1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 2-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 72 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 ottobre 2004
Ordinanza emessa il 13 ottobre 2004 dal G.U.P. del Tribunale di Sassari nel procedimento penale a carico di Fiori Giovanni Francesco Processo penale - Giudizio abbreviato - Materiale probatorio utilizzabile dal giudice ai fini della formazione del proprio convincimento e della decisione di merito - Inclusione, in base a interpretazione sistematica, degli atti di indagine difensiva contenuti nel fascicolo del difensore - Conseguente automatico ingresso, nel quadro dei mezzi utilizzabili come prove nel rito speciale, di atti formati in assenza di contraddittorio - Violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova - Impossibilita' di ricondurre la disciplina ai casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato, trattandosi di facolta' rimessa all'imputato solo in relazione al materiale di indagine proveniente dal pubblico ministero - Distorsione irragionevole del potere di consentire all'utilizzazione di prove non formate in contraddittorio, esteso alle prove raccolte dallo stesso soggetto titolare della facolta' di rinuncia al contraddittorio - Illogicita' del meccanismo che permette di utilizzare materiale di parte senza dover subordinare il giudizio abbreviato a una integrazione probatoria - Conseguente elusione del diritto del pubblico ministero alla controprova, limitato all'ipotesi di giudizio abbreviato condizionato - Lesione di principi fondamentali del giusto processo. - Codice di procedura penale, artt. 442, comma 1-bis, e 438. - Costituzione, artt. 111, comma quinto. (005C0226) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 2-3-2005)

IL GIUDICE DELL'UDIENZA PRELIMINARE

A scioglimento della riserva assunta alla udienza preliminare del
29 settembre 2004 questo giudice,

O s s e r v a

Contro Fiori Giovanni Francesco il pubblico ministero ha chiesto
il rinvio a giudizio per i reati di maltrattamenti in famiglia,
lesioni, minaccia, favoreggiamento e truffa.
Alla udienza del 25 febbraio 2005, dichiarata la contumacia del
prevenuto, contestualmente alla richiesta di ammissione al giudizio
abbreviato il difensore ha depositato il fascicolo del difensore e ne
ha domandato l'acquisizione: nel fascicolo è inserita una
deposizione testimoniale e documentazione concernente la causa.
Alla udienza preliminare del 19 maggio 2004 - rinviata per
legittimo impedimento dell'imputato il pubblico ministero ha
preannunciato una questione di incostituzionalità depositando una
memoria scritta.
L'eccezione è stata illustrata nella successiva udienza del 29
settembre 2003. In quella udienza la difesa ha domandato al giudice
di dichiarare l'eccezione manifestamente infondata. Questo giudice,
sentite le parti, si è riservato rinviando il processo all'udienza
odierna.
Nella memoria del pubblico ministero così è dato leggere:
«"questione di legittimità costituzionale degli artt. 438 e
442, comma 1-bis c.p.p.
Prima di formulare la questione di legittimità costituzionale,
appare necessario chiarire se atti di indagine difensiva possano
confluire nel materiale probatorio utilizzabile dal giudice ai fini
della deliberazione nel giudizio abbreviato.
Pur in presenza dell'infelice formulazione del comma 1-bis
dell'art. 442, nonchè dell'art. 391-octies, comma 3 c.p.p., è la
stessa logica della disciplina delle indagini difensive a condurre ad
una risposta positiva.
L'art. 442, comma 1-bis indica come utilizzabili ai fini della
deliberazione "agli atti contenuti nel fascicolo di cui all'art. 416,
comma 2, la documentazione di cui all'art. 419, comma 3, e le prove
assunte nell'udienza".
Mentre in relazione alla documentazione di cui all'art. 419 comma
3 non vi è dubbio che la stessa riguardi l'attività di indagine
(integrativa) di qualunque parte del processo, il riferimento al
fascicolo di cui all'art. 416, comma 2 potrebbe far sorgere dubbi:
secondo la previsione dell'art. 391-octies, comma 3, la
documentazione degli atti di indagine difensiva, custodita nel corso
delle indagini nel fascicolo del difensore tenuto presso la
cancelleria del g.i.p., viene inserita "nel fascicolo di cui all'art.
433", a sua volta formato dopo il rinvio a giudizio e per esclusione
rispetto al fascicolo per il dibattimento.
Un'interpretazione letterale dell'art. 391-octies porterebbe
allora alla conclusione che la documentazione degli atti di indagine
difensiva salterebbe l'udienza preliminare, per confluire solo in via
eventuale nel fascicolo di cui all'art. 433. La conclusione appare
paradossale, posto che ne deriverebbe l'inutilizzabilità degli atti
di indagine difensiva proprio nel momento più significativo, quello
della decisione sul rinvio a giudizio; atti magari già utilizzati
dal g.i.p. nel corso delle indagini; nè sarebbe comprensibile il
perchè, al contrario, sarebbero pienamente utilizzabili gli atti di
indagine difensiva compiuti dopo la richiesta di rinvio a giudizio,
secondo il letterale richiamo all'art. 419, comma 3. Deve allora
logicamente concludersi che tutta la documentazione relativa ad
indagini difensive, prodotta al giudice ovvero al p.m. nel corso
delle indagini, confluisce nel materiale utilizzabile dal g.u.p. per
la decisione, e che il "fascicolo di cui all'art. 416, comma 2" debba
oggi essere inteso non più come fascicolo delle indagini preliminari
del p.m. ma come fascicolo delle indagini di tutte le parti.
Altri dubbi interpretativi dell'art. 442, comma 1-bis possono
sorgere con riferimento alle "prove assunte nell'udienza". È
indubbio che tale disposizione si riferisce alle prove assunte
nell'udienza di svolgimento del giudizio abbreviato, ai sensi
dell'art. 441 commi 5 e 6.
Resta da chiedersi se il riferimento valga anche per le prove
assunte nell'udienza preliminare, ai sensi dell'art. 422 e, per
quanto riguarda il tema del quale ci si occupa, alla documentazione
di atti di indagine difensiva prodotti nell'udienza preliminare. Con
riguardo a questi ultimi, anche volendo estendere il significato di
"udienza" a quella preliminare, parrebbe assai arduo sostenere che la
produzione di documentazione di atti dì indagine difensiva rientri
nel concetto di prova assunta in udienza. È tuttavia, ancora non si
capirebbe perchè atti di indagine, dei quali il difensore (ma anche
il p.m. possono chiedere l'ammissione fino all'inizio della
discussione dell'udienza preliminare (art. 421, comma 3,) non debbano
poi essere utilizzabili al pari di quelli già contenuti nel
fascicolo delle indagini, dal giudice del giudizio abbreviato.
Sul presupposto quindi che tutti gli atti di indagine difensiva
legittimamente acquisiti ai fini della decisione sul rinvio a
giudizio entrino, al pari di quelli del p.m. tra il materiale
utilizzabile dal giudice per la deliberazione nel giudizio
abbreviato, deve concludersi che sotto tale profilo la disciplina
dell'art. 438 c.p.p., ed in particolare il diritto dell'imputato ad
ottenere di essere giudicato con rito abbreviato senza che le altre
parti possano opporsi, e dell'art. 442, comma 1-bis, come sopra si è
cercato di interpretare, sull'utilizzabilità ai fini della
deliberazione degli atti di indagine difensiva, si pongono in
contrasto con l'art. 111, comma 4 Costituzione.
Non può infatti porsi in dubbio che gli atti di indagini
difensiva, qualora utilizzati per la decisione nel merito, come nel
caso di definizione del procedimento con rito abbreviato,
costituiscono prove formate in assenza di contraddittorio, al pari di
quelli di indagine.
E tuttavia, mentre l'utilizzabililà degli atti di indagine del
p.m. (o di altre parti - persona offesa, altri imputati) è con forme
alla disciplina costituzionale, per l'espressa eccezione alla regola
del contraddittorio stabilita dall'art. 111, comma 5: l'imputato,
chiedendo il giudizio abbreviato, rinuncia a contraddire, acconsente
all'utilizzo di una prova formata senza contraddittorio (e d'altra
parte la disciplina della prima parte del comma 5 dell'art. 11 appare
introdotta proprio allo scopo di legittimare costituzionalmente i
riti alternativi) altrettanto non si può dire per l'utilizzabilità
degli atti di indagine difensiva di chi ha richiesto il giudizio
abbreviato. In particolare, non appare possibile sostenere che anche
per tali atti operi l'eccezione sopra detta, posto che in tal caso
l'utilizzabilità dell'atto non sarebbe autorizzata dal consenso
dell'imputato ma deriverebbe da una sua scelta unilaterale.
Se infatti non solo il senso comune, ma il significato letterale
della parola consenso presuppongono un accordo di volontà (consenso:
il consentire ad una cosa richiesta, conformità di voleri, di
opinioni; accordo - dizionario Garzanti della lingua italiana) appare
fuori di dubbio che il caso in esame esula dalla previsione
dell'art. 111, comma 5 Costituzione, laddove proprio il consenso del
p.m. è stato escluso dai requisiti di ammissibilità del giudizio
abbreviato.
L'imputato può rinunciare a contraddire, scegliendo il rito
abbreviato, ma non può rinunciare ad una facoltà che non rientra
nella sua disponibilità, e cioè il contraddittorio delle altre
parti.
E ciò vale non solo per il p.m., ma anche per le altre parti
processuali: non può essere certo escluso in linea dì principio
che, ad esempio, eventuali coimputati abbiano interessi opposti in
ordine all'utilizzo delle prove, e eguale diritto alla scelta del
rito.
È appena il caso di osservare che al principio del consenso
(accordo delle parti) si ispirano altre norme del codice di rito
(art. 431, comma 2 e 493, comma 3) che ammettono l'utilizzo di atti
raccolti in modo unilaterale.
Nè vale osservare che il giudice del giudizio abbreviato
conserva ampi poteri di integrazione probatoria, ai sensi
dell'art. 441, comma 5, perchè in primo luogo il giudice ha solo la
facoltà e non l'obbligo di procedere a tale attività, ed in secondo
luogo perchè, anche qualora il giudice esercitasse tale facoltà
(per esempio, esaminando un testimone le cui dichiarazioni siano
oggetto di un atto di indagine difensiva, ciò non farebbe perdere il
valore di prova piena utilizzabile ai fini della decisione alle
dichiarazioni già rese al difensore.
Non ci si nasconde. che tale conclusione porta alla necessaria
conseguenza dell'esclusione del rito abbreviato in tutti i
procedimenti nei quali siano stati prodotti atti di indagine
difensiva ma, laddove non si ritenga di intervenire in via
interpretativa (ad esempio, introducendo un consenso delle altre
parti, non al rito ma all'utilizzabilità degli atti di indagine
unilaterali, applicando in via analogica i richiamati artt. 431,
comma 2 e 493, comma 3), è compito del legislatore intervenire per
dare anche sotto tale profilo attuazione ai principi del giusto
processo initrodotti dall'art. 111 Costituzione"».
A sua volta la difesa ha sostenuto la manifesta infondatezza
della questione proposta sottolineando in particolare come nessuna
violazione del principio costituzionale potesse essere lamentata dal
pubblico ministero dal momento che, secondo quanto previsto
dall'art. 438/5 c.p.p. è dato all'organo di accusa chiedere
l'ammissione della prova contraria.
Preliminarmente questo giudice ritiene che il giudizio non può
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
proposta e che la questione proposta non possa stimarsi
manifestamente infondata: essa attiene alla parità processuale tra
le parti e al limite del consenso alla deroga del contraddittorio, e,
se accolta, imporrebbe la individuazione di una diversa procedura in
ordine alla valenza delle indagini difensive nell'ambito del giudizio
abbreviato.
In particolare, al fine di compiutamente dare attuazione al
principio di parità delle parti indicato chiaramente nell'art. 111
Cost., nel presente giudizio si pone il problema se sia possibile e
consentito che il difensore possa accedere al giudizio abbreviato
subito dopo avere depositato il fascicolo del difensore e indicato
egli autonomamente e unilateralmente le prove; e, contestualmente, se
sia o meno consentito al giudice procedere con il rito abbreviato
valutando come processualmente utilizzabili gli atti contenuti nel
fascicolo del difensore alla stregua degli altri atti contenuti nel
fascicolo messo a disposizione del giudice e sui quali quest'ultimo
deve formare il proprio convincimento e definire il giudizio.
Occorre in primo luogo sottolineare l'inconferenza della
deduzione della difesa dal momento che il potere del pubblico
ministero di chiedere l'ammissione della prova contraria, e, dunque,
di riportarsi su un piano di parità processuale con la difesa,
riguarda esclusivamente l'intervento a seguito di richiesta di
giudizio abbreviato sottoposto a condizione da parte dell'imputato:
il potere di cui si tratta è affidato al Pubblico ministero infatti,
al solo ed esclusivo fine di contrastare la prova oggetto della
condizione la cui ammissione è stata domandata dall'imputato.
Nel caso in esame nessuna condizione è stata posta nel
richiedere il giudizio abbreviato, con la conseguenza che quella
norma non può essere invocata dal pubblico ministero.
Su tale conclusione ci si deve attestare, salvo non si voglia
considerare il giudizio abbreviato implicitamente condizionato
all'acquisizione del fascicolo del difensore: ma, concordemente a
quanto assunto nella memoria dal pubblico ministero, deve ritenersi
che tale fascicolo entri a fare parte di quello del giudice
automaticamente, rappresentando un diritto della parte privata (per
il pubblico ministero ciò costituisce anche un dovere) fare
conoscere al giudice gli elementi di prova acquisiti: sul punto si
rinvia alle osservazioni indicate nella memoria del pubblico
ministero più sopra trascritta.
L'art. 111 della Costituzione così come modificato dalle leggi
25 febbraio 2000 n. 35 e 24 marzo 2001 n. 89, disponendo che ogni
processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, sancisce che
queste ultime si debbano trovare in condizioni di parità. Il quinto
comma della norma citata dispone testualmente: «la legge regola i
casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio
per consenso dell'imputato ...».
La forma ordinaria processuale, ciò che rappresenta la regola
nelle modalità di svolgimento del processo. deve essere ritenuta
pertanto quella che si svolge nell'ambito del contraddittorio tra le
parti.
Attraverso esso ciascuna delle parti può interloquire con
l'altra al fine di consentire l'acquisizione completa e obiettiva
della prova da parte del giudice che poi dovrà valutarla: così,
nata come soggettiva, con il contraddittorio la prova si oggettivizza
e solo in questa veste fonda il corretto convincimento del giudice.
Il contraddittorio dunque consiste, nella sostanza, nel potere di
confutare la prova antagonista secondo il proprio interesse
processuale e le contingenze del caso concreto:
così ad esempio è dato al difensore di contro esaminare un
teste del pubblico ministero (dunque un teste di accusa) e di
chiedere di essere ammesso alla prova contraria; allo stesso modo è
dato al pubblico ministero di contro esaminare un teste della difesa
e di chiedere di essere ammesso alla prova contraria relativamente al
contenuto delle affermazioni del teste.
Pertanto, la confutazione della prova proveniente dalla
controparte costituisce l'essenza e il cardine del principio del
contraddittorio su cui si basa il processo inteso dalla norma
costituzionale citata.
La deroga posta dal ricordato quinto comma dell'art. 111 della
Costituzione, in via evidentemente eccezionale, consente - al solo
imputato e non anche al pubblico ministero - di provvedere alla
formazione processuale della prova senza il contraddittorio: la prova
nasce come soggettiva, ma l'accettazione che di essa fa la
controparte, la rende automaticamente oggettiva, idonea a far fondare
su di essa il corretto giudizio del giudice.
Una tale discriminazione, la possibilità che è data di superare
il contraddittorio al solo imputato e non anche pubblico ministero,
dunque la evidente diseguaglianza nei poteri delle parti nell'ambito
del processo, discende principalmente dell'ossequio che si deve al
principio del favor rei l'imputato è considerato parte debole del
processo, quantomeno in ragione della sperequazione dei mezzi
investigativi di cui dispone rispetto al pubblico ministero, e il
legislatore, per intuibili ragioni di riequilibrio, ha introdotto
alcune norme - come quella in esame - che rappresentano posizioni di
vantaggio dell'imputato sull'accusa; in tal modo deve anche leggersi
l'abrogazione della norma del codice di procedura penale che
consentiva al pubblico ministero di opporsi alla richiesta del
giudizio abbreviato.
Oppure, come ribadito anche dalla Corte costituzionale ad esempio
con la sentenza n. 115 del 7-9 maggio 2001, tale eventualità di
rinuncia al contraddittorio da parte dell'imputato si spiega come
«rischio da correre o come prezzo da pagare» per il vantaggio
derivato dalla decurtazione della pena di un terzo in caso di
condanna.
Si osservi subito che la diseguaglianza in esame non è stata
estesa tuttavia fino a non avere dei confini: essa, già nel nostro
ordinamento processuale penalistico incontra dei limiti espliciti.
Così ad esempio, qualora l'imputato subordini il giudizio abbreviato
all'accoglimento di una data condizione, è vero che la norma di cui
all'art. 438 c.p.p. offre all'imputato un potere che non è concesso
al pubblico ministero e che non può essere da questi contrastato
(ossia quello di modificare unilateralmente il rito), ma è anche
vero che il richiamato art. 438 c.p.p. riserva al pubblico ministero
la facoltà di essere ammesso su sua richiesta alla prova contraria
rispetto a quella oggetto della condizione.
Focalizzando il contenuto del potere di deroga dell'imputato,
deve rimarcarsi che esso consiste, per una scelta di difesa
processuale, nella rinuncia a confutare la prova proveniente in
particolare dal pubblico ministero sua controparte processuale, e
nella conseguente autorizzazione al giudice di decidere allo stato
degli atti: l'imputato, per così dire, si acquieta sull'esito delle
emergenze investigative prodotte da pubblico ministero sua
controparte. le quali in quel momento, cioè nel momento in cui
l'imputato consente alla deroga e proprio per effetto di tale
consenso, divengono, per così dire, obiettive e obiettivamente
consacrate, acquisendo il valore di vere e proprie prove similmente a
quelle raccolte nel contraddittorio delle parti.
Si sottolinea cioè che l'attività unilaterale e incontrastabile
dell'imputato fa modificare la natura e la valenza stessa degli
elementi istruttori raccolti fino a quel momento nella fase
istruttoria, facendoli assurgere - per il solo consenso manifestato
dall'imputato - da elementi senza alcun valore di prova (la prova
infatti avrebbe dovuto formarsi nel contraddittorio) a vere e proprie
prove.
Tutto ciò appare ragionevole e lineare nei casi - che peraltro
rappresentano la norma nell'esperienza pratica e quotidiana - in cui
il materiale probatorio di cui si tratta è integralmente fornito dal
Pubblico ministero, essendo libero l'imputato di chiedere o non
chiedere il giudizio abbreviato e dunque di valutare se, secondo la
propria strategia processuale, sia o non sia conveniente che detto
materiale probatorio pur proveniente dalla sua controparte divenga
automaticamente «insieme di prove» su cui domandare al giudice di
decidere: qualora lo stato degli atti non fosse soddisfacente e
rassicurante per l'imputato e fosse invece necessario confutare uno o
più elementi di prova acquisiti dal pubblico ministero, all'imputato
rimarrebbe comunque e pur sempre l'alternativa di non scegliere il
giudizio alternativo in parola e di accedere al rito ordinario nel
cui ambito, attraverso il contraddittorio, potranno essere
liberamente confutate le risultanze proposte dal pubblico ministero,
oppure di scegliere il giudizio abbreviato sottoponendolo a
condizione.
Si ha motivo di ritenere che il legislatore della modifica
costituzionale dell'art. 111 Cost., compiutamente disciplinando gli
aspetti sopra richiamati i quali, si ripete, costituiscono pressochè
la totalità dei casi nella prassi quotidiana, non ha valutato
invece, una situazione per così dire inversa e opposta, sicuramente
eccezionale nella prassi quotidiana, la quale tuttavia può
realizzarsi come in effetti è avvenuto nel caso in esame: si allude
cioè a quella situazione nella quale le emergenze investigative
presentate al giudice della udienza preliminare provengono dallo
stesso imputato, costituendo esse l'esito delle indagini difensive,
ammesse e previste dal titolo VI-bis del libro V del codice di
procedura penale.
La peculiarità e l'anomalia della situazione ora descritta
appare all'evidenza: il soggetto che provvede a fornire le prove per
il giudizio del giudice, ossia l'imputato, è lo stesso unico
soggetto processuale che ha il potere di acconsentire alla deroga al
contraddittorio, dunque a permettere che sulle «sue» prove non si
estenda il contraddittorio. Per giunta senza alcuna possibilità
della sua controparte, cioè il pubblico ministero di provvedere con
prova contraria.
Nel caso in esame cioè è completamente distorto quel meccanismo
di consacrazione obiettiva della prova che più sopra si è
illustrato: la prova infatti nasce soggettiva e diviene oggettiva non
per il consenso della controparte pubblico ministero - quella cioè
che dovrebbe rinunciare al contraddittorio - ma per una
determinazione che pone in essere lo stesso soggetto da cui proviene
la prova: in sostanza si assiste all'illogico paradosso che
l'imputato, nel caso in contestazione, sta rinunciando al
contraddittorio, sta esprimendo la volontà di rinuncia al
contraddittorio, sostituendosi con ciò al pubblico ministero, unico
soggetto che per logica può essere titolare di tale facoltà.
Se si ritenesse corretta una tale eventualità, sarebbe come se,
estromesso da ogni interlocuzione e opposizione l'imputato, fosse
consentito unilateralmente al pubblico ministero di chiedere e
ottenere automaticamente che il processo si svolga e venga deciso con
le forme del giudizio abbreviato dunque senza contraddittorio sulla
base di prove da egli solamente acquisite.
Sotto il profilo del rispetto dei nuovi principi costituzionali,
invece, il quadro normativo impone la parità delle parti nel
processo e proprio tale principio prevede posizioni di vantaggio per
la parte più debole che come si è visto rappresentano forme di
riequilibrio tra i poteri delle parti.
Ora però, appare marcatamente irragionevole che tali posizioni
di vantaggio si estendano al punto che l'imputato possa consentire
alla deroga del contraddittorio sulle prove da egli stesso prodotte
sostituendosi nella manifestazione della volontà addirittura al
pubblico ministero: la logica vorrebbe infatti che in tali casi la
deroga al contraddittorio venga richiesta dalla parte che non ha
prodotto le prove.
Del resto il già citato art. 438/5 c.p.p. fornisce lo spunto per
ulteriori argomentazioni in senso favorevole all'accoglimento della
domanda del pubblico ministero: infatti, in via ordinaria è
consentito al difensore di subordinare il giudizio abbreviato ad una
«integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione» ad
esempio sentire un testimone; tale richiesta dovrà essere valutata
dal giudice che potrà anche non ammetterla travolgendo in tale
maniera la stessa richiesta principale della modifica del rito.
Ebbene, un difensore che proprio temendo tale ultima eventualità
volesse sicuramente evitarla a suo favore, sarebbe autorizzato ad
utilizzare la più comoda strada della presentazione del fascicolo
del difensore contenente ad esempio proprio la testimonianza a
rischio di non ammissione; domandando e ottenendo il rito abbreviato
(evidentemente non condizionato), otterrebbe la trasformazione
automatica del rito, l'automatica acquisizione come prova della
testimonianza in contestazione senza che il giudice possa valutarla e
eventualmente escluderla dal processo, l'esclusione del pubblico
ministero da ogni interlocuzione, e financo l'esclusione del pubblico
ministero dalla possibilità di «chiedere l'ammissione della prova
contraria» come sarebbe stato nell'ipotesi descritta all'art. 438
c.p.p. meglio conosciuta come «giudizio abbreviato condizionato».
Infine si osservi che la prova in questione potrebbe essere
sottratta non solamente al contraddittorio del pubblico ministero, ma
anche a quello di altri soggetti come ad esempio alla parte offesa,
oppure ad altri coimputati evidentemente portatori di interessi
confliggenti con le risultanze che emergono dall'indagine difensiva
in questione.
Nè può ritenersi soddisfacente l'eventualità che i pubblico
ministero solleciti il potere del giudice di provvedere alla
citazione del teste esaminato dal difensore nelle indagini difensive:
infatti, a parte la considerazione che tale eventualità potrebbe non
verificarsi in tutte quelle occasioni in cui il giudice non ritenesse
necessario provvedere nel senso sopra detto con ciò definitivamente
frustrando la possibilità per il publico ministero di interloquire
nella formazione della prova (si osservi inoltre l'ulteriore
complicazione suggerita in via teorica dal pubblico ministero al
riguardo, realizzabile nel caso di contrasto tra ciò che ha riferito
il teste al difensore e quello che dice davanti al giudice nel corso
del giudizio abbreviato trattandosi per entrambi gli atti di vere e
proprie prove), il problema che si pone non è quello di come ovviare
ad una diseguaglianza tra le parti, ma piuttosto che tale
diseguaglianza sia possibile e si realizzi senza che sia giustificata
nel quadro dei principi costituzionali e anzi possa essere data in
palese contrasto con gli stessi.
In sostanza nella nuova formulazione dell'art. 111 della
Costituzione sembra emergere un principio secondo il quale la
rinuncia al contraddittono può essere disposta esclusivamente dalla
parte da cui non proviene la prova, unica a poter stabilire se le
condizioni di parità possano o meno essere derogate con la rinuncia
alla confutazione della prova stessa e sotto tale riguardo sembrano
viziati di illegittimità costituzionale gli artt. 438 e 442, comma
1-bis c.p.p. i quali non contemplano il divieto del difensore di
depositare il fascicolo di cui all'art. 391 c.p.p. e domandare
contestualmente il giudizio abbreviato, o, in alternativa, consentano
al giudice di dichiarare inutilizzabili gli atti contenuti nel
fascicolo del difensore nel caso sia domandato il giudizio
abbreviato, oppure infine, consentano al pubblico ministero nel caso
in esame quantomeno di provvedere con prova contraria.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87 e 1 e segg. decreto
Presidente della Corte costituzionale 21 luglio 2004, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale proposta dal pubblico ministero alla udienza
preliminare del 29 settembre 2004 e per l'effetto, dispone
trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale per la decisone della
questione di illegittimità costituzionale degli att. 438 e 442,
comma 1-bis c.p.p. o altri per violazione dell'art. 111 Cost. come
sopra esposto e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
previamente notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata dal cancelliere ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento e che la prova dell'avvenuta notifica e dell'avvenuta
comunicazione sia allegata agli atti da trasmettere alla Corte
costituzionale.
Sassari, addì 13 ottobre 2004
Il giudice dell'udienza preliminare: Brianda
05C0226