1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 22-10-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 820 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 luglio 2003
Ordinanza emessa il 31 luglio 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Ala Sabri Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di analoga gravita' - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1104) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 22-10-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del pubblico ministero di convalida dell'arresto
di Ala Sabri, nato, 27 agosto 1976 a Casablanca, Marocco, per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, 5-ter, decreto
legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna, che successivamente in pari
data il Questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma
5-bis decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo
arrestato a Bologna in data odierna ai sensi dell'art. 14,
5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico nè pendenze giudiziarie, il che non
consente di ritenere sussistenti indici concreti di pericolosità
dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies decreto legislativo n. 286/1998 - come modificato dalla
legge n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma,
appare non manifestamente infondata per le ragioni che seguono, con
essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt.
13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della P.S. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziara e nei casi «eccezionali di necessità ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla P.S., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost;
l'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo, art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire «la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e qinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo, decreto-legge n. 122/1993),
condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la
sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto con la
materiale apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento
dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto c.d.s. e
art. 6, comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della P.S. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosità della condotta e nella sua generale ed astratta
necessità di applicazione si pone in contrasto con i requisiti della
eccezionale ed necessità urgenza della misura imposti dall'art. 13
terzo comma, della Costituzione;
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale «necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissmio imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p., comma secondo, che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, che all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di
arresto facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche
quando la facoltatività dell'arresto non sia stata esercitata e
quindi l'imputato resti libero - contro l'autore del fatto si proceda
con rito direttissimo;
non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto, decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002;
l'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Costituzione solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
libertà può perdurare comunque soltanto poche ore (e cioè soltanto
fino a che il pubblico ministero non ritenga di avvalersi dei poteri
conferitigli dall'art. 121 disp. att. c.p.p. o al massimo fino
all'udienza di convalida, alla quale comunque il pubblico ministero
non può chiedere l'emissione di misure cautelari) e non è
necessaria nè per l'instaurazione del giudizio direttissimo, nè per
la successiva applicazione di misure cautelari, nè perchè in tale
arco di tempo possa ottenersi l'identificazione dell'arrestato, nè
perchè con l'arresto si interrompe una situazione di pericolo, nè
perchè sia funzionale all'espulsione, che invece è presupposto
dell'arresto stesso e comunque può essere autonomamente disposta:
non è quindi apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessità ed
urgenza che renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante
nella previsione dell'art. 13, terzo comma Costituzione e quindi non
in contrasto con la inviolabilità della libertà personale sancita
dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989 ; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui «non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma tredicesimo del decreto legislativo
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede la
contravvenzione dello straniero che, espulso e materialmente
accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio nazionale,
punendola con l'arresto da sei mesi ad un anno (si tratta della prima
disobbedienza ad un ordine, ma la condota di rientro è attiva e
manifesta una intenzionalità particolarmente forte dello straniero
poichè segue alla materiale attività della pubblica amministrazione
che lo ha accompagnato alla frontiera coattivamente, con rilevante
impegno di risorse umane e materiali). Tale contravvenzione è punita
con l'arresto nella stessa misura rispetto alla contravvenzione
prevista dall'art. 14, comma 5-ter, (disobbedienza reiterata di due
ordini, ma con condotta meramente omissiva e anche colposa), il che
è indice inequivoco della valutazione del legislatore di pari
gravità delle condotte considerate. Mentre nel primo caso l'arresto
è previsto come facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo
caso esso è previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis, del decreto legislativo n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello
straniero che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede
giudiziale, punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso
di delitto con pena edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso più lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, punita con l'arresto
fino ad un anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del decreto legislativo n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002, la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nel comma 5-quinquies, dell'art. 14, è
irragionevole, sia poichè a situazioni di analoga gravità (art. 13,
comma tredicesimo) conseguono modalità d'arresto facoltative e
quindi più lievi, senza che emergano apprezzabili ragioni che
giustifichino il differente trattamento della libertà personale
dell'arrestato nelle due ipotesi, sia perchè a situazioni di
maggiore gravità (art. 13, comma 13-bis) conseguono addirittura
modalità di arresto facoltative e quindi più lievi, senza che vi
siano ragioni specifiche che giustifichino il più lieve trattamento
di reati più gravi nella fase della previsione delle misure
precautelare.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal pubblico
ministero. Infatti nella fattispecie l'indagato è stato tratto in
arresto perchè tale misura è prevista come obbligatoria
dall'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998,
mentre egli non sarebbe stato passibile di arresto se tale misura
fosse stata prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella
fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381, comma quarto,
della gravità del fatto (il reato contestato è una contravvenzione
punita da sei mesi ad un anno), nè della pericolosità del soggetto
desunta dalla sua personalità (l'arrestato è privo di pregiudizi
penali ed è qui per la prima volta accusato di una contravvenzione;
il fatto che egli sia clandestino sul territorio nazionale non è
previsto come reato dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del
fatto (la condotta contestata è meramente passiva, di
disobbedienza), ad un ordine dell'autorità.
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e «(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero più
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte
cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, decret legislativo
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e
rilevante nel giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata
per le ragioni sopra esposte d'ufficio;

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998, come modificato
dalla legge n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma
e 3 Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 31 luglio 2003
Il giudice: Betti
03C1104