1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 16-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 435 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 19 febbraio 2003 dal tribunale di Trento nel procedimento penale a carico di Diallo Moussa Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole ed ingiustificata disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di rientro, senza autorizzazione, nel territorio dello Stato a seguito di espulsione amministrativa per il quale e' previsto l'arresto facoltativo in flagranza - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5-ter e seguenti, modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13. (003C0708) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 16-7-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di legittimità costituzionale.
Letti gli atti del procedimento penale nei confronti di Diallo
Moussa nato il 2 marzo 1963 a Dakar (Senegal), arrestato dalla
Polizia di Stato - sottosezione polizia ferroviaria di Trento il
13 febbraio 2003 per violazione dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs.
n. 286/1998, così come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189, e presentato direttamente dal p.m. all'udienza in stato di
arresto per il contestuale giudizio direttissimo;
Considerato che il p.m. ha richiesto la convalida dell'arresto
dello straniero e il difensore di quest'ultimo si è rimesso alla
decisione del tribunale;
Esaminata d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002, in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione;

O s s e r v a

La normativa in materia di immigrazione e di asilo, di cui il
d.lgs. n. 1998/286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189, nel disciplinare l'espulsione in via amministrativa dello
straniero, statutisce che la stessa è eseguita dal questore mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13,
comma 4) oppure (art. 13, comma 5), quando lo stesso si è trattenuto
nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di
validità da più di sessanta giorni, tramite l'intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni (in quest'ultimo caso, quando si rilevi il concreto pericolo
che lo straniero si sottragga all'esecuzione del provvedimento, si
dà luogo parimenti al suo accompagnamento immediato alla frontiera).
Lo straniero espulso non può rientrare nel territorio dello
Stato senza una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno.
A) In caso di trasgressione, lo straniero è punito con l'arresto
da sei mesi ad un anno (art. 13, comma 13).
B) Il reiterato comportamento trasgressivo è punito con la
reclusione da uno a quattro anni (art. 13, comma 13- bis).
Per entrambi i reati di cui sopra, per quello contravvenzionale e
per il delitto, l'arresto è consentito ed è imposto il rito
direttissimo.
Quando non sia possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perchè occorre procedere al soccorso dello straniero, ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il
tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino.
Il provvedimento del questore deve essere convalidato dal
tribunale in composizione monocratica entro le 48 ore successive,
pena la perdita di ogni effetto (art. 14, comma 1).
Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea (ovvero siano trascorsi i termini di
permanenza senza che siano stati eseguiti l'espulsione o il
respingimento), il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio entro il termine di cinque giorni.
C) Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione di tale ordine è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno (art. 14, comma 5-ter).
D) Lo straniero già espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter
(di cui appena sopra), che viene trovato nel territorio dello Stato,
è punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 14,
comma 5-quarter).
Per entrambi i reati, per quello contravvenzionale e per il
delitto, l'arresto dell'autore del fatto è obbligatorio ed è
imposto il rito direttissimo.
Ebbene, la disciplina dell'art. 14, comma 5-quinquies del d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, appare in
patente contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
I due reati contravvenzionali (quello di cui all'art. 13,
comma 13, descritto sub A), e quello di cui all'art. 14, comma 5-ter,
descritto sub C), sono di pari gravità e sanzionati, per questo, con
la medesima pena edittale.
Come è già stato evidenziato, e come appare a una lettura
approfondita della norma, si può dire, anzi, che la fattispecie
criminosa di cui all'art. 13, comma 13 (descritta sub A)è più grave
di quella di cui all'art. 14, comma 5-ter (descritta sub C).
Valgano in tal senso le parole spese dal giudice del Tribunale di
Modena che, sollevando con ordinanza del 31 ottobre 2002 analoga
eccezione di incostituzionalità della norma «de qua», così si è
espresso:«La fattispecie descritta dall'art. 14, comma 5-ter appare
ontologicamente meno grave rispetto a quella inserita nell'art. 13,
comma 13.
La straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva.
Più esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorità italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta è certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza è sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti».
E, però, a ritenuta parità di situazioni normative, in presenza
di due fatti criminosi sanzionati con la stessa pena edittale, con un
effetto certamente a sorpresa ed inaspettato il legislatore ha
previsto, in un caso (art. 13, comma 13) l'arresto facoltativo e,
nell'altro caso (art. 14, comma 5-ter) l'arresto obbligatorio.
L'esito inevitabile è nel senso che la previsione normativa
(art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, così come modificato
dalla legge n. 189/2002) dell'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter, concretizzando una
palese disparità di trattamento rispetto all'art. 13, comma 13 che,
per una fattispecie di pari se non addirittura maggiore gravità, si
limita a consentire il mero arresto facoltativo, si pone in sensibile
ed insanabile contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Ma la ingiustificata disparità di trattamento si delinea ancor
più evidente solo che si consideri che, mentre per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter (che corrisponde al
tipo di reato meno grave) è stato previsto l'arresto obbligatorio,
per il delitto di cui all'art. 13, comma 13 (che corrisponde al tipo
di reato più grave) è stato previsto solamente l'arresto
facoltativo.
Ora, l'arresto obbligatorio in flagranza di reato è previsione
(art. 380 c.p.p.) che si configura esclusivamente in rapporto alla
commissione di un delitto non colposo, e non di ogni delitto ma di
quelli di particolare gravità, puniti con la pena dell'ergastolo o
della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo
a venti anni, oppure facenti parte di quelli elencati specificamente
nel comma secondo dello stesso articolo.
L'averlo analogamente esteso, fatto unico nel nostro ordinamento
giuridico, a una fattispecie contravvenzionale (ad una fattispecie,
cioè, che lo stesso legislatore ritiene di notevole minore gravita)
non può che essere stigmatizzato come violatore del principio di
uguaglianza.
È pacifico che alla discrezionalità legislativa appartenga la
scelta dei presupposti di applicabilità delle misure precautelari e
cautelari.
E, tuttavia, allorquando tale discrezionalità venga utilizzata
per dar luogo ad esiti di irragionevole ed ingiustificata disparità
di trattamento, la norma presupposta può e deve essere censurata
sotto il profilo della vulnerazione costituzionale («Non si compiono
valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza è violato quando il legislatore assoggetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso considera e dichiara
diverse» Corte costituzionale n. 53/1958).
L'art. 14, comma 5-quinquies si pone, peraltro, in contrasto con
l'art. 13 della Costituzione che, dopo avere affermato della libertà
è inviolabile, assume che non è ammessa nessuna forma di
restrizione della libertà personale, se non per atto motivato
dell'autorità giudiziaria.
È vero che il terzo comma di detto art. 13 statuisce che, in
casi eccezionali di necessità ed urgenza, l'autorità di p.s. può
adottare provvedimenti provvisori.
Ma essi devono essere comunicati entro 48 ore all'autorità
giudiziaria ai fini della convalida.
Il sintagma suggerisce che, fermo il potere esclusivamente in
capo all'autorità giudiziaria di restringere con atto motivato la
libertà personale, quello affidato all'iniziativa della p.g., in
quanto meramente anticipatorio o sostitutivo o derogatorio o
residuale che dir si voglia del primo in ragione all'eccezionalità e
dell'urgenza, non può mai superarlo o eccederlo.
L'affermazione, in chiave processuale, sta a significare che,
ogni volta che alla p.g. è affidato il potere di procedere in modo
precautelare all'arresto, obbligatorio (o anche solo facoltativo,
anche se è tema estraneo alla materia che qui si tratta), deve
corrispondere un analogo potere dell'autorità giudiziaria di
disporre in via cautelare la stessa misura privativa della libertà
personale.
Ed, infatti, se si vanno ad analizzare gli istituti
dell'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere,
si ha modo di verificare che effettivamente tutte le volte in cui
alla p.g. è consentita l'iniziativa di procedere all'arresto
obbligatorio (o, anche solo, facoltativo) corrisponde l'analogo
potere dell'autorità giudiziaria di applicare la misura cautelare
della custodia in carcere.
Nel caso che ci interessa, per contro, alla p.g. viene conferito
il potere di procedere all'arresto obbligatorio della persona che
commette una mera contravvenzione (peraltro, eccedendo la previsione
degli artt. 272 e segg. c.p.p. e delle norme speciali), pur non
corrispondendo un analogo potere in capo all'autorità giudiziaria.
Alla prima, ad una autorità amministrativa, dunque, è dato il
potere di privare della libertà personale una persona che non può
essere attinta da analoga misura da parte dell'autorità giudiziaria.
Nè vale sostenere che all'autorità giudiziaria viene attribuito
comunque il potere di convalidare la misura restrittiva in questione.
Rimane, infatti, che alla p.g. viene conferito un potere che,
configurandosi autonomo e addirittura superiore rispetto a quello
della magistratura, viola il precetto costituzionale che affida solo
a questa la possibilità della privazione della libertà personale.
La questione sollevata è da ritenere rilevante.
Lo straniero è stato arrestato ai sensi della norma di cui viene
sollevato il sospetto di incostituzionalità.
La questione è, altresì, rilevante ai fini della convalida
dell'arresto, procedura che è non è stata esaurita ed anzi è stata
sospesa proprio al fine di trasmettere gli atti alla Corte
costituzionale.
Sotto tale aspetto, è irrilevante che l'imputato sia stato
rimesso in libertà ai sensi dell'art. 391, u.c. c.p.p. (si
confronti, a tal proposito, sentenza Corte costituzionale n. 54 del
1993).

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies legge
n. 286/1998 (così come modificato dalla legge n. 189/2002) nella
parte in cui prevede, per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, l'arresto obbligatorio dell'indagato, per violazione
degli artt. 3 e 13 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata
all'imputato, al difensore e al p.m. nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Trento, addì 19 febbraio 2003
Il giudice: Pascucci
03C0708