1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 27-10-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 327 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2010
Ordinanza del 16 giugno 2010 emessa dal Giudice di pace di Trento nel procedimento civile promosso da Cueves Alzamora Magaly Del Carmen contro Questore di Trento. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Espulsione - Sospensione per l'esercizio del prevalente diritto a contrarre matrimonio - Mancata previsione - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Straniero - Matrimonio - Esclusione dell'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno per l'esercizio del diritto a contrarre matrimonio - Mancata previsione - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, commi secondo e terzo, modificati dall'art. 1, comma 22, lett. g) e h), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Straniero - Diritto a contrarre matrimonio - Subordinazione all'esibizione del nulla osta e del titolo di soggiorno - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Codice civile, art. 116, modificato dall'art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (010C0742) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 27-10-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nella causa iscritta al n. 21/10 R.G. e promossa da Magaly Del
Carmen Cueves Alzamora, nata a La Cisterna Santiago (Cile) il 7
ottobre 1957, rappresentata e difesa per procura speciale in margine
al ricorso dalla dott.ssa Claudia Pretto presso il cui studio in
Trenta, Via Oss Mazzurana, n. 72, ha eletto domicilio), ricorrente.
Contro Questura della Provincia di Tento rappresentata
dall'Assistente Capo Michele Pozzer, resistente.
Opposizione ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e
s.m.
Il Giudice di Pace dott. Andreina Ceretta Zanfei sciogliendo la
riserva di cui al verbale di udienza del 25 marzo 2010 ha emesso
fuori udienza la seguente ordinanza.
Letto il ricorso ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286
e s.m. presentato da Magaly Del Carmen Cueves Alzamora in data 19
marzo 2010 e considerati i documenti allegati;
Ribadita la legittimità dell'applicazione della normativa
vigente con la conseguente notifica del decreto di espulsione sub
cat. A11/51/IMM;
Ritenuto però come non manifestamente infondate le motivazioni
del ricorso ed in particolare:
che la ricorrente, cittadina cilena, ha fatto regolare
ingresso in Italia il 17 febbraio 2009 con regolare visto attraverso
la frontiera della Spagna;
2. che la stessa è la compagna del cittadino italiano Carlo
Vitaioli Mattioli nato a Bosentino (Trento) il 20 dicembre 1950 e
residente a Campodenno (Trento) con il quale ha intenzione di
contrarre matrimonio;
3. che la ricorrente, per assenza di documentazione riguardo
al proprio divorzio nel paese di origine, non ha potuto finora
contrarre matrimonio con il cittadino italiano Carlo Vitaioli
Mattioli in quanto vedeva rifiutarsi dal Comune di Campodenno
(Trento) la richiesta di pubblicazioni ai sensi dell'art. 93 c.c.;
4. che in data 16 marzo 2010 le veniva contestato il reato di
cui all'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 novellato dalla legge n.
94/2009;
5. che il diniego di esercizio del diritto a contrarre
matrimonio in virtù dei suo status di irregolare appare palesemente
in contrasto con l'art. 29 comma 1 della nostra Costituzione,
strettamente connesso all'art. 2 in quanto i costituenti hanno inteso
garantire all'individuo, indipendentemente dal requisito della
cittadinanza, l'esercizio di questo diritto umano fondamentale;
6. che risulta evidente che il diritto a contrarre matrimonio
debba considerarsi un diritto fondamentale della persona ove non sia
in contrasto con l'ordine pubblico;
7. che le modifiche apportate all'art. 116 c.c. e all'art. 6
commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 comportano l'obbligo di richiedere
l'esibizione dei documenti inerenti alla regolarità del soggiorno al
fine di celebrare il matrimonio e consentire le. pubblicazioni (vedi
l'ordinanza n. 14 del 2003 con la quale la Corte costituzionale ha
statuito, ex art. 98 comma 2 c.c., che la possibilità di contrarre
matrimonio da parte del cittadino straniero ex art. 116 c.c. va letta
nel senso di «possibilità di autorizzare le pubblicazioni, secondo
una soluzione già più volte seguita dalla giurisprudenza di
merito»;
8. che la legge n. 94/2009 all'art. 1 comma 15 integra l'art.
116 c.c. stabilendo che: «Lo straniero che vuole contrarre matrimonio
nella Repubblica deve presentare all'Ufficiale dello Stato Civile una
dichiarazione dell'autorità competente del proprio paese, dalla
quale risulti che giusta le leggi a cui è sottoposto nulla osta al
matrimonio nonchè un documento attestante la regolarità del
soggiorno nel territorio italiano»;
9. che l'art. 116 c.c. deve essere letto in chiave
costituzionalmente orientata secondo i principi fissati dagli artt.
2, 3 e 29 della Costituzione che impongono di considerare il nulla
osta al matrimonio non già come un requisito indispensabile per
contrarre le nozze, bensì come formalità con valore puramente
certificativo e pertanto derogabile per motivi di ordine pubblico;
10. che allo stesso modo degli artt. 84, 85, 86, 87, 88 ed 89
c.c. appare giustificato in chiave di tutela dell'ordine pubblico
anche l'art. 116, comma 1 c.c. nel suo testo originario prima delle
modifiche apportate con la legge n. 94/2009;
11. che la ratio dell'art. 116 c.c. nella sua versione
originaria era quella dì scongiurare il pericolo che lo straniero
contraesse nozze senza possederne i requisiti per fatti accaduti nel
suo Paese non noti allo Stato italiano (es. dichiarazione di
interdizione o mancanza di libertà di stato);
12. che il nulla osta non solo può essere sostituito da
qualunque altro documento equipollente dal quale risulti la mancanza
di impedimenti a contrarre nozze, ma soprattutto può mancare del
tutto, senza che sia inficiato il diritto di sposarsi dello
straniero, ove il rifiuto dell'autorità straniera sia determinato da
ragioni contrarie all'ordine pubblico italiano;
13. che l'Ufficiale dello Stato Civile italiano deve pertanto
procedere alle pubblicazioni matrimoniali dopo aver accertato che il
cittadino straniero sia adulto e non legato da precedente matrimonio;
14. che l'obbligo di esibire il documento di soggiorno è
parimenti derogabile se l'impossibilità di esibizione non risponde
ad una esigenza di ordine pubblico;
15. che l'art. 116 comma 1 c.c. così come modificato
dall'art. 1, comma 15 legge n. 94/2009 all'apparenza introduce il
divieto di contrarre matrimonio in Italia per Io straniero che vi
soggiorna clandestinamente;
16. che la mancanza in capo allo straniero di un titolo per
soggiornare in Italia non può impedire il libero esercizio del suo
diritto di contrarre matrimonio in quanto:
a) il diritto di contrarre matrimonio è diritto
fondamentale dell'individuo, non solo del cittadino, ed è tutelato
dall'art. 29 della nostra Costituzione e limitazioni e compressioni
di questo diritto fondamentale possono essere previste dalla legge
solo a salvaguardia dell'unità familiare o dell'ordine pubblico;
b) il matrimonio con clandestino o tra clandestini non è
in astratto contrario all'ordine pubblico, ma risponde alla funzione
di unità familiare tutelata dalla Costituzione;.
c) in base al generale principio ad impossibilia nemo
tenetur il rifiuto di esibire il titolo di soggiorno non ec ontrario
all'ordine pubblico se giustificato dal fatto che lo straniero ne è
privo;
17. che in assenza di esibizione del documento di soggiorno
non può vietarsi la celebrazione del matrimonio, ma è necessario
verificare in concreto se l'impedimento sia determinato da motivi
contrari all'ordine pubblico che devono essere necessariamente
bilanciati con la tutela dei diritti fondamentali sanciti dalla
nostra Costituzione e discendenti dagli obblighi internazionali, ai
sensi in particolare degli artt. 10 e 117 della Costituzione;
18. che pertanto la novella dell'art. 1 comma 15 della legge
n. 94/2009 modificando l'art. 116 c.c. comporta una violazione
dell'esercizio al diritto all'unità familiare violando il diritto
umano fondamentale a contrarre matrimonio, tutelato dall'art. 29
della nostra Costituzione;
19. che la mera situazione amministrativa di irregolarità
del soggiorno sul territorio nazionale non può impedire di fatto
l'esercizio di un diritto umano fondamentale quale è quello di
costituire una famiglia ed introduce pertanto una gravissima forma di
discriminazione difficilmente giustificabile sul piano
dell'uguaglianza e pari dignità sociale di tutti gli. individui
«senza distinzione di condizioni personali e sociali» di cui all'art.
3 della Costituzione, in quanto impedisce il libero esercizio dei
diritti inviolabili dell'uomo, vietando di fatto allo straniero privo
del permesso di soggiorno di costituire una famiglia fondata sul
matrimonio;
20. che proprio sul principio di uguaglianza nell'ambito
dell'esercizio dei diritti umani in capo al cittadino straniero, la
Corte costituzionale ha sottolineato nella sentenza n. 62 del 1994
che «quando venga riferito godimento dei diritti inviolabili
dell'uomo (...) il principio costituzionale di eguaglianza in
generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e
quella dello straniero»;
21. che la violazione dell'art. 10-bis d.lgs n. 286/98
contestato alla ricorrente si pone in contrasto con la Costituzione
in quanto non prevede sospensione/annullamento dei decreto di
espulsione del Questore e del procedimento penale per il prevalente
esercizio del diritto a contrarre matrimonio, essendo privo della
clausola del «senza giustificato motivo» dopo i termini «si
trattiene»;
22. che l'art. 6 del d.lgs. n. 286/98 con la riforma della
legge n. 94/2009 prevede l'esenzione per gli atti di stato civile
solo per l'esercizio del diritto alla salute e per l'obbligo
scolastico dei minori, non disponendo l'esenzione della segnalazione
in caso di esercizio del diritto a contrarre matrimonio e stabilendo
l'obbligo di presentare il permesso di soggiorno, con la conseguenza
di attribuire agli Ufficiali di Stato civile l'obbligo di conoscere
la posizione circa la regolarità del soggiorno degli stranieri che
chiedano la celebrazione del matrimonio;
23. che risulta dubbia la legittimità costituzionale delle
citate disposizioni di legge così come riformate dalla legge n.
94/2009 in quanto tali norme sembrano suscettibili di determinare un'
ingerenza sul diritto a formare una famiglia, diritto annoverato tra
i diritti fondamentali della persona umana, come sancito dalle stesse
Convenzioni Internazionali (artt. 8 e 12 della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo) e come tale spettante a tutte le persone
presenti sul territorio italiano, indipendentemente dalla loro
nazionalità;
24. che il Tribunale Costituzionale francese con parere del
26 novembre 2003 (paragrafi 95-96) emanato in relazione ad un disegno
di legge presentato dal governo francese e poi ritirato, che
prevedeva l'obbligo dell'Ufficiale di Stato Civile di segnalare
all'autorità prefettizia la condizione irregolare dello straniero,
ha concluso che «tali disposizioni sono di natura tale da dissuadere
gli interessati dal contrarre matrimonio; di conseguenza, esse
portano offesa al principio costituzionale della libertà di
matrimonio.»;
25. che l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98, l'art. 6 comma
1-3 del d.lgs. n. 286/98 e la nuova disposizione contenuta nell'art.
116 c.c. si pongono in aperto contrasto non solo dei citati artt. 2,
3 e 29 della Costituzione, ma anche con le disposizioni di cui agli
artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che
affermano e tutelano la libertà di contrarre matrimonio e costituire
una famiglia tra persone adulte di sesso diverso;
26. che l'art. 12 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo stabilisce infatti che «uomini e donne in età adatta hanno
diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi
nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto»;
27. che l'art. 8, comma 2 della stessa Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo pone precisi limiti all'ingerenza da parte
dello Stato nell'esercizio di tale diritto stabilendo che non può
esservi ingerenza della Pubblica Autorità nell'esercizio di tale
diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in
quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è
necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il
benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e
delle libertà altrui.;
28. che per quanto concerne l'analisi della compatibilità di
una norma interna con la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo la
Corte Costituzionale si è espressa con le sentenze n. 348 e 349
sostenendo sostanzialmente che il Giudice è tenuto a sollevare la
questione di legittimità del d.lgs. n. 286/98 e dell'art. 116 c.c.
per violazione costituzionale degli artt. 10-bis e 6 commi 2-3 d.lgs.
n. 286/98 in quanto si palesa un possibile contrasto delle citate
disposizioni con il dettato degli artt. 8 e 12 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo;
Considerata la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
questioni sollevate ed in particolare la sospetta legittimità
costituzionale:
1) dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 così come
modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede la
sospensione del procedimento di espulsione a carico dei cittadino
straniero irregolare per l'esercizio del prevalente diritto a
contrarre matrimonio per l'assenza della clausola «senza giustificato
motivo», per violazione degli artt. 2, 3, 29 comma 1 e 117 della
Costituzione e 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo;
2) dell'art. 6 commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 così come
modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede
l'esclusione dell'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno da
parte del cittadino straniero per l'esercizio del diritto
fondamentale a contrarre matrimonio per violazione degli artt. 2, 3,
29 comma 1 e 117 della Costituzione e 8 e 12 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo;
3) dell'art. 116 c.c., come modificato dalla legge n.
94/2009, nella parte in cui subordina il diritto a contrarre
matrimonio all'esibizione del nulla osta e del titolo di soggiorno
per violazione degli artt. 2, 3, 29, 117 comma 1 della Costituzione e
8 e 12 della Convenzione Europea i Diritti dell'Uomo;

P.Q.M.

Dispone:
la sospensione del presente procedimento per pregiudizialità
costituzionale con immediata trasmissione di copia autentica del
fascicolo d'ufficio e dei fascicoli delle parti alla Corte
costituzionale in Roma a cura della Cancelleria;
la notificazione del presente provvedimento a cura della
cancelleria alla Presidenza del Consiglio dei ministri ed alle parti
in causa;
la comunicazione della presente ordinanza a cura della
cancelleria ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Manda alla cancelleria per l'occorrente.
Trento, addì 15 giugno 2010

Il Giudice di pace: Zanfei