1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 21-10-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 760 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 1998
N. 760 Ordinanza emessa il 25 marzo 1998 e 27 maggio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sezione di Lecce sul ricorso proposto da Minonne Salvatore contro la U.S.L. Lecce 12 Giustizia amministrativa - T.A.R. - Giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego (nella specie: svolgimento presso la USL LE/12 da parte di soggetto con rapporto convenzionale, di mansioni di tipo impiegatizio in assenza di posto corrispondente nella pianta organica) - Ritenuta inapplicabilita', secondo il diritto vivente, dell'art. 2126 c.c. sulla prestazione di fatto con violazione di legge - Esclusione della valutazione equitativa come previsto per il processo del lavoro - Violazione dei principi di uguaglianza, di retribuzione proporzionata ed adeguata e di tutela giurisdizionale. (C.P.C., art. 432). (Cost., artt. 3, 36 e 113). (098C1168) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 21-10-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 742/1994,
proposto da Minonne Salvatore, rappresentato e difeso dagli avv.ti V.
Romeo, poi G. Carbone, e quindi G. Spata e F. Guariglia, presso il
cui studio è elettivamente domiciliato in Lecce, v. S. Trinchese n.
87;
Contro la U.S.L. LE/12, non costituita, per l'accertamento della
illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sulla istanza diffida
notificata il 22 novembre 1993 e per l'accertamento della
costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato
tra il ricorrente e l'intimata U.S.L. a decorrere dal 1 agosto 1988
o, in subordine, dal 1 gennaio 1991 o comunque dall'entrata in vigore
dell'art. 4-bis della legge n. 236/1993; in via ulteriormente gradata
per l'accertamento del diritto a percepire le differenze tra le
retribuzioni erogate e quelle spettanti in relazione alla quantità e
qualità del lavoro svolto; il tutto con rivalutazione e interessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente a sostegno della
rispettiva difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 25 marzo 1998 il giudice relatore
dott. Gerardo Mastrandrea;
Udito altresì l'avv. G. Spata per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
F a t t o
Il ricorrente afferma di aver prestato servizio presso la U.S.L.
LE/12 in base alla convenzione stipulata il 21 dicembre 1988, valida
dal 1 gennaio 1988 al 31 dicembre 1988, rinnovata di anno in anno
tacitamente, in mancanza di formale disdetta.
Tale attività è stata prestata dal 1 gennaio 1988 al 31 dicembre
1990 come ausiliario socio-sanitario nel servizio di integrazione
scolastica degli handicappati; dal 1 gennaio 1991 presso l'ufficio
ragioneria della U.S.L. con mansioni di addetto al computer, per la
gestione e l'immagazzinamento dei dati relativi alle fatture per le
forniture ed alle delibere di liquidazione.
In data 22 novembre 1993 ha diffidato la U.S.L. ad inquadrarlo come
impiegato a tempo indeterminato, con la qualifica ed il trattamento
economico spettanti in base ai compiti svolti, a decorrere dal 1
gennaio 1988 o comunque dal 1 gennaio 1991, ed a corrispondergli le
connesse differenze retributive, oltre a rivalutazione ed interessi.
Propone ricorso per l'accertamento della illegittimità del
silenzio-rifiuto formatosi sulla diffida notificata il 22 novembre
1993 e per l'accertamento della costituzione di un rapporto di
pubblico impiego a tempo indeterminato con la U.S.L. LE/12 a
decorrere dal 1 gennaio 1988 o, in subordine, dal 1 gennaio 1991 o
comunque dall'entrata in vigore dell'art. 4-bis della legge n.
236/1993; in via ulteriormente gradata per l'accertamento del diritto
a percepire le differenze tra le retribuzioni erogate e quelle
spettanti in relazione alla quantità e qualità del lavoro svolto;
il tutto con rivalutazione e interessi.
Deduce i seguenti motivi:
1. - Violazione artt. 4 e 36 della Costituzione.
Nella specie sussisterebbero tutti gli elementi che rivelano
l'esistenza di un rapporto di pubblico impiego; alla costituzione di
questo non ostano la mancanza di un atto formale di nomina e
l'apposizione di un termine alla convenzione.
2. - Violazione art. 4-bis, legge n. 236/1993.
Il ricorrente ha prestato servizio presso la U.S.L. LE/12 con
mansioni di ausiliario socio-sanitario ed addetto al computer, per le
quali non è richiesto un titolo di studio superiore a quello di
scuola secondaria. In relazione alle vacanze esistenti, sia nell'una
che nell'altra qualifica, l'amministrazione avrebbe dovuto
trasformare il rapporto a tempo determinato in rapporto a tempo
indeterminato.
3. - Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
Il comportamento dell'amministrazione, che utilizza il ricorrente
come impiegato a tempo indeterminato senza inquadrarlo come tale e
senza corrispondergli la retribuzione dovuta in relazione ai compiti
svolti, sarebbe viziato da eccesso di potere.
Conclude per l'accoglimento del gravame.
La U.S.L. intimata non si è costituita in giudizio.
Con sentenza interlocutoria n. 198/1996 sono stati disposti
incombenti istruttori, relativamente ai compiti svolti dal ricorrente
a partire dal 1 gennaio 1988 fino all'8 febbraio 1994.
L'amministrazione onerata ha provveduto.
Con sentenza parziale n. 870/1996 questo tribunale ha poi
dichiarato inammissibile il ricorso in epigrafe quanto alla pretesa
relativa all'accertamento della costituzione di un rapporto
impiegatizio a tempo indeterminato a decorrere dal 1 gennaio 1988 o,
in subordine, dal 1 gennaio 1991, e lo ha rigettato quanto al
silenzio rifiuto. Mentre in ordine all'accertamento del diritto ad
ottenere le differenze retributive in considerazione delle mansioni
svolte ha disposto l'acquisizione di elementi istruttori circa la
sussistenza, dal 25 gennaio 1991 alla data di proposizione del
ricorso, di un posto vacante di coadiutore amministrativo
nell'organico del Servizio economico-finanziario della U.S.L. LE/12.
Anche in questo caso l'Azienda sanitaria onerata ha provveduto,
inviando un'attestazione da cui risulta che in pianta organica per il
Servizio interessato (economico-finanziario) non è mai esistito un
posto vacante di coadiutore amministrativo, a differenza peraltro di
altri servizi, come quello di amministrazione del personale (ove un
simile posto è vacante dal 1 ottobre 1991).
Il ricorrente ha depositato varie memorie, tra cui da ultimo una
memoria conclusiva in data 21 marzo 1998.
Alla pubblica udienza del 25 marzo 1998 la causa è stata
trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
Occorre premettere che l'ambito decisorio della presente pronuncia
deve intendersi necessariamente limitato alle parti del ricorso che
non sono state definite con la sentenza parziale n. 870/1996. Con
tale pronuncia questo tribunale ha dichiarato inammissibile il
ricorso in epigrafe quanto alla pretesa relativa all'accertamento
della costituzione di un rapporto impiegatizio a tempo indeterminato
a decorrere dal 1 gennaio 1988 o, in subordine, dal 1 gennaio 1991, e
lo ha rigettato quanto al silenzio rifiuto. Mentre, in ordine
all'accertamento del diritto ad ottenere le differenze retributive in
considerazione delle mansioni svolte, ha disposto l'acquisizione di
elementi istruttori circa la sussistenza, dal 25 gennaio 1991 alla
data di proposizione del ricorso, di un posto vacante di coadiutore
amministrativo nell'organico del servizio economico-finanziario della
U.S.L. LE/12.
Ciò premesso, rileva il collegio che il giudizio sul ricorso in
esame deve essere sospeso con trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
L'azione di accertamento esperita dal ricorrente Minonne è volta
ad ottenere, previa qualificazione del rapporto come pubblico
impiego, il riconoscimento del proprio diritto alle differenze
retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonchè alla
regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e
previdenziale.
A seguito della acquisizione degli atti, in esecuzione della citata
sentenza parziale n. 870/1996, è emerso, in disparte ogni altra
considerazione in ordine alla sussistenza dei così detti indici
rivelatori (di cui all'acquisizione di elementi disposta con
l'interlocutoria n. 198/1986, che non è mai esistito un posto
vacante di coadiutore amministrativo nella pianta organica del
servizio di appartenenza (economico-finanziario) della disciolta
U.S.L. LE/12 di Tricase, confluita nell'attuale A.U.S.L. LE/2 (cfr.
nota A.U.S.L. LE/2 n. 250 del 10 gennaio 1997).
Orbene ritiene il Collegio che l'assenza di tale presupposto
precluda l'applicabilità della norma di cui all'art. 2126 c.c.,
atteso che la previsione e vacanza del posto in pianta organica deve
riguardarsi alla stregua di necessario presupposto, con priorità
logica rispetto alla verifica degli indici rivelatori del rapporto di
lavoro subordinato solitamente considerati, che comunque per il
triennio interessato sembrano ricorrere nel caso di specie.
Occorre premettere che la norma di cui al secondo comma dell'art.
2126 c.c. non sembra applicabile alla fattispecie in esame; tale
norma sancisce come è noto il diritto del prestatore di lavoro alla
retribuzione se il lavoro è stato prestato con violazione di norme
poste a tutela del lavoratore.
Ed invero nel caso in esame il lavoro risulterebbe prestato in
violazione di norme diverse, poste a tutela dell'interesse della p.a.
e dell'interesse generale della collettività, tale essendo la ratio
delle norme che prevedono l'assunzione nel pubblico impiego
esclusivamente mediante concorso, sanzionando di nullità assoluta
(in senso proprio) gli atti di costituzione di un rapporto di
pubblico impiego in assenza di pubblico concorso (fatte salve le
deroghe espressamente previste dalla legge).
Come autorevolmente rilevato dall'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, deve escludersi che la violazione delle norme che prevedono
il divieto di assunzioni possa integrare illiceità dell'oggetto o
della causa, nei termini e nei limiti ivi precisati (Cons. Stato,
A.P., 29 febbraio 1992, n. 2).
Conseguentemente la norma a cui occorre fare riferimento è
esclusivamente quella di cui al comma primo del citato art. 2126
c.c.; tale norma prevede che la nullità o l'annullamento del
contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il
rapporto ha avuto esecuzione.
Ad avviso del collegio la norma appena citata null'altro
costituisce se non una specificazione del generale principio
dell'arricchimento senza causa di cui all'art. 2041 c.c. (con un
elemento tuttavia specializzante, che verrà di seguito evidenziato);
ove infatti la norma di cui all'art. 2126, comma 1, non esistesse,
ugualmente risulterebbe attribuita tutela al prestatore di lavoro ai
sensi dell'art. 2041 c.c., che prevede in via residuale l'azione
generale di indebito arricchimento (in questo caso tuttavia con onere
della prova dell'utilitas a carico del ricorrente).
La norma di cui all'art. 2126, comma 1, trova infatti la sua
evidente ratio non già nella astratta esigenza di fare salvi gli
effetti medio tempore prodotti in esecuzione del contratto di lavoro
nullo, bensì nell'esigenza di salvaguardare il sinallagma
prestazione-controprestazione, realilzzando contemporaneamente e in
termini di complementarietà, da un lato, la tutela del lavoratore,
dall'altro l'esclusione dell'ingiustificato arricchimento da parte
del datore di lavoro.
L'elemento specializzante dell'art. 2126 rispetto alla norma di cui
all'art. 2041 è costituito dalla presunzione assoluta di utilitas
della prestazione per il datore di lavoro; da quanto sopra discende
l'esonero del ricorrente dal relativo onere della prova.
La presunzione iuris et de iure di utilità economica della
prestazione di lavoro resa dal lavoratore trova applicazione, qualora
il datore di lavoro sia una pubblica amministrazione, vista
l'esigenza, tutelata a piu livelli, di programmazione del fabbisogno
di personale e di correlativa puntuale previsione delle risorse
umane, sempre ai soli fini dell'applicazione dell'art. 2126, solo in
caso di attività prestata su un posto previsto nella pianta
organica, vacante e disponibile.
Tale circostanza dunque, contrariamente all'orientamento
giurisprudenziale prevalentemente seguito, peraltro finora anche da
questo tribunale, deve considerarsi necessario e imprescindibile
presupposto per l'applicazione dell'art. 2126 c.c.
Occorre infatti considerare che l'indebito arricchimento della p.a.
(che è presunto in via assoluta ex art. 2126 c.c.) in danno del
dipendente, a differenza di quanto accade in caso di datore di lavoro
privato, deve necessariamente raggiungere un adeguato livello di
rilevanza giuridico-formale.
Tale arricchimento ingiustificato per la p.a., sempre ai limitati
fini dell'applicazione dell'art. 2126 c.c., non può che consistere,
infatti, nella fruizione di determinate prestazioni lavorative,
riferibili qualitativamente e quantitativamente ad una determinata
qualifica funzionale, retribuita o con un trattamento economico
previsto per un dipendente di qualifica inferiore (come accade in
tema di retribuzione differenziale per lo svolgimento di mansioni
superiori) ovvero con un corrispettivo di fonte convenzionale,
comunque inferiore al parametro economico costituito astrattamente
dalla qualifica di riferimento delle mansioni svolte (come accade per
il caso della domanda di accertamento della qualificabilità di un
rapporto precario come rapporto di pubblico impiego).
Occorre infatti considerare che, per poter fruire di una siffatta
prestazione lavorativa, la p.a., dovrebbe poter coprire il posto
vacante (e ovviamente previsto nella pianta organica) mediante una
regolare assunzione (concorso, mobilità, ecc.), con la conseguenza
di dover corrispondere al dipendente in tal modo assunto un
trattamento economico corrispondente alla qualifica di riferimento;
l'assenza di previsione e/o vacanza del posto nella pianta organica,
per quanto sopra evidenziato, precluderebbe alla p.a. ogni
possibilità di ricorrere ad una regolare assunzione.
Conseguentemente nessuna utilità in termini economici e nessun
indebito arricchimento possono presumersi, ex art. 2126, derivare
alla p.a. dall'espletamento di mansioni superiori o di attività da
parte di personale in rapporto di incarico convenzionale, per il caso
in cui il posto non risulti previsto nella pianta organica ovvero per
il caso in cui lo stesso non risulti vacante.
In realtà, la ratio di fondo che giustifica la retribuibilità
delle mansioni superiori non è dissimile da quella posta a
giustificazione della retribuzione secondo il parametro dei contratti
collettivi di un rapporto di incarico o a convenzione: in un caso e
nell'altro si è in presenza di una rivendicazione da parte del
prestatore di lavoro, rivendicazione che presuppone che lo stesso
abbia sostanzialmente, e anche in via di mero fatto, ricoperto uno
specifico posto della pianta organica, vacante e disponibile.
Diversamente opinando non appare giustificato, nè conforme al
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., il ritenere
inapplicabili le norme di cui agli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. per il
caso del dipendente che abbia svolto mansioni superiori in assenza
della previsione o della vacanza dello specifico posto e, per contro,
il ritenere tali norme applicabili nei confronti di un soggetto che,
sempre in assenza di previsione e di vacanza del posto, abbia
prestato una attività in favore della p.a. in virtù di atti
deliberativi di incarico; in un caso o nell'altro infatti la
retribuzione differenziale presuppone l'accertamento della copertura
in via di fatto di un posto vacante nella pianta organica.
È noto infatti che l'esigenza del perseguimento dell'interesse
generale e dei fini istituzionali da parte dell'Ente pubblico
condiziona l'intera organizzazione delle risorse umane e delle
energie lavorative (cfr. da ultimo anche l'art. 5 del d.lgs. n.
80/1998 di modifica dell'art. 6 del d.lgs. n. 29/1993).
La pianta organica costituisce peraltro un evidente limite anche
per l'amministrazione, in considerazione dell'esigenza di garantire
l'osservanza dei principi di cui all'art. 97 Cost. e una corretta
gestione delle risorse finanziarie.
Conseguentemente risulta precluso all'Amministrazione di costituire
rapporti impiegatizi su posti non previsti e vacanti in pianta
organica.
Le esigenze che non risultino tradotte in una previsione di pianta
organica risultano pertanto entità non immediatamente e
presuntivamente apprezzabili in termini economico-patrimoniali per
l'Amministrazione, salvo prova contraria, nei termini di seguito
indicati (art. 2041 c.c.).
Se la previsione e la vacanza dello specifico posto costituisce
necessario presupposto per la retribuibilità delle asserite mansioni
superiori espletate (Cons. Stato, A.P., 2/91; C. cost. n. 101/1995;
t.a.r. Marche, n. 553/1996; t.a.r. Lecce II, n. 46/1997), così,
anche in relazione all'asserita qualificabilità di un rapporto ad
incarico come rapporto di pubblico impiego, tale elemento deve
necessariamente costituire altrettanto imprescindibile presupposto
per l'attribuzione di retribuzione differenziale rispetto al
corrispettivo fissato nell'atto di incarico o nella convenzione,
atteso che in un caso come nell'altro la previsione e la vacanza del
posto condizionano in concreto la qualificabilità della fattispecie
come ipotesi di arricchimento ingiustificato presunto (ex art. 2126
c.c.).
Deve pertanto ritenersi che l'assenza della previsione e/o della
vacanza del posto costituisca circostanza idonea e sufficiente ad
escludere l'applicabilità alla fattispecie della previsione di cui
all'art. 2126, comma 1.
Ciò non vuol dire che in tal caso il prestatore d'opera resti
privo di tutela giurisdizionale, per quanto di seguito si dirà.
Preme qui sottolineare ancora una volta che l'assenza di previsione
e/o vacanza del posto non viene in rilievo ai fini della sussistenza
o meno di un rapporto di un pubblico impiego (ancorchè costituito
con atti sanzionati di nullita') ovvero di un obiettivo
ingiustificato arricchimento della p.a., bensì solo ai fini del
ritenere applicabile o meno la norma di cui all'art. 2126 c.c.,
tenuto conto che l'evidente agevolazione del ricorrente sul piano
dell'onere della prova trova fondamento in una presunzione assoluta
dell'utilitas della prestazione per il datore di lavoro, presunzione
configurabile anche nei confronti della p.a., ma solo nel caso di
previsione e vacanza del posto e fatta salva l'ipotesi dell'espresso
riconoscimento di tale utilitas da parte della p.a.
Ai sensi dell'art. 1414 c.c., il contratto simulato non produce
effetto tra le parti e, se le parti hanno voluto concludere un
contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il
contratto dissimulato, purchè ne sussistano i requisiti di sostanza
e di forma.
Ciò premesso, come già sopra anticipato, non può ritenersi che,
secondo la tesi interpretativa adottata dal collegio, il prestatore
di lavoro, privato in tal modo di tutela giurisdizionale ex art.
2126, comma 1, in relazione al rapporto dissimulato, resti anche
privo di azione con riferimento al rapporto apparente per effetto del
citato art. 1414, comma 1, c.c.
Occorre infatti considerare che spetta al giudice il compito di
qualificare la fattispecie sul piano giuridico; conseguentemente:
1) se, in presenza dei presupposti di legge, tra cui vacanza del
posto e degli indici rivelatori, il rapporto sarà qualificato come
rapporto di pubblico impiego, ciò stesso comproverà che il
contratto o rapporto apparente è simulato, trovando di conseguenza
applicazione l'art. 2126, comma 1, e l'art. 1414, comma 1;
2) se viceversa, in difetto delle necessarie condizioni, la norma
di cui all'art. 2126 non possa applicarsi (ad esempio per difetto del
presupposto della previsione e/o vacanza del posto corrispondente
nella pianta organica), delle due l'una:
a) o deve ritenersi esclusa la simulazione, essendo evidente in
tal caso che non sono ravvisabili un rapporto apparente convenzionale
ed un rapporto dissimulato di pubblico impiego, sussistendo viceversa
unicamente il rapporto convenzionale, da ritenersi quindi non
apparente, bensì reale e ed effettivo sotto ogni profilo (quando
dunque il rapporto si sia concretamente articolato in conformità
delle previsioni convenzionali, riconducibili oggettivamente
nell'ambito applicativo di cui all'art. 2222 c.c.), avendo in tal
caso il lavoratore, a disposizione ovviamente le azioni nascenti dal
contratto;
b) ovvero, ricorrendo comunque la simulazione (essendosi il
rapporto concretamente articolato secondo il modello del rapporto di
lavoro subordinato), deve ritenersi che il contratto dissimulato
abbia effetto tra le parti, ove ricorrano i necessari requisiti di
forma e di sostanza, e che il lavoratore, esclusa l'applicabilità
dell'art. 2126 per difetto del presupposto della vacanza del posto,
riceva tutela giurisdizionale ai sensi dell'art. 2041 c.c.
Nell'ipotesi di cui sub 2 a) (assimilabile all'ipotesi di accertata
insussistenza in fatto degli indici rilevatori della subordinazione),
in particolare quando il rapporto si sia concretamente articolato
secondo le modalità e le previsioni contenute nella convenzione, il
prestatore di lavoro avrà a sua disposizione l'azione nascente dalla
convenzione-contratto, da esercitarsi davanti al giudice ordinario.
In tal caso il prestatore, oltre all'azione nascente dal contratto,
avrà a disposizione in via residuale l'azione generale di cui
all'art. 2041 c.c., da esercitarsi sempre davanti al giudice
ordinario (in caso ad esempio di decadenza dall'azione contrattuale,
mancanza dei necessari requisiti formali, nullità, annullamento del
contratto).
Nell'ipotesi di cui sub 2 b), viceversa, sempre nella ritenuta
assenza o mancata vacanza del posto in pianta organica, il lavoratore
potrà agire, davanti al giudice amministrativo, nei confronti della
p.a., avvalendosi della generale e residuale azione ai sensi
dell'art. 2041 c.c. L'azione ai sensi dell'art. 2041, con
conseguente onere della prova dell'utilitas della prestazione a
carico del ricorrente, va comunque riconosciuta ad esempio qualora il
rapporto siasi in concreto articolato in termini differenti rispetto
alle previsioni contrattuali (prova di simulazione), concernendo ad
esempio l'esecuzione di prestazioni ulteriori e non previste
convenzionalmente, secondo il modello del rapporto di lavoro
subordinato.
In tale ipotesi, in presenza degli indici rivelatori del rapporto
di pubblico impiego, da valutarsi ex ante ed in relazione al petitum,
resta per ciò stessa radicata la giurisdizione del g.a.; non potendo
tuttavia applicarsi, in difetto della vacanza del posto o
dell'esplicito riconoscimento dell'utilitas, l'art. 2126, il
ricorrente ha l'onere di fornire prova della utilità economica della
prestazione per la p.a., avvalendosi di tutti i mezzi di prova a sua
disposizione (anche in relazione a quanto statuito da C. cost. n.
146/1987 e all'orientamento consolidato in tema di riconoscimento
implicito dell'utilita').
Siffatto onere probatorio risulta peraltro temperato dalla
possibilità, prevista unicamente per il giudizio davanti al giudice
ordinario, di chiedere e di ottenere una pronuncia secondo equità,
atteso il tenore da un lato dell'art. 113 c.p.c. e dall'altro del
combinato disposto di cui agli artt. 112 e 432 c.p.c.
Tale ultima disposizione prevede, infatti, espressamente (e
indipendentemente da una richiesta di parte in tal senso) che nelle
controversie di lavoro rientranti nella competenza del giudice del
lavoro ai sensi dell'art. 409 c.p.c, quando sia certo il diritto ma
non sia possibile determinare la somma dovuta, la valutazione delle
prestazioni rese dal lavoratore venga liquidata dal giudice con
valutazione equitativa (cfr. anche art. 1226 c.c.).
Orbene il ricorso da parte della giurisprudenza amministrativa, nei
casi di applicazione dell'art. 2126 c.c., ai parametri retributivi
previsti dalla contrattazione collettiva per il dipendente di ruolo
con mansioni similari ha costituito un escamotage, o comunque un
surrogato del potere di liquidazione equitativa della prestazione,
attribuito al solo giudice ordinario (atteso che il riferimento ai
parametri retributivi fissati dai CC.CC.NN.LL. per i dipendenti di
ruolo appare praticabile solo per l'ipotesi di copertura di fatto di
un posto vacante e disponibile).
La possibilità comunque di ottenere una liquidazione equitativa
attenua, come già evidenziato, l'onere della prova che incombe
sull'attore ex art. 2041 c.c., potendosi agevolmente ravvisare in
ciò, alla stregua della previsione specifica per le controversie di
lavoro di cui all'art. 432 c.p.c., un evidente favor per il
prestatore di lavoro, in perfetto parallelo con quello per altro
verso assicurato dall'art. 2126 c.c.
Correlativamente si può ritenere che la posizione di favor per il
prestatore di lavoro, che trae fondamento dai principi sanciti nella
Carta costituzionale, risulti comunque garantita anche per l'ipotesi
di azione ex art. 2041, ove esercitata dal lavoratore; la
liquidazione equitativa, anche d'ufficio, esclude infatti
complicazioni probatorie sull'utilitas, abbastanza ardue in taluni
casi (investendo valutazioni gestionali difficilmente apprezzabili
dall'attore).
Conclusivamente deve ritenersi che come le azioni ai sensi
dell'art. 2041 c.c. proposte dal prestatore d'opera, ai sensi
dell'art. 409, comma 3, c.p.c., rientrano nella competenza del
giudice del lavoro, così analogamente l'azione ex art. 2041 c.c.
proposta dal prestatore nei confronti della p.a. non può che
rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
qualora nel rapporto e alla luce della domanda siano ravvisabili gli
indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego.
Considerato che, ove manchi il presupposto della previsione e della
vacanza del posto in p.o., non può trovare applicazione, pure in
presenza degli indici rivelatori, l'art. 2126 c.c. e tenuto conto che
in tal caso non può assumersi a parametro retributivo di riferimento
il trattamento economico previsto per i dipendenti di ruolo della
contrattazione collettiva (anche in relazione alla correlazione della
retribuzione non solo alla oggettività della prestazione resa, ma
anche alle condizioni soggettive e qualitative del prestatore),
appare discriminatorio il ritenere non applicabile da parte del g.a.
la norma di cui all'art. 432 c.p.c.
Tale norma infatti, in quanto facente parte del rito speciale del
lavoro innanzi al g.o., non sembra immediatamente applicabile nel
giudizio in tema di pubblico impiego dinanzi al giudice
amministrativo.
Tale omessa previsione appare in contrasto con l'art. 3 Cost.,
differenziando sul piano della tutela giurisdizionale situazioni
sostanzialmente identiche; nonchè in contrasto con l'art. 36 Cost.
nella parte in cui, esclusa per l'assenza della vacanza del posto
l'applicabilità dell'art. 2126 e, conseguentemente, la possibilità
del riferimento ai parametri retributivi della contrattazione
collettiva, preclude al lavoratore una liquidazione secondo equità
che risulti comunque conforme ai principi fissati nella citata norma
della Carta costituzionale; nonchè infine in contrasto con l'art.
113 Cost., in quanto tale omessa previsione limita la tutela
giurisdizionale del diritto soggettivo alla giusta retribuzione,
qualora, non trovando applicazione i parametri della contrattazione
collettiva, il ricorrente non sia in grado di provare anche il
quantum.
La questione di costituzionalità, come sopra esposta, appare non
manifestamente infondata e rilevante ai fini del decidere.
Non essendo applicabile, per quanto sopra evidenziato, l'art. 2126
c.c. e sembrando ricorrere gli indici rivelatori della subordinazione
per il periodo triennale interessato, nel caso di specie non appare
possibile definire la controversia se non previa definizione della
questione di costituzionalità nei termini sopra esposti.
Riservata ogni altra decisione, il giudizio va pertanto
immediatamente sospeso, in attesa della decisione della Corte
costituzionale, cui vanno rimessi gli atti.

P.Q.M.
Visti gli artt. 1 della legge n. 1/1948 e 23 della legge n.
87/1953, riservata ogni altra decisione sul rito, nel merito e sulle
spese;
Sospende il giudizio di che trattasi fino alla decisione della
Corte costituzionale;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 25 marzo 1998 e
il 27 maggio 1998.
Il presidente: Catoni
Il referendario est.: Mastrandrea
98C1168