1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 20-6-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 427 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 4 dicembre 2006 dal tribunale di Bolzano nel procedimento civile promosso da Metro Italia Cash and Carry S.p.A. contro I.N.P.S. ed altra Previdenza e assistenza sociale - Contributi di malattia dovuti dal datore di lavoro all'INPS - Esonero dall'obbligo di versamento in ipotesi di obbligo per il datore di lavoro, derivante da contratto collettivo, di continuare a corrispondere la retribuzione durante la malattia del lavoratore - Mancata previsione secondo il «diritto vivente» - Violazione dei principi di solidarieta' sociale per l'assenza di logica e razionalita' nella distribuzione dell'onere solidaristico - Lesione del principio di uguaglianza - Incidenza sul principio di liberta' di iniziativa economica privata - Riproposizione, da parte del medesimo giudice nello stesso giudizio principale, della questione gia' oggetto della ordinanza di manifesta inammissibilita' n. 241 del 2004. - Legge 11 gennaio 1943, n. 138, artt. 6 e 9; d.lgs.lgt. 2 aprile 1946, n. 142, artt. 1 e 2; d.lgs. Capo provvisorio dello Stato 31 ottobre 1947, n. 1304, art. 2; legge 23 dicembre 1978, n. 833, art. 74; legge 23 aprile 1981, n. 155, art. 14; legge 28 febbraio 1986, n. 41, art. 31. - Costituzione, artt. 2, 3, 38 e 41. (007C0741) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 20-6-2007)

IL TRIBUNALE

Scioglimento della riserva, pronuncia la seguente ordinanza nella
causa previdenziale corrente sotto il n. 494/01 RGL, promossa da
Metro Italia Cash and Carry S.p.A. rappresentata e difesa dagli
avvocati prof. Tranquillo e Albè, nei confronti dell'I.N.P.S., primo
convenuto, rappresentato e difeso dagli avvocati Orsingher e Bauer, e
nei confronti di Esatri-Esazione Tributi S.p.A., seconda convenuta,
contumace, e nei confronti della SCCI S.p.A., società intervenuta,
rappresentata e difesa dagli avvocati Orsingher e Bauer, avente ad
oggetto un ricorso in opposizione all'iscrizione a ruolo ed a
cartella di pagamento.
L'articolo 6, secondo comma, legge 1° gennaio 1943, n. 138
stabilisce che «... l'indennità non è dovuta quando il trattamento
economico di malattia è corrisposto per legge o per controllo
collettivo dal datore di lavoro e da altri enti in misura pari o
superiore a quella fissata dai contratti collettivi ai sensi del
presente articolo. Le prestazioni corrisposte da terzi in misura
inferiore a quella della indennità saranno integrate dall'ente sino
a concorrenza...».
La Corte di cassazione a sezioni unite, con la sentenza
n. 10.232/2003 ha affermato che «... il principio secondo cui
l'articolo 6, secondo comma legge n. 138/1943, che esonera l'INPS dal
pagamento dell'indennità quando il trattamento economico di malattia
venga corrisposto per legge o per contratto collettivo dal datore di
lavoro in misura non inferiore a quella fissata dai contratti
collettivi, non vale ad escludere l'obbligo di contribuzione
previdenziale a favore dell'INPS ...».
Investita nella questione di legittimità di tale norma, per la
violazione degli articoli 2, 3, 38 e 41 Costituzione, la Corte
costituzionale, con l'ordinanza n. 241/2006 (depositata il 22 giugno
2006), ha ritenuto la questione manifestamente inammissibile in
considerazione del fatto che la norma nulla dispone «... quanto
all'obbligo contributivo a carico del datore di lavoro...», con la
conseguenza che la sollecitata dichiarazione di incostituzionalità
non risolverebbe il dubbio circa la legittimità della previsione,
derivante dalla interpretazione della Corte di cassazione a sezioni
unite, del mancato esonero del datore di lavoro dal versamento del
contributo di malattia, quando lo stesso si sia obbligato, con
contratto collettivo, a corrispondere un trattamento pari o superiore
a quello erogato dall'INPS. In sostanza, la Corte costituzionale ha
dichiarato la questione manifestamente inammissibile, essendo la
norma denunciata diversa da quella che avrebbe dovuto formare oggetto
della rimessione. Denunciando la norma sbagliata, questo giudice è
incorso in un c.d. error in obiecto o, seconda la difesa dell'INPS,
di abberatio ictus.
Si pone la domanda se la questione di legittimità costituzionale
possa essere riproposta dal medesimo giudice, ovviamente con
correzione dell'errore e con denuncia della norma esatta. Essendo
l'ordinanza n. 241/2004 annoverabile fra le decisioni processuali con
le quali la Corte non definisce la questione di legittimità
costituzionale sottoposta al suo vaglio bensì il solo giudizio
costituzionale, nulla osta a che il giudice possa riproporre la
questione. In tal senso si era espressa la Corte costituzionale
nell'ordinanza n. 399/2002 (depositata il 25 luglio 2002), nella
sentenza n. 189/2001 (depositata l'11 giugno 2001), nella sentenza
n. 42/1996 (depositata il 23 febbraio 1996), nella sentenza
n. 433/1995 (depositata il 15 settembre 1995) e nella sentenza
n. 451/1989 (depositata il 27 luglio 1989).
Il merito della questione.
In ossequio al contenuto dell'ordinanza n. 241/2006, occorre
correggere l'errore, individuando le norme che prevedono e
disciplinano l'obbligo contributivo.
Ed invero esse sono:
l'articolo 9 della legge 1° gennaio 1943 n. 138 che prevede
al primo comma: «agli scopi di cui sopra sarà provveduto con il
contributo dei lavoratori e dei datori di lavoro nella misura
determinata dal contratto collettivo di lavoro o da deliberazione dei
loro competenti organi ovvero nel decreto di cui al secondo comma
dell'articolo 4».
Gli «scopi di cui sopra» sono quelli previsti, appunto,
all'articolo 6, contenendo gli articoli 7 e 8 semplici precisazioni
in ordine ai trattamenti.
Abrogato l'ordinamento corporativo con il decreto legislativo
luogotenenziale 23 novembre 1944, n.369, la disciplina è stata
modificata dall'articolo 1 del decreto legislativo luogotenenziale 2
aprile 1946 n. 142, che prevede: «A decorre dal primo periodo di paga
successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto e in
via provvisoria fino a che non sarà provveduto ad una organica
disciplina della ripartizione degli oneri contributivi fra datori di
lavoro e lavoratori per le varie forme di previdenza e assistenza
sociale contemplate nel successivo articolo 2, la quota di contributi
dovuta in qualunque settore della attività produttiva da parte dei
lavoratori ai sensi delle disposizioni vigenti per le forme di
previdenza e assistenza predette è corrisposta senza alcun diritto
di rivalsa dai datori di lavoro in luogo dei lavoratori stessi e
sarà considerata a tale titolo a tutti gli effetti di legge e
conteggiata sulla retribuzione al lordo» e dall'articolo 2 del
decreto legislativo luogotenenziale 2 aprile 1946 n. 142, che appunto
prevede «Le forme di previdenza e di assistenza per le quali il
datore di lavoro a norma dell'articolo precedente è tenuto alla
corresponsione senza diritto a rivalsa delle quote di contributo di
spettanza dei lavoratori sono le seguenti: ... 6) assicurazione
obbligatoria per le malattie nell'industria, nell'agricoltura, nel
commercio e nel credito, assicurazione e servizi tributari appaltati;
...».
Per il settore del commercio (nel quale risulta inquadrata la
società ricorrente) il decreto legislativo del Capo provvisorio
dello Stato 31 ottobre 1947 n.1304, all'articolo 2, secondo comma
prevede: «Le indennità giornaliere di malattia e gli altri assegni
in denaro per gli iscritti all'Istituto nazionale per l'assicurazione
contro le malattie, appartenenti al settore del commercio e a quello
del credito, assicurazione e servizi tributari appaltati ed i
contributi dovuti per l'assicurazione malattia sono stabiliti nelle
misure indicate nelle tabelle A) e B) allegate al presente decreto e
vistate, d'ordine del Capo provvisorio dello Stato, dal Ministro per
il lavoro e della previdenza sociale», ferma restando l'applicazione
del decreto legislativo luogotenenziale 2 aprile 1946, n. 142.
La normativa successiva prevede solo la determinazione delle
aliquote contributive. Si tratta della legge n. 74/1951, della legge
n. 692/1955, del decreto del Presidente della Repubblica n. 870/1959,
della legge n. 1443/1961 e della legge n. 329/1963.
Con la legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio
sanitario nazionale, è stato previsto all'articolo 74, primo comma,
che: «A decorrere dal 1° gennaio 1980 e sino all'entrata in vigore
della legge di riforma del sistema previdenziale l'erogazione delle
prestazioni economiche per malattia e per maternità previste dalle
vigenti disposizioni in materia già erogati dagli enti, casse,
servizi e gestioni autonome estinti e posti in liquidazione ai sensi
della legge 17 agosto 1974 n. 386, di conversione con modificazioni
del decreto legge 8 luglio 1974 n. 264, è attribuita all'Istituto
nazionale della previdenza sociale (INPS,) che terrà apposita
gestione. A partire dalla stessa data la quota parte dei contributi
di legge relativi a tali prestazioni è devoluta all'Istituto
nazionale della previdenza sociale (INPS) ed è stabilita con decreto
del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto col
Ministro del tesoro».
Solo per completezza, in relazione alla determinazione del
principio dei soggetti «aventi diritto», va ricordato poi l'articolo
1, primo comma, del decreto legge 30 dicembre 1979 n. 663, convertito
con modificazioni nella legge 29 febbraio 1980 n. 33 che prevede: «A
decorrere dal 1° gennaio 1980 per i lavoratori dipendenti, salvo
quanto previsto dal successivo sesto comma, le indennità di malattia
e di maternità di cui all'articolo 74, primo comma, della legge 23
dicembre 1978 n. 833 sono corrisposte agli aventi diritto a cura dei
datori di lavoro all'atto della corresponsione della retribuzione per
i periodi di paga durante il quale il lavoratore ha ripreso
l'attività lavorativa, fermo restando l'obbligo del datore di lavoro
di corrispondere anticipazioni a norma dei contratti collettivi e, in
ogni caso, non inferiore al 50% della retribuzione del mese
precedente, salvo conguaglio».
L'articolo 14 della legge 23 aprile 1981, n. 155 prevede al primo
comma: «La quota parte dei contributi da devolvere all'Istituto
nazionale della previdenza sociale (INPS) ai sensi dell'articolo 74
della legge 23 dicembre 1978, n. 833, per la erogazione delle
prestazioni economiche di malattia è determinata nella misura del
2,50% della retribuzione imponibile per gli aventi diritto di tutti i
settori, a esclusione di quello agricolo, per il quale contributo
stesso è determinato nella misura di 1/6 del contributo giornaliero
di malattia».
Da ultimo, l'articolo 31, quinto comma, della legge 28 febbraio
1986, n. 41, prevede che «i contributi dovuti dai datori di lavoro
per i soggetti aventi diritto alle indennità economiche di malattia
sono fissati nelle misure indicate nell'allegata tabella G».
Tali aliquote contributive sono quelle attualmente vigenti.
Corretto l'errore, la questione di legittimità costituzionale
per contrasto con gli articoli 2, 3, 38 e 41 della Costituzione va
riferita pertanto agli articoli:
6 e 9 della legge 11 gennaio 1943, n. 138;
1 e 2 del decreto legislativo luogotenenziale 2 aprile 1946,
n. 142;
2 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 31
ottobre 1947, n. 1304;
74 della legge 23 dicembre 1978, n. 833;
14 della legge 23 aprile 1981, n. 155;
31 della legge 28 febbraio 1986, n. 41.
I motivi per cui la questione è da ritenersi rilevante e non
manifestamente infondata sono già stati ampiamente esposti
nell'ordinanza dd. 8 marzo 2004 che si dà per trascritta e che si
allegherà alla presente ordinanza. Per comodità e completezza
d'esposizione possono essere riassunti come segue:
a) La rilevanza:
la società Metro Cash and Carry S.p.A., si è opposta alla
pretesa dell'INPS, contenuta in una cartella di pagamento, al
versamento, a titolo di contributo economico di malattia (e
accessori), dell'importo complessivo di lire 1.438.869.845. La
società, premesso di avere stipulato in data 12 ottobre 1993 un
nuovo contratto collettivo aziendale, nel quale era prevista
l'erogazione a tutti i dipendenti, nel caso di malattia non
professionale e non dipendente da infortunio sul lavoro, dell'intera
retribuzione netta di fatto, ha cessato di versare il contributo di
malattia del 2,44% per il periodo dal 4/1996 al 12/1998. La decisione
del presente giudizio di merito in ordine alla fondatezza della
pretesa dell'INPS dipende dalla risposta che sarà data alla
questione di legittimità costituzionale;
b) La non manifesta infondatezza:
violazione dell'articolo 3 della Costituzione: da un lato non
si differenzia tra le imprese che si erano obbligate, nel contratto
collettivo, a continuare a versare l'intera retribuzione al
lavoratore malato e le imprese che non si erano accollate tale
obbligo. Il datore di lavoro che, obbligandosi a continuare a versare
la retribuzione netta al lavoratore malato, solleva l'INPS dal
rischio assicurativo. Egli, quindi dovrebbe essere chiamato a versare
un contributo quantomeno inferiore rispetto all'aliquota massima,
limitato eventualmente al contributo sociale per le prestazioni
sanitarie. Dall'altro lato esiste ingiustificatamente un trattamento
diverso tra le varie categorie di imprese, gravando le une (imprese
del settore del commercio) dell'obbligo contributivo ed escludendo le
altre (imprese dell'industria ed alcune imprese del terziario, come
la Rai: v. messaggio INPS n. 909 del 6 dicembre 2002).
L'ingiustificatezza del trattamento diverso esiste inoltre tra le
varie categorie di lavoratori, poichè il contributo economico di
malattia è preteso per gli uni (operai e impiegati), ma non per gli
altri (quadri e dirigenti);
violazione dell'articolo 2 della Costituzione: manca
qualsivoglia logica e razionalità nella distribuzione degli oneri
connessi al principio di solidarietà economica e sociale, al quale
si è richiamato la sentenza n. 10.232/03 delle S.U. della S.C. anzi,
il «quantum» o standard di solidarietà è addirittura duplicato nel
caso di imprenditori che si obbligano a continuare a corrispondere la
retribuzione durante la malattia, posto che questi non solo sono
obbligati a versare il contributo pieno, ma sono costretti a pagare
il contributo pure sulla retribuzione corrisposta durante la
malattia. A lungo termine la solidarietà richiesta dall'art. 2
Cost., che nessuno vuole mettere in dubbio, può funzionare soltanto
se basata sui criteri di razionalità, di adeguatezza e di
proporzionalità, se esiste una giusta ed equa distribuzione del peso
solidaristico tra i soggetti contribuenti. Questi criteri sono andati
persi nel corso dei decenni, proprio perchè si è fatto un abuso del
principio di solidarietà;
violazione dell'articolo 38, secondo comma della
Costituzione: la norma si preoccupa unicamente di assicurare al
lavoratore mezzi adeguati alle sue esigenze di vita in caso di
malattia, senza nulla dire in ordine agli strumenti con i quali va
perseguito tale obiettivo e senza sovvertire i principi fondamentali
del sistema assicurativo. Il sistema assicurativo è stato
riaffermato nelle recenti riforme del sistema pensionistico da
retributivo a contributivo e posto come sistema base dall'art. 1.886
cod. civ. Nel caso di specie le esigenze di vita sono soddisfatte con
un trattamento di maggior favore rispetto alla corresponsione
dell'indennità di malattia;
violazione dell'articolo 41 della Costituzione: corollario
del principio della libertà di iniziativa economica privata è che
la concorrenza tra le imprese deve svolgersi in condizioni paritarie.
Esigere il pagamento del contributo solo da parte di alcune di esse e
non di tutte, porrebbe un ingiustificato ostacolo al pieno
dispiegamento di quella libertà.
Essendosi già pronunciata la Corte di cassazione a sezioni
unite, la cui opinione giuridica è da ritenere «diritto vivente»,
non esiste più alcuno spazio interpretativo per il giudice di
merito, al quale non rimane altra via, se non quella di rivolgersi
alla Corte costituzionale.
Si fa presente che analoga questione di legittimità
costituzionale è stata sollevata anche dal giudice del lavoro di
Milano con ordinanza dd. 26 ottobre 2006.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli articoli 2, 3, 38 e 41 della Costituzione, la questione di
illegittimità costituzionale degli articoli 6 (nell'interpretazione
fornita da Cass. s.u. 10.232./03) e 9 legge n. 138/1943, 1 e 2
decreto legislativo luogotenenziale 2 aprile 1946, n. 142, due del
decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 31 ottobre 1947,
n. 1304, 74 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, 14 della legge 23
aprile 1981, n. 155 e 31 della legge 28 febbraio 1986, n. 41;
Sospende il processo e ordina alla cancelleria:
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
la notifica alle parti in causa, al Presidente del Consiglio
dei ministri e la comunicazione ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento;
Ordina inoltre alla cancelleria che alla presente ordinanza venga
allegata e unita la precedente ordinanza dd. 8 marzo 2004, da
ritenersi integralmente qui trascritta, nonchè l'ordinanza
n. 241/2006 della Corte costituzionale.
Bolzano, addì 4 dicembre 2006
Il giudice: Michaeler
07C0741