1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 19-5-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 138 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 dicembre 2009
Ordinanza del 23 dicembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Ivrea nel procedimento penale a carico di Alin Badara' Diol. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di materialita' del reato - Lesione del principio di irretroattivita' della legge penale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 25, secondo comma, e 97. (010C0341) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 19-5-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nell'udienza del 23 dicembre 2009 del processo iscritto a ruolo
nei confronti di Alin Badarà Diol, nato in Senegal il 1° gennaio
1984, domiciliato in Torino, corso Regio Parco n. 147, anzi
domiciliato in Ivrea, corso M. d'Azeglio n. 29 presso lo studio del
suo difensore d'ufficio, avv. Monica Morgando Vigna del Foro di
Ivrea, imputato della contravvenzione prevista e punita dall'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998 perchè «quale cittadino straniero
extracomunitario, faceva ingresso illegale nel territorio dello Stato
(in quanto sprovvisto di passaporto o di altro documento equipollente
e/o del necessario visto di ingresso e non versando in alcuna delle
ipotesi di esenzione o di causa di forza maggiore) o, comunque, ivi
si tratteneva senza conseguire il necessario permesso di soggiorno -
accertato in Ivrea, nell'area del mercato settimanale alle ore 11,00
del 16 ottobre 2009», emette la seguente ordinanza.
L'imputato è stato rinviato a giudizio per rispondere della
contravvenzione di cui all'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio 1998, n.
286, introdotto dalla lett. a), comma 16, dell'art. l della legge 15
luglio 2009, n. 94.
Alla prima udienza del 20 ottobre 2009 il p.m. sollevava
eccezioni di incostituzionalità della norma che si asserisce violata
dall'imputato, ritenendola in contrasto con gli artt. 2, 3, primo
comma, 25, secondo comma e 97, primo comma, della Costituzione della
Repubblica italiana.
Il p.m. esordiva affermando che l'art. 10-bis, introdotto nel
testo del d.lgs. n. 286/1998 dall'art. 1, comma 16, della legge n.
94/2009 appare in palese contrasto con alcuni fondamentali principi
accolti dalla carta costituzionale, si che non può dirsi palesemente
infondata la questione di costituzionalità della norma che lo
prevede sotto vari profili.
Rilevava, innanzitutto, il contrasto della nuova norma con l'art.
3 della Costituzione sotto il profilo dell'irrazionalità della
scelta legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza
clandestina nello Stato italiano perchè, pur riconoscendo che
compete al legislatore un generale potere di «regolare la materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici interessi pubblici
da essa coinvolti ad ai gravi problemi connessi ai flussi migratori
incontrollati» (v. Corte costituzionale sent. n. 5/2004), facendo
buon uso della sfera di discrezionalità sua propria, l'azione di
tale organo costituzionale trova limiti insuperabili nell'osservanza
dei principi fondamentali del sistema penale stabiliti dalla
Costituzione e nell'adozione di soluzioni orientate a canoni di
ragionevolezza e di razionalità finalistica.
L'irrazionalità della nuova fattispecie criminosa sarebbe,
secondo il p.m., chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur
minimo fondamento giustificativo, nel senso che la penalizzazione di
una condotta dovrebbe intervenire, come extrema ratio, in tutti i
casi in cui non sia possibile individuare altri strumenti idonei al
raggiungimento dello scopo. L'obiettivo perseguito dalla nuova
fattispecie incriminatrice è costituto dall'allontanamento dello
straniero irregolare dal territorio dello Stato, come è chiaramente
desumibile dalle svariate previsioni, accessorie alla fattispecie
incriminatrice, aventi ad oggetto proprio l'espulsione dello
straniero, prevista come sanzione sostitutiva irrogabile dal giudice
di pace ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 286/1987 appositamente
modificato per comprendervi, tra i presupposti, la sentenza di
condanna per il reato di cui all'art. 10-bis (così alterando, anche
con l'espressa introduzione dell'art. 62-bis, il sistema
sanzionatorio disegnato dal d.lgs. n. 274/2000 che prescriveva,
all'art. 62, dopo la descrizione delle sanzioni tipiche di cui agli
artt. 52 e segg., l'espresso divieto di applicazione delle altre
misure sostitutive della detenzione); inoltre la effettiva espulsione
dello straniero in via amministrativa costituisce causa di non
procedibilità dell'azione penale, il che rende plasticamente
evidente quale sia l'interesse primario perseguito dal legislatore;
infine, non è richiesto alcun nulla osta dell'Autorità Giudiziaria
per l'esecuzione dell'espulsione in via amministrativa, al chiaro
scopo di non creare intralci alla predetta operazione. L'evidente
finalità della nuova fattispecie incriminatrice, strumentale
all'allontanamento dello straniero irregolare dal territorio dello
Stato, ne sottolinea l'assoluta inutilità e, dunque, la mancanza di
una ratio giustificatrice, perchè lo stesso obiettivo era
perfettamente raggiungibile prima dell'introduzione della nuova
figura di reato, mediante l'adozione dell'espulsione coattiva in via
amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 4, del d.lgs. n.
286/1998.
Precisava, ancora, il p.m. che la nuova norma non modifica in
alcun modo i presupposti necessari per l'espulsione perchè anche la
misura sostitutiva eventualmente disposta dal giudice di pace,
eseguibile con le modalità di cui all'art. 13, comma 4, può essere
adottata soltanto quando non ricorrano le cause ostative indicate
nell'art. 14, comma 1; e le difficoltà di ordine amministrativo ed
organizzativo che fino ad oggi hanno ostacolato la piena applicazione
manu militari non verranno certo meno con l'introduzione della nuova
figura di reato.
Dunque l'ambito di applicazione della nuova fattispecie
coinciderebbe, a giudizio del p.m., perfettamente con quello della
preesistente misura amministrativa dell'espulsione, sia sotto il
profilo dei soggetti destinatari (stranieri entrati o trattenuti
irregolarmente nel territorio dello Stato), sia sotto quello della
ratio giustificativa. Il che significa che c'era già
nell'ordinamento uno strumento ritenuto idoneo al raggiungimento
dello scopo (tanto che esso non è stato oggetto di alcuna modifica
legislativa) e l'adozione dello strumento penale resta priva di ogni
giustificazione.
Sempre rilevando il contrasto con l'art. 3 Cost., il p.m. faceva
notare che l' irragionevolezza della nuova fattispecie penale
emergerebbe anche dalla irrazionalità della sanzione in relazione
all'effetto tipicamente perseguito da qualsiasi fattispecie penale e,
cioè, l'effetto deterrente. La pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000
euro, pur dichiarata espressamente non oblazionabile ex art. 162 c.p.
(con l'evidente obiettivo di dare concreta effettività alla sanzione
prescritta), sembrerebbe assolutamente priva di un benchè minimo
effetto deterrente: anzitutto perchè, chi è spinto ad emigrare da
condizioni di vita insostenibili, per sfuggire alla quali è disposto
a sfidare la morte affrontando i c.d. viaggi della speranza, non
potrà certo indietreggiare di fronte al rischio di una mera sanzione
pecuniaria, per quanto elevata e non oblazionabile (non potendo
evidentemente incidere sulle scelte del migrante il timore di dover
pagare la sanzione senza sconti); ma anche perchè lo straniero
clandestino non avrà mai, in concreto, i mezzi economici per pagare
la somma a cui sarà condannato dal giudice, rendendo inutile anche
ogni tentativo di esecuzione coattiva; mentre la conversione della
pena pecuniaria, ad opera del magistrato di sorveglianza ex art. 660
c.p.p., nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo di
permanenza domiciliare, ai sensi dell'art. 55 del d.lgs. n. 274/2000
e della lettera s-bis) dell'art. 4, comma 2, d.lgs n. 274/2000,
introdotta dall'art. 1, comma 17, lett. a) della nuova legge appare
difficilmente attuabile, anche a prescindere dal contrasto, sul piano
logico, con la nuova figura criminosa (paradossalmente il clandestino
sarebbe chiamato a svolgere, sia pure a titolo gratuito, un lavoro di
pubblica utilita'), per la concreta difficoltà dell'immigrato
clandestino a reperire un domicilio stabile.
D'altra parte tale profilo di irrazionalità non potrebbe essere
superato con la previsione di una pena più grave perchè il presunto
disvalore della condotta incriminata non è certo tale da consentire,
anche in astratto, maggiori rigori sanzionatori.
L'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 appare, ancora, in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione nonchè con l'art. 25, secondo comma,
avuto riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo.
Sotto questo aspetto, il p.m. sosteneva che la nuova fattispecie
incriminatrice sanziona solo apparentemente una condotta (l'azione
dell'ingresso e l'omissione del mancato allontanamento), in sè e per
sè del tutto neutra agli effetti penalistici, mentre il vero oggetto
dell'incriminazione è la mera condizione personale dello straniero,
costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo all'ingresso
e alla successiva permanenza nel territorio dello Stato, che è, poi,
la condizione tipica del migrante economico e, dunque, anche una
condizione sociale propria di una categoria di persone. Una
situazione in realtà priva di una qualche significatività sotto il
profilo della pericolosità sociale (perchè l'ingresso e la presenza
illegali nel territorio statale non costituiscono fatti lesivi di un
qualche bene meritevoli di tutela penale) e, tra l'altro,
difficilmente riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole
dello straniero migrante, essendo costui costretto, di regola, a
fuggire dal proprio stato di appartenenza per ragioni di
sopravvivenza e a subire la sottrazione dei propri documenti (ove
esistenti) da parte delle compagini criminali che organizzano i
viaggi della speranza o si «prendono cura» di lui nel luogo di
destinazione. La criminalizzazione del migrante economico, dunque,
appare in contrasto sia con il principio di eguaglianza sancito
dall'art. 3 Cost., che vieta ogni discriminazione fondata, tra
l'altro, su condizioni personali e sociali, sia con la fondamentale
garanzia costituzionale secondo cui si può essere puniti solo per
fatti materiali. (Art. 25, secondo comma Cost.).
Ricordava il p.m. che la Corte costituzionale si è già espressa
in modo inequivoco sul punto stabilendo, nella sentenza n. 78 del
2007, in tema di applicabilità delle misure alternative alla
detenzione agli stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un
titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato»
costituisce una condizione soggettiva» ... «che, di per sè, non è
univocamente sintomatica ... di una particolare pericolosità sociale
...»; dal che (oltre che da altri argomenti) consegue
«l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto delle
regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio ... una
ragione giustificativa della radicale discriminazione dello straniero
sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la concessione
delle misure alternative è funzionale.».
Tra l'altro la nuova fattispecie renderebbe sostanzialmente
inapplicabile la citata sentenza della Corte cost. e, dunque,
inaccessibili le misure alternative alla detenzione a stranieri
clandestini condannati a pene detentive, perchè, sanzionando
penalmente la clandestinità dello straniero, essa collega a tale
condizione un implicito, quanto ingiustificato e irrazionale,
giudizio di pericolosità sociale, che è di per sè incompatibile -
come ammesso dalla stessa Corte cost. - «con il perseguimento di un
percorso abilitativo attraverso qualsiasi misura alternativa.».
Le conclusioni cui è pervenuta la Corte cost. nella sentenza da
ultimo citata costituiscono del resto la conferma di un percorso
iniziato nel 1968 con la declaratoria di incostituzionalità
dell'art. 708 c.p. (sent. n. 110), limitatamente alla parte in cui
faceva riferimento alle condizioni personali di condannato per
mendicità, di ammonito, di sottoposto a misure di sicurezza
personale e a cauzione di buona condotta; proseguito nel 1971, con la
sentenza n. 71 con cui veniva dichiarata la incostituzionalità
dell'art. 707 c.p. limitatamente alla parte in cui faceva riferimento
alle stesse condizioni soggettive; ed infine sviluppato e portato a
compimento con la sent. n. 370 del 1996 con la quale veniva
dichiarata l'incostituzionalità tout court del residuo art. 708 c.p.
sottolineando «l'irragionevolezza della limitazione delle condizioni
soggettive punibili a una sola categoria di persone» individuata
attraverso la riferibilità di un fatto di per sè neutro (come il
possesso di denaro o di oggetti di valore) ad un soggetto
pregiudicato per alcune classi di precedenti penali. Non pare
superfluo sottolineare, per meglio comprendere l'assimilazione della
condizione di migrante clandestino a quella dei soggetti nei cui
confronti si riteneva giustificato il sospetto di pericolosità, che
il codice albertino del 1839 ricomprendeva, tra gli altri, anche «gli
stranieri clandestini».
Secondo il p.m. l'art. 3 Cost. sarebbe violato anche sotto un
altro specifico profilo, concernente la irragionevole disparità di
trattamento tra la nuova fattispecie e quella di cui all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 che prevede la punibilità dello
straniero inottemperante all'ordine di allontanamento del Questore
solo quando lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato oltre
il termine stabilito e «senza giustificato motivo».
Due condizioni che non si ritrovano nella nuova figura criminosa,
cosicchè è sufficiente, per esempio, il venir meno, per un qualche
motivo, del permesso di soggiorno perchè sia immediatamente e
automaticamente integrata una ipotesi di trattenimento illecito,
senza alcuna possibilità, per l'interessato, di addurre una qualche
giustificazione o di usufruire un termine per potersi allontanare.
Senza contare che, in virtù dell'attribuzione della competenza a
conoscere della nuova fattispecie al giudice di pace, risulta
disegnato un sottosistema sanzionatorio addirittura più gravoso di
quello previsto per il più grave delitto, non essendo possibili nè
la concessione della sospensione condizionale nè una riduzione di
pena conseguente all'adozione di un rito alternativo (per l'espresso
divieto di applicazione dei predetti istituti al rito davanti al
giudice di pace ex artt. 2 e 60 d.lgs. n. 274/2000).
Ma, al di là della irrazionale e ingiustificata disparità di
trattamento tra le due fattispecie criminose, entrambe tese a colpire
la stessa situazione soggettiva (lo straniero ad origine o divenuto
clandestino), è da rilevare come le stesse siano irrimediabilmente
contrastanti tra loro, sia sul piano logico che su quello pragmatico:
tutti i presupposti richiesti per l'emanazione del provvedimento del
Questore (decreto prefettizio di espulsione, impossibilità di dare
esecuzione all'espulsione coattiva, impossibilità di trattenere lo
straniero negli appositi Centri di permanenza o inutile decorso del
termine massimo di permanenza in tali strutture), infatti, in tanto
avevano ragione di esistere in quanto non era previsto un reato di
immigrazione o soggiorno clandestini e la sanzione penale era
correlata alla sola violazione dell'ordine questorile di
allontanamento.
Ora che è stata introdotta la nuova figura dell'ingresso e del
soggiorno illegale, a prescindere dall'esistenza di giustificati
motivi, lo straniero viene immediatamente sanzionato senza il ricorso
di alcuno di quei presupposti richiesti per l'integrazione del reato
di cui all'art. 14, comma 5-ter. Dunque potrebbe darsi il caso di un
soggetto, già condannato per il reato di ingresso o trattenimento
clandestino che, non espulso manu militari, ma intimato di lasciare
il territorio dello Stato, possa ivi legittimamente trattenersi
perchè sorretto da un «giustificato motivo» con un evidente ed
insanabile contrasto nella posizione di uno Stato che, da un lato,
punisce lo straniero non solo ab origine, ma anche divenuto
clandestino e, dall'altro, lo autorizza a trattenersi perchè munito
di un giustificato motivo.
Tale contrasto sembrerebbe, peraltro, superabile alla luce della
sentenza della Corte cost. n. 5/2004, che ha salvato la
costituzionalità dell'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998
proprio grazie ad una interpretazione costituzionalmente orientata
della clausola «senza giustificato motivo» considerata, al pari di
altre simili rinvenibili nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza»
del meccanismo repressivo , atta ad evitare «che la sanzione penale
scatti allorchè - anche al di fuori della presenza di vere e proprie
cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia
concretamente inesigibile» per i più svariati motivi, ma comunque
riconducibili «a situazioni ostative di particolare pregnanza che
incidano sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di
adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola
difficoltosa o pericolosa», come le situazioni di cui all'art. 14,
comma 1, la «condizione di assoluta impossidenza dello straniero», il
«mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o
consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e
diligentemente richiesti.».
Dunque, il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione (e dovrebbe, quindi, soccombere nel
contrasto evidenziato) proprio perchè punisce indiscriminatamente ed
automaticamente tutti i soggetti irregolarmente presenti nel
territorio dello Stato, senza tenere conto dell'eventuale esistenza
di situazioni legittimanti tale presenza.
Continuava il p.m. con l'osservare che la nuova fattispecie
appare, ancora, in contrasto con l'art. 2 Cost. che riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e
sociale.
Gli squilibri e le forti tensioni che caratterizzano le società
più avanzate producono condizioni di estrema emarginazione, si che
... non si può non cogliere con preoccupata inquietudine l'affiorare
di tendenze, o anche soltanto tentazioni, volte a nascondere la
miseria e a considerare le persone in condizioni di povertà come
pericolose e colpevoli ... Ma la coscienza sociale ha compiuto un
ripensamento a fronte di comportamenti un tempo ritenuti pericolo
incombente per una ordinata convivenza e la società civile -
consapevole dell'insufficienza dell'azione dello Stato - ha attivato
autonome risposte, come testimoniano le organizzazioni di
volontariato che hanno tratto la loro ragion d'essere, e la loro
regola, dal valore costituzionale della solidarieta'». Con queste
parole lungimiranti, perfettamente applicabili anche ai nuovi poveri
di oggi, gli stranieri migranti, la Corte costituzionale, con la
sentenza n. 519 del 1995, dichiarò l'illegittimità costituzionale
del reato di mendicità di cui all'art. 670 c.p., non potendosi
ritenere in alcun modo necessitato il ricorso alla regola penale per
sanzionare la mera mendicità non invasiva che, risolvendosi in una
semplice richiesta di aiuto, non poteva dirsi porre seriamente in
pericolo i beni giuridici della tranquillità pubblica e dell'ordine
pubblico. Allo stesso modo lo spirito solidaristico di cui è
impregnata la Carta Costituzionale dovrebbe impedire l'adozione di
misure puramente repressive per risolvere il problema
dell'immigrazione; lo straniero migrante non può essere considerato
pericoloso per l'ordine o la tranquillità pubblica e colpevole per
il solo fatto di esistere; e il fenomeno dell'immigrazione di massa
nei Paesi c.d. industrializzati non può essere affrontato
semplicemente nascondendolo.
La nuova fattispecie criminosa pregiudicherebbe indirettamente,
secondo il p.m., anche alcuni diritti inviolabili dell'uomo, quali,
in particolare, il diritto alla propria identità personale ed alla
cittadinanza fin dal momento della nascita (diritto riconosciuto
dall'art. 7 della Convenzione sui diritti del fanciullo adottata a
New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall'Italia con legge 27
maggio 1991, n. 176).
Precisava che l'art. 6, comma 2, d.lgs. n. 286/1998, infatti, è
stato modificato dall'art. 1, comma 22, lett. g) della nuova legge
nel senso di rendere obbligatoria l'esibizione agli uffici della
pubblica amministrazione dei documenti inerenti al soggiorno anche
per i provvedimenti agli atti di stato civile o all'acceso a pubblici
servizi, con esclusione delle sole prestazioni sanitarie di cui
all'art. 35 d.lgs. n. 286/1998 e delle prestazioni scolastiche
obbligatorie.
Riteneva, il p.m., evidente che, sanzionando penalmente anche la
mera presenza clandestina, si mette il clandestino
nell'impossibilità di regolarizzare, anche sussistendone i
presupposti, la propria posizione, così, per esempio condannando il
figlio di genitori stranieri irregolari ad essere privati della
propria identità e della cittadinanza ed esponendolo ad azioni volte
a falsi riconoscimenti da parte di terzi, per fini illeciti ed in
violazione della legge sull'adozione. Lo stesso dicasi per il diritto
all'istruzione superiore o per altri diritti connessi all'erogazione
di servizi pubblici, anche a prescindere dall'obbligo, gravante ex
art. 331 c.p.p., su tutti i pubblici ufficiali e incaricati di
pubblico servizio, di denunciare reati perseguibili d'ufficio di cui
siano venuti a conoscenza nell'esercizio o a causa delle loro
funzioni o del loro servizio (che viene, peraltro, in gioco quando
non esistano altre norme che impongono l'esibizione dei documenti di
soggiorno).
Infine, il p.m. rilevava il contrasto tra l'art. 10-bis in
oggetto con l'art. 97 Cost., laddove pregiudica il buon andamento
dell'amministrazione della giustizia.
Sotto questo profilo, sosteneva che l'introduzione del nuovo
reato è destinata a produrre un enorme aggravio dell'attività
giudiziaria, condannando il sistema penale nel suo complesso, già in
grave affanno, ad una sostanziale paralisi, gravandolo di centinaia
di migliaia di nuovi processi privi di una reale utilità sociale. Le
pesanti ripercussioni negative non riguarderanno soltanto l'attività
dei giudici di pace, competenti a giudicare il nuovo reato, ma anche
quella dei giudici di legittimità (essendo sempre possibile il
ricorso in Cassazione contro le sentenze del giudice di pace) e degli
uffici di procura, che dovranno rilasciare le necessarie
autorizzazioni e altresì dare esecuzione ad una nuova procedura
d'urgenza, consistente nella presentazione immediata dell'imputato
davanti al giudice di pace, del tutto ingiustificata in relazione
alla ridotta gravità del reato in oggetto (e degli altri di
competenza del giudice onorario per i quali la stessa è pure
possibile).
Concludeva, il p.m., che la questione sollevata è sicuramente
rilevante nel caso di specie, l'imputato essendo chiamato a
rispondere del reato di ingresso/soggiorno illegale nel territorio
dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 come
introdotto dalla legge citata.
Il difensore dell'imputato si associava condividendo tutte le
eccezioni proposte dal p.m.
Il Giudice si riservava.
A scioglimento della riserva, nell'udienza del 23 dicembre 2009,
il giudice dichiara che le questioni sollevate dal p.m., condivise
dal difensore dell'imputato, non sono manifestamente infondate per i
seguenti motivi.
L'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, introdotto dalla
lett. a), comma 16, dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94,
appare, per la sua stessa natura, in netto contrasto con i principi
fondamentali della Costituzione italiana, ed in particolare con il
principio della solidarietà politica, economica e sociale, oltre che
con il principio dell'uguaglianza, perchè colpevolizza coloro i
quali, nella loro condizione di stranieri privi di autorizzazione ad
entrare nel territorio dello Stato o a permanervi, fuggono dai loro
Paesi di origine per le precarie condizioni economiche e cercano nel
nostro Paese l'affermzione della loro personalità.
La norma può, inoltre, pregiudicare indirettamente alcuni
diritti inviolabili dell'uomo come la propria identità personale e
la cittadinanza fin dalla nascita; a tal riguardo il p.m. ha
opportunamente citato l'art. 7 della Convenzione sui diritti del
fanciullo adottata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata
dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176. Così che, sanzionando
penalmente la mera presenza clandestina, si mette lo straniero
nell'impossibilità di regolarizzare, anche sussistendone i
presupposti, la propria posizione condannando indirettamente i figli
di stranieri irregolari della propria identità e della cittadinanza
ed esponendoli, così, a falsi riconoscimenti da parte di terzi,
anche per fini illeciti, ed in violazione della legge sull'adozione.
Sembra, innanzitutto, evidente il contrasto con l'art. 3 Cost.
per l'irrazionalità della nuova fattispecie criminosa che si
evidenzia dalla carenza di «un pur minimo fondamento» che possa
giustificarla e dalla irrazionalità della sanzione che dovrebbe
avere quantomeno un effetto deterrente.
Il motivo che può giustificare l'introduzione di una norma
penale è costituito essenzialmente dal pericolo sociale che una
certa condotta attiva od omissiva può determinare: deve trattarsi,
cioè, di un comportamento in grado di incidere negativamente sulla
convivenza sociale in modo da pregiudicare (con previsione di danno o
di pericolo) il bene giuridico tutelato dalla norma, che, nel caso in
questione, sembra essere la tranquillità pubblica (che si traduce
anche in tranquillità privata) e l'ordine pubblico.
Lo scopo della legge penale deve essere, perciò, quello di
contrastare e di neutralizzare un certo tipo di condotta, secondo il
principio del minimo mezzo e con soluzioni razionali in funzione
dello scopo da raggiungere, ricorrendo alla pena se non quando sia
strettamente necessaria; sotto questo aspetto la fattispecie
criminosa di cui all'art. 10-bis non costituisce il minimo mezzo per
il raggiungimento dello scopo e risulta del tutto inutile perchè si
sovrappone, come mezzo di allontanamento dello straniero clandestino
(che è, poi, il fine sostanziale della nuova fattispecie
incriminatoria), ad altra norma avente ad oggetto l'espulsione
coattiva amministrativa (art. 13, comma 4, d.lgs. n. 286/1998) che
consente, da sola, di ottenere i risultati voluti purchè,
ovviamente, l'organizzazione statale metta in opera strutture
adeguate ed efficienti e cerchi di concludere accordi internazionali
capaci di frenare la spinta migratoria, come in effetti sta
avvenendo.
Ma la semplice condizione personale di migrante privo
dell'autorizzazione a soggiornare, provvisoriamente o stabilmente,
nel territorio dello Stato non può costituire di per sè una
minaccia alla tranquillità e sicurezza sociale.
Nello stesso senso, e con riferimento al principio costituzionale
dell'art. 25, secondo comma, Cost. (secondo il quale si può essere
puniti solo per fatti materiali) è già orientata la giurisprudenza
della Corte costituzionale secondo la quale, con la sentenza 16 marzo
2007, n. 78: «il mancato possesso del titolo abilitativo alla
permanenza nello Stato» da parte dello straniero non può
considerarsi reato in quanto non è di per sè idoneo a produrre una
particolare pericolosità sociale ed inoltre la mera condizione di
clandestino non mette in pericolo la tranquillità pubblica e privata
e la sicurezza pubblica. Semmai il bene che si intende tutelare è
messo in pericolo da altre condotte di rilevanza penale ma non dalla
semplice condizione soggettiva della persona.
La Corte costituzionale si è espressa sostanzialmente allo
stesso modo anche con la sentenza n. 110/1968 dichiarando
l'incostituzionalità dell'art. 708 c.p. nella parte in cui faceva
riferimento alle condizioni di condannato per mendicità, di
ammonito, di sottoposto a misura di sicurezza personale e a cauzione
di buona condotta. Dichiarando incostituzionale il reato di
mendicità, si è espressa con la sentenza n. 519/1995 osservando che
«non è conforme al canone di ragionevolezza e travalica i limiti
assegnati dalla Costituzione al legislatore, il ricorso non
necessitato alla tutela penale in difesa di beni giuridici, quali la
tranquillità e l'ordine pubblico, che non sono posti in pericolo da
manifestazioni non invasive di mera mendicità, consistenti in una
semplice richiesta di aiuto.».
Se il bene giuridico della tranquillità e della sicurezza
pubblica non può essere offeso o messo in pericolo dalla semplice
condizione di straniero clandestino, non si vede a cosa possa servire
una fattispecie incriminatrice che intende sanzionare solo quella
condizione soggettiva che non costituisce un fatto oggettivo di
pericolosità sociale. Tant'è che l'art. 49, secondo comma, c.p.,
coerentemente con il principio dettato dall'art. 25, secondo comma,
Cost. («... fatto commesso» cioè fatto materiale) esclude la
punibilità quando «... per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è
impossibile l'evento dannoso o pericoloso.».
La nuova fattispecie criminosa sembra, quindi, irragionevole come
misura di contrasto al fenomeno della migrazione che è prodotta dal
dislivello socio-economico tra Paesi sviluppati e Paesi poveri.
Ma appare anche irragionevole se esaminata sotto l'aspetto della
sanzione prevista, atteso che la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000
euro, benchè non oblazionabile (perchè non si applica l'art. 162
c.p.), non può sortire effetto deterrente se solo si considera che
gli stranieri migranti in condizioni di clandestinità, spinti dalla
fame e dalle infime condizioni economiche del loro Paese, non
rinuncerebbero di certo alla loro speranza in un futuro migliore per
il solo fatto che potrebbero essere incriminati e puniti con una pena
pecuniaria che non pagherebbero perchè privi di risorse economiche;
è, peraltro, facile prevedere che, nel caso di condanna, la loro
condizione di povertà, e comunque di indigenza, renderebbe
infruttuoso ogni tentativo di esecuzione coattiva con spese inutili a
carico dello Stato.
Quindi, la pena prevista sembra essere del tutto inutile sia in
funzione repressiva, perchè nessuno la pagherebbe, sia in funzione
preventiva (cioè per impedire o ridurre gli ingressi e/o la sua
permanenza non autorizzata nel territorio dello Stato), perchè non
è sufficiente nè idonea a frenare i flussi migratori che
costituiscono notoriamente un fenomeno planetario; nè sarebbe idonea
qualsiasi altra pena commisurata alla tipologia di reato, trattandosi
di semplice contravvenzione.
La norma in esame sembra in contrasto con l'art. 25, secondo
comma, Cost., anche sotto l'aspetto dell'irretroattività della legge
penale. Infatti, essendo prevista l'integrazione del reato anche
quando lo straniero si trattiene nello Stato in seguito alla scadenza
di un titolo autorizzativo non più rinnovato, la norma colpisce
anche condotte poste in essere prima dell'entrata in vigore della
legge n. 94/2009. In questi casi il Giudice di Pace, proprio per il
principio dell'irretroattività, dovrebbe assolvere l'imputato ai
sensi dell'art. 530 c.p.c. perchè il fatto non costituiva reato
all'epoca della sua consumazione. Si avrebbe, di conseguenza, una
disparità di trattamento fra lo straniero il cui stato di
clandestinità si sia perfezionato prima dell'entrata in vigore della
norma (nel momento dello scadere del permesso di soggiorno, o del
titolo equipollente) e lo straniero che in tale situazione è venuto
a trovarsi dopo l'entrata in vigore. La nuova norma, cioè, non
opererebbe in tutti i casi ed il clandestino trovatosi nella
condizione più favorevole continuerebbe a «nascondersi» indisturbato
nel territorio dello Stato fino a quando non incappa in un controllo
di polizia e non si intervenga nei di lui confronti con il
provvedimento amministrativo dell'espulsione. Anche sotto questo
aspetto l'art. 10-bis sembra irragionevole.
Confrontando, poi, il delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. n. 286/1998 con la contravvenzione di cui all'art. 10-bis,
legge n. 286/1998 si nota che la prima fattispecie (caso in cui lo
straniero già clandestino ha volutamente violato il provvedimento di
allontanamento adottato dal Questore) non si configura quando vi sia
un «giustificato motivo» mentre per la seconda fattispecie (che
consiste in un fatto meno grave essendo qualificato come
contravvenzione) non è prevista alcuna esclusione per giustificato
motivo; se ne deduce che questa ragione viola il principio
costituzionale dell'uguaglianza.
Inoltre, il contrasto tra l'art. 10-bis e l'art. 14, comma 5-ter,
produce un'evidente stortura normativa perchè lo Stato italiano da
un lato punisce lo straniero entrato o trattenutosi nel territorio
clandestinamente, ai sensi dell'art. 10-bis, anche se ha una causa
giustificativa che non può essere presa in considerazione dal
giudice di pace, e dall'altro lo autorizza attraverso il questore a
rimanere perchè sorretto da un giustificato motivo.
Altro contrasto sembra esservi con l'art. 97 perchè pregiudica
il buon andamento dell'amministrazione della giustizia. È facile
prevedere che l'elevato numero di stranieri in condizioni di
clandestinità determinerà un carico di lavoro tale da incidere
pesantemente sul buon funzionamento degli uffici giudiziari per la
preparazione e la celebrazione di processi privi di utilità sociale
e di scopo; senza considerare il rischio di processi reiterati, nei
casi di ripetuti rientri illegali delle stesse persone.
Questo Giudice di Pace intende, inoltre, evidenziare come la
nuova fattispecie di reato sia anche in contrasto con i principi di
diritto internazionale generalmente riconosciuti perchè traggono
origini da Convenzioni come quella dei diritti dell'uomo. È
sicuramente necessario che siano governati i fenomeni migratori così
come è legittimo sanzionare quegli stranieri che contravvengono ad
obblighi o divieti loro imposti dalla Autorità amministrative; ma
sembrano più adeguate e legittime le sanzioni amministrative perchè
solo questo possono essere così flessibili da adattarsi alle
mutevoli situazioni sociali, per gestire in maniera «mite e
tollerante» un fenomeno complesso determinato dalla enorme differenza
economica tra Paesi ricchi e Paesi i cui cittadini vivono addirittura
al di sotto della soglia di povertà.
Per ragioni di civiltà (e l'Italia è compresa tra i Paesi
considerati civili), lo straniero migrante non deve essere visto come
un possibile criminale per il solo fatto che cerca di migliorare le
sue condizioni di vita in un nuovo Paese, ma dovrebbe essere trattato
come un essere umano cittadino del mondo, piuttosto che di un
particolare Stato.
La questione di legittimità costituzionale della norma in esame
si pone, perciò, come una vera e propria questione pregiudiziale, un
antecedente logico-giuridico necessario per la decisione del processo
ed è, pertanto, palesemente rilevante nel giudizio in esame.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 Costituzione e 23 legge n. 87/1953;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs.
25 luglio 1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lett. a) del
sedicesimo comma dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 9, con
riferimento agli articoli 2, 3, 25, secondo comma e 97 della
Costituzione;
Ordina la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al suo difensore, al pubblico ministero ed
al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata al
Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente del Senato
della Repubblica.
Pronunciata in Ivrea, in data 23 dicembre 2009.

Il Giudice di pace: Contaldi