1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 4-7-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 132 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 aprile 2012
Ordinanza del 27 aprile 2012 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Firenze nel procedimento di sorveglianza nei confronti di T. D.. Ordinamento penitenziario - Colloqui dei detenuti - Previsione che i colloqui si svolgano sotto il controllo a vista del personale di custodia - Denunciato impedimento di un pieno rapporto affettivo tra il detenuto e il partner legato da rapporto di coniugio o di stabile convivenza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Violazione del principio di uguaglianza formale e sostanziale - Violazione del principio secondo cui la pena non puo' consistere in trattamenti contrari al senso di umanita' e deve tendere alla rieducazione del condannato - Violazione dei principi costituzionali a tutela della famiglia - Lesione della tutela della salute - Violazione dei limiti imposti dal rispetto della persona umana. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 18, comma secondo. - Costituzione, artt. 2, 3, commi primo e secondo, 27, comma terzo, 29, primo comma, 31, commi primo e secondo, e 32, commi primo e secondo. (012C0245) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 4-7-2012)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

A scioglimento della riserva
Visti ed esaminati gli atti;
Visto il reclamo avanzato da T.D. nato a Firenze il 22 marzo 1952
detenuto nella Casa Circondariale di Firenze;
Ritenuto di dovere procedere giurisdizionalmente e, quindi, di
essere legittimato a sollevare eccezione di incostituzionalità di
una disposizione di legge, e, cioè, del comma 2 dell'art. 18 della
legge 26 luglio 1975 n. 354; e ciò in relazione all'art. 35, comma
1, n. 2, come interpretato dalla sentenza costituzionale 11 febbraio
1999 n. 26;
Ritenuto che l'art. 35 dell'Ordinamento penitenziario prevede
che "i detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami,
orali o scritti", a varie autorità, fra le quali, al n. 2, è
previsto anche il magistrato di sorveglianza. La Corte
costituzionale, con sentenza n. 26/1999, ha dichiarato la
illegittimità costituzionale di questo articolo nella parte in cui
non prevede una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della
amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono
sottoposti a restrizione della libertà personale. La sentenza
costituzionale ha lasciato impregiudicate le modalità di tale
tutela, di competenza comunque del magistrato di sorveglianza, che la
Corte di Cassazione, con sentenza Sezioni Unite 26 febbraio 2003 n.
25079, ha individuato nel reclamo di cui all'art. 14-ter, Ordinamento
penitenziario, che è richiamato anche dall'art. 69, stessa legge,
nelle materie dei reclami al magistrato di sorveglianza (v. le
conclusioni su tale punto al n. 17 di tale sentenza);
Ritenuto, conclusivamente, che si possa procedere nelle forme
indicate, che sono giurisdizionalizzate:

Osserva

A. Premessa.
1. - Affettività e sessualità.
Sono ammessi, anche nel nostro regime penitenziario, rapporti
affettivi stabili con altre persone, in particolare con i familiari.
La corrispondenza epistolare è prevista senza censura, salvo non sia
specificamente disposta e, anzi, tale corrispondenza non è limitata
neppure nei confronti di terzi. È prevista la corrispondenza
telefonica, una volta alla settimana, anche per questa con la
possibile estensione a terzi, se ricorrano ragionevoli motivi. E sono
previsti i colloqui, sei al mese, con i familiari, e anche con terzi,
sempre se ricorrano ragionevoli motivi. Non è utile scendere a
esaminare le eccezioni a queste regole.
In verità, la legge penitenziaria inserisce fra gli elementi del
trattamento l'agevolazione dei rapporti con la famiglia ed uno
specifico articolo dispone che "particolare cura è dedicata a
mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei reclusi con le
famiglie" (art. 28 legge 26 luglio 1975, n. 354).
Questa "particolare cura" è specificata nel regolamento di
esecuzione alla legge penitenziaria, nella concessione di colloqui,
oltre quelli ordinari e nella autorizzazione alle "visite" che
consentono di trascorrere, insieme a coloro che sono ammessi ai
colloqui, parte della giornata in appositi locali o all'aperto e di
consumare un pasto insieme, fermo restando il controllo visivo del
personale di sorveglianza: v. art. 61 del regolamento: "Rapporti con
la famiglia e progressione nel trattamento".
Si potrebbe osservare che già la "visita" è un colloquio sui
generis in quanto, ferme le esigenze di controllo, che la legano al
colloquio, realizza un momento di familiarità, sempre lontano da
rapporti affettivi intimi con il proprio partner (coniuge o stabile
convivente), intimità che sembra ed è un passo ulteriore, che non
si vuole compiere.
Pertanto, le concessioni ai rapporti affettivi con i familiari
del nostro regime penitenziario non consentono di risolvere il
problema della affettività e, all'interno di questo, quello della
sessualità, diversamente da quanto accade in altri regimi
penitenziari di altri paesi europei e non europei. Spesso, nella
realtà del nostro paese, le modalità dei colloqui in spazi
ristretti ed affollati limitano fortemente anche la sola espressione
di affetto fra le persone. Uno sforzo è stato effettuato in vari
istituti, in aderenza alle indicazioni del regolamento di esecuzione,
con la realizzazione di aree all'aperto - le aree verdi - ma di rado
tali spazi hanno l'ampiezza propria di alcuni quali Rebibbia nuovo
complesso, il Giardino degli incontri a Firenze-Sollicciano, in cui
resta comunque, il controllo attraverso telecamere da parte del
personale. Si conferma quindi, sia negli spazi chiusi e ristretti,
sia nelle aree verdi piccole o grandi che siano, il controllo visivo
del personale di sorveglianza e il conseguente impedimento
all'espressione naturale e completa dell'affettività e, all'interno
di essa, dell'espressione completa della sessualità con il partner.
In sostanza, nella maggior parte delle realtà del nostro paese
anche il semplice colloquio è limitato e limitante (come dimostrano
le lunghe code, lunghe per i tempi e per i numeri) e determina il
rischio dell'inaridimento dei rapporti con il resto della famiglia.
Le testimonianze su tale situazione sono numerose e frequenti
sono i casi nei quali i figli minori non vengono portati aì colloqui
per le modalità con cui gli stessi si svolgono.
È opportuno affrontare la questione anche attraverso l'analisi
di due testi generali:
la Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo: legge 4 agosto 1955 n, 848;
le nuove regole in materia penitenziaria del Consiglio
d'Europa.
Ovviamente tali disposizioni (n. 2) o raccomandazioni (n. 3)
saranno sempre inserite nel quadro della disciplina costituzionale,
che sarà di volta in volta dichiarata.
2. La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo di
cui alla L. 4 agosto 1955, n. 848.
Di tale atto legislativo interessano, in particolare, le norme
seguenti:
Art. 3 - Divieto della tortura: Nessuno può essere
sottoposto a torture, nè a pene o trattamenti inumani e degradanti.
Art. 8, comma 1, prima proposizione 1: Ogni persona ha
diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo
domicilio e della sua corrispondenza.
3. Le nuove regole in materia penitenziaria del Consiglio
d'Europa.
Ai fini di una analisi concreta di tali regole, appare opportuno
procedere da quelle del Consiglio d'Europa, approvate dal Comitato
dei Ministri dei 46 Stati europei (aderenti al Consiglio), iniziando
ad esaminare le prime, quelle che fanno riferimento alla
Raccomandazione 1340/1997, per poi passare a quelle più recenti
dell'11 gennaio 2006, entrambe preparate ed approvate dal Comitato
dei Ministri del Consiglio d'Europa, organo decisivo in ragione della
presenza al suo interno di tutti gli stati membri al livello più
alto.
Raccomandazione n.1340/1997: art. 6:
a) "L'assemblea raccomanda che il Consiglio dei Ministri
inviti gli stati membri: (punto VI°): migliorare le condizioni
previste per le visite da parte delle famiglie, in particolare
mettendo a disposizione luoghi in cui i detenuti possano incontrare
le famiglie da soli".
Raccomandazione 11 gennaio 2006: regola n. 24, comma 4: "Le
modalità delle visite devono permettere ai detenuti di mantenere e
sviluppare relazioni familiari il più possibile normali".
Tale regola è commentata in calce con queste parole: "La regola
24.4 mette in rilievo l'importanza particolare delle visite per i
detenuti, ma anche per le loro famiglie. Ove possibile, devono essere
autorizzate visite familiari prolungate (fino a 72 ore, ad esempio,
come avviene in numerosi paesi dell'Europa dell'Est). Dette visite
prolungate consentono ai detenuti di avere rapporti intimi con il
proprio partner. Le "visite coniugali" più brevi autorizzate a
questo fine possono avere un effetto umiliante per entrambi i
partner." Questa regola, quindi, non solo avverte che il problema
sessuale del detenuto deve trovare soluzione, ma che la deve trovare
proprio in un quadro affettivo familiare normale, attraverso visite
prolungate e non, invece, con visite intime brevi, controindicate per
l'effetto umiliante che possono produrre.
Si, può quindi affermare che la scelta della soluzione soltanto
sessuale, per così dire, viene valutata come umiliante.
Il documento contestuale che accompagna le "Regole" 2006,
riferisce la realtà di vari paesi europei nei quali si è affermato
un vero e proprio diritto all'affettività in carcere così
affrontando e risolvendo anche il problema della sessualità.
Esemplificando sempre sulla base del documento citato:
in Croazia sono previsti colloqui non controllati di 4 ore
con il coniuge o il partner; così anche in Albania, con frequenza
settimanale; - in alcuni lander della Germania sono predisposti
piccoli appartamenti in cui i detenuti condannati a lunghe pene
possono incontrare i propri cari;
in Olanda, Norvegia, Danimarca, soluzioni analoghe, con
camera matrimoniale, servizi e cucina, senza limiti relativi alla
posizione giuridica; stessa soluzione anche in Finlandia, se non è
possibile l'ammissione a permessi all'esterno;
in Francia e Belgio vi sono sperimentazioni in appartamenti
per periodi prolungati, fino a 48 ore, con la imputazione dei costi
ai parenti dei detenuti;
in Svizzera iniziative analoghe sono in atto in Canton Ticino
ed in altri cantoni della confederazione;
in Spagna sono previste visite familiari/intime brevi per
tutti i detenuti, quale che sia la posizione giuridica;
in alcuni paesi dell'Europa dell'Est sono consentite visite
in appositi appartamentini o strutture mobili, in cui può trovare
accoglienza la famiglia in tutte le sue componenti.
Fuori Europa non mancano iniziative analoghe. In Canada, le
soluzioni più ampie, con incontri fino a tre giorni in
prefabbricati, siti nel perimetro degli istituti: è assicurata,
ovviamente, la più completa intimità. Anche negli USA, che vantano
il primato mondiale per numero dei detenuti, sono previsti, in alcuni
Stati, programmi di visite coniugali o familiari: i detenuti possono
incontrare, ogni due settimane, il coniuge e, ogni mese, tutta la
famiglia, in una casa mobile posta all'interno del carcere, per tre
giorni consecutivi. Vi sono esperienze anche in Messico, Brasile e
Venezuela.
Si tratta di un elenco certamente incompleto.
Da quanto sopra detto deriva che la soluzione del problema
sessuale, per le indicazioni del Consiglio d'Europa, deve passare
attraverso riconoscimento più ampio e naturale della affettivita':
la concessione di permessi più ampi alla intera famiglia per
trascorrere, all'interno del carcere e senza controllo visivo del
personale, uno o più giorni, evita le ammissioni al solo sesso fra
partner, che viene considerato invece umiliante.
A questo punto dobbiamo chiederci quale sia l'efficacia di tali
disposizioni: ebbene esse sono disposizioni emanate da un organo, il
Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa, che, nel quadro della
convenzione internazionale che lo ha costituito, invita ogni membro a
tenere conto delle regole decise insieme. L'invito è valido ed
efficace, anche se si possono consentire tempi di attuazione diversi.
L'indicazione di dove però deve tendere il regime penitenziario è
chiara.
Occorre poi ricordare un ulteriore atto approvato dal Parlamento
Europeo in data 9/3/2004, finalizzato a raccomandare al Consiglio
d'Europa un sistematico elenco dei diritti dei detenuti (di cui le
regole del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa in data
11/1/2006 sembrano essere attuazione), fra le quali, alla lettera 1c,
appare diritto ad una vita affettiva e sessuale, prevedendo misure e
luoghi appositi".
In conclusione, l'opzione in questa materia della disciplina
europea è evidente.
4. Il problema del sesso nella realtà del carcere.
Proviamo a ricostruire la realtà del nostro carcere nel quale
vigono regole proibizioniste ed alcuna soluzione è prevista del
problema sessuale all'interno o meno di quello affettivo.
Si ha, da un iato, sesso immaginato, come provano le immagini che
ricoprono i muri degli spazi interni delle celie (che ove rimosse dai
responsabili dell'istituto vengono rapidamente sostituite): il sesso
immaginato e negato ha come esito il sesso solitario .
Si ha dall'altro lato, un'omosessualità ricercata -o imposta,
sia che la coazione consegua alla violenza o alla minaccia sia che
derivi da un consenso rassegnato alla situazione.
È chiaro, comunque, che è decisamente improbabile una scelta di
continenza da parte di un numero significativo di detenuti, così che
residuano le due scelte sopra indicate - masturbazione o
omosessualità, indotte dalla situazione - che hanno una evidente
caratteristica di innaturalità oltrechè di degrado e avvilimento
personale, pesantemente avvertito da chi vi è costretto. Una
dinamica, contraria, all'evidenza, a percorsi di riabilitazione.
Conclusione di questa premessa. L'inibizione del sesso col
partner, sia nel quadro della affettività, sia come consenso alla
diretta consumazione dell'atto sessuale con partner medesimo, è
previsto come regola generale del Consiglio d'Europa (raccomandazioni
n. 1340/1997 e raccomandazione 11/1/2006 e,infine, raccomandazione
Parlamento Europeo al Consiglio d'Europa del 9/3/2004) e viene
attuato in molti paesi europei con una preferenza espressa, nelle
regole ricordate per la attuazione, del riconoscimento della
affettività nel senso più ampio e senza controllo visivo del
personale.
5. Permessi. La opzione sicuramente migliore per rispondere al
problema sessualita'/affettività è quella dei permessi fuori dal
carcere, perchè riporta la sessualità in una situazione di libertà
con il ritorno nei propri ambiti personali e socio-familiari.
Come è noto tale possibilità è prevista dall'Ordinamento
penitenziario, all'art. 30-ter, con i permessi premio e può
collegarsi anche ai permessi per gravi motivi familiari previsti
dall'art. 30, sia pure per eventi eccezionali. Ma la stessa
possibilità non può riguardare tutti i detenuti, perchè nel nostro
regime attuale sono inammissibili ai permessi-premio, oltre tutti i
detenuti giudicabili (oggi sono il 41,8% del totale), anche una
percentuale molto elevata dei detenuti definitivi, percentuale in
deciso aumento per le limitazioni delle concessioni da parte degli
stessi magistrati di sorveglianza, nonchè per effetto della legge
5/12/2005, n. 251, c.d. ex-Cirielli, che riduce sensibilmente i
benefici penitenziari per i recidivi (per i permessi premio l'art.
30-quater Ord. Penit. richiede periodi di pena, presofferta prima
della concessione, sempre più elevati man mano che la pena e la
necessità (per il protrarsi della astinenza forzata) aumentano. La
quota restante dei detenuti, astrattamente ammissibile, ne fruisce in
misura senz'altro minoritaria.
6 L'equiparazione rapporto di coniugio/rapporto di convivenza.
L'equiparazione vige per i colloqui: la complessità, casomai,
riguarda la modalità di accertamento della convivenza stabile, che
si ritiene provata dall'annotazione anagrafica della convivenza e
delle sue conseguenze: i figli e la famiglia che così ne risulta.
In ogni caso, ulteriori specificazioni sulla formazione di un
nucleo familiare potrebbero essere desunte da informazioni degli
uffici di servizio sociale penitenziario (UEPE).
Ed ancora: è noto che con il termine famiglia di fatto ( anche
definita convivenza more uxorio) si indica genericamente "l'unione
stabile e la comunione di vita tra due persone, non fondata sul
matrimonio. La famiglia di fatto si contraddistingue per il carattere
di stabilità, che nasce come espressione della libera scelta del
singolo individuo di non costituire un vincolo formale, ma di fondare
il rapporto solo sul sentimento di affetto e di amore".
Pertanto, si possono individuare quali "elementi essenziali della
convivenza more uxorio:
la comunità di vita;
la stabilità temporale;
l'assenza del legame giuridico del matrimonio.
Il regolamento anagrafico di cui al D.P.R. 30/5/1989 prevede
d'altronde, all'art.5, la convivenza anagrafica.
Al momento in cui si va oltre il colloquio e la sua ottica, per
le ragioni che dovrebbero determinarne il superamento (che sono tutte
quelle che si spiegheranno successivamente), si deve inevitabilmente
mantenere quella equiparazione del trattamento che informa i
colloqui. Altrimenti si finirebbe per dare rilievo al solo rapporto
di coniugio, stabilendo una disuguaglianza rispetto ad una condizione
carceraria identica.
Naturalmente, come già detto, potrebbe essere previsto che
questa stabilità del rapporto possa trovare adeguati accertamenti da
parte del Servizio sociale penitenziario, come ante evidenziato.
7. La limitazione delle varie eccezioni ai soli gruppi familiari.
Una riflessione, in proposito appare necessaria perchè, a ben
guardare, molti dei motivi di incostituzionalità potrebbero
riguardare tutti i detenuti. La violazione dei diritti dell'uomo e
delle sue protezioni e promozioni negli artt. 2 e 3 della Cost.,
l'art. 3 - tutto il testo - della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'Uomo, lo stesso art. 27 Cost., prima proposizione che
afferma che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al
senso di umanità ed è evidentemente, la premessa dell'art. 3 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo), nonchè
l'art. 29 Cost., che prevede il diritto alle attività necessarie per
la promozione della famiglia e il parallelo art. 8, primo comma,
della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, che ne
impone il rispetto, possono essere prese in considerazione per la
affermazione della incostituzionalità della scelta negazionista
sull'ammissibilità della soluzione del problema affettivo in
carcere, nei confronti di tutti i detenuti.
La questione può essere superata agevolmente. La soluzione che
viene qui sostenuta del riconoscimento della affettività riguarda
rapporto detenuto/famiglia e la soluzione dentro l'affettività del
problema sessuale fra detenuto e coniuge o convivente stabile (specie
se tale convivenza è sfociata nella creazione di una famiglia) vale
soltanto quando quel rapporto sussista. È chiaro che, quando invece
il legame familiare non esiste, non è possibile la soluzione della
affettività e all'interno di quella la soluzione del problema
sessuale del detenuto col proprio partner. Va solo chiarito che, in
assenza del rapporto del detenuto col partner, resta a consentire la
affettività il rapporto con la famiglia di provenienza, attraverso
il quale, pur senza la soluzione del problema sessuale,
l'ammissibilità alla affettività pura e semplice si può allargare
ad altri detenuti.
B. La scelta negazionista del nostro carcere
La scelta negazionista del nostro sistema penitenziario è
desumibile dal comma 2 dell'art.18: È, infatti, il comma 2 dell'art.
18 della L. 26/7/1975, n.354, che esige "il controllo a vista del
personale di custodia" sui colloqui e che quindi impone l'astinenza
sessuale.
L'ottica del colloquio è vincolata dalla legge: in sostanza
l'unico contatto fra familiari e detenuti è il colloquio e questo è
anche il massimo accettabile. Ed è un'ottica fortemente riduttiva
rispetto allo stesso art. 28 della legge, perchè il solo colloquio,
riportato alle condizioni in cui si svolge, in ambienti affollati da
una umanità in condizioni critiche, che fa lunghe code per arrivare
a quel momento, rende precari e difficili i rapporti familiari e
certamente non utili per "mantenere, migliorare o ristabilire le
relazioni dei detenuti o degli internati con le famiglie".
Si tratta ovviamente di una inibizione indiretta, ma chiaramente
sufficiente ed efficace. C'è anche da osservare che nello stesso
colloquio e, più ancora, nell'istituto della "visita" (con
corsumazione del pasto allo stesso tavolo fra i familiari), previsto
dal nostro art. 61, comma 2, lettera b), Reg. esecuzione Ordinamento
Penitenziario, che sempre richiama, però, l'art. 18, comma 2, della
legge, si conferma l'ottica negazionista. Nel caso della "visita" è
possibile che i gesti affettuosi siano maggiori ed il controllo di
queste affettuosità più intense è lasciato al personale di
custodia con tensioni notevoli fra detenuti e familiari, da un lato,
e personale di sorveglianza, dall'altro. Potrebbe essere questa
un'altra ragione che consiglia più spazio alla soluzione del
problema nella sua portata generale (conseguente ovviamente
all'accoglimento, se possibile, delle presenti eccezioni) per non
doverlo affrontare anche in questi aspetti di minor rilievo, ma
comunque gestiti in modo inevitabilmente discutibile e possibili
fonte di tensione all'interno di ciascun istituto.
Le motivazioni della scelta negazionista che è quella del nostro
diritto vigente, possono essere criticate sotto due aspetti:
quello della inibizione del diritto;
quello della insostenibilità del divieto.
1. L'inibizione del diritto.
Torniamo alle regole approvate dal Comitato dei ministri dei 46
Stati aderenti al Consiglio d'Europa e in particolare alla regola
della Raccomandazione 1340/1997, art. 6, comma VI°, nonchè alla
regola 24, comma 4, della deliberazione 11 gennaio 2006 dello stesso
organo. La prima è chiarissima: i detenuti devono "incontrare le
famiglie da soli"; la seconda è altrettanto chiara: "La modalità
delle visite deve permettere ai detenuti di mantenere e sviluppare
relazioni familiari il più possibile normali". L'espressione "più
possibile normale" è significativa e fa riferimento a una
completezza che attiene alla normalità maggiore possibile e che
quindi non può ignorare gli aspetti intimi del rapporto che lega il
detenuto al partner nell'ambito della famiglia legale o di uno
stabile rapporto di convivenza. È conseguente il commento della
stessa fonte che ha prodotto la regola e la sottolinea con queste
parole: "La regola 24.4 mette in rilievo l'importanza particolare
delle visite per i detenuti, ma anche per le loro famiglie. Ove
possibile, devono essere autorizzate visite familiari prolungate
(fino a 72 ore, ad esempio, come avviene in numerosi paesi
dell'Europa dell'Est). Dette visite prolungate consentono ai detenuti
di avere rapporti intimi con il proprio partner. Le "visite
coniugali" più brevi autorizzate a questo fine possono avere un
effetto umiliante per entrambi i partner." Queste considerazioni
richiamano l'attenzione sul fatto che non è solo la condizione
detentiva che preoccupa il Consiglio, ma è anche quella delle
famiglie, coinvolte a pieno titolo nel discorso complessivo. Come ben
si nota il richiamo alla naturalezza e alla completezza del rapporto
è il passo avanti compiuto rispetto alla regola del 1997, che
esigeva il semplice incontro dei detenuti con la famiglia da soli.
Nella regola 2006 ci si preoccupa che tutto questo avvenga nel modo
più normale possibile.
Questa regola, quindi, non solo avverte che il problema sessuale
del detenuto deve,trovare soluzione, ma che la deve trovare proprio
in un quadro affettivo familiare normale,("il più possibile
normale"), attraverso visite prolungate e non, invece, con visite
intime brevi, controindicate per l'effetto umiliante che possono
produrre. La scelta della soluzione soltanto sessuale, per così
dire, viene valutata umiliante.
Nel secondo comma dell'art. 18 citato, siamo lontani da questa
ottica che contrasta varie norme sulle quali torneremo e che è
l'ottica costituzionale. Si può convenire che le regole approvate
dal Comitato dei ministri dei 46 stati europei 1'11/1/2006 e quelle
precedenti del 1997, non sono immediatamente vincolanti nei confronti
dell'Italia, ma conviene riportare e sottolineare qui ciò che era
stato detto in precedenza: che il Comitato dei Ministri del Consiglio
d' Europa è un organo, che, nel quadro della convenzione
internazionale che l'ha costituito definisce, nell'assemblea dei vari
stati, delle regole da osservare in carcere, invitando poi i vari
stati con un provvedimento che prende il nome di "raccomandazione",
ad osservare le regole stesse. Conclusione: l'invito è valido ed
efficace, anche se si può consentire una certa flessibilità di
conformazione. La indicazione di dove tende il regime penitenziario
europeo è in ogni caso chiara.
Vale la pena di richiamare a questo punto, ad ulteriore conforto
della posizione costituzionalmente legittima la sentenza
costituzionale n. 26/1999, nella parte in diritto, n. 5: "L'idea che
la restrizione della libertà personale possa comportare
conseguenzialmente il disconoscimento delle posizioni soggettive
attraverso un generalizzato assoggettamento all'organizzazione
penitenziaria è estraneo al vigente ordinamento costituzionale, il
quale si basa sul primato della persona umana e sui suoi diritti."
"I diritti inviolabili dell'uomo, - prosegue la Corte - il
riconoscimento e la garanzia dei quali l'art. 2 Cost. pone tra i
principi fondamentali dell'ordine giuridico, trovano, nella
condizione di coloro che sono sottoposti a una restrizione della
libertà personale, i limiti ad essa inerenti, che sono propri di
tale restrizione, ma non sono affatto annullati da tale condizione.
La restrizione della libertà personale secondo la Costituzione
vigente non comporta dunque affatto una capitis deminutio di fronte
alla discrezionalità dell'autorità preposta alla sua esecuzione."
Conclude, su questo punto, la Corte: "La dignità della persona
(art. 3, comma 1 Cost.) anche in questo caso, anzi, soprattutto in
questo caso, il cui dato distintivo è la precarietà degli
individui, derivante dalla mancanza di libertà, in condizioni
d'ambiente per loro natura destinate a separare dalla società
civile, è dalla Costituzione protetta e attraverso il bagaglio degli
inviolabili diritti dell'uomo, che anche il detenuto porta con sè
lungo tutto il corso della esecuzione penale, conformemente del resto
all'art. 1, comma 1, che la legge n. 354/75 ha inteso dare alla
intera disciplina dell'Ordinamento Penitenziario".
Allora: per un verso, la citazione costituzionale rivendica il
rispetto di un diritto naturale, decisivo sul tema della promozione
dell'uomo (v. art. 2 e art. 3, commi 1 e 2), e, per l'altro, tale
posizione è rafforzata dal primato della persona umana e dei suoi
diritti, nonchè dalla funzione inclusiva della pena, riaffermata
costantemente e nell'Ordinamento Penitenziario e nella Costituzione.
Daltronde, il disconoscimento, attuato nel nostro sistema vigente, di
una posizione soggettiva personale e naturale contraddice le
indicazioni provenienti dalla citazione dei vari passi della sentenza
costituzionale (citiamo l'art. 1, comma 1. Ord. Penit.: "Il
trattamento penitenziario deve essere conforme a umanità e deve
assicurare il rispetto della dignità della persona").
Anche questo è un altro segnale, questo, si, vincolante della
incostituzionalità della scelta negazionista. Il che significa:
prendere atto che non è possibile costituzionalmente inibire il
diritto al rapporto sessuale con partner in una relazione legale di
coniugio o di convivenza stabile e che la forma con cui deve essere
ammessa la fruizione di tale diritto è quella della affettività,
che evita l'effetto umiliante (e per questo inumano e degradante) del
riconoscimento puro e semplice dell'ammissione a rapporti sessuali
fra le parti. In sostanza, quindi, è l'affettività che reclama la
sua parte fra gli stessi familiari e ii detenuto: è nell'ambito del
rapporto già riconosciuto (dall'art. 28 Ordinamento penitenziario)
con la famiglia che, dando spazio alla normalità maggiore possibile
del rapporto stesso, attraverso relazioni prolungate e senza
controllo visivo del personale, si realizza l'attuazione di un
rapporto familiare, normale nella misura del possibile, fra i vari
membri della famiglia, consentendo anche la soluzione del problema
della completezza del rapporto fra il detenuto ed il partner (nel
senso già indicato).
La astinenza sessuale coatta fa parte di queste dinamiche e
colpisce il corpo in una delle sue funzioni fondamentali.
2. L'insostenibilità del divieto
È anche necessario affrontare i nodi della negazione di rapporti
sessuali con il proprio partner nel nostro sistema. Dopo avere
riconosciuto che non può essere inibito il diritto, bisogna
insistere sulla insostenibilità del divieto di esercitarlo. Questo
non riguarda le persone che si relazionano al detenuto, in quanto,
nelle ipotesi avanzate e nelle esperienze straniere, sono le stesse
che sono ammesse ai colloqui. Non sono le vicinanze dei corpi di
queste persone con il detenuto, in quanto l'abbandono del bancone e
l'incontro intorno ad un tavolo o, nella visita (che è ammessa anche
da noi: art. 61, comma 2, lettera b), con la esplicita possibilità
della consumazione insieme dei pasto), che lascia spazio a
manifestazioni affettive fra familiari e ovviamente anche fra
partner, manifestazioni che sono naturali: non owiamente rapporti
sessuali, ma baci e carezze, la cui possibilità e naturalezza creano
contrasti e tensioni fra i detenuti e i loro familiari, da un lato ed
il personale di sorveglianza dall'altro, chiamato a valutazioni
difficili e discrezionali, molto eterogenee peraltro, secondo la
mentalità di chi è chiamato a gestirle.
Quindi: occorre comparare la pretesa di una costante sorveglianza
di principio (ripeto, di principio: altra è in effetti la
concretezza delle situazioni) sui detenuti con il rispetto di una
esigenza naturale degli stessi. E si deve anche riflettere sul fatto
che l'affermazione del principio di sorveglianza interviene in un
luogo che è espressione della sorveglianza nelle sue mura,
nell'organizzazione degli spazi, che è, sostanza e simbolo della
sorveglianza.
Perchè in questo quadro di sicurezza, aggiungere la inibizione
di relazioni affettive "il più naturali possibili"? È logico
pensare che il diritto è sempre scelta fra situazioni in possibile
conflitto: in questo caso, principio di sorveglianza prevale,
nell'attuale regime, sulla soddisfazione di una esigenza
incontestabilmente naturale del detenuto, quale emergente dagli
articoli costituzionali (art. 2 e art. 3, comma 1 e 2) citati in
precedenza e da tutte le altre considerazioni che consigliano di
rimuovere la scelta negazionista attuale.
E arriviamo alla domanda finale, che era quella di partenza: è
possibile sostenere, nel quadro costituzionale ora indicato, la
riduzione dei rapporti fra detenuto e familiari ai soli colloqui,
quando si sacrifica, così facendo, la ricchezza del tema familiare e
il detenuto è costretto, a rapporti inevitabilmente degradanti? Non
è insostenibile il divieto? La risposta non può che essere
affermativa.
Tutto ciò premesso, il Magistrato di sorveglianza solleva
d'ufficio eccezione di incostituzionalità dell'art. 18, comma 2,
della legge 26 luglio 1975, n. 354, come in seguito articolata.
C.Le eccezioni di incostituzionalità
1. Prima eccezione.
Primo rilievo di costituzionalita': violazione dell'art. 2 Cost.:
nella parte in cui afferma «La Repubblica riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo», nonchè nell'art. 3 Cost., comma 1,
là dove dichiara l'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e,
nel comma 2, là dove afferma che «è compito della Repubblica
rimuovere gli ostacoli....che...impediscono il pieno sviluppo della
persona umana", nonchè, infine, nell'art. 27 Cost , comma 3, prima
proposizione, che afferma: "le pene non possono consistere in
trattamenti contrari al senso di umanita'".
Di conseguenza, si chiede dichiararsi la illegittimità
costituzionale del comma 2 dell'art. 18 della L. 354/75, che richiede
controllo a vista dei colloqui, in quanto impedisce la intimità dei
rapporti affettivi fra i componenti della famiglia fondata sul
rapporto di coniugio o di convivenza stabile, e pertanto viola le
norme costituzionali ricordate all'inizio.
L'astinenza sessuale, imposta dal nostro ordinamento
penitenziario, all'art. 18, comma 2 dell'Ord. Penit., si muove in
senso contrario alle "raccomandazioni" approvate dal Comitato dei
Ministri del Consiglio d'Europa n. 1340/97 - art. 6, comma 6 - e
11/1/2006 - art. 24 comma 4, così come anche chiarito nello scritto,
della stessa provenienza, che abbiamo più volte riportato.
Ulteriore conferma a questa posizione si trova, come abbiamo
visto, nella raccomandazione 9/3/2004 del Parlamento europeo al
Consiglio d'Europa, che riconosce al detenuto "il diritto ad una vita
affettiva e sessuale, prevedendo misure e luoghi appositi". Non si
deve poi dimenticare che l'astinenza ha quel prezzo che abbiamo
indicato alla lettera A, sub 4: cioè il ricorso a pratiche
masturbatorie o di omosessualità ricercata o coatta (sia che la
coazione consegua alla violenza o alla minaccia o ad un consenso
rassegnato alla situazione), pratiche tutte che avviliscono
profondamente la persona del detenuto, nel momento in cui dovrebbe
essere proposta la sua promozione umana. Sotto questo profilo,
l'effetto che l'astinenza produce realizza, contro l'esplicito testo
costituzionale, un trattamento contrario al senso di umanità e
comprensibilmente degradante, che discende dalla applicazione di una
specifica norma: il ripetuto comma 2 dell'art. 18 della legge 26
luglio 1975, n. 354. Ovviamente, come già chiarito, preso atto che
la sola soluzione del solo problema sessuale ha effetti umilianti per
i partner, il testo della norma ora citata, deve trovare la soluzione
complessiva attraverso la soluzione della affettività, come
ripetutamente affermato.
La citazione di parte della sentenza n. 26/1999, coinvolge anche
gli articoli 2 e 3 Cost. nella misura che viene ripetuta e ora
indicata come premessa alla violazione dei diritti inviolabili
dell'uomo e a politiche penitenziarie che dovrebbero consentire la
rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e che, al contrario, la negano. Da tali violazioni
discende, nel nostro sistema penitenziario, la soluzione negazionista
del nostro problema, che determina trattamenti contrari al senso di
umanità e degradanti, vietati dall'art. 27, comma 3, prima
proposizione (nonchè dall'art. 3 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo).
2. Seconda eccezione.
Secondo rilievo di incostituzionalita': violazione del comma 3,
seconda proposizione, dell'art. 27 Costituzione: «Le pene....devono
tendere alla rieducazione del condannato. Si chiede, pertanto
dichiararsi la illegittimità costituzionale del comma 2 dell'art. 18
della L. 354/75, che richiede il controllo a vista dei colloqui e
così impedendo la intimità dei rapporti affettivi, viola l'art. 27,
comma 3, seconda proposizione, consentendo che la pena non attui le
sue finalità rieducative/risocializzanti/socialmente inclusive.
La Corte costituzionale, si è ripetutamente pronunciata sul
diritto alla esecuzione di una pena rieducativa o riabilitativa o
risocializzante, tesa al reinserimento (inclusiva) delle persone
nell'ambito sociale e familiare. Per l'attuazione di tale diritto
l'art. 13 O.P. chiarisce che deve essere svolta l'osservazione
scientifica e pluriprofessionale della personalità e in relazione
all'esito della stessa, disposto un programma di trattamento che,
utilizzando gli elementi del trattamento, consenta interventi
finalizzati a migliorare le risorse personali dell'interessato.
Chiarisce l'art. 15, comma 1, che "il trattamento è svolto
avvalendosi principalmente della istruzione, del lavoro, della
religione, delle attività culturali, ricreative, e agevolando
opportuni contatti con il mondo esterno ed i rapporti con la
famiglia".
L'art. 28 poi, sotto la rubrica "rapporti con la famiglia"
dispone: "Particolare cura è dedicata a mantenere, migliorare o
ristabilire relazioni dei detenuti e degli internati con le
famiglie".
La disposizione che si riporta ha un contenuto dinamico -
"mantenere, migliorare o ristabilire" - rafforzato dalla espressione
iniziale "particolare cura". Ora, si tratta di chiederci se
l'operatività di questa norma e il suo senso costituzionale possano
corrispondere alle conseguenze che si traggono dall'art.18, comma 2,
ovvero l'astinenza sessuale con il partner e l'affettività tra gli
stessi e i rapporti detenuto/familiari, quando si deve ricavare da
quella norma che la stessa ha un prezzo, che è la caduta nel sesso
solitario o nella omosessualità ricercata o coatta, sia che la
coazione segua alla violenza o alla minaccia o a un consenso
rassegnato alla situazione, condizioni tutte che determinano una
detenzione disumana e degradante (v. commento alla regola 24. punto
4, delle ricordate regole 2006 del comitato dei ministri del
Consiglio d'Europa.
Questa regola, quindi, non solo avverte che il problema sessuale
del detenuto deve trovare soluzione, ma che la deve trovare proprio
in un quadro affettivo familiare normale, attraverso visite
prolungate e non, invece, con visite intime brevi, controindicate per
l'effetto umiliante che possono produrre. La scelta della soluzione
soltanto sessuale, per così dire, viene valutata umiliante.
Conclusione: la normativa vigente nel nostro regime penitenziario
non ha alcuna compatibilità costituzionale.
3. Terza eccezione.
Terzo rilievo di incostituzionalita': si chiede dichiararsi la
illegittimità costituzionale dell'art. 18, comma 2 della legge
354/75, che obbliga il controllo a vista dei colloqui da parte del
personale e cosi impedendo la intimità dei rapporti affettivi, viola
l'art. 29 Costituzione, che afferma: "La repubblica riconosce i
diritti della famiglia come società naturale fondata sul
matrimonio", nonchè l'art. 31, nella parte in cui, nel comma 2
"protegge la maternità favorendo gli istituti necessari a tale
scopo".
Se l'art. 29 Cost. richiama al fondamento naturale della
famiglia, questo sottolinea che il matrimonio si pone come un atto
convenzionale sulla naturalezza del fatto in sè. Il dato
convenzionale del matrimonio può assumere le forme più diverse, pur
se rispettose del riconoscimento dello Stato.
Il risultato della astinenza nel rapporto fra gli stessi coniugi
determina i matrimoni "bianchi" in carcere, con la celebrazione
dell'atto, ma non la consumazione dello stesso e sostanzialmente la
non-consumazione è essa stessa inadempimento degli obblighi relativi
nascenti dal dato convenzionale.
Inoltre, tale situazione "non protegge la maternita'", ma la
impedisce.
Sembra necessario aggiungere che, mai come sotto questo rispetto,
ciò che va riconosciuto costituzionalmente è l'affettività come il
valore che è sostanza della famiglia e al tempo stesso della
convivenza abituale e che può essere finalizzato al matrimonio, ma
che su questo deve costruire legame, che tiene unita insieme la
famiglia. Si ricorda, che, nella parte a cui si è prima rinviato
(Lettera A, n. 6), si faceva presente che quell'affettività, che è
valore che fonda e mantiene il legame familiare, può anche essere
confermata attraverso accertamenti operati dai Servizi sociali
competenti.
4. Quarta eccezione.
Quarto rilievo di incostituzionalita': si chiede dichiararsi la
illegittimità costituzionale dell'art. 18, comma 2 della legge
354/75, che richiede il controllo a vista dei colloqui, in quanto non
consente la intimità dei rapporti affettivi,e, quindi, viola l'art.
31 comma 1, della Costituzione che afferma: "La Repubblica tutela la
salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della
collettività....", nonchè nella parte finale e seconda proposizione
del comma 2, che. afferma: "La legge non può in alcun caso violare i
limiti imposti dal rispetto della persona umana".
Si riparte sempre dagli effetti della astinenza sessuale fra
partner legati da rapporto di coniugi° o di convivenza stabile,
effetti che conseguono al comma 2 dell'art. 18 0.P., effetti che si
connotano, come detto e ripetuto, con un 'ricorso alla masturbazione
o alla omosessualità ricercata o coatta, sia che la coazione segua a
minacce o violenze o a un consenso rassegnato alla situazione. In
carcere tutto questo significa la intensificazione dei rapporto a
rischio e la contestuale riduzione delle difese sul piano della
salute. Ma, di più, la stessa astinenza in se considerata non aiuta,
in persone che hanno ormai superato l'età puberale, uno sviluppo
normale della sessualità con nocive ricadute stressanti sia di
ordine fisico che psicologico.
Ma tutto ciò ha anche un ritorno diverso: è quello cui consegue
la violazione dei limiti imposti al rispetto della persona umana, che
discende comunque dalle conseguenze della astinenza con il partner,
già descritte nel capoverso che precede. Si è parlato più volte
dell'effetto umiliante che viene ricollegato alla soluzione del
problema sessuale (ad es. nei "colloqui intimi" spagnoli), se non si
ha cura di inserirlo nella soluzione del problema della affettività,
come qui si ritiene costituzionalmente doveroso. È necessario
coinvolgere l'intero nucleo familiare, titolare a sua volta di
diritti all'affettività nei confronti del detenuto, come questi ha
pari diritti nei confronti dei propri familiari. Le modalità di tali
rapporti sono state più volte ripetute e sono quelle su cui hanno
dato indicazioni il Consiglio d'Europa e il Parlamento Europeo.
Conclusivamente, si chiede dichiararsi la illegittimità
costituzionale del comma 2 dell'art. 18, che richiede il controllo
visivo dei colloqui e cosi, in quanto impedisce la intimità dei
rapporti affettivi e imponendo l'astinenza sessuale con il partner
legato da rapporto di coniugio o di stabile convivenza ed anzi
favorendo il ricorso a pratiche masturbatorie o omosessuali, viola le
seguenti norme costituzionali:
art. 2: uguaglianza dinanzi alla legge per il riconoscimento
dei diritti inviolabili dell'uomo;
art. 3, comma 1 e 2, che affermano la pari dignità sociale e
la eguaglianza davanti alla legge di tutti e la rimozione degli
ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana;
art. 27, comma 3, prima proposizione, consentendo che la pena
possa consistere in trattamenti contrari al senso di umanità;
art. 27, comma 3, seconda proposizione, consentendo che la
pena non tenda alla rieducazione del condannato;
artt. 29 e 31 Costituzione, nella parte in cui, nel comma 1
dell'art. 29, dispone: "La Repubblica riconosce i diritti della
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio", nonchè
nell'art. 31, al comma 1 che dispone: "La Repubblica agevola la
formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi",
nonchè, infine, nel comma 2, nella parte in cui dispone che
"protegge la maternità favorendo gli istituti necessari a tale
scopo".
art. 32, commi 1 e 2, perchè compromette la tutela della
salute fisiopsichica dell'individuo (comma 1) e viola i limiti
imposti dal rispetto della persona umana (comma 2).
In conclusione: si chiede di dichiarare la illegittimità
costituzionale dell'art 18, comma 2 della legge 26/7/1975, n. 354
(Ordinamento penitenziario), nella parte in cui prevede che il
controllo, a vista dei colloqui impedisce la effettuazione, nel
quadro del pieno riconoscimento di rapporti affettivi con i
familiari, di rapporti intimi con il partner (legato con rapporto
coniugale o con stabile rapporto di convivenza, sul quale si è
innestata o meno una situazione familiare).

P.Q.M.

Solleva d'ufficio eccezione di incostituzionalità dell'art. 18,
comma 2, della legge 26 luglio 1975, n. 354 e pertanto
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale.
Sospende giudizio in corso.
Ordina inoltre che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata, non
essendone data lettura, alle parti in causa e al Pubblico Ministero,
il cui intervento in udienza è obbligatorio, nonchè al Presidente
del Consiglio dei ministri. L'ordinanza, sempre a cura della
Cancelleria, viene comunicata anche ai Presidenti delle due camere
del Parlamento.

Firenze, addì 23 aprile 2012

Il Magistrato di sorveglianza: Fiorillo