1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 10-11-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 344 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 2010
Ordinanza dell'11 giugno 2010 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di De Giovanni Fabrizio ed altro. Reati e pene - Prescrizione - Modifiche normative comportanti un regime piu' favorevole in tema di prescrizione dei reati - Disciplina transitoria - Inapplicabilita' delle nuove norme ai processi gia' pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione - Lesione del diritto dell'accusato al trattamento piu' lieve, corollario del principio del divieto di applicazione retroattiva della legge penale affermato dall'art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea per i diritti dell'uomo. - Legge 5 dicembre 2005, n. 251, art. 10, comma 3. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (010C0773) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 10-11-2010)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
1) De Giovanni Fabrizio nato il 20 novembre 1961;
2) Miccichè Giovanni nato il 10 marzo 1941;
Avverso la sentenza n. 786/2006 Corte appello di Palermo, del 30
maggio 2007;
Visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
Udita in pubblica udienza del 27 maggio 2010 la relazione fatta
dal consigliere dott. Giuliano Casucci;
Udito il Procuratore Generale in persona del dott. Carmelo
Stabile che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
Uditi i difensori avvocati che hanno concluso perchè sia
dichiarata non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10, legge n. 251/2005 e perchè siano
accolti i ricorsi;

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 30 maggio 2007, la Corte d'appello di
Palermo, 4ª sezione penale, confermava la sentenza del Tribunale di
Agrigento, con la quale gli appellanti Miccichè Giovanni e De
Giovanni Fabrizio erano stati dichiarati colpevoli di concorso nel
delitto di cui all'art. 12-quinquies d.l. n. 306/1992, come
modificato all'udienza del 3 febbraio 2005, per avere il primo, noto
imprenditore siciliano, sottoposto ad indagine penale per concorso
esterno in associazione mafiosa, fittiziamente attribuito al secondo,
nell'agosto/settembre 1998, la titolarità (rectius la qualità di
beneficiario) di una fondazione (Mette Stiftung) a sua volta titolare
del conto (denominato Ultrason) con saldo attivo di 1.400.000 franchi
svizzeri, acceso presso la Banca Unione del Credito di Lugano, allo
scopo di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di
prevenzione, e condannati, esclusa l'aggravante di cui all'art. 7
legge n. 203/1991 e riconosciute ad entrambi le circostanze
attenuanti generiche, alla pena di tre anni di reclusione il primo e
due anni nove mesi di reclusione il secondo, con interdizione dai
pubblici uffici per la durata di cinque anni per Miccichè e con
confisca della somma di L. 1.200.000.000 oltre eventuali interessi
maturati, somma sottoposta a sequestro dall'Autorità elvetica il 27
ottobre 1998 a seguito di rogatoria internazionale. Con la stessa
sentenza erano stati assolti, per insussistenza del fatto, dal
connesso reato di riciclaggio per mancanza di prova della provenienza
illecita delle somme versate nel conto, nonchè da altre ipotesi di
reato connesse al suddetto conto svizzero.
La Corte territoriale, rammentato che la materialità del fatto
era stata sostanzialmente ammessa dagli stessi imputati e
documentalmente accertata (Miccichè era beneficiario fin dal 1902
della fondazione con sede nel Liechtenstein, alla quale si attestava
un conto presso la BUC di Lugano con saldo attivo di 1.400.000
franchi svizzeri; il 19 giugno 1998 era stato rinviato a giudizio per
il delitto di concorso esterno ad associazione mafiosa; nel luglio
1998, tramite un suo consulente svizzero, tale Galli, e De Giovanni
Fabrizio, chiedeva a Grandini, presidente del consiglio di
amministrazione della fondazione, di prelevare 500.000 FS dal conto
Ultrason, con rifiuto della banca, trattandosi di conto «indagato».
Sostituito l'intero consiglio di amministrazione della fondazione,
con Galli presidente, faceva nominare nuovo beneficiario della
fondazione Fabrizio De Giovanni e redigeva per la BUC dichiarazione
del 4 settembre 1998 con firma autenticata dal notaio Poma di Lugano,
con la quale confermava di aver ceduto la fondazione a De Giovanni a
far data dal 15 settembre 1997. Contestualmente, era stato aperto
presso la BUC il conto Anfitrione sul quale De Giovanni, assistito da
Galli, chiedeva di trasferire il danaro del conto Ultrason) nel
merito riteneva fondata la prova della responsabilità al rilievo:
che la mancata sottoposizione a misura di prevenzione
patrimoniale era ininfluente stante la tutela anticipata approntata
dal delitto in esame:
che la sussistenza del dolo specifico era riscontrata dalla
pendenza a carico di Miccichè del procedimento per il delitto di
concorso esterno ad associazione mafiosa (in relazione alla quale era
stata disposta custodia cautelare nell'ottobre 1997, che impone la
attivazione di accertamenti patrimoniali volti all'adozione di misure
di prevenzione) e dalla testimonianza dell'amministratore Grandini
nonchè dalla scelta di simulare la cessione in favore di De Giovanni
e di aprire contestualmente l'altro conto (Anfitrione) sul quale far
confluire il danaro del conto Ultrason. Di tali circostanze De
Giovanni era, per sua stessa ammissione, consapevole e il teste
Grandini ha dichiarato di averlo ragguagliato nel luglio 1998 della
situazione del conto Ultrason.
Escludeva la fondatezza dell'eccezione di nullità della sentenza
per violazione degli artt. 518 e 521 c.p.p. perchè all'udienza del 3
febbraio 2005 il p.m. si era limitato ad integrare il capo 1)
dell'imputazione, perchè il fatto storico (il fittizio «passaggio»
da Miccichè a De Giovanni) era rimasto immutato.
Confermava le ordinanze con le quali il tribunale aveva respinto
la richiesta di assumere le testimonianze di Moscatelli, Galli ed
aveva revocato quella ammissiva della testimonianza di Poma al
rilievo che lo scopo elusivo perseguito risultava da una serie
convergente di circostanze, sicchè la situazione processuale non
mutava anche a dare per ammesso che nulla sapesse delle iniziative
della Procura Federale.
L'eccezione di incompetenza funzionale del G.U.P. del Tribunale
di Palermo era infondata perchè la successiva esclusione
dell'aggravante di cui all'art. 7, legge n. 203/1991 non incideva
sulla competenza dell'ufficio distrettuale.
Correttamente era stata disposta la confisca a norma dell'art.
240 c.p. il danaro costituiva il prodotto e il profitto del reato. Le
pene erano state quantificate in misura adeguata alla gravità del
fatto, peraltro previa concessione delle attenuanti generiche. In
conseguenza non poteva essere dichiarato ingiustificato il dissenso
del p.m. alla pena patteggiata proposta da De Giovanni in primo
grado.
Contro tale decisione hanno proposto tempestivi ricorsi gli
imputati, a mezzo dei rispettivi difensori, che ne hanno chiesto
l'annullamento per i seguenti motivi.
1) Ricorso nell'interesse di De Giovanni Fabrizio:
erronea applicazione della legge penale, con riferimento
all'art. 12-quinquies, decreto-legge n. 306/1992 con conseguente
vizio di motivazione, perchè con l'appello si era chiesto di
stabilire che nel caso in esame non si sarebbe potuto ravvisare
sperequazione alcuna tra le possibilità economiche ostentate e
quelle effettive o dichiarate e si chiedeva quindi di apprezzare, con
valutazione ex ante, quale potesse essere l'elemento intenzionale in
capo al ricorrente, senza trascurare che non si spiega per quale
ragione egli dovesse essere al corrente della corretta imputazione
elevata a Miccichè. Gli stessi giudici di merito riconoscono che
manca la prova sia della provenienza illecita sia della sproporzione,
tra redditi dichiarati e redditi posseduti sicchè non è dato
comprendere come possa affermarsi che De Giovanni si è dolosamente
prestato a farsi intestare danari al preciso fine di eludere le
disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale;
mancanza e contraddittorietà della motivazione risultante da
atto del processo specificamente indicato nei motivi di gravarne e
conseguente erronea applicazione della legge penale in relazione
all'elemento soggettivo - dolo specifico - richiesto dall'art.
12-quinquies decreto-legge n. 306/1992, perchè con l'appello si era
specificamente richiamata la testimonianza resa dal funzionario della
BUC Ernesto Bozzoli, che smentiva quanto riferito dal ceste Grandini
(peraltro contrastante con la prova documentale costituita dalla
comunicazione rilasciata al momento del passaggio delle consegne a
Galli, nella quale il fiduciario assicurava che le somme in giacenza
sul conto Ultrason erano libere da pesi e vincoli e quindi
disponibili).
Su tali deduzioni la Corte palermitana ha omesso di motivare ed
anzi a foglio 11, contro ogni emergenza probatoria, allinea la
deposizione di Bezzoli a quella dal fiduciario Grandini. Va poi
incidentalmente rilevato che le procedure per l'apertura del conto
Anfitrione furono promosse da funzionario della BUC (Cattaneo) senza
nessuna richiesta dei clienti;
inosservanza di norme processuali stabilite a pena di
nullità in relazione egli artt. 518 e 522 c.p.p. con riguardo alla
variazione dell'imputazione intervenuta all'udienza del 3 febbraio
2005 allorchè all'originario capo 1) dell'imputazione, che
addebitava il reato di cui all'art. 12-quinquies decreto-legge n.
396/1992 per la fittizia intestazione del denaro depositato in
Svizzera presso la Banca Unione di Credito a fini di riciclaggio
(capo connesso a quello sub 2 che addebitava il delitto di
riciclaggio della somma di danaro da ascrivere al delitto di falso in
bilancio della Impresim S.p.a di cui Miccichè era stato socio), si
aggiungeva l'ulteriore contestazione della finalità di elusione
delle disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione,
comportante l'individuazione di una condotta diversa e con
configurazione di elemento soggettivo del tutto diverso, oltretutto
dopo l'esame dell'imputato, che aveva avuto ad oggetto circostanze
che poi sarebbero state poste a fondamento della nuova imputazione.
La Corte di appello ha risolto la questione sbrigativamente
annotando che a fronte della nuova contestazione 1'imputato avrebbe
potuto chiedere di essere sottoposto a nuovo esame. In ogni caso la
nuova contestazione doveva essere assoggettata alle regole dell'art.
518 c.p.p.;
inosservanza degli artt. 519, 522 c.p.p. e contestuale
mancata assunzione di prova decisiva costituita dalla chiesta
ammissione come testimone del notaio Poma, richiesta accolta con
ordinanza dell'11 marzo 2005 ma poi revocata sol perchè il testimone
non si era presentato ed aveva chiesto di esser sentito per
rogatoria. La relativa censura è stata ritenuta fondata dalla Corte
territoriale ma disattesa sull'assunto che il teste nulla avrebbe
potuto dire sulle intenzioni che mossero l'imputato al fittizio
trasferimento, laddove proprio dal teste si sarebbe potuto apprendere
quando gli imputati appresero del «blocco formale» e quale fu la
reazione del De Giovanni.
2) Rcorso nell'interesse di Miccichè Giovanni:
ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p. in
relazione agli artt. 157 c.p. e 10 comma 3, legge 5 dicembre 2005, n.
251; nullità della sentenza ai sensi dell'art. 125 c.p.p. (art. 606,
comma 1, lettera c), c.p.p.), perchè al momento dell'entrata in
vigore della legge n. 251/2005 il procedimento non era ancora
pendente in appello, perchè gli atti non erano ancora pervenuti alla
Corte di appello di Palermo, sicchè il reato, la cui consumazione
non può esser procrastinata a data successiva a quella del sequestro
(risalente al 27 ottobre 1998), si è prescritto il 27 aprile 2005,
prima della pronuncia della sentenza di appello. La questione,
oggetto di specifica richiesta illustrata con memoria allegata al
verbale d'udienza del 30 maggio 2007, non è stata oggetto di
motivazione alcuna;
in subordine al motivo che precede si solleva eccezione di
legittimità costituzionale dell'art. 10 comma 3, legge n. 251/2005
per contrasto con l'art. 117 della Costituzione, questione che trae
spunto dalle sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del
22-24 ottobre 2007. Con la sentenza n. 393/2005 (recte 06) la Corte
costituzionale aveva già affrontato incidenter la forza giuridica
che deve essere riconosciuta all'art. 15 del patto sui diritti civili
e politici di New York del 16 dicembre 1966, ratificato e reso
esecutivo con legge 25 ottobre 1077, n. 881, patto di natura
convenzionale che non rappresenta fonte del diritto internazionale
generalmente riconosciuto (diritto internazionale consuetudinario),
al quale (solo) deve invece essere attribuita una dignità pari alle
norme costituzionali, ai sensi dell'art. 10 della Costituzione. La
citata sentenza n. 393/2005 (recte 06) ha richiamato anche il comma 2
dell'art. 6 del trattato dell'Unione europea (sottoscritto ad
Amsterdam il 2 ottobre 1997 e ratificato con legge 18 giugno 1998, n.
209) e sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee
nonchè la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
proclamate a Nizza il 7 dicembre 2000. Ma la questione viene ora
posta con riferimento all'art. 117 della Costituzione che nel testo
vigente dispone che «la potestà legislativa è esercitata dallo
Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali». Poichè la stessa Corte costituzionale ha stabilito
l'equiparazione della pena più mite con quella della prescrizione
più favorevole dalle richiamate norme pattizie di carattere
intentazionale risulta evidente il contrasto tra l'art. 10, comma 3
della legge n. 251/2005 con l'art. 117, comma 1 della Costituzione in
quanto in violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali sopra richiamati;
ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera h) del decreto-legge
n. 306/1992 nonchè ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera e)
c.p.p. in relazione agli arti. 518 e 522 c.p.p. perchè la
contestazione suppletiva formulata all'udienza del 3 febbraio 2005
aveva comportato una vera e propria mutatio libelli sostanziatasi
nella contestazione di un fatto nuovo, posto che l'art. 12-quinquies
decreto-legge citato è norma a più fattispecie a dolo specifico di
offesa, che presuppongono un'oggettività e una lesività diversa
l'una dall'altra, che si riflettono anche sul piano probatorio. La
giustificazione addotta dalla Corte territoriale, secondo la quale il
fatto è rimasto immutato, omette di considerare che è proprie la
diversa direzione finalistica della volontà a conferire contenuto
illecito alla condona. Il «quadro, di fatto» che presuppone la misura
di prevenzione patrimoniale è del tatto distinto da quello delineato
nelle altre due ipotesi. Non è mutato soltanto l'elemento
psicologico ma il piano di riferimento oggettivo e il piano
dell'offesa;
ai sensi dell'art. 606, comma l, lettera d) e lettera e)
c.p.p. in relazione agli artt. 178, lettera e), 190, 518, 519 e 522
c.p.p. perchè a fronte delle doglianze difensive sollevate con i
motivi di appello rispetto alla negata ammissione dei testi Galli e
Moscatelli, il giudice di secondo grado definiva ininfluenti le
richieste probatorie della difesa, innovando rispetto alla
motivazione adottata sul punto dal primo giudice e comunque violando
il diritto alla prova, riconosciuto dagli artt. 519, comma 2 e 522
c.p.p., avendo dato esclusivo rilievo alla testimonianza Grandini
nonostante fosse in contrasto con la prova documentale offerta.
Proprio in ragione della mutatio libelli, scaturita dalla
testimonianza Grandini, doveva esser garantita alla difesa la
controprova. Analoghi vizi di nullità erano stati evidenziati in
ordine alla revoca del teste Poma, per la quale il parametro non
poteva essere quello della decisività ma quello indicato dall'art.
190 c.p.p. della prova legittima e noi manifestamente superflua.
Comunque il teste Poma avrebbe dovuto riferire su fatti d decisiva
importanza sulle diverse ragioni sottostanti al compimento degli atti
simulati perchè De Giovanni e Galli non avevano alcuna informazione
in ordine ad un blocco informale del conto Ultrason, circostanza
taciuta proprio dalla BUC, la quale avevi chiesto ai nuovi
amministratori di attivarsi per superare le resistenze della banca
Analoghe censure potrebbero muoversi alle ordinanze del Tribunale di
Agrigento. Il diritto alla controprova, da valutarsi in base
all'astratta capacità del teste della difesa di ribaltare
l'efficacia probatoria della prova a carico è la trasposizione del
diritto costituzionalmente riconosciuto dall'art. 111 Cost.;
ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p. in
relazione agli art. 12-quinquies decreto-legge n. 306/1992, 49 comma
2 c.p. perchè, anche a voler ammettere che la norma in esame prevede
una fattispecie di pericolo astratto o presunto, l'ipotesi di reato
non può ritenersi integrata allorchè il soggetto che dispone del
bene non venga mai sottoposto (come nel caso) ad una richiesta di
misura di prevenzione patrimoniale. L'argomento ulteriore speso dalla
Corte territoriale, sulla possibilità che tali misure possono ancora
essere richieste, è contrastato dalla constatazione che il
ricorrente è già stato sottoposto a procedimento di prevenzione,
nel quale è stata richiesta l'applicazione di una misura di
carattere personale, che è stata rigettata ed è divenuta
definitiva. Il processo per il reato di concorso esterno in
associazione mafiosa, che aveva dato luogo al provvedimento di
custodia cautelare del settembre 1997 sul quale si è fondata
l'affermazione di responsabilità per il reato di cui all'art.
12-quinquies, si è fondato sugli stessi elementi indiziari del
procedimento di prevenzione. Ma il ricorrente è stato assolto in
grado di appello dal delitto di concorso esterno nel delitto
associativo ed è questo un argomento ulteriore che milita a favore
del chiesto annullamento.;
ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p. in
relazione agli artt. 12-quinquies decreto-legge n. 306/1992 e 43
c.p., nonchè ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera e) c.p.p. per
non avere la sentenza impugnata dato risposta allo specifico motivo
di appello che aveva evidenziato quali fossero state le effettive
ragioni che avevano determinato Miccichè a ricorrere alla fittizia
intestazione a Fabrizio De Giovanni (sospetto di mala gestio da parte
di Grandini e Moscatelli, circostanza riconosciuta dallo stesso
Grandini; conseguente decisione di accreditare le somme su conto
corrente in Italia; rifiuto del fiduciario svizzero di occuparsene:
parere espresso dal consulente bancario Maurizio De Giovanni; mancata
conoscenza dell'impegno assunto da Grandini, tramite il suo legale
avv. Pietro Simona, con la Procura Federale Svizzera di non
movimentare il conto Ultrason; la conseguente scelta, su consiglio
del consulente Maurizio De Giovanni, di nominare suo fratello
Fabrizio fiduciario della fondazione; iniziativa autonoma della BUC
di aprire il nuovo conto denominato Anfitrione, al fine di ostacolare
ulteriormente il trasferimento della titolarità della somma
depositata sul conto Ultrason; le ulteriori attività venivano poste
in essere sempre per superare le difficoltà frapposte dalla BUC a
perfezionare il trasferimento sempre nella totale ignoranza degli
impegni assunti dalla banca con la Procura elvetica). La Corte
territoriale ha omesso di rispondere, così come ha omesso di
considerare che l'esistenza del conto svizzero era stata indicato
dallo stesso di Miccichè in occasione degli interrogatori successivi
al suo arresto. Tali indicazioni contenute nell'atto di appello
rendevano fra l'altro evidente la decisività dell'audizione come
testimone della sig.ra Moscatelli;
ai sensi dell'art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p. in
relazione all'art. 240, comma 1 c.p., ovvero, ai sensi dell'art. 606,
comma 1, lettera e) per mancanza di motivazione sul punto relativo
alla pericolosità sociale quale presupposto della confisca
facoltativa, perchè a fronte della specifica doglianza mossa sul
punto con l'atto di appello, la sentenza, è impugnata ha
giustificato la propria decisione al rilievo che il provvedimento
ablatorio rappresentava «l'unico modo per dare concretezza ed
effettività all'intervento repressivo sul comportamento fraudolento
di entrambi gli imputati, impedendo loro anche di raggiungere lo
scopo che si erano prefissi», in tal modo appellandosi ad una
fantomatica funzione punitiva della confisca, piuttosto che a quella
preventiva che agisce attraverso la prognosi di pericolosità, nulla
dicendo invece (ed in tal modo omettendo di motivare) in ordine alla
sussistenza del pericolo di reiterazione del reato da parte del
ricorrente qualora il danaro fosse tornato nella sua disponibilità.

Motivi della decisione

1. - Il primo motivo di ricorso nell'interesse del ricorrente
Miccichè è infondato, perchè le sezioni unite di questa Corte
hanno stabilito, con sentenza del 29 ottobre - 10 dicembre 2009, n.
47008, che - ai fini dell'applicazione della disciplina transitoria
di cui all'art. 10, legge n. 251 del 2005 in forza della quale,
qualora i termini di prescrizione risultino più brevi rispetto ai
termini previgenti - il processo deve considerarsi pendente in grado
di appello subito dopo la pronuncia della sentenza di condanna di
primo grado. Nel caso in esame la sentenza di primo grado è stata
pronunciata in data 2 maggio 2005 e quindi il processo deve ritenersi
pendente in appello in data anteriore all'entrata in vigore dei
nuovi, e più favorevoli, termini di prescrizione. È opportuno
rammentare che questa sezione, con ordinanza del 12 novembre 2009,
aveva rimesso il ricorso alle sezioni unite di questa Corte
sollecitando, fra l'altro, di rivalutare il canone interpretativo ora
riportato al fine di adottare interpretazione «adeguatrice» al
principio affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui «al
giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme
alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia
permesso dai testi delle norme». Ma tale sollecitazione non ha
trovato accoglimento, sicchè il diritto «vivente» deve ritenersi
essere quello già indicato: al momento dell'entrata in vigore della
legge n. 251 del 2005 il procedimento era già pendente in appello.
2. - Con il secondo motivo di ricorso, il medesimo ricorrente ha
sollevato eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 10,
comma 3 della legge n. 251/ 2005 per contrasto con l'art. 117 della
Costituzione.
2.1. - La questione non è manifestamente infondata, sia pure con
le precisazioni che seguono, rispetto alle deduzioni difensive.
Con la sentenza n. 393 del 2006 la Corte costituzionale ha
premesso che l'art. 2, quarto comma del codice penale deve essere
interpretato, ed è stato costantemente interpretato dalla
giurisprudenza sia del giudice delle leggi che di quello di
legittimità, nel senso che la locuzione «disposizioni più
favorevole al reato» si riferisce a tutte quelle norme che apportino
modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi
comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato, in
coerenza con la sua natura sostanziale e con l'effetto che produce,
perchè «il decorso del tempo non si limita ad estinguere l'azione
penale, ma elimina la punibilità in sè e per sè, in quanto
costituisce una causa di rinuncia totale dello Stato alla potestà
punitiva» (Cass. sez. 1, 8 maggio 1998 n. 7442). Ha quindi precisato
che «il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente
la sua retroattività, non riceve nell'ordinamento la tutela
privilegiata di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
in quanto la garanzia costituzionale, prevista dalla citata
disposizione, concerne soltanto il divieto di applicazione
retroattiva della norma incriminatrice, nonchè quella altrimenti
più sfavorevole per il reo.» Ne ha tratto la conclusione che
«eventuali deroghe al principio di retroattività della lex mitior,
ai sensi dell'art. 3 Cost., possono essere disposte dalla legge
ordinaria quando ricorra una sufficiente ragione giustificativa» ed
in questa ottica ha rammentato che il principio di retroattività
della lex mitior è stato sancito sia a livello internazionale sia a
livello comunitario. In primo luogo l'art. 15, primo comma, del patto
internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New
York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo 25 ottobre
1977, n. 881, il quale stabilisce che «se, posteriormente alla
commissione di un reato, la legge prevede l'applicazione di una pena
più lieve, il colpevole deve beneficiarne», «disposizione alla quale
si collega la riserva dell'Italia nel senso dell'applicazione
limitata ai procedimenti in corso, e non anche a quelli nei quali sia
intervenuta una decisione definitiva».
Il ricorrente ha correttamente osservato che già questa norma di
carattere internazionale, se parametrata non all'art. 3 Cost. ma
all'art. 117, primo comma della Costituzione, rende non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
della disciplina transitoria in esame, perchè priva imputato, il cui
processo sia già pendente in appello o in cassazione,
dell'ottemperanza alla regola cogente, imposta dalla norma pattizia
(«deve beneficiarne») per la quale la lex mitior deve essere di
immediata applicazione, senza che le deroghe disposte dalla legge
ordinaria possano essere giustificate per effetto del bilanciamento
con interessi di analogo rilievo. Tale bilanciamento è stato operato
dalla sentenza n. 393/2006 sol perchè come parametro è stato
assunto quello dell'art. 3 Cost.
Osserva il collegio che successive pronunce della Corte
costituzionale, da ultimo sentenza n. 93 dell'8-12 marzo 2010, hanno
affermato in maniera costante che «le norme della CEDU - nel
significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo, specificamente istituita per dare ad esse interpretazione
ed applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) -
integrano, quali «norme interposte», il parametro costituzionale
espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone
la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti
dagli «obblighi internazionali» (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009,
n. 39 del 2008)». Ne consegue che «nel caso in cui si profili un
eventuale contrasto tra una norma interna e una norma CEDU, il
giudice nazionale comune, deve, quindi, preventivamente verificare la
praticabilità di una interpretazione della prima conforme alla norma
convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica
giuridica (sentenza n. 239 del 2009), e, ove tale soluzione risulti
impercorribile (non potendo egli disapplicare la norma interna
contrastante), deve denunciare la rilevata incompatibilità
proponendo questione di legittimità costituzionale in riferimento al
parametro dianzi indicato».
La grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo, in
seguito al ricorso n. 10249/2003 presentato da Scoppola Franco, con
sentenza del 17 settembre 2009 ha imposto alla Stato italiano di
porre fine alla violazione degli artt. 6 e 7 della Convenzione e di
assicurare che la pena dell'ergastolo inflitta al ricorrente venisse
sostituita con pena non superiore a quella della reclusione di anni
trenta.
La CEDU è pervenuta alla citata decisione avendo affermato che
1'art. 7 della Convenzione, che stabilisce il principio del divieto
di applicazione retroattiva della legge penale, incorpora anche il
corollario del diritto dell'accusato al trattamento più lieve. In
particolare, per quel che rileva nel presente procedimento, dopo aver
rammentato le proprie precedenti pronunce sull'interpretazione
dell'art. 7 della Convenzione (par. 103), la Corte europea ha
stabilito che la sopravvenienza di norme di carattere internazionale
e di pronunce applicative e interpretative di esse imponeva un
«approccio dinamico ed evolutivo nell'interpretazione dell'art. 7».
Allo scopo richiamava (par. 104) l'art. 49 §1 della Carta dei diritti
fondamentali della Unione europea (c.d. Carta di Nizza), la sentenza
3 maggio 2005 della Corte di giustizia delle Comunità europee
(sentenza Berlusconi) e lo stesso art. 2 del cod. pen. italiano.
Affermava in conseguenza il principio (par. 109) secondo il quale
«......l'art. 7 §1 della Convenzione non sancisce solo il principio
della irretroattività della legge penale più severa, ma anche,
implicitamente, il principio della retroattività della legge penale
meno severa» per cui «....... se la legge penale in vigore al momento
della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate
prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il
giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più
favorevoli all'imputato.».
Risulta evidente il «nuovo» significato attribuito all'art. 7
della Convenzione, integrante «norma interposta», in relazione al
parametro costituzionale di cui all'art. 117 della Costituzione.
Il giudice delle leggi con la citata sentenza n. 93 del 2010,
richiamando le sue precedenti sentenze n. 311 del 2009, n. 349 e n.
348 del 2007, ha spiegato che la Corte costituzionale, nel procedere
allo scrutinio di sua competenza, «resta legittimata a verificare se
la norma della Convenzione....... - norma che si colloca pur sempre
ad un livello sub-costituzionale - si ponga eventualmente in
conflitto con altre norme della Costituzione: ipotesi eccezionale
nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma
convenzionale a integrare il parametro considerato».
Lo scrutinio relativo è sottratto al giudice ordinario.
Nè esso risulta effettuato con la già citata sentenza n. 393
del 2006, laddove il giudice delle leggi ha osservato che «Il livello
di rilevanza dell'interesse preservato dal principio di
retroattività della lex mitior - .......... - impone di ritenere
che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge
ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo (quali - a
titolo esemplificativo - quelli dell'efficienza del processo, della
salvaguardia dei diritti dei soggetti che, in vario modo, sono
destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono
interessi o esigenze dell'intera collettività nazionale connessi a
valore di primario rilievo; cfr. sentenze n. 24 del 2004; n. 10 del
1997, n. 353 e n. 171 del 1996; n. 218 e n. 54 del 1993).».
Ciò non tanto perchè il parametro di riferimento è stato
l'art. 3 Cost., quanto piuttosto perchè gli elementi assunti
come tertium comparationis sono costituiti da «interessi di analogo
valore», senza indicazione specifica di «conflitto» con altre norme
della Costituzione (ipotesi che la Corte costituzionale nelle
ricordate sentenze definisce «eccezionale» e riserva alla sua
competenza, di guisa che non sembra corretta una valutazione
interpretativa, da parte del giudice ordinario, di motivazione non
esplicita di altra sentenza della Corte costituzionale).
2.2. - La questione, oltre che non manifestamente infondata, è
rilevante, sia perchè il reato per cui si procede è punito nel
massimo con la pena detentiva di sei anni di reclusione (sicchè,
secondo la regola dettata dal «nuovo» art. 157 cod. pen. , la
prescrizione massima, con l'aumento di un quarto per il novellato
art. 160, comma 3, cod. pen. , è di sette anni e sei mesi, già
decorsi) sia per le ragioni di seguito indicate.
3. - Il terzo motivo del ricorso nell'interesse di Miccichè e il
terzo motivo del ricorso di De Giovanni, che denunciano violazione
degli artt. 518 e 522 c.p.p. (che, se accolti, comporterebbero la
regressione del processo dinanzi al pubblico ministero e quindi
l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione), sono infondati.
Nel corso del dibattimento non è emerso un «fatto nuovo». Come
osservato dai giudici di merito il fatto, sotto il profilo storico,
è rimasto immutato nella sua realtà fenomenica. Quel che è
risultato diverso è stato solo l'elemento intenzionale. L'art. 518
c.p.p. disciplina infatti l'ipotesi in cui nel corso del dibattimento
emerga a carico dell'imputato un «fatto nuovo non enunciato nel
decreto che dispone il giudizio». L'art. 516 c.p.p. regola invece la
difforme ipotesi del «fatto diverso da come è descritto nel decreto
che dispone il giudizio» difformità emersa nel corso del
dibattimento.
Va ribadito che «la nozione di fatto "diverso", adottato nella
citata norma, deve essere intesa in senso materiale e naturalistico,
con riferimento non solo al fatto storico che, pur integrando una
diversa imputazione, resti invariato, ma anche al fatto che abbia
connotati materiali parzialmente difformi da quelli descritti nel
decreto che dispone il giudizio; mentre la locuzione "fatto nuovo non
enunciato nel decreto che dispone il giudizio", di cui al successivo
art. 518, concerne un accadimento del tutto autonomo e difforme, per
le modalità essenziali dell'azione e dell'evento, rispetto a quello
originariamente contestato» (Cass. sez. 1, 27 ottobre - 5 novembre
1997, n. 9958).
L'assunto secondo il quale si verserebbe in ipotesi di dolo
specifico di offesa muove dal presupposto che la caratterizzazione
dell'elemento volitivo sotto il profilo teleologico finisca con il
ridondare nella definizione del «fatto», ma elude il dato essenziale
e cioè che la precisazione della contestazione da parte del p.m. ha
avuto ad oggetto non un fatto «nuovo» ma il medesimo fatto
diversamente specificato in ottemperanza alla disciplina del codice
di rito che regola distintamente le due diverse ipotesi
rispettivamente agli artt. 516 e 518, assegnando un diverso livello
di tutela.
4. - Il motivo di ricorso nell'interesse di Miccichè che
denuncia inosservanza o erronea applicazione della legge penale in
relazione all'art. 12-quinquies d.l. n. 306/92 e 49 c.p. e il primo
motivo di ricorso nell'interesse di De Giovanni (che se accolti
comporterebbero 1'annullamento senza rinvio per insussistenza del
fatto) sono anch'essi infondati.
Va ribadito che con l'art. 12-quinquies cit. «...il legislatore
intende sanzionare il comportamento oggettivamente e soggettivamente
fraudolento di chi, versando in una posizione nella quale si profila
concretamente I'applicazione a suo carico di misura di prevenzione
patrimoniale, tenti di prevenire tali potenziali effetti
pregiudizievoli, espungendo fittiziamente dal proprio patrimonio i
beni stessi.
Non vi è d'altra parte alcuna compromissione del diritto di
difesa sia dell'intraneus che degli extranci poichè gli oneri
probatori sull'elemento oggettivo e soggettivo sono a carico del p.m.
e sono distribuiti, secondo i criteri generali, gli oneri di
contro-deduzione e allegazione a favore della difesa una volta che il
p.m. abbia prospettato e raccolto le prove rilevanti.
Precisa ancora la sez. 5ª di questa Corte, con la sentenza del 25
settembre - 29 ottobre 2007, n. 39992, (che il Collegio condivide)
che «l'art. 12-quinquies, comma l, punisce una condotta qualificata
negativamente e non neutra, qual è quella dell'intestare
fittiziamente beni a terzi» in un momento nel quale, per 1'esistenza
di indagini per reati particolarmente gravi e dettagliatamente
individuabili quali presupposti per 1'applicazione di misure di
prevenzione personale, «il legislatore vieta che siano posti in
essere atti di disposizione patrimoniale volti proprio a vanificare
gli effetti eventuali di quelle procedure ... si può essere
sottoposti a processo per reati di mafia o anche solo alle relative
indagini; si può essere addirittura assolti in seguito da tali
reati; ci si può trovare sottoposti a procedimento per
l'applicazione di misure di prevenzione patrimoniale o in unì
situazione che lo lasci soltanto prevedere (rv. 227969): quel che il
legislatore intende sanzionare non è una condotta in sè lecita ma
qualificata negativamente da tale transeunte situazione soggettiva;
viceversa intende sanzionare il comportamento oggettivamente e
soggettivamente fraudolento di chi, versando in una posizione nella
quale si profila concretamente l'applicazione a suo carico di misura
di prevenzione patrimoniale, tenti di prevenire tali potenziali
effetti pregiudizievoli espungendo fittiziamente dal proprio
patrimonio i beni stessi. Non si ravvisa nemmeno il lamentato deficit
di tassatività della norma perchè essa punisce una condotta ben
definita che è quella dell'interposizione fittizia o trasferimento
fraudolento di beni, assistiti dal dolo specifico, il quale consiste
nella consapevolezza e volontà, da dimostrare a carico di tutti i
soggetti chiamati a rispondere del trasferimento fraudolento, che
tale condotta sia volta ad eludere gli effetti della procedura per
l'applicazione di misura di prevenzione patrimoniale: il tutto, come
sottolineato anche dalla Sezioni Unite di questa Corte, con
riferimento al momento in cui viene realizzata l'attribuzione
fittizia trattandosi di reato istantaneo (Cass. S.U. n 8 del 2001,
Ferrarese)».
La sentenza ora citata prosegue con il rammentare la
giurisprudenza formatasi, che prescinde dalla pendenza del
procedimento di prevenzione essendo sufficiente in capo al soggetto
agente la possibilità di prevedere l'inizio prossimo del proc. di
prevenzione (rv. 214094) anche nel caso di pendenza di proc. penale
per concorso esterno (rv. 208005).
Tale essendo la natura del reato (di pericolo) in esame, di
nessun rilievo sono le critiche mosse dal ricorrente De Giovanni,
perchè non viene il gioco la sproporzione delle somme depositate nel
conto corrente in relazione ai redditi dell'imputato, sproporzione
che rileva ai diversi fini disciplinati dal successivo art.
12-sexies.
5. - I ricorsi sono fondati nella parte in cui denunciano
violazione dell'art. 519 c.p.p.
Va invero confermato che in tema di nuove contestazioni, poichè
alla contestazione suppletiva che modifica l'imputazione originaria
consegue un ampliamento del thema probandum, è necessario che a
ciascuna parte sia garantito il pieno esercizio del diritto alla
prova rispetto ai nuovi fatti emersi nel processo; ne consegue che,
se nel dibattimento viene contestato un fatto diverso a quello
originariamente contestato, secondo quanto consentito dall'art. 516
c.p.p., alla parte va riconosciutoli diritto alla prova nella
medesima estensione stabilita per la fase degli atti preliminari al
dibattimento e l'ammissione delle prove medesime può essere negata
solo se esse siano vietate dalla legge o manifestamente superflue o
irrilevanti (cfr. Cass. sez. 6, 5 giugno -12 luglio 2000, n. 8131).
L'art. 519 c.p.p. è stato infatti dichiarato costituzionalmente
illegittimo nella parte in cui, nei casi previsti dall'art. 516 del
c.p.p., non consente al pubblico ministero e alle parti private
diverse dall'imputato di chiedere l'ammissione di nuove prove e,
anche nei confronti dell'imputato relativamente all'inciso «a norma
dell'art. 507» (Corte cost. 3 giugno 1992, n. 241). sull'esplicito
presupposto dell'evidenza dell'irragionevolezza e della lesione del
diritto di difesa che «di fronte a nuove contestazioni - rispetto
alle quali un onere di preventiva indicazione di prove è da
escludere per definizione - il diritto alla prova delle parti possa
incontrare limiti diversi e più penetranti di quelli vigenti in via
generale per i "nova"».
Le giustificazioni addotte dai giudici di merito per negare agli
imputati di introdurre prove testimoniali finalizzate alla prova
dell'insussistenza dell'intenzione di eludere misure di prevenzione
di natura patrimoniale si sono spinte in una valutazione preventiva
di idoneità delle prove indicate e quindi di non necessità delle
stesse, non consentita alla luce della disposizione di cui all'art.
495 c.p.p., tanto più con riferimento alla revoca delle prove già
ammesse, dove il limite è quello della superfluità.
Va invero ribadito che il diritto alla prova contraria -garantito
all'imputato dall'art. 495, comma secondo cod. proc. pen. , in
conformità all'art. 6 §3 lett. d) della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo e del patto internazionale sui diritti civili e
politici, e attualmente anche dall'art. 111 Cost. - può essere, con
adeguata motivazione, denegato dal giudice solo quando le prove
richieste sono manifestamente superflue o irrilevanti. Ne deriva che
il giudice di appello, cui sia dedotta la violazione dell'art. 495
comma secondo cod. proc. pen. deve decidere sull'ammissibilità della
prova secondo i parametri rigorosi previsti dall'art. 190 cod. proc.
pen. (per il quale le prove sono ammesse a richiesta di parte),
mentre non può avvalersi dei poteri discrezionali riconosciutigli
dall'art. 603 cod. proc. pen. in ordine alla valutazione di
ammissibilità delle prove non sopravvenute al giudizio di primo
grado (Cass. sez. 5, 9-15 giugno 2004). Nel caso in esame l'assunto
secondo il quale l'audizione dei testimoni indicati dalla difesa non
avrebbe potuto comunque modificare il quadro probatorio già
acquisito, si è risolto in una scelta ingiustificatamente lesiva del
diritto alla prova garantito a livello sia costituzionale sia dei
diritti riconosciuti a livello internazionale.
La questione così risolta assorbe quelle residue, quindi anche
quelle relative al denunciato difetto di motivazione in ordine alla
sussistenza dell'elemento soggettivo in capo ai ricorrenti (perchè
per la delibazione sul punto sarebbe necessario completare
l'assunzione delle prove indicate dalla difesa) nonchè quelle
attinenti alla mancati'considerazione di prove asseritamente a favore
e travisate e/o trascurate, perchè solo a seguito dell'assunzione
delle nuove prove il giudice del rinvio potrebbe procedere ad una
rivalutazione complessiva del quadro probatorio acquisito.
Tale soluzione imporrebbe I'annullamento con rinvio ad altra
sezione della Corte di appello di Palermo, ma la rilevata non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10 della legge n. 251 del 2005 si pone come pregiudiziale.
È evidente che, ove dovesse dichiararsi estinzione per prescrizione
del reato ascritto, sarebbe del tutto inutile procedere
all'assunzione delle prove indicate dalla difesa, in omaggio alla
regola dettata dall'art. 129 c.p.p.
Per l'effetto va dichiarata rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10,
comma 3, legge n. 251 del 2005 nella parte in cui esclude
I'applicazione dei nuovi termini di prescrizione, se più brevi, per
«i processi già pendenti in grado di appello o aventi alla Corte di
cassazione», in relazione all'art. 117 della Costituzione e all'art.
7 della CEDU come interpretato dalla Commissione europea dei diritti
dell'uomo.

P.Q.M.

Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251 in relazione all'art. 117 della Costituzione e sospende il
giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, addì 27 maggio 2010

Il Presidente: Sirena


Il consigliere est.: Casucci