1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 7-5-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 232 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 novembre 2002
Ordinanza emessa il 20 novembre 2002 dal G.U.P. del Tribunale di Palermo nel procedimento penale a carico di Bonanno Elio Angelo ed altri Reati e pene - False comunicazioni sociali - Nuova disciplina - Conseguente riduzione del termine di prescrizione - Impossibilita' di garantire l'effettivita' della sanzione (in contrasto con quanto imposto dalla direttiva comunitaria n. 68/151) - Violazione dell'obbligo di rispettare i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. - Codice civile, artt. 2621 e 2622 (modificati dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61). - Costituzione art. 117. Reati e pene - False comunicazioni sociali - Nuova disciplina - Conseguente riduzione del termine di prescrizione - Mancata previsione di un adeguato mezzo processuale in grado di consentire la celebrazione del processo entro i termini di prescrizione stabiliti (con riguardo a quanto imposto dalla direttiva comunitaria n. 68/151) - Contrasto con la normativa comunitaria in materia. - Codice civile, artt. 2621 e 2622 (modificati dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61). - Costituzione artt. 10 e 11. (003C0436) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 7-5-2003)

IL GIUDICE DELL'UDIENZA PRELIMINARE

Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento penale
n. 926/1998 R.G.N.R. n. 4642/1998 RG.GIP.
Decidendo sulla questione di legittimità costituzionale degli
artt. 2621 e 2622 c.c. come novellati dal recente decreto-legge
n. 61, 11 aprile 2002 in relazione agli artt. 3, 10, 11 e 117 Cost.,
avuto riguardo alla direttiva CEE n. 68/151, sollevata dall'Ufficio
del pubblico ministero nel corso dell'udienza del 24 settembre 2002,
limitatamente agli articoli 3, 10 e 11 Cost.;

O s s e r v a

Va preliminarmente valutata la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale nel presente procedimento degli
artt. 2621 e 2622 c.c. come novellati dalla legge n. 61/2002, per
violazione degli artt. 10 e 11 della Costituzione in relazione alla
direttiva CEE n. 68/151, nonchè dell'articolo 3 della Costituzione.
All'uopo è opportuno specificare che nei confronti degli
imputati di questo procedimento il pubblico ministero ha chiesto il
decreto che dispone il giudizio per numerose fattispecie sussunte
negli articoli 2621 e 2622 cod. civ. commesse in Palermo il
28 ottobre 1991 (capo a)); 28 ottobre 1992 (capo b)); 29 ottobre 1993
(capo c)); il 29 ottobre 1994 (capo d)); il 31 ottobre 1995 (capo
e)); il 31 ottobre 1996 (capo f)).
Il pubblico ministero ha esercitato l'azione penale sotto la
vigenza della abrogata previsione normativa del reato di false
comunicazioni sociali.
Esso prevedeva all'art. 2621 cod. civ. salvo che il fatto
costituisse reato più grave «... la pena della reclusione da uno a
cinquanni e la multa da lire due milioni a venti milioni».
A mente dell'art. 157 c.p. questo delitto si prescriveva in dieci
anni in via ordinaria ed in quindici anni se prorogato il termine di
prescrizione.
La novella sopra menzionata, la n. 61 del 2002, ha modificato la
figura del reato scindendola in due diversi articoli del codice
civile:
l'art. 2621 c.c. che punisce a titolo di contravvenzione il
di reato di false comunicazioni sociali, con pena fino ad un anno e
sei mesi di arresto, se dal fatto non deriva danno a soci e
creditori;
l'art. 2622 c.c. che punisce i soggetti in esso specificati,
a querela del socio o creditore, laddove costoro hanno subito un
danno patrimoniale dalla condotta tipica, alla pena della reclusione
da sei mesi a tre anni.
Il termine di prescrizione, pertanto, nelle ipotesi modificate è
ovviamente di molto ridotto.
Ora, il pubblico ministero, nella eccezione sollevata, sostiene
la violazione da parte del legislatore delle disposizioni di cui
all'art. 10 e 11 della Costituzione in relazione al contenuto della
direttiva CEE n. 68/151 in quanto tale ultima norma vincolante per
gli Stati membri, impone «adeguata sanzione nelle ipotesi di mancata
pubblicazione del bilancio e del conto profitti e perdite».
Le norme incriminatrici, come sopra modificate, sempre secondo il
pubblico ministero, sostanzialmente non garantiscono per, i tempi di
prescrizione estremamente brevi non solo l'adeguatezza ma
l'effettività, la proporzionalità e la capacità dissuasiva della
sanzione di essa (avuto riguardo anche alla complessità degli
accertamenti da svolgere per accertare il delitto e la sua entità,
in relazione ai parametri dagli stessi articoli dettati per la
rilevanza penale della condotta - si veda Corte di giustizia sentenza
del 21 settembre 1989, C-68/88).
Sempre al fine di esprimere il giudizio sulla rilevanza delle
questioni sollevate, per ordine espositivo, va ricordato che agli
articoli 10 e 11 Cost. prevedono e sanciscono l'autolimitazione della
sovranità nazionale in condizione di parità con gli altri stati per
assicurare la pace e la giustizia fra le nazioni, e che l'ordinamento
giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute.
La questione, così posta, in relazione ai due principi sopra
formulati, non può prescindere dal dettato di cui all'art. 117 della
Costituzione che, rispetto a quanto statuito dagli articoli 10 e 11
della Costituzione, sono, già nel corpo della stessa Carta
costituzionale, immediata e diretta specificazione.
Infatti la norma, siccome innovata dalla legge costituzionale
art. 3 del 18 ottobre 2001, all'art. 3 afferma: «La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali».
La norma fissa pertanto nella Costituzione l'obbligo per il
legislatore di conformarsi,oltre che alle disposizioni della
Costituzione medesima, ai principi dell'ordinamento comunitario; se
il legislatore non rispetta tale obbligo nel legiferare ha già
violato la relativa disposizione costituzionale.
La direttiva CEE n. 68/151 - che come di seguito si specificherà
- opera nel nostro ordinamento grazie ai principi di autolimitazione
della sovranità (artt. 10, 11 nonchè 117 Cost.) in materia di falso
in bilancio all'art. 6 prevede che «gli Stati membri stabiliscono
adeguate sanzioni per i casi di mancata pubblicità del bilancio e
del conto profitti e perdite, come prescritta dall'art. 2
paragrafo 1, lettera F - mancanza nei documenti commerciali delle
indicazioni obbligatorie di cui all'art. 4», e ciò per attuare e
rendere efficaci e proteggere gli interessi dei soci e dei terzi,
così come è previsto negli Stati membri, a mente dell'art. 58,
secondo comma del trattato CEE.
Ciò posto, per il giudizio di rilevanza nel presente
procedimento, è da chiedersi prima se la Corte costituzionale può
avere spazi decisionali allorchè le si chieda una abrogazione di
norme penali più favorevoli al reo - come nel caso in specie -
rispetto alla previgenza di norme della stessa natura penale, ma meno
favorevoli quanto al regime sanzionatorio. Opera, infatti, il
principio di cui all'art. 25 Costituzione.
In linea generale la giurisprudenza costituzionale presenta due
fondamentali arresti circa gli effetti delle proprie decisioni:
1) in caso di dichiarazione di incostituzionalità di legge
abrogante, «...ridiventano operanti le norme abrogate dalle
disposizioni dichiarate illegittime» (si vedano, per tutte, le
sentenze n. 107/74 e 108/86). E comunque rimanendo - per il dettato
dell'art. 136 Cost. - «proibito applicare norme che siano state
dichiarate costituzionalmente illegittime», atteso che le norme «che
per effetto delle dichiarazioni di illegittimità hanno perso vigore
e sono state eliminate dall'ordinamento, non possono di conseguenza
nemmeno più trovare applicazione in sede giudiziaria (nel giudizio a
quo come negli altri procedimenti pendenti). Corte cost. n. 127/66 e
n. 48/70;
2) secondo altre decisioni invece si determinerebbe un vuoto
normativo che il legislatore dovrebbe, a seguito della pronuncia
della Suprema Corte, affrontare e risolvere in osservanza dei
principi della Costituzione. Quanto alla configurabilità di una
decisione, come nel caso che trattiamo, e dunque alla possibilità
che a seguito della abrogazione di una norma penale, per
incostituzionalità della stessa, possa rivivere altra fattispecie
incriminatrice, più grave rispetto alla abrogata norma
incostituzionale, la Corte, nella sentenza n. 148 del 1983 ha così
statuito: «... Una è la garanzia che i principi del diritto penale
costituzionale possono offrire agli imputati circoscrivendo
l'efficacia spettante a dichiarazioni di illegittimità delle norme
penali di favore, altro è il sindacato cui le norme stesse devono
pur sempre sottostare, a pena di istituire zone franche del tutto
impreviste dalla Costituzione all'interno delle quali la legislazione
stessa diverrebbe incontrollabile. In secondo luogo le norme penali
di favore fanno anche esse parte del sistema al pari di qualunque
altra norma costitutiva dell'ordinamento. «Esse devono, pertanto, e
come tutte le altre, ispirarsi al più generale e superiore principio
di ragionevolezza tutelato dall'art. 3 Cost. che si vuole debba
sottendere la produzione e formazione delle leggi.
Soccorre all'uopo quanto dalla stessa Corte deciso in relazione
al generale ed astratto principio cui deve sempre ispirarsi l'intero
nostro ordinamento giuridico: «Nel giudizio sulla razionalità di una
certa disciplina non si deve guardare soltanto alla posizione formale
di chi ne è destinatario, ma anche alla funzione e allo scopo cui
essa è preordinata» (sentenze n. 132/84; 53/87; 55/89).
Pertanto, deve ritenersi inammissibile che vi siano norme emanate
dal legislatore che possano sfuggire al controllo dei giudici delle
leggi, per ragioni di tutela degli interessi dell'intera
collettività.
Ciò posto ne discende - anche alla luce di quanto dalla stessa
Corte affermato - che può essere chiesto al giudice delle leggi un
intervento sulla norma penale di maggior favore per il reo, rispetto
al dettato di una legge precedente meno favorevole.
Il giudice ben sa - tuttavia - che la Corte costituzionale con
ordinanza n. 175/01 ha dichiarato la manifesta inammissibilità della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1, della
legge 25 giugno 1999, n. 205, concernente l'abrogazione del reato di
oltraggio a pubblico ufficiale.
E che la stessa Corte così ha statuito: «... la questione
tendente a reintrodurre una fattispecie criminosa abrogata,
manifestamente eccede i compiti della Corte, poichè la
qualificazione delle condotte ai fini della repressione penale è
espressione di una scelta discrezionale riservata al legislatore.».
Nel corpo della stessa ordinanza è dato leggere: «che, a
prescindere da ogni valutazione circa il presupposto dal quale muove
il remittente, ostano ad uno scrutinio di merito della questione i
limiti propri della giustizia costituzionale alla quale non compete
porre una disciplina transitoria intesa a introdurre, come si
vorrebbe nella specie, condizioni di procedibiità e di punibilità
che, secondo la stessa prospettazione del remittente, sarebbero
estranee all'ambito di operatività dell'articolo 19 della legge
n. 205 del 1999; che questa Corte ha infatti reinteratamente
affermato esserle precluso, in materia penale, ogni intervento
additivo che si risolva in un aggravamento della posizione
sostanziale dell'imputato (v. ordinanze n. 317 del 2000, n. 337 del
1999, n. 413, n. 392 e n. 106 del 1998, e n. 297 e n. 178 del 1997);
che pertanto la questione deve essere dichiarata manifestamente
inammissibile.»
Ed ancora che la Corte con sentenza n. 330 dell'11 luglio 1996 ha
ribadito: «Secondo la costante giurisprudenza della Corte, in forza
del principio di stretta legalità dei reati e delle pene, sancito
dall'art. 25, secondo comma, Cost. il potere di creare fattispecie
penali o di aggravare le pene è esclusivamente riservato al
legislatore, sicchè esula dai poteri del giudice costituzionale
emanare una pronuncia dalla quale possa derivare l'introduzione, o la
reintroduzione, di figure di reato o di aggravamenti di pena.».
Tuttavia il caso in esame non richiede alla Corte un intervento
in contrasto con l'art. 25, nè un aggravamento della pena o comunque
della posizione sostanziale dell'imputato, ma chiede di intervenire
sulla peculiare situazione di una norma interna dello Stato in
contrasto con quella sovrannazionale nella misura in cui la norma
interna non consente l'effettività della sanzione. Rimanendo la
quantificazione di quest'ultima indubbiamente tra le facoltà del
legislatore, nella entità che egli intende codificare; da irrogarsi,
però, con un processo che non debba necessariamente - per i brevi
termini di prescrizione e la complessità degli accertamenti da
effettuare - arenarsi inevitabilmente tra la fase delle indagini
preliminari e quella, al più, del giudizio di primo grado, con la
conseguenziale indefettibile declaratoria di estinzione del reato per
sopravvenuta prescrizione del reato.
In relazione a ciò è necessario, ancora, richiamare quanto più
in generale affermato dalla Corte di giustizia in una causa pendente
tra la commissione delle comunità europee e la Repubblica Ellenica,
nella sentenza del 21 settembre 1989, C68/88. Nella stessa è dato
leggere che: «in ogni caso la sanzione alle violazioni del diritto
comunitario devono avere carattere di effettività, proporzionalità
e capacità dissuasiva».
Ciò posto, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 113 del
19 aprile 1985, ha affermato che: «... anche le statuizioni della
Corte di giustizia sono a pieno titolo diritto comunitario, al pari
delle disposizioni contenute nei trattati e negli atti di diritto
derivato.».
Ciò basta per ritenere, allora, che i principi in tema di
effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva della pena,
enucleati dalla Corte di giustizia sono vincolanti per gli Stati
membri al pari del diritto comunitario, e da essi il legislatore, in
forza dell'art. 117 Cost. non può discostarsi.
In questi termini la Corte - a parere di questo giudice - in
applicazione dei principi posti dagli artt. 10, 11 e 3 della
Costituzione, nonchè dalla direttiva n. 68/151 - può sindacare nel
merito la questione decidendo l'eventuale incostituzionalità delle
due disposizioni di legge nella parte in cui, attraverso i brevi
termini di prescrizione previsti dalla disposizione generale di cui
all'art. 157 c.p. non si rende attuabile la direttiva CEE che impone
comunque l'adeguatezza della sanzione nel caso del reato di false
comunicazioni sociali; ergo, e prima ancora nella parte in cui non
consente l'effettività del processo.
Si ritiene, conseguentemente, rilevante la questione di
costituzionalità sollevata dal pubblico ministero e, quanto
all'art. 117 Cost. sollevata d'ufficio da questo giudice.
Ciò posto, ed entrando ora nel merito della manifesta
infondatezza della questione di legittimità sollevata dall'Ufficio
del pubblico ministero, delle disposizioni contenute negli art. 2621
e 2622 c.c. in relazione agli artt. 3, 10 e 11 della Costituzione, va
osservato quanto segue: appare manifestamente infondata la questione
della illegittimità costituzionale delle due norme di legge, appena
citate, in relazione all'art. 3 della Costituzione laddove si
rinviene una disparità di trattamento dell'art. 2621 c.c. che
prevede il fatto reato meno grave perseguibile d'ufficio e quello
previsto dall'art. 2622 c.c. che è più grave perseguibile a
querela.
Epperò tali considerazioni nascono da una lettura frettolosa
delle due norme, del loro rapporto con la precedente normativa, e da
una erronea lettura della globale disciplina introdotta dalle due
norme di legge in materia di false comunicazioni sociali.
Invero va considerato che, ad una attenta lettura delle due
disposizioni di legge, traspare che il legislatore, che ha novellato
la materia non pone la medesima, così come da taluni contrariamente
ritenuto, in rapporto di continuità con la precedente norma del
codice civile e di cui all'art. 2621 c.c.
Si sostiene, invero, che le due norme tra loro si distinguono
«essenzialmente con riferimento all'evento, costituito dal pericolo
di un danno patrimoniale per soci e creditori nel caso della nuova
figura contravvenzionale e nel verificarsi di un danno nel caso di
delitto.» (si veda struttura e offensività delle false comunicazioni
sociali di Massimo Donini in Cassazione penale 2002).
In realtà ciò che differenzia le due norme non è la condotta
tipica ma il verificarsi o meno dell'evento danno. Si tratta, ne
discende, di due norme che hanno medesimo oggetto giuridico e che si
differenziano nel «grado di offensivita».
La norma di cui all'art. 2621 c.c. rispetto alla successiva è
norma che configura un reato di pericolo e quella di cui
all'art. 2622 c.c. è quella che invece tipizza un reato di danno. La
prima costituisce una ipotesi base e residuale rispetto alla seconda.
Se questo è vero, facendo riferimento alla natura del bene
giuridico tutelato dall'art. 2622 c.c., appare chiara la scelta
politica del legislatore - politica nella sua accezione più pura
quanto alla libertà della scelta del fine ultimo.
Il legislatore del 2002 con la novella n. 61 ha ridimensionato il
bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice in parola;
esso attesa la perseguibilità a querela, e non solo, viene
ricondotto al diritto patrimoniale dei soci e dei creditori. Solo a
costoro, se individuati con un danno, o a mezzo di un danno, spetta
la scelta di chiedere l'intervento punitivo dello Stato con il
riconosciuto diritto di querela.
Nel caso del reato di false comunicazioni sociali il legislatore
ha individuato nel creditore o nel socio, e comunque nel soggetto
privato, il portatore titolare del bene giuridico protetto che può,
come no, chiederne la tutela in caso di lesione.
Solo nella residuale ipotesi in cui l'evento non si è
determinato, quindi nel caso in cui alla medesima condotta tipica di
false comunicazioni in bilancio, non è seguito un danno
patrimoniale, lo Stato ritiene di sanzionare autonomamente la
condotta dei soggetti propri dalla norma indicati; tuttavia riconosce
una tutela ben più limitata ed una pretesa sanzionatoria ben più
mite ricorrendo alla fattispecie contravvenzionale.
È chiaro che in tal caso la procedibilità, non essendovi una
precisa individuazione del soggetto danneggiato e la possibilità di
quantificare un danno, non può che essere d'ufficio. L'art. 2621
c.c. configura una condotta di attentato ad un bene giuridico che
tuttavia è arbitrario ritenere diverso da quello tutelato dalla
norma successiva.
Questo per giungere alla conclusione della ininfluenza dello
strumento attraverso il quale si mette in moto il meccanismo
processuale in relazione alla gravità del reato.
I due concetti nel caso di specie, come in altri casi, non hanno
collegamento tra loro.
Tale interpretazione appare avvalorata anche dalla lettura del
secondo e del terzo comma dell'art. 2622 c.c.
Nel secondo si prevede, infatti che la procedibilità rimane a
querela di parte anche «se il fatto integra altro delitto ancorchè
aggravato, a danno del patrimonio di soggetti diversi dai soci o dai
creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti
pubblici o delle comunità europee.»
Il terzo comma invece prevede la procedibilità ex officio
allorchè i fatti previsti dal primo comma siano stati posti in
essere nel caso di società soggette alle disposizioni della parte
IV, titolo terzo, capo II del decreto legislativo n. 58 del 1998.
Le eccezioni al principio, della procedibilità a querela,
pertanto, confermano la tesi che il bene giuridico tutelato in via
principale dalla norma rientra nella sfera strettamente privata e
patrimoniale.
Anche a volere accedere a tesi diversa, pure formulata in
dottrina (Tullio Padovani in Cassazione penale 2002) circa la diversa
natura del bene giuridico protetto dal reato di cui all'art. 2621
c.c. rispetto all'art. 2622 c.c., tuttavia, non può pervenirsi - per
quanto qui interessa - a diversa soluzione in ordine alla dedotta
violazione dell'art. 3 della Costituzione in relazione alla diversa
procedibilità - a querela per il reato più grave e d'ufficio per
quello meno grave.
Si tratta di questione manifestamente infondata poichè è fuor
di dubbio che - comunque si voglia interpretare il rapporto tra le
due nuove fattispecie e la precedente ed individuare il o i beni
giuridici dalle norme protetti - tuttavia appare chiara la scelta
politica del legislatore che ha inteso ridurre la portata
dell'originaria norma incriminatrice delle false comunicazioni
sociali, con ciò esercitando la sua precipua insindacabile funzione
costituzionale.
La seconda questione di legittimità costituzionale posta dal
pubblico ministero rileva la violazione, da parte delle disposizioni
incriminatrici introdotte con il decreto legislativo n. 61/02,
dell'art. 10 e 11 della Costituzione che hanno dato ingresso - quale
norma sub costituzionale - alla direttiva n. 68/151/CEE.
Secondo questo giudicante la questione non è infondata ma va
posta, purchè in relazione alle suddette norme, che pure come si
vedrà si considerano comunque violate dal legislatore interno, in
relazione al dettato dell'art. 117 della Costituzione.
Secondo tale ultima disposizione, invero: «La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto
della Costituzione nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali.».
Si è già osservato che testualmente la norma pone al
legislatore in limite invalicabile, come ed al pari delle
disposizioni costituzionali.
Si deve immediatamente procedere, allora, alla verifica della
natura giuridica e della efficacia della direttiva prima di esaminare
il merito di tale seconda questione al fine di stabilire se la
direttiva rientra o meno nell'ordinamento comunitario e se è fonte
di obblighi internazionali.
La giurisprudenza e la dottrina (Fiandaca - Manuale di diritto
penale) sono certamente concordi nel ritenere che la legislazione
«comunitaria può anche condizionare l'ambito di applicazione della
fattispecie incriminatrice dell'ordinamento interno: e ciò in virtù
del principio del primato del diritto comunitario, per il quale la
norma comunitaria deve prevalere sulla norma penale interna.».
«... La norma penale incriminatrice può venire a contatto sia
con un regolamento comunitario - con un atto, cioè, che crea
rapporti giuridici anche tra singoli cittadini - sia con una
direttiva - con un dito normativo, cioè che vincola gli Stati membri
solo riguardo ai fini ed agli obiettivi da raggiungere -, sia con le
norme dei trattati (che fissano gli obiettivi interni generali, i
mezzi e le competenze e sono recepite in appositi atti normativi con
peculiari procedimenti di formazione).».
È ora da definire se ed in che termini la direttiva comunitaria
ha efficacia normativa diretta oltre che sugli stati membri anche sui
soggetti del loro ordinamento, se cioè essa può essere considerata
fonte di norme comunitarie così come i regolamenti.
La Corte costituzionale, così come alcune voci in dottrina (cfr.
Mucciarelli, Osservazioni, 409 ; Sgubbi, Diritto penale, 1230; Monaco
l'esecuzione delle direttive comunitarie nell'ordinamento italiano in
Foro italiano, 1977 I, 2325) ha affermato che «le direttive
comunitarie a differenza dei regolamenti non hanno di regola
efficacia normativa diretta, in quanto si rivolgono generalmente agli
Stati membri, ai quali chiedono l'adozione, entro certi limiti, di
provvedimenti legislativi, regolamentari o amministrativi, per il
conseguimento di determinati obiettivi comuni.» (Corte cost.
n. 163/1977) «In linea di principio le direttive fondano obblighi per
gli stati membri e non direttamente anche per i soggetti del loro
ordinamento interno ....». Ciò non toglie che anche le direttive
possano avere molteplici effetti a livello di fonti primarie, nell'
ordinamento interno: per esempio per quanto riguarda i rapporti tra
Stato e Regioni ....
La Corte costituzionale ha affermato, infatti, che «le direttive
solo di regola non hanno efficacia diretta come le altre fonti di
diritto comunitario, poichè in alcuni casi possono contenere
disposizioni precettive idonee a produrre effetti diretti nei
rapporti tra gli Stati membri destinatari e i soggetti privati»
(sentenza n. 182/76). L'efficacia deve essere valutata in relazione
non solo alla forma, ma anche alla sostanza dell'atto ed alla sua
funzione nel sistema del trattato.
La dottrina ha specificato che sono direttamente applicabili le
cosiddette direttive analitiche, quelle cioè che contengono precetti
sufficientemente individuati e specifici. Diversamente opinando si
avrebbe come «conseguenza sconcertante il far dipendere la rilevanza
penale di certi comportamenti non dalla loro conformità o no alla
fattispecie tipica, bensì dalla diligenza del legislatore in ordine
al rispetto sui piano forma/e degli obblighi impostigli dalla
direttiva.» (Fiandaca op.cit.).
Venendo ora a trattare della direttiva CEE n. 68/151, questa, va
rilevato, in quanto contenente un precetto che afferisce alla materia
penale, per l'operare del principio di cui all'art. 25 Cost. non
può, ex se, in caso di contrasto con il diritto interno, produrre
effetti direttamente sui cittadini; non vi è dubbio che la norma
comunitaria, di cui si tratta, pone degli obblighi e produce effetti
diretti sugli stati membri. Essa pertanto senza esitazione può
definirsi come fonte di vincoli ed obblighi per gli stati membri.
(art. 117 Cost.).
In caso di contrasto, pertanto, tra la norma interna e quella
comunitaria si deve prospettare il medesimo alla Corte costituzionale
affinchè sia questa a valutarlo come eventuale violazione da parte
del legislatore interno del dettato, in primo luogo ed in via
diretta, dell'art. 117 che lo vincola espressamente alla produzione
normativa internazionale, in secondo luogo dei principi di cui agli
artt. 10 e 11 della Corte costituzionale che hanno posto le
fondamenta per la ricezione delle norme provenienti dall'ordinamento
soprannazionale, e che stanno a fondamento del nuovo testo
dell'art. 117 della predetta Carta.
La direttiva n. 68/151 CEE del 9 marzo 1968 ha come fine quello
di «coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono
richieste negli Stati membri, alle società, a mente dell' art. 58,
secondo comma del trattato, per proteggere gli interessi dei soci e
dei terzi», e ciò attraverso «il coordinamento delle disposizioni
nazionali concernenti la pubblicità e la validità degli obblighi
... soprattutto in ordine alla tutela dei terzi ... poichè esse
società non offrono altra garanzia che il patrimonio sociale,
considerando che la pubblicità deve consentire a terzi di conoscere
gli atti essenziali della società ... omissis ... considerando che
la tutela dei terzi deve essere assicurata mediante disposizioni che
limitino per quanto possibile le cause di invalidità delle
obbligazioni assunte in nome della società, considerando che è
necessario, per garantire la certezza dei diritto nei rapporti tra le
società ed i terzi, nonchè nei rapporti tra soci, limitare i casi
di nullita».
Pertanto «gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni per i
cavi di - mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e
perdite, come prescritta dall'art. 2 paragrafo I, lettera F -
mancanza nei documenti commerciali delle indicazioni obbligatorie di
cui all'art. 4.».
Mentre è evidente la ratio della norma contenuta nella direttiva
- la tutela dei diritti terzi creditori e dei soci - va approfondita
la possibilità di operare logicamente la equiparazione della
condotta di omessa pubblicità del bilancio e del conto profitti e
perdite e quella della condotta di falsificazione di tali documenti
ed in genere delle comunicazioni sociali.
Avuto allora riguardo alla ratio della suddetta direttiva, e
cioè la tutela dei diritti dei soci e dei terzi che, hanno come
unica garanzia il patrimonio sociale, appare ragionevole concludere
che, se lesione di tali diritti vi è nella condotta omissiva della
pubblicazione di un documento che rappresenti la condizione economica
e finanziaria di una società, ugualmente detta lesione si annida,
forse più insidiosa, nella falsa rappresentazione di una scrittura
come il bilancio, che è rappresentativa della detta condizione
economica e finanziaria di una società in un dato arco temporale;
condotta che può concretarsi anche nella omissione di una iscrizione
di una voce in bilancio.
Nella condotta di false comunicazioni sociali, secondo questo
giudice, è compresa, come una delle forme di manifestazione della
condotta medesima, la omissione della rappresentazione della reale
situazione economico-patrimoniale di una società; e del resto la
condotta omissiva è pure esplicitamente prevista come forma di
manifestazione della fattispecie tipica dallo stesso art. 2621 e 2622
cc. nella forma delle omissioni delle informazioni previste dalla
legge.
Tanto premesso circa la omogeneità delle condotte previste dalla
norma interna e dalla norma comunitaria, va valutato il dedotto
contrasto tra le stesse norme, afferente alla inadeguatezza della
tutela, avuto riguardo al mezzo processuale, che il legislatore
italiano ha riservato al bene giuridico che viene offeso con le
condotte tipizzate, dalle fattispecie interna vita alla luce di
quella comunitaria.
Invero, come sopra già evidenziato, l'art. 6 della citata
direttiva dispone «gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni
per i casi di mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e
perdite ...».
È allora adeguata la sanzione prevista dal legislatore interno
per i reati di cui si tratta?
Non può che richiamarsi qui quanto osservato allorchè si è
affrontato il profilo della rilevanza della questione che ci occupa.
Il concetto di adeguatezza della sanzione, accompagnato dal
carattere di effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva di
essa, appare violato dalle due disposizioni impugnate, contenute nel
codice civile. Ciò malgrado il carattere precettivo della pronunzia
della Corte di giustizia che i suddetti principi ha posto, carattere
che, si ribadisce, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto.
Detto principio è da considerarsi eluso in radice allorchè si
consideri la estrema difficoltà in concreto, a seguito della
modifica della disposizione di cui all'originario 2621 c.c., di
pervenire, non tanto ad una adeguata sanzione penale, quanto, ed
ancor prima ad una effettiva irrogazione di qualsivoglia sanzione,
nella entità che il legislatore interno ritiene proporzionata
all'offesa, entro i termini di prescrizione del reato di cui alle
norme impugnate.
Invero, la norma di cui all' art. 2621 c.c. e quella di cui all'
art. 2622 c.c. prevedono per l'ipotesi contravvenzionale una pena
fino ad un anno e sei mesi di arresto, per il delitto la pena della
reclusione da sei mesi a tre anni.
Il primo si prescrive in tre anni ed il secondo in cinque; le
proroghe consentono di giungere a quattro anni e sei mesi ed a sette
anni. Entro questi termini, consideriamo quelli prorogati, deve
garantirsi la definizione del processo con sentenza passata in
giudicato.
L'accertamento del fatto-reato di false comunicazioni in bilancio
richiede certamente numerosi complessi accertamenti tecnici su una
lunga serie di dati economici emergenti dalla acquisizione lettura e
comparazione di moltissimi documenti - spesso relativi a numerosi
anni di esercizio.
È frequente nella istruzione di processi - come quello per il
quale questo giudice procede - che già la notitia criminis sia
datata, al momento in cui viene all'attenzione degli inquirenti. È
frequente, poi, che il pubblico ministero, attivatosi in tempo,
incontri difficoltà nell'acquisire tutti i documenti da cui trarre
il dato o la prova della condotta tipica. Vi sono poi i tempi del
processo, o dibattimento di primo e secondo grado, quindi il giudizio
di legittimità.
Nel nostro sistema processuale, a meno che non si configuri un
meccanismo processuale che in alcuni casi sospenda i termini di
prescrizione, i reati di false comunicazioni in bilancio sono,
dunque, destinati a rimanere impuniti.
Ciò, si badi bene, non per una patologia del sistema
processuale, ma - al di là di qualche raro caso in cui si deve
valutare una violazione di facile lettura - per la oggettiva
complessità degli accertamenti e delle valutazioni tecnico contabili
che questa fattispecie richiede, in relazione alle caratteristiche
strutturali sue proprie ed anche in relazione alle garanzie previste
nel nostro sistema processuale.
Questa condizione di sostanziale impunità dei fatti
astrattamente configurati come reato nelle fattispecie di cui agli
artt. 2621 e 2622 c.c., nel violare la direttiva comunitaria sopra
riportata, (sulla cui capacità precettiva si è detto), nonchè nel
violare il principio di effettività, adeguatezza e capacità
dissuasiva della sanzione, posto dalla Corte di giustizia, da
elevarsi a rango di norma comunitaria secondo la Corte
costituzionale, integra - secondo questo giudicante - in sè la piena
violazione dell' art. 117 della Costituzione.
È utile a questo punto fare un riferimento concreto da porre ad
esempio di quanto si è appena osservato. All'uopo soccorre, e non vi
è necessità di andare lontano, la storia del procedimento pendente
innanzi a questo giudice e nel quale è stata sollevata la questione
di legittimità costituzionale.
Esso vede imputati quattordici soggetti nella qualità di
componenti del consiglio di amministrazione della U.S. Palermo S.p.a.
ai quali si contestano sei reati di false comunicazioni sociali
commesse negli anni 1991-1992-1993-1994- 1995- 1996. Le fraudolente
esposizioni in bilancio, rispondenti ad operazioni insistenti,
afferenti ad acquisti e cessioni di calciatori, hanno consentito di
determinare - mediante l'alterazione di voci del bilancio, utili di
esercizio pari a L. 31.980.000 anzichè una perdita di esercizio pari
a 902.628.000 di vecchie lire, per l'anno 1991; pari a L. 762.041.010
in luogo di un effettivo utile di L. 2.061.440.000, per il 1992; pari
a L. 9.414.514, in luogo di una perdita di esercizio pari a
L. 904.009.000, per il 1993; mentre per l'anno 1994 si contesta
l'avere determinato una perdita di esercizio, mediante la condotta di
cui sopra, pari a L. 2.115.155.00 anzichè un utile di 1.046.477.000;
quanto all' anno 1995 la contestazione riguarda l'avere determinato
una perdita di esercizio pari a L. 4.178.584.000, in luogo di una
perdita di esercizio di 3.087.930.000; nell' anno 1996 si contesta di
avere alterato alcune voci del bilancio in modo da indicare un utile
di esercizio pari al L. 2.684.173.000 in luogo di effettivi
3.793.640.000 di lire.
L'istruzione di questo procedimento iniziata nel 1998 a seguito
di denunzia di una parte offesa, ha richiesto ai fini
dell'accertamento dei fatti, una delega alla Guardia di Finanza che
è stata esitata il 20 febbraio 1998; vi è stata altra nota della
Guardia di Finanza ad integrazione depositata il 30 marzo 1998 ed
un'altra ancora depositata al pubblico ministero il 14 aprile 1998.
Sono stati emessi dal pubblico ministero provvedimenti di
perquisizione e sequestro di molta documentazione ed altra è stata
trasmessa dalla Federazione Italiana Gioco Calcio. Sono state
esaminate persone informate dei fatti, quindi nel 1999 sulla base
della documentazione sequestrata è stata depositata altra nota della
Guardia di Finanza. In data 18 febbraio 1999 è stata depositata al
pubblico ministero una relazione di consulenza tecnica con gli
allegati. Quindi si sono svolti gli interrogatori degli indagati ciò
nei primi mesi del 2000. Il 5 aprile del 2000 il pubblico ministero
ha chiesto l'emissione del decreto che dispone il giudizio.
Sulla base della nuova normativa i fatti, previo accertamento
della sussistenza delle condizioni afferenti la soglia di punibilità
delle condotte, siccome previsto dagli artt. 2621 e 2622 c.c. e
verificato il danno ai creditori (il che richiederebbe comunque un
autonomo accertamento peritale e presentazione delle relative querele
qualora si volesse fare rientrare la condotta nella seconda, 2622
cc.) - alla data della richiesta del rinvio a giudizio ad eccezione
di quello relativo all'anno 1996, erano già prescritti.
I tempi delle indagini preliminari, in un procedimento come
questo in trattazione, sono da ritenersi fisiologici, attesa la
complessità degli accertamenti svolti, e deve ritenersi in generale
che i processi che hanno ad oggetto condotte di false comunicazioni
sociali, richiedono di regola indagini più lunghe di altre per la
natura stessa - particolarmente complessa - dei fatti da verificare
ed ascrivere agli imputati.
Certo va sempre considerata la possibilità che la verifica
processuale di una delle condotte tipizzate dalle due fattispecie
possa essere celere e rispettare i tempi di prescrizione del reato;
ciò a ben vedere coinciderebbe con l'accertamento di fatti di minore
gravità o di più facile verifica probatoria. Si tratterebbe di
processi relativi a singoli fatti di reato tempestivamente iscritti
da pubblico Ministero nel registro degli indagati in quanto oggetto
di altrettanto tempestiva notizia criminis, contestati ad un numero
ridotto di soggetti.
Si determinerebbe, allora, nel quotidiano della applicazione
delle due norme incriminatici, la vera disparità di trattamento.
Infatti i processi per reati di false comunicazioni sociali se
inerenti a fatti di relativa gravità giungerebbero - con buona
probabilità - a definizione con sentenza passata in giudicato. Al
contrario i fatti più gravi, per i quali sono - di regola e come nel
caso di specie - necessarie indagini particolarmente complesse, sotto
il profilo tecnico, questi fatti, specie se reitegrati nel tempo
rimarrebbero costantemente impuniti.
La questione pertanto appare non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Visti gli artt. 2621, 2622 codice civile 3, 10, 11, 25, 117 della
Costituzione; vista la direttiva n. 68/151 CEE del 9 marzo 1968; 23
legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 2621 e 2662 cc. come modificati dal
decreto legislativo n. 61 dell'11 aprile 2002 in relazione all'art. 3
della Costituzione sollevata dal pubblico ministero;
Solleva la questione di legittimità costituzionale degli
articoli 2621 e 2622 c.c. come modificati dal decreto legislativo
n. 61/2002 con riferimento all'art. 117 della Costituzione ed
relazione al dettato della direttiva CEE n. 68/151 nella parte in cui
non consente l'effettività, a mezzo di idoneo meccanismo
processuale, della adeguata sanzione penale prevista dalla direttiva
medesima.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, sollevata dal pubblico ministero, degli
articoli 2621 e 2622 c.c. in relazione agli articoli 10 e 11 della
Costituzione nella parte in cui non prevedono adeguato mezzo
processuale in grado di consentire la celebrazione del processo
penale entro i termini di prescrizione dei reati previsti dalle
stesse norme, avuto riguardo alla direttiva CEE n. 68/151.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale ed ordina la sospensione del presente procedimento.
Ordina che a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti nonchè al pubblico ministero, al Presidente
del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Palermo, addì 20 novembre 2002
Il giudice: Consiglio
03C0436