1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 19-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 20 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 ottobre 2018
Ordinanza del 1° ottobre 2018 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di P. G. e C. M.. Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Perquisizioni e ispezioni compiute dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge costituzionale e quella ordinaria le attribuiscono il relativo potere - Caso di assenza di flagranza di reato e di autorizzazione data verbalmente dal pubblico ministero senza che ne risultino le ragioni e in cui il pubblico ministero abbia successivamente convalidato la perquisizione senza motivare sulla ricorrenza dei casi in cui la legge assegna il relativo potere alla polizia giudiziaria - Mancata previsione della sanzione della inutilizzabilita' ai fini della prova anche degli esiti probatori, compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, nonche' la deposizione testimoniale in ordine a tale attivita'. - Codice di procedura penale, art. 191. (20C00036) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 19-2-2020)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale

In composizione monocratica in persona del giudice dott. Stefano
Sernia.
Sciogliendo la riserva formulata all'udienza dibattimentale del
giorno 27 settembre 2018 nel processo nei confronti di:
P G , nato a ... il ...
C M , nata a ... il ...
letti gli atti e sentite le parti, ha pronunziato la seguente:

Ordinanza

Si procede a giudizio abbreviato a seguito di rituale istanza
avanzata dai difensori di fiducia degli imputati, muniti di procura
speciale; gli imputati sono liberi ed assenti.
La prova riposa pressocchè interamente sugli esiti della
perquisizione eseguita dalla polizia giudiziaria presso l'abitazione
degli imputati, su autorizzazione orale del pubblico ministero,
rilasciata dopo che la polizia giudiziaria aveva segnalato che P L
aveva riferito di aver incontrato per causa gli imputati, rilevando
che il P indossava il giubbino che al P era stato sottratto in
occasione di un furto consumato da ignoti presso la sua abitazione
alcuni giorni prima; venivano così rinvenuti gli altri oggetti
indicati in imputazione, provenienti dal medesimo furto; non è in
atti il verbale delle dichiarazioni in tal senso rese dal P , il
quale peraltro è soggetto ipovedente, come indicato
nell'informativa, sicchè non è chiarito come questi possa aver
formulato quel giudizio di certezza in ordine all'identità tra il
giubbino indossato dal P e quello sottratto dalla propria abitazione:
valutazione già ardua per persone normovedenti, dato che i capi di
abbigliamento sono oggetto di produzione seriale che ne annulla
l'individualità.
In assenza degli esiti della perquisizione, difetterebbe quindi
una prova adeguata di responsabilità.
Occorre quindi interrogarsi sulla liceità - e conseguente
utilizzabilità - della perquisizione, oggetto un'attività della cui
legittimità costituzionale appare oltremodo dubbia la ricorrenza.
Premesso che dall'art. 382 del codice di procedura penale si
evince che la situazione di flagranza è quella che si presenta
allorchè la consumazione del reato cade sotto la percezione degli
organi di polizia giudiziaria, ovvero questi rilevano direttamente
sulla persona del reo tracce altamente significative che egli abbia
appena commesso un delitto, e non già ne abbiano notizia da parte di
terzi (cfr. ad es. quanto statuito dalla nota sentenza della Corte di
cassazione SS.UU. n. 39131 del 24 novembre 2015, che ha precisato che
«È illegittimo l'arresto in flagranza operato dalla polizia
giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla vittima o da
terzi nell'immediatezza del fatto, poichè, in tale ipotesi, non
sussiste la condizione di "quasi flagranza", la quale presuppone la
immediata ed autonoma percezione, da parte di chi proceda
all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato»), va invece osservato che, nel caso
in oggetto, l'eventuale prova di accusa poggerebbe tutta ed
esclusivamente sugli esiti della perquisizione domiciliare eseguita
dalla polizia giudiziaria fuori del caso della flagranza del reato e
senza che siano esplicate le evidenze fattuali, di diretta percezione
ad opera della polizia giudiziaria, che possano aver indotto al
compimento di un atto, che gli articoli 14 e 13 della Costituzione
vogliono essere del tutto eccezionale, e che le stesse norme che
consentono la perquisizione fuori dei casi di flagranza (peraltro non
applicabili al caso in oggetto) vincolano a precisi presupposti.
Si pone quindi il problema della liceità della perquisizione e
della utilizzabilità dei suoi esiti; e della costituzionalità della
disciplina in tal senso vigente, quale risultante del diritto vivente
nascente dalla monolitica giurisprudenza di legittimità, stabilmente
applicata anche in sede locale dal competente Tribunale del riesame e
dalla Corte di appello.
La questione è già stata sollevata da questo stesso magistrato
quale GUP con ordinanza emessa in data 5 ottobre 2017, e
successivamente nuovamente e più approfonditamente articolata con
ordinanza emessa, sempre in veste di GUP, ed alle udienze del 12
dicembre 2017 e del 13 settembre 2018 (in due distinti processi),
quale Giudice del dibattimento; di tali ordinanze si riproducono in
questa sede le argomentazioni.
Invero, la situazione di flagranza di reato, che evidentemente si
è manifestata solo dopo la perquisizione, non può aver quindi
svolto la funzione di preventiva legittimazione di tale atto di
ricerca della prova, che la legge ordinaria (articoli 354 e 356 del
codice di procedura penale) e costituzionale (articoli 13 e 14 della
Costituzione) assegnano solo in via eccezionale all'ambito dei poteri
della polizia giudiziaria, in deroga al principio generale per cui
simili atti, limitando la libertà personale (e della inviolabilità
del domicilio per quel che attiene alla perquisizione domiciliare),
possono essere disposti solo dall'Autorità giudiziaria e nei casi e
modi previsti dalla legge.
Ciò premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'Autorità giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, prevedendo
solo in via eccezionale quelli [rectius quello] della polizia
giudiziaria ed entro ambiti ben delimitati, fissati dalla legge, e
con rispetto delle garanzie di libertà della persona.
I limiti fissati dalla legge si atteggiano, invero, in ragione
della previsione costituzionale che li assiste, come invalicabili e
di stretta interpretazione; e qualsiasi interpretazione che,
comunque, si risolva in una vanificazione dei limiti posti alla
polizia giudiziaria (ad es., impedendo la verifica circa il rispetto
di tali limiti; o stabilendo l'irrilevanza processuale di tali
violazioni) o nella lesione - sia pure mediata - della libertà
personale, appare da rigettarsi.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri domiciliari) prescrive
che ogni atto di limitazione della libertà personale - tra i quali
annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e
le ispezioni personali - sia riservato ad «atto motivato
dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla
legge»; riserva di legge e di provvedimento dell'Autorità
giudiziaria, quindi, cui può derogarsi solo per casi eccezionali
previsti dalla legge, atteso che la norma prosegue prevedendo che
solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia».
L'art. 14 della Costituzione estende agli atti di perquisizione
domiciliare le garanzie dettate per le perquisizioni personali, in
considerazione della primaria importanza che la tutela
dell'inviolabilità del domicilio assume quale strumento di
protezione della sfera spaziale in cui si svolge l'abituale esercizio
di fondamentali diritti della persona.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal Legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo di provvedere con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'Autorità giudiziaria con
provvedimento che, sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla
norma, deve ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato che non
vi è ragione di ritenere che il Legislatore costituzionale, per
l'ipotesi di particolare delicatezza costituzionale data della
convalida (la cui funzione è verificare che la polizia giudiziaria
non abbia agito in tali delicatissime materie abusando dei propri
poteri, fuori dei casi in cui essi sono loro riconosciuti), abbia
voluto esonerare l'Autorità giudiziaria dalla necessità di motivare
i propri provvedimenti (come peraltro previsto già in via generale
dall'art. 111, comma 6, della Costituzione).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della libertà personale.
L'ipotesi principale ed originaria prevista dalla legge ordinaria
a legittimare l'intervento eccezionale delle forze di polizia, è
data dai casi di flagranza di reato, allorchè gli organi di polizia
intervengono in un momento in cui il reato è in corso di esecuzione,
o il reo, subito dopo la commissione del reato, ne reca indosso le
tracce, o è inseguito dalla polizia, dalla persona offesa o da
altri: casi di evidenza probatoria che, nel giudizio del legislatore,
rendono meno pericolosa la deroga ai poteri dell'Autorità
giudiziaria (cfr. sul punto anche Corte di cassazione SS.UU.
39131/2015 che ha anche statuito, in tale linea di pensiero, che la
c.d. quasi flagranza rileva solo in quanto le forze di polizia
abbiano assistito alla commissione del reato o abbiano direttamente
percepito le tracce del reato sulla persona del reo).
Non si è mai dubitato che le ipotesi della flagranza di reato,
concorrendo il requisito della pericolosità dell'autore come
segnalata dalla sua personalità o dalla gravità del reato
(pericolosità e gravità presunte nei casi dei più gravi delitti di
cui all'art. 380 del codice di procedura penale, e da valutarsi nel
concreto nei casi di cui all'art. 381 del codice di procedura penale)
valgano ad individuare delle ipotesi generali di necessità ed
urgenza tassativamente ben delineate, in cui si giustifichi
l'esercizio provvisorio dei poteri di arresto da parte della polizia
giudiziaria; cosi, in relazione alla gravità del reato (che la legge
ancora all'entità della pena o all'appartenenza a ben definite
tipologie di delitto), il pericolo di fuga appare altra situazione di
necessità ed urgenza che legittimi l'esercizio del potere di fermo e
la conseguente restrizione della libertà personale.
Allo stesso modo, senz'altro la flagranza del reato integra una
situazione di necessità ed urgenza quanto agli atti di perquisizione
e conseguente sequestro ad opera della polizia giudiziaria,
finalizzati ad acquisire al processo fonti di prova che altrimenti il
reo, sapendo dì essere stato scoperto, provvederebbe verosimilmente
a distruggere o disperdere; sicchè anche gli articoli 352 e 354 del
codice di procedura penale appaiono rispettosi del dettato
costituzionale.
Sia per le perquisizioni e sequestri che per gli atti di arresto
e fermo, la legge prevede poi la necessità della convalida da parte
dell'Autorità giudiziaria, con provvedimento motivato, ed il dettato
costituzionale è rispettato.
Può qui tralasciarsi la considerazione dei casi in cui norme
speciali hanno ampliato i casi in cui alla polizia giudiziaria è
consentito procedere ad atti di ispezione e perquisizione, solo
osservando che sia l'art. 4 della legge n. 152/1975, che l'art. 41
del TULPS, che l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990, pongono, a fondamento dei poteri eccezionali di
perquisizione di polizia giudiziaria fuori dei casi di flagranza, la
necessaria ricorrenza di situazioni oggettive («specifiche o concrete
circostanze di tempo o di luogo»; «fondato motivo»; «indizio» ecc.)
atte a significare la probabilità di attuale commissione di
specifici delitti (tra i quali, è noto, non rientra peraltro la
ricettazione).
Fuori delle ipotesi speciali appena richiamate, la polizia
giudiziaria può procedere a perquisizione domiciliare (o personale)
solo in caso di flagranza di reato; e 1'Autorità giudiziaria deve
operare un controllo effettivo sulla legalità di tali perquisizioni,
emettendo quindi un decreto motivato.
Ed invero, sviluppando ulteriormente l'argomento già svolto con
le precedenti ordinanze di rimessione, va ritenuto che nel disegno
costituzionale - che intende fondare uno stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalità e dalla previsione di garanzie
giurisdizionali a verifica e controllo del modo e dei casi in cui le
forze di polizia usino dei loro poteri, al fine di evitarne l'abuso -
non possano sussistere limiti alla verifica giurisdizionale suddetta.
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizione fuori dei casi di flagranza, o su asserita
autorizzazione orale e non documentata del pubblico ministero (che,
si noti, ha successivamente convalidato sia il sequestro che la
perquisizione, pur senza nulla specificare sui presupposti di
quest'ultima), equivale a negare la necessità dell'esercizio di un
effettivo potere di verifica, da parte dell'Autorità giudiziaria,
che la legge ordinaria - e la Costituzione ancor prima - impongono
debba sussistere.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della legittimità di una perquisizione, e
dell'utilizzabilità dei suoi esiti, debba essere necessario che
l'Autorità giudiziaria abbia effettivamente preventivamente e con
atto motivato autorizzato la perquisizione, o, successivamente, e
sempre con atto motivato, verificato la ricorrenza della condizione
di flagranza (o altra situazione prevista da norma speciale), che
legittimi l'esercizio dei poteri di accesso domiciliare o
perquisizione personale in capo alla polizia giudiziaria; in caso
contrario si avrebbe - oltre che degli articoli 13 e 14 della
Costituzione - una violazione degli articoli 111 e 117 della
Costituzione (con riferimento all'art. 6 della Convenzione Europea
per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo) essendo solo apparente la
possibilità di godere dell'esame di un giudice imparziale ed
indipendente, laddove questo Giudice non abbia un adeguato potere di
verifica delle circostanze costituenti elementi a carico
dell'imputato.
È bene sottolineare che questo Giudice ha sottolineato i profili
di possibile incostituzionalità di interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, al solo fine di far
risaltare l'importanza da riconoscersi alla tutela della libertà
personale e dell'inviolabilità del domicilio e come tali materie
siano uno dei punti qualificanti dell'effettività di uno Stato di
diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla CEDU, in cui il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona è
necessariamente accompagnato dalla previsione di un Giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela;
peraltro, in uno Stato di diritto, lo Stato e di suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e ciò comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono.
Nella giurisprudenza della Corte di cassazione si rinvengono
pronunzie che statuiscono la nullità del decreto di perquisizione
emesso dal pubblico ministero in base a notizie confidenziali o
denunzie anonime:
Sez. 6, Sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che «È configurabile l'esimente della reazione. ad atti arbitrari
del pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4 della legge 22
marzo 1975, n.152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atto. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art.337 del codice di procedura penale all'imputato per
essersi opposto alla perquisizione disposta dopo la contestazione di
una contravvenzione al codice stradale, senza che fossero emersi
indizi significativi circa il possesso di armi o di oggetti atti ad
offendere);
Sez. 6, Sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha statuito
che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile procedere a
perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime
possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico ministero e
della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi,
diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi estremi utili
per l'individuazione di una «notitia criminis». (In applicazione di
tale principio, la Corte ha ritentato legittimi l'attività di
perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare e di materiale
informatico eseguiti a seguito di un'attività investigativa, avviata
sulla base di una denuncia anonima, nel corso della quale era emersa
la pubblicazione in rete di numerosi post a contenuto diffamatorio
pubblicati mediante l'account creato sul social network facebook a
nome dell'imputato, indagato in relazione ai reati di cui agli
articoli 278, 291 e 214 del codice di procedura penale).
Sez. 6, Sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi dì reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del Pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una «notitia criminis». (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato).
Sez. 5, Ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004 , che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una «notitia criminis» e non come mezzo di ricerca della prova, è
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non è
inseribile agli atti e non è utilizzabile, non può essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicchè l'accusa non può procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità.
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema Corte,
che a parere di questo giudicante rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione; di
talchè non può ritenersi la ricorrenza di un diritto vivente che
imponga di denunziare l'illegittimità costituzionale delle opposte
interpretazioni, pur non assenti nella giurisprudenza di
legittimità.
Il caso presente differisce però da quelli considerati dalle
richiamate pronunzie della Suprema Corte, riguardando il caso di
perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria fuori dei casi di
flagranza, su autorizzazione orale del pubblico ministero o da questi
convalidate fuori dei casi previsti dalla legge e comunque in assenza
di motivazione specifica su tali presupposti della perquisizione
(come è nel caso in oggetto, in cui si è fatto riferimento solo
alla situazione di urgenza che legittimava il sequestro ex art. 354
del codice di procedura penale).
Riprendendo le fila del discorso, poichè all'atto della
perquisizione cui venne sottoposto l'imputato non risultava già
evincibile una situazione di flagranza, quella compiuta dalla polizia
giudiziaria si manifesta come una perquisizione domiciliare abusiva
perchè assolutamente ingiustificata per l'assenza di un valido atto
autorizzativo e compiuta al di fuori di una situazione di flagranza.
Tali attività di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento la cui
motivazione non attesta alcuna delle situazioni che, normativamente,
legittimano la polizia giudiziaria a procedere ad atti di
perquisizione domiciliare (o personale).
Non ricorrendo le ipotesi della flagranza o le altre ipotesi
previste da leggi speciali che a tanto facultizzino le forze di
polizia, deve ritenersi che gli atti di perquisizione, ispezione e
sequestro da queste eseguiti siano stati compiuti in violazione di un
divieto, derivante dalla generale riserva di tali atti alla sola
Autorità giudiziaria; la conseguenza, in base a quanto previsto
dall'art. 191 del codice di procedura penale, che sancisce la
inutilizzabilità delle prove vietate dalla legge, dovrebbe quindi
essere la inutilizzabilità degli esiti di detta perquisizione; ma la
giurisprudenza della Suprema Corte, come meglio oltre si dirà, è
assolutamente di segno contrario, nonostante la sanzione
dell'inutilizzabilità sembri emergere già direttamente a livello di
previsione costituzionale.
Come si è detto, gli articoli 13 e 14 della Costituzione (che
infatti richiama le garanzie dell'art. 13 della Costituzione)
prevedono che «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia»; ciò comporta, a parere di questo
Giudice, che gli atti di ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla polizia giudiziaria o non motivatamente
convalidati dall'Autorità giudiziaria rimangano senza effetto anche
sul piano probatorio; la legge ordinaria ha quindi dato attuazione
alla previsione costituzionale, prevedendo casi tassativi per
l'esercizio dei poteri di arresto, fermo, perquisizione, ispezione e
sequestro da parte delle forze di polizia, ed ha introdotto in via
generale, con l'art. 191 del codice di procedura penale, la
previsione della inutilizzabilità delle prove acquisite in
violazione di un divieto di legge; come però si vedrà, il diritto
vivente quale discendente dalla monolitica interpretazione delle
norme di legge (in particolare, proprio dell'art. 191 del codice di
procedura penale) dettate a sanzione di inutilizzabilità
dell'assunzione di prove vietate dalla legge, non assegna conseguenze
di inutilizzabilità agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni
compiute dalle forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consente; con il prevedere l'utilizzabilità probatoria del corpo di
reato e delle cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali
perquisizioni ed ispezioni, anche se avvenute in violazione di un
divieto, la Giurisprudenza della Suprema Corte (vero e proprio
diritto vivente, stante la sua monoliticita'), a parere di questo
Giudice, vanifica le garanzie costituzionali, dando luogo ad un
diritto vivente che si pone in contrasto con esse, come meglio oltre
si dirà.
A prescindersi poi dalla già chiara lettera dell'art. 13, comma
3, della Costituzione, già le ordinarie disposizioni processuali
dovrebbero condurre al risultato interpretativo della
inutilizzabilità degli esiti della perquisizione illegittima, in
presenza di una norma, come l'art. 191 del codice di procedura
penale, che sanziona con l'inutilizzabilità le prove acquisite in
violazione di un divieto di legge.
Ribadito che le prove a carico degli imputati consistono di
quanto rinvenuto nella sua abitazione a seguito di una perquisizione
domiciliare al di fuori dei casi e modi previsti dalla legge, va
osservato che, in forza di quanto previsto dagli articoli 13 e 14
della Costituzione, ciò dovrebbe condurre all'inutilizzabilità
probatoria degli esiti della perquisizione e del sequestro, in
quanto, essendo stata la perquisizione eseguita fuori dei casi e modi
tassativamente previsti dalla legge e non convalidata con
provvedimento motivato (sul punto relativo ai presupposti della
perquisizione) dell'Autorità giudiziaria, detti atti, in forza di
quanto previsto dalle suddette norme costituzionali, «si intendono
revocati e restano privi di ogni efficacia»: con linguaggio la cui
chiarezza non è stata finora adeguatamente apprezzata, il
Legislatore costituzionale aveva cioè chiaramente introdotto la
sanzione dell'inutilizzabilità degli esiti degli atti di polizia
giudiziaria illegittimamente invadenti la sfera della libertà
personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il Legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 della
Costituzione utilizza una formula onnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla polizia giudiziaria) che a tutti i
provvedimenti da detta norma contemplati risulta riferirsi, come
evincibile anche dalla disciplina adottata dall'art. 14 della
Costituzione, che espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni,
perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adottabilità da parte
della polizia giudiziaria «secondo le garanzie prescritte per la
tutela della libertà personale» .
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale sì è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro novantasei ore al massimo dalla loro
esecuzione), è solo quella che attiene alla loro capacità
probatoria; la sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a
quella, nel linguaggio del codice di procedura repubblicano,
quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione, della
inutilizzabilità introdotta dall'art. 191 del codice di procedura
penale per le prove assunte in violazione di un divieto di legge.
È bene precisare che l'art. 13 della Costituzione riconnette la
conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di polizia, alla
circostanza che essi non vengano convalidati dall'Autorità
giudiziaria in un termine dato; ma la ratio della norma
costituzionale sarebbe senz'altro frustrata se la convalida si
risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo controllo
circa la legalità dell'atto di polizia giudiziaria; di qui la
prescrizione (a parere di questo Giudice evincibile dal comma 2
dell'art. 13 della Costituzione, come si è già osservato) che
l'atto di convalida debba essere motivato, poichè è solo con un
atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 della Costituzione
consente che l'Autorità giudiziaria incida sulla libertà personale:
e non avrebbe senso prevedere la necessità dell'atto motivato
allorchè l'Autorità giudiziaria, titolare in via ordinaria di tale
potere, proceda di sua iniziativa, e non già allorchè debba
verificare che la polizia giudiziaria non abbia esorbitato dai (od
addirittura abusato dei) casi del tutto eccezionali in cui la legge
le concede di intervenire in materia di libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 della
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
è un caso, ad es., che lo stesso art. 103 del decreto del Presidente
della repubblica n. 309/1990 prevede, come peraltro è ovvio, che
l'Autorità giudiziaria convaliderà la perquisizione «ove ne
ricorrano i presupposti»), e non sia sufficiente un mero
provvedimento di convalida assolutamente immotivato sulla
ravvisabilità della situazione legittimante la perquisizione,
personale o domiciliare: situazione che, nel vigente sistema, è data
fondamentalmente dalla ricorrenza della flagranza del reato o dalla
ricorrenza di fondate ragioni che inducano a ritenere che sia in
corso l'esecuzione di un delitto in materia di stupefacenti o armi
(con riferimento alle due norme - gli articoli 103 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 41 del TULPS - legittimanti
la perquisizione fuori del casi di flagranza, di maggiore rilevanza
statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessità dì una valutazione
concreta e condivisibile da parte dell'Autorità giudiziaria, circa
la ricorrenza di ragioni adeguatamente giustificatrici dell'esercizio
del potere di perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 della Costituzione, la sentenza l6 marzo
2017, Modestou c. Grecia, con la quale la Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo (d'ora in poi per brevità CEDU) ha ritenuto essersi
verificata violazione dell'art. 8 Cedu, in un caso in cui era stata
eseguita perquisizione presso il domicilio personale e professionale
del ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla
scorta di un mandato di perquisizione generico; nè era stato
previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post, considerato
che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la
doglianza non solo più di due anni dopo la perquisizione in
questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che 1'Autorità giudiziaria debba operare una
illustrazione motivata (e condivisibile) delle ragioni della
perquisizione, al fine di rendere verificabile la legittimità
dell'esercizio del relativo potere; statuizione che, se vale per le
perquisizioni autorizzate dall'Autorità giudiziaria , deve a maggior
ragione valere per quelle operate direttamente dalla polizia
giudiziaria e successivamente convalidate dalla Autorità
giudiziaria.
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 della Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della polizia giudiziaria, ne consegue che, sebbene le
nullità degli atti per difetto di motivazione siano generalmente
rilevabili ad eccezione di parte, in questo caso debba invece
ritenersi che la ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente
motivato, nella sua funzione costituzionale di salvezza degli effetti
dell'atto di polizia giudiziaria, sia un elemento della fattispecie
«sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata d'ufficio; così
come dovrà verificarsi che, a prescindere da quanto eventualmente
affermato col provvedimento di convalida (si pensi ad es. al caso di
una motivazione non aderente ai dati fattuali emergenti dagli atti; o
che da questi tragga conclusioni assolutamente illogiche o non
giustificate) , ricorressero effettivamente i presupposti perchè la
polizia giudiziaria esercitasse i suoi poteri previsti in via del
tutto eccezionale (sul punto, relativo alla portata dell'art. 191 del
codice di procedura penale, si dirà meglio oltre).
Tanto premesso, va peraltro preso atto che tali esiti
epistemologici sono estranei alla interpretazione accolta dalla
giurisprudenza assolutamente dominante che, a far data
dall'insegnamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di
cassazione con la sentenza n. 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la
piena utilizzabilità probatoria degli esiti delle perquisizioni e
sequestri eseguiti dalla polizia giudiziaria al di fuori dei casi
previsti dalla legge, pur prendendo le mosse .da statuizioni di
principio di segno apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le Sezioni Unite della
Suprema Corte di cassazione hanno in primo luogo affermato a chiare
lettere che la conseguenza di un'attività di illecita acquisizione
della prova, nello specifico una perquisizione illegittima, non può
limitarsi a mere sanzioni amministrative, disciplinari o penali nei
confronti dell'autore dell'illecito, ma deve comportare
l'inutilizzabilità della prova stessa, statuendo che: «non è
certamente difficile riconoscere che allorquando una perquisizione
sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei
"casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, così come disposto
dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di un mezzo di
ricerca della prova che non è più compatibile con la tutela del
diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il
riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità
della ricerca di una prova, pur quando non assuma le dimensioni
dell'illiceità penale (cfr. art. 609 del codice penale), non può
esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del
diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di
sanzioni amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono
stati gli autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di
investigazione diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una
prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso
procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di ciò che può
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
se stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. Sez.1-17.2.1976 ric. Cavicchia; Sez. VI-23.1.1973 ric.
Ferraro; Sez. V-24.11.1977 ric. Manussardi; Sez. 1-15.3.1984 ric.
Zoccoli; Sez. VI-24.4.1991 ric. Lione; Sez. V-12.1.1994 ric.
Vetralla, etc): la perquisizione non è soltanto l'antecedente
cronologico del sequestro. ma rappresenta lo strumento giuridico che
rende possibile il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle "cose rinvenute a seguito della perquisizione" e
l'art. 103, comma VII, dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13, comma 2°, della Costituzione: si tratta pur sempre di
un procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta
ineludibile della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto
che, per la sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la
più radicale sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e
cioè l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase
del procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro nella vanificazione della portata pratica di tali principi
appena enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando
comunque valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse
ad oggetto il corpo del reato o cose pertinenti al reato; di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a SSUU:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un "atto dovuto", la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1°, del codice di procedura penale, gli aspetti
strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento
acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di
un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello
stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Concludevano quindi le SS.UU. osservando che gli agenti di
polizia giudiziaria avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti
della perquisizione, ferma restano l'inutilizzabilità di essa in
quanti tale (e cioè, par di capire, del verbale che ne documenta
modalità, tempo, luoghi e risultato) .
Da tale arresto delle Sezioni Unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata unicamente alle statuizioni
circa la legittimità ed utilizzabilità a fini probatori del
sequestro, rimanendo apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei
principi affermati dalle stesse SS.UU. nella prima parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo ulteriori: come, ad es. , quella che volesse
limitare l'utilizzabilità probatoria del sequestro alla res in
quanto tale, cioè nella sua materiale idoneità a provare la
sussistenza del fatto (si pensi al rinvenimento di un'arma o di
sostanza stupefacenti, idonei a provare i reati di detenzione
illecita di tali oggetti) ed a fungere da eventuale supporto di
tracce di reato (impronte digitali, materiale biologico suscettibile
di comparazione del DNA) aventi carattere individualizzante:
interpretazione, questa, sostenuta da questo Giudice in precedenti
procedimenti, ma non condivisa dai Giudici competenti per i
successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla giurisprudenza che
si è richiamata e che delle citate SS.UU. coglieva, sostanzialmente,
solo quanto risultante dal dispositivo e dalla massima.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità di
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, ad es., ed in assenza di pronunzie di segno
contrario, che lo scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
Sez. 3, Ordinanza n. 3879 del 14/11/1997; Sez. 1, Sentenza n.
2791 del 27/01/1998, Sez. 5, Sentenza n. 6712 del 07/12/1998, Sez. 3,
Sentenza n. 1228 del 17/03/2000, Sez. 4, Sentenza n. 8052 del
02/06/2000, Sez. 6, Sentenza n. 3048 del 03/07/2000, Sez. 2, Sentenza
n. 12393 del 10/08/2000, Sez. 1, Sentenza n. 45487 del 28/09/2001,
Sez. 1, Sentenza n. 41449 del 02/10/2001, Sez. 1, Sentenza n. 497 del
05/12/2002, Sez. 5, Sentenza n. 1276 del 17/12/2002, Sez. 2, Sentenza
n. 26685 del 14/05/2003, Sez. 2, Sentenza n. 26683 del 14/05/2003,
Sez. 1, Sentenza n. 18438 del 28/04/2006, Sez. 2, Sentenza n. 40833
del 10/10/2007, Sez. 6, Sentenza n. 37800 del 23/06/2010, Sez. 1,
Sentenza n. 42010 del 28/10/2010, Sez. 2, Sentenza n. 31225 del
25/06/2014, Sez. 3, Sentenza n. 19365 del 17/02/2016, Sez. 2,
Sentenza n. 15784 del 23/12/2016.
Alla luce di richiamati principi espressi dagli articoli 13 e 14
della Costituzione, questo giudicante ritiene che le norme vigenti,
per come interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente
(e tale da dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente), non siano
rispettose del dettato costituzionale, ed in particolare degli
articoli 3, 13, 14 e 117 (con riferimento all'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo) della Costituzione, nella
parte in cui le norme di diritto ordinario consentono
l'utilizzabilità processuale - mediante deposizione testimoniale di
chi abbia operato la perquisizione od ispezione illegittima, o la
lettura od altra forma di utilizzazione del verbale di quanto
risultante dalla perquisizione e dal sequestro - della valenza
probatoria degli esiti di una perquisizione o ispezione e di quanto
eventualmente sequestrato in occasione dell'esecuzione di tali atti,
allorchè tali atti di ricerca della prova siano eseguiti dalla
polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge costituzionale e
quella ordinaria le attribuiscono il relativo potere; tra tali casi,
deve farsi rientrare quello dell'autorizzazione data verbalmente dal
pubblico ministero senza che ne risultino le ragioni, e quella in cui
il pubblico ministero abbia successivamente convalidato la
perquisizione senza motivare sulla ricorrenza dei casi in cui la
legge assegna il relativo potere alla polizia giudiziaria.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
(e sempre che la Corte costituzionale ne abbia dichiarato
l'incostituzionalita') le leggi incostituzionali, ma efficacissimi
gli atti di polizia giudiziaria compiuti in violazione dei diritti
costituzionali del cittadino.
Tale giurisprudenza, invero:
a) sembra operare una confusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validità - in caso di
perquisizione illegittima - solo del sequestro inutile: il che è
assolutamente inconferente rispetto alle tematiche e problematiche
poste dall'art. 191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non è una prova, ma il
mezzo che serve ad assicurare al processo la res che può essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res è generalmente data non dalla sola cosa in sè (la quale può
generalmente provare la sussistenza del fatto ma non necessariamente
chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla res siano
rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere che ne
permettano la riconducibilità ad un determinato soggetto), ma anche
dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorchè si tratti
appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato dalla
perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, ciò che sommamente rileva non
è tanto la legittimità del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si è rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che è la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilità delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, è quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad es.
la disciplina della inutilizzabilità delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilità ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacità di autodeterminazione della persona
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla polizia giudiziaria
in assenza di provvedimento motivato dell'Autorità giudiziaria);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, è un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 della Costituzione; art. 8 CEDU), e la conseguenza deve
necessariamente essere la inutilizzabilità dei suoi risultati (come
previsto dall'art. 13 comma 3 della Costituzione), conformemente a
quella che è la ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale
che, inibendo l'utilizzabilità degli esiti delle prove vietate
perchè assunte in violazione di diritti costituzionali, intende
appunto scoraggiare la violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilità di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della polizia giudiziaria: tutela assicurata in via
generale ed astratta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma
che verrebbe vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza
di conseguenze processuali relative alla inutilizzabilità dei loro
risultati; ed i drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono
esserne storica conferma e dimostrazione.
Quella discendente dalla citata sentenza delle SS.UU. n. 5021 del
27 marzo 1996 appare quindi essere un'interpretazione dalla scarsa
tenuta logica, idonea a fungere da vera e propria mina di
irrazionalità, che si presta ad introdurre trattamenti irrispettosi
del principio di eguaglianza delle situazioni processuali
equiparabili: si pensi alla già richiamata giurisprudenza che
riconosce la non utilizzabilità di altre prove vietate, quali gli
anonimi e le fonti confidenziali, nemmeno ai fini della
legittimazione di una perquisizione.
Tali considerazioni devono invece condurre a ritenere che una
perquisizione eseguita in forza di elementi non utilizzabili, e senza
che ricorresse già una preesistente situazione di flagranza, sia non
solo illegittima, ma anche improduttiva di elementi utilizzabili ai
fini della prova in danno dell'imputato, atteso che ciò non solo è
imposto dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma anche da una
piana lettura dell'art. 191 del codice di procedura penale rispettosa
dei principi costituzionali, ma allo stato negata dal diritto
vivente, il quale ultimo si pone pertanto in contrasto con i principi
costituzionali di cui agli articoli 13, 14 e 3 della Costituzione.
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
Giudice, i presupposti di applicabilità della conseguenza della
inutilizzabilità processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che la polizia giudiziaria, allorchè proceda ad un
atto di perquisizione fuori dei casi a lei consentiti, compia un atto
che le è vietato - e non semplicemente un atto irrituale o nullo,
come pure talora si è sostenuto in talune pronunzie della Corte di
cassazione - atteso che sia la legge ordinaria che quella
costituzionale prevedono (oltre alla riserva di legge dettata dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione) una riserva del potere di
perquisizione all'Autorità giudiziaria, nella delineazione di una
serie di garanzie a tutela della effettività dello Stato di diritto
(e delle libertà individuali che questo deve garantire), in cui i
poteri della polizia e degli organi amministrativi sono sottoposti al
principio di legalità, prevedendosi addirittura una riserva di
potere dell'Autorità giudiziaria, nei casi che coinvolgono
l'esercizio di diritti costituzionali fondamentali dei privati (quali
la libertà personale e quella domiciliare, che ex art. 14, comma 2,
della Costituzione è «aggredibile» solo «negli stessi casi e modi
stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela
della libertà personale»).
L'interpretazione dominante che comunque consente di «recuperare»
ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime, negando
l'applicabilità dell'art. 191 del codice di procedura penale al
sequestro del corpo del reato o di cosa pertinente al reato, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 della Costituzione in ordine alla perdita di efficacia della
perquisizione e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti,
allorchè eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice
di procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare
quindi in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della
Costituzione.
Non è peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema Corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilità
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non è tanto
di ordine etico (e cioè, il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine politico
costituzionale, essendosi rilevato che l'effettività della tutela
dei valori costituzionali che più facilmente vengono lesi in caso di
assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel negare
ogni utilizzabilità a quanto così venga acquisito: atteso che,
grazie a tale divieto di utilizzabilità, si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalità illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta della citata Corte
di cassazione SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, anche una
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in quanto del tutto
irragionevolmente ed a fronte di una palese identità di ratio, nega
la conseguenza dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del codice
di procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad es., non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria e quindi in assenza di decreto motivato dell'Autorità
giudiziaria (caso sanzionato di inutilizzabilità dall'art. 271 del
codice di procedura penale, avente la medesima ratio dell'art. 191
del codice di procedura penale), ma anche al caso dell'acquisizione
dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza provvedimento
motivato del pubblico ministero, ipotesi che le stesse SS.UU. della
Suprema Corte di cassazione hanno ritenuto dar luogo ad un'ipotesi di
inutilizzabilità della prova perchè acquista in violazione di un
divieto di legge (cfr. Sez. U, Sentenza n. 21 del 13 luglio 1998).
L'interpretazione stabilizzatasi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in tema di conseguenza di una perquisizione
illegittima e di legittimità, per contro, del conseguente sequestro,
si risolve quindi nell'operare anche una ingiustificata disparità di
trattamento tra indagati in situazioni del tutto analoghe, con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 della Costituzione,
appare necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in
cui è racchiuso in germe e riassunto il principio di necessaria
razionalità dell'ordinamento dello Stato di diritto disegnato dalla
Costituzione; razionalità che risulta gravemente violata dalla
corrente interpretazione circa la utilizzabilità degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e ciò in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, comma 3 e 4 legge n.
87/1953), e la loro efficacia sospendibile dal giudice ordinario che
ne ravvisi un possibile contrasto con le norme costituzionali, ma
efficacissimi, anche sotto il profilo probatorio, gli atti di polizia
giudiziaria - e non disapplicabili nè discutibili dal Giudice -
compiuti in violazione dei diritti costituzionali del cittadino;
b) la suddetta interpretazione appare realizzare una
negazione radicale dei principi dello Stato di diritto quale
tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 della
Costituzione (come già si è osservato), e più in particolare
sviluppato dall'art. 2 della Costituzione, in quanto finisce per
risolversi nell'assenza di effettive garanzie contro violazioni dei
diritti inviolabili dell'uomo, tra i quali appare senz'altro
rientrare quello alla libertà personale, laddove invece il suddetto
art. 2 della Costituzione impone alla Repubblica non solo di
riconoscere tali diritti, ma di garantirli: il che implica la
necessaria adozione di tutte le cautele necessarie non solo a
reprimere, ma prima di tutto a scoraggiare la violazione di tali
diritti; e la sanzione dell'inutilizzabilità probatoria che
discenderebbe dall'art. 191 del codice di procedura penale (nella
lettura che risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale
che questo Giudicante ritiene necessaria), nel deprivare di effetti
processuali il risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce
la prima e più efficace forma di garanzia che uno Stato di diritto
possa assicurare ai diritti della persona;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3, della
Costituzione, che vuole - con norma generale che appare applicabile
anche alle definizione dei poteri degli organi di polizia - l'azione
dei pubblici poteri sottomessa al principio di legalità; se, come
già si è osservato, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi
organi sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur
pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò comporta
non solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire
l'effettivo rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed
attribuiscono, appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per di
più nel processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà -
degli atti compiuti dai pubblici poteri in violazione di un divieto,
appare negare anche il principio di cui all'art. 97 della
Costituzione, oltre ad attribuire all'azione illegale degli organi
statuali una prevalenza sui diritti costituzionali dei consociati,
che appare realizzare, sotto questo profilo, una ulteriore palese
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in un ordinamento che
vuole centrali i diritti inviolabili della persona - e quindi quanto
meno gli stessi sullo stesso piano di quelli della collettività e
dello Stato - ma finisce invece per violare tale condizione di pari
importanza per assegnare prevalenza all'interesse alla repressione
dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove vietate dalla legge solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione (come detto, non è chiarito come un
ipovedente possa aver con certezza riconosciuto un giubbino di
produzione industriale) non consenta di verificare la genuinità
della «catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati
proprio i terzi autori della propalazione confidenziale o anonima (ma
in ipotesi non risultante neppure dal p.v. di perquisizione), o
addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato; così evidenziandosi, sotto tale profilo,
anche un contrasto con l'art. 24 della Costituzione, per l'evidente
limite che la tesi dell'utilizzabilità pone all'esplicazione del
diritto di difesa, introducendo nell'ambito delle prove utilizzabili
elementi di cui sia di fatto impossibile verificare approfonditamente
la genuinità.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo Stato
italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si
risolve nel non adottare efficaci disincentivi agli abusi delle forze
di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che,
limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalità è anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di polizia giudiziaria, in ordine al risultato delle
attività di ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente
eseguite; tale divieto, invero, appare conseguire alla perdita di
ogni efficacia di tali attività; ammettere tali deposizioni,
peraltro, equivarrebbe a vanificare tale divieto e la ratio
sottostante ai divieti di utilizzabilità di cui all'art. 191 del
codice di procedura penale.
Ne consegue che la questione è rilevante nel presente giudizio
anche laddove si volesse ipotizzare, per ovviare alla
inutilizzabilità che dovrebbe essere ravvisata nelle perquisizioni,
l'assoluta necessità di procedere, ex art. 507 del codice di
procedura penale, all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto
rinvenuto nell'abitazione dell'imputato ed in spazi a lui assegnati
all'interno di essa: ed invero, come osservato, la sanzione
dell'inutilizzabilità dovrebbe investire, in un'interpretazione
corretta dell'art. 191 del codice di procedura penale, anche
l'eventuale deposizione in ordine agli esiti della perquisizione
illegittima.

P.Q.M.

Visti gli articoli 1 della legge costituzionale n. 1/1948, e 23
della legge n. 87/1953:
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 14, 24,
97, comma 3, e 117 della Costituzione (quanto a quest'ultima norma,
con riferimento ai principi di cui all'art. 8 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo), nella parte in cui non prevede che la
sanzione dell'inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche
gli esiti probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o
delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed
ispezione domiciliare e personale compiuti dalla polizia giudiziaria
fuori dei casi in cui la legge costituzionale e quella ordinaria le
attribuiscono il relativo potere, ed in particolare in caso di
assenza di flagranza di reato ed autorizzazione data verbalmente dal
pubblico ministero senza che ne risultino le ragioni, e quella in cui
il pubblico ministero abbia successivamente convalidato la
perquisizione senza motivare sulla ricorrenza dei casi in cui la
legge assegna il relativo potere alla polizia giudiziaria;
Ordina la notificazione della presente ordinanza, al difensore
dell'imputato, all'imputato, al pubblico ministero, ed al Presidente
del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai Presidenti dei
due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza e
degli atti del procedimento, unitamente alla prova dell'esecuzione
delle notificazioni e delle comunicazioni previste dalla legge, alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di
costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.

Lecce, 27 settembre 2018

Il Giudice: Sernia