1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 21-3-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 121 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 1990
N. 121 Ordinanza emessa il 12 gennaio 1990 dal pretore di Torino nel procedimento civile vertente tra Salice Franca e S.p.a. S.E.I. Lavoro (rapporto di) - Cure idrotermali - Diritto al trattamento di cui all'art. 2110 del c.c. solo per le cure predette rispondenti ad effettive esigenze terapeutiche o riabilitative nell'ipotesi di indifferibilita' od indilazionabilita' sino al periodo di congedo feriale - Ingiustificata disparita' di trattamento dei malati a seconda della differibilita' o meno della cura - Lesione del diritto alla salute, del principio della retribuzione sufficiente e dignitosa, nonche' del diritto a mezzi adeguati alle esigenze di vita in caso di malattia - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 559 e 616 del 1987. (D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 13, terzo comma, convertito in legge 11 novembre 1983, n. 638). (Cost., artt. 3, 32, 36, 38 e 102). (090C0287) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 21-3-1990)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Con proprio ricorso la signora Salice Franca ha convenuto in
giudizio la soc. S.E.I., proprio datore di lavoro, per ottenere la
condanna al pagamento dell'indennità di malattia, ex art. 2110 del
c.c., relativa al periodo 15-28 giugno 1988, nel quale ella si
assentò dal lavoro per fruire di cure termali, in forza dell'art.
13, terzo comma del d.-l. n. 463/1983 conv. nella legge n. 638/1983.
Nel costituirsi in giudizio parte convenuta ha chiesto di essere
assolta dalla domanda, osservando fra l'altro:
a) che l'attrice non aveva ottemperato al disposto di cui
all'art. 15 del c.c.n.l. dipendenti aziende grafiche in vigore inter
partes, che fa obbligo al prestatore di inviare la certificazione
medica entro giorni 2 dal rilascio, sotto pena della perdita del
trattamento di malattia; e, pertanto, che nulla poteva vantare a tale
titolo;
b) che nella specie faceva difetto il requisito legale ex art.
13 della legge n. 638/1983 della indifferibilità delle cure, così
da giustificarle fuori dei periodi di ferie, come del resto attestato
dal considerevole lasso di tempo tra visita specialistica (14 luglio
1986) e cure termali (15-28 giugno 1988); talchè non poteva essere
invocata la tutela ex art. 2110 del c.c.
2. - Ciò posto, il pretore osserva quanto segue all'esito
dell'istruttoria e della discussione della causa.
Dall'interrogatorio del rappresentante della convenuta (cfr. proc.
verb., p. 4) e dalla lett. 4 luglio 1988 proveniente dalla soc.
S.E.I. (cfr. doc. n. 4 prod. parte attrice) emerge che la stessa, sia
all'epoca sia ora, considerò e considera giustificata l'assenza
della lavoratrice nei giorni 15-28 giugno 1988. Parte convenuta è
del resto stata tempestivamente informata dalla sig. Salice, con
lettera pervenuta in azienda il 14 giugno 1988 (cfr. doc. ult. cit.),
cui era allegata fotocopia del modulo di autorizzazione
dell'u.s.s.l., delle ragioni dell'assenza, del periodo di assenza e
del luogo in cui la lavoratrice avrebbe effettuato le cure termali;
così da essere concretamente posta nella condizione di effettuare
gli eventuali controlli.
Non appare pertanto invocabile, nella specie, la sanzione della
decadenza dall'indennità di malattia eventualmente spettante,
prevista dall'art. 15 del c.c.n.l. dipendenti aziende grafiche luglio
1986, in vigore tra le parti.
3. - La domanda appare viceversa inaccoglibile, tenuto conto del
combinato disposto dell'art. 13 della legge n. 638/1983 e dell'art.
2110 del C.C., nell'interpretazione che di esso è stata fornita
dalla suprema Corte con la sentenza ss.uu. n. 5634 del 17 ottobre
1988; e ciò in quanto nella specie le cure idrotermali risultano
certamente differibili, come emerge dalla deposizione del dott.
Tomidei, ascoltato in istruttoria, pur rispondendo esse ad effettive
esigenze terapeutiche in relazione alla patologia cronica da cui
l'attrice è affetta (psoriasi) e pur operando o contribuendo ad
operare una sicura regressione di tale malattia (cfr. proc. verb., p.
6).
Tale autorevole interpretazione può attualmente considerarsi
"diritto vivente", giacchè ampiamente seguita dalla giurisprudenza,
come (tra le numerosissime) attestano le seguenti pronunce:
a) tribunale Torino, 25 febbraio 1988 (in Giur. piem., 1989,
120), ove si legge che "ai fini della retribuibilità del relativo
periodo" è necessario che le cure idrotermali presentino ex art. 13
del d.-l. n. 463/1983 "di prescritti caratteri di urgenza, effettiva
esigenza, indifferibilità fino al periodo feriale";
b) pretore Torino, 12 dicembre 1988 (ivi, 126), ove si
sottolinea la "necessità che vi sia una reale esigenza da parte del
lavoratore di effettuare le cure in periodo extraferiale" e financo
che la "motivata prescrizione" del medico U.S.L. dia conto del fatto
che tali cure debbono essere eseguite con conveniente tempestività
nel periodo extraferiale;
c) pretore La Spezia, 24 aprile 1989 (in Informaz. previd.,
1989, 1289), ove si legge che "la tutela predisposta dall'art. 2110
del c.c. opera quando sia riscontrata l'esistenza, nel soggetto, di
uno stato patologico che rende la prestazione temporalmente
inesigibile per l'accertata necessità, non dilazionabile sino alle
ferie annuali od ai congedi ordinari, di sottoposizione agli
specifici trattamenti idrotermali, a fini terapeutici o
riabilitativi";
d) pretore Bologna, 27 giugno 1989 (in Dir. e prat. lav., 1989,
3077), ove si sottolinea l'"esigenza - giustificativa dell'assenza
per cure idrotermali - dell'esistenza nel soggetto di uno stato
patologico tale da non rendere dilazionabile le cure stesse sino ai
congedi ordinari";
e) pretore Milano, 3 luglio 1989 (ivi, 1989, 2836), secondo
cui, ove risulti accertato in causa che "le cure non sono
indifferibili (come sarebbe necessario)", ne consegue che al
prestatore "non spetti la richiesta retribuzione".
Orbene, l'art. 13, del terzo comma, d.-l. n. 463/1983, conv. nella
legge n. 638/1983, come sopra inteso, pare porsi in contrasto con gli
artt. 3, 32, 36, 38 e 102 della Costituzione. Non assicura infatti,
nel caso di specie, caratterizzato dalla presenza di patologia in
atto, dalla rispondenza delle cure termali ad effettive esigenze
terapeutiche, infine dall'idoneità di tali cure a provocare una
regressione della malattia, la tutela prevista dall'art. 2110 del
c.c.
Si rende pertanto necessaria una nuova rimessione degli atti al
giudice delle leggi.
4. - Al fine di illustrare la questione occorre prendere le mosse
dalla sentenza n. 559/1987 della Corte costituzionale che individua
con chiarezza e precisione alcuni punti fermi, dai quali non ci si
può discostare, senza con ciò determinare la violazione dei
precetti costituzionali.
Essi possono essere così sintetizzati:
a) equiparazione tra stati patologici acuti e affezioni
croniche e sussunzione di ambedue le patologie nel concetto di
"malattia" di cui all'art. 2110 del c.c.;
b) affermazione che la tutela della salute, al cui presidio è
posto l'art. 32 della Costituzione, non può essere limitata alle
affezioni acute;
c) riconferma del principio che il lavoratore ha diritto al
trattamento economico di malattia non solo in caso di incapacità
lavorativa direttamente ed immediatamente determinata da stati
patologici acuti, ma anche in vari altri casi (come nei periodi di
sottoposizione ad accertamenti clinici connessi all'insorgenza di
gravi malattie o in quelli di degenza ospedaliera per accertamenti
prodromici ad operazioni chirurgiche), nei quali non è ravvisabile
un attuale impedimento al lavoro a casua diretta di malattia e pur
tuttavia la prestazione stessa deve ritenersi temporaneamente
inesigibile;
d) enunciazione del criterio interpretativo dell'art. 13, terzo
comma, che deve essere inteso "nel senso che le cure idrotermali ivi
disciplinate sono quelle per le quali risulti accertata la reale
esigenza - per il conseguimento dei divisati scopi terapeutici o
riabilitativi - che esse siano effettuate in periodo extra-feriale".
In tal modo la Corte ha, da un lato, ridefinito l'evento protetto
dall'art. 2110 del c.c., alla luce dei principi contenuti negli artt.
3, 32, 36 e 38 della Costituzione; dall'altro, ha riconosciuto nella
fattispecie disciplinata nell'art. 13 della legge n. 638/1983
"un'ipotesi che rientra a pieno titolo nell'ambito della tutela della
salute garantita dall'ordinamento", tale da comportare "le
conseguenze generalmente collegate all'assenza per malattia: diritto
al mantenimento del posto di lavoro e diritto ad un adeguato
trattamento economico durante il periodo di cure" (così G. De
Simone, La Corte costituzionale e le cure termali, in "Lavoro e
diritto", n. 1 del 1989, p. 165).
È ovvio, in tale prospettiva, che non ricorrendo l'ipotesi di
legge ("effettive esigenze terapeutiche o riabilitative"), le cure
idrotermali potrebbero essere effettuate solo durante le ferie
annuali, come del resto si ricava da una lettura a contrario della
norma. A ciò (e non ad altro) ha voluto alludere il giudice delle
leggi, con il riferimento, nel passo di cui sopra, al periodo
feriale.
5. - Pare al pretore che, nell'enunciare il principio di diritto
di cui alla citata sentenza n. 5634/1988, le sezioni unite si siano
discostate ampiamente dall'insegnamento della Corte costituzionale di
cui si è dato conto sopra.
Hanno infatti affermato (cfr. punto 5 della motivazione riportata
in Foro it., 1988, I, col. 3265) che l'indennità di malattia spetta
solo ove sussista "l'accertata necessità, non dilazionabile sino
alle ferie annuali o ai congedi ordinari, di sottoposizione del
dipendente a specifici trattamenti idrotermali...", i quali debbono
quindi essere eseguiti "con conveniente tempestività nel periodo
extraferiale".
In tal modo le S.U. hanno operato un autentico re'pe'chage di
requisiti che parevano definitivamente superati, quali la "necessità
non dilazionabile" e l'"indifferibilita'" delle cure, ricavabili
dall'art. 4 della legge 7 agosto 1982, n. 526, ma non dai successivi
testi di legge e ripudiati dalla Corte costituzionale al par. 10
della sent. n. 559/1987, laddove parla di "requisiti impropri e
troppo restrittivi".
Non solo, ma hanno anche fornito una lettura del cit. art. 13,
terzo comma, contrastante, oltre che con la pronuncia del giudice
delle leggi, con vari principi costituzionali, come emerge da quanto
segue.
6. - Un primo profilo di incostituzionalità riguarda la stessa
proponibilità, con riferimento alle cure idrotermali, della
distinzione tra "cure differibili" e "cure non differibili" o, che è
lo stesso, tra cure da attuare con "opportuna tempestivita'" e quelle
per le quali non è dato ravvisate tale requisito.
Invero le cure termali sono, per loro natura, sempre differibili,
poichè dalla loro effettuazione non deriva un beneficio immediato
(nè un danno immediato dalla loro procrastinazione), bensì le
stesse concorrono, in buona sostanza, a condurre il soggetto,
migliorando la sua patologia o contribuendo a non peggiorarla,
ritardandone il decorso, a migliori condizioni di vita e di
cenestesi, assolvendo normalmente anche ad una funzione preventiva.
Talchè la situazione emergente dalla deposizione del dott.
Tomidei, con riferimento alla ricorrente, alla patologia cronica da
cui è affetta e al rapporto tra malattia e terapia sotto il profilo
temporale, rappresenta un che di tipico e costante in materia di cure
idrotermali.
Ma se così stanno le cose, è indiscutibile l'irragionevolezza
della disposizione in oggetto. Essa infatti si basa su un presupposto
concretamente irrealizzabile e diventa di fatto inapplicabile dal
Giudice. In tal modo è impedita, in violazione dell'art. 102, primo
comma, della Costituzione, l'esplicazione stessa della funzione
giurisdizionale, in quanto il giudice è chiamato ad applicare una
norma impossibile.
Tale irragionevolezza determina altresì la violazione dell'art. 3
della Costituzione.
L'art. 13, terzo comma, cit. è stato predisposto al fine di
fornire una più penetrante tutela al diritto costituzionale alla
salute. In realtà e tenendo conto della lettura fornita dalle s.u.,
la norma sortisce un effetto contrario a quello avuto di mira.
Chi ha usufruito di un ciclo di cure termali potrà bensì
dimostrare che esse sono da connettere ad effettive esigenze
terapeutiche o riabilitative, ed è questa in effetti la prova
fornita dall'attrice in questa causa. Non potrà invece comprovare
che non erano differibili fino al periodo di fruizione delle ferie e
cioè che dovevano essere effettuate con conveniente tempestività,
rispetto al periodo di congedo feriale.
La qual cosa è del resto attestata dall'esito dei giudizi di
merito intesi ad ottenere dal datore o dall'I.N.P.S. l'indennità di
malattia correlata al periodo di sottoposizione al ciclo di cure
idrotermali, in cui il giudice ha fatto tesoro dell'insegnamento
delle s.u. Essi terminano infatti, immancabilmente, con una pronuncia
di rigetto, la quale fa seguito, nell'iter logico della motivazione,
al mancato assolvimento dell'onere della prova in ordine ai requisiti
di cui sopra (cfr., in proposito, le sentenze sopra citate).
7. - Appaiono inoltre violati gli artt. 3, 32 e 38 della
Costituzione. Soggetti in situazioni omogenee (malati cronici o
recidivanti) vengono infatti trattati in modo disuguale, sia tra loro
che in relazione ai malati acuti; talchè risulta contemporaneamente
vulnerato il diritto costituzionalmente tutelato di chi soffre di
tali affezioni a curarle convenientemente e del lavoratore ad avere
adeguata copertura retributiva.
Invero, la malattia cronica o recidivante può comportare per il
malato l'esigenza di curarsi (anche) tramite cure termali, allo
stesso modo che la malattia acuta può comportare la necessità di
terapia farmacologica.
Conseguentemente il costringere a rinviare le cure termali ad
un'epoca futura, di fatto significa, ad avviso del pretore, impedire
al malato di curarsi; in modo del resto non dissimile dall'impedire,
in ipotesi, a chi ne abbisogni, di assumere dei farmaci.
In altre parole, se malattia cronica è malattia a tutti gli
effetti e se è accertato - e debitamente documentato - che il
trattamento termale è (come nella specie) utile ed opportuno per la
cura di tale affezione, non si vede la ragione per differenziarlo
dalle terapie proprie delle malattie acute; essendo irrilevante che
non abbia efficacia esclusiva o definitiva, ma solo coadiuvante e
complementare.
Nè appare plausibile il differenziare malati cronici tra loro,
sotto il profilo della differibilità o meno delle cure, senza con
ciò ledere anche il diritto alla salute di costoro.
A parere del Pretore qualunque differenziazione (e quindi anche
ammettendo per un momento che sia proponibile quella impostata sul
dualismo differibilita'-indifferibilità, peraltro scientificamente
criticabile) si porrebbe in contrasto con i precetti costituzionali,
non apparendo aderente alle linee già indicate da Corte
costituzionale nella sentenza n. 559/1987.
Invero, una volta accertata la reale esigenza dell'effettuazione
delle cure, in termini di congruità terapeutica del trattamento
termale rispetto alla malattia e di presumibile beneficio alla salute
del malato, sia pure non immediato, ma distribuito nel tempo secondo
la caratteristica tipica di tale trattamento, ogni altra
differenziazione appare ultronea poichè discrimina situazioni tra
loro uguali, vulnerando altresì il diritto alla salute
costituzionalmente tutelato.
8. - La norma in oggetto, come interpretata dalle ss.uu. non si
sottrae inoltre, in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione,
alle censure già mosse nelle ordinanze di remissione che diedero
luogo alla pronuncia n. 559/1987 della Corte costituzionale, poichè
configura una lesione del diritto ad una retribuzione sufficiente e
dignitosa o, alternativamente, alle ferie. Pone infatti il lavoratore
nella condizione di rinunciare, per curarsi o all'una o alle altre,
facendone così venir meno, con le ferie, la funzione di ristoro
psico-fisico delle energie consumate dal lavoro.
9. - A ciò aggiungasi che dopo la sentenza n. 616 del 30 dicembre
1987 della Corte costituzionale, che ha sancito l'illegittimità
dell'art. 2109 del c.c., nella parte in cui non prevede che la
malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospenda il decorso,
dovrebbe reputarsi inammissibile ogni possibile profilo di
differibilità delle terapie idrotermali.
Se queste rispondono infatti ad effettive esigenze di cura e
riabilitazione, allora è indubbio che in forza del disposto di legge
di cui sopra non potrebbero ritenersi coincidenti con le ferie
annuali, comportando anzi de jure il loro differimento temporale.
In difetto di ciò risulterebbe infatti violato l'art. 36, ultimo
comma, della Costituzione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1
e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 13, terzo comma, del d.-l. n.
463/1983 (conv. in legge n. 638/1983), in relazione agli artt. 3,
primo comma, 32, primo comma, 36, primo e terzo comma, 38, secondo
comma, 102, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui
(tenuto conto, quale "diritto vivente", dell'insegnamento offerto
dalle s.u. con la sentenza n. 5634/1988) assicura il trattamento di
cui all'art. 2110 del c.c., in ipotesi (come provato nella presente
causa) di cure idrotermali rispondenti ad effettive esigenze
terapeutiche o riabilitative, solo a coloro per i quali dette cure
siano indifferibiili o indilazionabili sino al periodo del congedo
feriale;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Torino, addì 12 gennaio 1990
Il pretore: CIOCCHETTI
90C0287