1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 328 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 giugno 2008
del 5 giugno 2008 emessa dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sull'appello proposto dal Ministero della giustizia ed altri contro Buscema Luca Professioni - Avvocato e procuratore - Esami per l'abilitazione professionale - Candidati ammessi alle prove orali a seguito di sentenza del TAR da cui derivi l'obbligo per l'amministrazione di rivalutare le prove scritte - Previsto conseguimento ad ogni effetto dell'abilitazione nel caso di superamento delle prove orali - Denunciata violazione dei principi del giusto processo, del diritto al contraddittorio, del principio del giudice naturale, delle garanzie della tutela giurisdizionale e del doppio grado di giurisdizione - Riferimento all'ordinanza della Corte n. 312/2007 di manifesta inammissibilita' per difetto di rilevanza di questione analoga, ritenuta dal giudice rimettente non estensibile alla fattispecie. - Decreto-legge 30 giugno 2005, n. 115, art. 4, comma 2-bis, convertito, con modificazioni, nella legge 17 agosto 2005, n. 168. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, 25, 101, comma secondo, 103, 104, primo comma, 111, comma secondo, 113, comma secondo, e 125. (008C0793) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2008)

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Ha pronunciato in sede giurisdizionale la seguente ordinanza sul
ricorso in appello n. 3/2008, proposto da Ministero della giustizia,
in persona del Ministro pro tempore, Commissione centrale per l'esame
di avvocato - sessione 2005 - presso il Ministero della giustizia, in
persona del Presidente pro tempore e Commissione per l'esame
d'abilitazione all'esercizio della professione forense presso la
Corte di appello di Messina per l'anno 2006-2007, in persona del
Presidente pro tempore, ex lege rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in
Palermo, via A. De Gasperi n. 81 sono per legge domiciliati;
Contro Buscema Luca, rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo
Brigiglio, elettivamente domiciliato in Palermo, via D. Trentacoste
n. 89, presso Alessandra Allotta, per la riforma della sentenza del
Tribunale amministrativo regionaleper la Sicilia - Sezione staccata
di Catania (sez. IV) - n. 1327 del 27 luglio 2007, e per la reiezione
del ricorso di primo grado.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla Camera di consiglio del 2 aprile 2008, il
consigliere Antonino Corsaro;
Uditi altresì l'avv. dello Stato Dell'Aira per le amministrazioni
appellanti e l'avv. C. Briguglio per l'appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
Con la sentenza gravata, il Tribunale amministrativo regionaleper
la Sicilia, Sezione staccata di Catania - decidendo la causa nel
merito con succinta motivazione nella camera di consiglio fissata per
l'esame dell'istanza cautelare, ai sensi dell'art. 26 della legge 6
dicembre 1971, n. 1034 - ha accolto il ricorso proposto dal dott.
Luca Buscema e ha annullato il provvedimento della Commissione per
gli esami di avvocato, sessione 2006, presso la Corte di appello di
Messina, con cui egli è stato dichiarato non idoneo alle prove
scritte e non è stato ammesso a sostenere le prove orali
dell'abilitazione all'esercizio della professione forense, in quanto
ai suoi elaborati sono stati attribuiti i punteggi di 28/50 nella
prova di diritto civile e di 20/50 nella prova di redazione di un
atto giudiziario.
La sentenza di prime cure, annullando gli atti impugnati, ha
altresì stabilito «l'obbligo per l'amministrazione di valutare ex
novo gli elaborati scritti del ricorrente conformandosi ai principi
di diritto enucleati dal Collegio, e che tale valutazione dovrà
essere effettuata dalla Commissione per gli esami di avvocato di
L'Aquila, con l'osservanza di ogni modalità utile a garantire
l'anonimato degli elaborati, e, in ogni caso, con una composizione
diversa rispetto a quella della sottocommissione che ha effettuato la
prima valutazione»; e ha dettato anche ulteriori prescrizioni di
dettaglio circa le modalità da seguirsi nella prescritta
ricorrezione degli stessi elaborati.
Avverso tale sentenza, pubblicata il 27 luglio 2007, ha interposto
appello il Ministero della giustizia con atto notificato il 7
dicembre 2007 e depositato presso questo Consiglio il 2 gennaio 2008.
Le amministrazioni appellanti hanno altresì chiesto, in via
incidentale, la sospensione della esecutività della sentenza
gravata.
È stata conseguentemente fissata la Camera di consiglio del 30
gennaio 2008.
Prima di tale data, è accaduto che:
1) in esecuzione della sentenza di primo grado, esecutiva ex
art. 31 della legge n. 1034 del 1971, la Commissione istituita presso
la Corte di appello di L'Aquila ha ricorretto, secondo i criteri
fissati dal T.a.r., gli elaborati del ricorrente, attribuendo
punteggi non inferiori a quelli richiesti per l'ammissione alla prova
orale;
2) conseguentemente, l'interessato è stato ammesso alla prova
orale, che ha sostenuto a Messina, con esito positivo, il 22 gennaio
2008;
3) il 23 gennaio 2008, egli, sulla base del certificato di
idoneità rilasciatogli in pari data, si è iscritto all'Albo degli
avvocati della stessa Messina.
Invocando, fra l'altro, l'applicazione dell'art. 4, comma 2-bis,
del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, nel testo risultante dalla relativa
legge di conversione 17 agosto 2005, n. 168, il 30 gennaio
2008 l'appellato si è costituito nel giudizio di appello, chiedendo
il rigetto o la declaratoria di inammissibilità del gravame.
In esito alla Camera di consiglio del 30 gennaio 2008, con
ordinanza 4 febbraio 2008, n. 86, previa interinale sospensione degli
effetti della sentenza gravata, questo Consiglio ha disposto
acquisirsi ulteriore documentazione, rinviando l'ulteriore
trattazione della causa alla successiva Camera di consiglio del 2
aprile 2008.
Ivi, con ordinanza 15 aprile 2008, n. 320, è stato reiterato
l'interinale accoglimento della domanda di sospensione dell'efficacia
della sentenza gravata sino all'esito del giudizio di
costituzionalità che viene sollevato con la presente ordinanza; in
dettaglio, si è «ritenuto che con separata ordinanza in corso di
pubblicazione è stato deciso di rimettere alla Corte costituzionale
l'esame e la decisione di alcune questioni di costituzionalità
relative al comma 2-bis dell'art. 4 del d.l. n. 115/2005 nel testo
aggiunto dalla legge di conversione n. 168/2005; che peraltro la
proposizione di questioni di costituzionalità non impedisce la
adozione di misure cautelari interinali (Corte cost. 444/1990,
367/1991) e che la decisione cautelare definitiva potrà quindi
essere assunta all'esito del predetto giudizio; che nelle more della
decisione della Corte costituzionale e nel bilanciamento degli
interessi appare prevalente quello di cui è portatrice la pubblica
amministrazione appellante».
La rimessione alla Corte costituzionale viene dunque effettuata
con la presente ordinanza, come preannunciato dalla citata ordinanza
n. 320 del 2008.
D i r i t t o
1. - Si premette che questo Consiglio, già con ordinanza 28
luglio 2006, n. 479, aveva sollevato «questione di legittimità
costituzionale del comma 2-bis dell'art. 4 del d.l. 30 giugno 2005,
n. 115, convertito, con modificazioni, in legge 17 agosto 2005,
n. 168, per la violazione degli artt. 3, 24, 25, 101, secondo comma,
104, primo comma, 111, secondo comma e 113».
Senonchè la Corte costituzionale - per una specifica peculiarità
di quel ricorso - con ordinanza 20 luglio 2007, n. 312, ha dichiarato
«la manifesta inammissibilità della questione di legittimità
costituzionale» per irrilevanza nel giudizio a quo, in quanto «il
giudice remittente non è chiamato ad applicare la disposizione
censurata».
Giova sinteticamente ricordare quale fosse la peculiare vicenda,
tralasciata dall'ordinanza di rimessione, che rendeva (solo) in
quello specifico caso irrilevante la questione proposta.
La vicenda processuale cautelare - che traeva origine da un caso
di c.d. turismo cautelare (o forum shopping), in cui un ricorso di
competenza del Tribunale amministrativo regionaleper la Sicilia,
Sezione staccata di Catania era stato trattato, in sospensiva, da
quello per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria - si era
svolta, in quel caso, anteriormente all'entrata in vigore del cit.
d.l. n. 115/2005.
Con ordinanza 16 luglio 2003, n. 442, il Tribunale amministrativo
regionaleper la Calabria aveva ordinato la ricorrezione delle prove
scritte dell'esame di abilitazione svolto dal ricorrente, che solo in
esito a ciò era riuscito a superare la prova.
Tuttavia, tale ordinanza cautelare era stata successivamente
annullata dal Consiglio di Stato, con l'ordinanza 18 novembre 2003,
n. 5106.
Va rilevato che l'esito di quel giudizio cautelare non si basò
sul citato art. 4, comma 2-bis, non ancora vigente esso, altrimenti,
a prove medio tempore superate, avrebbe precluso in radice la riforma
dell'ordinanza cautelare, impedendone la cognizione al giudice di
ultimo grado.
La pronuncia cautelare di appello - in assenza di una norma che
imponesse di dichiarare la cessazione della materia del contendere
quale effetto della concessione di un provvedimento cautelare e della
sua (obbligatoria) esecuzione - in totale riforma dell'ordinanza di
primo grado aveva dunque respinto l'istanza cautelare del ricorrente,
altresì dichiarando la «conseguente caducazione di tutti gli atti»
adottati in esecuzione della ordinanza del Tribunale amministrativo
regionaleCalabria, Sezione staccata di Reggio Calabria.
Come è stato osservato dalla citata ordinanza della Corte cost.
n. 312 del 2007, l'integrale riforma in appello «ha fatto venir meno
gli effetti prodotti da tali atti e, cioè, il superamento delle
prove scritte, l'ammissione del candidato alla prova orale e il
superamento di questa».
Perciò, in quello specifico caso, la Corte costituzionale ha
constatato che «la situazione che si prospetta al giudice a quo è
quella, precedente all'ordinanza cautelare del Tribunale
amministrativo regionaleCalabria 16 luglio 2003, nella quale il
candidato è stato escluso, dopo la valutazione delle prove scritte,
dall'ammissione alla prova orale»; sicchè, «in presenza di tale
situazione, il giudice remittente non è chiamato ad applicare la
disposizione censurata, atteso che la caducazione dell'ordinanza del
Tribunale amministrativo regionaleCalabria 16 luglio 2003, nonchè
degli atti ad essa conseguenti e dei loro effetti, ha cancellato i
presupposti (la rivalutazione delle prove scritte effettuata dalla
Commissione d'esame, la successiva ammissione del candidato alla
prova orale e il superamento di questa) per l'applicazione della
disposizione censurata».
2. - In presenza di una ben diversa situazione processuale - in
cui vi è stata una sentenza di accoglimento del ricorso di primo
grado, con la conseguente esecuzione che ha condotto all'iscrizione
dell'appellato nell'albo degli avvocati nel corso del secondo grado
del giudizio, e prima ancora della trattazione della domanda
incidentale delle amministrazioni - il Collegio ritiene di dover
affermare la rilevanza di una questione di costituzionalità
sostanzialmente corrispondente a quella che è stata dichiarata
inammissibile dalla Corte costituzionale.
Infatti, ove si faccia applicazione del citato art. 4, comma
2-bis, del d.l. n. 115/2005 (per l'avvenuto superamento delle prove
d'esame, disposto in sede di esecuzione della sentenza gravata),
andrebbe respinta la domanda cautelare formulata in via incidentale
dalle amministrazioni, per carenza del requisito del fumus boni
iuris, in quanto sarebbe altresì improcedibile ex lege lo stesso
atto di appello.
Infatti, il ricorrente che abbia beneficiato dell'esito favorevole
della ricorrezione si sottrarrebbe - proprio della norma di legge
della cui legittimità costituzionale il Collegio dubita - a
qualsiasi verifica, anche in sede di cognizione piena, della
legittimità della sentenza di primo grado che abbia dato origine
(altresì prescrivendone le modalita, che resterebbero parimenti
escluse da ogni vaglio) alla ripetizione delle prove d'esame.
Sicchè viene paradossalmente preclusa alle parti ogni
possibilità di ottenere in grado di appello una pronuncia di merito
(tale non essendo una sentenza di improcedibilità dell'appello
proposto dalle amministrazioni soccombenti in primo grado) sulla
legittimità, o meno, dell'ordine di ripetere la valutazione (e,
dunque, di quella ripetuta); nonchè, in ultima analisi, sulla stessa
legittimità, o meno, degli atti amministrativi impugnati con il
ricorso di primo grado.
Sul relativo giudizio cade, infatti, la mannaia di una cessata
materia del contendere (o di una improcedibilita) imposta per legge,
peraltro in presenza di circostanze del tutto estrinseche rispetto a
quella piena verifica della legittimità degli atti impugnati che
costituisce l'oggetto essenziale del giudizio amministrativo ed a cui
le parti (ossia ciascuna di esse) hanno parimenti diritto secondo i
principi costituzionali (di cui appresso) di pieno e libero accesso
alla tutela giurisdizionale (e al relativo esito), di parità di
posizione formale e sostanziale, di eguale trattamento dei casi
uguali e di trattamento ragionevolmente diffenziato di quelli
diversi, espressi dagli artt. 3, 24, 25, 101, 104, 111, 113 e 125
della Costituzione.
Nel successivo sottoparagrafo, si ripropone tutto quello che era
già stato esposto da questo Consiglio nella cit. ord. n. 479/2006;
si ritiene che in ciò si possa ravvisare tuttora una molteplicità
di argomenti a sostegno dell'eccezione di legittimità costituzionale
sollevata con la presente ordinanza, concorrenti con quelle ulteriori
di cui si dirà oltre.
2.1. - «La cessazione della materia del contendere può essere
dichiarata solo quando l'amministrazione annulli o riformi, in senso
conforme all'interesse del ricorrente, il provvedimento da questi
impugnato (C.d.S., sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6225 e 19 ottobre
2004, n. 6747), mentre l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di
interesse può derivare, o da un mutamento della situazione di fatto
o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che
faccia venire meno l'effetto logico del provvedimento impugnato,
ovvero dall'adozione, da parte dell'Amministrazione, di un
provvedimento, che, idoneo a ridefinire l'assetto degli interessi in
gioco, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del
ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della
sentenza (C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4397)».
«Il giudice amministrativo ha sospeso in sede cautelare gli
effetti del provvedimento e conseguentemente la Commissione si è
adeguata al contenuto dell'ordinanza cautelare, procedendo alla
rivalutazione».
«L'atto conseguenziale, con cui l'amministrazione ha dato
esecuzione all'ordinanza di sospensione degli effetti del
provvedimento, non comporta la revoca dei precedente provvedimento
sospeso ed accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo».
«Non pare quindi possa configurarsi l'improcedibilità del ricorso
o la cessazione della materia del contendere».
«Gli atti adottati dalla Commissione per sostituire il
provvedimento, non esprimono acquiescenza alla decisione del Ta.r.
Reggio Calabria, avendo, il Ministero della giustizia, proposto
gravame innanzi il Consiglio di Stato».
«L'efficacia di tali atti dovrebbe, quindi, venire meno nel caso
di eventuale riforma della decisione di primo grado all'esito del
giudizio di merito».
«La giurisprudenza ritiene che non importa acquiescenza l'aver
dato esecuzione, anche spontanea, ad una sentenza esecutiva (C.C. 20
agosto 2004, n. 16460; C.d.S., sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249)».
«Atteso l'obbligo di conformarsi, l'esecuzione di una ordinanza
cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela
(annullamento o ritiro del provvedimento impugnato) e non può
comportare il venir meno della res litigiosa (C.d.S., sez. IV, ord.
21 novembre 2003, nn. 7630 e 7634; C.d.S., 6 maggio 2004, n. 2797)».
«La rinnovata valutazione di una prova d'esame a seguito di
ordinanza cautelare non può produrre altro effetto che quello
provvisorio di impedire il protrarsi della lesione lamentata e che
ogni ulteriore effetto a carattere definitivo cui aspira il
ricorrente non può che conseguire dalla pronuncia definitiva di
merito, passata in giudicato, che elimini del tutto dal mondo
giuridico il provvedimento impugnato».
«Trattasi di provvedimento destinato a venire meno in virtù del
c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza, di cui
al secondo comma dell'art. 336 c.p.c., espressione di un principio di
carattere generale anche del processo amministrativo (Corte cost. 22
aprile 1991, n. 175)».
«Nel caso in esame, non può sussistere dubbio alcuno, a parere,
del Collegio, sulla esatta qualificazione degli atti sopravvenuti
come determinazioni meramente esecutive del provvedimento cautelare
del giudice di primo grado, che non rivestono autonoma valenza
sostanziale e non appaiono denotati da caratteri tali da poter
condurre a considerare le rinnovate valutazioni dell'amministrazione
come un quid pluris rispetto alla doverosa esecuzione in sede
cautelare del provvedimento medesimo anche esso cautelare».
«Ai fini in esame è ininfluente la circostanza che, a seguito
dell'esito positivo della rinnovata valutazione, l'appellato sia poi
stato ammesso alle prove orali e che, superatele, abbia poi
conseguito l'idoneita».
«Invero che la misura cautelare, non configura comunque mai una
radicale consumazione del potere amministrativo».
«È vero che a seguito della pronuncia cautelare possono essere
posti in essere dalla p.a. anche ulteriori atti che hanno come
presupposto logico e giuridico il nuovo provvedimento adottato in
esecuzione dell'ordinanza cautelare adottata in primo grado (C.d.S.
a.p. n. 3/2003), che contemporaneamente, tiene luogo della
valutazione positiva mancata e incide anche sulla efficacia dell'atto
impugnato di produrre effetti giuridici (C.C., s.u., 24 giugno 2004,
n. 11750), ma è altresì vero che l'effetto caducante dell'eventuale
decisione di riforma in appello si estende comunque a tutti gli
ulteriori atti adottati dall'amministrazione a seguito della
sostituzione del provvedimento annullato in primo grado».
«Occorre inoltre considerare che nella specie l'amministrazione
non ha rinunciato al ricorso ed ha proposto appello perchè ha
ritenuto di dovere tutelare la par condicio degli esaminandi che
nella sua valutazione sarebbe stata illegittimamente violata se
alcuni candidati venissero sottoposti a diverso trattamento,
venissero sottratti alla propria commissione naturale, ed ottenessero
una dilazione di tempi».
«La richiesta improcedibilità per cessazione della materia del
contendere o per sopravvenuta carenza di interesse pertanto non può
essere accolta, di fronte alla chiara volontà dell'amministrazione
di pervenire alla decisione nel merito».
«In definitiva, va escluso che in primo grado potesse ritenersi
sopravvenuta la cessazione della materia del contendere tra le parti,
o che in questo grado di giudizio possa ritenersi sussistente una
qualche carenza di interesse del Ministero appellante alla decisione
dell'appello. Va perciò accolto il motivo di appello, rivolto
avverso la statuizione di cessazione della materia del contendere
recata dalla sentenza impugnata e respinte le eccezioni di
improcedibilità o inammissibilità dell'appello per carenza di
interesse».
«L'appellato ... contesta le ragioni poste a base dell'avversario
appello e eccepisce, in particolare, la improcedibilità dello
stesso, per il sopravvenire del d.l. 30 giugno 2005, n. 115,
convertito, con modificazioni, in legge 17 agosto 2005, n. 168
(Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori
della pubblica amministrazione), che all'articolo 4 (Elezioni degli
organi degli ordini professionali e disposizioni in materia di
abilitazione e di titolo professionale) così statuisce: ... "2-bis.
Conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo
per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per
partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame
scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle
medesime o la ripetizione della valutazione da parte della
commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti
giurisdizionali o di autotutela"».
«Questo collegio ritiene di dover sollevare d'ufficio... questione
di legittimità costituzionale del comma 2-bis dell'art. 4 del d.l.
30 giugno 2005, n. 115, convertito, con modificazioni, in legge 17
agosto 2005, n. 168, per la violazione degli artt. 3, 24, 25, 101,
secondo comma, 104, primo comma, 111, secondo comma e 113».
... «La norma introduce ... una sostanziale equiparazione tra
giudizio di merito e giudizio cautelare, principio peraltro
assolutamente estraneo al giudizio amministrativo, come a quello
civile e penale. Peraltro di fronte alla lettera della norma, non
sarebbe possibile ricercare altra possibile diversa soluzione
conforme a Costituzione. Non sembra cioè possibile fare ricorso ai
poteri interpretativi che la legge riconosce, specie in un contesto
in cui, oltre alla ratio legis di consolidare comunque l'esito delle
prove, si appalesa univoca alla lettura la frase "provvedimenti
giurisdizionali". Infine, data la novità della norma, neppure si
possono ipotizzare problemi di scelta fra contrastanti indirizzi
giurisprudenziali allo stato inesistenti».
«Va quindi sollevata la questione di legittimità costituzionale
sotto i seguenti profili: 1. Violazione dell'art. 3 Cost. (principio
di eguaglianza)».
«Con 1a legge cost. 23 novembre 1999, n. 2, è stato inserito
nell'art. 111 della Costituzione, il principio del giusto processo,
stabilendo che "la giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra
le parti in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata"».
«La norma tutela i diritti della persona umana e definisce il
giudice come un organo del processo, inteso come strumento di
giustizia. Infatti, le parti hanno il diritto di agire e di
difendersi in ogni stato e grado del giudizio, il giudice deve essere
terzo e imparziale e deve giudicare nel contraddittorio delle parti
che non è, come si era pensato, una componente del diritto (delle
parti) alla difesa, ma un limite al potere del giudice, più
precisamente, uno «strumento operativo del giudice». La garanzia è
data dal processo, che deve essere «giusto» e deve comprendere le
impugnazioni».
«Viene quindi in rilievo il pari interesse della parte ad
ottenerne il controllo di effettiva rispondenza allo schema legale di
riferimento, ad evitare che, ove il provvedimento sia in concreto
adottato in difformità da detto schema, si abbia una ingiustificata,
e non altrimenti rimediabile, violazione dell'iter processuale: la
misura: cautelare, strumentale ad un'azione di merito avente un mero
contenuto nella norma, se avulsa dal giudizio stesso di merito,
comporta la violazione del principio di eguaglianza e del principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.)».
«La Corte costituzionale ha affermato che è manifestamente
infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale, per
violazione dell'art. 3 Cost., della inammissibilità del ricorso
straordinario per cassazione, a norma dell'art. 111 Cost., avverso
l'ordinanza cautelare, poichè essa riconosce la misura invocata e
attribuisce a tale ordinanza i connotati di provvisorietà e non
decisorietà propri del provvedimento cautelare, destinato a perdere
efficacia a seguito della decisione di merito ed inidoneo a produrre
effetti di diritto sostanziale e processuale con autorità di
giudicato, proprio per assicurare una maggiore garanzia a tutela
degli interessi delle parti (Corte costituzionale, 4 luglio 2002,
n. 312; 6 dicembre 2002, n. 525)».
«La norma sospettata di illegittimità, sicuramente viola tali
parametri, nè è stato previsto, con la disciplina introdotta,
alcuno strumento di controllo».
«Rientrerebbe nel potere discrezionale del legislatore valutare il
livello di tutela da attribuire avverso i provvedimenti che non
abbiano la forma di sentenza o che dal loro contenuto non possano ad
essa essere assimilati per gli effetti di cui all'art. 111 Cost.».
«Nè la questione prospettata pone problemi di interpretazione del
sistema normativo, la cui soluzione spetti alla giurisprudenza
comune, inerendo invero ai principi di inviolabilità del diritto
costituzionale alla tutela giudiziaria e di parità spettanti alle
parti processuali, che sono riconducibili agli artt. 3, 24, 113
Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali».
«Al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di
costituzionalità delle leggi con il principio di effettività della
tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in
gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che
consenta la concessione del provvedimento di sospensione dell'atto
impugnato, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento
cautelare è strumentalmente collegato, il controllo della Corte
costituzionale con effetti erga omnes (Corte costituzionale, 10
maggio 2002, n. 179)».
«Infatti, seppur non sussiste alcun vincolo per il legislatore a
regolarne il rapporto con il giudizio di merito e, in particolare, a
limitarne la libertà di variamente articolare il rapporto di
strumentalità dei provvedimenti interinali rispetto alla decisione
nel merito, non può essere eliminata del tutto».
«Nè il diverso criterio direttivo della rapidità del
procedimento cautelare, giustifica l'omogeneità necessaria a rendere
comparabili le rispettive discipline ai fini dello scrutinio di
legittimità costituzionale in relazione al principio di
eguaglianza».
«La misura cautelare è provvedimento esecutivo, ma non acquista
quella particolare stabilità che deriva dal giudicato e, quindi, non
configura una radicale consumazione del potere amministrativo: la
teorizzazione di una consumazione del potere amministrativo come
conseguenza dell'ordinanza sarebbe logicamente contraddittoria con la
riconosciuta e reciproca influenza tra procedimento e processo, in
quanto farebbe venir meno in radice la stessa possibilità di
orientare, con l'ordinanza cautelare, una futura azione
amministrativa che non sia interamente predeterminata nei contenuti».
«Il dovere di tutelare la par condicio degli esaminandi, verrebbe
meno se alcuni candidati usufruissero di diverso trattamento,
venissero sottratti alla propria commissione naturale, ed ottenessero
una dilazione di tempi, attraverso la teorizzazione degli effetti
irreversibili dell'ordinanza cautelare, violando così il diritto di
eguaglianza».
«2. - Violazione degli artt. 24 e 111 Cost. (principio
dell'integrità e tutela del contraddittorio)».
«Deve essere assicurato il diritto di esercitare il
contraddittorio, in modo da contemperare l'esigenza di celerità con
la garanzia dell'effettività del contraddittorio, che può essere
assicurato solo attraverso lo schema del processo complessivamente
considerato, e ciò sia nei confronti delle parti presenti in
giudizio, sia di eventuali terzi controinteressati».
«Può anche configurarsi la dedotta violazione dell'art. 24 Cost.,
così come dell'art. 111 Cost., in quanto l'applicazione senza
eccezioni della norma, può causare lesione all'evocato principio
della parità delle parti, ne costituisce coerente attuazione,
proprio al fine di impedire che il terzo possa trarre vantaggio dalla
scelta di intervenire tardivamente, e dell'art. 3 Cost., sotto il
profilo della irragionevolezza della norma impugnata rispetto ai
rimedi approntati dagli art. 274, 344 e 404 c.p.c., giacchè siffatti
rimedi non si sostituiscono ma si aggiungono alla facoltà del terzo
di tutelare il diritto in via ordinaria e la radicale eterogeneità
di presupposti e di effetti di essi (strutturalmente diversi tra loro
e rispetto all'intervento volontario) rende irragionevole la
disciplina».
«Nel caso di procedure a numero chiuso, dato che viene trascurata
la posizione di quei concorrenti che, in quanto posposti al
ricorrente stesso, non trovano posto nel novero dei vincitori pur
essendo risultati abili, altrettanto chiare non sono le conseguenze
processuali di questo "conseguimento ad ogni effetto" del titolo o
dell'abilitazione del candidato che abbia ottenuto, per effetto della
sospensiva, l'ammissione con riserva alle prove concorsuali
successive».
«La Corte ha stabilito che il processo civile, informato
all'operatività del principio dispositivo, si svolge su un piano di
parità delle parti secondo il principio del contraddittorio e che il
convincimento del giudice subisce di regola la mediazione
dell'impulso delle parti (Corte costituzionale nn. 326/1997, 51/1998,
e ordinanza n. 356 del 1997)».
«Tali principi, ripetutamente affermati in numerose pronunce,
riguardano anche quello amministrativo (ordinanze nn. 126/1998,
304/1998, 168/2000, 220/2000, 167/2001) e si ritiene che vadano
confermati anche nel caso in esame, perchè la norma non solo li
viola apertamente, non essendovi identità tra provvedimento
cautelare e processo, ma viene mancare del tutto la cognizione piena
del processo di merito e l'eventuale possibilità di un'impugnazione,
dal momento che il giudice del cautelare giudica in un processo non a
cognizione piena».
«Va ricordato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 427 del
1999 ha ritenuto infondata la q.l.c. dell'art. 19, commi 2 e 3, d.l.
25 marzo 1997, n. 67, conv. nella legge 23 maggio 1997, n. 135, nella
parte in cui dispone che il giudice amministrativo, può decidere
immediatamente la controversia, ancorchè sia stato chiamato a
pronunciarsi su domanda cautelare. In effetti l'art. 19 è
preordinato ad accelerare lo svolgimento dei processi amministrativi,
in vista soprattutto dell'obbiettivo di ridurre la durata a volte
eccessiva dei provvedimenti cautelari mentre il processo poteva
essere tempestivamente definito.
Il giudice è tenuto a verificare l'esistenza delle condizioni
indefettibili per l'emanazione di una sentenza o decisione che
definiscano il giudizio; tali condizioni sono l'integrità del
contraddittorio, la completezza delle prove necessarie, gli
adempimenti processuali per la tutela del diritto di difesa di tutte
le parti. La definizione della lite importa il superamento della
domanda cautelare e postula un'effettiva completa tutela
giurisdizionale, solo rispettando le superiori
condizioni indefettibili che rispondono a fondamentali esigenze di
rilievo costituzionale».
«Ma la norma in sospetto di illegittimità, pare introdurre un
nuovo modello procedimentale di processo che porta ad una decisione
con efficacia di giudicato non come esito di un giudizio a cognizione
piena, nascente come variante di un procedimento cautelare e alla
quale il legislatore ha avuto cura di imporre il rispetto delle
condizioni indefettibili del processo».
«Il potere di operare la conversione del rito è esercitabile ex
officio, anche in caso di mancata prestazione dell'assenso o
addirittura di manifestazione del dissenso delle parti, ovvero ove la
definizione del giudizio sopravvenga prima dei termini previsti per
la costituzione in giudizio e per la produzione dei documenti da
parte della amministrazione, ma in presenza dei presupposti: 1) della
fissazione della camera di consiglio per la decisione della domanda
cautelare entro il termine non abbreviato; 2) della integrità del
contraddittorio; 3) della completezza dell'istruttoria; della
audizione delle parti costituite (C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2004,
n. 4487; sez. VI, 26 giugno 2001, n. 3463). Nulla di tutto ciò si
verifica nel caso in specie, venendo attribuita valenza di
"giudicato" ad un provvedimento, nella specie anche travolto
dall'appello cautelare, che resta quindi privato della sua natura
collocazione in un giudizio finale a cognizione piena. Sebbene la
sentenza n. 427 del 1999 non abbia riscontrato dubbi di
costituzionalità una volta rispettati i parametri di integrità del
contraddittorio, completezza dell'istruttoria e tutti gli adempimenti
a carico delle parti non pare invece che identica affermazione possa
essere fatta in riferimento alla norma in esame e pare invece possano
sussistere dubbi in ordine alla conformità di essa ai principi
costituzionali di agli artt. 24 e 111 Cost., non essendo stato
rispettato nè l'inserimento in procedimento comunque a cognizione
finale piena nè assicurato il rispetto dei parametri indicati dalla
Corte».
«La tutela ha il carattere della provvisorietà dei provvedimenti
cautelari anzi la stessa essenza caratterizza la efficacia sino al
provvedimento definitivo (merito), assicurando un assestamento
provvisorio della lite, esaurendo i loro effetti con la emanazione
della sentenza di merito».
«Ne deriva che necessariamente, attesa la strumentalità, il thema
decidendum del processo cautelare si distingue dal processo di
merito».
«Il ricorrente individua il contenuto del provvedimento potendo
anche mancare la collaborazione di tutti i soggetti e attività degli
stessi nella costruzione del processo inteso come rapporto e la
valutazione del giudice può essere solo strumentale ai fini del
cautelare altrimenti si attuerebbe una duplicazione di giudizio con
1'anticipazione della fase del merito».
«Ed infatti i presupposti tipici della tutela cautelare sono il
fumus boni iuris e il periculum in mora. Il giudice accerta la
probabilità dell'esistenza del diritto mentre la esistenza viene
demandata al merito».
«Il periculum in mora consiste nella probabilità del danno per la
durata del giudizio di merito, e secondo la nuova norma, venuto meno
il giudizio di merito verrebbe meno il presupposto. Probabilmente
viene meno anche il processo, venuto meno il doppio binario, non può
affermarsi un giustizialismo di tempestività, giustificato da un
percorso procedimentale che attribuisce effetti interinali-definitivi
collegati agli atti del procedimento ma scollegati dal giudicato che
sicuramente non è sussumibile nel principio costituzionale di giusto
processo (art. 111 Cost). Una giustizia senza giusto processo non
porta ad una decisione giusta».
«La pronuncia estintiva del giudizio richiede comunque
un'iniziativa di parte; ed in mancanza, non essendo configurabili
poteri di ufficio in ordine all'esistenza dei requisiti richiesti
dalla norma».
«3. - Violazione dell'art. 25 Cost. (Principio della
precostituzione del giudice naturale)».
«Pare anche attinente il parametro in riferimento all'art. 25
Cost., venendo in rilievo, la questione relativa alla precostituzione
del giudice».
«Infatti il "giudice naturale precostituito per legge" è quello
competente in base agli ordinari criteri dettati dal codice di rito,
tra i quali vi è il foro stabilito per accordo delle parti ai sensi
dell'art. 28 c.p.c., accordo che può realizzarsi anche
successivamente all'instaurazione della lite, mediante un
comportamento concludente, quale la mancata, intempestiva o
incompleta proposizione dell'eccezione di incompetenza».
«Non può allora ritenersi costituzionalmente conforme al precetto
dell'art. 25 Cost. la norma dell'art. 38 c.p.c., come vive
nell'interpretazione consolidata della Corte di cassazione, in quanto
rende sufficiente l'accordo di soltanto due delle parti in causa a
radicare la competenza dinanzi a un giudice che non sarebbe
competente in base agli ordinari criteri. Se l'art. 28 c.p.c.
individua come "giudice precostituito per legge" anche quello adito
su accordo delle parti l'unico accordo, preventivo o successivo, non
in contrasto con l'art. 25 Cost. è quello tra tutte le parti in
causa».
«Se una sola delle parti, o un terzo controinteressato subisce un
processo dinanzi a un giudice diverso da quello individuato dalla
legge, viene distolta dal "giudice naturale" e viene
irragionevolmente limitata nel proprio diritto di difesa, in quanto
non le è consentito di esplicare attività difensiva volta ad
ottenere che il processo sia trattato dal giudice competente in base
agli ordinari criteri si ha una irragionevolezza della compressione
delle garanzie previste dagli artt. 24 e 25 Cost.».
«Il precetto costituzionale implica che il giudice debba essere
precostituito secondo criteri generali ed astratti stabiliti dalla
legge, ma esclude che siffatti criteri possano essere formulati dal
legislatore in relazione al contenuto della domanda che la parte,
nella sua discrezionalità, decida di volta in volta di azionare».
«Il principio di precostituzione per legge del giudice naturale,
di cui all'art. 25, primo comma Cost., non consente che la scelta del
giudice resti rimessa ad una parte; in tema di riparto di
giurisdizione il principio del giudice naturale, è rispettato
quando, la regola di competenza sia prefissata rispetto all'insorgere
della controversia».
«Nel caso di regolamento di competenza, il tribunale
amministrativo, ove ritenga manifestamente fondata l'eccezione di
incompetenza, non può accogliere l'istanza cautelare presentata dal
ricorrente, essendo privo di potestas decidendi, essendo la causa
trasmigrata davanti al giudice che fin dall'origine era competente in
ordine alla controversia sia per la tutela cautelare, sia per quella
di merito, competenze che - in linea di principio - devono ritenersi
intimamente connesse, scindibili solo al fine di assicurare una
tutela interinale immediata e provvisoria, idonea a salvaguardare gli
effetti della futura pronuncia, cautelare o di merito, a seconda dei
casi (Corte cost., 2 marzo 2005, n. 82)».
«4. - Violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost., in riferimento
all'impugnabilità e al riesame».
«La norma non affronta neppure il delicato problema
dell'impugnabilità o del riesame del provvedimento giurisdizionale
che sembrerebbe essere inimpugnabile una volta prodotti gli effetti
del superamento delle prove».
«Si avrebbe una ordinanza sospensiva in un giudizio ancora in vita
che non è idonea a costituire il giudicato, ma produce effetti
definitivi e quindi non è impugnabile».
«Si avrebbe una situazione di immutabilità definitiva non
accompagnata dal giudicato perchè non effetto di sentenza e quindi
insuscettibile di giudizio di ottemperanza».
«Ed infatti, il giudizio di ottemperanza concerne sentenze passate
in giudicato, al fine di evitare che l'amministrazione possa
arbitrariamente sottrarsi alle pronunce giurisdizionali (Corte
costituzionale, 25 marzo 2005, n. 122)».
«Viene a mancare alle parti la possibilità del riesame, cioè la
loro impugnabilità, che sicuramente lascia il dubbio della
correttezza costituzionale, essendo venuto meno il giudizio di merito
che garantiva l'impugnabilità garantito dall'art. 111 Cost. dal
momento che 1'efficacia era condizionata alla instaurazione della
causa di merito, essa non è fonte di una statuizione definitiva e
decisoria e, dunque, non è soggetta al ricorso straordinario per
cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost.».
«Nè può ritenersi che il legislatore, nella sua
discrezionalità, possa prevedere l'impugnabilità, ovvero
escluderla, senza che tale scelta, oltre che irragionevole, possa
comportare lesione dell'art. 24 Cost., dal momento che da essa
discende, ove non fosse consentita l'impugnabilità, un
potenzialmente grave ostacolo all'esercizio del diritto di azione
garantito dal medesimo art. 24 Cost. (e in causa di irragionevole
durata del processo: art. 111, secondo comma Cost.)».
«Nell'ipotesi che la rivalutazione delle prove (riesame elaborati
interrogazione e formalità conclusive) si concluda entro breve
tempo, è chiaro che non vi è spazio per un appello avverso
l'ordinanza cautelare».
«Ma, questa ipotesi contraddice il principio dell'appellabilità
dei provvedimenti cautelari e introduce sicuramente una disparità di
trattamento rispetto all'ipotesi in cui l'appello cautelare abbia
bloccato in tempo la rivalutazione delle prove, non escludibile in
via di principio».
«Diversamente opinando, si dovrebbe ritenere che l'appello stesso
proposto dinanzi al Consiglio di Stato, debba essere rigettato, al
fine di mantenere in vita il provvedimento di primo grado,
verificandosi l'effetto estintivo, come per il giudizio di primo
grado».
«Nel caso che non si concluda la procedura di rivalutazione,
resterebbe da determinare il contenuto il giudizio di appello
cautelare».
«Sembrerebbe scontato, secondo i principi generali che il giudice
di appello, debba accogliere tempestivamente l'appello e l'ordinanza
cautelare impugnata ne risulterebbe caducata, con conseguente blocco
delle operazioni concorsuali che fossero state nel frattempo avviate
in forza dell'ordinanza stessa».
«La non garanzia del doppio grado di giurisdizione (111 e 113
Cost.), si porrebbe comunque in contrasto con i principi comunitari,
che prevedono un doppio grado di giurisdizione, mirante a migliorare
la tutela giurisdizionale dei singoli e a preservare la qualità e
l'efficacia della tutela giurisdizionale nell'ordinamento giuridico
comunitario (Corte giustizia CE, 17 dicembre 1998, n. 185)».
3. - Tornando a trattare più specificamente del caso odierno -
che differisce da quello testè richiamato (oltre che per il già
ricordato difetto di rilevanza, accertato dall'ord. di Corte cost.
n. 312/2006) essenzialmente perchè in quello già devoluto alla
Corte la ripetizione delle prove d'esame era stata disposta con
ordinanza cautelare; mentre in quello odierno è stata ordinata con
sentenza di merito, resa in forma semplificata alla camera di
consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare, ex art. 26,
legge n. 1034/1971, cit. - va sciolta, a questo punto, la riserva che
si era formulata in punto di rilevanza della questione di
legittimità costituzionale che si va a sollevare.
Non v'è molto da dire in proposito.
3.1. - Come è noto e si è già detto, il comma 2-bis dell'art. 4
del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 (la cui rubrica, stante la norma che
qui si censura, con ironia quasi beffarda afferma di recare
«Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori
della pubblica amministrazione», introducendo invece una grave
«disfunzionalita»), così dispone: «Conseguono ad ogni effetto
l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i
candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che
abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal
bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della
valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di
provvedimenti giurisdizionali o di autotutela».
Poichè, nel caso concretamente qui in esame, la ricorrezione
delle prove scritte, in cui il candidato ricorrente in primo grado
non aveva conseguito la sufficienza, e il successivo superamento
delle prove orali sono avvenuti - in doverosa esecuzione della
sentenza di primo grado, che è provvisoriamente esecutiva ex art.
33, legge n. 1031/1971, cit. - la proposizione dell'appello (7
dicembre 2007), ma prima che il giudice di secondo grado potesse
esaminare il gravame anche solo in fase cautelare, la vigenza del
cit. comma 2-bis, comportando il definitivo conseguimento
dell'abilitazione professionale da parte del ricorrente in prime
cure, farebbe cessare ex lege ogni interesse dell'amministrazione
appellante alla decisione del presente appello, che ora dovrebbe
perciò essere dichiarato improcedibile.
Per completezza di esame, si osserva che, quasi analogamente, se
il superamento delle prove fosse avvenuto - com'è occorso in altri
casi - nelle more tra il deposito della sentenza di primo grado e la
stessa presentazione dell'appello (in certe vicende si rileva
un'accelerazione della ricorrezione che potrebbe apparire
sorprendente, se non fosse semplicemente desolante), la ricordata
definitivizzazione degli effetti imposta dal cit. comma 2-bis,
facendo cessare l'interesse all'appello ancor prima della sua
proposizione, avrebbe reso il gravame tout court inammissibile.
Ancora, se (come nelle ipotesi di cui ai precedenti paragrafi 2 e
2.1) il superamento delle prove fosse avvenuto in base a un'ordinanza
cautelare di primo grado, analoghe statuizioni di improcedibilità o
di inammissibilità andrebbero riferite all'appello cautelare;
mentre, in modo ancor più sconcertante, sarebbe lo stesso ricorso di
primo grado - ossia quello stesso atto processuale che, all'esito di
una cognizione solo sommaria, era stato la causa del rinnovo della
valutazione e delle prove - a divenire tout court improcedibile,
restando definitivamente preclusa, in ogni sede, la formulazione del
giudizio a cognizione piena (che, invece, dovrebbe costituire il
nucleo essenziale e irrinunciabile della tutela giurisdizionale, cui
tutte le parti e dunque anche ciascuna di esse hanno un diritto
pieno, non sopprimibile dalla legge ordinaria).
3.2. - Ebbene, in tutti questi casi (che, complessivamente,
consentono di ribadire l'irragionevolezza della ratio posta a base
del comma 2-bis), la declaratoria di incostituzionalità del cit.
comma 2-bis, manterrebbe sempre procedibile e ammissibile l'appello,
tanto di merito quanto cautelare, nonchè lo stesso ricorso di primo
grado che non sia stato ancora deciso prima della ricorrezione.
Con più specifico riferimento al caso qui in esame, mentre
l'appello in trattazione dovrebbe essere senz'altro dichiarato
improcedibile, per quanto si è detto, nell'attuale vigenza del cit.
comma 2-bis, viceversa l'auspicato accoglimento della questione di
illegittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza
manterrebbe intatta la procedibilità del gravame in esame e
consentirebbe al Collegio di pronunciarsi sulla fondatezza dei motivi
di impugnazione che esso propone; renderebbe dunque possibile la
somministrazione di una tutela giurisdizionale completa che, come si
dirà meglio oltre, nel giudizio amministrativo non può mai
esaurirsi nel solo giudizio davanti al giudice regionale, ex art. 125
cost. (cfr., sul punto, Corte cost. 1 febbraio 1982, n. 8).
In riferimento al caso di specie, dunque, non sembrano sussistere
dubbi circa la rilevanza nel giudizio a quo della questione
sollevata; infatti, solo in caso di suo accoglimento il Consiglio
potrebbe esimersi dall'applicare la norma sospettata di
incostituzionale improcedibilità dello stesso.
4. - Una volta verificata la rilevanza della questione proposta,
è a dirsi della sua non manifesta infondatezza.
In primo luogo - poichè la norma può trovare applicazione sia
per effetto di un'ordinanza cautelare (di primo o secondo grado) che
di una sentenza di merito di primo grado (com'è nel caso di specie),
e che la ripetizione delle prove con esito favorevole può
intervenire sia prima che dopo la proposizione del gravame, ma in
ambo i casi senza che il relativo giudice abbia la materiale
possibilità di conoscere, in sede cautelare o di merito, di esso -
si reiterano con la presente ordinanza tutte le censure che erano
state proposte con l'ord. 28 luglio 2006, n. 479, di questo
Consiglio, che la Corte costituzionale non potè tuttavia prendere in
esame per la già ricordata ragione di rito.
Tali censure sono quelle esposte nel superiore paragrafo 2.1.
5. - La norma che qui si rimette (art. 4, comma 2-bis, cit.)
risulta altresì in contrasto con l'art. 125, secondo comma, della
Costituzione.
Proprio nell'odierna vicenda, il cit. comma 2-bis impedisce in
radice lo svolgimento del giudizio di appello, imponendone in rito
una declaratoria di improcedibilità quale conseguenza di un fatto
che la parte appellante non avrebbe potuto impedire, se non che
violando la legge (art. 33, legge n. 1034/1971, cit.) e
verosimilmente commettendo altresì il reato di cui all'art. 328 c.p.
La disposizione sospettata di incostituzionalità renderebbe,
dunque, definitiva e inappellabile una sentenza del t.a.r.
Siffatto effetto, a ben vedere, si verifica (almeno
potenzialmente) in tutti i casi di accoglimento in prime cure di
ricorsi avverso l'esito negativo degli esami e concorsi cui il cit.
comma 2-bis si riferisce: infatti, tra il momento di deposito della
sentenza di accoglimento (dalla quale deriva un obbligo di
ricorrezione immediata, integrando essa un atto che «per ragioni di
giustizia ... deve essere compiuto senza ritardo» ex art. 328 c.p.) e
quello di proposizione dell'appello (stanti gli incombenti pratici
che questo presuppone), ovvero comunque quello in cui il gravame sia
effettivamente preso in esame dal giudice (avuto riguardo ai tempi
occorrenti per la notifica, per il deposito nonchè, concretamente,
per la fissazione e la trattazione dell'affare), trascorre di norma
un tempo maggiore (come dimostrato anche dalla vicenda in esame) di
quello occorrente per la ripetizione delle prove e la formulazione
del relativo esito.
Sicchè la norma in esame finisce quasi sempre (ma basterebbe che
ciò accadesse talvolta, purchè non eccezionalmente) con il rendere,
nelle materie e negli ambiti cui essa si riferisce, definitiva e non
sindacabile in appello la sentenza di accoglimento del t.a.r.
I tribunali amministrativi regionali vengono perciò a operare, in
tali ambiti, come giudici di unico grado, proprio in conseguenza
degli effetti della norma posta dal comma 2-bis in discorso.
Orbene, siffatta evenienza contrasta con il ricordato parametro
costituito dall'art. 125, secondo comma, della Costituzione, che in
effetti configura i tribunali amministrativi regionali quali «organi
di giustizia amministrativa di primo grado».
In nessun caso - specifico orientamento dottrinale e
giurisprudenziale - essi possono essere trasformati dal legislatore
ordinario in giudici di unico grado.
In tal senso è nitida e chiara anche l'interpretazione offerta da
Corte cost., 1 febbraio 1982, n. 8, che di seguito si ricorda.
«È invero, giurisprudenza costante di questa Corte che l'istituto
del doppio grado di giurisdizione non ha rilevanza costituzionale (da
ultimo sentenza n. 62/1981), ma nei casi che formano oggetto delle
ordinanze di cui in epigrafe la giurisprudenza stessa non può essere
applicata, in quanto si tratta di questioni attinenti alla
giurisdizione amministrativa la quale trova nella stessa Carta
costituzionale una disciplina differenziata».
«Infatti l'art. 125, secondo comma, esplicitamente stabilisce che
i tribunali amministrativi da istituire (e poi istituiti con la legge
6 dicembre 1971, n. 1034 "Istituzione dei tribunali amministrativi
regionali") sono giudici di primo grado, soggetti pertanto al
giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato».
«Il che trova spiegazione nei caratteri propri della giurisdizione
amministrativa ordinaria, che verte particolarmente nella sfera del
pubblico interesse e rende, quindi, opportuno il riesame delle
pronunce dei tribunali di primo grado da parte del Consiglio di
Stato, che trovasi al vertice del complesso degli organi costituenti
la giurisdizione stessa».
«Non v'ha, quindi, dubbio che nel settore in parola il principio
del doppio grado di giurisdizione abbia rilevanza costituzionale».
«Il problema da risolvere, pertanto, è quello di accertare se
questo principio copra il solo processo di merito ovvero anche il
processo incidentale cautelare, consistente nel decidere se
sussistano gravi ragioni per sospendere la esecuzione dell'atto
amministrativo impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo
regionalein attesa della pronuncia sul merito del gravame che acclara
definitivamente la legittimità o meno di tale atto».
«Ad avviso della Corte la risposta al quesito deve essere
affermativa».
«La giurisprudenza di questa Corte medesima (sentenze numeri 284
del 1974 e 227 del 1975), infatti, ha posto in luce il carattere
essenziale del procedimento cautelare e la intima compenetrazione sua
con il processo di merito nell'ambito della giustizia amministrativa,
nella quale maggiormente si avverte la necessità di un istituto,
quale appunto il procedimento cautelare, che consenta di anticipare,
sia pure a titolo provvisorio, l'effetto tipico del provvedimento
finale del giudice, permettendo che questo intervenga re adhuc
integra e possa consentire in concreto la soddisfazione
dell'interesse che risulti nel processo meritevole di tutela».
«È del resto noto che la pronuncia incidentale sulla domanda di
sospensione della esecuzione dell'atto amministrativo impugnato,
quale che ne sia il contenuto, è suscettibile di incidere in maniera
decisiva sulle conseguenze delle pronunce di merito del giudice e,
quindi, anche se indirettamente, sulla tutela sostanziale delle parti
e sugli interessi che entrano nel processo amministrativo, in modo
particolare sul pubblico interesse: la pronuncia incidentale, invero,
come può pregiudicare (se negativa) l'interesse del privato
ricorrente, così, in non pochi casi (se positiva), può pregiudicare
la soddisfazione del pubblico interesse, anche se di altissimo
rilievo, che l'atto amministativo impugnato aveva ritenuto di
realizzare in un determinato modo».
«Date queste premesse e considerando, quindi, la necessità che le
opposte posizioni del privato e della p.a. trovino la più piena e
completa valutazione da parte del giudice amministrativo, è da
ritenere che il principio del doppio grado di giurisdizione, e quindi
la possibilità di un riesame del provvedimento decisorio del giudice
di primo grado da parte del Consiglio di Stato, trovi applicazione
anche nei riguardi del processo cautelare».
«L'art. 125 Cost., d'altro canto, non contiene limitazione alcuna
dalla quale possa dedursi che esso si riferisca esclusivamente alle
pronunce di merito».
«È vero, poi, che l'art. 28 della legge n. 1034 del 1971, nel
trattare dell'appello menziona esplicitamente solo le sentenze dei
tt.aa.rr.: ma, a parte la considerazione che esso si porrebbe in
contrasto con la citata norma costituzionale ove fosse da
interpretare restrittivamente, sta di fatto che la giurisprudenza
amministrativa ravvisa tale disposizione come relativa a tutti i
provvedimenti di carattere decisorio del giudice di primo grado, fra
i quali è indubbiamente compresa la ordinanza che pone termine al
procedimento cautelare».
5.1. - Giova aggiungere che, per i fini che qui vengono in
rilievo, la violazione dell'art. 125, secondo comma, della
Costituzione sarebbe identicamente sussistita anche ove la Corte non
avesse ritenuto riferibile la costituzionalizzazione del doppio grado
del giudizio amministrativo anche al processo cautelare; qui si
censura infatti il cit. comma 2-bis per contrasto con il richiamato
parametro costituzionale in quanto impedisce al Consiglio di Stato di
conoscere nel merito dell'appello avverso una sentenza del t.a.r., il
che da luogo a una situazione di contrasto con l'art. 125 Cost. assai
più grave ed eclatante di quella dichiarata con la cit. sentenza di
Corte cost. n. 8 del 1982.
Si precisa infine, per mera completezza, che i pochi ed
eccezionali casi in cui la legge configura (legittimamente) ipotesi
di giurisdizione amministrativa di unico grado (cfr. art. 37, secondo
e terzo comma della legge n. 1034 del 1971) sono quelli in cui
l'unico grado di giudizio si svolge davanti al Consiglio di Stato;
nel rispetto, dunque, delle prerogative attribuite a tale organo
dall'art. 103 Cost. (che costituisce un ulteriore parametro che
concorre a comprovare la fonda-tezza della prospettata censura di
illegittimità costituzionale) e senza alcuna incidenza su tali
vicende del cit. art. 125 Cost., che impone al legislatore ordinario
di non configurare il giudizio davanti al Tribunale amministrativo
regionalecome di unico grado, affinchè esso non sia svincolato dal
controllo del Consiglio di Stato (cfr. Corte cost., ord. 31 marzo
1988, n. 395).
6. - Il comma 2-bis si rimette altresì per contrasto con gli
artt. 3, 24, 25, 103, 111 e 113 della Costituzione.
6.1. - In violazione dell'art. 3, primo comma, Cost., la norma che
si rimette confligge in modo radicale con i principi di
ragionevolezza e di proporzionalità che la giurisprudenza della
Corte costituzionale ha enucleato dal ricordato principio
fondamentale della Costituzione.
Com'e noto, tali principi postulano che la legge tratti in modo
uguale le situazioni eguali, nonchè disciplini in modi adeguatamente
e proporzionalmente differenziati le situazioni diverse.
Orbene, pur nell'ambito di quella ragionevole indeterminatezza che
necessariamente contraddistingue l'applicazione concreta di siffatti
principi, sembrano in radice inammissibili gli effetti normativi che
il cit. comma 2-bis implica, in esclusiva dipendenza dei tempi (più
o meno rapidi) con cui l'amministrazione dia esecuzione alla sentenza
(o ordinanza) del giudice amministrativo di primo grado, rispetto a
quelli di proposizione e decisione dell'appello (questi ultimi,
peraltro, del tutto sottratti alla disponibilità delle parti;
nonchè, al di là di certi limiti, perfino al giudice, perchè
dipendenti da situazioni oggettive e incoercibili). Secondo che
l'esecuzione della sentenza di primo grado sia compiuta più o meno
sollecitamente, la parte soccombente in prime cure potrà ottenere, o
meno, la decisione di merito sull'appello.
Orbene, trattandosi all'evidenza di circostanze di fatto solo
casualmente diverse, è del tutto irragionevole e sproporzionato il
trattamento radicalmente opposto che - in termini di ammissibilità e
procedibilità dell'appello - deriva dall'applicazione del cit. comma
2-bis a due situazioni sostanzialmente uguali, quali vanno
considerate quelle in cui l'esecuzione della sentenza di primo grado
si completi prima, ovvero dopo, rispetto al momento in cui il giudice
di appello è posto in grado di provvedere (in sede cautelare o anche
nel merito) sulla sentenza gravata.
Che non si tratti di situazioni proporzionalmente diverse, cui sia
perciò applicabile un trattamento normativo - ai ricordati fini -
adeguatamente differenziato è dimostrato, se non altro, dal fatto
che la generale previsione di esecutività della sentenza di primo
grado recata dal cit. art. 33, legge n. 1034/1971 postula,
concettualmente e praticamente, la provvisorietà di ogni attività
che venga posta in essere in forza di tale ultima norma, giacchè
essa altrimenti si risolverebbe in un banale grimaldello atto a
scardinare la stessa impugnabilità delle sentenze e, con essa,
l'intero diritto processuale.
Se è vero che Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, ha chiarito -
ma a diverso proposito - che «non contraddice, comunque, il principio
di parità l'eventuale differente modulazione dell'appello ...
purchè essa avvenga nel rispetto del canone della ragionevolezza,
con i corollari di adeguatezza e proporzionalità, che si sono a più
riprese ricordati», e che «le eventuali menomazioni del potere di
impugnazione ... debbano comunque rappresentare - ai fini del
rispetto del principio di parità - soluzioni normative sorrette da
una ragionevole giustificazione, nei termini di adeguatezza e
proporzionalità dianzi lumeggiati», ciò che in effetti, nel caso di
specie, difetta totalmente è proprio ogni considerazione della
ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità della previsione
normativa che qui si rimette all'esame del Giudice delle leggi.
Non è dato cogliere, infatti, in che risieda la ragionevolezza di
una norma che subordina tout court l'ammissibilità o la
procedibilità di un gravame - volto a verificare, precisamente, la
corrispondenza, o meno, a diritto del provvedimento giurisdizionale
di primo grado in forza del quale è stata operata la ripetizione
delle prove di un esame - alla maggiore o minore velocità con cui
tale ripetizione venga portata a compimento, rispetto a quella con
cui il giudice di appello riesca a provvedere sulle domande
propostegli dalle parti in causa.
6.2. - In violazione dell'art. 24 Cost., la norma che si rimette
lede, per la parte pubblica, il diritto di difesa in grado di appello
nell'ambito del giudizio amministrativo.
Anche a voler ipoteticamente prescindere (ma non si vede come)
dalla già riscontrata (con parole tratte da Corte cost. n. 8 del
1982, cit.) costituzionalizzazione del doppio grado di giudizio per
le sentenze dei tt.aa.rr., la violazione dell'art. 24, secondo comma,
cost. sussisterebbe egualmente per l'eclatante lesione che deriva
dalla norma impugnata al diritto di difesa in grado di appello della
sola parte pubblica.
Non è infatti ipotizzabile che, secundum eventum litis, una sola
parte venga privata del diritto di appello; laddove l'altra parte, se
non avesse ottenuto in prime cure l'utilità invocata, avrebbe
senz'altro potuto reiterare le proprie tesi davanti al Consiglio di
Stato.
Si è già visto che la necessità del «rispetto del principio di
parità delle parti» è stata anche posta a base - sebbene in
tutt'altro ambito rispetto a quello qui in esame - della declaratoria
di illegittimità costituzionale dell'art. 1 della legge 20 febbraio
2006, n. 46, nella parte in cui, sostituendo l'art. 593 del codice di
procedura penale, esclude che il pubblico ministero possa appellare
contro le sentenze di proscioglimento, resa da Corte cost.
n. 26/2007, cit.
6.3. - In violazione dell'art. 25 Cost. - anche in combinato
disposto con gli artt. 103 e 125 Cost., che individuano nel Consiglio
di Stato il necessario fulcro della tutela giurisdizionale degli
interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge
anche dei diritti soggettivi tra cittadini e pubblica
amministrazione; la quale tutela non può svolgersi, per volontà di
una sola delle parti in causa, esclusivamente davanti al Tribunale
amministrativo regionale- la norma che si rimette distoglie la parte
pubblica dal suo giudice naturale precostituito per legge che, in
questa materia, è in grado di appello il Consiglio di Stato.
6.4. - In violazione dell'art. 111 Cost. la norma che si rimette
lede il principio di parità delle parti nell'ambito del giusto
processo: alla stregua di quanto si è già detto, il comma 2-bis
sottrae alla sola parte pubblica - al di fuori di ogni criterio di
ragionevolezza - il diritto di sottoporre la statuizione (cautelare o
di merito) del giudice di prime cure che l'abbia vista soccombente al
giudice di appello; laddove, nel caso inverso, consente alla
controparte privata la normale appellabilità di sentenze e ordinanze
che non abbiano accolto le sue domande.
6.5. - Infine, in violazione dell'art. 113, secondo comma, Cost.,
la norma che si rimette lede il principio di non limitabilità della
tutela giurisdizionale a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti.
Essa infatti preclude l'impugnazione (talora anche solo quella
cautelare, e comunque sempre quella di merito, secondo quanto si è
già detto) della parte pubblica in relazione alla circostanza, del
tutto estrinseca e casuale, che sia stata più rapidamente eseguita
la statuizione di primo grado (cautelare o anche di merito) rispetto
ai tempi occorrenti per la pronuncia sull'appello; nonchè limita,
conseguentemente, solo alla categoria delle sentenze e ordinanze
reiettive delle istanze formulate dalla parte ricorrente in primo
grado la piena e incondizionata appellabilità delle statuizioni rese
dal giudice di prime cure.
7. - In conclusione, il Collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità di cui in
dispositivo, che pertanto, con la presente ordinanza, viene sollevata
e rimessa al vaglio del Giudice delle leggi.
Il giudizio è sospeso fino alla pronuncia di quest'ultimo.

P. Q. M.
Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e
l'art. 23, commi 3 e 4, della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale del comma 2-bis dell'art. 4 del d.l. 30 giugno 2005,
n. 115, convertito, con modificazioni, in legge 17 agosto 2005,
n. 168, per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 103, 111,
secondo comma, 113 e 125, secondo comma della Costituzione, nei sensi
di cui in motivazione.
Sospende ogni ulteriore pronuncia e dispone la immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria di questo Consiglio, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato.
Così deciso in Palermo, il 2 aprile 2008.
Il Presidente: Virgilio
L'estensore: Corsaro