1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 22-3-2023
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 42 SENTENZA 11 gennaio - 16 marzo 2023
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Edilizia e urbanistica - Interventi edilizi in assenza o in difformita' del titolo abilitativo - Istanza di sanatoria - Meccanismo del silenzio-rigetto - Denunciata violazione dei principi di ragionevolezza, imparzialita', buon andamento e trasparenza, del diritto alla difesa e alla tutela giurisdizionale nonche' della separazione dei poteri - Inammissibilita' delle questioni. - Decreto del Presidente della Repubblica, 6 giugno 2001, n. 380, art. 36, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 24, 97 e 113. (T-230042) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 22-3-2023)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Silvana SCIARRA;
Giudici :Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto
Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco
VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela
NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO, Filippo PATRONI GRIFFI,
Marco D'ALBERTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma
3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo
A)», promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
sezione seconda bis, nel procedimento vertente tra V. A. e altro e
Roma Capitale, con ordinanza del 22 luglio 2021, iscritta al n. 178
del registro ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio dell'11 gennaio 2023 il Giudice
relatore Filippo Patroni Griffi;
deliberato nella camera di consiglio dell'11 gennaio 2023.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 22 luglio 2021, iscritta al n. 178 del
registro ordinanze 2021, il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, sezione seconda bis, ha sollevato, in riferimento agli artt.
3, 97 e, «in via mediata», 24 e 113 della Costituzione, questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 3, del d.P.R. 6
giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A)», nella
parte in cui prevede che la richiesta di titolo abilitativo edilizio
in sanatoria «si intende rifiutata» dopo sessanta giorni dalla sua
presentazione.
1.1.- Il TAR riferisce di essere chiamato a decidere
sull'impugnazione ( promossa dai proprietari di un immobile con
riscontrate opere abusive per difformità essenziali rispetto al
permesso di costruire ( dell'ordinanza di demolizione d'ufficio dei
manufatti e dell'atto di irrogazione di sanzione pecuniaria emessi,
ai sensi dell'art. 31 t.u. edilizia e dell'art. 15 della legge della
Regione Lazio 11 agosto 2008, n. 15 (Vigilanza sull'attività
urbanistico-edilizia), da Roma Capitale, in esito ad accertamento di
inottemperanza a precedente ingiunzione di demolizione delle stesse
opere.
Il rimettente espone, altresì, che nel corso del giudizio, con
motivi aggiunti, i ricorrenti hanno proposto anche domanda di
annullamento del silenzio-diniego formatosi, ex art. 36 t.u.
edilizia, sull'istanza di sanatoria edilizia da loro presentata
successivamente alla emanazione dei predetti provvedimenti
sanzionatori, nonchè domanda di declaratoria della sussistenza della
doppia conformità urbanistico-edilizia.
1.2.- In punto di rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, il Tribunale rimettente premette che per la
definizione della controversia occorre fare applicazione del
censurato art. 36 t.u. edilizia, in quanto la sanabilità degli
abusi, per riscontro della conformità delle opere alla normativa
urbanistico-edilizia tanto al momento della realizzazione quanto al
momento dell'istanza di sanatoria, determinerebbe l'inefficacia dei
gravati provvedimenti sanzionatori. L'accoglimento dei motivi
aggiunti inciderebbe, dunque, anche sull'esito del ricorso proposto
avverso i provvedimenti di demolizione e di irrogazione della
sanzione pecuniaria.
Il TAR rappresenta, tuttavia, che il silenzio-rigetto previsto
dalla menzionata disposizione condizionerebbe negativamente
l'esercizio del diritto di difesa degli interessati e snaturerebbe la
funzione del giudizio amministrativo di mera verifica della
legittimità del potere esercitato.
Quanto al primo profilo, l'ordinanza espone che l'attuale
formulazione normativa ha costretto i ricorrenti ad agire per
l'annullamento del silenzio con valore di provvedimento sfavorevole,
ma senza una motivazione da confutare, e a domandare, ulteriormente,
la dichiarazione di sussistenza della doppia conformità.
Il giudice a quo afferma in proposito che non gli poteva essere
richiesta «in via diretta [...] la spettanza del "bene della vita" e,
dunque, la sanatoria», in quanto, a fronte di un diniego di sanatoria
edilizia, viene in rilievo un «giudizio impugnatorio e non di
accertamento» per la tutela di un interesse legittimo. Il Collegio
rimettente aggiunge di non ignorare l'esistenza di un orientamento
favorevole all'accertamento giudiziale del requisito della doppia
conformità urbanistico-edilizia, ma sostiene che tale orientamento
riguardi - almeno nella giurisprudenza dello stesso TAR Lazio - i
diversi casi di impugnativa di un provvedimento espresso di segno
negativo.
Quanto al profilo della alterazione della funzione del giudizio
amministrativo, il Tribunale rimettente afferma che nell'ipotesi alla
sua attenzione, avendo l'amministrazione provveduto solo
fittiziamente, il riscontro dell'istanza di sanatoria sarebbe
demandato al giudice già in prima battuta, in sostituzione della
pubblica amministrazione.
Di contro, nessuna delle segnalate due criticità sussisterebbe
nelle ipotesi di provvedimento di rigetto espresso e motivato: i
ricorrenti agirebbero per il suo annullamento tentando di confutare
le esplicite ragioni del diniego e di seguito, in caso di
accoglimento della domanda da parte del giudice amministrativo,
l'amministrazione sarebbe nuovamente tenuta a riscontrare l'istanza
di sanatoria, tenendo conto di quanto statuito in sentenza.
Conclude sul punto il TAR che, espungendo dall'ordinamento la
norma sul silenzio significativo, l'inerzia sull'istanza di sanatoria
edilizia costituirebbe silenzio-inadempimento cui sarebbe assicurata,
«mediante la conversione del rito», la «dovuta tutela» di cui
all'art. 117 dell'Allegato 1 (codice del processo amministrativo), al
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo
44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per
il riordino del processo amministrativo).
1.3.- Il rimettente esclude che della norma della cui
legittimità dubita sia possibile esperire una interpretazione
costituzionalmente orientata: la perentoria formulazione dell'art. 36
t.u. edilizia, secondo l'unanime interpretazione della
giurisprudenza, contiene una fattispecie tipizzata di silenzio con
valenza di reiezione, sicchè non sarebbe prospettabile la sua
qualificazione in termini di silenzio-inadempimento.
1.4.- Nell'illustrare il presupposto della non manifesta
infondatezza della questione, l'ordinanza dapprima sintetizza il
ritenuto manifesto contrasto con i parametri costituzionali evocati,
passando poi ad approfondire tre delle specifiche violazioni.
In prima battuta, sarebbe vulnerato il principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., in quanto l'attribuzione
all'inerzia del significato di diniego creerebbe incertezza nel
rapporto tra cittadino e soggetto pubblico, impedendo al primo di
poter comprendere le ragioni del rigetto. Ciò sarebbe ancor più
vero, per effetto dell'evoluzione normativa caratterizzata dalla
marginalizzazione del silenzio-diniego da parte del legislatore, con
implemento delle tipologie di silenzio-accoglimento e
silenzio-inadempimento, cui corrisponde un più efficiente sistema
processuale.
Ancora, la norma violerebbe i principi di buon andamento,
imparzialità e trasparenza di cui all'art. 97, secondo comma, Cost.,
in quanto contrasterebbe con i doveri dell'amministrazione di
rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato
contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e
motivati.
Correlativamente sarebbero violati gli artt. 24 e 113 Cost. in
quanto, un provvedimento negativo, sussistente solo come fictio,
aggraverebbe la posizione processuale del privato, il quale sarebbe
costretto a un ricorso «al buio» dovendo, da un lato, tentare di
individuare i possibili motivi di rigetto, dall'altro cercare di
affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia delle
opere.
Infine, l'istituto del silenzio-rigetto, a dire del giudice a
quo, contrasterebbe con il principio della separazione dei poteri,
richiedendosi al giudice di intervenire pressochè in veste di organo
di amministrazione attiva.
Nell'argomentare i dedotti profili di illegittimità
costituzionale, l'ordinanza si sofferma, in particolare, su tre
profili.
1.4.1.- La violazione dei principi di ragionevolezza,
imparzialità, buon andamento e trasparenza è dedotta assumendo a
parametri di riferimento le norme contenute nella legge 7 agosto
1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e, in particolare,
l'art. 2, che prevede l'obbligo di concludere il procedimento ad
istanza di parte con provvedimento espresso, l'art. 3, che prevede
l'obbligo generale di motivazione del provvedimento, gli artt. 7 e
seguenti, che disciplinano la procedimentalizzazione delle fasi
antecedenti la decisione amministrativa, e l'art. 10-bis, che impone
l'obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento
dell'istanza del privato. Nella specie, dunque, in spregio al
principio di imparzialità, il privato non avrebbe modo di conoscere
le ragioni di rigetto della propria istanza in relazione alla domanda
similare di altro soggetto; in spregio al buon andamento, non
beneficerebbe del contraddittorio procedimentale prodromico ad una
completa istruttoria e alla definizione meditata delle questioni e,
in spregio al principio di trasparenza, non sarebbe edotto delle
ragioni della determinazione negativa.
Nel motivare il contrasto della norma censurata con i principi di
buon andamento e ragionevolezza il giudice a quo sottolinea che: a)
il silenzio potrebbe derivare da inadeguatezze organizzative
dell'amministrazione e non dall'infondatezza della domanda; b) il
contenzioso potrebbe essere evitabile ove il privato fosse edotto
delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza; c) l'esercizio
del diritto di difesa avverso un diniego immotivato risulta più
gravoso; d) la vicenda processuale potrebbe prolungarsi per le
eventuali appendici istruttorie.
1.4.2.- Il Tribunale amministrativo, dopo aver ricordato che
nell'attuale ordinamento la regola vigente è quella diametralmente
opposta del silenzio-assenso, fissata dall'art. 20 della legge n. 241
del 1990, approfondisce la denunciata irragionevolezza della norma
tramite il raffronto con la disciplina prevista in relazione alle
istanze di condono.
Evidenzia il rimettente che per la definizione delle istanze di
condono di cui all'art. 31 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme
in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia,
sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), all'art. 39
della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione
della finanza pubblica) e all'art. 32 del decreto-legge 30 settembre
2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la
correzione dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con
modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326 è, piuttosto,
previsto il silenzio-assenso. Dunque il legislatore riserverebbe il
meccanismo più favorevole del silenzio-assenso alle istanze di
condono che afferiscono a violazioni urbanistico-edilizie a carattere
sostanziale e, dunque, più gravi di quelle a carattere formale
(difetto di titolo edilizio) oggetto delle istanze di sanatoria di
cui all'art. 36 t.u. edilizia, per cui è previsto il
silenzio-diniego.
1.4.3.- Secondo il TAR, l'impugnazione di un provvedimento
fittizio violerebbe, infine, il principio di separazione dei poteri
di cui agli artt. 97 e 113 Cost. secondo il quale al giudice è
precluso provvedere in luogo dell'amministrazione procedendo anche a
valutazioni in varia misura discrezionali, di carattere
amministrativo e/o tecnico.
Tale principio - afferma il rimettente - troverebbe conferma nel
sistema processuale.
Da un lato, infatti, l'art. 34, comma 2, cod. proc. amm.
statuisce il divieto per il giudice amministrativo di sostituirsi
all'amministrazione prevedendo che «[i]n nessun caso il giudice può
pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati» e, dall'altro, l'art. 31, comma 3, cod. proc. amm.
consente all'organo giurisdizionale di pronunciarsi eventualmente
anche sulla fondatezza della pretesa, ma solo quando si tratti di
attività vincolata, non vi siano ulteriori margini di esercizio
della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori a
carico dell'amministrazione.
Nella specifica ipotesi della impugnazione del silenzio-rigetto,
in cui l'amministrazione ha provveduto solo fittiziamente, sarebbe
demandato al giudice di riscontrare per la prima volta l'istanza di
sanatoria in sostituzione dell'amministrazione. Ciò altererebbe la
funzione del giudizio amministrativo di verifica della legittimità
dell'esercizio del potere amministrativo, divenendo, piuttosto, il
luogo di esercizio della funzione amministrativa.
1.5.- L'ordinanza di rimessione conclude con la rassegna delle
fattispecie di silenzio-rigetto presenti nell'ordinamento, per
evidenziarne la diversità da quella oggetto di dubbio costituzionale
e le individua: a) nel silenzio sui ricorsi amministrativi al cui
rigetto consegue, però, la facoltà di impugnativa dell'originario
provvedimento amministrativo dinanzi al giudice competente (art. 6
del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, recante «Semplificazione dei
procedimenti in materia di ricorsi amministrativi» e l'art. 20 della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034, recante «Istituzione dei tribunali
amministrativi regionali» - abrogato dall'art. 4, comma 1, numero 10,
dell'Allegato 4 al cod. proc. amm.- in relazione al ricorso
gerarchico; art. 10 della legge 21 novembre 1967, n. 1185, recante
«Norme sui passaporti» in relazione al ricorso gerarchico in materia
di passaporti; art. 17 del d.P.R. 22 giugno 1949, n. 340, recante
«Norme integrative e complementari per l'attuazione della legge 28
febbraio 1949, n. 43, concernente provvedimenti per incrementare
l'occupazione operaia agevolando la costruzione di case per
lavoratori», in relazione all'opposizione avverso la graduatoria per
l'assegnazione di alloggi; art. 33 della legge 11 giugno 1971, n.
426, recante «Disciplina del commercio» - abrogato dall'art. 26,
comma 6, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, recante
«Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma
dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59» - in
relazione al ricorso amministrativo in tema di autorizzazioni allo
svolgimento di attività commerciale); b) nel silenzio sulla
richiesta di autorizzazione all'esecuzione di nuove opere in
prossimità del demanio marittimo (art. 55, terzo comma, del regio
decreto 30 marzo 1942, n. 327, recante «Approvazione del testo
definitivo del Codice della navigazione»), ormai tramutato da
silenzio-diniego in silenzio-accoglimento per effetto del d.P.R. 26
aprile 1992, n. 300 (Regolamento concernente le attività private
sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 7
agosto 1990, n. 241), Tabella C, attuativo dell'art. 20 della legge
n. 241 del 1990; c) nel silenzio sulla istanza di accesso agli atti
(art. 25, comma 4, della legge n. 241 del 1990) concernente, a dire
del TAR, non un interesse legittimo, come nella sanatoria edilizia,
ma una posizione giuridica soggettiva funzionalmente collegata ad
altra posizione giuridica soggettiva e in ogni caso un diritto
soggettivo, come tale a tutela piena, assicurata dall'esame e
dall'estrazione di copia dei documenti richiesti.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o, in
subordine, di non fondatezza delle sollevate questioni.
2.1.- In primo luogo, l'Avvocatura generale dello Stato ha
eccepito il difetto di rilevanza.
La difesa erariale contesta l'affermazione del giudice a quo
secondo cui sarebbe precluso al giudice amministrativo di
pronunciarsi sulla domanda di accertamento del requisito della doppia
conformità e afferma, piuttosto, che nel giudizio di impugnazione
del silenzio-diniego sulla istanza di sanatoria ben avrebbe potuto il
giudice amministrativo conoscere del merito della stessa.
Illustra, infatti, l'interveniente che, nella fattispecie di cui
all'art. 36 t.u. edilizia, il potere dell'amministrazione è di tipo
vincolato, privo di profili di discrezionalità, in quanto limitato
al riscontro della conformità delle opere alla disciplina
urbanistica vigente sia al momento della domanda di sanatoria, sia
all'epoca di esecuzione degli abusi (cosiddetta doppia conformita').
La descritta natura del potere consentirebbe al giudice di
pronunciarsi sulla domanda di accertamento della sussistenza della
doppia conformità, senza alcun vulnus al principio di separazione
dei poteri.
L'atto di intervento evidenzia, ancora, che, se si pervenisse
alla declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione
censurata, il giudice sarebbe, comunque, tenuto a pronunciarsi sulla
sussistenza dei presupposti per il rilascio della sanatoria: egli,
infatti, sarebbe investito del ricorso avverso il
silenzio-inadempimento, ma, venendo in rilievo un'ipotesi di
attività amministrativa vincolata, potrebbe pronunciarsi sulla
pretesa sostanziale del privato, secondo quanto previsto dall'art.
31, comma 3, cod. proc. amm.
2.2.- L'interveniente reputa, comunque, essere non fondato il
dubbio di legittimità costituzionale.
2.2.1.- L'atto di intervento si sofferma, anzitutto, sulla
censura di violazione dell'art. 3 Cost., contestando la dedotta
irragionevolezza.
Da un lato, si afferma, la ratio ispiratrice del silenzio-diniego
si legherebbe logicamente alla tutela del corretto assetto del
territorio, con ragionevole imposizione dell'onere della proposizione
della istanza di accertamento di conformità e dell'eventuale
impugnazione del relativo diniego tacito sul privato che ha
realizzato opere in difetto del richiesto titolo edilizio e che,
così, si è sottratto al preventivo controllo di conformità alla
disciplina urbanistica.
Dall'altro lato, si sottolinea la differenza tra la sanatoria «a
regime» dell'art. 36 t.u. edilizia e le fattispecie eccezionali di
condono, previste con leggi ad hoc per il recupero in via
straordinaria degli abusi commessi in un determinato momento storico.
Ragionevole sarebbe, pertanto, il differente trattamento normativo
del silenzio sulle rispettive istanze.
2.2.2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri contesta, poi,
il ritenuto contrasto della norma con gli artt. 24 e 113 Cost.
Diversamente dal prospettato aggravamento dell'esercizio del
diritto alla tutela giurisdizionale, il meccanismo del
silenzio-rigetto garantirebbe al cittadino l'impugnazione di un
provvedimento, seppur tacito, e la decisione nel merito sulla
sanatoria. L'onere della prova in sede giudiziale della doppia
conformità urbanistico-edilizia non sarebbe gravoso, in quanto
corrisponderebbe a quanto richiesto in sede di procedimento
amministrativo.
Piuttosto, se la sollevata questione fosse accolta, la tutela del
privato renderebbe più difficoltosa una decisione sul merito della
pretesa, dovendo egli dapprima agire in via giurisdizionale contro il
silenzio-inadempimento e, successivamente, impugnare il così
ottenuto provvedimento espresso se di contenuto sfavorevole.
2.2.3.- L'Avvocatura dello Stato, infine, afferma la non
fondatezza della censura di violazione dell'art. 97, secondo comma,
Cost.
La difesa erariale assume che l'art. 2 della legge n. 241 del
1990, nel prevedere l'obbligo di definire i procedimenti
amministrativi con provvedimento espresso, non sarebbe norma
fondamentale inderogabile, posto che la stessa legge prevederebbe
delle eccezioni e che risulterebbero legittime tutte le fattispecie
di silenzi significativi giustificate da specifiche ragioni.
Nel particolare caso dell'art. 36 t.u. edilizia, la deroga
all'obbligo del provvedimento espresso si giustificherebbe con il
carattere vincolato della valutazione rimessa alla pubblica
amministrazione con ricostruibilità delle ragioni della
determinazione negativa in base ad elementi oggettivi.
Il meccanismo del silenzio-diniego consente, inoltre,
all'interessato di ottenere in tempi brevi un provvedimento
impugnabile in sede giurisdizionale.
2.2.4.- Il Presidente del Consiglio dei ministri conclude
rappresentando che l'obbligo di motivazione dei provvedimenti
amministrativi non ha rilevanza costituzionale, non valendo per essi
il principio posto dall'art. 111 Cost. per i provvedimenti
giurisdizionali.

Considerato in diritto

1.- Il TAR Lazio, sezione seconda bis, dubita, in riferimento
agli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost., della legittimità costituzionale
dell'art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, nella parte in cui
prevede la formazione del silenzio-rigetto sulla domanda di titolo
edilizio in sanatoria decorsi sessanta giorni dalla sua presentazione
(«la richiesta si intende rifiutata»).
Il giudice amministrativo solleva le questioni in un giudizio
promosso dai proprietari di opere abusive, dapprima, per
l'annullamento dell'ordinanza di demolizione di tali manufatti e, di
seguito, esteso all'impugnazione del silenzio-rigetto sull'istanza di
sanatoria degli abusi - da loro medio tempore presentata - e
all'accertamento del presupposto della sanabilità, costituito dalla
"doppia conformita'" urbanistico-edilizia delle opere.
Il rimettente premette che gli sarebbe precluso procedere a tale
richiesto accertamento: da un lato, poichè nel giudizio impugnatorio
per la tutela di un interesse legittimo non è consentito al giudice
pronunciarsi sulla spettanza del "bene della vita"; dall'altro lato,
perchè, dando seguito alla domanda giudiziale, si pronuncerebbe
sull'istanza amministrativa di sanatoria senza una previa
determinazione della pubblica amministrazione, se non fittizia.
La disposizione è, quindi, censurata per plurimi profili di
illegittimità costituzionale che hanno rilievo tanto sul piano
sostanziale, quanto sul piano processuale.
La previsione del silenzio-rigetto lederebbe, anzitutto, i
principi di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e
trasparenza, di cui agli artt. 3 e 97, secondo comma, Cost. anche in
relazione agli artt. 2, 3 e da 7 a 10-bis della legge n. 241 del
1990, perchè la qualificazione legislativa dell'inerzia in termini
di rigetto impedirebbe al cittadino di comprendere le ragioni della
reiezione dell'istanza e di dare il suo apporto nella fase
istruttoria del relativo procedimento.
La norma contenuta nell'art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380 del
2001 violerebbe, ancora, l'art. 3 Cost. sotto il profilo della
ragionevolezza: il legislatore prevede la definizione delle istanze
di sanatoria degli abusi edilizi solo formali con lo sfavorevole
meccanismo del silenzio-rigetto, mentre riserva il più favorevole
meccanismo del silenzio-assenso per la definizione delle istanze di
condono degli abusi sostanziali (artt. 31 della legge n. 47 del 1985,
39 della legge n. 724 del 1994 e 32 del d.l. n. 269 del 2003, come
convertito).
Il configurato provvedimento di diniego tacito contrasterebbe,
poi, con gli artt. 24 e 113 Cost., in quanto aggraverebbe la
posizione processuale del privato. Questo, infatti, sarebbe costretto
a un ricorso «al buio», in difetto di motivazioni sfavorevoli
espresse da confutare e avrebbe l'ulteriore onere di dimostrare la
doppia conformità urbanistico-edilizia delle opere.
Infine, la fictio legislativa sarebbe contraria al principio di
separazione dei poteri, riconducibile agli artt. 97 e 113 Cost., in
quanto, nel giudizio di impugnazione del silenzio-rigetto, si
demanderebbe al giudice di pronunciarsi sull'istanza di sanatoria in
prima battuta, sostituendosi all'amministrazione nell'esercizio del
potere amministrativo.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri in via preliminare
ha eccepito l'inammissibilità delle questioni per difetto di
rilevanza.
L'interveniente contesta l'assunto dell'ordinanza secondo cui
sarebbe precluso al giudice amministrativo, adito per l'annullamento
del silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di accertare la
doppia conformità, e afferma, piuttosto, che il giudice potrebbe
esprimersi sulla corrispondente pretesa di sanabilità, dovendo
giudicare dell'esercizio di un potere non discrezionale, ma
vincolato.
Inoltre, l'Avvocatura dello Stato evidenzia che, anche ove fosse
dichiarata l'illegittimità costituzionale della norma censurata, il
giudice amministrativo sarebbe pur sempre chiamato a pronunciarsi
sull'accertamento della doppia regolarità delle opere: caduta la
norma che qualifica il silenzio in termini di rigetto, il privato si
troverebbe a reagire avverso una mera inerzia, ma il codice del
processo amministrativo consente al giudice investito del ricorso sul
silenzio di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa del privato
quando afferisce ad attività vincolata (art. 31, comma 3).
2.1.- L'eccezione non è fondata.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la
motivazione sulla rilevanza è da intendersi correttamente formulata
quando illustra in modo non implausibile le ragioni che giustificano
l'applicazione della disposizione censurata e determinano la
pregiudizialità della questione sollevata rispetto alla definizione
del processo principale (ex plurimis e da ultimo, sentenze n. 237, n.
109 e n. 52 del 2022).
Nella specie, il giudice a quo ha esaurientemente spiegato di
dover fare applicazione dell'art. 36, comma 3, t.u. edilizia, in
quanto è chiamato a giudicare sulla (pregiudiziale) impugnazione del
silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, formatosi secondo il
meccanismo ivi previsto.
3.- Le sollevate questioni sono, tuttavia, inammissibili per
altro profilo.
L'ordinanza di rimessione presenta una ricostruzione della
cornice normativa e giurisprudenziale di riferimento per molti versi
carente e in parte anche erronea, che si traduce in una motivazione
insufficiente in ordine alla non manifesta infondatezza dei
prospettati dubbi di legittimità costituzionale.
Il rimettente non si è soffermato sulla natura del potere di
sanatoria e sulla ratio del silenzio-rigetto, nè si è confrontato
con gli orientamenti giurisprudenziali sulla relativa tutela: ciò ha
compromesso l'iter logico-argomentativo posto a fondamento della
valutazione di non manifesta infondatezza (tra le tante, sentenze n.
114 e n. 61 del 2021; ordinanze n. 229 del 2020 e n. 59 del 2019).
Per meglio comprendere l'inadeguatezza della ricostruzione
offerta dal giudice rimettente è, dunque, necessario un breve
inquadramento del permesso in sanatoria, limitatamente agli aspetti
interessati dalle questioni.
3.1.- L'art. 36 t.u. edilizia disciplina l'«accertamento di
conformita'», vale a dire il permesso in sanatoria ottenibile per
interventi realizzati in difetto del, o in difformità dal, titolo
edilizio, alla condizione che le opere siano rispondenti alla
disciplina urbanistico-edilizia vigente tanto al momento di
realizzazione dell'opera, quanto al momento dell'istanza.
Il legislatore, dunque, consente in via generale la
regolarizzazione postuma di abusi difettosi nella forma, ma non nella
sostanza, in quanto privi di danno urbanistico.
L'istituto si distingue nettamente dalle ipotesi del condono
edilizio in cui la legge, in via straordinaria e con regole ad hoc,
consente di sanare situazioni di abuso, perpetrate sino ad una certa
data, di natura sostanziale, in quanto difformi dalla disciplina
urbanistico-edilizia (tra le altre, sentenze n. 68 del 2018, n. 232 e
n. 50 del 2017).
3.1.1.- Contrariamente al presupposto da cui muove il giudice
rimettente, che assume la natura discrezionale del potere di
sanatoria, secondo la giurisprudenza amministrativa largamente
prevalente (ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sezione
sesta, sentenza 15 settembre 2022, n. 7993) il relativo provvedimento
ha natura vincolata: con esso l'amministrazione comunale non compie
apprezzamenti discrezionali, ma si limita a riscontrare la doppia
conformità dell'opera alle prescrizioni urbanistico-edilizie.
Secondo altro e meno seguito orientamento, il potere sanante ha
natura «solo tendenzialmente vincolata» o natura
tecnico-discrezionale, in ragione delle valutazioni richieste
nell'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto previsti
dalla legge e dagli atti di pianificazione urbanistica (in relazione
al permesso di costruire, di recente, Consiglio di Stato, sezione
quarta, sentenza 4 novembre 2022, n. 9664 e, in relazione al permesso
in sanatoria, Tribunale amministrativo regionale per la Campania,
sezione staccata di Salerno, sentenza 17 maggio 2022, n. 1270).
3.1.2.- Il legislatore prevede un procedimento a iniziativa di
parte in cui l'onere di dimostrare la cosiddetta doppia conformità
delle opere è a carico del richiedente (tra le altre, Consiglio di
Stato, sezione sesta, sentenza 2 maggio 2022, n. 3437; sezione sesta,
sentenza 9 marzo 2016, n. 936). L'amministrazione è tenuta a
pronunciarsi con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi
i quali la richiesta «si intende rifiutata».
La formula normativa è interpretata dalla giurisprudenza
amministrativa - nel tempo divenuta sostanzialmente unanime e
condivisa anche da questa Corte (sentenza n. 232 del 2017) - come
previsione di una fattispecie di silenzio con valore legale di
diniego della proposta istanza (cosiddetto silenzio-rigetto) e non
come mera inerzia nel provvedere (cosiddetto silenzio-inadempimento).
La ratio del silenzio-rigetto viene rinvenuta in plurimi
elementi.
In primo luogo, la previsione è ritenuta rispondente alla
necessità della difesa del corretto assetto del territorio dagli
abusi edilizi, la cui repressione costituisce attività doverosa per
l'amministrazione (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001).
Il legislatore impone all'autorità comunale di ordinare la
demolizione delle opere abusive, senza gravarla della previa verifica
della loro sanabilità (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione
settima, sentenza 12 dicembre 2022, n. 10897), e, piuttosto, pone in
capo al privato - che, violando la legge, ha omesso di chiedere
preventivamente il necessario titolo edilizio e si è, così,
sottratto al previo controllo di conformità alla pianificazione
urbanistica - l'onere di proporre l'istanza di sanatoria e quello di
impugnare il suo eventuale diniego, anche tacito.
A ciò si deve aggiungere la considerazione che in molti casi,
come accaduto nella vicenda oggetto del giudizio a quo, la domanda di
conformità è presentata a seguito dell'emanazione dell'ordinanza di
demolizione nella quale l'amministrazione ha già esplicitato i
caratteri dell'abuso (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 3
aprile 2006, n. 1710).
In secondo luogo, la definizione del procedimento di sanatoria
con i tempi certi del silenzio-rigetto si coordina con la
disposizione dell'art. 45 t.u. edilizia relativa alla persecuzione
penale degli abusi edilizi: questa prevede la sospensione del
procedimento penale sino alla decisione amministrativa sull'istanza
di titolo in sanatoria, in ragione dell'effetto estintivo dei reati
contravvenzionali derivante dal suo accoglimento; ma, al contempo,
tale sospensione richiede un contenimento temporale non potendo il
processo penale arrestarsi sine die (Corte di cassazione, sezione
terza penale, sentenze 21 novembre 2019-16 marzo 2020, n. 10083, 16
gennaio 2020-25 maggio 2020, n. 15752 e 18 gennaio 2006-23 marzo
2006, n. 10205).
Infine, la previsione del silenzio significativo è anche
nell'interesse del privato, cui è in tal modo consentita una
sollecita tutela giurisdizionale (per tutte, nella giurisprudenza
amministrativa, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 2
ottobre 2017, n. 4574, oltre alla sopra richiamata giurisprudenza
penale).
3.1.3.- Quanto al piano processuale, dalla qualificazione del
silenzio sull'istanza di sanatoria in termini di rigetto discendono
importanti conseguenze.
Ne deriva, infatti, che il privato, con l'impugnazione del
provvedimento tacito, non può far valere difetti di motivazione o
lacune nel procedimento, attesa l'incompatibilità logica di tali
vizi con la fattispecie del silenzio significativo, dovendo,
piuttosto, dolersi del suo contenuto sostanziale di rigetto
(Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 19 novembre 2018, n.
6506), vale a dire della tacita valutazione di insussistenza della
conformità.
In sostanza, con il delineato sistema di tutela è traslato in
fase processuale l'onere incombente sul privato in fase
procedimentale.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, l'onere probatorio del
privato è diversamente modulato a seconda che si qualifichi il
potere di sanatoria in termini vincolati o tecnico-discrezionali:
dalla prima, prevalente impostazione è richiesto al ricorrente di
fornire prova piena della doppia conformità; dal secondo indirizzo
è richiesto al ricorrente di fornire la prova della non
implausibilità della doppia conformità, in termini idonei a
sconfessare la negativa definizione del procedimento.
Dall'assolvimento del richiesto onere probatorio, discende
l'annullamento del silenzio-rigetto, con il conseguente obbligo
dell'amministrazione a provvedere espressamente sull'istanza in
termini conformati a seconda all'accertamento compiuto in sentenza.
Nella riedizione del potere, l'amministrazione sarà, quindi, o
totalmente vincolata dal compiuto riscontro giudiziale della doppia
conformità o fortemente condizionata dalle indicazioni giudiziali
sui necessari riscontri istruttori o, infine, continuerà a vantare
margini di valutazione tecnico-discrezionali.
4.- Dell'illustrato quadro normativo e giurisprudenziale il
giudice a quo non ha adeguatamente tenuto conto.
4.1.- Quanto agli aspetti sostanziali, il TAR del Lazio non ha
considerato la ratio del silenzio-rigetto e la peculiare posizione
del richiedente la sanatoria, soprattutto nel caso in cui sia stata
già ordinata la demolizione.
Il Tribunale avrebbe dovuto, invece, dar conto del complessivo
rapporto amministrativo in cui si inseriscono l'istanza di sanatoria
e il suo rigetto tacito e, conseguentemente, fornire adeguata
motivazione sulle ragioni per cui, nonostante le peculiarità di quel
rapporto e del suo sviluppo, ritenesse ancora distonica la norma sul
silenzio significativo rispetto alle garanzie costituzionali del
giusto procedimento (e ai relativi limiti).
4.2.- Ancora, il giudice a quo non ha compiutamente evidenziato
le ragioni che consentono la comparazione tra l'ordinario istituto
dell'accertamento di conformità e le eccezionali fattispecie del
condono edilizio. Ciò inficia la prospettazione di violazione
dell'art. 3 Cost. per irragionevole differente trattamento delle
fattispecie di silenzio poste a confronto.
4.3.- Quanto agli aspetti processuali, il rimettente denuncia la
compromissione del diritto di difesa e la violazione del principio di
separazione dei poteri tra giudice e amministrazione, senza
analizzare la natura del potere di sanatoria e senza confrontarsi con
gli orientamenti del giudice amministrativo sulla tutela riconosciuta
in caso di rigetto tacito.
Il TAR Lazio, da un lato, non illustra le ragioni del suo
dissenso rispetto all'orientamento che presuppone la natura vincolata
del potere di sanatoria e che riconosce margini per l'accertamento
della doppia conformità nel rispetto delle previsioni codicistiche,
e, dall'altro, della non praticabilità della soluzione proposta da
altra giurisprudenza che, sul presupposto della natura discrezionale
(peraltro di tipo tecnico) del potere, annulla il silenzio-rigetto
con rimessione del potere di sanatoria alla pubblica amministrazione,
da esercitare secondo gli ordinari obblighi conformativi.
5.- In conclusione, le questioni sono inammissibili per la non
compiuta ricostruzione della cornice normativa e giurisprudenziale di
riferimento che si riverbera in difetto di motivazione sulla non
manifesta infondatezza delle questioni sollevate.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 36, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia. (Testo A)», sollevate, in
riferimento agli artt. 3, 24, 97, e 113 della Costituzione, dal
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda bis,
con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 gennaio 2023.

F.to:
Silvana SCIARRA, Presidente
Filippo PATRONI GRIFFI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 16 marzo 2023.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA