1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 5-12-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 714 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 marzo - 16 novembre 1990
N. 714 Ordinanza emessa il 7 marzo 1990 (pervenuta alla Corte costituzionale il 16 novembre 1990) dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Gilardone Giovanni ed altri contro la regione Liguria ed altri Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni o, di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione. (D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo comma). (Cost., art. 36). (090C1366) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 5-12-1990)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi riuniti nn.
3470/1986, 3471/1986, 3472/1986, 3473/1986 proposti, rispettivamente:
1) quanto al ricorso n. 3470/1986 dal sig. Gilardone Giovanni, 2)
quanto al ricorso n. 3471/86 dal sig. Ramella Giovanni, 3) quanto al
ricorso n. 3472/1986 dal sig. Romagnoli Stefano, 4) quanto al
ricorso n. 3473/86 dal sig. Languasco Giovanni Battista tutti
rappresentati e difesi dall'avv. Piergiorgio Alberti ed elettivamente
domiciliati presso Grez in Roma, via Tangorra n. 12, contro la
regione Liguria, in persona del Presidente della Giunta regionale in
carica, non costituitasi in giudizio, e nei confronti dell'unità
sanitaria n. 1, Ventimigliese, con sede in Ventimiglia, in persona
del presidente del comitato di gestione in carica, non costituitasi
in giudizio, del Ministro del tesoro in carica, costituitosi in
giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Genova, viale Brigate Partigiane n. 2, per l'annullamento
delle seguenti ordinanze con le quali il comitato regionale di
controllo ha annullato delibere assunte dal comitato di gestione
dell'u.s.l. n. 1, Ventimigliese: (ric. n. 3470/86): ordinanza 14
ottobre 1985 n. 28460/28555 che annulla delibera cit. c.g. 31
dicembre 1984 n. 1236, (ric. n. 34771/86): ordinanza 19 novembre
1985 n. 31652/31865 che annulla delibera cit. c.g. 31 dicembre 1984
n. 1234, (ric. n. 3472/86): ordinanza 19 novembre 1985 n.
31651/31866 che annulla delibera cit. c.g. 31 dicembre 1984 n. 1237,
(ric. n. 3473/86): ordinanza 14 ottobre 1985 n. 28461/28556 che
annulla delibera cit. c.g. 31 dicembre 1984 n. 1235, nonchè per
l'annullamento (per tutti i ricorsi in epigrafe) di ogni atto
collegato e presupposto, ivi compresa, all'occorrenza, nella parte
che interessa, la circolare del Ministero del tesoro 18 luglio 1984
prot. n. 150938, e per l'accertamento (per tutti i ricorsi in
epigrafe) dei rapporti patrimoniali pendenti tra l'u.s.l. e ciascuno
dei ricorrenti, per il titolo di cui in narrativa, con la condanna
dell'u.s.l. al pagamento di quanto dovuto a tale titolo, unitamente a
rivalutazione ed interessi; previo, ove occorra, l'annullamento
giudiziale parziale delle delibere del comitato di gestione 31
dicembre 1984, rispettivamente, nell'ordine dei ricorsi, n. 1236, n.
1224, n. 1237, n. 1235;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
del tesoro intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 21 febbraio 1990, il
consigliere Giancarlo Tavernelli;
Nessuno comparso per le parti in causa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. - Il rag. Giovanni Gilardone (ricorso n. 3470/1986), direttore
amministrativo di ruolo in servizio presso l'u.s.l. n. 1 della
Liguria, è stato nominato responsabile del servizio bilancio dal 1º
ottobre 1980 con deliberazione n. 104 del 29 settembre 1980
(integrata con deliberazione n. 202 del 25 novembre 1980)
successivamente prorogata.
Con istanza protocollata in data 26 novembre 1984 (presentata
unitamente ai dottori Ramella, Romagnoli e Languasco) il Gilardoni ha
chiesto all'amministrazione di appartenenza di fruire del trattamento
economico previsto per il livello funzionale apicale per il periodo
di svolgimento interinale delle relative funzioni attribuitegli con
il provvedimento sopra menzionato.
Il comitato di gestione ha accolto la richiesta con deliberazione
31 dicembre 1984 n. 1236, limitatamente al periodo sino al 31
dicembre 1982, non prevedendo alcuna liquidazione per il periodo
successivo "in quanto ai sensi del d.P.R. n. 348/1983 l'inquadramento
iniziale della posizione funzionale apicale è inferiore al maturato
economico nella qualifica ricoperta a ruolo".
Il comitato regionale di controllo ha annullato detta
deliberazione con provvedimento n. 28460/28555 del 14 ottobre 1985,
in relazione, fra l'altro, a quanto disposto dall'art. 47, ottavo
comma, della legge 28 dicembre 1978, n. 833; dall'art. 29, secondo
comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dalla circolare del
Ministero del tesoro 18 luglio 1984, n. 150938, nella parte
concernente l'applicazione dell'art. 78, primo comma, del d.P.R. n.
761/1979.
Il Co.Re.Co. ha inoltre osservato che il primo provvedimento di
rinnovo dell'incarico ha escluso che esso comportasse un onere
finanziario mentre i successivi provvedimenti di ulteriore rinnovo
hanno previsto la corresponsione del "trattamento economico spettante
in base alle qualifiche di provenienza ai sensi del vigente Anul".
Con il ricorso in epigrafe il Gilardone ha sostenuto
l'illegittimità del provvedimento del Co.Re.Co.:
1) per falsa applicazione dell'art. 29, secondo comma, del
d.P.R. n. 761/1979 e per violazione dell'art. 78 dello stesso in
quanto la fattispecie non sarebbe disciplinata dalla prima norma ma
dalla seconda, che prevede l'attribuzione di incarichi nelle
posizioni funzionali di direttore amministrativo capo servizio;
2) per violazione o falsa applicazione dell'art. 47, ottavo comma,
della legge 28 dicembre 1978, n. 833, in rapporto all'art. 36 della
Costituzione, poichè l'assenza di norme contrattuali sul trattamento
dei subapicali incaricati di dirigere un servizio giustificherebbe
l'intervento della pubblica amministrazione volto a colmare
adeguatamente la lacuna; 3) per falsa applicazione dell'art. 43
del d.P.R. n. 348/1983 in relazione agli artt. 8 e 78 dello stesso
decreto e per eccesso di potere, poichè la retribuzione spettante
all'interino non potrebbe ridursi all'indennità ex art. 43 citato;
4) quanto alla circolare del Ministero del tesoro, impugnata "per
cautela", il ricorrente richiama nel quarto motivo le considerazioni
svolte nel terzo mezzo di gravame, anche con riferimento all'art. 36
della Costituzione. Sull'azione di accertamento e condanna, previo
annullamento parziale della delibera dell'u.s.l., il ricorrente
rileva che il diniego parziale di erogazione di una retribuzione
differenziata per il periodo successivo al 31 dicembre 1982 sarebbe
intimamente contraddittorio rispetto al precedente riconoscimento da
parte dell'amministrazione di appartenenza della retribuibilità
dell'incarico in posizione funzionale apicale. Per tutto il periodo
di durata dell'incarico tutti gli interini avrebbero, pertanto,
titolo a percepire una somma pari, quanto meno, alla differenza fra
il trattamento iniziale del subapicale e il trattamento iniziale
dell'apicale.
2. - Il dott. Giovanni Ramella (ricorso n. 3471/1986), veterinario
coadiutore di ruolo in servizio presso l'u.s.l. n. 1 della Liguria è
stato nominato responsabile del Servizio veterinario con
deliberazione n. 107 del 1º ottobre 1980 successivamente prorogata.
Il comitato di gestione con deliberazione 31 dicembre 1984, n.
1234, ha accolto l'istanza del dott. Ramella (presentata unitamente
al rag. Gilardone e ai dottori Romagnoli e Languasco)
"riconoscendogli il trattamento economico della posizione funzionale
apicale a decorrere dalla data di conferimento dell'incarico", dando,
peraltro, atto che il provvedimento non comportava alcun maggior
onere in quanto:
a) per il periodo antecedente il 31 dicembre 1982 l'interessato
era già, in base agli accordi di provenienza, in posizione
funzionale apicale;
b) per il periodo dal 1º gennaio 1983 per gli stessi motivi
già indicati al rag. Gilardone nella delibera n. 1236 assunta in
pari data.
Il comitato regionale di controllo ha annullato anche la delibera
n. 1234/84, con provvedimento n. 31652/31865 del 19 novembre 1985,
richiamando, fra l'altro, l'art. 47, ottavo comma, della legge n.
833/1978; l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761/1979 e la
circolare Ministero tesoro 18 luglio 1984 n. 150938, nella parte
concernente l'applicazione dell'art. 78, primo comma, del d.P.R. n.
761/1979.
Con il ricorso in epigrafe il Ramella ha sostenuto
l'illegittimità del provvedimento del Co.Re.Co.:
1) per falsa applicazione dell'art. 29, secondo comma, del
d.P.R. n. 761/1979 e per violazione dell'art. 78 dello stesso
decreto, in quanto il fatto che non sia rinvenibile, in rapporto al
personale sanitario, una disposizione altrettanto espressa come
quella contenuta nel citato art. 78 per il personale amministrativo,
non escluderebbe la possibilità di attribuire incarichi nelle
posizioni funzionali di responsabili di servizi igienico-sanitari;
2) i motivi di censura secondo, terzo e quarto sono formulati in
termini analoghi a quelli corrispondenti del ricorso n. 3470/86
inoltrato dal Gilardone; analoghe sono anche le considerazioni svolte
a sostegno dell'azione di accertamento e di condanna. 3. - Il
dott. Stefano Romagnoli (ricorso n. 3472/1986), aiuto ospedaliero di
ruolo in servizio presso l'u.s.l. n. 1 della Liguria, è stato
nominato responsabile del Servizio materno infantile con
deliberazione 11 marzo 1981, n. 146, successivamente prorogata.
Il comitato di gestione con deliberazione 31 dicembre 1984, n.
1237, ha accolto l'istanza del Romagnoli (presentata unitamente al
rag. Gilardone e ai dottori Ramella e Languasco e intesa ad ottenere
il trattamento economico della posizione funzionale apicale)
limitatamente al periodo sino al 31 dicembre 1982; per il periodo dal
1º gennaio 1983 non ha previsto alcuna erogazione al titolo predetto
per gli stessi motivi già indicati al rag. Gilardone nella delibera
n. 1236 assunta in pari data.
Il comitato regionale di controllo ha annullato anche la delibera
n. 1237/84 con provvedimento n. 31651/31866 del 19 novembre 1985,
richiamando, fra l'altro, l'art. 47, ottavo comma, della legge n.
833/1978; l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761/1979 e la
circolare Ministero 18 luglio 1984, n. 150938, nella parte
concernente l'applicazione dell'art. 78, primo comma, del d.P.R. n.
761/1979.
Con il ricorso in epigrafe il Romagnoli ha svolto motivi di
censura e considerazioni a sostegno dell'azione di accertamento e di
condanna analoghi a quelli corrispondenti del ricorso n. 3471/1986
inoltrato dal Ramella.
4. - Il dott. Giovanni Battista Languasco (ricorso n. 3473/1986),
aiuto ospedaliero di ruolo in servizio presso l'u.s.l. n. 1 della
Liguria, è stato nominato responsabile del Servizio medico di base
con deliberazione 30 dicembre 1982, n. 793, successivamente
prorogata.
Il comitato di gestione con deliberazione 31 dicembre 1984, n.
1235, ha accolto l'istanza del dott. Languasco (presentata unitamente
al rag. Gilardone e ai dottori Ramella e Romagnoli) "corrispondendo
allo stesso per il periodo decorrente dalla data di conferimento
dell'incarico, il trattamento economico della posizione funzionale
apicale", dando, peraltro, atto che il provvedimento non comportava
alcun maggior onere "in quanto ai sensi del d.P.R. n. 348
l'inquadramento iniziale della posizione funzionale apicale è
inferiore al maturato economico nella qualifica ricoperta a ruolo".
Il comitato regionale di controllo ha annullato anche la delibera
n. 1235/84 con provvedimento n. 28461/28556 del 14 ottobre 1985,
richiamando, fra l'altro, l'art. 47, ottavo comma, della legge n.
833/1978; l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. e la circolare
Ministero tesoro 18 luglio 1984, n. 150938, nella parte concernente
l'applicazione dell'art. 78, primo comma, del d.P.R. n. 761/1979.
Con il ricorso in epigrafe il dott. Languasco ha svolto motivi di
censura e considerazioni a sostegno dell'azione di accertamento e di
condanna analoghi a quelli corrispondenti del ricorso n. 3471/86
inoltrato dal Ramella. In merito all'osservazione contenuta nel
provvedimento del Co.Re.Co. secondo cui "non ha ragione d'essere" la
clausola contenuta nella delibera di primo incarico n. 793/82, che
aveva rinviato l'imputazione della spesa ad un successivo
provvedimento, in relazione ad accordi sindacali futuri, il Languasco
ha aggiunto che per questo aspetto il provvedimento sarebbe
illegittimo per violazione dell'art. 59 della legge n. 62/1953, che
vieta la reiterazione del controllo già esercitato.
L'avvocatura dello Stato di Genova, costituitasi in giudizio per
l'Amministrazione del tesoro in tutti gli anzidetti ricorsi inoltrati
al t.a.r. della Liguria, ha proposto istanza di regolamento di
competenza, indicando come competente il t.a.r. del Lazio con sede in
Roma, atteso che i ricorsi stessi hanno impugnato anche la circolare
del ministero del tesoro 18 luglio 1984, n. 150938.
Il procuratore dei ricorrenti ha aderito all'istanza e gli atti
sono stati trasmessi a quest'ultimo tribunale.
La difesa dei ricorrenti ha puntualizzato le proprie tesi con
memorie depositate il 9 febbraio 1990.
DIRITTO
1. - I ricorsi, oggettivamente connessi in quanto implicanti la
risoluzione di una questione giuridica comune a ognuno di essi
(interpretazione dell'art. 29 del d.P.R. 2 dicembre 1979, n. 761)
vanno riuniti e congiuntamente esaminati.
2. - Il citato art. 29 prevede (al primo comma) il diritto del
dipendente delle unità sanitarie locali all'esercizio delle mansioni
inerenti al suo profilo e posizione funzionale, con preclusione ad
essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o inferiori.
Il secondo comma precisa, peraltro, che: "In caso di esigenze di
servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni
superiori", con il limite temporale, in tale ipotesi, di sessanta
giorni nell'anno solare e con esclusione del "diritto a variazioni
del trattamento economico". Il terzo comma stabilisce, inoltre, che
"non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di
personale di posizione funzionale più elevata, qualora la
sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione
funzionale".
In tutti e quattro i giudizi si è avuta l'assegnazione di
personale in posizione funzionale sub-apicale all'esercizio (nella
veste di responsabili di servizi dell'unità sanitaria locale) delle
mansioni proprie del personale apicale, per periodi superiori a
sessanta giorni.
È sorto dunque il problema se a tale personale possa competere,
in che misura ed entro quali limiti temporali, il diritto alla
corresponsione di un trattamento economico maggiorato.
Le fattispecie non possono farsi rientrare nei normali casi di
sostituzione vicaria che si verificano allorchè il personale
apicale, pur restando in servizio, non sia temporaneamente in grado
di assicurare la sua presenza (per ragioni di malattia, di famiglia,
ecc.) e sia provvisoriamente sostituito dal personale sub-apicale.
Nelle ipotesi in esme, infatti, i ricorrenti hanno assunto le
funzioni di responsabili dei servizi della u.s.l. a titolo personale
ed autonomo, essendo vacanti i relativi posti.
Non può dunque trovare applicazione il citato terzo comma
dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, che si riferisce alla
sostituzione vicaria, allorchè enuncia il principio che non
costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di
personale di posizioni più elevate, qualora rientri fra gli ordinari
compiti della propria posizione funzionale.
La norma di carattere generale alla quale occore fare riferimento
è quella contenuta nel secondo comma del citato art. 29 che, in caso
di esigenze di servizio, consente "eccezionalmente" l'assegnazione
del dipendente a mansioni superiori. L'eccezione va intesa rispetto
alla regola, fissata dal primo comma, che vieta l'attribuzione di
mansioni superiori o inferiori.
Nel successivo art. 78, primo comma, il legislatore ha individuato
un'ipotesi particolare di esigenze di servizio prevedendo che: "Fino
all'espletamento dei relativi concorsi pubblici di assunzione, gli
eventuali posti vacanti nelle posizioni funzionali di direttore
amministrativo capo servizio possono essere ricoperti anche per
incarico dal personale delle posizioni funzionali immediatamente
inferiori".
La necessità di una specifica revisione è stata avvertita dal
legislatore in quanto in base al secondo comma dell'art. 29
l'assegnazione temporanea a mansioni superiori "non può comunque
eccedere i sessanta giorni nell'anno solare", mentre si voleva
garantire la continuità degli incarichi anzidetti anche oltre tale
limite temporale. In base a una corretta interpretazione l'art. 78
non autorizzava, peraltro, il conferimento di incarichi che fossero,
di fatto, a tempo indeterminato, poichè la norma è inserita in un
contesto che prevedeva la sollecita copertura dei posti vacanti
(l'art. 12 dello stesso decreto, stabiliva infatti, l'indizione dei
concorsi "con periodicità annuale, salvo esigenze di carattere
urgente...".
Quanto al trattamento economico del personale incaricato delle
mansioni superiori l'art. 78 nulla dispone, mentre la norma di
carattere permanente e di portata generale (citato art. 23, secondo
comma) espressamente prevede che l'assegnazione temporanea delle
mansioni in organico "... non dà diritto a variazioni del
trattamento economico".
Trattandosi di disposizione derogatoria rispetto al primo comma
(che sancisce il divieto dell'esercizio di mansioni superiori) essa
va interpretata rigorosamente. Il legislatore ha cioè ammesso che
per esigenze di servizio fosse eccezionalmente consentito l'esercizio
di mansioni superiori, ne ha voluto scoraggiare il perpetuarsi di
situazioni contrastanti con le posizioni di diritto dei dipendenti
non solo prevedendo la temporaneità di tale esercizio, ma anche
affermando il principio che lo svolgimento delle mansioni in
argomento non comporta maggiorazioni retributive anche nei periodi
(sessanta giorni nell'anno solare) in cui è legittimamente
autorizzato.
Il principio dovrebbe trovare applicazione anche nei casi di
incarichi conferiti ai sensi del citato art. 78, sempre intesi a
soddisfare esigenze di servizio di carattere temporaneo, come si è
sopra osservato.
A maggior ragione il criterio sarebbe applicabile nell'ipotesi di
illegittima attribuzione di mansioni superiori, che dovrebbe
riscontrarsi per i periodi in cui l'assegnazione temporanea diversa
dagli incarichi di cui all'anzidetto art. 78, ecceda i sessanta
giorni nell'anno solare, in contrasto con il divieto sancito dal
secondo comma dell'art. 29.
La disciplina in esame, in quanto finalizzata a limitare il
fenomeno del mansionismo nell'ambito delle uu.ss.ll. e ad evitare i
disordini organizzativi e gli oneri economici ad esso connessi,
dovrebbe rendere inapplicabile eventuali disposizioni di diverso
tenore dettate per il rapporto di lavoro privato.
Sorge però il dubbio, rafforzato da recenti pronunce della Corte
costituzionale, che una soluzione del genere possa contrastare con
l'art. 36 della Costituzione, secondo cui il lavoratore ha diritto ad
una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo
lavoro. Nei casi in discussione, infatti, gli interessati hanno
effettuato una prestazione di lavoro corrispondente a quella inerente
alle qualifiche apicali, al di là delle attribuzioni proprie della
posizione funzionale posseduta.
In presenza di una questione di incostituzionalità che il
collegio ritiene non manifestamente infondata, appare necessario
rimettere d'ufficio la questione, nei termini sopra delineati,
all'esame della Corte costituzionale.
La Corte costituzionale, ove condivida l'interpretazione già data
all'art. 29 della legge n. 761/1979, vorrà valutare se tale norma,
nella parte in cui, vietando l'esercizio di mansioni superiori oltre
sessanta giorni, implicitamente vieta l'attribuzione di un miglior
trattamento economico in caso di prosecuzione dell'attività al di
là di tale termine, sia in contrasto con l'art. 36 della
Costituzione per non essere stato il lavoratore retribuito in quel
periodo in proporzione alla quantità e alla qualità del suo lavoro.
Qualora, poi, l'interpretazione del citato art. 29 appaia diversa,
l'approfondimento della delicata questione sarà ugualmente utile ai
fini della definizione del giudizio di merito.

P. Q. M.
Riuniti i ricorsi, dichiara non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale della norma contenuta
nell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in
riferimento all'art. 36 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede una maggiorazione di retribuzione per l'ipotesi di esercizio,
da parte del personale in posizione funzionale sub-apicale, delle
mansioni proprie del personale apicale, oltre il termine di sessanta
giorni, in ipotesi di vacanza del posto stesso;
Ordina, pertanto, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina altresì, che, a cura della segreteria, l'ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicato alle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, dal tribunale amministrativo regionale del
Lazio (sezione prima), nella camera di consiglio del 7 marzo 1990.
Il presidente f.f.: DI NAPOLI
Il consigliere: BORIONI
Il consigliere estensore: TAVARNELLI
90C1366