1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 10-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 663 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 marzo 2003
Ordinamento penitenziario - Regime carcerario differenziato - Provvedimenti ministeriali di proroga - Condizione: insussistenza della capacita' del detenuto o dell'interessato di mantenere contatti con associazioni criminali, terroristiche o eversive - Violazione del principio di uguaglianza (per la configurazione di una specifica tipologia di detenuto basata sulla presunta pericolosita' dello stesso) - Carenza dei presupposti di emergenza ed eccezionalita' per l'adozione di tali provvedimenti - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione del principio della necessita' della motivazione congrua del provvedimento. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, comma 2-bis, come novellato dall'art. 2 della legge 23 dicembre 2002, n. 279. - Costituzione, artt. 3, 13, 24, 27, 97 e 113. (003C0964) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 10-9-2003)

IL TRIBUNALE

Con la partecipazione dei dott. Renato De Lucia sost. procuratore
generale presso la Corte di appello di Napoli e con la presenza
dell'assistente giudiziario per deliberare sulla domanda di Marziano
Giovanni, nato a Stignano il 14 marzo 1949, detenuto presso
l'istituto C.P.S. di Napoli. Oggetto: art.41-bis e 14-ter l.p.
Sentito il parere conforme del p.g.;
Letti gli atti;
Considerato che il prevenuto proponeva reclamo avverso il decreto
ministeriale di sottoposizione all'art. 41-bis l.p. del 28 dicembre
2002 con efficacia di un anno, notificato in data 28 dicembre 2002,
chiedendo la integrale disapplicazione dello stesso, secondo le
motivazioni meglio specificate in memoria, ovvero in via subordinata,
la disapplicazione di alcune delle disposizioni in esso contenute;
Premesso che Marziano Giovanni risulta in espiazione della pena
di anni 30 determinata con provvedimento di cumulo della Procura
Generale Corte d'appello di Napoli n. 87/2000 del 28 agosto 2000, per
i reati ex artt. 575 e 416-bis c.p.;
Preso atto che il detenuto risulta sottoposto al regime
differenziato ex art. 41-bis l.p. dal 2002;
Rilevato che il tribunale propone di sollevare ex officio
l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 41-bis l.p., così come
modificato dalla legge n. 279/2002, risoluzione su cui convergono la
richiesta del p.g. di udienza nonchè le istanze difensive, come da
verbale di udienza in atti;

O s s e r v a

La Corte costituzionale ha ribadito con ripetute pronunzie,
sentenze n. 349 e 410 del 1993, n. 351 del 1995, ord. n. 332 del
1994, sent. n. 376 del 1997, la sindacabilità ad opera del giudice
ordinario, nella specie il Tribunale di sorveglianza, del
provvedimento ministeriale di applicazione dell'art. 41-bis, comma 2,
sia sotto il profilo della esistenza dei presupposti per tale
applicazione e della congruità della relativa motivazione, sia sotto
il profilo del rispetto dei limiti del potere ministeriale, tanto
quelli «esterni», collegati al divieto di incidere sul residuo di
libertà personale spettante al detenuto, e dunque pure sugli aspetti
dell'esecuzione che toccano la qualità e la quantità della pena da
scontare o i presupposti per l'applicazione delle misure alternative,
tanto quelli «interni», discendenti dal necessario collegamento
funzionale tra le restrizioni imposte e le finalità di tutela
dell'ordine e della sicurezza, cui devono essere rivolti i
provvedimenti applicativi del regime differenziato, nonchè dal
divieto di trattamenti contrari al senso di umanità e dall'obbligo
di non vanificare la finalità rieducativa della pena.
La medesima Corte ha altrettanto specificatamente confermato che
l'art. 41-bis, l.p., non e costituzionalmente illegittimo, sempre che
venga interpretato nei sensi dalla stessa Corte precisati.
Precisa la Corte costituzionale, sentenza n. 349/1993, che «...
le medesime ragioni che consentono di escludere la illegittimità
costituzionale della norma in esame, delimitandone l'ambito
applicativo ed integrandone il portato con il richiamo a principi
generali dell'ordinamento, conducono anche alla conclusione che
taluni dei rilievi espressi dai giudici remittenti, pur se rivolti
avverso la citata disposizione dell'art. 41-bis, non trovano la loro
causa nella norma di legge, bensì nel solo provvedimento
ministeriale di applicazione».
La Corte, nella sentenza n. 376/1997, puntualizza che la
riaffermazione degli accennati limiti «esterni» ed «interni» al
potere ministeriale consente di superare le censure prospettate,
dando per pacifico che le misure adottate non possono consistere in
restrizioni della libertà personale ulteriori rispetto a quelle che
sono già insite nel sistema detentivo e dunque esulanti dalla
competenza della amministrazione penitenziaria in ordine alla
esecuzione della pena, non potendo il regime differenziato tradursi
in misure diverse da quelle riconducibili con rapporto di congruità
alle finalità di ordine e sicurezza proprie del decreto
ministeriale, e perchè la stesse non possono, comunque, violare il
divieto di trattamenti contrari al senso di umanità nè vanificare
la funzione rieducativa della pena.
Nell'ambito dei limiti imposti alla applicazione del regime
differenziato, la Corte ha più volte sottolineato che la genericità
della disposizione normativa, nel riferimento a «motivi» ed
«esigenze» di ordine e sicurezza pubblica, va interpretata nel
doveroso rispetto del vincolo costituzionale quale volta a far fronte
a specifiche esigenze di ordine e di sicurezza essenzialmente
discendenti dalla necessità di impedire collegamenti tra detenuti
appartenenti ad organizzazioni criminali, nonchè tra questi e gli
appartenenti alle organizzazioni criminali in stati di libertà,
collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso le opportunità di
contatti che l'ordinario regime carcerario consente.
Di guisa che i provvedimenti applicativi dell'art. 41-bis devono
essere in primo luogo concretamente giustificati in relazione alle
predette esigenze di ordine e di sicurezza.
Ed ancora, è valido ribadire che il regime differenziato si
fonda non già astrattamente sul titolo del reato oggetto della
condanna, ma sull'effettivo pericolo di permanenza dei collegamenti,
di cui i fatti di reato concretamente contestati costituiscono
soltanto una logica premessa; così come le restrizioni apportate non
possono essere liberamente determinate, ma debbono essere sempre nel
limite del divieto di incidere sulla quantità e sulla qualità della
pena e di trattamenti contrari ai senso di umanità - solo quelle
congrue con le specifiche finalità di ordine e di sicurezza.
Ed ancora la Corte, sentenza n. 376/1997, «La mancanza
nell'art. 41-bis di indicazioni in ordine alla durata temporale delle
restrizioni, non significa che limiti temporali non debbano essere
posti, come in effetti lo sono, dai provvedimenti ministeriali di
applicazione».
«E poichè,..., ogni provvedimento deve essere adeguatamente
motivato, anche ogni provvedimento di proroga delle misure dovrà
recare una autonoma congrua motivazione in ordine alla permanenza
attuale dei pericoli per l'ordine e la sicurezza che le misure
medesime mirano a prevenire; non possono ammettersi semplici proroghe
immotivate del regime differenziato, nè motivazioni apparenti o
stereotipe, inidonee a giustificare in termini di attualità le
misure disposte».
Fatte queste necessarie premesse costituzionali, rileggiamo il
quadro normativo attuale.
La legge n. 279/2002 detta la nuova normativa penitenziaria
«Modifica degli articoli 4-bis e 41-bis della legge 26 luglio 1975,
in materia di trattamento penitenziario.»
La novella riscrive gli articoli 4-bis e 41-bis l.p., nel
tentativo di ristrutturare complessivamente l'istituto del regime di
massima sicurezza sulla scorta della esperienza finora maturata e nel
rispetto dei limiti individuati dalle decisioni della Corte
costituzionale.
La necessità dell'intervento, si legge nella relazione al
disegno di legge n. 1478 presentato dal Ministro della giustizia,
trae origine dalla duplice esigenza di dare contenuto ai vincolì e
limitazioni che ne costituiscono la sostanza e, dall'altro, di
determinare con esattezza una sistema di regole di impugnazione per
individuare con certezza i soggetti legittimati e ricorrere,
l'autorità competente a decidere e i poteri che la stessa può
esercitare rispetto al provvedimento impugnato.
L'esigenza di una valutazione sulla base di dati raccolti da una
esperienza di lungo periodo, che consenta costanza ed efficacia degli
interventi giustifica la definitività e stabilizzazione della
disciplina di cui all'art. 41-bis l.p., ritenuta più garantista
delle ripetute proroghe a distanza di un decennio dalla sua
introduzione, e costituisce la risposta ferma dello Stato alla
pericolosità criminale di organizzazioni, che agiscono con sistemi
ormai raffinati e con azioni sempre più determinate e violente, che
continuano spesso a trovare nel carcere il luogo della loro
programmazione.
Finalità più che condivisibili, come quella pur esternata, di
non trasformare il carcere duro in una afflizione supplementare,
obiettivi che difficilmente possono dare origine a dichiarazioni di
inaccettabilità.
La stabilizzazione della previsione dell'istituto del regime di
massima sicurezza in sostituzione delle continue proroghe non sembra
in verità dover agitare più di tanto o dover convogliare
discussione e concitazione, come pur accaduto negli ultimi tempi.
Si tratta in punto di diritto, di un falso problema legato ad una
non attenta interpretazione dal momento che la «anomalia», se tale
può definirsi, andava ritrovata nella temporaneità della
disposizione e non nella sua definitività, apparendo quanto meno
poco opportuno, se non proprio controproducente, la effettività di
una norma «a tempo», sia per la sua perdita di efficacia
intimidatoria, sia per la implicita apertura a spazi di
programmazione calcolata.
Ossia, la stabilizzazione in quanto tale non ingenera alcun
problema giuridico e oggettivamente, neppure
socio-politico-culturale, atteso che comunque l'inserimento della
disposizione dell'art. 41-bis nel quadro strutturale ordinario
dell'ordinamento penitenziario non sta a significare che
necessariamente, sempre e comunque, il decreto di applicazione debba
essere emesso.
La messa a regime non impone la emanazione del decreto
ministeriale, quello sì temporaneo.
La definitività crea certezza di diritto, ed è sempre
preferibile alla precarietà o emergenzialità, ed integra comunque
una qualificazione della norma, che è cosa ben diversa dalla sua
capacita applicativa, che in quanto subordinata alla necessita della
verifica di determinati presupposti di legge, e vincolata al rispetto
dei parametri costituzionali.
Vale a dire che ciò che rileva non è la disposizione normativa
in quanto tale, trattandosi di norma dichiarativa e non impositiva,
bensì il provvedimento ministeriale di applicazione ad personam,
quello sì direttamente incidente sulla libertà personale del
detenuto.
In un'ottica pedissequamente costituzionalistica sono stati
ridisegnati, i presupposti applicativi del regime speciale,
limitandone gli spazi di riferibilità ad una rosa ristretta di
destinatari, individuati nei «... detenuti o internati per uno dei
delitti di cui al primo periodo del presente comma ...» laddove la
dizione precedente prevedeva la applicabilità ai detenuti «per
delitti di cui al comma 1 dell'art. 4-bis».
Congrua la nuova delimitazione della l'applicabilità ai
condannati per i delitti di cui al primo periodo del comma 1
dell'art. 4-bis pur sempre ristretta rispetto alla previsione
precedente, e relativa ad una serie di delitti, che il legislatore
ritiene in questo particolare momento storico di massimo allarme
sociale.
Va apprezzata la modifica dell'intero primo comma
dell'art. 4-bis, nello sforzo di registrazione dei molteplici
interventi costituzionali, che nel corso degli anni avevano
completamente trasfigurato il dettato normativo originario.
Risponde, altresì, alla medesima esigenza di puntualizzazione la
autorizzazioni, inserita nel nuovo comma 2 dell'art. 41-bis, laddove
si precisa che il regime differenziato si applica nei confronti dei
condannati «... in relazione ai quali vi siano elementi tali da far
ritenere la sussistenza di collegamenti con un'associazione
criminale, terroristica o eversiva...».
Il novello 41-bis della nuova legge n. 229/2002 al comma 2-bis
recita.: «I provvedimenti medesimi hanno durata non inferiore ad un
anno e non superiore a due e sono prorogabili nelle stesse forme per
periodi successivi, ciascuno pari ad un anno, purchè non risulti che
la capacità del detenuto o dell'internato di mantenere contatti con
associazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno».
L'espressione non è delle più felici riporta a pregresse
considerazioni di dubbia costituzionalità.
Già la Corte costituzionale nella ormai citatissima sentenza
n. 376/1997 ribadiva che, proprio in forza del vincolo costituzionale
era possibile una interpretazione della norma più restrittiva,
richiamando sentenze precedenti ed in particolare la n. 349/1993 e la
n. 351/1996, superando quel riferimento a generici «motivi» ed
«esigenze».
Il regime differenziato è introdotto nel sistema penitenziario
per «far fronte a specifiche esigenze di ordine e sicurezza,
essenzialmente discendenti dalla necessita di prevenire ed impedire i
collegamenti fra detenuti appartenenti ad organizzazioni criminali,
nonchè fra questi e gli appartenenti a tali organizzazioni ancora in
libertà, collegamenti che potrebbero realizzarsi - come l'esperienza
dimostra - attraverso l'utilizzo delle opportunità di contatti che
l'ordinario regime carcerario consente e in certa misura favorisce
(l'obiettivo del reinserimento sociale attraverso contatti con
l'ambiente esterno)».
In particolare, continua la Corte «... i provvedimenti
applicativi dell'art. 41-bis l.p. devono in primo luogo essere
concretamente giustificati in relazione alle predette esigenze di
ordine e sicurezza di guisa che «il regime differenziato si fonda non
già astrattamente sul titolo del reato oggetto della condanna o
dell'imputazione, ma sull'effettivo pericolo della permanenza di
collegamenti, di cui i fatti di reato contestati costituiscono solo
una logica premessa».
Orbene nel nuovo testo di legge deve operarsi una distinzione
netta tra il comma n. 2 e il comma n. 2-bis dell'art. 41-bis.
Nel comma 2 si legge: «... nei confronti dei detenuti, in
relazione ai quali vi siano elementi tali da far ritenere la
sussistenza. di collegamenti con un'associazione criminale,
terroristica o eversiva ...».
Nel comma 2-bis, nella previsione della possibilità di proroga
del regime differenziato nelle stesse forme per periodi successivi,
ciascuno pari ad un anno, si precisa «... purchè non risulti che la
capacità del detenuto o dell'internato di mantenere contatti con
associazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno».
L'espressione sembra contrastare con l'art. 3, primo comma,
della, Costituzione nel momento in cui tende alla individuazione di
una specifica tipologia di detenuto, imputati e condannati,
predeterminati per dettato normativo, suscettibili di sottoposizione
ad un regime di esecuzione della pena diversa da quella disposta per
la criminalità ordinaria, fondato in esclusiva sulla presunta
esistenza di una capacità di mantenere contatti con, associazioni
criminali.
Ed ancora con gli artt. 13, secondo comma, e 27, secondo e terzo
comma della Costituzione, in quanto la proroga ripetuta e, di fatto,
immotivata del decreto che esula dai caratteri di urgenza, necessità
e umanità costituzionalmente rilevanti, e implica in realtà
l'adozione di trattamenti penali contrari al senso di umanità, non
ispirati a finalità rieducativi ed, in particolare, non
individualizzati, ma rivolti a condannati selezionati solo in base al
titolo di reato, ponendo sostanzialmente nel nulla un eventuale
possibile iter rieducativo.
Il pregiudizio interpretativo sulla sussistenza della «capacità
del detenuto di mantenere contatti con associazioni criminali»,
comporta che, mancando l'accertamento aggiornato sulla continuità e
attualità di tale capacità, non esisterebbe una sede nella quale
possa manifestarsi il venir meno di tale capacità di contatto.
Di guisa che il convincimento che per quella determinata
tipologia di detenuto l'esecuzione della pena debba rispondere alla
esigenza di prevenzione della sicurezza sociale, prima che alla
finalità rieducativa del reo, e quindi rispondere essenzialmente
alla funzione di contenimento prima che di rieducazione, contrasta
con l'art. 27, terzo comma della Costituzione, che impone di attuare
o almeno proporre l'osservazione e il trattamento anche nei confronti
di soggetti gravemente compromessi con la criminalità e di
realizzare la conoscenza individualizzata di tali soggetti.
Ed ancora con il diritto alla difesa tutelato dall'art. 24 della
Costituzione, laddove introduce la previsione della prova negativa
del venire meno della capacità di mantenere contatti con le
organizzazioni criminali.
In caso di proroga, così come dal dettato del comma 2-bis del
nuovo art. 41-bis, la impossibilità soggettiva e oggettiva della
prova negativa sul venir meno della capacità di mantenere contatti
da parte del detenuto, integra una ipotesi di intervento
amministrativo apodittico, del tutto indipendente da situazioni
accertate di emergenza ed eccezionalità, dettagliatamente motivate
secondo una verifica costante degli sviluppi della situazione,
altresì, con gli artt. 97, primo comma e 113 primo e secondo comma,
laddove la carenza di una esauriente motivazione del provvedimento
applicativo del più rigoroso regime penitenziario non consente al
destinatario la possibilità di tutelare in modo adeguato, i suoi
diritti in sede giurisdizionale.
In verità c'è da precisare che la Corte costituzionale ha già
risposto in parte a tale eccezione di incostituzionalità, laddove
nella sentenza n. 376/1997 precisava che «la riaffermazione degli
accennati limiti "esterni" ed "interni" al potere ministeriale
consente di superare altresì le censure di violazione dell'art. 13,
secondo comma, della Costituzione, poichè le misure adottate non
possono consistere in restrizioni della libertà personale ulteriori
rispetto a quelle che sono già insite nello stato di detenzione, e
dunque esulanti dalla competenza dell'amministrazione penitenziaria
in ordine alla esecuzione della pena; dell'art. 3, primo comma,
Cost., poichè il regime differenziato non può constare di misure
diverse da quelle riconducibili con rapporto di congruità alle
finalità di ordine pubblico e sicurezza proprie del provvedimento
ministeriale; dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione, poichè
le misure disposte non possono comunque violare il divieto di
trattamenti contrari al senso di umanità nè vanificare la finalità
rieducativa della pena».
Ed ancora la Corte nella medesima sentenza n. 376/1997: «Di
conseguenza, da un lato, il regime differenziato si fonda non già
astrattamente sul titolo del reato oggetto della condanna o
dell'imputazione, ma sull'effettivo pericolo della permanenza di
collegamenti, di cui i fatti di reato concretamente contestati
costituiscono solo una logica premessa.
Non vi è dunque una categoria di detenuti, individuati a priori
in base al titolo del reato, sottoposti ad un regime differenziato,
ma solo singoli detenuti o imputati per delitti di criminalità
organizzata, che l'amministrazione ritenga, motivatamente e sotto il
controllo dei tribunali di sorveglianza, in grado di partecipare,
attraverso i loro collegamenti interni ed esterni alle organizzazioni
criminali e alle loro attivita».
«E poichè - come questa Corte ha già chiarito (sentenza
n. 349/1993) - ogni provvedimento deve essere adeguatamente motivato,
anche ogni provvedimento di proroga deve essere motivato in ordine
alla permanenza attuale dei pericoli per l'ordine pubblico e la
sicurezza che le misure medesime mirano a prevenire non possono
ammettersi semplici proroghe immotivate del regime differenziato, nè
motivazioni apparenti o strereotipe, inidonee a giustificare in
termini di attualità le misure disposte».
Orbene il nuovo testo dell'art. 41-bis, comma 2-bis ripropone il
problema che la Corte aveva in parte superato, reintroducendo nel
sistema la prova negativa sul venir meno di quella capacità del
detenuto di mantenere contatti con associazioni criminali, capacità
che continua ad esistere nel convincimento dell'amministrazione, e
che si presume, strettamente correlata alla particolare tipologia di
detenuto e di reato commesso.
Ritorna la individuazione dei destinatari dei provvedimenti
restrittivi, ex art. 41-bis operata sulla base del titolo del reato,
che comporta la presunzione della esistenza della capacità di tenere
contatti con associazioni criminali, anche dall'interno dell'istituto
carcerario.
Precisava la Corte nella sentenza n. 349/1993 «... Deve ritenersi
implicito, anche in assenza di una espressa previsione della norma,
che i provvedimenti ministeriali debbano comunque recare una puntuale
motivazione per ciascuno dei detenuti cui sono rivolti (in modo da
consentire poi all'interessato una effettiva tutela giurisdizionale),
che non possano disporre trattamenti contrari al senso di umanità,
e, infine, che debbano dar conto dei motivi di una eventuale deroga
del trattamento rispetto alle finalità rieducative della pena».
Trattasi di una esperienza legislativa già vissuta e superata,
attraverso interventi giurisdizionali di denunzie di
incostituzionalità, che anche senza confluire in una dichiarazione
di illegittimità costituzionale, hanno avuto il merito di
influenzare le successive novelle legislative.
Sul punto, in particolare, ricordiamo la primaria dizione
dell'art. 4-bis così come introdotto dalla legge n. 203/1991, nella
parte in cui prevedeva che le istanze di misure alternative dei
condannati per determinati gravi delitti potessero trovare
accoglimento solo fossero stati acquisiti elementi tali da far
escludere l'attualità dei collegamenti con la criminalità
organizzata o eversiva.
La eccezione di incostituzionalità venne sollevata sulla base
della esistenza di un verosimile contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, per impossibilità della difesa di dare la prova
negativa della esclusione dell'attualità di collegamenti con la
criminalità organizzata.
La successiva legge n. 356/1992 interviene a far luce sul dubbio
dettato normativo, determinando quella che ancora oggi è la
disposizione vigente, ossia che «...i benefici suddetti possono
essere concessi solo se non vi sono elementi tali da far ritenere la
sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o
eversiva».
Resta da precisare che al di là della contiguità
interpretativa, comunque le due posizioni esaminate, ex art. 4-bis e
41-bis l.p., si fondano su presupposti logistici e procedurali
differenti.
Nell'ipotesi richiamata, di cui all'art. 4-bis l.p. siamo in sede
di procedimento giurisdizionale dinanzi all'Autorità Giudiziaria e
quindi la formazione della prova risponde ai canoni procedurali
propri del procedimento penale, quand'anche in sede di procedimento
in camera di consiglio, ai sensi degli artt. 127, 666 e 678 c.p.p.
Nel caso in oggetto, invece, l'esame riflette l'emanazione di un
provvedimento amministrativo, il decreto ministeriale emesso ai sensi
dell'art. 41-bis l.p., che deve rispondere a precisi e puntuali
requisiti di logicità, ragionevolezza e costituzionalità, tali da
superare il vaglio di legittimità in sede del ricorso
giurisdizionale presentato dal detenuto interessato innanzi il
tribunale di sorveglianza competente.
Il provvedimento ministeriale di applicazione del regime
differenziato ex art. 41-bis, deve essere motivato, lo ha ribadito
più volte la Corte costituzionale, così come adeguatamente e
opportunamente motivati devono essere anche i provvedimenti di
proroga del regime differenziato ex art. 41-bis l.p.
Evidentemente l'amministrazione ha le sue fonti di conoscenza,
tra le quali il legislatore del 2002 ha voluto inserire anche il
pubblico ministero presso il giudice che procede, come dal dettato
del comma 2-bis dell'art. 41-bis.
Evidentemente le motivazioni riportate nei decreti ministeriali
si fondano sulle informazioni fornite da tali fonti di conoscenza, e
traggono elementi di valutazione negativa della pericolosità del
detenuto da quelle medesime fonti.
Rebus sic stantibus, appare inverosimile che le stesse fonti di
prova che forniscono gli «elementi tali da far ritenere la
sussistenza di collegamenti con un'associazione criminale..» di cui
al punto 2 dell'art. 41-bis, quegli elementi necessari alla primaria
emissione del provvedimento, possano, in sede di proroga del
provvedimento ex art. 41-bis l.p., fornire elementi da cui risulti
che «... la capacità del detenuto di mantenere contatti con
associazioni criminali sia venuta meno».
Nella fase di formazione e promanazione del provvedimento
restrittivo, ancora non è presente la parte interessata che compare
solo in sede del ricorso al tribunale di sorveglianza, e solo allora
potrà far valere il proprio diritto di difesa e la sua prova
processuale.
Nella fase strettamente amministrativa, l'unico limite
all'attività amministrativa è proprio quella esigenza
costituzionale più volte richiamata dalla Corte sulla necessità
della motivazione congrua e non appare, in rispondenza alle esigenze
costituzionali salvaguardate dagli artt. 97 e 113 della Costituzione,
che nel caso di specie si integrano direttamente con le tutele
costituzionali di cui agli art. 3, 24 e 27 della Costituzione,
laddove a fronte del potere dell'amministrazione, fondato sulle
ragioni di sicurezza inerenti la vita carceraria, e pur non
opponendovisi un diritto di libertà personale, già compresso dallo
stato di detenzione, stanno in ogni caso precisi ed inviolabili
diritti della personalità spettanti al detenuto; e le misure di
attuazione del regime carcerario devono essere in ogni caso
rispettose dei diritti del detenuto.
Paradossalmente, il nuovo dettato legislativo finisce per
l'instaurare un sistema diabolico, in base al quale l'applicazione
del regime differenziato finisce con l'essere prorogabile anche a
mezzo un decreto ministeriale privo della parte documentale, relativa
alla motivazione sulla sussistenza di collegamenti con un
associazione criminale, atteso che per la proroga, il dettato
legislativo non prescrive idonea motivazione, in positivo,
comprovante l'esistenza di una realtà, certa, concreta ed essenziale
ai fini dell'emissione del provvedimento.
L'espressione normativa è fin troppo puntuale, laddove prescrive
che i provvedimenti sono prorogabili nelle stesse forme per periodi
successivi..., purchè non risulti che la capacità del detenuto o
dell'internato di mantenere contatti con associazioni criminali sia
venuta meno.
Viene cristallizzata la proroga ripetuta e immotivata del
decreto, di fatto scardinata dalla necessità di idonea e opportuna
motivazione, stante la materiale nonchè giuridica impossibilità di
fornire la prova del «venir meno» della capacità di mantenere
contatti con associazioni criminali.
Fino alla vigenza del precedente dettato normativo, in sede di
giudizio di legittimità del provvedimento ministeriale innanzi il
tribunale di sorveglianza, venivano presi in considerazioni assolute
tutti gli elementi di novità, di attualizzazione della pericolosità
del detenuto che nel decreto ministeriale venivano evidenziati come
supporto giuridico della proroga del regime differenziato.
Paradossalmente, nei nuovi giudizi di legittimità innanzi questo
giudice, in sede di proroga di regime ex art. 41-bis l.p., si dovrà
e si potrà soprassedere da qualunque valutazione inerente la nuova e
aggiornata motivazione, atteso che la norma stessa non ne farà più
richiesta.
La novella disposizione introduce un regime differenziato che, in
sede di proroga, opera indipendentemente e al di là di situazioni di
eccezionalità o emergenza, nè risulta ancorato ad atteggiamenti
particolarmente significativo di detenuto, comunque riconducibili
alla sua pericolosità sociale, alla sua capacità a delinquere, alla
condotta intramuraria ovvero ai suoi rapporti con il mondo esterno.
Ritorna attraverso il dettato normativo la tipizzazione del
detenuto, «speciale», in quanto, imputato o condannato per uno o più
reati indicati nell'art. 4-bis l.p., tipizzazione che, al limite,
potrebbe trovare una sua «ratio» nella particolare pericolosità
sociale dimostrata da taluni soggetti, refrattari a qualsiasi
trattamento rieducativo, e così spiccatamente pericolosi da rendere
indispensabile l'adozione di un regime carcerario differenziato nei
loro confronti, ma che in quanto tale, però, trova spazio e ragione
giuridica solo se ancorata a precisi e predeterminati parametri di
eccezionalità, oggettiva e soggettiva, comunque riversati in una
severa e dettagliata motivazione sulla verifica costante e continua
della sussistenza della pericolosità del soggetto.
Ritorna quel concetto di pericolosità sociale presunta che il
legislatore aveva voluto (allontanare dal quadro giudiziario con la
introduzione nell'ambito dell'ordinamento penitenziario dell'art. 31
della legge n. 663/1986, quella parte in cui richiedeva prima della
esecuzione di una misura di sicurezza la pronunzia del giudice di
sorveglianza sull'accertamento dell'attualità della pericolosità
sociale. Nè la riconosciuta possibilità di impugnazione del decreto
dinanzi al giudice ordinario, nel rispetto dell'art. 113, primo
comma, Costituzione, è sufficiente a colmare il disagio legislativo.
La situazione creata dalla proroga immotivata del regime
differenziato, infatti, non può non creare seri ostacoli a quel
diritto di difesa, sancito come «inviolabile in ogni stato e grado
del procedimento» dall'art. 24 della Costituzione.
Difesa che, nè in diritto nè in fatto, trova possibilità di
esplicazione di fronte al ripetersi, monotono è immotivato di
contestazioni consolidate nella loro storicità, di fronte a decreti
ministeriali in cui l'unico elemento innovativo risulta essere
l'adeguamento alle ultime novelle legislative.
Da ciò, la conclusione che le limitazioni imposte alla libertà
personale «residua», conseguente alla già vissuta reclusione,
derivino esclusivamente e direttamente dalla necessità di evitare
che le opportunità trattamentali e gli altri istituti previsti
dall'ordinamento penitenziario possano essere utilizzati per il
mantenimento di rapporti con l'esterno e per la comunicazione di
notizie e messaggi.
Pertanto la lettera del nuovo art. 41-bis l.p., così come
novellato dalla legge n. 279/2002, appare chiaramente in contrasto
con molti dei principi richiamati ripetutamente dalla Corte
costituzionale, sia in ordine all' attualità delle circostanze che
inducono alla emissione del decreto ministeriale sia in ordine alle
motivazioni che accompagnano l'emissione stessa. Nel caso di specie,
atteso che Marziano Giovanni essere sottoposto al regime
differenziato ai sensi dell'art. 41-bis l.p. dal 2002, appare quanto
meno pretestuoso leggere che le limitazioni imposte sono dettate
dalla necessità di evitare l'utilizzazione degli istituti
trattamentali per mantenere rapporti con l'esterno, laddove
contemporaneamente si contesta la sussistenza e l'attualità dei
collegamenti con l'esterno e con gruppi malavitosi, nonostante il
regime differenziato.
Delle due l'una: o non è ipotizzabile il collegamento o la
sottoposizione al regime ex art. 41-bis l.p. non sortisce gli effetti
desiderati.
Sul punto, così come sugli altri richiamati, la motivazione del
decreto impugnato e del tutto inesistente, mentre, invece, rileva
l'indebolimento progressivo delle circostanze poste a sostegno degli
ultimi decreti di proroga del regime restrittivo.
Per questi motivi l'art. 41-bis, comma 2-bis, come novellati
dalla legge n. 279/2002, appare in contrasto con gli artt. 3, primo
comma, 13, primo e secondo comma, 24, secondo comma, 27, terzo comma,
97, primo comma e 113, primo e secondo comma, Costituzione.
Sentito il conforme parere del p.g.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infonda la questione di
illegittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 3, 13,
24 27, 97 e 113 della Costituzione, dell'art. 41-bis, comma 2-bis,
l.p., come novellato dall'art. della legge 23 dicembre 1979, laddove
prescrive che i provvedimenti di proroga del regime l.p. sono
prorogabili, «purchè non risulti che la capacità del detenuto o
dell'internato di mantenere contatti con associazioni criminali;
terroristiche o eversive sia venuta meno.».
Sospende la procedura in corso.
Dispone trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale previa
comunicazione ai Presidenti delle due camere del Parlamento e rituali
notifiche e comunicazioni.
Manda alla cancelleria per adempimenti.
Napoli, addì 17 marzo 2003
Il presidente estensore: Di Giovanni
03C0964