1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 4-10-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 550 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 giugno 2000
Ordinanza emessa il 2 giugno 2000 dal giudice per le indagini preliminari dal tribunale di Venezia nel procedimento penale a carico di Pan Xiu Yun Straniero - Cittadino extracomunitario - Mancata esibizione, senza giustificato motivo, del passaporto o di altro documento di identificazione - Inadeguatezza del trattamento sanzionatorio previsto - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Disparita' di trattamento rispetto agli stranieri clandestini fermati subito dopo il passaggio della frontiera. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 27 e 97. (000C1008) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 4-10-2000)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento in
questione il p.m. ha prima richiesto l'emissione di un decreto
penale di condanna nei confronti della sedicente Pan Xiu Yun, nata
in Cina il 27 novembre 1957 siccome colpevole del reato di cui
all'art. 6, comma 3, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
A seguito del rigetto della richiesta da parte di questo giudice
ai sensi dell'art. 459, comma 3, c.p.p. lo stesso p.m. ha, quindi,
sollecitato l'archiviazione ritenendo che il fatto non costituisca
reato.
Ritiene questo giudice, peraltro, che la norma in questione debba
essere rimeditata alla luce delle disposizioni della Carta
costituzionale con particolare riferimento a quella di cui
all'art. 27 che prescrive che le pene "devono tendere alla
rieducazione del condannato".
Tale disposizione, secondo la sentenza della Corte costituzionale
n. 12 del 1966 (Pres. Ambrosini, rel. Petrocelli, udienza pubblica
del 4 febbraio 1966, massima n. 2503) sta ad indicare l'obbligo per
il legislatore di tenere costantemente di mira, nel sistema penale,
la finalità rieducativa e di disporre di tutti i mezzi idonei a
realizzarla, ove naturalmente la pena per la sua natura ed entità,
si presti a tal fine.
Il concetto è stato, poi, approfondito e maggiormente delineato
con la più recente sentenza n. 306 del 1993 (Pres. Casavola, rel.
Spagnoli, camera di consiglio dell'11 giugno 1993, massima
n. 19732) la quale ha precisato che tra le finalità che la
Costituzione assegna alla pena - da un lato quella di prevenzione
generale e difesa sociale, con i connessi caratteri di
afflittività e retributività, e, dall'altro, quelle di
prevenzione speciale e rieducazione in funzione dell'obiettivo di
socializzazione del reo - non può stabilirsi a priori una
gerarchia statica si che il legislatore può - nei limiti della
ragionevolezza - far tendenzialmente prevalere di volta in volta
l'una o l'altra finalità della pena a patto però che nessuna di
esse ne risulti obliterata.
Comunque, in entrambe queste due massime si sottolinea,
implicitamente ma chiaramente, il concetto dell'effettività della
pena chè, altrimenti, essa non avrebbe alcuna ragione di essere,
non sortirebbe gli effetti vuoi generali vuoi speciali, non sarebbe
ragionevole.
Non a caso, a tale proposito, si può richiamare un'affermazione
dell'ultima sentenza citata la quale richiama un'altra decisione di
poco precedente della stessa Corte (la n. 299 del 1992):
l'uguaglianza di fronte alla pena significa "proporzione della pena
rispetto alle "personali responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguono".
Orbene, è ormai una realtà pacifica ed incontrovertibile (di
cui occorre prendere atto) che nei confronti dei cittadini
extracomunitari la disposizione di cui all'art. 6 che punisce la
mancanza di documenti di identità o di documenti che attestino la
regolarità del loro soggiorno è una norma del tutto inutile che
da un lato non sortisce alcun effetto deterrrente, dall'altro può
persino comportare un vantaggio per la sua inosservanza.
Infatti, tutti coloro che vengono fermati perchè ritenuti
cittadini extracomunitari e che sono sprovvisti di documenti
forniscono delle generalità la cui autenticità non è possibile
comprovare in alcun modo.
E quel che è peggio tutti si definiscono (e quasi sempre sono)
senza fissa dimora tanto vero che, per aggirare gli ostacoli
processuali, viene sempre fatto eleggere loro il domicilio presso
un difensore d'ufficio, persona che essi non conoscono - nè hanno
interesse a conoscere - il quale a sua volta non ha alcuna scienza
di questi suoi "clienti".
Ne consegue che la pena che viene inflitta ai sensi della norma
in questione non sortisce alcun effetto nei confronti dei
condannati dal momento che viene a conoscenza solo del difensore
d'ufficio il quale, come detto, non conosce neanche i suoi
assistiti e non ha possibilità di informarli.
Gli stessi, poi, proprio perchè irreperibili e, comunque, non
identificabili non vengono assoggettati alla sanzione loro inflitta
che, dunque, rimane una mera statuizione cartacea.
Nè appare possibile ritenere che, in ogni caso, prima o poi, il
condannato sarà rintracciato e costretto a subire la pena.
Tanto potrebbe eventualmente realizzarsi qualora fosse inflitta
una pena detentiva che comporti l'immediato arresto del condannato,
ammesso che ciò sia possibile, allo stato, in considerazione delle
disposizioni di cui all'art. 656 c.p.p. (v., in particolare, comma
quinto).
Invece, essendo prevista anche la pena pecuniaria che viene ormai
quasi sempre inflitta a mezzo di decreto penale la disposizione
penale si rivela del tutto inefficace.
Appare opportuno precisare, al riguardo, che la pena pecuniaria
in casi quali quello di cui si discute costituisce la regola sia
per motivi giuridici che morali: infatti, la stessa Corte
costituzionale e direttive del consiglio d'Europa indicano la
sanzione detentiva come la extrema ratio tanto vero che la stessa
legislazione italiana (v., ad esempio, la normativa sulle sanzioni
sostitutive) ha recepito tale indicazione assegnando alla pena
pecuniaria - o, comunque, a quella non detentiva - la prevalenza.
Nel caso di questi stranieri, poi, la pena pecuniaria è
pressocchè obbligata dal momento che essi risultano incensurati ed
il fatto non si appalesa di gravità tale da richiedere una
condanna che apparirebbe prima facie sproporzionata (la S.C. - sez.
VI, sent. 7807, ud. 20 maggio 1998, dep. 2 luglio 1998, Citora SS e
altro - ha fatto presente che lo stato di incensuratezza di un
cittadino straniero non può presumersi insussistente solo per il
fatto che egli sia privo in Italia di fissa dimora e di stabile
occupazione lavorativa e per ciò dedito alla consumazione di
illeciti, essendo del tutto arbitrario ricollegare la pericolosità
sociale a detta semplice condizione personale, in assenza di ogni
altro elemento concreto di segno contrario).
In ogni caso, anche qualora lo straniero sia sottoposto a rilievi
segnaletici ai sensi del quarto comma dello stesso articolo 6, tali
mezzi non consentono affatto di accertare l'esatta identità e la
dimora della persona ma servono solo, in realtà, ad impedire che
in un futuro la stessa persona si qualifichi con generalità
diverse.
Quindi, in pratica, questi rilievi non contribuiscono in alcun
modo alla applicazione della norma di legge di cui si tratta ma
valgono a tutt'altri fini quali, ad esempio, ad identificare
eventualmente false generalità in occasione di altre infrazioni
penali.
Tanto più che le norme non consentono che lo straniero venga
trattenuto negli uffici delle forze dell'ordine per molto tempo in
quanto ai sensi del quarto comma dell'art. 349 c.p.p. la persona
può essere trattenuta solo per il tempo strettamente necessario
all'identificazione (v. analogamente l'art. 11 d.l. 21 marzo 1978
n. 59), in ogni caso per un tempo non superiore a 12 ore.
Ed in effetti, una volta prese le impronte digitali e fatte le
foto di rito non vi è più motivo per trattenere oltre lo
straniero.
Oltretutto, non a caso si è menzionata la previsione della pena
pecuniaria perchè, anche quando la stessa persona viene fermata
per la seconda volta e sottoposta a rilievi, non viene resa neanche
edotta dell'esistenza di una pena pecuniaria da pagare.
Invece, se esistesse una condanna definitiva a pena detentiva le
forze dell'ordine sarebbero in grado di eseguire immediatamente
l'ordine di carcerazione (fermo restando quanto detto in precedenza
a tal proposito).
Non appare possibile, poi, parificare la situazione di
irreperibilità di questi stranieri con quella di irreperibilità
dei cittadini italiani.
a) la notificazione con il rito degli irreperibili presuppone
che la persona nei cui confronti la notifica deve essere effettuata
sia stata individuata con le sue esatte generalità, in quanto in
caso contrario le ricerche previste dall'art. 159 cod. proc. pen.
vengono indirizzate o nei confronti di persona diversa da quella da
ricercare ovvero nei confronti di persona fisicamente inesistente
(Cass., sez. I, sent. 5013, ud. 14 ottobre 1998, dep. 14 dicembre
1998, imp. Hoxha I). E nel caso di cui si discute è di tutta
evidenza come nella stragrande maggioranza dei casi non si è
affatto certi dell'esattezza delle generalità sia per quanto
concerne il nominativo, sia per quanto concerne il luogo e la data
di nascita sia per quanto concerne la nazionalità.
b) al contrario il cittadino italiano, ancorchè
irreperibile, è generalmente compiutamente identificato in quanto
vi è certamente un'iscrizione anagrafica di nascita a suo nome in
un comune italiano.
Va, poi, tenuto conto di quel che avviene nella pratica per i
vari formalismi burocratici.
Ai sensi dell'art. 660, comma 2, c.p.p. in tutti i casi di cui ci
si occupa gli atti vengono trasmessi al magistrato di sorveglianza
per la conversione.
È pacifico che la prescrizione normativa del "previo
accertamento dell'effettiva insolvibilità del condannato" deve
avere esatta ed effettiva attuazione: l'accertamento di tale
situazione di insolvenza non può che aver luogo dopo il materiale
reperimento del condannato, anche perchè quest'ultimo,
originariamente insolvibile, può aver mutato la propria
condizione.
Ne consegue che, in caso di irreperibilità del condannato, e nel
caso in cui costui non abbia stabile dimora, l'intera esecuzione (e
non solo quella della pena pecuniaria) resta subordinata
all'effettivo rintraccio della persona che vi deve essere
sottoposta (giurisprudenza costante: v. Cass., sez. 1, sent. 41,
13/27 gennaio 1992, Urbanovic; sez. I, sent. 1443, 25 marzo/30
aprile 1994, Boverdich; sez. I, sent. 3801, 22 settembre/27 ottobre
1994, Fenderico; sez. I, sent. 5740, 30 novembre 1994/23 gennaio
1995, Durie; e così via. Si veda anche sez. unite, sent. 34, 25
ottobre 1995/17 gennaio 1996, Nikolic nonchè, ad esempio, sez. 1,
sent. 1337, 21 marzo/12 aprile 1994, Schiajacow tra le tante in
ordine al problema della competenza territoriale).
Ciò comporta "inesorabilmente" (e basta fare un sommario
accertamento statistico per verificare la veridicità di tale
affermazione) che la pena rimane ineseguita per 5 anni e, quindi,
si estingue per prescrizione (art. 173 cod. pen.).
Ossia dopo tutto il lavoro delle forze dell'ordine, dei
magistrati, del personale amministrativo di ogni tipo si realizza,
con elevatissima (quasi assoluta) probabilità che tutti gli uffici
pubblici hanno lavorato inutilmente con dispendio di energie, di
tempo, di denaro dello Stato.
Eppure l'art. 97 della Costituzione prescrive che i pubblici
uffici debbano lavorare secondo il principio del buon andamento ed
al riguardo la Corte costituzionale ha costantemente affermato che
il legislatore deve emanare delle norme "ragionevoli" per
assicurare tale risultato.
Nel caso di cui si tratta appare evidente come tutta la procedura
comporti, al contrario, un pessimo funzionamento
dell'amministrazione con danni di tutti i tipi.
Nè sembra corretto ritenere che "qualche volta" il sistema
funzioni giacchè trattasi di casi rarissimi, di scarsissima
incidenza, del tutto eventuali ed astratti laddove proprio nel
campo dell'ordinamento processual-penale la semplice possibilità
non ha diritto di cittadinanza ma, al contrario, è sempre
richiesta la concreta - cioè effettiva e rilevante - probabilità
di un accadimento (v., ad esempio, l'art. 274 c.p.p.).
Al riguardo appare opportuno anche richiamare l'insegnamento
della Corte (ord. n. 241 del 1991) della necessità di norme
preordinate allo scopo di perseguire finalità di giustizia e di
pervenire alla sollecita definizione del procedimento.
Discorsi analoghi, poi, possono essere fatti anche per quanto
riguarda la pena detentiva la cui esiguità (punibilità fino a 6
mesi di arresto, quindi il minimo è di 5 giorni) rende del tutto
inefficace la sanzione.
Anche in tal caso, oltretutto, l'art. 173 del codice penale
prevede la prescrizione nel termine di 5 anni.
Ma quel che appare maggiormente rilevante, disdicevole ed
immorale è che lo straniero non ha alcuna convenienza ad esibire
il passaporto ovvero un qualunque altro documento di identità.
La legge è strutturata in modo tale da consentire allo straniero
di restare in Italia nonostante la sua posizione di irregolare.
In particolare, ai sensi dell'art. 14, lo straniero può essere
trattenuto in un apposito centro di raccolta per un tempo non
superiore a venti giorni qualora non sia possibile la sua immediata
espulsione.
E l'espulsione è possibile solo quando sia accertata la
identità e, comunque, lo straniero sia munito di documenti di
viaggio.
A questo punto, appare necessario che si sappia quello che
avviene nella realta': ad esempio è accaduto proprio a questo
giudice che un extracomunitario ha riferito di essere entrato
regolarmente nel territorio italiano a mezzo del suo passaporto e
di avere, quindi, distrutto il documento onde evitare l'espulsione.
Probabilmente ciò non corrispondeva a verità ma la circostanza
è significativa dell'interesse che ha lo straniero a non avere (od
affermare di non avere) un documento di identità preferendo andare
incontro ad una pena di difficilissima attuazione ed in ogni caso
più lieve piuttosto che alla sicura sanzione estrema
dell'espulsione.
In parole povere, allo straniero "conviene" scegliere il male
minore che, sovente, non è neanche tale in quanto si tratta di
disperati, senza lavoro, senza dimora a cui la permanenza per
qualche giorno in un centro di raccolta ovvero in un carcere magari
fa comodo.
A riprova dell'inefficienza di tutta la normativa (e della
sanzione penale di cui si discute in particolare) si può citare la
previsione di cui al quinto comma dell'art. 6 secondo cui
l'autorità di pubblica sicurezza può richiedere agli stranieri
informazioni e atti comprovanti la disponibilità di un reddito.
Ma se lo straniero non dimostra alcunchè non vi è alcuna
sanzione o prescrizione a suo carico come dimostra proprio il caso
di specie!!
Similmente, come rilevato dallo stesso p.m., la legge ha
decriminalizzato la condotta dello straniero che si trattenga in
Italia sprovvisto del permesso di soggiorno che pure avrebbe
l'obbligo di richiedere.
Riguardo alla sua clandestinità è previsto solo il rimpatrio
che, come detto, non è eseguibile in mancanza di idonea
documentazione.
Ne consegue che, per la prima volta, il meccanismo di una legge
finisce per costituire un incentivo alla violazione di un precetto
sanzionato penalmente (cioè quello che prevede l'obbligo di
esibire i documenti).
Con evidentissima lesione dei principi costituzionali di cui al
citato art. 27, qualunque sia la nozione che si voglia attribuire
alla funzione della sanzione penale: rieducativa, di prevenzione,
di difesa sociale e così via.
Tra l'altro tanto crea una notevole disparità di trattamento fra
i più "deboli" che vengono fermati subito dopo il passaggio della
frontiera per cui possono venire immediatamente espulsi verso lo
Stato di provenienza (v. art. 10) ed i più "furbi" che, invece,
entrano magari legalmente nel territorio dello Stato - come narrato
in precedenza - e, successivamente, si danno alla clandestinità
senza poter più essere espulsi.
Tutto ciò senza considerare che secondo il più recente
orientamento giurisprudenziale l'art. 6, comma terzo, della legge 6
marzo 1998 n. 40, che prevede il fatto del cittadino
extracomunitario il quale, a richiesta degli ufficiali e agenti di
pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il
passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso
o la carta di soggiorno, non si applica allo straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera e che non sia in possesso di alcun documento o per averlo
smarrito, o perchè gli è stato sottratto, o per qualsiasi altra
ragione (Cass., sez. I, sent. 14008, 11 novembre/6 dicembre 1999
Karim; conf. sez. I, 11 novembre 1999, n. 14009, Bersi nonchè
n. 14011, Kalil, entrambe non massimate).
Con l'ulteriore inconveniente (risolventesi in una vera e propria
probatio diabolica) per inquirenti e giudicanti di accertare di
volta in volta la "legittimita'" del motivo per il quale lo
straniero è sprovvisto di documenti.
Non pare possibile replicare sic et sempliciter che tanto dipende
solo dalla discrezionalità del legislatore ovvero che, in questo
momento storico, non è possibile prevedere soluzioni alternative
più confacenti.
Proprio la Corte costituzionale, in vari casi e per molteplici
aspetti, ad esempio nella strutturazione e funzionamento degli
uffici pubblici ovvero nella formulazione della legislazione (come
già ricordato, con molte sentenze che non si ritiene di citare in
questa sede), ha costantemente richiamato come fondamentali per il
legislatore i principi della "ragionevolezza" e della
"proporzionalita'".
Non spetta, poi, a nessun altro se non al legislatore trovare
altre soluzioni più adeguate: dovrà essere questi, quindi, ad
affrontare in modo più razionale il problema una volta che la
Corte abbia dichiarato l'illegittimità costituzionale di una
qualunque disposizione di legge. Certo le legislazioni straniere
(ad esempio, quella francese e quella tedesca) hanno una
strutturazione ed un funzionamento molto più adeguato a quelle che
sono le esigenze "sociali" in subiecta materia.
E ad esse il legislatore si può conformare non solo in quanto
l'Italia fa ormai a pieno titolo parte della comunità europea ma
anche secondo l'obbligo stabilito dal primo comma dell'art. 10
della Costituzione.
In conclusione, la non rispondenza della disposizione di cui
all'art. 6, terzo comma, d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998 a varie
norme costituzionali appare, nella fattispecie, di assoluta
rilevanza e certamente non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale del
predetto art. 6, terzo comma, in relazione agli artt. 3, 27 e 97
Costituzione come da motivazione ed ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in
corso;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicarla ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento, oltre che di
notificarla alla parte (cioè al difensore d'ufficio stante
l'elezione di domicilio) e comunicarla al p.m.
Quindi, la cancelleria invierà gli atti alla Corte
costituzionale.
Venezia, addì 2 giugno 2000.
Il giudice per le indagini preliminari: Gallo
00C1008