1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 2-3-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 12 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 gennaio 2022
Ordinanza del 17 gennaio 2022 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di D.G. I.. Reati e pene - Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilita' per taluni reati - Effetti sulla procedibilita' delle circostanze aggravanti ad effetto speciale - Introduzione dell'art. 649-bis cod. pen. (Casi di procedibilita' d'ufficio) - Denunciata estensione, nell'interpretazione offerta dal diritto vivente, della procedibilita' d'ufficio del reato di truffa, di cui all'art. 640, terzo comma, cod. pen., all'ipotesi in cui ricorra la recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o reiterata) - Illegittimita' derivata dell'art. 649-bis cod. pen. in parte qua. In subordine: Reati e pene - Casi di procedibilita' d'ufficio - Denunciata procedibilita' d'ufficio, nell'interpretazione offerta dal diritto vivente, qualora ricorra la recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o reiterata) per i fatti perseguibili a querela di cui agli articoli 640, terzo comma, 640-ter, quarto comma, e 646, secondo comma, cod. pen. o aggravati dalle circostanze di cui all'art. 61, primo comma, numero 11), cod. pen. In ulteriore subordine: Reati e pene - Casi di procedibilita' d'ufficio - Denunciata procedibilita' d'ufficio, nell'interpretazione offerta dal diritto vivente, qualora ricorra la recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o reiterata) per i fatti perseguibili a querela di cui all'art. 640, terzo comma, cod. pen. - Decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36 (Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilita' per taluni reati in attuazione della delega di cui all'art. 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103), art. 11; codice penale, art. 649-bis. (22C00030) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 2-3-2022)

TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima sezione penale

Il Giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di D.G. I., nato in..., residente in via..., Noto;
elettivamente domiciliato in via Solferino n. 6, Pontedera presso
lo studio dell'avv. Alessandro Catarsi del Foro di Pisa (elezione del
9 giugno 2019 in sede di identificazione dell'indagato):
- libero assente;
- difeso di fiducia dall'avv. Alessandro Catarsi del Foro di
Pisa (nomina del 9 giugno 2019 in sede di identificazione
dell'indagato);
imputato dei seguenti reati:
A) Per il reato p. e p. dall'art. 640 del codice penale,
perchè, alla guida della vettura «Alfa Romeo» targata... intestata a
tale B. C., con artifizi e raggiri consistiti nell'affiancare la
vettura Renault modello «Cangoo», occupata da D. G. A. M. e dal
marito K. P. B., intimando loro di fermarsi per discutere di un
danneggiamento che gli stessi avrebbero operato poco prima alla di
lui auto urtandone lo specchietto retrovisore sinistro, episodio in
realtà mai accaduto, nonchè, una volta arrestati i mezzi,
insistendo affinchè D. G. e K. risarcissero sul posto il supposto
danno versando la somma di euro 250, traendo in errore i predetti, li
induceva a versare la minor somma di euro 100, con conseguente
ingiusto profitto e pari danno per la persona offesa.
In Firenze il 4 maggio 2019.
B) Per il reato p. e p. dagli articoli 56 e 640 del codice
penale, perchè, alla guida della vettura «Alfa Romeo» targata...,
con artifizi e raggiri consistiti nell'affiancare la vettura della
persona offesa, intimandole di fermarsi per discutere di un
danneggiamento che la stessa avrebbe operato poco prima alla di lui
auto, urtandone lo specchietto retrovisore sinistro, episodio in
realtà mai accaduto, poneva in essere atti idonei e diretti in modo
non equivoco a trarre in errore L. A. affinchè la stessa risarcisse
sul posto il supposto danno versando la somma di euro 200.
In Vaglia (FI) in data 5 maggio 2019.
C) Per il reato p. e p. dall'art. 640 del codice penale,
perchè, alla guida della vettura «Alfa Romeo» targata..., con
artifizi e raggiri consistiti nell'affiancare la vettura «Fiat Panda»
targata... occupata da T. N. intimandole di fermarsi per discutere di
un danneggiamento che la stessa avrebbe operato poco prima alla di
lui auto urtandone lo specchietto retrovisore, episodio in realtà
mai accaduto, nonchè, una volta arrestati i mezzi, insistendo
affinchè T. risarcisse sul posto il supposto danno, traendo in
errore la predetta, la induceva a versare la somma di euro 260, con
conseguente ingiusto profitto e pari danno per la persona offesa.
Fattispecie legale dal vincolo della continuazione;
Con la recidiva reiterata specifica infraquinquennale;
Sentite le parti;

Osserva

1. Premessa. Il procedimento a quo.
1.1 Con decreto del PM del 30 ottobre 2019, D.G. I. era citato a
giudizio davanti al Tribunale di Firenze per rispondere di tre
diversi delitti di truffa, due dei quali consumati, rispettivamente,
nei confronti di D. G. A. M. (querela del...) e di T. N. (querela
del...), e l'ultimo realizzato in forma tentata ai danni di L. A.
(querela del...).
1.2 All'udienza del ... il P.M. produceva la remissione di
querela formalizzata da T. N.; il difensore dell'imputato produceva a
sua volta procura speciale al fine di accettare la rimessione di
querela; il processo era poi rinviato su richiesta del difensore per
verificare la possibilità di una remissione della querela anche ad
opera delle altre persone offese.
1.3 All'udienza dell'... si prendeva atto della remissione di
querela anche da parte di L. A. Il Giudice all'epoca titolare del
fascicolo rinviava quindi all'udienza del..., disponendo la citazione
della persona offesa D. G. A. M. con l'avviso che, se non fosse
comparsa, la querela presentata avrebbe dovuto intendersi
implicitamente rimessa.
1.4 All'udienza successiva, si rilevava l'assenza della D.G.; il
procedimento era quindi rinviato con contestuale riassegnazione al
presente Giudice.
1.5 In data 20 dicembre 2021 il difensore dell'imputato chiedeva
che venisse emessa sentenza di non doversi procedere, essendo
intervenuta remissione di querela per tutti i reati in contestazione:
dichiarava inoltre di accettare la remissione di querela in virtù
della procura speciale prodotta all'udienza del 3 settembre 2020; il
PM si associava alla richiesta. Il Giudice rinviava per l'esame della
questione all'udienza del 17 gennaio 2022.
1.6 All'udienza odierna, il difensore insisteva nella propria
richiesta domandando preliminarmente l'esclusione della recidiva: il
PM si richiamava alle conclusioni già rassegnate alla precedente
udienza.
Al fine di addivenire ad una corretta decisione circa la
pronuncia immediata - per tutti o anche soltanto taluno dei reati in
contestazione - di una sentenza di non doversi procedere per
estinzione del reato o piuttosto il procedersi oltre, il giudice
riteneva necessario un pronunciamento della Corte costituzionale.
In particolare - considerato che l'oggetto del processo riguarda
tre delitti di truffa in relazione ai quali il PM ha contestato la
recidiva reiterata specifica infraquinquennale e che nel corso del
procedimento è stata rimessa la querela in relazione a tutti i
citati delitti (con relativa accettazione da parte del difensore
procuratore speciale dell'imputato) - si ha motivo di dubitare della
legittimità - per violazione degli articoli 3 e 76 della
Costituzione - della norma di cui all'art. 11, decreto legislativo n.
36 del 10 aprile 2018, nella parte in cui, introducendo l'art.
649-bis del codice penale ha esteso la procedibilità d'ufficio della
truffa all'ipotesi in cui ricorra una recidiva qualificata
(aggravata, pluriaggravata o reiterata) nonchè, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione, della norma di cui all'art. 649-bis
del codice penale, nella parte in cui prevede la procedibilità
d'ufficio dei reati ivi considerati nell'ipotesi in cui ricorra la
recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o reiterata).
2. Rilevanza delle questioni.
2.1 L'imputato è accusato di tre episodi di truffa, tentata o
consumata, in ipotesi realizzati rispettivamente in data...
2.2 Per tutti i citati reati le querele, originariamente
presentate dalle persone offese, sono state rimesse prima ancora
dell'apertura del dibattimento. Dirimente è quindi la circostanza
che la procedibilità di tali delitti sia a querela o d'ufficio.
2.3 Per tutti i reati in questione è stata contestata la
recidiva reiterata specifica infraquinquennale. Non risultano
contestate ulteriori circostanze aggravanti.
2.3.1 Dal certificato penale dell'imputato emergono tre
risultanze: un decreto penale di condanna del... (esecutivo il...)
relativo ai reati di cui agli articoli 56-640 del codice penale e
639, comma 1 del codice penale commessi l'...; un decreto del... di
archiviazione per particolare tenuità del fatto (relativo ad altro
episodio di tentata truffa); un'ordinanza del... di sospensione del
processo per irreperibilità dell'imputato (in altro procedimento per
tentata truffa).
2.3.2 Ai fini della recidiva non rilevano nè il decreto del...
di archiviazione per particolare tenuità del fatto, nè (ovviamente)
l'ordinanza del... di sospensione del processo per irreperibilità.
Ex art. 99 del codice penale si possono infatti prendere in
considerazione soltanto le pronunce di condanna (per delitti non
colposi) e non gli altri tipi di provvedimenti.
2.3.3 L'unica risultanza di cui è possibile tener conto ai fini
della recidiva è dunque il decreto penale di condanna del...
(esecutivo il...) relativo ai reati di cui agli articoli 56-640 del
codice penale e 639, comma 1 del codice penale commessi l'... (per la
rilevanza ai fini della recidiva della condanna riportata a seguito
di procedimento per decreto, si veda quanto condivisibilmente
affermato da Cass. Sez. 4, sentenza n. 40302 del 15 novembre 2006 Rv.
235401-01).
In particolare, la lettura dei capi di imputazione dell'acquisito
decreto penale di condanna consente di rilevare che la tentata truffa
dell'... è stata realizzata con modalità analoghe a quelle dei
delitti oggetto dell'odierno procedimento.
2.3.4 Se, da un lato, può pertanto fin da ora ritenersi
irrituale la contestazione del carattere reiterato della recidiva,
dall'altro - tenuto conto del bene giuridico offeso, delle modalità
operative seguite e del contenuto periodo di tempo intercorso tra
l'irrevocabilità del decreto penale di condanna e i fatti ora
ascritti all'imputato - è viceversa plausibile la sussistenza della
recidiva specifica infraquinquennale; certamente, alla luce di quanto
precede, non è possibile in questa fase escludere la sussistenza di
detta recidiva, fatta salva ogni più compiuta valutazione -
all'esito dell'(eventuale) istruttoria e in caso di accertamento di
responsabilità - in ordine al profilo della maggiore colpevolezza e
pericolosità dell'imputato in considerazione del citato precedente.
2.4 L'art. 99, comma 3 del codice penale prevede per la recidiva
specifica infraquinquennale un aumento di pena della metà. Detta
recidiva qualificata costituisce quindi una circostanza ad effetto
speciale.
2.5 Ai sensi dell'art. 640, comma 3 del codice penale come
modificato dall'art. 8, decreto legislativo n. 36/2018, il delitto di
truffa «è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra
taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o la
circostanza aggravante prevista dall'art. 61, primo comma, numero 7».
Inoltre l'art. 649-bis del codice penale, introdotto dall'art.
11, decreto legislativo n. 36/2018 prevede che comunque «si procede
d'ufficio qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto
speciale» (l'art. 1, comma 1, lettera v della legge n. 3/2019
introduceva poi ulteriori ipotesi di procedibilità d'ufficio, qui
non rilevanti).
2.6 Sulla qualificazione della recidiva come aggravante ad
effetto speciale non può incidere la norma di cui all'art. 99, comma
6, del codice penale, che prevede che l'aumento di pena per la
recidiva non possa superare il cumulo delle pene risultanti dalle
condanne precedenti (rilevanti ai fini della recidiva).
2.6.1 A tal proposito, in giurisprudenza è stato avanzato il
dubbio che - ai fini della prescrizione - nei casi in cui, per
effetto di tale limite, l'aumento di pena provocato dall'applicazione
della recidiva non possa essere, in concreto, superiore ad un terzo,
la recidiva stessa, pur quando qualificata, dovrebbe essere comunque
considerata aggravante ad effetto comune (la Seconda sezione della
Corte di Cassazione con ordinanza del 14 dicembre 2021 risulta avere
rimesso la questione alle Sezioni Unite).
2.6.2 Tale opinione non pare condivisibile, non potendo la natura
della recidiva - di circostanza aggravante ad effetto comune o ad
effetto speciale - essere fatta dipendere dalle concrete risultanze
del certificato penale o dalla pena applicata nel caso concreto. Più
in generale, la natura di circostanza aggravante ad effetto comune o
ad effetto speciale è un aspetto che opera al livello astratto delle
comminatorie normative, laddove il limite dell'art. 99, comma 6, del
codice penale opera al livello concreto della determinazione
giudiziale della pena.
Diversamente, peraltro, si arriverebbe alla conclusione assurda
per cui - tanto più è elevata la pena applicata nel singolo caso
concreto - tanto minore è l'incidenza del possibile aumento di pena
per effetto dell'art. 99, comma 6, del codice penale (1) e quindi la
possibilità di rilevanza ai fini della prescrizione.
Inoltre, nella diversa prospettiva che qui non si condivide, la
natura di circostanza aggravante ad effetto comune o ad effetto
speciale della recidiva finirebbe per dipendere dai plurimi fattori
che ex art. 133 del codice penale incidono sulla commisurazione della
pena base. Per di più in taluni casi potrebbe non esservi proprio un
aumento di pena per la recidiva (per effetto del bilanciamento con le
attenuanti). con conseguente impossibilità di comparare detto
aumento con la pena base; in altri casi (quando il reato di cui
occorre valutare la prescrizione sia il reato satellite di un reato
più grave), non è proprio calcolata la pena per il singolo reato.
ma solo l'aumento di pena per la continuazione.
2.6.3 A maggior ragione la citata impostazione non può essere
condivisa ai fini della procedibilità, la cui sussistenza o meno
deve poter essere valutata fin dal principio (al momento o meno
dell'esercizio dell'azione penale) e comunque in un momento di gran
lunga antecedente rispetto all'individuazione della pena base su cui
operare l'aumento per la recidiva. In tale fase, pertanto, non è
possibile valutare se, in forza del limite di cui all'art. 99, comma
6 del codice penale, l'applicazione della recidiva qualificata
determinerebbe un aumento in concreto della pena base superiore o
meno ad un terzo, conservando o perdendo quindi la propria natura di
circostanza ad effetto speciale.
2.7 In merito all'incidenza della recidiva qualificata sul regime
di procedibilità, poi, si sono recentemente pronunciate le Sezioni
Unite della Corte di Cassazione (S.U., 24 settembre 2020, n.
3585/2021), esprimendo il seguente principio di diritto: «Il
riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale contenuto
nell'art. 649-bis del codice penale, ai fini della procedibilità
d'ufficio per i delitti menzionati nella stessa disposizione,
comprende anche la recidiva qualificata - aggravata, pluriaggravata e
reiterata - di cui all'art. 99, secondo, terzo e quarto comma, del
codice penale».
2.8 Alla luce di queste premesse, in assenza di altre aggravanti
cui la legge ricolleghi la procedibilità d'ufficio dei delitti
contestati, è chiara la rilevanza della questione.
L'art. 649-bis del codice penale, introdotto dall'art. 11,
decreto legislativo n. 36/2018, stabilisce che in presenza di una
circostanza aggravante ad effetto speciale, quale
(nell'interpretazione offerta dalle Sezioni Unite) la recidiva
qualificata, la truffa sia procedibile d'ufficio, imponendo a questo
giudice di dichiarare l'apertura del dibattimento e dare inizio
all'istruttoria.
Viceversa, l'eventuale rimozione delle norme censurate
determinerebbe la procedibilità a querela della truffa, nonostante
la contestazione della recidiva qualificata, imponendo al Tribunale
di definire immediatamente il procedimento con una sentenza di non
doversi procedere per estinzione del reato per remissione della
querela.
2.9 È bene sottolineare che tutti i reati ora in esame sono in
ipotesi stati posti in essere dopo l'introduzione dell'art. 649-bis
del codice penale ad opera dell'art. 11, decreto legislativo n.
36/2018 e quindi nella vigenza della nuova normativa.
2.10 Inoltre, nell'ipotesi accusatoria i reati in questione
sarebbero stati commessi dopo l'originarsi del contrasto
giurisprudenziale che ha poi dato luogo alla citata sentenza delle
Sezioni Unite n. 3585/2021 (in particolare, era già intervenuta la
sentenza della Corte di Cassazione n. 17281/2019 dell'8 gennaio 2019,
dep. il 19 aprile 2019). Non si pone quindi nel caso in esame un
problema di overruling giurisprudenziale imprevedibile.
3. Questione in via principale. Non manifesta infondatezza.
3.0 Questo giudice sospetta dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 11, del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, per
violazione dell'art. 76, della Costituzione e dell'art. 3. della
Costituzione, nella parte in cui, introducendo l'art. 649-bis, del
codice penale, ha esteso la procedibilità d'ufficio della truffa
alle ipotesi in cui ricorra la recidiva nella sua espressione
«qualificata» - aggravata, pluriaggravata o reiterata. Tale questione
viene affrontata per prima perchè, afferendo al decreto legislativo
che ha introdotto la nuova norma nel codice penale, pare logicamente
pregiudiziale rispetto alla seconda questione, che quindi viene
sollevata in via subordinata.
3.1 Occorre premettere che il citato decreto legislativo è stato
adottato in forza della delega di cui all'art. 1, comma 16 della
legge n. 103/2017, che alla lettera a) delegava il Governo a
«prevedere la procedibilità a querela [...] per i reati contro il
patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la
procedibilità d'ufficio qualora ricorra una delle seguenti
condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età o per
infermità; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale
ovvero le circostanze indicate nell'art. 339 del codice penale; 3)
nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa
sia di rilevante gravita'».
3.2 Prima dell'intervento del legislatore delegato, la truffa, a
norma dell'art. 640, comma 3, del codice penale era un delitto
punibile a querela, salva la presenza delle circostanze indicate nel
comma 2 o di «ogni altra aggravante».
3.3. A seguito della delega, il decreto legislativo n. 36/2018,
da un lato, con l'art. 8, ha modificato il testo dell'art. 640, comma
3, sostituendo l'espressione «un'altra circostanza aggravante» con la
seguente: «la circostanza aggravante prevista dall'art. 61, primo
comma, numero 7», dall'altro, con l'art. 11, ha introdotto nel corpo
del codice penale l'art. 649-bis del codice penale, ai sensi del
quale «Per i fatti perseguibili a querela preveduti dagli articoli
640, terzo comma, 640-ter, quarto comma, e per i fatti di cui
all'art. 646, secondo comma, o aggravati dalle circostanze di cui
all'art. 61, primo comma, numero 11, si procede d'ufficio qualora
ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale».
3.4 Con particolare riferimento al delitto di truffa, la prima
modifica ha limitato le ipotesi di procedibilità d'ufficio.
Viceversa, il secondo intervento ha avuto l'effetto di estendere la
procedibilità d'ufficio della truffa, quantomeno nelle ipotesi in
cui ricorra l'aggravante della recidiva qualificata.
3.4.1 In effetti, prima dell'intervento del legislatore delegato,
era pacifico in giurisprudenza che la recidiva non potesse incidere
sul regime di procedibilità. Più precisamente, benchè il tenore
letterale dell'art. 640, comma 3 del codice penale («Il delitto è
punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra [...] o
un'altra circostanza aggravante») fosse astrattamente idoneo a
ricomprendere tra le deroghe alla procedibilità a querela anche la
recidiva (che, già da tempo, era pacificamente considerata una
circostanza aggravante), la giurisprudenza affermava che la recidiva,
per le sue peculiarità, non fosse idonea a mutare il regime di
procedibilità a querela della truffa.
3.4.2 Il principio, enunciato dalla Cassazione a Sezioni Unite
sin dal 1987 (Sez. U, sentenza n. 3152 del 31 gennaio 1987) (2) , è
stato costantemente applicato dalla giurisprudenza di legittimità
fino a tempi recentissimi, anche successivamente alla novella del
2018 (cfr. Cass. n. 30453/2019; Cass., n. 35880/2019; Cass., Sez. 2,
n. 47068 del 21 settembre 2017; Cass., Sez. 2, n. 1907 del 20
dicembre 2016, dep. 2017; Cass., Sez. 7. n. 42880 del 26 settembre
2016; Cass., Sez. 2. n. 38396 del 29 aprile 2016; Cass. Sez. 2. n.
18311 del 28 gennaio 2016; Cass. Sez. 2. n. 2990 del 1° ottobre 2015,
dep. 2016; Cass. Sez. 2. n. 29529 del 1° luglio 2015; Cass., Sez. 2,
sentenza n. 26029 del 10 giugno 2014; Cass., Sez. 2, n. 1876 del 19
novembre 1999).
3.4.3 L'intervento del legislatore delegato, con l'introduzione
dell'art. 649-bis del codice penale, ha però determinato la
formazione di un diritto vivente secondo cui la recidiva qualificata
incide sul regime di procedibilità.
3.4.4 All'indomani dell'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 36/2018, infatti, sul punto è improvvisamente sorto un contrasto
in giurisprudenza. Con due pronunce del 2019, la Cassazione ha
ritenuto che, in base al nuovo art. 649-bis del codice penale la
recidiva qualificata, contestata dal PM e ritenuta sussistente dal
giudice, fosse idonea, in deroga al regime di procedibilità a
querela ordinariamente previsto per i reati interessati dalla
riforma, a comportare la perseguibilità d'ufficio. In tal senso, si
sono pronunciate: Cass., Sez. 7, n. 11440 del 24 settembre 2019 (dep.
7 aprile 2020), relatore Mantovano, in relazione al delitto di
appropriazione indebita e Cass., Sez. 2, n. 17281 dell'8 gennaio 2019
(dep. 19 aprile 2019), relatore Beltrani, in relazione al delitto di
truffa.
3.4.5 Risolvendo il contrasto giurisprudenziale, le Sezioni
Unite, con sentenza n. 3585 del 24 settembre 2020 (dep. 29 gennaio
2021), hanno statuito che «il riferimento alle circostanze aggravanti
ad effetto speciale contenuto nell'art. 649-bis del codice penale, ai
fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella
stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata -
aggravata, pluriaggravata e reiterata - di cui all'art. 99, secondo,
terzo e quarto comma, del codice penale». (rv 280262-01).
3.4.6 L'interpretazione offerta dalle Sezioni Unite deve essere
ormai considerata espressione del diritto vivente.
Riunito nella propria composizione più autorevole, infatti, il
Supremo Consesso ha inteso proprio esercitare la funzione
nomofilattica affidatagli dall'ordinamento, dissipando ogni dubbio in
ordine al significato da attribuire alla nuova disposizione.
Al principio di diritto espresso in tale arresto si è del resto
adeguata la successiva giurisprudenza di legittimità. In effetti,
per l'idoneità della recidiva qualificata a mutare il regime di
procedibilità del delitto di truffa, si sono espresse varie altre
sentenze: Cass. Sez. 2 n. 32600/2020, Cass. Sez. 2 n. 1072/2021,
Cass. Sez. 2 n. 1073/2021, Cass. Sez. 2 n. 43502/2021, Cass. Sez. 2
n. 43503/2021, Cass. Sez. 2 n. 35242/2021 e Cass. Sez. 2 n.
41980/2021. Lo stesso principio è stato poi affermato da ulteriori
sentenze in relazione al delitto di appropriazione indebita (Cass.
Sez. 2 n. 39802/2021 e Cass. Sez. 2 n. 43656/2021).
3.5 Ne risulta che per effetto dell'introduzione dell'art.
649-bis del codice penale è adesso possibile procedere d'ufficio per
il delitto di truffa in casi in cui, prima dell'entrata in vigore
dell'art. 11, decreto legislativo n. 36/2018, vigeva il regime di
procedibilità a querela,
3.6 Nè, al riguardo, potrebbe obiettarsi che ad un tale esito
sarebbe stato possibile pervenire anche in base al previgente testo
dell'art. 640, comma 3, c,p., in forza del quale la presenza di
qualunque circostanza aggravante avrebbe determinato la
procedibilità d'ufficio del delitto di truffa.
3.6.1 In effetti, è vero che molti degli argomenti utilizzati
dalle Sezioni Unite per giungere all'enunciazione del citato
principio di diritto avrebbero potuto essere svolti anche sotto il
previgente regime. Invero, la citata sentenza muove dal presupposto
che l'orientamento contrario all'incidenza della recidiva sulla
procedibilità sia fondato sulla peculiare natura di tale
circostanza, da considerarsi «aggravante speciale», non idonea ad
approfondire la gravità del fatto reato, a differenza delle
circostanze ordinarie che, invece, lo qualificano in termini di
maggior disvalore (3) Tuttavia - osserva la Corte di Cassazione a
Sezioni Unite - alla luce della più recente giurisprudenza
costituzionale e di legittimità è ormai pacifico che la recidiva
sia una circostanza aggravante, inerente alla persona del colpevole,
che non differisce nei suoi meccanismi applicativi dalle altre
circostanze del reato, se non per quegli aspetti che risultano
esplicitamente regolati in modo peculiare dal Legislatore. (4)
3.6.2 Tuttavia, non si può sottacere come - prima della novella
di cui al decreto legislativo n. 36/2018 - la giurisprudenza
affermasse pacificamente il contrario e il contrasto
giurisprudenziale sia sorto soltanto dopo l'entrata in vigore della
nuova normativa (con i due citati provvedimenti n. 11440 del 24
settembre 2019 e n. 17281 dell'8 gennaio 2019), nè come la soluzione
prescelta dalle Sezioni Unite non abbia potuto prescindere dalla
lettera dell'art. 649-bis del codice penale.
3.6.3 Sia le pronunce che hanno dato origine al contrasto, più
sinteticamente, sia la sentenza delle Sezioni Unite, più
diffusamente. si sono richiamate e soffermate sul testo dell'art.
649-bis del codice penale e rispetto a questo hanno svolto le proprie
considerazioni.
3.6.4 Se prima della riforma Orlando era pacifico già da molto
tempo in giurisprudenza che la recidiva avesse natura di vera e
propria aggravante (cfr. Cass., Sez. 2. Sentenza n. 56688 del 13
dicembre 2017; Cass., Sez. 2. Sentenza n. 3662 del 21 gennaio 2016:
Cass., Sez. U. sentenza n. 20798 del 24 febbraio 2011; Cass. Sez. U,
sentenza n. 35738 del 27 maggio 2010), è stato proprio il testo
dell'art. 649-bis del codice penale, riferendosi specificamente alle
«aggravanti ad effetto speciale», a fornire l'argomento decisivo per
affermare l'incidenza della recidiva, nella sua versione qualificata,
sul regime di procedibilità. Nella pronuncia n. 3585/2021 delle
Sezioni Unite si legge, infatti. che il nuovo art. 649-bis del codice
penale (da interpretarsi innanzitutto secondo il criterio letterale
di cui all'art. 12, preleggi) subordina il mutamento del regime di
procedibilità di reati normalmente punibili a querela alla presenza
di una circostanza aggravante ad effetto speciale e la recidiva
qualificata non potrebbe essere esclusa dall'ambito applicativo della
norma. in quanto rientra indubbiamente in tale categoria. (5)
3.6.5 Del resto, la stessa Corte di Cassazione in varie
recentissime pronunce, successive alla sentenza delle Sezioni Unite,
ha ritenuto di condividerne i principi e al tempo stesso sottolineare
come l'intervento delle Sezioni Unite fosse agganciato
all'introduzione dell'art. 649-bis del codice penale, tanto da
ravvisare nella possibilità di procedere d'ufficio per il delitto di
truffa in presenza della recidiva qualificata un mutamento in peius
della disciplina sostanziale del reato, tale da non potersi
applicare. in forza dell'art. 25 comma 2 della Costituzione e
dell'art. 2, comma 4 del codice penale, ai fatti commessi prima
dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 11 aprile 2018, n.
36.
Così, ad esempio, Cass. Sez. 2. sentenza n. 35242 dell'8 luglio
2021, relatore Mantovano, innanzi tutto confermava il principio
affermato dalle Sezioni Unite e lo ancorava al disposto del nuovo
art. 649-bis del codice penale («Sulla scorta del più recente e
condiviso orientamento di questa S.C. (cf. Sez. U., sentenza n. n.
3585 del 24 settembre 2020 - dep. 29 gennaio 2021 - Rv. 280262
imputato Li Trenta), «il riferimento alle circostanze aggravanti ad
effetto speciale contenuto nell'art. 649-bis del codice penale, ai
fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella
stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata -
aggravata, pluriaggravata e reiterata - di cui all'art. 99, secondo,
terzo e quarto comma, del codice penale». È certo pertanto che, nel
pieno vigore delle disposizioni di cui al decreto legislativo n.
36/2018, la truffa in questione sarebbe stata perseguibile d'ufficio,
in quanto a entrambi gli imputati è stata contestata la recidiva
qualificata, e quindi si è in presenza di una aggravante a effetto
speciale"): successivamente tuttavia, dopo avere rilevato
l'intervenuta remissione (tacita) di querela da parte della persona
offesa, (6) evidenziava la fondatezza dei rilievi del difensore, che
aveva sottolineato il carattere sostanziale delle disposizioni di cui
agli articoli 640 comma 3 e 649-bis del codice penale soggette quindi
al principio di non retroattività di cui all'art. 25, comma 2 della
Costituzione e 2 del codice penale, posto che il fatto oggetto del
procedimento era stato posto in essere nel 2015 e quindi prima
dell'introduzione delle disposizioni che consentivano la
procedibilità d'ufficio: detta sentenza si soffermava quindi sulla
natura mista, sostanziale e procedurale, della querela, con
conseguente «applicazione retroattiva dei soli mutamenti favorevoli
(sostituzione del regime della procedibilità di ufficio con quello
della procedibilità a querela)», concludendo che «Se tale principio
vale per un determinato reato quanto alla prevalenza del regime più
favorevole di procedibilità a querela rispetto a quello antecedente
di procedibilità d'ufficio, vale egualmente qualora il nuovo regime
preveda la procedibilità d'ufficio mentre la norma applicabile al
momento della contestata consumazione del reato esigeva la querela»;
respingeva pertanto il ricorso del Procuratore Generale.
Nello stesso senso anche Cass. Sez. 2, n. 41980 del 9 settembre
2021 (dep. il 17 novembre 2021), relatore Pazienza, in un caso di
estinzione del reato di truffa (commesso nel 2011) per remissione di
querela: «È solo opportuno precisare che, nella fattispecie oggetto
dell'odierno giudizio, non può trovare applicazione l'art. 649-bis
del codice penale, che prevede la procedibilità d'ufficio per i
reati di truffa in cui ricorrano aggravanti ad effetto speciale, tra
le quali deve essere ricompresa la recidiva qualificata come quella
contestata e ritenuta nei confronti della (cfr. sul punto Sez. U, n.
3585 del 24 settembre 2020, dep. 2021, Li Trenta. Rv, 280262).
Tale disposizione è stata invero introdotta dalla legge n. 3 del
2019, (7) e quindi in epoca successiva alla commissione del reato.
Attesa l'identità di rado. deve essere qui ribadito il principio,
affermato da questa Suprema Corte con riferimento ad altro titolo di
reato, secondo cui «in tema di lesioni personali stradali gravi o
gravissime, commesse in data anteriore all'entrata in vigore
dell'art. 590-bis del codice penale, introdotto dalla legge 24 marzo
2016 n. 41, non trova applicazione il nuovo regime di procedibilità
d'ufficio, ma quello pii( favorevole della procedibilità a querela,
vigente al momento del fatto» (Sez. 4, n. 13577 del 16 gennaio 2019,
Calvo, Rv. 275709, la quale ha precisato, in motivazione, che il
mutamento nel tempo del regime di procedibilità va positivamente
risolto, ai sensi dell'art. 2 del codice penale, alla luce della
natura mista, sostanziale e processuale, dell'istituto della querela,
che costituisce al contempo condizione di procedibilità e di
punibilita').»
Nello stesso senso, sia pur in termini meno precisi, Cass, Sez.
2. sentenza n. 43503 del 30 settembre 2021 (dep. il 25 novembre
2021), relatore Pacilli, e, implicitamente, (8) Cass. Sez. 2,
sentenza n. 42482 del 9 luglio 2021 (dep. il 19 novembre 2021).
3.7 L'introduzione da parte del decreto legislativo n. 36/2018 di
una nuova ipotesi di procedibilità d'ufficio per il reato di truffa
- la sussistenza di una recidiva qualificata - non appare conforme ai
principi e ai criteri direttivi formulati nella delega, comportando
quindi una violazione dell'art. 76 della Costituzione nè appare
conforme al canone di ragionevolezza che deve orientare le scelte dei
Legislatore, in base all'art. 3 della Costituzione.
3.8 Sotto il primo aspetto, il criterio indicato nella legge
delega era chiaramente nel senso di estendere il perimetro della
procedibilità a querela dei reati interessati, conservando il regime
di procedibilità d'ufficio in talune specifiche nominate indem. In
ogni caso non era contemplata la possibilità di prevedere la
procedibilità d'ufficio in ipotesi in cui precedentemente la
procedibilità fosse a querela.
3.8.1 In tal senso depone innanzi tutto il tenore letterale
dell'art. 1, comma 16, legge n. 103/2017. L'espressione utilizzata
(«prevedere la procedibilità a querela [...] per i reati contro il
patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la
procedibilità d'ufficio qualora ricorra una delle seguenti
condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età o per
infermità; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale
ovvero le circostanze indicate nell'art. 339 del codice penale; 3)
nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa
sia di rilevante gravita'») individua infatti univocamente nelle
condizioni enumerate semplicemente un limite all'ampliamento della
procedibilità a querela. senza però che vi fosse alcun margine per
un ampliamento della procedibilità d'ufficio.
3.8.2 Nello stesso senso depongono anche i lavori parlamentari.
L'art. 6 del testo presentato alla Camera per la prima lettura
(Atto Camera 2798) stabiliva che il Governo fosse delegato a
modificare il regime di procedibilità per taluni reati mediante la
«previsione della procedibilità a querela per i reati contro la
persona e contro il patrimonio che arrechino offese di modesta
entità all'interesse protetto, salvo che la persona offesa sia
incapace per età o per infermita'».
Al riguardo, la relazione illustrativa al disegno di legge
chiariva che tali criteri erano dettati «per una controllata
estensione della procedibilità a querela in riferimento ai reati che
recano una modesta offesa all'interesse tutelato, di natura
individuale, e per cui è quindi ragionevole affidare la
procedibilità a valutazioni della persona offesa. Le scelte in
concreto compiute ben potranno contribuire ad una deflazione del
carico giudiziario, per mezzo delle determinazioni di non proporre
querela o di rinunciare ad essa o, ancora, di rimetterla, senza che
ciò comporti alcun sacrificio per le ragioni della persona offesa, a
cui è appunto rimessa ogni valutazione».
Ancora, nel Dossier n. 256 («sintesi del contenuto ed elementi
per l'istruttoria legislativa») e nella Scheda di Lettura n. 256/1
relativa al disegno di legge, si precisava che, nel delegare il
Governo ad introdurre la procedibilità a querela dell'offeso in
relazione ai reati contro la persona ed ai reati contro il patrimonio
che arrechino offese di modesta entità all'interesse protetto, «la
procedibilità d'ufficio dovrà essere mantenuta quando la persona
offesa da tali condotte sia incapace per età o per infermita'».
La delega si manteneva identica nella versione approdata al
Senato (atto Senato 2067).
Il testo della proposta di legge che veniva nuovamente trasmessa
alla Camera (Atto Camera 4368) vedeva ampliati i casi di
conservazione della procedibilità d'ufficio per i reati interessati.
Infatti, il comma 16 dell'unico articolo delegava il Governo a
prevedere la procedibilità a querela per i reati contro il
patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la
procedibilità d'ufficio qualora ricorra una delle seguenti
condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età o per
infermità; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale
ovvero le circostanze indicate nell'art. 339 del codice penale; 3)
nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa
sia di rilevante gravità. Anche in questo caso, la Scheda di Lettura
n. 551 ribadiva che la delega si limitava ad autorizzare il Governo
ad individuare nuovi casi di procedibilità a querela, salve le
eccezioni in cui la procedibilità d'ufficio avrebbe dovuto essere
"mantenuta".
Appare chiaro, perciò, che la volontà del Legislatore storico
si indirizzasse verso l'ampliamento dei casi di punibilità a querela
per i reati interessati, in difetto, viceversa, di qualsiasi base
legislativa idonea ad autorizzare un incremento dei casi di
perseguibilità d'ufficio.
3.9 Dunque l'art. 11, decreto legislativo n. 36/2018,
introducendo l'art. 649-bis del codice penale, nella misura in cui ha
esteso, in relazione al delitto di truffa, la procedibilità
d'ufficio al caso in cui ricorra la recidiva qualificata, ha violato
i principi e i criteri direttivi posti dalla delega.
3.10 La stessa disposizione deve essere. altresì, censurata
sotto il profilo dell'intrinseca irragionevolezza, per contrasto con
lo scopo perseguito dal Legislatore, con violazione dell'art. 3,
della Costituzione.
3.11 Il Legislatore Delegato, alla stessa stregua del Legislatore
Delegante, intendeva. infatti, ridurre l'area di procedibilità
d'ufficio della truffa. come emerge esplicitamente nella Relazione
Illustrativa allo Schema di decreto legislativo recante:
«Disposizioni di modifica della disciplina del regime di
procedibilità per taluni reati in attuazione della delega di cui
all'art. 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno
2017, n. 103». In tale atto, infatti, si legge: «In relazione a reati
che già prevedono la procedibilità a querela nella ipotesi-base, si
è proceduto a ridurre il novero delle circostanze aggravanti alla
cui ricorrenza è collegato l'effetto della procedibilità d'ufficio:
ciò si è fatto, ad esempio. per le minacce di cui all'art. 612 del
codice penale. La medesima tecnica, di riduzione dei fattori che
determinano la procedibilità d'ufficio, è stata seguita per i reati
contro il patrimonio: truffa e frode informatica (articoli 640 e
640-ter del codice penale)».
3.12 Tuttavia, introducendo una norma quale l'art. 649-bis. del
codice penale, nell'interpretazione offerta dal diritto vivente,
l'art. 11, decreto legislativo n. 36/2018 ha per certi versi
incrementato, anzichè ridurre, il novero delle circostanze
aggravanti alla cui ricorrenza è collegato l'effetto della
procedibilità d'ufficio della truffa, ricomprendendovi anche la
recidiva qualificata.
In tal modo la disposizione risulta viziata da intrinseca
irragionevolezza, ponendosi in aperto contrasto con lo scopo che il
Legislatore le aveva attribuito.
3.13 Al riguardo, si afferma che il potere discrezionale del
Legislatore è suscettibile di sindacato da parte del Giudice delle
Leggi proprio laddove il suo esercizio travalichi il canone della
ragionevolezza, che deve presiedere alle scelte normative. In questo
senso, «Perchè sia dunque possibile operare uno scrutinio che
direttamente investa il merito delle scelte sanzionatorie operate dal
legislatore, è pertanto necessario che l'opzione normativa contrasti
in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si
appalesi, in concreto, come espressione di un uso distorto della
discrezionalità che raggiunga una soglia di evidenza tale da
atteggiarsi alla stregua di una figura per così dire sintomatica di
"eccesso di potere" e, dunque, di sviamento rispetto alle
attribuzioni che l'ordinamento assegna alla funzione legislativa»
(così la sentenza Corte costituzionale n. 313 del 1995; nei medesimi
termini si richiamano anche le sentenze n. 229 e n. 223 del 2015. n.
248 e n. 81 del 2014). In particolare. sotto il profilo della
coerenza della scelta normativa, che può essere riferita anche ai
principi generali del sistema e al quadro normativo, è stato
affermato che difetta la ragionevolezza laddove «la legge manca il
suo obiettivo e tradisce la sua ratio» (così la sentenza n. 43 del
1997) (9)
3.14 Di conseguenza, l'art. 11, decreto legislativo n. 36/2018,
nella parte in cui comporta l'introduzione di una norma, quale l'art.
649-bis del codice penale, che, nell'interpretazione offerta dal
diritto vivente, estende la possibilità di procedere d'ufficio per
il delitto di truffa all'ipotesi in cui ricorra la recidiva
qualificata, viola i principi e i criteri direttivi della delega e
risulta intrinsecamente irragionevole, ponendosi in contrasto con gli
articoli 76 e 3 della Costituzione.
3.15 Ad avviso di questo giudice ne deriva l'illegittimità in
via consequenziale. ai sensi dell'art. 27 legge n. 87/1953, dell'art.
649-bis del codice penale nella parte in cui - disponendo che per i
fatti perseguibili a querela previsti dall'art. 640, comma 3 del
codice penale si proceda d'ufficio qualora ricorrano circostanze
aggravanti ad effetto speciale - estende, nell'interpretazione
offerta dal diritto vivente, la procedibilità d'ufficio del delitto
di truffa ai casi in cui sussista la recidiva qualificata.
4. Questione in via principale. Possibilità di un'interpretazione
conforme.
4.1 Sarebbe astrattamente possibile un'interpretazione delle
norme qui censurate in senso conforme al dettato costituzionale. in
particolare interpretando l'art. 649-bis del codice penale nel senso
che la recidiva qualificata non sia idonea ad incidere sul regime di
procedibilità della truffa
4.2 Tuttavia, detta interpretazione conforme si scontra con la
ormai consolidata giurisprudenza di legittimità già sopra
esaminata.
4.3 Come rilevato più volte dalla Corte costituzionale, "in
presenza di un indirizzo giurisprudenziale consolidato, «il giudice a
quo, se pure è libero di non uniformarvisi e di proporre una sua
diversa esegesi, ha. alternativamente, la facoltà di assumere
l'interpretazione censurata in termini di "diritto vivente" e di
richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilità con i
parametri costituzionali (ex plurimis, sentenze n. 39 del 2018, n.
259 del 2017 e n. 200 del 2016; ordinanza n. 201 del 2015). Ciò,
senza che gli si possa addebitare di non aver seguito altra
interpretazione, più aderente ai parametri stessi, sussistendo tale
onere solo in assenza di un contrario diritto vivente (tra le altre,
sentenze n. 122 del 2017 e n. 11 del 2015)» (sentenza n. 141 del
2019)" (così, la sentenza della Corte costituzionale n. 95 del
2020).
5. Questione in via subordinata. Non manifesta infondatezza.
5.1 In subordine, laddove si dovesse ritenere non fondata la
questione relativa all'illegittimità dell'art. 11, decreto
legislativo n. 36/2018, è io stesso art. 649-bis del codice penale,
che - per la stessa disposizione ivi formulata - pare illegittimo per
violazione dell'all'art. 3 della Costituzione nella parte in cui,
nell'interpretazione offerta dal diritto vivente, fa dipendere il
regime di procedibilità dei reati cui detta disposizione si
riferisce dalla sussistenza della recidiva qualificata.
5.2 L'incidenza della recidiva (qualificata) sul regime di
procedibilità finisce infatti, per frustrare la ratio della
procedibilità a querela così come concepita dal Legislatore. Ciò.
specialmente tenendo conto che, alla stregua del diritto vivente, il
Pubblico Ministero è obbligato a contestare la recidiva, sol che ne
ravvisi i presupposti dalla lettura del certificato penale
dell'imputato.
5.3 Sul punto, va premesso quanto segue.
5.3.1 Nella sentenza 35738/2010, le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione hanno affermato (par. 20) che è «compito del giudice
[...] quello di verificare in concreto se la reiterazione
dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e
pericolosità, tenendo conto [...] della natura dei reati, del tipo
di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti,
del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale
e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale
occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro
individualizzante significativo della personalità del reo e del
grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato
riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali». Al successivo
par. 21 le Sezioni Unite hanno precisato che «All'esito di tale
verifica al giudice è consentito negare la rilevanza aggravatrice
della recidiva ed escludere la circostanza, non irrogando il relativo
aumento della sanzione: la recidiva opera infatti nell'ordinamento
quale circostanza aggravante (inerente alla persona del colpevole:
art. 70 del codice penale), che come tale deve essere
obbligatoriamente contestata dal pubblico ministero in ossequio al
principio del contraddittorio (Sez. Un., 27 maggio 1961, P.M. in
proc. Papò, rv 98479; Sez. Un., 23 gennaio 1971, Piano) ma di cui è
facoltativa (tranne l'eccezione espressa) l'applicazione, secondo
l'unica interpretazione compatibile con i principi costituzionali in
materia di pena».
5.3.2 Tale orientamento è stato poi ribadito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità, secondo cui, la recidiva deve essere
obbligatoriamente contestata dal PM, ma, in ragione della sua natura
facoltativa, può essere esclusa dal giudice a seconda che egli la
ritenga o meno espressione in concreto di maggior colpevolezza e
pericolosità sociale del reo.
In particolare, la Corte di Cassazione nella sentenza Sez. 2, n.
37063 dcl 26 novembre 2020 (dep. 22 dicembre 2020) ha rilevato che
alla sentenza delle Sezioni Unite 35738/2010 «si deve la netta
distinzione fra contestazione della recidiva (obbligatoria per il
pubblico ministero), accertamento dei requisiti formali e
applicazione della recidiva, che impone al giudice detta verifica, da
compiere in ogni caso, dopo la espunzione della recidiva
obbligatoria, a seguito della sentenza n. 185 del 23 luglio 2015
della Corte costituzionale».
Anche la sentenza Cass. Sez. 5. n. 34835/2020 sottolinea la
distinzione tra contestazione, obbligatoria per il PM, e concreta
applicazione della recidiva, facoltativa per il giudice: «Come
chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte, la recidiva, operando
come circostanza inerente alla persona del colpevole, va
obbligatoriamente contestata dal pubblico ministero, mentre è
compito del giudice «verificare in concreto se la reiterazione
dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e
pericolosita'».
Il concetto, ribadito sinteticamente in numerose altre pronunce
(tra le tante, Cass. Sez. 5 n. 3222/2020; Cass. Sez. 2, n.
47102/2021: Cass, Sez. 5 n. 9325/2021; Cass. n. 40557/2021). è
esplicitato anche nell'ordinanza Sez. 2, n. 5555 del 14 gennaio 2020
(dep. 12 febbraio 2020), che ha disposto la remissione alle Sezioni
Unite della questione dell'incidenza o meno della recidiva
qualificata sulla procedibilità ai sensi dell'art. 649-bis del
codice penale: «va ricordato che, secondo il diritto vivente, nella
valutazione della recidiva, il giudice è chiamato ad un esercizio
motivato del proprio potere discrezionale, in ragione dei principi da
tempo affermati dalla Corte costituzionale (sentenza n. 192 del 2007,
cui fecero seguito numerose ordinanze d'inammissibilità di analogo
tenore: n. 409 del 2007, nn. 33, 90, 193 e 257 del 2008, n. 171 del
2009) e dalle Sezioni unite di questa Corte.
In particolare, occorre operare una netta distinzione fra tre
fasi: contestazione della recidiva, obbligatoria per il pubblico
ministero (Sez. U, n. 35738 del 27 maggio 2010, Calibè, Rv. 247838),
tenuto a indicare quale ipotesi ricorra fra quelle dell'art. 99 del
codice penale, commi 1, 2, 3 e 4, presupposto per la valutazione da
parte del giudice, che non puri applicare una forma di recidiva più
grave di quella contestata:
controllo del giudice sulla correttezza della contestazione: ad
esempio. in caso di riabilitazione, di esito positivo
dell'affidamento in prova ai servizi sociali o di declaratoria di
estinzione del reato conseguente al decorso dei termini e al
verificarsi delle condizioni previste dall'art. 445 del codice di
procedura penale, l'estinzione del reato e degli effetti penali (art.
106 del codice penale) incide anche sulla recidiva, spesso
erroneamente contestata sulla base di condanne che non possono
rilevare ai fini di cui si tratta;
eventuale applicazione, in concreto, della recidiva (in ogni
caso, venuta meno la recidiva obbligatoria con la sentenza n. 185 del
2015 della Corte costituzionale), alla luce del principio indicato
nella sentenza Calibè, secondo il quale, ai fini del riconoscimento
della recidiva, al di là del mero ed indifferenziato riscontro
formale dell'esistenza di precedenti penali, occorre valutare se il
nuovo delitto sia stato o meno espressione di «più accentuata
colpevolezza e maggiore pericolosità del reo», in ragione di una
serie di criteri specificamente indicati, principio poi ribadito
dalle stesse Sezioni unite (Sez. U, n. 20798 del 24 febbraio 2011,
Indelicato, Rv. 249664: Sez. U, n. 31669 del 23 giugno 2016,
Filosofi, Rv. 267044)».
5.3.3 Si è così originato un vero e proprio diritto vivente
in base al quale il Pubblico Ministero ha l'obbligo di contestare la
recidiva sulla base delle risultanze formali del certificato penale
del soggetto.
Le stesse Sezioni Unite, nella sentenza n. 3585/2021, hanno
considerato tale dato quale base implicita del proprio ragionamento
allorchè hanno affrontato la possibile obiezione relativa
all'eventuale venir meno della procedibilità all'esito della
valutazione "sostanziale" della recidiva da parte del giudice:
«All'obiezione che la necessaria certezza processuale verrebbe a
dipendere da una provvisoria contestazione, su base meramente
formale, della recidiva. destinata magari in seguito a venire meno in
ragione della valutazione del giudice è possibile rispondere che la
questione coinvolge non solo la recidiva, contestata dal pubblico
ministero e successivamente ritenuta insussistente dal giudice, ma.
allo stesso modo, qualsiasi altra aggravante che abbia incidenza
sulla procedibilità. Tali situazioni trovano una risposta
fisiologica in sede processuale, ove l'art. 129 del codice di
procedura penale, impone, in ogni stata e grado del procedimento,
l'obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non
punibilità, fra le quali rientra anche la mancanza di una condizione
di procedibilita'».
5.4 Alla luce di queste premesse, la disposizione di cui all'art.
649-bis, nella parte in cui fa dipendere la procedibilità d'ufficio
della truffa (e degli altri reati cui tale disposizione si riferisce)
dalla presenza della recidiva qualificata, risulta viziata da
intrinseca irragionevolezza, per contrasto con lo scopo prefisso dal
Legislatore.
5.5 Da un lato, infatti, la contestazione della recidiva è
obbligatoria, sol che risulti accertata nei suoi presupposti formali.
5.6 Dall'altro. l'accertamento formale della recidiva non è
sufficiente a farne conseguire nè l'aumento di pena, nè gli altri
effetti penali che il Legislatore vi collega: come visto, il
riconoscimento della recidiva richiede una valutazione circa la
concreta significatività del nuovo episodio, in rapporto alla
natura, alle modalità e al tempo di commissione dei precedenti.
5.6.1 L'applicazione dell'«aggravante, infatti, implica
valutazioni che potranno essere compiutamente formulate soltanto una
volta intrapresa l'istruttoria. Invero, secondo la ricostruzione
operaia dalla Corte di legittimità, riunita nel suo consesso più
autorevole, la natura di circostanza facoltativa della recidiva
comporta che la stessa possa essere esclusa o ritenuta dal giudice a
seconda che egli la ritenga o meno espressione in concreto di maggior
colpevolezza e pericolosità sociale del reo (tra le tante, Cass.
Sez. Un. 27 maggio 2010 n. 35738; Cass., Sez. Un. 27 ottobre 2011. n.
5859; Cass. Sez. Un. 25 ottobre 2018, n. 20808). Allo stesso modo.
anche la Corte costituzionale ha rimarcato la natura facoltativa
della circostanza in esame, sottolineando come. ai fini del suo
riconoscimento, i precedenti penali che ne costituiscono il sostrato
formale debbano indicare una più accentuata colpevolezza e una
maggiore pericolosità dell'imputato (tra le altre, Corte
costituzionale 23 luglio 2015, n. 185).
5.6.2 Così, alla stregua del diritto vivente, l'«aumento di pena
apportato per la recidiva, non può essere legato esclusivamente al
dato formale del titolo di reato, ma presuppone un accertamento della
concreta significatività del nuovo episodio in rapporto alla natura
e al tempo di commissione dei precedenti, avuto altresì riguardo ai
parametri di cui all'art. 133 del codice penale., sotto il profilo
della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del
reo» (cfr., ex multis, Cass. pen. Sez. II, 9 settembre 2021, n.
33503; Cass. pen. Sez. V. 22 dicembre 2021, n. 46790; Cass. pen. Sez.
I, 2 aprile 2020, n. 11192; Cass. pen. Sez. III. 2 maggio 2019, n.
18008; Cass. pen. Sez. III. 25 gennaio 2018, n. 3665; Cass. pen. Sez.
I. 22 maggio 2017; n. 25475; Cass. pen. Sez. III, 12 aprile 2019. n.
16047; Cass. Sez. 6. n. 34670 del 28 giugno 2016: Cass., Sez. V. 7
ottobre 2015, n. 48341; Cass. sez. VI. 15 marzo 2011, n. 14550).
5.7 In presenza di una recidiva ritualmente contestata, una tale
verifica potrà essere compiutamente condotta dal giudice soltanto
all'esito dell'istruttoria, quando sarà possibile confrontare le
caratteristiche del delitto per cui si procede con quelle dei delitti
per cui è già intervenuta condanna nei confronti dell'imputato.
Ciò. salvo casi eccezionali e marginali in cui la rilevanza della
recidiva possa essere esclusa sulla base dello stesso tenore
dell'imputazione e dell'esame degli atti già inclusi nel fascicolo
(si pensi all'ipotesi in cui la recidiva venga contestata, in un
procedimento per un falso del pubblico ufficiale in atto pubblico,
sulla base della condanna di molti anni prima per una rissa cui
l'imputato aveva partecipato allorchè era minorenne).
5.8 Ne discende che, quando rispetto al delitto di truffa sia
stata ritualmente contestata la recidiva qualificata, la
procedibilità d'ufficio cosi incardinata potrebbe venire meno solo
allorchè il giudice escluda la significatività del nuovo episodio
rispetto ai precedenti dell'imputato. Gli effetti in termini di
procedibilità della mancata querela o della remissione di querela
potrebbero così prodursi. nei casi ordinari. in una fase avanzata
del procedimento, quando le esigenze in vista delle quali il
Legislatore ha introdotto una disposizione quale l'art. 649-bis, del
codice penale non potrebbero più essere soddisfatte.
5.9 Ed infatti, come specificato nel preambolo dell'A.C. n. 2798,
l'art. 6 del disegno di legge presentato alla Camera si proponeva
l'obiettivo di estendere la procedibilità a querela per i reati
interessati al fine di «contribuire ad una deflazione del carico
giudiziario, per mezzo delle determinazioni di non proporre querela o
di rinunciare ad essa o, ancora, di rimetterla. senza che ciò
comporti alcun sacrificio per le ragioni della persona offesa, a cui
è appunto rimessa ogni valutazione».
5.10 Del resto, il Legislatore delegato aveva in mente che il
nuovo regime di procedibilità a querela potesse operare fin dagli
stadi preliminari del procedimento, anche al fine di scongiurare la
celebrazione del processo, come indicato espressamente dalla
Relazione Illustrativa allo Schema di decreto legislativo recante:
«Disposizioni di modifica della disciplina del regime di
procedibilità per taluni reati in attuazione della delega di cui
all'art. 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno
2017, n. 103». Qui si legge come l'ampliamento della procedibilità a
querela avrebbe dovuto procurare l'effetto «in una logica di
riduzione dei carichi processuali di favorire le ipotesi conciliative
che spesso riescono a perfezionarsi proprio nelle fasi preliminari
del giudizio, quando si avverte più impellente l'esigenza di evitare
l'aggravio ed il rischio del processo prima ancora che della
condanna».
5.11 Ebbene, è chiaro che tali esigenze vengono
irrimediabilmente frustrate se gli effetti sulla procedibilità della
mancata querela o della sua remissione possono essere considerati
soltanto all'esito dell'istruttoria, una volta esclusa la recidiva
qualificata. Con il risultato ulteriore di sottoporre inutilmente
l'imputato ad un processo che avrebbe potuto essere evitato in forza
delle determinazioni eventualmente già espresse dalla persona
offesa.
5.12 Sul punto, va osservato che il Legislatore gode di ampia
discrezionalità nel definire il regime di procedibilità dei reati;
tale discrezionalità, tuttavia, incontra il limite della
irragionevolezza delle scelte operate, evidenziata dalla scelta di un
mezzo (la procedibilità d'ufficio del delitto di truffa in presenza
della recidiva qualificata) inadeguato o addirittura contrastante con
lo scopo prefisso (la deflazione del carico processuale e
l'incentivazione della conciliazione nella fase preliminare del
giudizio, allo scopo di evitare il rischio del processo, prima ancora
della condanna).
5.13 Al riguardo valgono i principi enunciati dalla Corte
costituzionale nelle già sopra richiamate sentenze n. 313 del 1995,
n. 43 del 1997. n. 229 e n. 223 del 2015, n. 248 e n. 81 del 2014.
5.14 Il dubbio di fondatezza della questione non viene
evidentemente meno sol perchè nel caso all'attenzione di questo
Giudice il precedente specifico dell'imputato rende allo stato
plausibile la recidiva (così impedendo nella fase attuale
l'esclusione della recidiva, con conseguente pronuncia ex art. 129
del codice di procedura penale di non doversi procedere per
remissione di querela). Tale aspetto, infatti, conferma le
valutazioni svolte in punto di rilevanza, mentre nulla ha a che
vedere con il merito della questione sollevata.
5.15 Non vale a fugare il dubbio di irragionevolezza il fatto che
quanto detto in relazione alla recidiva qualificata potrebbe
riguardare ogni circostanza da cui venga fatto dipendere il regime di
procedibilità, la quale, contestata dal pubblico ministero, potrebbe
essere successivamente esclusa dal giudice.
5.15.1 Invero, come già evidenziato, il diritto vivente ha
imposto al pubblico ministero un vero e proprio obbligo di
contestazione della recidiva in base alle mere risultanze del
certificato penale. Di contro, il pubblico ministero conserva integro
il potere di valutare discrezionalmente l'esistenza delle altre
aggravanti. con l'obbligo di contestarle soltanto allorchè ne
ravvisi l'effettiva sussistenza (in tutti i relativi requisiti).
5.15.2 Pertanto, a differenza di quanto avviene di norma, nel
caso in esame il regime di procedibilità finisce per dipendere
(seppur provvisoriamente) non dalla contestazione della circostanza
considerata in tutti i suoi requisiti (formali e sostanziali), ma
dalla sola presenza dei precedenti penali che ne giustificano
l'esistenza. Ne discende l'esito irragionevole per cui, in presenza
di precedenti penali idonei a consentire la contestazione di una
recidiva qualificata, sarà sempre necessario - in assenza di
qualunque richiesta della persona offesa o magari anche contro la
relativa rinuncia o remissione di querela - procedere per il delitto
di truffa e condurre la relativa istruttoria, anche laddove magari il
pubblico ministero disponga di elementi che lo inducano a ritenerla
insussistente fin dal principio.
5.16 Sul punto, nemmeno la possibilità di ricorrere all'art. 129
del codice di procedura penale - sottolineata dalle Sezioni Unite
nella sentenza n. 3585/2021 - pare consentire di ricondurre a
razionalità il sistema.
5.16.1 È vero che la norma impone, in ogni stato e grado del
procedimento, l'obbligo della immediata declaratoria di determinate
cause di non punibilità o di non procedibilità. Tuttavia, è anche
vero che l'esclusione della recidiva qualificata richiede normalmente
l'espletamento di un'istruttoria complessa, all'esito soltanto della
quale il Giudice è in grado di comparare le caratteristiche dei
precedenti penali dell'imputato con quelle del delitto oggetto del
giudizio. Gli aspetti da tenere in considerazione richiedono
necessariamente che l'istruttoria sia stata completata o che,
comunque. si trovi in fase avanzata, investendo: la natura dei reati,
il tipo di devianza di cui sono il segno, le modalità operative dei
comportamenti, il margine di offensività delle condotte, la distanza
temporale e il livello di omogeneità esistente fra loro, l'eventuale
occasionalità della ricaduta. nonchè ogni altro possibile parametro
individualizzante significativo della personalità del reo e del
grado di colpevolezza (cfr. Sez, Un., n, 35738/2010), Ne discende
che, mentre il P.M. potrebbe svolgere una tale valutazione in base
agli atti di indagine, al Giudice, in presenza di una contestazione
formalmente corretta, non resta che svolgere l'istruttoria al fine di
verificare l'effettiva sussistenza o meno della recidiva qualificata.
5.16.2 In definitiva, allorchè il regime di procedibilità
dipenda dalla presenza della recidiva qualificata e quest'ultima sia
stata contestata dal PM, in mancanza di querela o in caso di
remissione della stessa, il Giudice non potrebbe dichiarare ex art.
129 del codice di procedura penale la mancanza della condizione di
procedibilità se non dopo l'espletamento dell'istruttoria. Ciò, a
meno che l'insussistenza della recidiva non possa essere ricavata
immediatamente dalla lettura dei capi di imputazione o da altri atti
contenuti nel fascicolo.
5.16.3 Sul punto, non è dirimente la considerazione che, almeno
in tali casi limite, la contestazione della recidiva non
ostacolerebbe gli obiettivi del Legislatore: laddove la querela non
sia stata sporta ovvero sia stata rimessa, il giudice potrebbe in
tali casi rilevare la manifesta insussistenza dell'aggravante e
definire il procedimento a norma dell'art. 129 del codice di
procedura penale.
5.16.4 Situazioni del genere, invero, riguardano soltanto casi
marginali, di talchè lo scopo dell'estensione del regime di
punibilità a querela verrebbe comunque compromesso nella stragrande
maggioranza delle ipotesi.
5.16.5 Senza contare che, allorchè l'insussistenza della
recidiva si sarebbe potuta evincere dal tenore dell'imputazione e
dalla lettura degli atti del fascicolo, sarebbe comunque
irragionevole l'esercizio dell'azione penale. laddove la persona
offesa non si sia espressa in tal senso.
5.17 Nè, tantomeno, i dubbi sollevati si potrebbero dissipare
rilevando che in tutti i casi in cui il reato sia procedibile a
querela la procedibilità potrebbe venire meno in una fase avanzata
del procedimento, allorchè la persona offesa decida di avvalersi
dell'istituto della remissione.
5.17.1 Tale argomento non pare cogliere nel segno. L'istituto
della remissione, infatti, rappresenta l'altra faccia del regime
della procedibilità a querela, il cui funzionamento si basa sulla
remissione di ogni scelta legata alla perseguibilità del fatto alla
persona offesa. consentendole financo di mutare in ogni tempo ii
proprio avviso circa la volontà di vederne punito l'autore.
5.17.2 Al contrario, nel caso che ci occupa, la possibilità di
prendere in considerazione le scelte operate dall'offeso emergerebbe
soltanto una volta che la rilevanza della recidiva. correttamente
contestata, sia stata esclusa sulla base degli elementi raccolti
nell'istruttoria.
5.17.3 Perciò, nel primo caso le esigenze sottese al regime di
procedibilità a querela verrebbero meno soltanto in via eventuale -
allorchè l'offeso decida di avvalersi della possibilità di
rimetterla in una fase avanzata del procedimento - e coerentemente
con le caratteristiche dell'istituto - fondato sulle opzioni espresse
dalla persona offesa: nel secondo caso, viceversa, ciò avverrebbe
necessariamente e per ragioni estranee al funzionamento della
querela, ossia a causa delle caratteristiche strutturali della
circostanza da cui viene fatto dipendere il regime di procedibilità,
in quanto le valutazioni circa l'esistenza della recidiva (semplice o
qualificata) richiedono, ordinariamente, l'apertura del dibattimento
e l'avanzamento dell'istruttoria.
5.18 Tanto premesso, non appare manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 3
della Costituzione, dell'art. 649-bis del codice penale nella parte
in cui prevede la procedibilità d'ufficio dei reati ivi contemplati
nell'ipotesi in cui ricorra la recidiva qualificata (aggravata,
pluriaggravata o reiterata).
5.19 Nell'ipotesi in cui il petitum sopra illustrato dovesse
ritenersi troppo ampio, in via ulteriormente subordinata si chiede
alla Corte di dichiarare l'illegittimità costituzionale - per i
medesimi motivi già sopra illustrati - della norma di cui all'art.
649-bis del codice penale, nella parte in cui prevede la
procedibilità d'ufficio del solo reato di truffa nell'ipotesi in cui
ricorra la recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o
reiterata).
6. Non manifesta infondatezza.
Anche con riguardo alle questioni concernenti direttamente l'art.
649-bis del codice penale non vi è spazio per un'interpretazione
conforme della norma, in presenza di orientamenti giurisprudenziali
consolidati (da ritenersi, perciò. espressione del diritto vivente)
alla luce dei quali: da un lato, il PM deve obbligatoriamente
contestare la recidiva sulla base delle risultanze del casellario
penale dell'imputato; dall'altro, la recidiva deve essere ritenuta e
applicata, ovvero esclusa e non applicata dal Giudice, a seconda che
il nuovo episodio sia o meno effettivo sintomo di maggiore
colpevolezza e pericolosità dell'imputato.

(1) A fronte ad esempio di precedenti condanne per complessivi anni
uno di reclusione, se nel caso concreto la pena base su cui
operare l'aumento per la recidiva qualificata è di anni due di
reclusione l'incidenza è della metà e quindi la recidiva
sarebbe ad effetto speciale, con conseguente rilevanza ai fini
della prescrizione; se invece la pena base nel caso concreto è
di anni sei di reclusione, l'aumento di anni uno per la recidiva
corrisponde ad un sesto della pena base, per cui la recidiva
sarebbe ad effetto comune e quindi non rileverebbe ai fini della
prescrizione.

(2) Cfr., Cass., Sez. U. sentenza n. 3152 del 31 gennaio 1987: «La
recidiva non è compresa nelle circostanze aggravanti che rendono
il reato di truffa perseguibile d'ufficio, in quanto essa,
inerendo esclusivamente alla persona del colpevole, non incide
sul fatto-reato».

(3) Si veda Cass., Sez. Unite, n. 3585 del 24 settembre 2020 (dep. il
29 gennaio 2021): «L'orientamento contrario all'incidenza della
recidiva sulla procedibilità d'ufficio si fonda sulla natura
giuridica della recidiva intesa come aggravante "speciale" che
non incide sulla gravità del fatto-reato a differenza di quelle
che, "ordinariamente", sono chiamate a qualificarlo in termini di
maggiore disvalore».

(4) Cass. Sez. Un., cit.: «la recidiva costituisce una circostanza
aggravante del reato che non differisce nei suoi meccanismi
applicativi dalle ulteriori circostanze del reato, se non per
quegli aspetti che risultano esplicitamente regolati in modo
peculiare dal legislatore, tanto sul piano normativo che su
quello logico».

(5) Cass., Sez. Un, cit.: «L'art. 649-bis del codice penale, ai fini
della procedibilità d'ufficio, attribuisce specifico rilievo
alle «circostanze aggravanti ad effetto speciale. L'art. 12
preleggi, nel dettare le principali regole di interpretazione,
dispone che nell'applicare la legge "non si può ad essa
attribuire altro senso che quello fiato palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore". Costituisce, ormai. un vero e
proprio diritto vivente l'affermazione che la recidiva
costituisce una circostanza aggravante del reato, inerente alla
persona del colpevole, che non differisce nei suoi meccanismi
applicativi dalle ulteriori circostanze del reato e che la
stessa, nello suo espressione "qualificata", è una circostanza
aggravante ad effetto speciale».

(6) Quest'ultima non era comparsa benchè citata con l'avviso che
l'assenza sarebbe stata considerata quale tacita remissione di
querela

(7) In realtà l'art. 649-bis del codice penale, nella parte che qui
interessa, era già stato introdotto dal decreto legislativo n.
3&amp;/2018. laddove la legge n. 3/2019 all'art. 1, comma 1, lett. v)
introduceva poi ulteriori ipotesi di procedibilità d'ufficio, ma
la questione non e comunque qui dirimente

(8) In tale occasione la Corte di Cassazione respingeva il ricorso
del Procuratore di Lecco contro la sentenza di primo grado che
aveva dichiarato il non doversi procedere per il reato di truffa
per tardività della querela, ritenendo (che l'indicazione in
fatto del danno di rilevante gravità non avesse rilievo in
relazione all'assenza di una formale contestazione
dell'aggravante ex art. 61 n. 7 del codice penale e) «che non
potesse applicarsi la nuova disciplina dettata dall'art. 649-bis
del codice penale quanto alla recidiva reiterata perchè il finto
risultava commesso anteriormente l'introduzione di tale ultima
norma».

(9) Cfr. Corte costituzionale, n. 43 del 1997: «nei casi particolari
che sono qui in questione, la legge manca il suo obiettivo e
tradisce la sua ratio. E, anche in questo, può vedersi un
aspetto della sua irrazionalita'»

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione 23 ss. legge n.
87/1953,
ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata,
solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale - per
violazione degli articoli 76 e 3 della Costituzione - della norma di
cui all'art. 11, decreto legislativo n. 36 del 10 aprile 2018, nella
parte in cui, introducendo l'art. 649-bis del codice penale, ha
esteso la procedibilità d'ufficio della truffa all'ipotesi in cui
ricorra la recidiva qualificata (aggravata, pluriaggravata o
reiterata),
con illegittimità derivata dell'art. 649-bis del codice penale
nella suddetta parte;
nonchè, in subordine.
Solleva questione di legittimità costituzionale - per violazione
dell'art. 3 della Costituzione - della norma di cui all'art. 649-bis
del codice penale,
nella parte in cui prevede la procedibilità d'ufficio dei reati
ivi contemplati - e, in ulteriore subordine, della sola truffa -
nell'ipotesi in cui ricorra la recidiva qualificata (aggravata,
pluriaggravata o reiterata).
Sospende il giudizio in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza e degli atti del procedimento, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
comunicazioni e notificazioni di cui al successivo capoverso.
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Dà atto, anche ai fini di cui all'art. 23, comma 4, legge n.
87/1953, che la presente ordinanza è stata letta in udienza e che,
pertanto, essa deve intendersi notificata a coloro che sono o devono
considerarsi presenti, ex art. 148 comma 5 del codice di procedura
penale.
Firenze, 17 gennaio 2022

Il Giudice: Attinà