1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 20-4-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 214 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 dicembre 2004
Ordinanza emessa il 23 dicembre 2004 dal tribunale - sez. del riesame di Bologna sulle istanze proposte da Litterio Tolomeo ed altro Processo penale - Indagini preliminari - Ritardo abnorme o comunque ingiustificato nella iscrizione della notizia di reato a cura del pubblico ministero - Inutilizzabilita' degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine di cui all'art. 405, comma 2, cod. proc. pen. - Mancata previsione - Lesione del diritto di difesa. - Codice di procedura penale, art. 407, comma 3. - Costituzione, art. 24, comma secondo. (005C0458) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 20-4-2005)

IL TRIBUNALE

Sulle istanze di riesame presentate il 17 e 19 novembre 2004 da
Litterio Tolomeo avverso i decreti di sequestro e di convalida di
sequestro emessi dal pubblico ministero presso il Tribunale di
Bologna rispettivamente il 9 e 15 novembre 2004 e sull'istanza di
riesame proposta da Gherardi Carlo avverso il decreto di convalida di
sequestro emesso il 16 novembre 2004, risultando costoro indagati di
vari delitti contro la pubblica amministrazione commessi in Bologna,
tra il 2000 ed il 2003;
Sciogliendo la riserva formulata nella procedura n. 159/2004, ha
emesso la seguente ordinanza.
I ricorrenti chiedono pronunciarsi declaratoria di nullità dei
decreti impugnati ovvero la remissione degli atti alla Corte
costituzionale rilevando la non manifesta infondatezza della
questione d'incostituzionalità dell'art. 407, terzo comma, c.p.p, in
relazione agli artt. 3, primo comma, 24 e 111 Cost.
Occorre premettere che le indagini trassero spunto da accuse
rivolte nei confronti del comandante dei vigili del fuoco di Bologna,
Tolomeo Litterio, e di esponenti del Comando provinciale di Bologna,
attraverso un esposto datato 17 settembre 2001, definito «Memoria
informativa per indagine amministrativa», a firma del «Funzionario
ATA, geom. Mattioli Loris». Questi faceva seguire, a quelle accuse,
una «denuncia e querela» datata 23 settembre 2001, «relative a fatti
rilevanti al Comando provinciale di Pistoia».
Nel primo dei due esposti, si leggeva che Litterio Tolomeo, nella
qualità di cui sopra, «mantiene in servizio personale incompatibile
col d.P.R. n. 362/2000», come «ad esempio, il volontario Ghedini, che
svolge pratiche di prevenzione incendi ...»; vengono corrisposte ore
per straordinari mai effettuati, che sono «falsamente segnati sugli
orari di servizio»; in violazione di legge vengono concessi alloggi a
persone che non ne hanno diritto; Tolomeo Litterio avrebbe curato
meticolosamente alcune pratiche di prevenzione incendi, rilasciando
personalmente parere favorevole in 4/5 giorni, tempi molto veloci
considerando che nella maggioranza vengono definite in parecchi mesi
o ancora più, vedasi pratica hotel Sheraton, via dell'Aeroporto e
parere di conformita»; il comandante provinciale, cioè ancora il
Litterio, ometteva di notificare illeciti penali ad «un funzionario
dipendente»; le pratiche di prevenzione incendi vengono curate
dall'ing. Mario Prince e geom. Vasco Vanzini, «sui quali si potrebbe
pensare che si siano creati degli interessi ...» (i puntini
appartengono all'esposto n.d.r.) tanto che l'ing. Prince «ha
comperato una casa proprio dalla cooperativa dell'impresa» di cui
cura le pratiche in via esclusiva nella zona A di Casalecchio.
Lo stesso Prince modifica i pareri contrari emessi dal
funzionario incaricato dell'istruttoria, dal che si ricava che abbia
interesse ad occuparsi di quelle pratiche; «stessa cosa dicasi per
l'altro incaricato geom. Vasco Vanzini, il quale segue con
particolare interesse tutte le pratiche del Centergross, con
frequenti incontri fuori dell'orario di lavoro con professionisti e
dirigenti dello stesso centro commerciale, al ristorante Villa Orsi
...» (anche qui i puntini si leggono nell'esposto). Segue
l'indicazione di altri abusi commessi dal «comando Vigili del Fuoco
di Bologna e Pistoia». Ed infine la frase: «I fatti sopra elencati,
dal sottoscritto denunciati, non sono segreti, ma a conoscenza della
maggior parte del personale dei vari uffici del Comando e dall'
organizzazione sindacale».
I due atti giungevano alla Procura della Repubblica di Bologna,
che investiva delle indagini relative il comando compagnia della
Guardia di Finanza di Bologna che ascoltava, sui fatti oggetto di
denuncia, tra il 16 aprile ed il 16 maggio 2002, diverse persone,
come da verbali allegati al rapporto.
Con il quale i militari, «all'esito indagine in merito al
procedimento penale n. 17669-21», richiesta dal pubblico ministero al
fine di approfondire quanto denunciato dal Mattioli, riferivano il 16
luglio 2002 che, quanto alle denunciate incompatibilità, andava
rilevata la presenza di Monda Mario nel cui fascicolo personale
«conservato presso il Comando provinciale dei VV.FF., esibito al
personale operante era stata rinvenuta una domanda d'iscrizione nelle
liste dei VV.FF. volontari datata 14 maggio 1998 ... In tale domanda
Monda dichiarava di essere vice ispettore di p.s. ed allegava alla
stessa una attestazione rilasciata dal Commissariato di p.s. di S.
Giovanni in Persiceto ... per l'iscrizione quale volontario presso il
distaccamento dei VV.FF. di San Giovanni in Persiceto». Pratica che
veniva allegata agli atti con il n. 1/10 e che non meritava alcun
altro approfondimento, esaurendosi il fatto contestato nella
documentazione cartolare, ma che rappresenterà l'unico episodio
«illecito» oggetto di iscrizione a mod. 21 e di richiesta di proroga
nei confronti del Litterio.
Quanto all'altro coindagato Ghedini, la G.d.F. accertava che era
infondata l'accusa a lui rivolta dal Mattioli in quanto «è risultato
che il citato Ghedini Fabio è volontario capo distaccamento e non
comandante».
Sulle accuse di irregolarità e di presa d'interesse personale
nella pratica relativa all'hotel Sheraton, veniva sentito il
comandante Litterio che forniva un appunto con il quale ricostruiva i
suoi interventi in quella vicenda e veniva anche sentito il
funzionario incaricato, geom. Maccio Francesco, che affermava come
gli fosse stata avocata la pratica da parte del Litterio, il quale
aveva sostituito il suo parere negativo con un parere condizionato
alla realizzazione di alcune opere.
Il Maccio, in occasione di questa e di altra avocazione da parte
del Litterio di pratica di prevenzione incendi a seguito di suo
parere negativo, con rilascio da parte del suo comandante di
autorizzazione condizionata alla realizzazione di 13 condizioni,
precisava alla Guardia di finanza come non vi fosse spazio giuridico,
in base alla normativa vigente, per emettere pareri condizionati,
«potendo esistere solo conformità o non conformità alla norma».
Quanto, infine, alla pratica del «centergross», i militari
acquisivano copia di nove parcelle emesse dal coindagato Sangiorgi
Cesare, già comandante del reparto dei VV.FF. di Bologna, già
ispettore generale del Corpo nazionale dei VV.FF. presso il Ministero
degli interni ed infine prefetto in congedo e libero professionista
incaricato di occuparsi, in tale ultima veste, quale consulente per
la Centergross, della questione.
È d'interesse riportare taluni passaggi di quella relazione: «la
Procura della Repubblica ... delega quindi il succitato comando 2ª
Compagnia Bologna della Guardia di Finanza affinchè si eseguano le
necessarie indagini relative alla denuncia legata al primo documento
presentato dal sig. Mattioli ... I risultati dell'indagine ...
vengono trasmessi alla Procura della Repubblica ... in data 16 luglio
2002. Tale indagine analizza punto per punto le argomentazioni del
sig. Mattioli, accerta incongruenze e discordanze evidenziate nella
denuncia ma, per i punti n. 4 (contabilità dei consumi di
carburante; 6, (certificazione di prevenzione incendi; 7 (corsi per
legge n. 626/1994 ed ufficio prevenzione) e 9, (Pratica di
prevenzione incendi del Centergross di Funo di Argelato), dichiara di
mancare di specifica preparazione tecnica ..., motivo per cui
suggerisce la nomina di appositi consulenti tecnici».
A seguito di quelle denuncie e dell'esito indagini, in data 20
agosto 2002 il pubblico ministero disponeva iscriversi, «nel processo
penale 17669/01-mod 21, sulla base del rapporto della Guardia di
Finanza datato 16 luglio 2002, Monda Mario, Tolomeo Litterio e geom.
Ghedini Fabio ex art. 323 c.p., accaduti in Bologna e zone limitrofe
nel 2001».
Quindi il pubblico ministero, in data 6 settembre 2002,
incaricava un proprio consulente, l'ing. Cosmo Durante, di «accertare
se l'elaborazione dei progetti per il rilascio della certificazione
antincendio effettuata dal Comando provinciale dei VV.FF. ai
richiedenti, siano state conformi alle norme vigenti all'epoca.
Qualora siano state poste delle condizioni (e il richiamo alle
pratiche con pareri condizionati avocate e curate dal Litterio è
evidente, n.d.r.), verificare la liceità del porre le condizioni e
se la committenza abbia realizzato le prescrizioni tecniche per
adeguare l'immobile o complessi di immobili alla normativa nonchè
alle condizioni imposte. Gli accertamenti dovranno essere effettuati
sull'hotel Sheraton sito presso l'aeroporto Marconi di Bologna, il
Centro commerciale Centergross sito in Funo di Argelato ed uffici
direzionali del Centro commerciale Lame di Bologna».
In pratica, si indicavano, per l'approfondimento dei fatti e
delle responsabilità, esclusivamente i punti oggetto di denuncia,
già affidati alle indagini della Guardia di Finanza, con esclusione
della vicenda Monda, che rappresenterà la sola accusa su cui
interverranno, come si è detto, iscrizione a mod. 21 e richieste di
proroga delle indagini.
Avveniva infatti la spedizione di tre richieste di proroga delle
indagini alle date del 5 marzo 2003, 15 ottobre 2003 e 16 aprile 2004
che facevano, tutte, riferimento ad una sola ipotesi delittuosa,
precisamente al «reato di cui all'art. 323 c.p., commesso a Bologna
in data 1° gennaio 2001», ad opera di tre indagati, cioè «Monda
Mario, Litterio Tolomeo e Ghedini Fabio». La cui materialità era
rappresentata dalla doppia veste del Monda di appartenente alla
Polizia di Stato presso il commissariato di S. Giovanni in Persiceto
e di volontario dei VV.FF. in
quella stessa sede. Appartenenza peraltro (e dunque incompatibilità
delle due cariche) risultante documentalmente in quanto affermata
dallo stesso interessato nell'inoltrare, il 14 maggio 1998, domanda
di iscrizione nelle liste dei Vigili del Fuoco di Bologna,
dichiarazione regolarmente rimasta all'interno della pratica che lo
riguardava (v. capo j), afferente tale ipotesi di reato).
Nel frattempo, il 3 marzo 2004, il consulente del pubblico
ministero, ing. Cosmo Durante, depositava il proprio elaborato che
costituisce altro punto centrale dell'inchiesta ed in esso da atto
(pag. 2 della relazione tecnica), che «il sig. Mattioli denuncia (il
riferimento è agli esposti del settembre 2001, n.d.r.) inoltre altri
due funzionari del distretto: il comandante Litterio per l'avocazione
a sè della pratica per parere di conformità dell'hotel Sheraton
sito in via dell'Aeroporto, Bologna, sottolineando "insolita
velocità di rilascio di tale pratica", e il geom. Vasco Vanzini, per
l'avocazione a sè delle pratiche di prevenzione incendi del
"centergross" di Funo di Argelato, Bologna». Rilevava incongruenze ed
illiceità afferenti tali pratiche e consegnava il suo elaborato alla
Procura della Repubblica.
Infine, la Guardia di Finanza di Bologna inoltrava, il 22 luglio
2004, «a seguito di delega del 5 marzo 2004 di redigere un esito
indagine alla luce della consulenza tecnica depositata», un «rapporto
esito indagine-notizia di reato», che, sulla scorta degli esposti a
firma del Mattioli, definiti in premessa «denunzia scritta»,
presentati entrambi alla Guardia di Finanza di Bologna il 25
settembre 2001; del suo primo rapporto definito «esito di attività
d'indagine delegata» risalente al luglio 2002; degli accertamenti del
consulente tecnico depositati in data 3 marzo 2004, «dopo un'attenta
attività di ricostruzione dei fatti, svolta anche con l'ausilio di
quest'organo», si esauriva nella formulazione dei capi d'imputazione
poi iscritti a modello 21, il 29 ottobre 2004, a carico, tra gli
altri, del Litterio e del Monda.
Dunque l'ipotesi di reato di cui si dava notizia agli interessati
in occasione delle richieste di proroga, era esclusivamente quella di
abuso in atti d'ufficio in riferimento ad un preteso favoritismo da
parte del Litterio nell'assunzione del Monda quale volontario dei
Vigili del Fuoco, pur trattandosi di appartenente alla Polizia di
Stato; laddove, come si legge nell'invito di presentazione per
l'interrogatorio degli indagati, le fonti di prova sono costituite
dagli atti sopra indicati, dagli esposti del Mattioli e dalle
indagini della G.d.F. del luglio 2002, comprensive dei verbali
relativi all'esame delle persone informate sui fatti allegate a quel
rapporto, alla relazione di consulenza tecnica.
Ebbene, la difesa non riceve notizia di altro fino
all'iscrizione, avvenuta solo il 29 ottobre 2004, dei reati per
l'accertamento dei quali il pubblico ministero aveva nel frattempo
delegato plurime indagini. E solo allora apprende che, nei confronti
del proprio cliente Litterio Tolomeo, così come a carico del
Gherardi, si formulavano numerose quanto dettagliate accuse relative
a pratiche riguardanti, tra le altre, il rilascio di certificati di
prevenzione incendi in favore dell'hotel Sheraton di Bologna e di
locali interni al Centergross in Funo di Argelato (Bologna).
Ebbene, entrambe tali ipotesi di reato coesistevano, ed
emergevano sin dal primo momento, con le accuse formulate a carico
del Monda, del Litterio e di altri sin dall'agosto 2002; non solo, ma
il rapporto della Guardia di Finanza, le indagini espletate da tale
struttura investigativa, gli stessi accertamenti tecnici disposti dal
pubblico ministero, vertevano, in via esclusiva, sui fatti-reato non
iscritti a modello 21 nè oggetto di richiesta di proroga, pur
risultando, come si è detto sopra, documentalmente acquisita la
prova della materialità del fatto attribuito al Litterio ed al
Monda. Del Ghedini non si avrà più notizia avendo la G.d.F. escluso
ogni suo coinvolgimento con il suo primo rapporto. Nel quale veniva
chiarito in ogni punto il senso di quelle investigazioni richieste
dalla procura della Repubblica. I militari, infatti, avevano
insistentemente rivolto domande a numerose persone informate sui
fatti dirette ad avere conferma di quanto denunziato dal Mattioli nel
settembre 2001. E la più insistente delle domande era volta proprio
a conoscere se gli interlocutori avessero mai versato danaro o
fossero al corrente di fatti corruttivi, di abusi, di omissioni,
commessi dai vertici dei Vigili del Fuoco in occasione di rilascio di
certificazioni di prevenzione incendi, ivi comprese le pratiche del
Centergross e dell'hotel Sheraton, oggetto ricorrente delle
imputazioni a carico del Litterio.
Quanto detto è tanto più vero, ove si esamini l'elaborato del
consulente tecnico, nel quale è proprio l'ausiliario del pubblico
ministero a porre in risalto come il tracciato che è chiamato a
percorrere riguardi precedenti denuncie, sempre quelle pervenute alla
locale Procura sin dal settembre 2001 e di cui si è detto. A pagina
2 del citato documento, si legge, infatti: «Il sig. Mattioli denuncia
inoltre altri due funzionari del distretto: il comandante Litterio
per l'avocazione a sè della pratica per parere di conformità
dell'hotel Sheraton sito in via dell'Aeroporto, Bologna,
sottolineando l'insolita velocità di rilascio di tale pratica, ed il
geometra Vanzini Vasco (altro coindagato destinatario di
perquisizione domiciliare, n.d.r.), per l'avocazione a sè delle
pratiche di prevenzione incendi del Centergross di Funo di Argelato».
Dunque la «denuncia» del settembre 2001 aveva ad oggetto esattamente
fatti e responsabili poi iscritti a modello 21 a carico del Litterio,
del Gherardi ed altri solo nell'ottobre 2004 (capi da a) ad f) e dopo
gli ulteriori approfondimenti del marzo 2004 (deposito consulenza
tecnica) e luglio 2004 (formulazione delle contestazioni ad opera
della G.d.F.).
È facendo leva su questa lacuna, su un siffatto ritardo nella
iscrizione delle notitiae criminis e nel loro aggiornamento, che i
difensori dei ricorrenti hanno insistito sostenendo come la
violazione dell'obbligo di iscrivere «immediatamente» a modello 21
«ogni notizia di reato» pervenuta al pubblico ministero e fatta
oggetto d'indagine, a causa della mancanza di adeguata sanzione,
rivesta caratteri di manifesta incostituzionalità, alla luce degli
artt. 111, 24 e 3 della Costituzione.
Osserva il collegio che punti di riferimento per l'esame e la
soluzione della vicenda posta alla sua attenzione sono rappresentati
dalla decisione delle sezioni unite della Corte regolatrice (21
giugno 2000, Tammaro) e dal disposto del secondo comma dell'art. 24
Cost.
Secondo la richiamata decisione, l'individuazione del dies a quo
dell'iscrizione della notitia criminis, «rientra nell'esclusiva
valutazione discrezionale del pubblico ministero ed è comunque
sottratta, in ordine all'an ed al quando, al sindacato del giudice».
E dunque l'omessa annotazione della notitia criminis sul registro
previsto dall'art. 335 c.p.p., con l'indicazione del nome della
persona raggiunta da indizi di colpevolezza e sottoposta ad indagini
contestualmente ovvero dal momento in cui esso risulta», non
determina l'inutilizzabilità degli atti d'indagine compiuti fino al
momento dell'effettiva iscrizione nel registro poichè, in tal caso,
il termine di durata massima delle indagini preliminari, previsto
dall'art. 407 cp.p., al cui scadere consegue l'inutilizzabilità
degli atti d'indagine successivi, decorre per l'indagato dalla data
in cui il nome è effettivamente iscritto nel registro delle notizie
di reato, e non dalla presunta data nella quale il pubblico ministero
avrebbe dovuto iscriverla (sez. un., ud. 21 giugno 2000, n. 16,
Tammaro).
In proposito va richiamata precedente decisione della medesima
Corte regolatrice, con la quale si sosteneva una linea meno radicale,
secondo la quale «.... solo abnormi ed ingiustificati ritardi nella
iscrizione potrebbero individuare, al di là di problemi di
responsabilità interna dell'ufficio, una illegittimità
dell'iscrizione, con riferimento alla sua data» (Cass., sez. I, 11
maggio 1994, Scuderi ed altro, n. 2193).
Per la verità, esiste altra decisione dei giudici di
legittimità, questa volta successiva alla richiamata decisione delle
Sezioni unite e con essa in esplicito contrasto. Secondo la Corte di
cassazione (sez. V, 30 dicembre 2003, Liscai, n. 41131) «L'iscrizione
nel registro previsto dall'art. 335 c.p.p. rileva ai soli fini della
decorrenza del termine delle indagini preliminari; non rileva affatto
ai fini della validità delle indagini compiute prima
dell'iscrizione. Sicchè, nel caso in cui l'iscrizione sia omessa o
ritardata, non si determina alcuna invalidità ma, nonostante le
contrarie indicazioni della giurisprudenza (Cass., sez. un. 21 giugno
2000, Tammaro, m. 216248), si può plausibilmente sostener solo che
il termine decorra dal momento in cui si sarebbe dovuta iscrivere la
notizia, così come accertato ex post dal giudice: con la conseguenza
che la tardiva iscrizione può incidere sulla utilizzabilità delle
indagini finali, ex art. 407 c.p.p., ma non sulla utilizzabilità
delle indagini iniziali» (fattispecie in cui la Corte ha escluso
l'invalidità ed inutilizzabilità delle intercettazioni disposte
sull'utenza in uso ad un soggetto il quale era stato iscritto nel
registro dagli indagati in epoca successiva al provvedimento di
intercettazione; ma nello stesso senso di attribuire al giudice la
facoltà di accertare quale sia l'effettivo termine iniziale delle
indagini, si era pronunciata nel passato Cass., 6 luglio 1992,
Barberio, C.E.D. Cass., n. 191719).
Sennonchè più numerose sono le decisioni della Corte
regolatrice pienamente confermative del richiamato precedente delle
sezioni unite (da ultimo: Cass., Sez. VI. 8 maggio 2003, Parrella,
n. 20510, con ampi richiami ai precedenti giurisprudenziali).
Orbene ritiene il collegio che lasciare alla discrezionalità del
pubblico ministero - secondo il pensiero, formalmente condivisibile,
delle sezioni unite, che hanno rilevato l'assenza, nell'ordinamento
processuale, di previsione di inutilizzabilità degli atti d'indagine
precedenti la pur tardiva iscrizione - la scelta circa la data
dell'iscrizione della notizia di reato, e dunque l'avvio della fase
delle indagini preliminari, con tutte le conseguenze processuali
connesse a tale data, sia pure con possibili ricadute di ordine
disciplinare o penale, confligge, oltre che con il testo normativo,
anche con fondamentali principi di garanzia dei diritti
dell'indagato, posti dal secondo comma dell'art. 24 Cost. in maniera
perentoria ed ineludibile.
A tale proposito si richiama il dibattito avvenuto nel corso
dell'Assemblea costituente, allorchè uno dei relatori, l'on. Veroni,
propose di sostituire proprio il secondo comma dell'art. 24, al fine
di rafforzarne il concetto, con il seguente testo: «la difesa,
diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, è
regolata per legge», sentendosi osservare, dall'on. Tupini, come tale
modifica non fosse necessaria in quanto «compito della Costituzione
è di segnare una direttiva precisa al legislatore, al quale
spetterà di adeguare le leggi alla norma fondamentale», ed
assicurava che la formula del progetto, poi divenuta testo
definitivo, «tiene conto degli abusi, delle incertezze e delle
deficienze che hanno vulnerato nel passato l'istituto della difesa,
specie per quanto attiene alla sua esclusione da vari stati e gradi
del processo giurisdizionale. E con una forma chiara, precisa,
abbiamo voluto garantire la presenza e l'esperimento attivo in tutti
gli stati del giudizio e davanti a qualsiasi magistratura. Questa
esigenza è espressa in termini così lapidari e perentori che
nessuna legge potrà mai e per nessuna ragione violarla». (A. C.,
pag. 2868 segg.).
In questa direzione si è mossa la Corte costituzionale che, con
la sentenza 2 luglio 1968, n. 86 pronunciata a seguito di denuncia di
incostituzionalità degli artt. 225 c.p.p. (sommarie indagini di
polizia giudiziaria, in esse comprese le sommarie informazioni
testimoniali) e 232 c.p.p. (atti di polizia giudiziaria del
procuratore della Repubblica), nelle parti in cui tali norme
rendevano possibile, nelle indagini di polizia giudiziaria ivi
previste, il compimento di atti istruttori senza l'applicazione degli
artt. 390 (avviso di procedimento), 304-bis, ter, quater del Codice
di procedura penale (abrogato, n.d.r.) dichiarava
l'incostituzionalità di dette norme, in quanto in contrasto con il
secondo comma dell'art. 24 Cost., questione sollevata dal giudice
istruttore presso il tribunale di Bologna.
In tale decisione i Giudici delle leggi osservavano che «La
differenza tra la fase dell'istruzione sommaria, che offre al
prevenuto (se c'è un prevenuto) le garanzie previste negli
artt. 390, 304-bis, 304-quater e quella precedente, che le ignora,
non trova adeguata giustificazione dinanzi all'art. 24, secondo
comma, della Costituzione: non è giustificata dall'urgenza di
raccolta delle prove poichè la norma impugnata si applica anche
fuori dei casi che esigono rapidi interventi, mentre a tali casi
provvede comunque l'art. 304-ter del codice di procedura penale; nè
dalla natura delle operazioni, dato che esse non differiscono da
quelle di cui è fatta l'istruttoria; nè dalla loro pretesa
estraneità al vero e proprio giudizio, che questo sarebbe un motivo
troppo formalistico, per di più contraddetto dalla partecipazione
del magistrato a quegli atti. Anzi proprio il potere, conferito dalla
legge al p.m., di compierli nella fase preparatoria invece che
durante l'istruzione (il cui inizio molto spesso è difficile da
cogliere) accentua l'incostituzionalità della norma denunciata:
l'ampiezza del diritto di difesa che la Costituzione garantisce in
ogni stato e grado del procedimento, non può dipendere dalla mera
discrezionalità dell'inquirente, portato dalla natura delle sue
stesse funzioni ad allungare talvolta la fase preliminare in
confronto con quella istruttoria. Il che ha avvertito esattamente
l'ordinanza di rinvio. Perciò la denuncia è da accogliere, purchè
si avverta come, quanto alla nomina del difensore, la norma, che
occorre applicare nella fase preparatoria, sia l'art. 390, dettato
appunto per l'istruzione condotta dal p.m., e non l'art. 304,
relativo a quella del giudice. L'incostituzionalità parziale
dell'art. 232 travolge parzialmente anche un'altra delle norme
impugnate, cioè l'art. 225 del codice di procedura penale che, in
certi casi, consente il compimento di veri e propri atti istruttori
ad iniziativa degli ufficiali di polizia giudiziaria.
Qui la gravità degli interventi non promossi dal p.m.
sembrerebbe giustificata dalle ragioni della flagranza o
dell'urgenza, mentre la violazione del diritto di difesa parrebbe
evitata dall'obbligo di osservare le norme sull'istruzione formale e
di trasmettere gli atti al procuratore della Repubblica; ma la
realtà è ben diversa. La tensione derivante dalla delicatezza delle
funzioni, il proposito di scoprire rapidamente i colpevoli,
accentuato in soggetti che con l'attività di polizia giudiziaria
alternano compiti di polizia di sicurezza, il timore (connaturato a
questa stessa situazione) di non reperire o perdere le prove, la
difficoltà d'uno stretto controllo da parte del procuratore della
Repubblica portano spesso, nell'applicazione pratica, ad allargare il
concetto di urgenza o di flagranza: sicchè, al di là della
previsione legislativa, il diritto di difesa è sacrificato a
esigenze che si rivelano talora insussistenti e per le quali, d'altra
parte, bastano le norme dell'istruzione, saggiamente conciliando
l'esercizio di quel diritto con le assolute necessità del processo,
comprese quelle dell'urgenza (art. 304-ter, ultimo comma, e
304-quater penultimo comma). Inoltre secondo la norma impugnata la
disciplina dell'istruzione formale può estendersi alle indagini
preliminari solo «per quanto è possibile», cioè praticamente a
discrezione dell'autorità di polizia giudiziaria; tanto è vero che,
per le ragioni dell'urgenza e sull'esempio delle operazioni compiute
per incarico del p.m., si nega proprio l'applicabilità, a quelle
indagini, degli articoli 304-bis, 304-ter e 304-quater del codice di
procedura penale, vale a dire delle norme che sono state introdotte
recentemente a garanzia dell'esercizio del diritto di difesa: e non
è dubbio che ciò contrasti con l'art. 24 della Costituzione; così
come vi contrasta l'affermata inestensibilità, ricavabile a quanto
pare dalla stessa disposizione impugnata, del precetto relativo alla
nomina del difensore (precetto che tuttavia, in una fase d'indagini
analoghe a quelle del p.m. è anche in questo caso l'art. 390, non
l'art. 304 additato dal giudice a quo). Per sfuggire alla denuncia di
incostituzionalità non varrebbe rilevare che quelle operazioni,
compiendosi prima del giudizio, sarebbero fuori da «ogni stato e
grado» del processo: all'opposto, a parte che quanto s'è detto
sull'attività del p.m. può ripetersi a fortiori per le iniziative
della polizia giudiziaria, tali atti non sono estranei al giudizio
poichè rientrano in indagini preordinate a una pronuncia penale e si
traducono in processi verbali di cui è consentita la lettura nel
dibattimento (art. 463 del cod. proc. pen.). D'altronde la
dichiarazione di illegittimità parziale dell'art. 225 non preclude
alla polizia giudiziaria lo svolgimento di proprie indagini, ma pone
limiti a quelle che si risolvono in veri e propri atti istruttori da
utilizzare direttamente nel processo ... Il diritto di difesa, in un
ordinamento che vieta di considerare colpevole chi non abbia subito
una condanna definitiva, val bene il sacrificio d'una maggiore
speditezza delle indagini ...».
Orbene, la decisione adottata dalla Corte costituzionale nel
lontano 1968, che afferma principi di civiltà giuridica fino ad
allora ignorati e che affida al legislatore un profondo programma
riformatore, rivelatosi tutt'altro che lineare, appare come la
riaffermazione degli intendimenti dei nostri Padri costituenti, che
per primi intesero rimuovere, attraverso l'adozione di un testo
perentorio quale quello adottato con il comma 2, dell'art. 24, limiti
ingiustificati al diritto di difesa, assurto a rango di principio
costituzionale. E ciò con un disposto che sembra non lasciare
margini d'incertezza; nè può essere il p.m. procedente a stabilire,
fuori dai casi che pure gli sono consentiti, i tempi del
procedimento, e dunque l'inizio delle garanzie di difesa. Specie in
presenza di un nuovo contesto processuale nel quale vige il regime
degli atti irripetibili, come tali inseriti automaticamente nel
fascicolo del dibattimento, e quello delle contestazioni, che
presuppongono l'opponibilità, nel contraddittorio delle parti, delle
dichiarazioni delle persone informate sui fatti ascoltate dalla
polizia giudiziaria o dal p.m., ed è assegnato alla difesa persino
il compito di procedere ad indagini difensive, proporre precisi atti
d'indagine al p.m. ed a rivestire, dunque, già nel corso delle
indagini, un ruolo assai più penetrante che non nel passato. Un
ruolo, risulta a tutti evidente, tanto più efficace quanto più
tempestivo.
Dunque, è nel principio posto dal secondo comma dell'art. 24
Cost., che prevede l'inviolabilità del diritto di difesa «in ogni
stato e grado del procedimento», che va cercata la soluzione al
quesito posto dalla difesa dei ricorrenti, dovendosi ritenere che per
procedimento debba essere inteso non già l'inizio formale di esso,
che si risolve nel giorno, mese ed anno della iscrizione ordinata dal
pubblico ministero ministero, con le sole conseguenze poste dagli
artt. 335, comma 1 e 407, comma 3, c.p.p., ma che, in caso di ritardo
patologico nell'iscrizione di una notitia criminis che abbia già
assunto una evidenza tale da meritare ed imporre l'iscrizione, debba
farsi riferimento a quanto prescritto dal codice di procedura, che
impone, fatte salve rilevanti eccezioni, che ogni iscrizione di
notitia criminis vada fatta «immediatamente», e che i nomi degli
indagati debbano essere iscritti «contestualmente» al momento in cui
pervengono al pubblico ministero i loro nominativi, il che,
pacificamente, non è avvenuto nel caso in esame, risultando iscritti
i nomi degli indagati e le notitiae criminis relative alle numerose
imputazioni diverse da quella «commessa a Bologna in data 1° gennaio
2001» ad opera di «Monda Mario, Litterio Tolomeo e Ghedini Fabio»,
solo nell'ottobre 2004.
E deve affermarsi, alla stregua del disposto del secondo comma
dell'art. 24 Cost., che non prevede lacune nè eccezioni
nell'assicurare le garanzie di difesa in ogni momento della
procedura, dunque anche in caso di iscrizione della notizia di reato
avvenuta in tempi che non appartengono alla fisiologia del processo
(secondo lo spartiacque indicato dalla Cass., sez. I, 11 maggio 1994,
Scuderi, cit.), che l'omessa indicazione della sanzione di
inutilizzabilità degli atti d'indagine raccolti anteriormente alla
data dell'iscrizione avvenuta con ritardo non giustificabile, entra
in irrimediabile contrasto con quanto disposto dall'art. 24 Cost.
Infatti non può non sottolinearsi, nel caso in esame, la
ricaduta negativa che tale ritardo, certamente notevole, è stata in
grado di svolgere sulle garanzie difensive, non limitata, peraltro,
alla sola sorpresa, in un determinato momento, di un'indagine in
corso da anni ed ignota all'interessato, in violazione del disposto
del primo comma dell'art. 335 cit., sebbene anche nel fatto che vari
organi inquirenti (Guardia di Finanza, pubblico ministero) hanno
svolto accertamenti su condotte che la difesa aveva la ragionevole
certezza non fossero oggetto d'indagine, nella convinzione che questa
riguardasse solo un fatto marginale ed ampiamente documentato. Con
tutto ciò impoverendo indebitamente gli strumenti di difesa a tutto
vantaggio dell' invasività, contra legem, dell'accusa.
Va infine rilevato come nel caso in esame non entrino in gioco
nè il principio di uguaglianza (essendo la mancanza di sanzione
processuale per la violazione dell'obbligo di cui agli artt. 335,
comma 1, un principio che vale per tutte le situazioni date e
comunque non risultando, nel procedimento in esame, alcuna
disuguaglianza tra gli indagati provocata da tale norma), nè quello
della durata ragionevole del processo, sancito dalla recente modifica
all'art. 111 Cost., essendo quella disciplina testualmente
applicabile al «processo», e non dunque alla fase delle indagini
preliminari.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata ai fini del
decidere in riferimento all'art. 24, comma 2, della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 407, comma 3,
c.p.p. nella parte in cui non prevede, in caso di ritardo abnorme o
comunque ingiustificato nella iscrizione della notizia di reato a
cura del pubblico ministero ex art. 335 c.p.p., l'inutilizzabilità
degli atti d'indagine compiuti dopo la scadenza del termine di cui
all'art. 405, comma 2, c.p.p., calcolato a far tempo dal momento in
cui la notizia di reato avrebbe dovuto essere iscritta;
Sospende la procedura incidentale in corso;
Manda alla cancelleria per la immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale per la notifica della presente ordinanza,
al Presidente del Consiglio dei ministri e per la comunicazione della
medesima ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Bologna, addì 22 dicembre 2004
Il Presidente: Mancuso
05C0458