1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 13-6-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 417 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 6 dicembre 2006 dal G.I.P. del Tribunale di Novara nel procedimento penale a carico di De Luca Franco Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, art. 27, comma terzo. (007C0731) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 13-6-2007)

IL TRIBUNALE

Visti gli atti del procedimento penale soprarubricato nei
confronti di De Luca Franco per il reato ex artt. 99, quarto comma
c.p. e 73, comma 1-bis lettera a) d.P.R. n. 309/1990, in Borgomanero
fino all'11 aprile 2006, osserva;

In fatto

In data 11 aprile 2006 il De Luca veniva tratto in arresto per il
reato detenzione illecita di sostanze stupefacenti del tipo hashish.
Il provvedimento restrittivo scaturiva dall'esecuzione di un
decreto di perquisizione locale e personale disposto dal p.m. di
Novara nei confronti dell'odierno imputato, a seguito di indagini sul
traffico di stupefacente nel borgomanerese.
Le perquisizioni effettuate davano esito positivo, portando a
rinvenimento e sequestro di 403 gr. di hascish, suddivisi in due pani
da 50 gr. ciascuno rinvenuti in una cassettiera della camera da letto
ed altri due panetti di peso complessivo intorno ai 310 gr.,
rinvenuti nel rivestimento di una parete; venivano inoltre rinvenuti
un bilancino elettronico di precisione, un coltello con tracce di
hascish e denaro in contante.
L'esito positivo del narcotest per lo stupefacente rinvenuto
portava all'arresto del De Luca per il flagrante reato di detenzione
ai fini di spaccio per come declinato in imputazione.
In sede di interrogatorio di convalida De Luca non negava le
proprie responsabilità riconoscendo di spacciare, e che la somma di
cui era stato trovato in possesso era provento dell'attività
illecita.
Il provvedimento restrittivo veniva convalidato ed applicata la
misura cautelare della custodia in carcere.
Acquisiti gli esiti delle analisi chimico tossicologiche, sulla
base di tale attività istruttoria il g.i.p. emetteva decreto di
fissazione dell'udienza preliminare a seguito di richiesta formulata
dal p.m. L'imputato ha avanzato in quella sede istanza di definizione
con patteggiamento, nelle cui condizioni figurava l'applicazione
delle attenuanti generiche e di quella relativa al comma 5, art. 73,
d.P.R. n. 309/1990 che si volevano prevalenti rispetto alla recidiva
ex art. 99, quarto comma, contestata all'imputato, al fine di
adeguare il trattamento sanzionatorio al fatto.
In difetto del concreto consenso della pubblica accusa alla
proposta, l'imputato ha comunque dichiarato di voler definire il
processo col rito abbreviato, senza rinuncia alla prospettazione del
bilanciamento delle circostanze come sopra effettuato.
In sede di celebrazione dell'udienza camerale la difesa ha
sollevato in via preliminare eccezione di illegittimità
costituzionale dell'art. 3, legge n. 251/2006 per violazione degli
artt. 3, primo comma, 25, secondo comma, e 27, terzo comma Cost.,
ritenendo tale norma incostituzionale nella parte in cui preclude il
giudizio di prevalenza circostanziale tra aggravanti ed attenuanti in
caso di recidivo ex art. 99, quarto comma c.p.
Il p.m. si è associato alla richiesta difensiva evidenziando la
fondatezza e la manifesta rilevanza della questione sollevata.
In Diritto
La questione di illegittimità costituzionale appare rilevante e
fondata unicamente in relazione all'art. 27, terzo comma Cost.
In punto rilevanza della questione sollevata si osserva
È pacificamente emersa (e non è in ogni caso contestata) la
condotta materiale della detenzione di gr. 403 di sostanza
stupefacente tipo hascish in capo all'imputato.
Del pari risulta provata dalla pubblica accusa la detenzione ai
fini di spaccio discendente dalla valutazione complessiva, in prima
battuta, del non modesto dato quantitativo ponderale dello
stupefacente e comunque dalle ampie ammissioni dell'imputato, dati
che inequivocabilmente depongono a favore della tesi accusatoria.
In effetti a ulteriore suffragio della prospettazione accusatoria
militano le modalità di confezionamento della droga (pani separati
che agevolano l'ulteriore suddivisione della sostanza in dosi ancor
più frazionate), oltre che dal rinvenimento di strumenti
inequivocabilmente utilizzati per lo spaccio della sostanza
(bilancino di precisione), nonchè dalla mancanza di adeguate e
lecite fonti di reddito che giustifichino il possesso di una somma
che in ogni caso il De Luca ha riconosciuto essere provento di
spaccio.
Tuttavia il fatto in contestazione, ad avviso del giudicante, è
lecito sia ricondotto all'ipotesi attenuata di cui al comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990: il quantitativo di sostanza
stupefacente, e le modalità concrete dell'azione complessivamente
considerate, depongono in tal senso confortando la valutazione di una
ridotta offensività della condotta in contestazione per la
collettività.
Per giurisprudenza costante ed univoca tale ipotesi costituisce
una circostanza attenuante e non una fattispecie autonoma di reato
(cfr. ex pluribus e da ultimo Cass. 24 febbraio 2005 Cianchetta).
Sul versante delle agravanti risulta contestata la recidiva ex
art. 99, quarto comma c.c.p. da intendersi come recidiva reiterata
specifica, in quanto risultano tre condanne di cui una per detenzione
illecita di stupefacenti.
La recidiva rientra tra le circostanze inerenti la persona del
colpevole (art. 70 u.c. c.p.).
L'art. 69 c.p. che disciplina il giudizio di bilanciamento in
caso di concorso tra aggravanti ed attenuanti (cd. concorso
eterogeneo) è stato modificato dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005,
n. 251 (in vigore dall'8 dicembre 2005) prevedendo all'u.c. il
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute
aggravanti nei casi previsti dall'art. 99, comma 4, nonchè dagli
artt. 111 e 112, comma 1 n. 4 c.p.
Orbene nel caso di specie la gravità del fatto e la conseguente
pericolosità sociale dimostrata dal reo con la condotta tenuta,
risultano di modesta entità, tenuto conto della quantità di droga
detenuto, del genere di essa e del fatto che i precedenti penali
dell'imputato, in numero di tre, risultano in parte sostanzialmente
legati ad una condizione di tossicodipendenza risalente all'anno1998.
Sicchè vigente l'art. 69 c.p. ante novella 2005, l'attenuante.
ad effetto speciale sarebbe stata ritenuta prevalente rispetto alla
recidiva, consentendo l'individuazione di un trattamento
sanzionatorio congruo all'effettiva gravità della condotta che
spaziava da uno a sei anni di reclusione e da 3.000 Euro a 26.000
Euro di multa.
Mentre nell'attuale formulazione dell'art. 69 c.p. il minimo
sanzionatorio applicabile nel caso in esame, e previo giudizio di
equivalenza, sarebbe quello di anni sei di reclusione e 26.000 Euro
di multa (tenuto conto del trattamento più favorevole alla luce
delle modifiche introdotte al d.P.R. n. 309/1990 dal decreto legge
30 dicembre 2005, n. 272), trattamento che pare del tutto
sproporzionato alla condotta tenuta dall'imputato nell'occorso.
Da qui la rilevanza della prospettata questione di illegittimità
costituzionale.
In punto fondatezza della questione si osserva
La questione non appare fondata con riferimento all'art. 3 Cost.
in relazione alla violazione del principio di ragionevolezza inteso
quale particolare accezione del principio uguaglianza.
Va osservato, in via generale, che la Corte costituzionale ha
avuto modo di affermare che il legislatore, nell'ambito della sua
discrezionalità e competenza, nell'individuazione della quantità e
qualità della pena incontra come unico limite quello della
ragionevolezza, la cui violazione porta ad una conseguente disparità
di trattamento (da ultimo sent. 78/2005; sent. 219/2004; ordd.
438/2001, 207/1999, 435/1998; sent. 306/1993).
In particolare, riguardo alla condizione di soggetto recidivo, va
sottolineato che il legislatore ne ha differenziato (in termini meno
favorevoli) il trattamento sanzionatorio rispetto al soggetto
incensurato, considerando la recidiva una condizione di sintomatica
pericolosità soggettiva più intensa rispetto alle altre forme di
recidiva. A titolo esemplificativo il legislatore ha escluso il
recidivo reiterato dall'applicazione di numerosi istituti quali
l'amnistia, l'indulto (salvo diversa disposizione di legge),
l'oblazione ex art. 162-bis c.p., la sospensione condizionale della
pena, l'estinzione delle pene della reclusione e della multa per
decorso del tempo.
In alcuni casi (da ultimo in tema di preclusione al rito
alternativo del patteggiamento) la Corte costituzionale ha ritenuto
che il differente trattamento sanzionatorio fosse sostenuto da
motivazioni ragionevoli, giungendo anche a precisare che «tra le
"condizioni personali e sociali" richiamate dall'art. 3 Cost. per
escludere che possano costituire il presupposto di eventuali
trattamenti discriminatori, non rientrano certamente quelle che, come
la recidiva, derivano da una condotta illegale o addirittura
criminosa» (sent. 421/2004; e prima sent. 100/1971 e 5/1977).
Sicchè appare coerente e ragionevole, nella prospettiva
dell'art. 3 Cost., la scelta del legislatore di riservare un
trattamento sanzionatorio più rigoroso per coloro che hanno
dimostrato una rilevante capacità a delinquere.
La dedotta illegittimità costituzionale ex art. 25, secondo
comma Cost. deve ritenersi assorbita nell'art. 3 posto che la stessa
difesa nella prospettazione della questione rinvia alle medesime
deduzioni svolte in relazione a tale norma.
Per contro la questione è fondata in riferimento all'art. 27,
terzo comma Cost.
La funzione che la Carta costituzionale assegna alla sanzione
penale è duplice: per un verso retributiva ed afflittiva, in
funzione di un'esigenza di difesa sociale e di prevenzione generale;
e per l'altro rieducativa e di prevenzione speciale, in funzione del
recupero del reo al contesto sociale.
Le due funzioni coesistono all'interno di un sistema normativo
vivente che risente ed è direttamente influenzato dalla dinamica dei
fenomeni delinquenziali, sicchè in relazione alle scelte di politica
criminale del legislatore, si potrà valorizzare la prima piuttosto
che la seconda di tali funzioni, ma «a patto che nessuna di esse ne
risulti obliterata» (sent. n. 257/2006).
La stessa Corte costituzionale ha precisato che «in tanto può
concretamente parlarsi di una sostanziale non elusione delle funzioni
costituzionali della pena, in quanto il sacrificio dell'una sia il
"minimo indispensabile" per realizzare il soddisfacimento dell'altra,
giacchè soltanto nel quadro di un sistema informato ai paradigmi
della "adeguazezza e della proporzionalita'" delle misure... è
possibile sindacare la razionalità intrinseca (e quindi la
compatibilità costituzionale) degli equilibri prescelti dal
legislatore» (ibidem).
Rimarcando, poi, con preoccupazione la tendenza alla
configurazione normativa di «tipi d'autore» per i quali la
rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe non essere perseguita.
Tali rilievi valgono anche con riferimento all'art. 3, legge
n. 251/2005 ove il legislatore ha privilegiato la linea repressiva
obliterando del tutto il percorso di rieducazione pur assegnato alla
pena: il legislatore del 2005 ha mutilato il potere del giudice di
applicare la legge, nell'ambito del suo libero convincimento
formatosi nel corso del giudizio, con la preclusione del giudizio di
prevalenza nel bilanciamento circostanziale tra attenuanti ed
aggravanti ex art. 69 u.c. c.p., intaccando quella che è una vera e
propria regola di giudizio alla quale è ispirato l'intero sistema
penale sostanziale e processuale e, prima ancora, costituzionale del
nostro ordinamento giuridico.
Così facendo, infatti, si preclude la possibilità di
individuare in concreto quel trattamento sanzionatorio correlato alla
gravità del fatto commesso ed alla personalità del colpevole in
modo tale da reprimere la sua condotta (f. retributiva) ed al
contempo da consentire quell'auspicabile cammino di recupero sociale
sotteso alla funzione rieducativa assegnata alla sanzione penale.
Alla luce di quanto sinora esposto va, pertanto, disposta la
sospensione del presente procedimento penale ai sensi dell'art. 23,
legge n. 87/1953.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 69, comma 4 c.p. così come modificato
dall'art. 3, legge n. 251/2005, nella parte in cui esclude il
giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti nell'ipotesi di
concorso tra queste e la recidiva ex art. 99, quarto comma c.p.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, e
sospende il giudizio in corso.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata integralmente al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Dà atto che la presente ordinanza è stata letta in udienza.
Novara, addì 6 dicembre 2006
Il giudice: Puccinelli
07C0731