1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 15-12-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 960 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 agosto 2004
Ordinanza emessa il 13 agosto 2004, dal tribunale di Ravenna nel procedimento penale a carico di M.S. ed altro Reati e pene - Violenza sessuale di gruppo - Applicabilita' dell'attenuante dei «casi di minore gravita» - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto a quanto stabilito dall'art. 609-bis cod. pen. per il reato di violenza sessuale - Irragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 609-octies. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 27, comma terzo. (004C1299) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 15-12-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23, legge
11 marzo 1953, n. 87 (letta alla pubblica udienza del 13 agosto
2004).
In data 11 agosto 2004 S.M. (cittadino italiano) e
I.V. (cittadino russo) sono stati arrestati dai Carabinieri
di Marina di Ravenna nella flagranza dei reati previsti dagli
artt. 609-octies, 582 e 337 c.p. e condotti davanti al giudice del
dibattimento ex art. 449 c.p.p. per la convalida ed il giudizio
direttissimo.
Ad esito dell'udienza, il tribunale ha convalidato l'arresto e ha
disposto la liberazione degli imputati, non avendo il pubblico
ministero avanzato istanza di applicazione di misura cautelare.
Entrambi gli imputati, quindi, hanno richiesto l'applicazione
della pena ai sensi degli artt. 444 e 448 del codice di rito.
Il pubblico ministero ha prestato il proprio consenso in ordine
alla determinazione della pena finale di un anno e sei mesi di
reclusione per S.M. e di un anno, sei mesi e dieci giorni
di reclusione per I.V., con la sospensione condizionale
delle pene.
Le risultanze degli atti esibiti ai sensi dell'art. 135 disp.
att. c.p.p. consentono di escludere la sussistenza di una delle cause
di non punibilità previste dall'art. 129 c.p.p., neppure dedotta
dalla difesa, avuto riguardo, in particolare, alla denunzia delle
persone offese, alle sommarie informazioni testimoniali assunte
nell'immediatezza dei fatti ed alle parziali ammissioni degli
imputati.
La richiesta di «patteggiamento» concordata con il pubblico
ministero presuppone il riconoscimento dell'attenuante del caso di
«minore gravita» previsto dall'art. 609-bis ult. comma codice penale,
ritenuta dalle parti applicabile alla fattispecie contestata della
violenza sessuale di gruppo.
Sulla base di detto riconoscimento la pena-base per il più grave
delitto di cui all'art. 609-octies c.p. è stata diminuita a due anni
e otto mesi di reclusione; con la concessione delle attenuanti
generiche agli imputati, incensurati, l'aumento per la continuazione
con gli altri reati contestati e la successiva riduzione per il rito,
si è pervenuti alla determinazione delle pene come sopra indicate.
Ritiene il Tribunale, chiamato anche a valutare la correttezza
dell'applicazione «delle circostanze prospettate dalle parti»
(art. 444, comma 2 c.p.p.), che - prescindendo per ora dal mancato
richiamo nell'art. 609-octies c.p. della circostanza attenuante
prevista dall'art. 609-bis ult. comma c.p. - nel caso di specie
sussistano i presupposti per la concessione di detta circostanza e
per la conseguente diminuzione di pena operata dalle parti nel
calcolo intermedio.
L'attenuante de qua ricorre - scondo il costante orientamento
della suprema Corte (cfr. ad es., Cass. 28 ottobre 2003, El Kabouri;
Cass. 24 marzo 2000, Improta; Cass. 29 febbraio 2000, Della Rotonda;
Cass. 5 giugno 1998, Di Francia) - in tutte le fattispecie in cui,
avuto riguardo ai mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze
dell'azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale della
vittima sia stata compromessa in maniera non grave, anche in
relazione alla sua età ed alle condizioni psichiche nelle quali la
stessa versava al momento della commissione dell'abuso.
In proposito appare necessaria una valutazione globale del fatto,
che - secondo la prevalente giurisprudenza (cfr., ad es., Cass.
8 giugno 2000, Nitti; Cass. 1° luglio 1999, Scacchi; da ultimo v.
Cass. 12 febbraio 2004, Marotta; contra Cass. 25 novembre 2003,
Bruttomesso) - non deve essere limitata alle sole componenti
oggettive del reato, bensì estesa a quelle soggettive ed a tutti gli
elementi menzionati dall'art. 133 c.p., compresi quelli indicati nel
secondo comma di detta norma.
L'attenuante in questione non risponde ad esigenze di adeguamento
del fatto alla colpevolezza del reo, ma conceme la minore lesività
del fatto rapportata in concreto al bene giuridico tutelato e,
quindi, assumono particolare importanza la «qualita» dell'atto
compiuto più che la «quantita» di violenza fisica, il grado di
coartazione esercitato sulla vittima e le condizioni fisiche e
mentali di quest'ultima, le sue caratteristiche psicologiche valutate
in relazione all'età, l'entità della compressione della libertà
sessuale ed il danno arrecato alla vittima anche in termini psichici.
Nel caso di specie, si ritiene - rectius: si riterrebbe -
configurabile l'ipotesi attenuata in questione, avuto particolare
riguardo alle modalità dell'azione posta in essere dai due imputati,
in evidente stato di ebbrezza: i due giovani, all'interno di uno
stabilimento balneare affollato, si avvicinarono repentinamente alla
persona offesa e le toccarono i glutei, quindi uno dei due tentò di
baciarla, non riuscendo nell'intento per la reazione della vittima,
poi soccorsa dalle numerose persone presenti sul luogo.
Fortunatamente la riprovevole condotta delittuosa ha avuto
conseguenze lievi, sotto il profilo della violazione della libertà
sessuale della giovane, venticinquenne, e del danno fisico e psichico
subito: la «qualita» e «quantita» della violenza sessuale posta in
essere dagli imputati possono dirsi di modesta entità, cosicchè
appare giustificabile e congrua la diminuzione di pena (di due terzi)
concordata dalle parti.
L'attenuante del caso di «minore gravita», prevista
dall'art. 609-bis ult. comma c.p., non è richiamata - come detto -
nel corpo dell'art. 609-octies c.p. (violenza, sessuale di gruppo),
fattispecie quest'ultima che pacificamente costituisce una ipotesi
autonoma di reato e non una circostanza aggravante del delitto di cui
all'art. 609-bis c.p., come è reso evidente dalla previsione di una
specifica disposizione con un distinto nomen juris rispetto a quello
della fattispecie generale dell' art. 609-bis c.p., dalla descrizione
parzialmente autonoma nella norma - comma primo - dei requisiti
costitutivi del fatto tipico nonchè dalla previsione - nei commi 3 e
4 - di circostanze aggravanti ed attenuanti (di natura soggettiva),
ovviamente accessorie al reato-base di cui al primo comma.
Il tribunale, dunque, è chiamato a verificare se in via
interpretativa sia possibile, in accoglimento dell'accordo delle
parti, riconoscere detta circostanza nella contestata fattispecie.
La suprema Corte, in base al noto principio ubi lex voluti dixit,
ubi noluit tacuit, ha escluso detta possibilità, evidenziando che
«il legislatore nell'art. 609-octies ha richiamato espressamente le
circostanze aggravanti ed attenuanti, previste dalla legge n. 66 del
1996, che ha ritenuto applicabili, e non ha menzionato l'attenuante
de qua, come ha, invece, fatto con riferimento a tutti gli altri
casi, nei quali ha voluto precisare la possibilità di tenerne conto»
(così Cass. 1° luglio 1996, Hodca; in senso conforme, di recente, v.
Cass. 24 ottobre 2002, Raffi ed altri).
Il rilievo della Corte di cassazione pare condivisibile,
potendosi altresì evidenziare che per un'altra fattispecie autonoma
di reato (gli atti sessuali con minorenni di cui all'art. 609-quater
c.p.) è stata espressamente prevista - al comma 3 - la medesima
circostanza attenuante del caso di minore gravità.
Non di svista o di dimenticanza si tratta, dunque, ma di una
precisa scelta del legislatore del 1996, evidentemente preoccupato di
sanzionare con pene gravi le condotte di violenza sessuale
particolarmente «odiose» e lesive dell'integrità, della libertà e
della dignità della donna, perchè poste in essere d un gruppo di
persone.
Da ultimo, in un'ampia pronunzia nella quale sono stati
affrontati diversi profili attinenti l'interpretazione della
fattispecie in esame (Cass. 13 novembre 2003, Pacca e altro), la
suprema Corte ha evidenziato che «la previsione di un trattamento
sanzionatorio più grave si connette al riconoscimento di un
peculiare disvalore alla partecipazione simultanea di più persone,
in quanto una tale condotta partecipativa imprime al fatto un grado
di lesività più intenso sia rispetto alla maggiore capacità di
intimidazione del soggetto passivo ed al pericolo di reiterazione di
atti sessuali violenti (anche attraverso lo sviluppo e l'incremento
di capacità criminali singole) sia rispetto ad una più odiosa
violazione della libertà sessuale della vittima nella sua
ineliminabile essenza di autodeterminazione».
La Corte di cassazione, poi, aveva in precedenza affermato che la
soluzione del legislatore di escludere in radice l'applicabilità
dell'attenuante de qua alla fattispecie della violenza di gruppo «ha
una sua logica, perchè quest'attenuante non si concilia con una
previsione che sanziona una condotta ritenuta di maggiore rilevanza
criminale»; vi sarebbe, dunque, una «evidente incompatibilità,
derivante dall'eccezionale gravità, che il legislatore ha attribuito
a questa fattispecie, alla quale ha assegnato specifica autonomia»
(così Cass. 1° luglio 1996, Hodca, cit.)
In altra recente pronunzia (Cass. 24 ottobre 2002, Raffi ed
altri, cit.), il supremo collegio ha espressamente ritenuto la
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 609-octies c.p., in relazione agli artt. 3 e 27 della
Costituzione, nella parte in cui esclude l'applicabilità
dell'attenuante del caso di «minore gravita», prevista soltanto per
la violenza sessuale individuale.
Ritiene il tribunale non condivisibile detta valutazione.
Infatti, occorre valutare attentamente l'ampia sfera di
applicazione del delitto di cui all'art. 609-octies c.p., fatti
specie autonoma di reato a carattere necessariamente plurisoggettivo,
integrata anche nel caso in cui più persone riunite - anche solo due
- siano presenti nel luogo e nel momento di consumazione
dell'illecito, non essendo necessario che ciascuna di esse ponga in
essere un'attività tipica di violenza sessuale, integrante, in tutto
o in parte, la condotta descritta nell'art. 609-bis c.p.: la
punibilità ai sensi della norma in esame, dunque, deve ritenersi
estesa, qualora anche solo uno dei soggetti compia un atto di
violenza sessuale, in presenza di una qualsiasi condotta di
partecipazione, secondo le regole comuni del concorso di persone,
purchè tenuta in una situazione di effettiva presenza sul luogo e al
momento del reato. L'orientamento della giurisprudenza di
legittimità, che sotto questo profilo appare al tribunale
ineccepibile, è costante e costittuisce «diritto vivente» (cfr., ad
es., Cass. 10 febbraio 2004, Gabura e altri; Cass. 13 novembre 2003,
Pacca e altro, cit.; Cass. 22 gennaio 2003, Passariello ed altri;
Cass. 5 aprile 2000, Giannuzzi e altro; Cass. 3 giugno 1999, Bombaci
e altro).
Analogamente è pacifico in giurisprudenza e dottrina il
significato dell'ampia nozione di «atto sessuale», contenuta
nell'art. 609-bis c.p., frutto dell'opportuno superamento, con la
legge n. 66/1996, della distinzione fra violenza carnale e atti di
libidine violenti, non più coerente con il mutato oggetto giuridico
delle norme in tema di violenza sessuale e con l'esigenza di evitare
alla vittima invasive indagini processuali.
Atto sessuale, dunque, è qualsiasi atto, anche di breve durata,
diretto ed idoneo a compromettere la libertà della persona
attraverso l'eccitazione o il soddisfacimento dell'istinto sessuale
dell'agente (fra le ultime cfr. Cass. 2 luglio 2003, Del Bravo; Cass.
13 febbraio 2003, Tomassetti; Cass. 27 febbraio 2003, De Feudis).
Non vi è dubbio che anche un «palpeggiamento» dei glutei, per
quanto di brevissima durata, rientri nella nozione di atto sessuale,
tale da integrare la fattispecie della violenza sessuale.
Proprio in ragione della ampia nozione di «atto sessuale»,
dell'assenza di una diversa ipotesi criminosa di «molestie sessuali»
nonchè dell'esigenza di non punire in modo sproporzionato ed
irrazionale (con pena minima di cinque anni di reclusione) condotte
di minore gravità, il legislatore ha previsto l'attenuante de qua,
applicabile nei casi di minore lesività del fatto, rapportata in
concreto al bene giuridico tutelato.
Ora, l'esclusione assoluta di detta circostanza attenuante per i
casi di violenza sessuale di gruppo (fattispecie «ad ampio spettro»,
come sopra ricordato) non pare coerente, razionale e, soprattutto,
rispettosa del principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della
Carta costituzionale.
Anche all'interno di una ipotesi delittuosa di eccezionale
gravità, quale quella introdotta dall'art. 609-octies c.p., sarebbe
stato necessario prevedere l'attenuante del caso di minore gravità,
operante in particolare sul versante oggettivo (modalità ed entità
dell'atto compiuto), proprio perchè sono ben ipotizzabili condotte
non altamente lesive della libertà sessuale, meritevoli di una
riduzione di pena, che non farebbe comunque venir meno - come
evidenziato da qualche autore - la differenza di trattamento
sanzionatorio fra «molestia» monosoggettiva e «molestia»
plurisoggettiva (essendo diverse le pene edittali).
L'incoerenza del sistema è ancora più evidente laddove si
consideri che la circostanza attenuante in esame è riferibile anche
alle condotte di violenza sessuale aggravate per l'età inferiore a
dieci anni della vittima (art. 609-ter c.p.) ed all'ipotesi di atti
sessuali con minorenni (art. 609-quater c.p.), con la conseguenza che
la ricorrenza dell'attenuante non può essere negata per il solo
fatto della tenera età della persona offesa (in proposito cfr., ad
es., Cass. 11 febbraio 2003, Trezza; Cass. 9 luglio 2002, Capaccioli;
Cass. 30 gennaio 2001, Ippia).
La disparità di trattamento appare evidente: lo stesso «atto
sessuale» (si ipotizzi proprio una «manata» sui glutei assestata con
fine di libidine) potrebbe essere in astratto punito - a prescindere
dall'eventuale riconoscimento di altri eventuali attenuanti o
diminuenti - con la pena di un anno e otto mesi di reclusione se
compiuto da una sola persona, eventualmente anche in danno di una
vittima in tenerissima età, e con la pena minima di sei anni di
reclusione se posto in essere da due persone (con le precisazioni di
cui sopra quanto alla condotta dei partecipi).
Ritiene il tribunale condivisibile l'orientamento già espresso
in dottrina, in sede di primi commenti alla norma in esame, in ordine
alla illegittimità costituzionale (o, quanto meno, alla non
manifesta infondatezza della relativa questione) dell'art. 609-octies
c.p., per violazione dell'art. 3 comma primo Cost. (e, quindi, del
principio di ragionevolezza quale accezione particolare del principio
di uguaglianza), nella parte in cui non prevede una diminuzione di
pena per le ipotesi di violenza sessuale di gruppo di minore
gravità, con disparità di trattamento rispetto alla medesima
condotta di ridotta offensività realizzata da un solo agente e
punita in modo congruo ex art. 609-bis comma terzo c.p., richiamato
anche dall'art. 609-quater comma terzo codice penale.
La sproporzione e l'irragionevolezza del trattamento
sanzionatorio per casi quali quello in esame, avente una modesta
offensività (per quanto moralmente riprovevole, lesivo della
dignità e libertà della donna nonchè penalmente apprezzabile)
configgono anche con il principio della funzione rieducativa della
pena (art. 27, comma terzo Cost.), non apparendo soddisfacente quanto
in proposito sostenuto dalla Corte di cassazione per motivare la
compatibilità della norma in esame con detta funzione, che sarebbe
in ogni caso «assolta nella fase esecutiva attraverso il trattamento
penitenziario e le misure alternative alla detenzione previste
dall'ordinamento» (così Cass. 24 ottobre 2002, Raffi ed altri,
cit.).
La questione proposta, oltre ad essere manifestamente non
infondata (lo stesso pubblico ministero ha sollecitato il tribunale a
sollevare la questione, nel caso in cui non ritenesse applicabile
alla fattispecie contestata l'attenuante del caso di minore gravita),
è rilevante nel giudizio de quo, atteso che la richiesta di
applicazione della pena, ritenuta congrua, non può essere allo stato
accolta, in assenza di un intervento del giudice delle leggi che, con
una pronunzia additiva, estenda la possibilità di applicare
l'attenuante prevista dall'art. 609-bis ult. comma c.p. al reato di
cui all'art. 609-octies codice penale.

P. Q. M.
Vsto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 609-octies c.p. nella parte in
cui non è prevista l'applicabilità dell'attenuante dei «casi di
minore gravita», in relazione agli artt. 3, comma primo e 27, comma
terzo della Costituzione.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Ravenna, addì 13 agosto 2004
Il Presidente: D'Agostini
04C1299