;
che con il d.lgs. n. 368/2001 il Governo Italiano ha dato
attuazione alla legge delega n. 422/2000, e, per essa, alla Direttiva
1999/70/CE;
che la direttiva comunitaria non appare dettare alcun
principio o obiettivo, nè alcuna regola, cui gli Stati membri
debbano conformarsi per garantire ai lavoratori a tempo determinato
un livello di tutela minimo, per quanto attiene ai presupposti per
l'apposizione della clausola del termine ad un singolo contratto;
ossia non appare dettare alcun criterio in base al quale
l'apposizione della clausola ad un contratto singolo possa giudicarsi
«abusiva», per non trovare ragione in circostanze obiettive o
soggettive di sorta, che debbano ricorrere onde evitare che essa sia
«imposta» al lavoratore dalla parte datoriale più forte quale
condizione dell'assunzione, al solo fine di consentire al datore di
beneficiare della precarietà del rapporto, per i vantaggi che essa
obiettivamente in sè determina in capo ad esso, specie per le
mansioni in ordine alle quali non sussiste un interesse datoriale ad
un particolare affinamento della professionalità del lavoratore, sia
sul piano economico (non maturazione di benefici legati
all'anzianita'), sia su quello dei rapporti personali (condizione di
soggezione). La direttiva pone solo, fissandone le linee di
perseguimento, due obiettivi: la garanzia del principio di non
discriminazione e la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo
in successione di contratti o rapporti a tempo determinato;
che solo nella parte non propriamente normativa (il settimo
considerando) compare l'affermazione che «l'utilizzazione di
contratti a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo
di prevenire gli abusi»;
che peraltro, ed a prescindere dalla posizione «logistica»
dell'affermazione e del suo contenuto sostanzialmente valutativo e
non «normativo», l'uso del plurale (utilizzazione di contratti) ed il
collegamento esegetico con la clausola 5, punto 1, lettera a) della
Direttiva (che pone l'esistenza di ragioni obiettive tra i requisiti
alternativi minimi necessari a giustificare le reiterazioni), in una
con l'assenza, nella medesima, di alcuna regola che ancori a ragioni
di sorta la possibilità di apporre la clausola del termine ad un
singolo contratto, suggeriscono che la necessità di «ragioni
obiettive» si riferisca esclusivamente alla materia della
reiterazione;
che nessuna concreta disposizione precettiva appare traibile
dai considerando 6 e 8, che, da un lato, confermano la «normalita»
della forma a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, che la
direttiva vede con favore, perchè «contribuiscono alla qualità
della vita dei lavoratori interessati e a migliorarne il rendimento»
e d'altronde giovano anche ai datori, per l'accrescimento
professionale che il lavoratore vi ha modo di acquisire; ma
dall'altro non guardano con disfavore ai rapporti a termine, che
«rappresentano una caratteristica dell'impiego in alcuni settori,
occupazioni ed attività atta a soddisfare sia i datori di lavoro che
i lavoratori». Anche detti «considerando» non appaiono peraltro
dettare regole o principi di sorta, ma esprimere valutazioni di
merito di carattere socio-lavorativo;
che neppure la necessità che l'apposizione della clausola
del termine sia giustificata da pur generiche ragioni oggettive
appare traibile dalla clausola n. 3, punto 1 della direttiva, che nel
recitare «Ai fini del presente accordo, il termine ''lavoratore a
tempo determinato'' indica una persona con un contratto o un rapporto
di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il
lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive,
quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un
compito specifico o il verificarsi di un evento specifico» non fa che
definire il lavoratore a termine come lavoratore che ha instaurato un
rapporto individuale di lavoro rispetto al quale le «condizioni
oggettive» non appaiono essere che le circostanze obiettive che
individuano, direttamente o indirettamente, quando il rapporto verrà
a cessare, ossia il termine in quanto tale. Ciò appare reso palese,
oltre che dal tenore testuale della disposizione, dall'annovero, tra
le «condizioni oggettive», del «raggiungimento di una certa data»,
che non è certo una ragione, bensì puramente e semplicemente il
giorno convenuto per la scadenza del rapporto, che lo individua
direttamente; mentre le altre «condizioni» (il completamento di un
compito specifico e il verificarsi di un evento specifico) lo
individuano indirettamente. D'altronde, anche il «verificarsi di un
evento specifico» non esprime, in sè, alcuna «ragione»
dell'apposizione del termine. Ed ancora la direttiva dice che il
termine è «determinato da condizioni oggettive» e non «giustificato
da ragioni oggettive», con ciò rendendo palese, ad avviso del
giudicante, che la disposizione si limita ad individuare la nozione
di termine rilevante per la fattispecie (noi diremmo che il dies è
certus an e può essere certus (raggiungimento di una certa data) o
incertus quando (completamento di un compito specifico o verificarsi
di un evento specifico);
che al giudicante è noto che la Corte costituzionale (Sent.
n. 41/2000) e la S.C. di cassazione (Sent. n. 12985/2008) hanno,
seppur incidentalmente, rilevato nelle «disposizioni» in esame una
qualche portata afferente la materia della necessità di presupposti
legittimativi dell'apposizione della clausola del termine. Il
giudicante Ritiene di aver spiegato i motivi per cui ritiene che tale
posizione meriti di essere rimeditata o comunque più ampiamente
ponderata;
che la clausola 8 della direttiva prevede, al comma 1, che
«Gli Stati membri e/o le Parti Sociali possono mantenere o introdurre
disposizioni più favorevoli per i lavoratori di quelle stabilite nel
presente accordo»; ed al comma 3, che «L'applicazione del presente
accordo non costituisce motivo valido per ridurre il livello generale
di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo
stesso»;
che pertanto appare del pari evidente che, anche a ritenere
che la direttiva richieda che il termine del singolo contratto sia
giustificato da ragioni obiettive, così come del tutto genericamente
(in ogni caso) indicate, non rientra tra gli scopi della direttiva
quello di allineare al livello di tutela individuato da siffatti
presunti principi, la disciplina degli Stati membri che, attraverso
la previsione di presupposti di legittimità più specifici, dettasse
già una disciplina più favorevole al lavoratore, con riguardo
all'interesse di questi alla migliore qualità della vita ed alle
maggiori opportunità di accrescimento del bagaglio professionale
offerte dal rapporto a tempo indeterminato. La direttiva mirerebbe
infatti comunque solo ad offrire una tutela minima;
che la legge delega n. 422/2000 delegava il Governo «ad
emanare... i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare
attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati
A e B» (tra le quali la direttiva 99/70 CE): art. 1, comma 1; e
prevedeva, all'art.2, comma 1 lett. f) che «I decreti legislativi
assicureranno in ogni caso che, nelle materie trattate dalle
direttive da attuare, la disciplina disposta sia pienamente conforme
alle prescrizioni delle direttive medesime, tenuto anche conto delle
eventuali modificazioni intervenute fino al momento dell'esercizio
della delega»;
che nella legge delega non appare desumibile dunque, cd in
genere, alcun altro mandato al Governo, che di dare puntuale
attuazione alla direttiva comunitaria in questione;
che la direttiva, per quanto si è Premesso, non poneva, ad
avviso del giudicante, alcuna regola o obiettivo riguardo alla tutela
dei lavoratori sul piano della necessità di presupposti per
l'apposizione della clausola del termine, sicchè il d.lgs n.
368/2001, nell'abrogare, all'art. 11, la previgente disciplina
nazionale in materia (ed in particolare, per stare al caso di specie,
all'art. l, comma 2, lett. b) della legge n. 230/1962) appare aver
operato in assenza di delega, e quindi in violazione degli artt. 76 e
77 della Costituzione;
che la nuova disciplina dell'apposizione della clausola del
termine, quale introdotta con l'art. l, comma 1, del d.lgs. detto,
appare affetta dal medesimo vizio;
che peraltro (e lo si dice incidentalmente) anche a ritenere
che la direttiva richiedesse che la clausola di apposizione del
termine fosse in qualche modo giustificata da ragioni oggettive,
appare evidente che la normativa italiana non richiedeva, sul punto,
alcun adeguamento, posto che le causali di cui alla legge n. 230/1962
ed alle leggi speciali successivamente intervenute in materia e
rimaste abrogate contemplavano ipotesi basate o comunque
riconducibili a ragioni obiettive, tanto più se intese nel senso del
tutto vago, fino al punto di essere soddisfatto «a priori» (come nel
caso del «raggiungimento di una certa data»), traibile dalla clausola
3, punto 1 della direttiva;
in particolare, l'abrogato art. 1, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/1962 soddisfaceva senz'altro la presunta necessità
comunitaria che la clausola appositiva del termine fosse giustificata
da ragioni obiettive;
che in aggiunta, l'arretramento del livello di tutela
precedentemente offerto dalla normativa italiana ai lavoratori a
termine con riguardo ai presupposti per l'applicazione della
clausola, mediante la abrogazione del precedente regime (legge n.
230/1962; leggi speciali che qui si omettono per brevità; art. 23
della legge n. 56/1987) improntato in larga parte su previsioni
specifiche e tassative, e la sua sostituzione con una clausola
elastica; arretramento che peraltro, a stare al caso di specie
(esigenze di sostituzione di personale assente con diritto alla
conservazione al posto di lavoro) appare di palmare evidenza, sia sul
piano sostanziale (non è più necessario che il contrattista
sostituisca un lavoratore preindividuato) sia sul piano delle
garanzie di trasparenza della causale di utilizzo, appare in
conflitto con la clausola 8, punto 3, della direttiva, che stabiliva
che l'applicazione dell'accordo non costituiva motivo valido per
ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori
nell'ambito dell'accordo stesso (c.d. clausola di non regresso);
è ben noto al giudicante che la Corte di Giustizia europea
nella c.d. sentenza Mangold (22 novembre 2005 - C/144/04) ha
giudicato che la direttiva in questione non vieta come tale una
reformatio in peius della protezione offerta ai lavoratori a termine,
a condizione che essa non sia in alcun modo collegata con
l'applicazione di questa;
pur tuttavia, ed anzi proprio per questo, non si vede come
tale reformatio in peius possa dirsi in questo caso «in alcun modo»
collegata con l'applicazione dell'accordo quadro e della direttiva,
se si considera che essa è stata realizzata proprio nel
provvedimento destinato specificamente a dare applicazione alla
direttiva, e dichiaratamente allo scopo di darvi applicazione;
merita aggiungere che nelle Conclusioni espresse
dall'Avvocato generale sul caso Mangold si suggeriva espressamente
che non poteva ritenersi consentito agli Stati membri intervenire in
peius nel sistema di tutele previste per i lavoratori a termine,
dando l'impressione che ciò fosse imposto dalla necessità di dare
attuazione alla direttiva comunitaria; tanto da suggerire, altresì,
che gli Stati membri che avessero così operato dovessero fornire, al
riguardo, una giustificazione. Tale ultima indicazione non è stata
recepita dalla sentenza Mangold, ma l'interpretazione offerta dalla
sentenza alla c.d. clausola di non regresso accredita la fondatezza
del primo suggerimento dell'Avvocato generale;
che sotto il profilo in questione l'art. l, comma 1 e l'art.
11 del d.lgs. n. 368/2001 appaiono viziati da illegittimità
costituzionale anche in rapporto all'art. 117, primo comma della
Costituzione, per violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario, in forza del principio di c.d. illegittimità derivata
ormai accreditato dai consessi superiori (per tutte Cort. cost. n.
349/2007);
che la questione di legittimità costituzionale come sopra
prospettata appare rilevante in causa sotto più profili, ed in
particolare i seguenti:
a) dalla declaratoria di illegittimità costituzionale
delle disposizioni in esame deriverebbe che la fattispecie ricadrebbe
nell'ambito di applicazione dell'art. l, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/1962, che risulterebbe violato, perchè il contratto non
contiene l'indicazione del lavoratore sostituito e della causa della
sostituzione. Il giudice non dovrebbe più, in particolare, darsi
carico di valutare se la giustificazione nella specie posta nel
contratto individuale di lavoro risponda al canone di specificità
posto dall'arti, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001;
b) lo stesso art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001
rimarrebbe presumibilmente immune da censure di legittimità
costituzionale (secondo il principio dell'interpretazione
adeguatrice) solo a condizione che la specificazione della ragione
rispondesse alla regola posta dalla legge 230; cosa che al giudicante
appare perfettamente possibile (onde si astiene dal sollevare anche
tale questione);
c) le conseguenze della eventuale violazione della regola
che, in caso di accoglimento della questione, avrebbe imposto al
datore di individuare in contratto il nome del lavoratore sostituito
e la causa della sostituzione non sarebbero riconducibili alla
violazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, che risulterebbe
annullato, ma alla violazione dell'art. l, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/1962, che è estranea all'ambito di applicazione
dell'art. 21 del d.l. n. 112/2008 come convertito in legge n.
133/2008, sicchè tale ultima disposizione non potrebbe comunque
trovare applicazione nel caso di specie;
che inoltre, ed eventualmente in subordine, appare altresì
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale di tale ultima disposizione, in primo luogo, con
riguardo agli artt. 3 e 117, comma 1 della Costituzione;
sotto il primo profilo, va Premesso che, ad avviso del
giudicante, la nullità della clausola del termine (qual'appare
indubbiamente integrata dalla violazione dell'art. 1 del d.lgs n.
368/2001, come dall'art. l, comma 2, lett. b) della legge n.
230/1962, trattandosi di disposizioni imperative), secondo i principi
generali - artt. 1419, comma 2 e art. 1339 c.c. -, che dovrebbero
trovare applicazione, in assenza di disposizioni specifiche, se non
fosse in vigore la disposizione qui impugnata, comporta le seguenti
conseguenze:
a) non dovrebbe estendersi all'intero contratto (soluzione
condivisa dalla preponderante dottrina e giurisprudenza di merito, e
di recente convalidata da Cass. 12985/2008, alla cui motivazione, del
tutto esauriente sul punto, si fa rinvio);
b) secondo i surrichiamati principi generali, dalla
sopravvivenza giuridica del rapporto dovrebbe derivare la permanenza
nel tempo dei suoi effetti obbligatori, tra i quali quello di
retribuire; potendo semmai discettarsi se sia conforme al principio
generale di buona fede che il lavoratore possa vantare tale diritto
finchè non abbia rivendicato la riattivazione fattuale del
sinallagma, in un contesto nel quale per solito questo è cessato per
il mutuo convincimento della cessazione de iure del rapporto; ovvero
se possa trovare applicazione l'art. 1460 c.c. in un contesto nel
quale, se è vero che il lavoratore non è stato retribuito, è anche
vero che non ha offerto la controprestazione;
c) deve tuttavia darsi atto che il c.d. diritto vivente si
è consolidato, a partire da Cass. SU n. 14381/2002, nel senso che,
poichè il rapporto di lavoro sarebbe retto da una sorta di
sinallagmaticità esecutiva per cui il diritto alla retribuzione non
sorge - salvi i casi per i quali la legge espressamente prevede
altrimenti - se non quando il prestatore effettivamente lavora, dalla
mera persistenza giuridica del rapporto (in forza della quale il
prestatore ha pur diritto ad essere riammesso in servizio) non
discenderebbe il diritto alla retribuzione, ma il diritto al
risarcimento del danno (parametrato alle retribuzioni), e dal momento
in cui il prestatore abbia messo in mora il datore, offrendogli le
proprie prestazioni; e con le limitazioni generali della materia del
risarcimento (detraibilità dell'aliunde perceptum et percipiendum);
d) in tale contesto il diritto vivente è nel senso che
dalla nullità della clausola del termine discendono, dal momento
dell'offerta della prestazione, conseguenze risarcitorie
sostanzialmente analoghe a quelle previste, per il caso del
licenziamento illegittimo, dall'art. 18 della legge n. 300/1970. In
ogni caso la tutela del lavoratore quanto all'interesse del
ripristino del sinallagma è - con la predetta limitazione - «reale»
- nel senso che è simile a quella del lavoratore illegittimamente
licenziato nell'ambito della tutela così solitamente denominata;
l'art. 4-bis del d.lgs. n. 368/2001, quale introdotto dal
comma 1-bis dell'art. 21 della legge n. 133/2008, il cui tenore
testuale è stato già sopra riportato, sostituisce alla tutela
risarcitoria reale pur in qualche modo offerta dal diritto vivente
previgente (ed in qualche modo già attenuata rispetto a quelle che
appaiono le regole traibili dai principi generali) con una tutela di
rango inferiore, di consistenza indennitaria, che esclude la
prosecuzione giuridica del rapporto e lo stesso diritto al ripristino
fattuale del sinallagma, e sostanzialmente strutturata, mediante il
rinvio all'art. 8 della legge n. 604/1966 e s.m., sulla c.d. tutela
obbligatoria prevista, nel caso del licenziamento illegittimo, per le
piccole imprese;
la disposizione qui censurata opera tale modifica in modo
retroattivo, in quanto esteso ai giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della novella (tra i quali il presente); e nel
contempo non valido per l'avvenire, ed in particolare per i giudizi
che fossero instaurati dopo l'entrata in vigore della disposizione.
Tale regime normativo appare censurabile ai sensi dell'art. 3
della Costituzione sotto diversi profili;
Il primo, e più appariscente, attiene alla violazione del
principio di uguaglianza insita nel fatto di disporre una tutela
attenuata, a parità di tutte le altre condizioni, a carico di un
lavoratore, per il mero fatto, che appare palesemente inidoneo a
giustificare una discriminazione, di avere già un giudizio in corso.
Un lavoratore che avesse stipulato un identico contratto la cui
clausola appositiva del termine fosse nulla (o altrimenti invalida)
per i medesimi motivi, e che avesse proposto il ricorso il giorno
dopo l'entrata in vigore della novella o in qualunque momento
successivo, godrebbe della «tutela forte» sopra delineata; e ciò
sebbene il fatto di aver tardato ad agire in giudizio non possa certo
ascriversi a ragione di maggior merito.
Non più giustificata appare peraltro la discriminazione operata
nei confronti dei lavoratori in questione, rispetto a quelli (e
notoriamente ve ne sono almeno a centinaia) che hanno giudizi in
corso nei quali vengono in considerazione le conseguenze della
invalidità della clausola del termine, che peraltro sia retta,
ratione temporis, dal sistema normativo previgente di cui alla legge
n. 230/1962 e altre leggi speciali; ovvero che addirittura non li
abbiano ancora instaurati.
Si può solo ipotizzare che il Legislatore abbia ritenuto
opportuno, in una contingenza caratterizzata da un fenomeno di
massiccia impugnazione di clausole del termine, specie nei confronti
di Poste Italiane S.p.A., arginare parzialmente e provvisoriamente
gli effetti economici e le conseguenze sul piano occupazionale
dell'accoglimento dei ricorsi, limitando i risarcimenti ed escludendo
la possibilità del ripristino. Tuttavia il criterio di selezione
delle fattispecie alle quali dovrebbe trovare applicazione la nuova e
attenuata tutela appare francamente del tutto irragionevole, e
produttivo di sperequazioni che appaiono prive di qualsiasi
ragionevole giustificazione.
La disposizione censurata appare peraltro viziata anche in
rapporto all'art. 117, comma 1 della Costituzione, in rapporto agli
obblighi assunti dallo Stato italiano con la legge n. 848/1955, con
la quale è stata resa esecutiva la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del
4 novembre 1950.
L'art. 6 della Convenzione, nel porre la garanzia del «giusto
processo», è stata infatti interpretata dalla Corte europea di
Strasburgo (causa Scordino/Italia n. 36813/97 e precedenti da essa
richiamati) nel senso che gli Stati aderenti alla Convenzione hanno
l'obbligo di non esercitare un ingerenza normativa finalizzata ad
ottenere una determinata soluzione delle controversie in corso, salvo
che l'intervento retroattivo sia giustificato da motivi imperiosi di
carattere generale; specie quando l'intervento avvenga in una causa
nella quale lo Stato sia parte.
Che la violazione di tale regola determini un vulnus all'art.
117, comma 1 della Costituzione è stato già riconosciuto dal
Giudice delle leggi quantomeno nella sentenza n. 349/2007; ed è
stato recentemente opinato, in altra fattispecie, dalla S.C. di
Cassazione nell'ordinanza di rimessione n. 22260/2008.
Nella specie la disposizione censurata trova applicazione a tutte
le ipotesi di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e
4 del d.lgs. n. 368/2001. Poichè, peraltro, un intervento di ambito
temporale così contingente (vale per i giudizi in corso, ma non vale
per i giudizi futuri) non sembra poter trovare altra motivazione che
nella presunta esigenza di una contingente attenuazione delle
conseguenze dell'accoglimento di ricorsi fondati sulla violazione
degli artt. 1, 2 o 4 del d.lgs. n. 368/2001, sul presupposto che tali
conseguenze siano attualmente e provvisoriamente insopportabili per
le imprese che le subiscono; poichè per quanto questo giudice può
constatare nella sua quotidiana esperienza giudiziaria, solo Poste
Italiane S.p.A. è attualmente «vittima» di un fenomeno di massiccia
e pressochè sistematica impugnazione di clausole del termine
stipulate sulla base del d.lgs n. 368/2001; poichè in ogni caso
Poste Italiane S.p.A. sta notoriamente subendo oggi un siffatto
fenomeno; poichè lo Stato italiano è attualmente azionista
largamente maggioritario di Poste Italiane S.p.A. (partecipata al 65%
dal Ministero dell'economia e delle finanze ed al 35% da Cassa
Depositi e Prestiti S.p.A., a sua volta partecipata al 70% dal
medesimo Ministero); poichè, infine, una disposizione che vale solo
per i giudizi in corso, non valendo neppure per l'avvenire, è per
definizione una disposizione che ha il solo scopo di ottenere una
determinata soluzione di un tipo di controversia in corso; poichè,
d'altronde, non è necessario che tale sia il fine esclusivo della
disposizione (Cass. ord. 22260/2008); appare lecito dubitare che il
Legislatore abbia violato i surrichiamati principi in materia di
«giusto processo», così violando l'art. 117 della Costituzione.
Nè ciò basta.
La disposizione qui censurata incide retroattivamente (sempre
nell'ipotesi, che il giudicante ritiene di dover allo stato
accreditare, che la clausola del termine sia nella specie da
giudicare invalida), sopprimendolo, su un diritto (quello alla
«tutela reale» quale sopra formulata) che era stato già acquisito al
patrimonio della parte ricorrente. La Corte costituzionale ha più
volte ricordato (v. es sentenze n. 390/1995, 211/1997, 416/1999) che
la Carta fondamentale tutela, all'art. 3, comma 1 (ma allo scopo
potrebbe anche essere invocato l'art. 24, comma 2) il diritto del
cittadino a poter riporre affidamento nella sicurezza (certezza)
giuridica, quale elemento essenziale di uno stato di diritto, che non
può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in un
regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi
precedenti. La parte ricorrente ha agito in giudizio nell'ambito di
un quadro normativo che le garantiva, in caso di accertata
invalidità della clausola del termine, la prosecuzione giuridica del
rapporto ed in ogni caso il diritto al ripristino dello stesso, con
conseguenze risarcitorie, in caso di violazione, idonee alla piena
riparazione del danno subito; e non appare ravvisabile alcuna
giustificazione razionale nel fatto che la legge lo abbia privato di
tale diritto non solo in corso di causa, ma proprio e solo per il
fatto di avere una causa in corso (chè se avesse tardato a proporla,
il suo diritto sarebbe stato fatto salvo).
Ma ancora, ed infine, la disposizione in esame appare in
contrasto con gli artt. 101, 102, comma 2 e 104, comma 1 della
Costituzione, perchè un intervento della legislazione che, come
nella specie, riguardi esclusivamente un certo tipo di giudizi in
corso ad una certa data si palesa privo del carattere di astrattezza
proprio della normazione legislativa, ed assume carattere
provvedimentale generale (ha ad oggetto esclusivo un numero
concretamente ancorchè indirettamente determinato di fattispecie)
con riguardo a giudizi in corso, così invadendo un ambito che deve
ritenersi riservato al potere giudiziario. Ancora una volta la Corte
costituzionale ha avuto modo di affermare che non è legittimo che la
legge introduca disposizioni intenzionalmente dirette ad incidere su
concrete fattispecie sub iudice (sentenze nn. 397/1994, 6/1994,
429/1993 ed altre); ed il fatto che la disposizione in questione
valga solo per i giudizi in corso, escludendo anche quelli futuri,
appare rendere del tutto evidente che nella specie la legge ha inteso
intenzionalmente quanto esclusivamente incidere sulle sorti di
fattispecie sub iudice, così invadendo l'ambito riservato alla
giurisdizione.
La rilevanza di dette ultime questioni appare evidente: se la
disposizione censurata fosse dichiarata costituzionalmente
illegittima, ed il giudicante trovasse invalida nella specie (come
comunque allo stato gli appare, quantomeno per violazione dell'art.
1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001, ove fosse giudicato
costituzionalmente legittimo, ed a fortiori in caso contrario) la
clausola appositiva del termine (la causa è pronta per la decisione)
essa non potrebbe trovare l'applicazione altrimenti necessaria nel
presente giudizio, e dovrebbe applicarsi il diritto vivente
previgente (o altro).
Per mero scrupolo, sempre in punto di rilevanza, il giudice
ritiene di dover precisare che gli sembra, allo stato, infondata
l'eccezione di mutuo dissenso, perchè a prescindere dall'obiettiva
brevità del tempo trascorso tra la fine fattuale del rapporto
(gennaio 2005) e la prima iniziativa stragiudiziale (settembre 2006:
presentazione della richiesta di conciliazione), il mero decorso del
tempo non ha significato negoziale, tantomeno concludente (come
necessario allo scopo) per un lavoratore che può aver ritenuto, fino
all'imminenza della reazione, che il rapporto fosse cessato «de iure»
(come d'altronde ancora ritiene la controparte), e nel contempo aver
confidato nell'assenza di termini decadenziali e nell'adeguata
ampiezza di quelli prescrizionali. Affidamento indubbiamente tradito,
in modo che appare ingiustificato, da chi ritiene che per integrare
un dissenso basti un «protratto disinteresse».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 11 del
d.lgs. n. 368/2001, per contrasto con gli artt. 76, 77 e 117, comma 1
della Costituzione;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis, della legge
n. 133/2008, inserente dopo l'art. 4 del d.lgs. n. 368/2001 un art.
4-bis, per contrasto con gli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma,
101, 102, secondo comma, 104, secondo comma e 117, primo comma della
Costituzione;
Sospende il giudizio e dispone la trasmissione immediata degli
atti alla Corte costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè per la comunicazione della stessa ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Roma, addì 8 ottobre 2008
Il giudice: Conte