1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 25-9-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 141 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 luglio 2019
Ordinanza del 18 luglio 2019 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di P. A.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento del delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, cod. pen. tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 314, primo comma, del codice penale. (19C00246) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 25-9-2019)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Prima sezione penale

Composta da:
Giuseppe Santalucia - Presidente;
Gaetano Di Giuro;
Raffaello Magi - Relatore;
Antonio Minchella;
Alessandro Centonze;
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como nel
procedimento a carico di P. A. nato a... il... avverso l'ordinanza
del 6 marzo 2019 del GIP Tribunale di Como,
udita la relazione svolta dal Consigliere Raffaello Magi;
lette le conclusioni del PG Stefano Tocci, che la chiesto
l'accoglimento del ricorso;

Ritenuto in fatto

1 - Con ordinanza emessa in data 8 marzo 2019 il Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Como - quale giudice della
esecuzione - ha accolto la domanda introdotta da P. A. tesa ad
ottenere la sospensione dell'ordine di carcerazione emesso nei suoi
confronti in data 7 marzo 2019 dal P.M. presso il Tribunale di Como.
1.1. Va premesso, in fatto, che:
a) P. A. risulta destinatario di una decisione affermativa di
penale responsabilità per il delitto di peculato (art. 314, comma 1
del codice penale) divenuta irrevocabile in data 13 febbraio 2019,
con condanna alla pena di anni quattro di reclusione;
b) al momento del passaggio in giudicato della sentenza P. A.
non risultava raggiunto da alcun titolo cautelare;
c) i fatti oggetto di giudizio in cognizione sono stati
commessi tra marzo 2012 e luglio 2014.
1.2. Ciò posto, il Giudice della esecuzione affronta il tema in
diritto posto dal condannato e relativo alla intervenuta evoluzione
del quadro normativa, in virtù di quanto previsto dalla legge numero
3 del 9 gennaio 2019, entrata in vigore il 31 gennaio 2019 (nella
Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019).
In particolare, va ricordato: che la previsione di cui all'art. 1
comma 6 della legge citata interviene sul testo dell'art. 4-bis comma
1 legge n. 354 del 1975 con incremento delle fattispecie di reato cui
è correlato il sistema della ostatività ex lege all'applicazione di
misure alternative alla detenzione; e che il delitto di peculato
rientra in tale elenco aggiuntivo (così il testo, [...] dopo le
parole: «mediante il compimento di atti di violenza, delitti di cui
agli articoli» sono inserite le seguenti: «314, primo comma, 317,
318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322,
322-bis,» [..]).
Inoltre, la disposizione contenuta nell'art. 656 comma 9 del
codice di rito vieta l'emissione del provvedimento di sospensione
dell'ordine di carcerazione (previsto come obbligatorio al comma 5
della medesima disposizione nelle ipotesi di condannato non raggiunto
da misura cautelare carceraria, lì dove la pena inflitta non sia
superiore ad anni quattro di reclusione), per quanto qui rileva, nei
confronti dei condannati «per i delitti di cui all'art. 4-bis della
legge 26 luglio 1975 n. 354 e successive modificazioni».
Dal combinato disposto di tali norme è derivata l'emissione
dell'ordine di carcerazione presupposto dell'incidente esecutivo.
1.3. Nell'affrontare l'esame della richiesta del P., tesa ad
ottenere - così specificandosi ulteriormente il petitum sostanziale
- nonostante la vigenza della legge numero 3 del 2019 (al momento
della irrevocabilità della sentenza di condanna), la sospensione
degli effetti dell'ordine di carcerazione , allo scopo di presentare
- da libero e nei trenta giorni previsti dalla legge (art. 656 comma
5 del del codice di procedura penale) - la domanda di misura
alternativa alla detenzione, il giudice della esecuzione sviluppa, in
sintesi, le argomentazioni che seguono.
2 - Non viene ritenuta possibile - in premessa - la proposizione
di giudizio incidentale di legittimità costituzionale in riferimento
alla disposizione «accrescitiva» del catalogo di reati di cui
all'art. 4-bis ord. pen. (art. 1, comma 6, lett. b), legge n. 3/2019
come sopra), posto che - si afferma - il giudice della esecuzione non
è competente in materia di applicazione dei benefici penitenziari,
ma esercita i propri poteri di verifica sulla legittimità
dell'ordine di carcerazione, potendo - al più - estendere il proprio
sindacato in riferimento alla sola disposizione di cui all'art. 656
comma 9 del codice di procedura pernale
2.1. Di seguito, il G.E. ritiene di aderire alla tesi della
natura «sostanziale» della modifica legislativa, con conseguente
applicazione del principio di irretroattività di cui all'art. 2,
comma 1 codice penale.
La disposizione peggiorativa di cui all'art. 1, comma 6 legge n.
3/2019 viene ritenuta applicabile - in tale dimensione ermeneutica -
ai soli fatti di reato commessi in epoca posteriore al 31 gennaio del
2019 e, dunque, non al caso del P.
Le argomentazioni impiegate per sostenere tale inquadramento
muovono dalla presa d'atto dell'assenza di disciplina transitoria
espressa, non dettata dal legislatore del 2019.
Da ciò, pur nella consapevolezza di un orientamento
interpretativo costantemente seguito da questa Corte di legittimità
e teso ad attribuire natura processuale alte disposizioni dettate a
fini di regolamentazione della fase esecutiva (per tutte v. Sez. Un.
n. 24561 del 30 maggio 2006, rv 233976, secondo cui le disposizioni
concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative
alla detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e
l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della
stessa, non hanno carattere di norme penali sostanziali e pertanto -
in assenza di una specifica disciplina transitoria - soggiacciono al
principio tempus regit actum, e non alle regole dettate in materia di
successione di norme penali nel tempo dall'art. 2 codice penale, e
dall'art. 25 della Costituzione) il G.E. fa derivare l'esistenza di
un potere di apprezzamento - in capo al giudice - della «consistenza
afflittiva» dell'intervento legislativo, che conduce a discostarsi
dal consolidato indirizzo interpretativo prima evocato.
2.2. Si assume, dunque, la natura di disposizione sostanziale in
riferimento a:
a) la necessaria adozione di un criterio interpretativo basato
sulla identificazione degli effetti concreti prodotti dall'intervento
di novellazione, in riferimento ai principi di garanzia espressi
dall'art. 25 Cost., dall'art. 7 Convenzione Edu e dall'art. 2 del
codice penale;
b) la portata della modifica apportata con legge n. 3/2019, che
viene ritenuta incidente in via diretta sulla consistenza afflittiva
della pena, sì da dover rientrare nel contenuto originario della
previsione incriminatrice, pena la violazione dei canoni di legalità
e prevedibilità della sanzione penale, che richiedono la previa
conoscenza delle conseguenze sfavorevoli del proprio agire.
In particolare viene sottoposto ad esame il connotato di
consistente afflittività correlato al divieto di sospensione
dell'ordine di carcerazione di cui all'art. 656, comma 9 del codice
di procedura penale, immediatamente peggiorativo delta condizione
sostanziale del destinatario della condanna, dovendosi - in tesi
dominante - necessariamente presentare - in caso di immediata
applicazione della novella - dal carcere la domanda di misura
alternativa e ciò anche nelle ipotesi di fatto commesso in epoca
antecedente alla modifica.
Ciò porta alla adozione di un canone ermeneutico basato - come
si è detto - sulla quota concreta di afflittività della
disposizione di nuovo conio, il che, secondo i contenuti della
decisione qui sintetizzata, preclude - in un'ottica
costituzionalmente e convenzionalmente orientata - l'applicazione
della novella a fatti di reato commessi prima della modifica
legislativa.
Viene pertanto disposta la temporanea sospensione dell'ordine di
carcerazione.
Dagli atti risulta che il P. si trova a tutt'oggi in condizione
di libertà.
3 - Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il
P.M. presso il Tribunale di Como, titolare della potestà di azione
esecutiva.
3.1. Il ricorrente deduce erronea applicazione delle disposizioni
regolatrici, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b, del codice di
procedura penale.
Le argomentazioni in diritto espresse nel provvedimento impugnato
vengono ritenute erronee perchè tese a sovrapporre il concetto di
«sanzione» e quello di «esecuzione» della medesima, ambiti
concettualmente distinti.
Si evidenzia la totale divergenza tra gli orientamenti
interpretativi - sul tema della natura giuridica delle disposizioni
in tema di esecuzione - espressi costantemente da questa Corte di
legittimità e la tesi esposta nella decisione impugnata.
Si afferma che anche secondo la giurisprudenza della Corte Edu
non sarebbe consentita la applicazione del principio di
irretroattività in rapporto a modifiche legislative introdotte in
tema di modalità esecutive della sanzione. Ciò che rileva sarebbe
esclusivamente la predeterminazione legale della sanzione rispetto al
fatto, non già le forme e modalità della sua esecuzione.
Non potrebbe, in particolare, parlarsi di un antecedente
'dirittò del condannato ad essere ammesso alla fruizione della
misura alternativa alla detenzione (escluso dalla riforma adottata
con legge n. 3 del 2019), attesa l'esistenza - in ogni caso - di
condizioni predeterminate dalla legge per l'accesso ai singoli
benefici, la cui applicazione è sempre, in concreto, stata rimessa
alle valutazioni della giurisdizione di sorveglianza.
Si evidenzia, ancora, che all'esito del primo grado la pena
inflitta al P. superava i quattro anni di reclusione, il che rendeva
imprevedibile - in concreto - l'applicazione di misura alternativa.
4 - Il Procuratore Generale presso questa Corte con requisitoria
scritta del 5 giugno 2019, ha chiesto l'accoglimento del ricorso
introdotto dalla parte pubblica.
Si compie riferimento, a tal proposito, al costante indirizzo
ermeneutico di questa Corte, anche posteriore al noto arresto Sezioni
Unite 24561/2006, teso a ritenere consentita l'immediata applicazione
della modifica normativa del trattamento esecutivo, anche se
peggiorativa.
Si ritengono assenti dubbi di legittimità costituzionale su tale
profilo (si cita, in proposito, il contenuto di Corte cost. n. 257
del 2006) e si rappresenta che anche in riferimento al portato
innovativo di cui alla legge n. 3 del 2019 questa Corte, nei suoi
primi arresti, ha compiuto riferimento al principio regolativo
secondo cui tempus regit actum (si cita, in particolare, Sez. I n.
1446 del 3 maggio 2019).
5 - La difesa di P. A. ha depositato memoria in data 1° giugno
2019.
5.1 L'atto difensivo ripercorre la vicenda processuale, i
contenuti della decisione impugnata e quelli del ricorso della parte
pubblica essenzialmente nei termini sintetizzati ai paragrafi che
precedono.
5.2 Si rappresenta, quanto alle possibili opzioni interpretative
sui temi dedotti, la necessità di superamento di un orientamento
interpretativo (sulla natura processuale delle disposizioni relative
alla fase esecutiva) definito formalistico e contrario a più
principi di matrice costituzionale e convenzionale (art. 25 Cost. -
art. 7 Convenzione Edu).
La modifica legislativa del gennaio 2019 tradisce, in
particolare, l'affidamento riposto dal P. circa la possibilità di
presentare in stato di libertà le proprie richieste di misura
alternativa al carcere, con variazione degli assetti intervenuta in
corso di giudizio (ed in prossimità della irrevocabilità della
sentenza).
Il mutamento di condizione è radicale ed apre le porte,
quantomeno, ad un «assaggio di pena» non prevedibile al momento del
fatto.
Si sostiene che il tipo di pena ne risulta - in sostanza -
variato, posto che dal ragionevole affidamento sulla possibilità di
applicare misura extramuraria e immediatamente risocializzante (quale
l'affidamento in prova al servizio sociale) si transita in una
condizione di restrizione inframuraria temporalmente immediata.
Da qui la considerazione per l'esistenza di spazi interpretativi
di rimeditazione del quadro interpretativo - con eventuale rimessione
della trattazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell'art.
618, comma 1-bis del codice di procedura penale - sulla scia di
autorevoli precedenti della Corte di Strasburgo (si cita il caso Del
Rio Prada contro Spagna del 21 dicembre 2013 e la decisione relativa
al caso Scoppola contro Italia del 17 settembre 2009).
Nel sostenere l'opzione interpretativa espressa nella decisione
impugnata si chiede, altresì, la considerazione di profili di
illegittimità costituzionale del nuovo assetto legislativo,
rappresentando l'avvenuta attivazione del giudizio incidentale - ai
sensi dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953 - da più autorità
giurisdizionali di merito, sul tema della assenza di disciplina
transitoria.

Considerato in diritto

1. Il Collegio, per le ragioni che seguono, ritiene che
dall'esame dei profili in diritto relativi al caso oggetto di ricorso
emerga un rilevante e non manifestamente infondato dubbio di
legittimità costituzionale della disposizione introdotta con l'art.
1, comma 6, lett. b, legge n. 3 del 2019.
Ciò determina - ai sensi dell'art. 23 legge n. 87 del 1953 -
l'attivazione di ufficio del giudizio incidentale di legittimità
costituzionale (quanto al potere della Corte di Cassazione di
sollevare di ufficio la questione, v. già Sez. VI n. 1523 del 9
dicembre 1970, dep. 4 febbraio 1971, Benassi, rv 116570).
Nessun dubbio - quanto alla stessa possibilità di attivazione
del giudizio incidentale - può esservi circa la natura
giurisdizionale del procedimento attivato dalla parte privata innanzi
al giudice della esecuzione allo scopo di ottenere la pronunzia di
temporanea inefficacia dell'ordine di carcerazione, trattandosi di
stabilire - da parte dell'organo giurisdizionale competente in via
funzionale sulle questioni insorte posteriormente al giudicato ed
incidenti su diritti - quale sia la esatta modalità di attuazione
dei contenuti della decisione irrevocabile (in tempi recenti v. Cass.
Sez. I n. 41592 del 2009, rv 245568; Cass. Sez. I n. 34427 del 2018,
rv 273857; l'orientamento giurisprudenziale circa la «sindacabilita'»
dell'ordine di carcerazione da parte del giudice della esecuzione, su
istanza del condannato, risale a Sez. I n. 3922 del 23 ottobre 1991,
rv 189753).
1.1 Prima di esporre - tuttavia - i profili concreti relativi
alla rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale individuata, occorre evidenziare taluni
aspetti in diritto del tema oggetto di valutazione ed interrogarsi
sulle opzioni interpretative selezionate nella decisione impugnata.
2. La condizione vissuta da P. A., destinatario della decisione
favorevole emessa dal giudice della esecuzione, tesa a paralizzare
gli effetti dell'ordine di carcerazione emesso in data 7 marzo 2019,
ricade - a ben vedere - nell'ambito applicativo di due disposizioni
di legge.
La prima è rappresentata dai contenuti dell'art. 4-bis, comma 1,
ord. pen. - così come il testo risulta formulato ai sensi del citato
art. 1, comma 6, della legge n. 3/2019.
Ciò perchè il reato commesso ed irrevocabilmente giudicato è
rappresentato dal peculato (art. 314, comma 1 codice penale ),
fattispecie che in forza della novellazione risulta «posizionata»
all'interno dell'art. 4-bis, comma 1 ord. pen.
In forza di tale modifica legislativa il reato di peculato entra
a far parte della «famiglia» delle fattispecie cd. ostative, nel
senso che l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio e
le misure alternative alla detenzione (esclusa la liberazione
anticipata) possono essere concesse ai condannati per peculato solo
nelle ipotesi di collaborazione effettiva con la giustizia ai sensi
dell'art. 58-ter ord. pen. o nei casi di collaborazione impossibile o
inesigibile (di cui comma 1-bis) e sempre in presenza di avvenuta
acquisizione di elementi tali da escludere l'attualità di
collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o
eversiva.
La seconda disposizione - con funzioni serventi ed ancillari - è
quella di cui all'art. 656, comma 9, del codice di procedura penale
nella parte in cui detta disposizione prevede il divieto di
sospensione dell'ordine di esecuzione (posteriore alla
irrevocabilità della sentenza) nei confronti dei condannati per i
delitti di cui all'art. 4-bis legge 26 luglio 1975 n. 354 e
successive modifiche.
2.1. La ratio del divieto espresso nel corpo dell'art. 656, comma
9 del codice di procedura penale è - visibilmente - quella di
determinare immediatamente l'attivazione di un circuito esecutivo
differenziato, in riferimento alla previa connotazione legislativa
(art. 4-bis) di un particolare livello di pericolosità sociale dei
soggetto condannato, ritenuto «tendenzialmente insensibile» all'opera
di rieducazione o comunque bisognoso di una particolare verifica di
affidabilità soggettiva, in prima approssimazione definibile in
termini di necessaria emersione di una condotta specifica (la
collaborazione con la giustizia o le condizioni legali di sua
equivalenza) tesa a determinare la riespansione della ordinaria
discrezionalità del giudice in tema di accesso agli strumenti
risocializzanti previsti dall'ordinamento penitenziario.
Sempre in premessa è pertanto necessario affermare che la comune
finalità delle due disposizioni (quantomeno lì dove l'art. 656
comma 9, al primo periodo, fa esplicito rinvio alle fattispecie
ostative alla sospensione 'perchè previste nel corpo dell'art. 4-bis
ord. pen.) rende necessaria una lettura congiunta e di sistema dei
due testi normativi, non apparendo corretto isolare uno dei momenti
di costruzione del sottosistema esecutivo differenziato.
In altre parole, così come la medesima ratio lega in modo
inscindibile l'istituto della sospensione della esecuzione di cui al
comma 5 dell'art. 656 e la concreta conformazione legislativa degli
istituti dell'ordinamento penitenziario che regolamentano le
condizioni di accesso alle misure alternative (si veda, sul tema, la
ricostruzione del parallelismo tra le diverse disposizioni contenuta
in Corte cost. n. 41 del 2018, con riallineamento della quota di pena
utile alla sospensione e all'affidamento in prova, ove si è
sottolineato il carattere complementare che l'art. 656, comma 5, del
codice di procedura penale riveste rispetto alla scelta legislativa
di aprire la via alla misura alternativa ... la natura servente
dell'istituto oggetto del dubbio di legittimità costituzionale lo
espone a profili di incoerenza normativa ogni qual volta venga
spezzato il filo che lega la sospensione dell'ordine di esecuzione
alla possibilità riconosciuta al condannato di sottoposti ad un
percorso risocializzante che non includa il trattamento carcerario..)
altrettanto può dirsi, ma in senso inverso, per il legame che
intercorre tra il contenuto dell'art. 4-bis ord. pen. e la previsione
del divieto di sospensione della esecuzione di cui al comma 9 (anche
in ipotesi di condannato libero al momento della irrevocabilita'),
posto che è «quella» particolare presunzione di pericolosità
sociale di cui all'art. 4-bis (legata al titolo del reato) a sbarrare
la strada alla sospensione (con mera presa d'atto da parte del P.M.
della condizione negativa, v. Sez. I n. 14331 del 2012, rv 255925) ed
a determinare l'immediato ingresso in carcere del condannato, quale
che sia l'entità della pena residua.
Le due disposizioni (4-bis, comma 1/656 comma 9), pertanto, sono
da ritenersi entrambe «applicate» lì dove si tratti di una delle
fattispecie che realizzano la condizione ostativa all'accesso ai
benefici penitenziari, con mera anticipazione degli effetti della
presunzione legate di pericolosità (art. 4-bis) al momento della
irrevocabilità della sentenza (essendo tale il momento che segna
l'inizio della fase esecutiva, v. Sez. Un. n. 18353 del 2011).
Si veda, sul tema, quanto affermato dalla stessa Corte
costituzionale nella ordinanza n. 166 del 2010, secondo cui la
disposizione di cui all'art. 656, comma 1, lett. a, nella parte di
interesse, prevede che la sospensione dell'esecuzione non possa
essere disposta «nei confronti dei condannati per i delitti di cui
all'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive
modificazioni», sicchè, per effetto del rinvio in essa contenuto, la
norma processuale recepisce automaticamente le variazioni del
catalogo dei delitti indicati nello stesso art. 4-bis. E dunque
l'art. 656, comma 9, del codice di procedura penale disciplina
unicamente l'attività del pubblico ministero, vincolandone il
contenuto in funzione della presunzione di pericolosità che concerne
i condannati per i delitti compresi nel catalogo.
2.2. Da ciò deriva che non può condividersi la posizione
interpretativa assunta dal giudice della esecuzione nella parte in
cui, a mò di premessa del ragionamento contenuto nella decisione
impugnata, «atomizza» la previsione di legge di cui all'art. 656
comma 9 del codice di procedura penale rispetto a quella,
pregiudicante, di cui all'art. 4-bis comma 1 ord. pen. (così come
novellato) dovendosi invece verificare - in via prioritaria - se la
novellazione accrescitiva, apportata con legge n. 3/2019 e nel caso
di specie riferita al delitto di peculato, sia o meno immune da dubbi
di illegittimità costituzionale.
Lì dove si ritenga - infatti - che la presunzione legale di
pericolosità del condannato per il delitto di peculato (vincibile
solo attraverso le condotte collaborative o le situazioni equiparate)
non trovi ragionevole giustificazione in rapporto alla base empirica
del ragionamento sottostante - o comunque si dubiti della
ragionevolezza di tale approdo - ne risulterebbero vulnerati sia il
principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. che quello della
finalità rieducativa della pena di cui all'art. 27 comma 3 Cost.
(specie nelle sue recenti declinazioni contenute in arresti del
giudice delle leggi) e ciò porterebbe a sollevare questione di
legittimità costituzionale della disposizione ampliativa dell'elenco
di cui all'art. 4-bis, comma 1 ord. pen., da ritenersi applicata -
sia pure in via mediata - già nel momento processuale in cui a
venire in rilievo è esclusivamente il divieto di sospensione della
esecuzione di cui all'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale.
Ciò per l'essenziale ragione rappresentata dalla necessità di
evitare zone franche nel sistema di controllo della legittimità
costituzionale delle opzioni legislative (tra le molte v. Corte cost.
n. 291 del 2013 in tema di rilevanza della questione di legittimità
della disciplina della sospensione degli effetti della misura di
prevenzione con esecuzione automatica del provvedimento in epoca
posteriore) come finirebbe per accadere lì dove si ritenesse
possibile il sindacato di legittimità costituzionale dell'art. 4-bis
(come novellato) solo nelle ipotesi di applicazione diretta della
disposizione (ossia in sede di decisione sulla domanda di misura
alternativa) e non nelle ipotesi di applicazione «mediata» attraverso
una norma «servente» (l'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale) con portata anticipatoria e meccanicistica degli effetti
della norma «servita» (appunto, l'art. 4-bis).
2.3. Al contempo, va evidenziato che in ipotesi di fondatezza del
ricorso introdotto dalla parte pubblica - quanto al profilo del
diritto intertemporale - questa Corte non potrebbe disporre
l'annullamento della decisione impugnata lì dove dovesse ritenere
sussistente simile dubbio di legittimità costituzionale della
disposizione (art. 4-bis come novellato). Ciò perchè la decisione
di annullamento potrebbe essere realizzata solo nei limiti in cui non
ricorra «altra» ragione (anche diversa da quella indicata nella
decisione impugnata) ugualmente idonea a paralizzare gli effetti del
provvedimento immediatamente lesivo della libertà personale
(l'ordine di carcerazione).
Operate tali premesse risulta possibile sviluppare i temi
trattati nella decisione impugnata e quelli che il Collegio ritiene
necessario introdurre di ufficio, ferme restando le sollecitazioni
provenienti dalle parti.
3. Quanto al tema del diritto intertemporale, il Collegio osserva
che la tesi espressa nella decisione impugnata non può essere
accolta.
3.1. A venire in rilievo, in virtù della modifica normativa
(introduttiva, come si è detto, di una particolare presunzione
legale di pericolosità del soggetto condannato) è un diverso (e di
certo peggiorativo) assetto regolativo delle «condizioni legali di
accesso» alle misure alternative alla detenzione, non già una
«cancellazione» delle medesime per gli autori di una determinata
condotta di reato. La conseguenza del divieto di sospensione
temporanea delle pene brevi - di cui si discute - rappresenta, come
si è detto, la «proiezione» della diversa considerazione legale
della intensità della pericolosità sociale e non può elevarsi a
«variazione» della tipologia di sanzione penale (aspetto,
quest'ultimo, trattato dalla Corte Edu nel caso Scoppola contro
Italia) nè determina di per sè una protrazione della durata della
pena (aspetto trattato dalla Corte Edu nel caso Del Rio Prada contro
Spagna), il che esclude il diretto e immediato contrasto con le
previsioni costituzionali e convenzionali che regolamentano la
prevedibilità e accessibilità preventiva delle conseguenze penali
della propria condotta (art. 25 Cost., art. 7 Convenzione Edu).
3.2. Non può ritenersi, in altre parole, un fattore necessario
di orientamento della condotta la predeterminazione legale delle
opportunità concrete di flessibilità della pena detentiva
attraverso l'accesso a misure alternative, pur sempre rimesse alla
discrezionalità guidata del giudice, dovendosi ritenere - di contro
- la condizione minima di validità quella che impone la previsione
anteriore al fatto delle fasce edittali della sanzione in quanto
tale, rappresentata dalla pena, e fermo restando che la variazione
peggiorativa delle condizioni di accessibilità alle misure
alternative, con restrizione della discrezionalità soggettivizzante
il momento applicativo, rappresenta indubbiamente un aspetto della
complessiva risposta statuale alla commissione del reato che esige da
un lato la verifica di ragionevolezza della presunzione legale
introdotta, dall'altro la calibrata individuazione (in assenza di
disciplina transitoria ex lege) del momento processuale che legittima
l'applicazione delle nuove disposizioni.
In tal senso va osservato che la costante elaborazione
interpretativa dì questa Corte (sollecitata nel corso del tempo
proprio dalle numerose variazioni apportate dal legislatore al testo
dell'art. 4-bis ord. pen.) è attestata, come osservato dal P.M.
ricorrente, sulla natura processuale di tale tipologia di
disposizioni (v. Sez. Un. n. 24561 del 30 maggio 2006, nonchè nel
corso del tempo, tra le molte, Sez. I n. 3789 del 22 settembre 1994,
rv 199591; Sez. I n. 3834 del 23 settembre 1994, rv 199786; Sez. I n.
46649 dell'11 novembre 2009, rv 245511; Sez. I n. 11580 del 5
febbraio 2013, rv 255310) senza che ciò abbia determinato
interrogativi di legittimità costituzionale, e tale assetto - con le
precisazioni che seguono - è condiviso dal Collegio.
3.3 D'altra parte, va anche osservato che dal 1991 a tutt'oggi la
disposizione di cui all'art. 4-bis ord. pen. è stata oggetto di
modifica legislativa in più di dieci occasioni e - tra queste,
escludendo la limitata disciplina transitoria iniziale di cui al
decreto-legge n. 152 del 1991 - soltanto in una delle successive il
legislatore (art. 4, legge n. 279 del 23 dicembre 2002) ha ritenuto
di regolamentare in bonam partem il diritto intertemporale con una
disposizione transitoria, tesa a rendere applicabili le nuove
disposizioni ai soli fatti di reato posteriori alla vigenza, nè la
Corte costituzionale, pur sollecitata su numerosi profili della
disciplina legislativa si è mai espressa nella direzione sostenuta
nella decisione impugnata, presupponendo in numerosi arresti la
vigenza immediata delle nuove disposizioni (v. ord. n. 29 del 2013) e
limitandosi ad operare - in riferimento al contenuto dell'art. 27
comma 3 Cost. - sul terreno della inibizione all'applicazione
immediata delle disposizioni peggiorative nei confronti di coloro che
in regime di restrizione avessero già raggiunto - al momento della
vigenza delle disposizioni peggiorative - uno stadio del percorso
rieducativo da ritenersi adeguato al godimento del beneficio
(sentenze n. n. 504 del 1995, n. 445 del 1997, n. 137 del 1999, n.
257 del 2006).
3.4. La tutela dell'affidamento dell'imputato, sottoposto a
verifica processuale delle proprie condotte, nella accessibilità
(non condizionata da nova sfavorevoli) a forme alternative di
espiazione previste dalla legge antecedente risulta essere
indubbiamente un valore meritevole di attenzione e tutela, ma tale
esigenza di garanzia non impone - in altre parole - di ritenere
sempre inapplicabili le disposizioni peggiorative introdotte in un
momento posteriore rispetto a quello della condotta.
Come è stato affermato in un recente arresto di questa Corte,
sul tema specifico (Sez. I n. 25212 del 3 maggio 2019) a venire in
rilievo - secondo la ricognizione concreta del principio tempus regit
actum - è la conformazione legislativa degli istituti penitenziari
esistente nel momento in cui il condannato, nella vigenza della
disciplina previgente, ha attivato la procedura tesa all'applicazione
della misura alternativa, in regime di sospensione del titolo
esecutivo.
In tal caso la entrata in vigore, posteriore alla sospensione
della esecuzione, della disciplina peggiorativa non può determinare
una cancellazione del diritto ad ottenere - secondo le previgenti
disposizioni - la valutazione della domanda di applicazione della
misura alternativa già formulata.
Si è precisato, in detto recente arresto (sulla linea già
percorsa da Sez. I n. 24831 del 15 giugno 2010, rv 248046),
intervenuto su un caso in cui la decisione di condanna era divenuta
irrevocabile prima della entrata in vigore della legge n. 3 del 2019
(con avvenuto deposito della istanza di applicazione di misura
alternativa parimenti antecedente al 31 gennaio 2019), che la
sospensione dell'ordine di esecuzione è atto che si inserisce in una
più ampia fattispecie, di natura complessa, costituita anche dalla
decisione sulla eventuale richiesta di misure alternative alla
detenzione entro il termine assegnato dalla legge, e scandito in
trenta giorni per la proposizione dell'istanza e in quarantacinque
giorni per la decisione della magistratura di sorveglianza.
Da tale premessa è derivata la considerazione per cui le
disposizioni peggiorative sopravvenute (legge n. 3 del 2019 nella
parte di rilievo) non potrebbero travolgere la particolare «sequenza»
rappresentata dalla sospensione dell'ordine di carcerazione,
proposizione della domanda da libero e decisione del Tribunale di
Sorveglianza, ove sia stato già formalmente avviato l'atto complesso
«in alcuni dei suoi tasselli essenziali».
Ora, è evidente che tale arresto da un lato riafferma la
necessaria applicazione dei principi della successione di leggi
processuali nel tempo, dall'altro rintraccia all'interno di tale
contesto una logica tesa a preservare gli effetti di una fattispecie
processuale complessa, lì dove ne sia venuto in essere, nel vigore
della precedente legge più favorevole, un segmento iniziale.
Si tratta di un assetto ermeneutico condiviso dal Collegio ma dì
certo non applicabile al caso in esame, caratterizzato dalla entrata
in vigore delle disposizioni peggiorative in un momento (31 gennaio
2019) antecedente rispetto a quello della irrevocabilità della
decisione (13 febbraio 2019), momento che segna l'apertura della fase
esecutiva.
Da quanto sinora esposto deriva - sul tema - la fondatezza delle
doglianze esposte dalla parte pubblica ricorrente.
4. Quanto osservato al paragrafo che precede non conduce,
tuttavia, all'accoglimento del ricorso, per le ragioni anticipate in
apertura della trattazione.
4.1. Ad avviso del Collegio va infatti ritenuto rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lett. b, della legge n. 3 del 9 gennaio 2019,
nella parte in cui inserisce all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26
luglio 1975 n. 354 il riferimento al delitto di peculato di cui
all'art. 314, primo comma, del codice penale.
In punto di rilevanza si è già precisato che l'accoglimento del
ricorso determinerebbe l'immediato ripristino di validità del titolo
esecutivo oggetto di sospensione, con applicazione delle nuove
disposizioni legislative, individuate negli articoli 4-bis comma 1
ord. pen., (come novellato) e 656 comma 9 del codice di procedura
penale.
A tale immediata applicazione osta, tuttavia, il dubbio di
legittimità costituzionale che si passa ad illustrare sotto il
congiunto profilo della non manifesta infondatezza della questione.
4.2. L'inserimento, per quanto qui rileva, del delitto di
peculato nella disposizione di cui all'art. 4-bis comma 1 impone, in
particolare, di interrogarsi sulla idoneità di tale fattispecie di
reato - presa in esame in rapporto esclusivamente al titolo - a
sostenere la ragionevole formulazione (art. 3 Cost.) di quella
sottostante presunzione legale di accentuata pericolosità sociale
dei suo autore che legittima l'iscrizione nel particolare catalogo,
con tutto ciò che ne deriva in punto di limitazione della
discrezionalità dei momento giurisdizionale in sede di
individualizzazione del percorso di espiazione della pena (art. 27
Cost.).
La giurisprudenza della Corte costituzionale ha raggiunto, sul
tema della verifica di ragionevolezza delle presunzioni legali di
pericolosità, un consolidato assetto cui occorre - inevitabilmente -
compiere riferimento.
4.3. Prima ancora di illustrarne i principali contenuti, va
tuttavia ricordata la descrizione normativa della condotta di cui
all'art. 314, comma 1 del codice penale.
La condotta di peculato è quella tenuta dal pubblico ufficiale o
dall'incaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragione del
suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di
denaro o altra cosa mobile altrui, se ne appropria.
La disposizione appare destinata a tutelare, al di là degli
aspetti patrimoniali, il buon andamento e l'imparzialità della
pubblica amministrazione, attraverso la repressione degli abusi dei
funzionari sulle cose loro affidate per ragioni di ufficio o
servizio.
Il soggetto passivo del reato oltre la P.A. è anche il titolare
del bene oggetto di appropriazione.
In giurisprudenza si è ritenuto - anche in rapporto alla
consistente entità della previsione sanzionatoria (da quattro anni a
dieci anni e sei mesi) - che la fattispecie incriminatrice colpisce
in particolare il «tradimento di fiducia» del soggetto al quale
l'ordinamento ha conferito la possibilità di disporre in autonomia
della cosa affidatagli (Sez. VI n. 31243 del 4 aprile 2014,
intervenuta sulla distinzione tra l'ipotesi del peculato e quella
della truffa aggravata ai sensi dell'art. 61, comma 1 n. 9 del codice
penale).
4.4. In riferimento al sistema delle presunzioni va
preliminarmente evidenziato che, per teoria generale, le presunzioni
sono conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per
risalire ad un fatto ignoto, ritenuto sussistente.
Le presunzioni, inoltre, si distinguono in legali (previste dalla
legge) o semplici (derivanti dalla formalizzazione di massime di
esperienza, su base logica); nonchè in assolute (che non ammettono
prova contraria) o relative (che ammettono prova contraria, così
risolvendosi in un meccanismo di inversione dell'onere probatorio su
uno o più punti della controversia).
Soltanto le presunzioni legali comportano l'esonero del
giudicante dall'obbligo di motivazione sul fatto ignoto, in presenza
di constatazione del fatto noto (posto che la conseguenza è,
appunto, prevista dal legislatore, salvo eventuale prova contraria se
la presunzione è relativa) lì dove le presunzioni semplici si
risolvono in criteri argomentativi (di mera semplificazione) cui il
giudice può fare ricorso, in motivazione, lì dove ne abbia
verificato l'effettiva coerenza logica e l'attinenza al caso in
esame.
4.5. Ora, la logica sottostante l'inserimento di una fattispecie
di reato nella previsione di legge di cui all'art. 4-bis comma 1 ord.
pen. risiede - in tesi - nella particolare connotazione di disvalore
del fatto commesso dal condannato, tale da implicare, nella
prospettiva seguita dal legislatore, la totale inaffidabilità del
medesimo verso forme alternative di esecuzione della pena che pongano
il destinatario in una condizione di possibile interazione con
l'esterno - con sottrazione di tale giudizio alla discrezionalità
del giudice in forza della scelta legislativa - salve le ipotesi,
anch'esse formalizzate dalla legge, di avvenuta collaborazione con la
giustizia (ai sensi dell'art. 58-ter ord. pen.) o di collaborazione
impossibile o inesigibile (art. 4-bis - comma 1-bis) previa verifica
dell'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata,
terroristica o eversiva.
Dunque, la sottrazione alla ordinaria discrezionalità del
giudice in tema di accesso a misure alternative tese alla
risocializzazione (ai sensi dell'art. 47 ord. pen., la misura
dell'affidamento in prova al servizio sociale può essere disposta
solo lì dove il provvedimento favorevole contribuisca alla
rieducazione del reo e assicuri la prevenzione dal pericolo che egli
commetta altri reati) si muove tutta in un ambito di
predeterminazione legislativa dei principali snodi del trattamento
penitenziario, basata sul titolo del reato giudicato, in chiave di
esclusione dell'accesso agli strumenti risocializzanti, salve ipotesi
tipizzate e correlate alla visibile attenuazione della pericolosità
(tramite condotta collaborativa).
4.6. Tale particolare assetto è comprensibile essenzialmente in
chiave storica, posto che la inversione di tendenza rispetto ai
contenuti della legge numero 663 del 1986, con parziale ripristino -
decreto-legge n. 152 del 13 maggio 1991, seguito dal decreto-legge 8
giugno 1992 n. 306 - del sistema di preclusioni parziali all'accesso
alle misure alternative alla detenzione con sottostante presunzione
di accentuata pericolosità (il che equivale ad affermare ex lege un
consistente pericolo di reiterazione di condotte analoghe a quelle
giudicate o comunque altamente lesive di beni giuridici di
particolare rango) è correlata alla pervasività di fenomeni
criminali di stampo mafioso o terroristico o comunque a reati
espressivi di visibile contiguità a tali realtà criminali (la
versione iniziale della disposizione individua esclusivamente le
fattispecie associative di stampo mafioso, i reati aggravati dalla
finalità o dal metodo mafioso, quelli commessi per finalità di
terrorismo o eversione dell'ordinamento costituzionale, il sequestro
di persona a scopo di estorsione, l'associazione finalizzata al
traffico di stupefacenti, e, su un livello dì minore intensità
della presunzione, le fattispecie di omicidio, rapina ed estorsione
aggravata, la cessione di ingente quantità di sostanza
stupefacente).
Ciò ha contribuito a determinare una considerazione di non
irragionevolezza di una simile tipologia di presunzione legale,
espressa in più occasioni dal giudice delle leggi con valutazioni di
compatibilità con i principi espressi dal testo dell'art. 27 Cost.,
pur con delle rilevanti precisazioni tese ad evidenziare punti di
perplessità circa la tecnica legislativa utilizzata, tesa a
determinare automatismi limitativi di diritti in ragione del mero
riferimento al titolo di reato.
In particolare, nella fondamentale decisione Corte cost. n. 306
del 1993 si è affermato che [...] la normativa in esame è frutto di
scelte di politica criminale che si muovono in una triplice
direzione, l'analisi delle quali è utile premessa allo scrutinio
delle censure dianzi illustrate. La prima di tali scelte consiste
nell'enucleazione di una serie di figure delittuose che, per se
stesse o per le modalità della condotta, sono espressive del
fenomeno della c.d. criminalità organizzata e nella statuizione, in
via generale, che ai condannati per tali reati non sono concedibili -
e se già concessi, vanno revocati - i benefici che comportano un sia
pur temporaneo distacco, totale o parziale, dal carcere (c.d. misure
extramurali): scelta, questa, che nel testo originario del
decreto-legge si estendeva a tutti i benefici penitenziari, e che è
stata poi, in sede di conversione, ridimensionata mantenendo la
concepibilità a tutti i detenuti della liberazione anticipata. A
fronte, cioè, dell'acuto allarme sociale creatosi nella contingenza
in cui il decreto fu emanato - ampiamente testimoniato dai lavori
parlamentari - il legislatore ha ritenuto di adottare una misura
drastica, nettamente ispirata a finalità di prevenzione generale e
di tutela della sicurezza collettiva, nella convinzione che per il
contenimento del crimine organizzato fosse necessaria una decisa
inversione di tendenza rispetto agli indirizzi della legge n. 663 del
1986: inversione che si era già in parte manifestata con la legge n.
203 del 1991, di conversione del decreto-legge n. 152 dello stesso
anno, (nonchè con i decreti-legge non convertiti che precedettero
quest'ultimo: nn. 324 del 1990, 5 e 76 del 1991). La seconda scelta
legislativa è consistita nello stabilire che, invece, tutti benefici
penitenziari sono concedibili ai detenuti per delitti di criminalità
organizzata che si inducano a collaborare con la giustizia. [...] ...
[...] alla luce delle suesposte premesse, le censure alla
disposizione sull'ammissione ai benefici penitenziari (art. 4-bis,
lettera a), prima parte, primo e secondo periodo) riferite all'art.
27, terzo comma, Cost. non possono ritenersi fondate. Va innanzitutto
ribadito, al riguardo, che tra le finalità che la Costituzione
assegna alla pena - da un lato, quella di prevenzione generale e
difesa sociale, con i connessi caratteri di afflittività e
retributività, e, dall'altro, quelle di prevenzione speciale e di
rieducazione, che tendenzialmente comportano una certa flessibilità
della pena in funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo -
non può stabilirsi a priori una gerarchia statica ed assoluta che
valga una volta per tutte ed in ogni condizione (cfr. sentenza n. 282
del 1989). Il legislatore può cioè - nei limiti della
ragionevolezza - far tendenzialmente prevalere, di volta in volta,
l'una o l'altra finalità della pena, ma a patto che nessuna di esse
ne risulti obliterata. Per un verso, infatti, il perseguimento della
finalità rieducativa - che la norma costituzionale addita come
tendenziale sol perchè prende atto «della divaricazione che nella
prassi può verificarsi tra quella finalità e l'adesione di fatto
del destinatario al processo di rieducazione» (sentenza n. 313 del
1990) - non può condurre a superare «la durata dell'afflittività
insita nella pena detentiva determinata nella sentenza di condanna»
(sentenza n. 282 cit.).
Per altro verso, la prevalenza degli obiettivi di prevenzione
generale e di difesa sociale non può spingersi fino al punto da
«autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa espressamente
consacrata dalla Costituzione nel contesto dell'istituto della pena»
(sentenza n. 313 del 1990 cit.): tant'è che questa Corte ha dedotto
dal precetto dell'art. 27, terzo comma, Cost. che l'incentivo ad
un'attiva partecipazione all'opera di rieducazione costituito dalla
concedibilità della liberazione anticipata non può essere precluso
neanche nei confronti dei condannati all'ergastolo. In questo quadro
appare certamente rispondente alla esigenza di contrastare una
criminalità organizzata aggressiva e diffusa, la scelta del
legislatore di privilegiare finalità di prevenzione generale e di
sicurezza della collettività, attribuendo determinati vantaggi ai
detenuti che collaborano con la giustizia. Non si può tuttavia non
rilevare come la soluzione adottata, di inibire l'accesso alle misure
alternative alla detenzione ai condannati per determinati gravi
reati, abbia comportato una rilevante compressione della finalità
rieducativa della pena. Ed infatti la tipizzazione per titoli di
reato non appare consona ai principi di proporzione e di
individualizzazione della pena che caratterizzano il trattamento
penitenziario, mentre appare preoccupante la tendenza alla
configurazione normativa di «tipi di autore», per i quali la
rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe non essere perseguita
[...].
Si è altresì ribadito, nelle decisioni posteriori (v. Corte
cost. sent. n. 273 del 2001) in rapporto alle fattispecie di reato
inserite nella previsione di legge di cui al comma 1 dell'art. 4-bis
che [...] tali delitti sono infatti, o possono ritenersi, espressione
tipica di una criminalità connotata da livelli di pericolosità
particolarmente elevati, in quanto la loro realizzazione presuppone
di norma, ovvero per la comune esperienza criminologica, una
struttura e una organizzazione criminale tali da comportare tra gli
associati o i concorrenti nel reato vincoli di omertà e di
segretezza particolarmente forti [...] il che rende ragionevole la
presunzione legale di pericolosità ed al contempo la valorizzazione
- quale criterio di accertamento della rottura dei collegamenti con
la criminalità organizzata - del parametro della collaborazione con
la giustizia.
Dunque l'esame della ragionevolezza complessiva della
disposizione introduttiva del sistema delle presunzioni legali (che
è qui l'aspetto di interesse, non essendo in alcun modo esaminabile
il parametro della intervenuta collaborazione o meno in sede di
divieto di sospensione della esecuzione ex art. 656 del codice di
procedura penale) ha sinora valorizzato - in un quadro ritenuto
compatibile con i principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost. - il
concreto legame funzionale tra le particolari caratteristiche della
condotta tipica della fattispecie considerata ostativa - ritenuta
espressiva di un humus relazionale teso a permanere in epoca
posteriore alla commissione del singolo fatto - e la scelta di
limitare (fino al punto di escluderla) la discrezionalità del
giudice sulla meritevolezza del singolo ad accedere agli strumenti di
rieducazione alternativi.
4.7. Sta di fatto che la disposizione in esame ha subito - nel
corso degli anni - numerose novellazioni con costante accrescimento
del catalogo di reati ritenuti fondanti - peraltro con diversificati
modelli operativi, dal cui esame può prescindersi - la presunzione
legale di pericolosità sociale.
Senza pretesa di esaustività va detto che si è proceduto ad
inserire progressivamente nella complessa architettura della
disposizione i reati associativi finalizzati alla commissione di
delitti contro la libertà individuale e alla commissione di reati di
violenza sessuale (decreto-legge n. 341 del 2000) le associazioni
finalizzate al contrabbando (legge n. 92 del 2001); le associazioni
finalizzate alla immigrazione clandestina (legge n. 189 del 2002); le
ipotesi di tratta, riduzione in schiavitù acquisto o alienazione di
schiavi (legge n. 279 del 2002); le ulteriori ipotesi di
prostituzione minorile, pornografia minorile ed altri reati sessuali
(legge n. 38 del 2006); lo scambio elettorale politico mafioso; il
favoreggiamento della immigrazione clandestina in quanto tale (legge
n. 43 del 2015) sino all'attuale novellazione realizzata con legge n.
3 del 2019 tesa a ricomprendere, oltre al delitto di peculato, le
ipotesi di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter,
319-quater primo comma, 320, 321, 322, 322-bis del codice penale.
Ciò ha determinato - secondo autorevoli opinioni espresse in
dottrina - la difficoltà di rintracciare nella sequenza accrescitiva
un chiaro criterio selettivo capace di esprimere la ragionevolezza
intrinseca della disposizione, aspetto di cui vi è traccia nella
stessa espressione utilizzata dalla Corte costituzionale nella
decisione n. 32 del 2016 (intervenuta in tema di liberazione
anticipata speciale) ove l'elenco dei reati da cui deriva la
presunzione legale di pericolosità di cui all'art. 4-bis si
definisce «complesso, eterogeneo e stratificato».
La disposizione in esame si è di certo allontanata
dall'originario modello di tutela della collettività dalla
drammatica aggressività del fenomeno mafioso, tendendo ad assumere
funzioni di norma-contenitore di fattispecie che di volta in volta si
ritengono espressive di un consistente livello di pericolosità
dell'autore, con prevalenza di finalità di prevenzione generale
rispetto alle esigenze di individualizzazione del trattamento
esecutivo.
Ciò, ad avviso del Collegio, non può comportare - di per sè
solo - un dubbio di ragionevolezza, trattandosi piuttosto di
interrogarsi sui criteri di volta in volta adottati dal legislatore
per selezionare le singole fattispecie e sul rispetto di canoni di
logicità e di base empirica della singola scelta, fermo restando che
va segnalato come nella scorsa legislatura siano stati approvati dal
Parlamento più punti di legge delega - la legge n. 103 del 23 giugno
2017 - tendenti alla riconsiderazione complessiva delle preclusioni
legali di pericolosità in sede di accesso alle misure alternative,
con forte riduzione del margine operativo delle presunzioni e
ri-affidamento al giudice del compito di valutare la sussistenza
delle condizioni di utile ammissione (al comma 85: lett. b) revisione
delle modalità e dei presupposti di accesso alle misure alternative,
sia con riferimento ai presupposti soggettivi sia con riferimento ai
limiti di pena, al fine di facilitare il ricorso alle stesse, salvo
che per i casi di eccezionale gravità e pericolosità e in
particolare per le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche
internazionale; e) eliminazione di automatismi e di preclusioni che
impediscono ovvero ritardano, sia per i recidivi sia per gli autori
di determinate categorie di reati, l'individualizzazione del
trattamento rieducativo e la differenziazione dei percorsi
penitenziari in relazione alla tipologia dei reati commessi e alle
caratteristiche personali del condannato, nonchè revisione della
disciplina di preclusione dei benefici penitenziari per i condannati
alla pena dell'ergastolo, salvo che per i casi di eccezionale
gravità e pericolosità specificatamente individuati e comunque per
le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche
internazionale).
Il mancato esercizio, su tali aspetti, della delega, non
ridimensiona - ai fini qui in rilievo - la valenza obiettiva di una
ampia convergenza di opinioni circa la necessaria riconsiderazione
organica del sistema delle presunzioni tradottasi in legge nel 2017.
4.8. Ciò che rileva, per quanto sinora detto, al fine della
proposizione del dubbio di legittimità costituzionale è la
considerazione della esistenza o meno di una congrua base
logico-empirica capace di sostenere la avvenuta qualificazione del
delitto di peculato (oggetto dei caso in esame) come fondante la
descritta presunzione legale di accentuata pericolosità.
Infatti, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale -
ripresa e ribadita di recente nella sentenza n. 141 del 2019 (in
specie, si veda il paragrafo 7.1 Cons. dir.) - l'individuazione dei
fatti punibili, così come fa determinazione della pena per ciascuno
di essi, costituisce materia affidata alla discrezionalità del
legislatore. Gli apprezzamenti in ordine alla «meritevolezza» e al
«bisogno di pena» - dunque, sull'opportunità del ricorso alla tutela
penale e sui livelli ottimali della stessa - sono per loro natura,
tipicamente politici (v. sent. n. 95 del 2019 e n. 394 del 2006).
Le scelte legislative in materia sono pertanto censurabili, in
sede di sindacato di legittimità costituzionale, solo ove trasmodino
nella manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio (ex plurimis,
sentenze n. 95 del 2019, n. 273 e n. 47 del 2010; ordinanze n. 249 e
n. 71 del 2007; nonchè, con particolare riguardo ai trattamento
sanzionatorio, sentenze n. 179 del 2017, n. 236 e n. 148 del 2016).
La manifesta irragionevolezza delle scelte legislative, come si
dirà subito, sempre secondo l'insegnamento del giudice delle leggi,
si deve valutare sulla base dei dati generalizzati di comune
esperienza.
Ad avviso del Collegio appare, dunque, lecito dubitare del
fondamento logico e criminologico di simile approdo nel caso del
peculato, e ciò in rapporto alla avvertita necessità per cui le
presunzioni assolute, lì dove limitano un diritto fondamentale della
persona, finiscono con il violare il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 se non rispondono a dati di esperienza generalizzati,
riassunti nella formula dell'id quod plerumque accidit: evenienza che
si riscontra segnatamente allorchè sia «agevole» formulare ipotesi
di accadimenti contrari alla generalizzazione posta a base della
presunzione stessa (v. Corte cost. n. 139 del 2010 e successive
decisioni intervenute sul tema delle presunzioni di adeguatezza della
custodia cautelare in carcere di cui all'art. 275 del codice di
procedura penale; circa inoltre la necessaria utilizzazione, in sede
di formulazione di una presunzione legale, del portato delle comuni
esperienze già Corte cost. n. 19 del 1966).
In particolare la condotta di peculato, per come configurata dal
legislatore, non appare contenere - fermo restando il suo comune
disvalore - alcuno dei connotati idonei a sostenere una accentuata e
generalizzata considerazione di elevata pericolosità del suo autore,
trattandosi di condotta di approfittamento, a fini di arricchimento
personale, di una particolare condizione di fatto (il possesso di
beni altrui per ragioni correlate al servizio) preesistente,
realizzata ontologicamente senza uso di violenza o minaccia verso
terzi e difficilmente inquadrabile - sul piano della frequenza
statistica delle forme di manifestazione - in contesti di
criminalità organizzata o evocativi di condizionamenti omertosi.
La connotazione di elevata pericolosità di «ogni» autore di
simile condotta - che ben potrebbe risolversi in un'unica occasione
di consumazione, isolata e marcatamente episodica - espressa dalla
legge n. 3 del 2019 pare dunque contrastare con la mera osservazione
delle caratteristiche obiettive del tipo legale, in chiave di dubbio
circa il rispetto del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3
Cost.
Nè dall'esame dei lavori preparatori delta legge citata è dato
rinvenire - in particolare quanto al peculato - una esposizione
chiara di criteri di metodo e di osservazione empirica idonei a
giustificare simile scelta, di certo portatrice - come si è detto -
di forti limitazioni a diritti costituzionalmente garantiti.
4.9. L'apprezzamento concreto delle caratteristiche obiettive del
fatto e della personalità dell'autore viene peraltro sottratto - in
tale dimensione - alla discrezionalità del Tribunale di sorveglianza
(con anticipazione degli effetti pregiudizievoli in tema di libertà
personale derivante dalla previsione di legge di cui all'art. 656,
comma 9 del codice di procedura penale) finendo con il determinare
l'ulteriore dubbio - che si intende esprimere - di concreto
pregiudizio al principio di individualizzazione della pena e del
finalismo rieducativo di cui all'art. 27 comma 3 Cost.
La selezione delle fattispecie di reato «ostative» comporta
l'attrazione dei condannati per tali fatti - al di là delle
condizioni soggettive e dei profili di quantificazione concreta del
trattamento sanzionatorio - in un sottosistema che nel rendere
marginale la discrezionalità del giudice incide concretamente sulla
dimensione rieducativa della pena, esaltandone - per converso -
l'aspetto di prevenzione generale a fini di deterrenza.
Simile assetto - ove non assistito da fondata base empirica della
selezione - si ricollega esclusivamente ad un automatismo.
Sul tema va dunque evidenziato che nel percorso di ragionata
diffidenza del giudice delle leggi verso l'utilizzo di presunzioni
legali di pericolosità, correlate alla commissione di uno specifico
fatto di reato, si inserisce, di recente, il contenuto della
decisione Corte cost. n. 149 del 2018 (intervenuta sulla particolare
previsione di cui all'art. 58-quater, comma 4 ord. pen.) nel cui
ambito si è ribadito che la finalità rieducativa della pena è
«ineliminabile» ed esige «valutazioni individualizzate», rese
impossibili da rigidi automatismi legali da ritenersi contrastanti
con i principi di proporzionalità ed individualizzazione della pena;
analoga posizione di sfavore verso le predeterminazioni legali, qui
in tema di durata delle inibizioni sanzionatorie (per contrasto con i
principi di proporzionalità della pena e di necessaria
individualizzazione della medesima) risulta espressa, di recente, nel
settore delle pene accessorie da Corte cost. n. 222 del 2018.
Ciò rende - ad avviso del Collegio - necessaria la
prospettazione di tale ulteriore parametro, nell'ambito del promosso
giudizio incidentale.
4.9. Per tutte le ragioni sinora espresse va sollevata di ufficio
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6,
lett. b), della legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui
inserisce all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975 n. 354
il riferimento al delitto di peculato di cui all'art. 314, primo
comma, del codice penale.
Va sospeso il procedimento, ai sensi dell'art. 23 legge n. 87 del
1953, come da dispositivo.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge n. 87 del 1953, ritenuta la rilevanza e la
non manifesta infondatezza, solleva, con riferimento agli articoli 3
e 27 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lett. b) della legge n. 3 del 9 gennaio 2019,
nella parte in cui inserisce all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26
luglio 1975 n. 354 il riferimento al delitto di peculato di cui
all'art. 314, primo comma, del codice penale.
Sospende il presente procedimento e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Manda la Cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti del giudizio nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri.
Manda la Cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso il 18 giugno 2019

Il Presidente: Santalucia


Il consigliere estensore: Magi