Serie Generale n. 256 del 31-10-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 9 ottobre 2002
Q/266-AB/44/01 - Norme acceleratorie del contenzioso - Accordo bonario sottoscritto ai sensi dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994 - Ipotesi di una risoluzione "parziale" del contenzioso correlato all'iscrizione di riserve sui documenti contabili. (Determinazione n. 26/2002). (GU Serie Generale n.256 del 31-10-2002)

IL CONSIGLIO
Premesso che.
Con comunicati in data 15 maggio e 4 giugno 2001, questa Autorità
ha invitato i responsabili dei procedimenti a trasmettere i verbali
di accordo bonario sottoscritti dalle amministrazioni aggiudicatrici,
ai sensi dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994, successivamente
all'entrata in vigore del regolamento di attuazione della legge
quadro.
Dall'esame di tali verbali di accordo bonario sono state rilevate
alcune singolarità o irregolarità applicative rispetto alla
fattispecie prevista dalla vigente normativa, che hanno formato
oggetto di specifico approfondimento.
In particolare, si è talvolta evidenziato, da parte della stazione
appaltante, un'utilizzazione anomala dell'accordo bonario,
finalizzato non al raggiungimento di un compenso omnicomprensivo a
tacitazione di tutte le riserve iscritte dall'impresa nel registro di
contabilità, bensì ad una risoluzione parziale del contenzioso in
atto con l'impresa aggiudicataria, rinviando alla conclusione dei
lavori un'ulteriore e complessiva valutazione.
La motivazione di una simile scelta è stata fondata sul fatto che
alcune delle riserve formalmente iscritte erano diretta conseguenza
(in quanto incentrate sul calcolo degli oneri conseguenti ad una
protratta gestione) di lamentati eventi imprevedibili ed
"eccezionali" che avevano significativamente rallentato l'esecuzione
dei lavori nella fase di avvio dell'appalto, mentre altre
concernevano fatti "oggettivi ed oramai definiti".
Per le prime, ritenendo che un recupero di produttività nel
prosieguo dell'appalto avrebbe finito col ridimensionare le richieste
dell'impresa, la stazione appaltante aveva perciò stabilito
(d'intesa con l'affidatario) il rinvio dell'esame all'atto
dell'ultimazione dei lavori, mentre per le seconde - considerando che
fossero state superate le ragioni di doglianza dell'impresa - era
stata attivata la procedura di cui all'art. 31-bis della legge n.
109/1994, pervenendo ad un accordo bonario che tacitava solo alcune
delle riserve iscritte - sino ad allora - sui documenti contabili.
A tale proposito, e con riferimento a quanto rilevato in un caso
specifico, vi è però da aggiungere che la scelta di rinviare la
discussione alla fase consuntiva ha dato anche luogo, nel corso
dell'iniziale esperimento di accordo bonario, allo stralcio di quelle
riserve che - pur riguardando fatti all'epoca definiti - non avevano
trovato, in prima battuta, una soluzione accettabile per entrambe le
parti.
In esito ai preliminari esami, nei quali l'Autorità rilevava
l'anomalia di una siffatta procedura, veniva rappresentato alla
stazione appaltante interessata che nel caso in questione il ricorso
all'accordo bonario "parziale", a prescindere da qualsiasi
valutazione di opportunità, non trovava conforto normativo ed
esponeva comunque l'amministrazione al rischio di dover affrontare un
procedimento contenzioso "tradizionale", in termini di tempi e di
costi.
Tuttavia, per esprimere un giudizio di merito sugli effetti
prodotti dalla procedura descritta - che fosse cioè suffragato anche
da una ricognizione consuntiva in ordine al rispetto concreto di quei
criteri di efficacia, efficienza, tempestività ed economicità ai
quali deve improntarsi l'attività tecnico-amministrativa in materia
di lavori pubblici - è stato preso in esame un caso ritenuto
esemplare, disponendone il monitoraggio per quanto riguarda il
restante iter esecutivo, finalizzato ad accertare l'ulteriore
evoluzione del contenzioso.
All'atto della ultimazione dei lavori, la stazione appaltante ha
comunicato che, in calce all'ultimo stato avanzamento lavori,
l'impresa aveva iscritto ulteriori riserve (in numero quasi doppio di
quelle sulle quali era stata imperniata l'iniziale procedura di
risoluzione del contenzioso), richiamando per memoria anche quelle
tacitate con l'accordo bonario, che venivano riproposte con
riferimento al successivo iter realizzativo dell'appalto.
In estrema sintesi, il nuovo quadro della situazione è risultato
il seguente:
a) il contenzioso "accantonato" all'atto del precedente tentativo
di accordo bonario, in luogo di ridimensionarsi - come nelle
previsioni della stazione appaltante - si è incrementato di circa il
50%;
b) il contenzioso risolto bonariamente, perchè attinente a fatti
oggettivi e definiti, si è riproposto nei medesimi termini durante
il prosieguo dell'appalto, producendo una richiesta che - anche sotto
l'aspetto economico - risulta equivalente a quella precedentemente
tacitata;
c) l'ulteriore contenzioso ha superato ampiamente, per entità
economica, quello che aveva formato oggetto dell'iniziale tentativo
di accordo bonario.
Ritenuto in diritto.
Tanto premesso, si ritiene opportuno analizzare più attentamente
la fattispecie dell'accordo bonario "parziale", con riferimento alla
sua possibile utilità e, soprattutto, alla sua ammissibilità alla
luce del quadro normativo attualmente vigente.
Il comma 1 dell'art. 31-bis della legge n. 109/1994 chiarisce che
la formulazione della proposta motivata di accordo bonario spetta al
responsabile del procedimento "qualora, a seguito dell'iscrizione di
riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa
variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per
cento dell'importo contrattuale".
Se ne deduce che l'eventuale raggiungimento dell'accordo tra
stazione appaltante ed appaltatore, dovendo avere come precipua
finalità quella di evitare un incremento significativo del costo
dell'opera, non può intervenire solo su una parte del contenzioso
venutosi a creare, senza quindi che venga assicurata la certezza del
predetto risultato.
Questo concetto trova una espressa conferma nell'art. 149, comma 4
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, laddove si
dispone che "Qualora l'appaltatore aderisca alla soluzione bonaria
prospettata dalla stazione appaltante ... la sottoscrizione
(dell'accordo bonario) determina la definizione di ogni contestazione
sino a quel momento insorta".
Nell'ambito della procedura di accordo bonario non è quindi
consentito rinviare ad una fase successiva dell'appalto il tentativo
di composizione delle riserve, tanto nel caso in cui le stesse
riguardino calcoli presuntivi di maggiori oneri conseguenti ad una
protrazione dei tempi di esecuzione (calcoli che sono passibili di
differente articolazione e sviluppo in relazione all'arco temporale
ed all'avanzamento dei lavori assunti come riferimento), quanto nel
caso in cui le parti non convengano sulle modalità di tacitazione di
una specifica doglianza iscritta nei documenti contabili.
Nella ricorrenza di entrambi detti casi la stazione appaltante
dovrà, pertanto, procedere alla preliminare valutazione di
ammissibilità e "non manifesta infondatezza" delle riserve,
formulando quindi una proposta di accordo da sottoporre all'impresa
anche se dovessero sussistere elementi per ritenere che un giudizio
reso in via consuntiva possa comportare modificazioni nell'entità
economica dell'importo offerto a tacitazione omnicomprensiva.
Quindi, tutte le circostanze che hanno dato luogo all'iscrizione di
riserve sui documenti contabili in misura superiore ai limiti
indicati dall'art. 31-bis della legge, devono essere considerate alla
stregua di fatti oggettivi ed oramai definiti, in ordine ai quali il
responsabile del procedimento - acquisite le relazioni del caso e
sentito l'appaltatore - è tenuto a formulare una proposta, riferita
a quelle circostanze ed a quell'ambito temporale, da intendersi come
risolutiva in toto.
Resta impregiudicata la possibilità di dare luogo alla procedura
di accordo bonario tutte le volte che le riserve iscritte
dall'appaltatore raggiungano nuovamente l'importo fissato dalla
legge, così come espressamente disposto dall'art. 149, comma 7, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
L'anzidetta disposizione normativa chiarisce che ciò risulta
ammissibile allorchè dette riserve siano "ulteriori e diverse
rispetto a quelle precedentemente esaminate": aldilà dell'ovvio
significato per cui non si può riproporre l'esame di una precedente
richiesta dell'impresa, sia stata essa tacitata o ritenuta
inammissibile dalla stazione appaltante, ed aldilà dello stretto
tenore letterale della disposizione medesima, sembra di poter trarre
spunto per una riflessione in ordine alla possibilità che, nel corso
di uno stesso appalto, si manifestino - a più riprese - identiche
occasioni di controversia con l'appaltatore.
Se, ad esempio, in corso d'opera viene attivata più volte la
procedura di accordo bonario, ma sempre in relazione a riserve
incentrate sul calcolo degli oneri per protratta gestione o
fattispecie similari, non può che trarsi un giudizio negativo sulla
conduzione dell'appalto da parte dell'amministrazione e, in
particolare, ad opera dei soggetti investiti della gestione tecnica
ed amministrativa dell'appalto medesimo cui - pare opportuno
ricordarlo - possono essere addebitate le responsabilità contabili,
nel caso in cui dal loro operato derivi un danno per l'erario.
Dalle considerazioni svolte segue che:
1) il ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ad un accordo
bonario "parziale" - limitato cioè alla risoluzione di alcune delle
riserve iscritte, rinviando alla fase conclusiva dell'appalto una
valutazione complessiva delle altre - non assicura i risultati voluti
dal legislatore ed è comunque precluso, stante la disposizione
contenuta nell'art. 149, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999;
2) qualora le riserve riguardino circostanze suscettibili di
differente apprezzamento economico, se rapportate all'intero
svolgimento dell'appalto, il responsabile del procedimento - nella
sua valutazione di ammissibilità e fondatezza, nonchè nella
successiva formulazione della proposta di accordo - deve comunque
considerare le medesime circostanze alla stregua di fatti oggettivi
ed oramai compiuti;
3) la possibilità di accedere più volte, nell'ambito dello
stesso appalto, alla procedura di accordo bonario risulta ammissibile
solo allorchè le riserve analizzate siano ulteriori e diverse
rispetto a quelle precedentemente esaminate, come specifica il
comma 7 dell'art. 149 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999;
4) qualora le riserve iscritte nei documenti contabili in una
determinata fase dell'appalto - già formanti oggetto di un
precedente tentativo di accordo - siano riconducibili ad una carente
attività tecnico-amministrativa della stazione appaltante e vengano
riproposte anche con riferimento al successivo iter realizzativo, il
reiterato ricorso alla procedura di cui trattasi non può che dar
luogo ad una negativa valutazione in ordine alla conduzione
dell'appalto da parte dei soggetti investiti della sua gestione e
della connessa responsabilità contabile, con i conseguenti addebiti
nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale.
Roma, 9 ottobre 2002
Il presidente: Garri