Serie Generale n. 33 del 10-2-2003
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 22 gennaio 2003
Concessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalita' indicate nei successivi articoli 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l'offerta "progettuale" - Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lettera b), della medesima legge - Incidenza degli elementi di valutazione di natura "qualitativa" - Approfondimento. (Determinazione n. 1/2003). (GU Serie Generale n.33 del 10-02-2003)

IL CONSIGLIO
Premesso che:
L'Autorità, nell'espletamento dei compiti ad essa demandati dalla
legge n. 109/1994, ha analizzato diverse procedure per l'affidamento
di concessioni di lavori pubblici, riscontrando in alcuni bandi di
gara la presenza di una clausola che indicava la progettazione
definitiva dell'opera a farsi quale parte integrante dell'offerta, da
predisporsi - pertanto - già in tale sede e posta quindi come onere
per tutti i concorrenti, nonostante il combinato disposto degli art.
19, comma 2, art. 20 e art. 21, comma 2, lettera b), della legge n.
109/1994 risulti chiaro nel precludere una tale facoltà alle
stazioni appaltanti.
Rilevata la suddetta anomalia, veniva avviata un'indagine
conoscitiva relativa agli affidamenti in concessione di costruzione e
gestione posti in essere nel biennio 2000-2001, al fine di acquisire,
in particolare, i dati e gli elementi relativi alla "forma
dell'offerta progettuale" richiesta dalle stazioni appaltanti ai fini
degli affidamenti in concessione.
I dati acquisiti hanno evidenziato l'esistenza di una
"disomogeneità interpretativa" da parte delle s.a. circa gli
elementi che - a termini di legge - possono essere richiesti ai
concorrenti in fase di gara ai fini del successivo affidamento in
concessione.
Per questo motivo ed anche alla luce delle modifiche introdotte
nella specifica materia dalla legge n. 166/2002, è stata ritenuta
opportuna una pronuncia chiarificatrice da parte di questa Autorità.
Ritenuto in diritto.
Come è noto, l'art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994
stabilisce che le concessioni di lavori pubblici "sono contratti
conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione
aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici", mentre il
successivo art. 20, comma 2, chiarisce che esse "sono affidate
mediante licitazione privata ponendo a base di gara un progetto
preliminare corredato, comunque, anche degli elaborati relativi alle
preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, ideologiche
e sismiche" e che "l'offerta ha ad oggetto gli elementi di cui
all'art. 21, comma 2, lettera b), nonchè le eventuali proposte di
varianti al progetto posto a base della gara".
In proposito va subito evidenziato che l'art. 7, comma 1, lettera
l), della legge n. 166/2002 ha apportato una significativa modifica
al predetto comma 2 dell'art. 20, laddove precisa che a base di gara
deve essere posto un "progetto almeno di livello preliminare", mentre
non ha introdotto alcuna innovazione al testo dell'art. 19, comma 2,
che pone - come detto - la progettazione definitiva tra le
prestazioni contrattuali e quindi la colloca in una fase temporale
successiva a quella dell'aggiudicazione.
Pertanto, stante l'invariato ed inequivocabile contenuto dell'art.
19, comma 2, la suddetta modifica non può significare che alle
stazioni appaltanti venga concessa la facoltà discrezionale di
richiedere a tutti i concorrenti - già in fase di offerta - la
predisposizione del progetto definitivo, nell'accezione di cui
all'art. 16, comma 4 della legge quadro, ma va interpretata nel senso
che l'amministrazione concedente deve farsi carico di un'attività
preventiva tesa alla determinazione di una serie di parametri
"progettuali" che implementino l'elaborazione di livello preliminare,
al fine di consentire la formulazione consapevole dell'offerta da
parte degli interessati, senza far gravare su di essi un indebito
onere.
In tal senso, non può che ribadirsi quanto espresso con la
determinazione n. 12 del 7 marzo 2000, e cioè che il progetto
preliminare posto in visione dei concorrenti deve essere "per così
dire arricchito di ulteriori elementi... per corrispondere ad
esigenze che possano trovare giustcazioni solo nelle scelte e
nell'attività della pubblica amministrazione", mentre la prestazione
di progettazione definitiva deve formare, di regola, parte integrante
dell'oggetto del contratto di concessione - con conseguente suo
espletamento in una fase successiva all'affidamento - da porre a
carico del solo concorrente che in esito alla gara risulta essere
l'effettivo ed unico aggiudicatario.
Per inciso, l'attuale quadro normativo prevede comunque che - in
via preventiva - l'amministrazione concedente fornisca ai concorrenti
una "griglia" alla quale dovrà attenersi nell'operare le proprie
valutazioni di ordine qualitativo.
Va infatti rammentato che per utilizzare il previsto criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 91 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 dispone che agli elementi
di valutazione di cui all'art. 21, comma 2, lettera b) della legge
(il prezzo, il valore tecnico ed estetico dell'opera progettata, il
tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della
concessione, le modalità di gestione, il livello e i criteri di
aggiornamento delle tariffe da praticare all'utenza, nonchè gli
ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da
realizzare) vengano assegnati "pesi" o "punteggi" - globalmente pari
a cento - e che gli stessi debbano essere indicati nel bando di gara,
unitamente ai sub-elementi e relativi "sub-pesi" e "sub-punteggi" in
base ai quali si determina la valutazione qualitativa.
Infine, va considerato che il progetto definitivo ex art. 16, comma
4, della legge quadro, comprende la predisposizione di tutta una
serie di elaborati, taluni dei quali non certamente indispensabili
nella fase di gara relativa all'affidamento della concessione.
A ciò si aggiunge l'ulteriore considerazione che nell'art. 20
della legge n. 109/1994 è assente qualsiasi riferimento alla
progettazione definitiva, poichè il dettato normativo si limita ad
affermare che l'affidamento avviene ponendo a base di gara un
progetto preliminare predisposto dall'amministrazione - eventualmente
(ma non necessariamente) variato dall'aggiudicatario - con
l'ulteriore aggiunta che "i lavori potranno avere inizio soltanto
dopo l'approvazione del progetto esecutivo da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice.".
Il mancato esplicito riferimento di cui sopra potrebbe quindi dar
luogo a ritenere che - all'esito dell'offerta corredata di eventuali
varianti proposte dal concorrente-aggiudicatario - non risulti
strettamente necessaria la preventiva e separata redazione del
progetto definitivo, da predisporre pertanto contestualmente a quella
del progetto esecutivo.
Passando ad analizzare la forma che deve essere assunta
dall'offerta progettuale, va innanzitutto ribadito il precedente
concetto per cui, rispetto alla elaborazione di progetto posta a base
di gara, è consentito ai concorrenti presentare eventuali e
possibili varianti - giusto art. 87, lettera e), del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 - ma nessuna vera e propria
soluzione alternativa, che si discosti dalle scelte generali operate
dalla stazione appaltante.
Come infatti sancito dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 30
novembre 2000, n. 6367 (già richiamato nella determinazione n.
53/2000 del 7 dicembre 2000), "le modifiche al progetto predisposto
dall'amministrazione non possono configurare un'alternativa
progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e
strumentalt nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione
del progetto di base.".
Risulta inoltre opportuno sottolineare che l'offerta non può
presentarsi in una forma univoca e prestabilita, in quanto la stessa
si modella di volta in volta in relazione all'ordine di importanza
assegnato dall'amministrazione aggiudicatrice agli elementi previsti
dall'art. 21, comma 2, della legge n. 109/1994, da indicare
preventivamente nel bando di gara o nel capitolato speciale d'appalto
in relazione al diverso tipo di opera da realizzare e gestire.
Pertanto, all'incertezza nel definire i contorni precisi della
elaborazione di cui deve farsi carico l'offerente può porre rimedio
la sola stazione appaltante, indicando chiaramente - nell'avviso di
gara - tutti gli elementi di valutazione e i relativi fattori
ponderali in base ai quali la commissione giudicatrice valuterà le
offerte pervenute.
Diventa conseguentemente necessaria la corretta applicazione
dell'art. 21, comma 2, laddove si chiarisce che gli elementi di
valutazione sono "variabili in relazione all'opera da realizzare",
per cui - ad esempio - il "valore tecnico ed estetico dell'opera
progettata" potrà trovarsi ad assumere un peso percentualmente
inferiore quando si dovranno soppesare le offerte relative ad appalti
per la realizzazione di impianti a rete (pubblica illuminazione,
distribuzione gas metano), mentre lo stesso elemento di giudizio
potrà assumere una rilevanza notevole laddove la componente legata
alla progettazione architettonica dell'opera da realizzare risulterà
emergente, come può accadere per piscine, ospedali, residenze per
anziani, cimiteri.
In qualche modo ciò potrebbe significare che il "valore tecnico ed
estetico dell'opera progettata" assurge al ruolo di parametro di
giudizio "centrale" quando la concessione non ha la prevalente
finalità della gestione, ma anche (o forse soprattutto) quella di
costruire l'opera, configurandosi come sistema alternativo
all'appalto di sola costruzione, rispetto al quale vi è certamente
un minore impegno "progettuale" per l'amministrazione, nonchè la
possibilità di corrispondere all'esecutore un prezzo che - seppur
non più limitato alla aliquota massima del 50%, come stabiliva
l'art. 19, comma 2 della legge n. 109/1994, prima delle modifiche
introdotte dall'art. 7 della legge n. 166/2002, può comunque
risultare inferiore rispetto all'importo totale dei lavori.
In definitiva, il contenuto dell'offerta progettuale si concretizza
nella prospettazione di migliorie da apportare al progetto posto a
base di gara che - a solo titolo esemplificativo e non certamente
esaustivo - potranno assumere la forma di:
soluzioni tecnologiche innovative;
flessibilità della utilizzazione;
contenimento dei consumi energetici;
minore impatto ambientale;
particolari tipologie di impianti;
qualità dei materiali e delle finiture;
semplicità di manutenzione.
Le considerazioni sin qui riportate sono riferite espressamente
agli affidamenti tramite concessione ex art. 19, comma 2, della legge
n. 109/1994, ma possono estendersi - per alcuni aspetti - anche alle
concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva
procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti
presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art.
37-quater, comma 1, lettera b) della medesima legge.
Infatti, anche nel project-financing la gara iniziale viene svolta
- sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore - con
il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui al
citato art. 21, comma 2, lettera b), della legge, con indicazione
preventiva degli elementi di valutazione di natura qualitativa
(valore tecnico ed estetico delle opere progettate, modalità di
gestione) e di quelli di natura quantitativa (prezzo, tempo di
esecuzione dei lavori rendimento, durata della concessione, livello
delle tariffe).
Pertanto, nella fase procedimentale tesa ad individuare le due
migliori offerte, il problema relativo alla forma che deve assumere
l'offerta "progettuale" si presenta in forma assolutamente analoga a
quanto rappresentato in precedenza.
Le varianti da proporre in sede di gara potranno dunque consistere
nella prospettazione di migliorie, ma non di modifiche progettuali
tali da snaturare il progetto posto a base di gara o comunque da
renderlo non comparabile con quello presentato dal promotore e fatto
proprio dall'amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto riguarda la successiva fase della procedura negoziata -
richamando alcuni concetti espressi dall'Autorità in precedenti
determinazioni - va innanzitutto sottolineato che essa si incentra
sul confronto tra l'offerta del promotore e le due migliori
selezionate con la gara, configurando "l'apertura di un dialogo
competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura
formalmente più rigida della licitazione privata". Non essendovi
quindi particolari regole procedimentali prestabilite, "sarà
opportuno che l'amministrazione aggiudicatrice precisi nel bando di
gara le modalità cui intende attenersi nel corso della procedura
negoziata, potendo anche prevedere la possibilità del ricorso a uno
o più rilanci per quanto attiene agli elementi quantitativi (prezzi,
tariffe, durata concessione, tempi di esecuzione, ecc.) delle offerte
presentate".
In proposito sembra utile rilevare che il ricorso a rilanci
plurimi, benchè non precluso da specifiche disposizioni normative,
deve intendersi comunque limitato - in ossequio ad un principio di
complessiva convenienza - risultando evidente che all'incremento
numerico delle sessioni di procedura negoziata corrisponde un
allungamento dei tempi dell' azione amministrativa ed una progressiva
riduzione dei margini di miglioramento delle offerte.
Per questo motivo, tenendo conto che la competizione viene svolta
fra tre soli soggetti, sarà opportuno che le amministrazioni
aggiudicatrici valutino in via preventiva l'esistenza dei presupposti
per spingersi oltre la seconda sessione di procedura negoziata e,
conseguentemente, per disporre l'inserimento della relativa
previsione nel bando di gara.
Circa gli elementi sui quali può articolarsi la rimodulazione
dell'offerta, non vi è dubbio che tutti i parametri di natura
quantitativa (prezzi, tariffe, durata della concessione, tempi di
esecuzione, ecc.) possono formare oggetto di progressive riduzioni e
quindi di miglioramento delle condizioni prospettate in precedenza
ma, soprattutto, si prestano ad una valutazione di tipo "automatico",
in quanto applicata a dati numerici.
Va precisato che per ogni rilancio la migliore offerta sarà
individuata applicando il metodo di valutazione di cui all'allegato B
al decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, impiegato per
la individuazione dei due soggetti da invitare alla procedura
negoziata.
Le misure degli elementi di valutazione da porre a base dei
successivi rilanci sono quelle dell'offerta economicamente più
vantaggiosa che nel precedente rilancio è risultata la migliore.
Dalle considerazioni svolte segue che:
a) Per quanto riguarda le concessioni di lavori pubblici ex art.
9, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalità
indicate nei successivi articoli 20 e 21, comma 2, lettera b):
1. In sede di gara i concorrenti - stando all'espressa formulazione
legislativa - hanno esclusivamente l'obbligo di presentare un'offerta
in grado di consentire all'amministrazione il corretto espletamento
di un giudizio di valutazione relativo all'offerta economicamente
più vantaggiosa, che sarà operato tenendo conto unicamente degli
elementi di cui all'art. 21, comma 2, lettera b) della legge n.
109/1994, costituenti fattori ponderali cui l'amministrazione
aggiudicatrice dovrà discrezionalmente assegnare un ordine di
importanza ed il relativo punteggio, modellandoli correttamente in
base al tipo di opera da realizzare ed alle rispettive esigenze da
soddisfare.
2. L'inserimento, nel bando di gara, di una clausola che obbliga
tutti i partecipanti a redigere e presentare in sede di offerta la
progettazione definitiva, nell'accezione di cui all'art. 16, comma 4,
della legge n. 109/1994 (e quindi comprensiva anche di elaborati non
strettamente indispensabili nella fase relativa all'affidamento della
concessione), oltre a non ritenersi compatibile - per tutte le sopra
esposte argomentazioni - con l'attuale quadro normativo, reca con sè
il concreto rischio di un'indebita restrizione di quel principio di
libera concorrenza che mira a garantire nell'ambito degli appalti
pubblici la massima partecipazione possibile da parte di tutti gli
operatori qualificati presenti sul mercato, in quanto pone a carico
dei soggetti interessati alla gara un onere supplementare - anche di
ordine economico - e può costituire causa aggiuntiva di esclusione
dalla procedura di aggiudicazione.
3. Per tutti i casi in cui il "valore tecnico ed estetico
dell'opera progettata" costituisca un elemento significativo ai fini
della valutazione dell'offerta e sia quindi richiesta un'elaborazione
progettuale ad opera dei concorrenti, tale elaborazione non potrà
configurare soluzioni alternative a quella proposta
dall'amministrazione concedente, dovendo invece concretizzarsi in un
arricchimento, in termini di contenuti, del progetto base, nel
rispetto dei criteri stabiliti nel bando di gara o nel capitolato
speciale d'appalto. Pertanto, in linea con l'attuale quadro
normativo, - nonchè con gli stessi principi di derivazione
comunitaria in materia di appalti pubblici - la stazione appaltante
dovrà farsi carico di specificare in modo dettagliato ed esaustivo,
oltre agli elementi prescritti dal combinato disposto degli
articoli 20, comma 2, e 21, comma 2, lettera b), anche i sub-elementi
e i relativi sub-pesi o sub-punteggi, come prescrive l'art. 91, comma
2, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999.
b) Per quanto riguarda le concessioni aggiudicate in esito a
procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti
presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art.
37-quater, comma 1, lettera b) della medesima legge:
1. Qualora il bando di gara, nel precisare le modalità cui
attenersi nel corso della procedura negoziata, preveda anche la
possibilità di rilanci, l'amministrazione aggiudicatrice dovrà
preventivamente valutare - in ossequio ai principi generali di
rispetto dei criteri di efficacia e tempestività dell'azione
amministrativa - l'esistenza dei presupposti per spingersi oltre la
seconda sessione di rilancio.
2. In ordine alla rimodulazione dell'offerta nelle sedute di
procedura negoziata, si ritiene che i rilanci possano riguardare - di
norma - tutti i parametri di natura quantitativa (prezzi, tariffe,
durata concessione, tempi di esecuzione, ecc.) per i quali la
progressiva riduzione comporta un miglioramento delle condizioni
prospettate in precedenza e che si prestano ad una valutazione di
tipo "automatico".
Roma, 22 gennaio 2003
Il presidente: Garri