1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 30-6-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 373 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 febbraio 1999
N. 373 Ordinanza emessa il 26 febbraio 1999 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Viale Federico contro la Consob ed altro Borsa - Disposizioni in materia di intermediazione finanziaria - Preclusione assoluta dell'accesso a qualsiasi notizia, informazione o dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua attivita' di vigilanza - Mancata previsione di deroga nell'ipotesi di dati, notizie e informazioni evocati a fondamento dell'avvio di procedimento disciplinare contro soggetto (promotore finanziario) operante nel settore "retto" dalla Consob - Deteriore trattamento dei promotori finanziari rispetto ai pubblici dipendenti e ai professionisti, in relazione all'accesso al fascicolo processuale - Violazione del principio di diritto comunitario della trasparenza del processo decisionale, del diritto di difesa, del principio del contraddittorio, nonche' di imparzialita' e buon andamento della p.a. (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 4, comma 10). (Cost., artt. 2, 3, 11, 21, 24, 97, primo comma, e 98, primo comma). (099C0654) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 30-6-1999)

IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso di appello,
registro generale n. 978/99, proposto dal sig. Viale Federico,
rappresentato e difeso, per delega in calce, dagli avvocati Giuseppe
Acerbi e Gian Paolo Zanchini ed elettivamente domiciliato presso lo
studio di quest'ultimo in Roma, alla via Bocca di Leone n. 78;
Contro la commissione nazionale per le società e la borsa -
Consob, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici per legge
domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12, e nei confronti del
dott. Legnani Giorgio, non costituito, per la riforma della sentenza
del tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima,
21 dicembre 1998, n. 3332, resa fra le parti, non notificata, recante
reiezione del ricorso del Viale, numero di quel t.a.r. 12782/98, in
tema di accesso a documenti amministrativi ai sensi dell'art. 25
della legge 7 agosto 1990, n. 241, per l'annullamento della nota
Consob 16 settembre 1998, di diniego del diritto di accesso alla
documentazione del procedimento di contestazione promosso a carico
del ricorrente, e di tutti gli atti connessi, e per l'emanazione
dell'ordine alla Consob di consentire al ricorrente l'esercizio del
diritto di accesso ex art. 25, comma 5, legge n. 241 del 1990;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione della Consob;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, nella Camera di consiglio del 26 febbraio 1999, il relatore
consigliere Paolo Numerico e uditi per le parti l'avv. Zanchini e
l'avv. del1o Stato Giordano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F a t t o
Con la sentenza in epigrafe il t.a.r. per il Lazio ha respinto il
ricorso del promotore finanziario sig. Federico Viale avverso il
diniego della Consob di fargli conoscere i dati documentali,
acquisiti tramite un'ispezione presso un terzo, l'agente di cambio
dott. Giorgio Legnani, sulla base dei quali era stato attivato a suo
carico, a fine luglio 1998, un procedimento disciplinare in
riferimento a fatti di dedotta violazione della legge 2 gennaio 1991,
n. 1, e annesso regolamento, sulle società di intermediazione
borsistica, fatti risalenti al 1994, quando l'istante operava su
mandato del predetto agente.
Tale diniego, condiviso dal tribunale amministrativo era stato
giustificato con il richiamo al combinato disposto fra l'art. 24,
comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che preclude l'accesso
non solo di fronte al segreto di Stato, ma anche "nei casi di segreto
o divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento", e
l'art. 4, comma 10, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che
individua, fra i documenti amministrativi sottratti all'accesso,
quelli contenenti "le notizie, le informazioni e i dati in possesso
della Consob in ragione della sua attività di vigilanza".
Il Viale ha proposto appello, rivolto sia contro la Consob, sia nei
confronti del su noininato dott. Giorgio Legnani, per l'ipotesi che
costui sia da ritenere un controinteressato.
Egli denuncia:
contraddizione nelle soluzioni esposte dalla sentenza, fra
l'esigenza di segretezza, asseritamente dettata dall'ordinamento
della Consob, e l'affermazione finale, secondo cui un eventuale
provvedimento punitivo non potrebbe essere emanato senza che sia data
al soggetto interessato la facoltà di conoscere gli atti fondanti la
sanzione;
l'errore nel richiamo a taluni precedenti giurisprudenziali;
il mancato esame dei motivi di primo grado che l'istante dichiara
di riprodurre (per la verità manca agli atti il ricorso di primo
grado), con l'aggiunta di considerazioni di precisazione e commento
ai detti precedenti, essenzialmente perchè giudicati non consoni
alla fattispecie.
Questi i motivi di primo grado riproposti:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25, legge n.
241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti e
travisamento; difetto di motivazione;
2) ulteriore violazione degli artt. 24 e 25, legge n. 241/1990,
nonchè dell'art. 4 del t.u. 58 del 1998; violazione e falsa
applicazione dei principi generali in tema di trasparenza dell'azione
amministrativa; violazione del giusto procedimento; eccesso di
potere; difetto di motivazione;
3) violazione degli artt. 3, 21, 24, 97 e 98 della Costituzione;
eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed illogicità; difetto
di motivazione;
4) violazione dei principi comunitari in tema di trasparenza, di
accesso ai documenti di tutela del diritto alla difesa;
5) ulteriore violazione, sotto diverso profilo, degli artt. 24 e
25, legge n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento, carenza
dei presupposti, sviamento, straripamento; difetto di motivazione;
ulteriore violazione dei principi comunitari in tema di procedimenti
sanzionatori e di diritto di difesa;
6) sviamento di potere; eccesso di potere per manifesta
ingiustizia e contraddittorietà dell'azione amministrativa; difetto
di motivazione.
Conclusioni: richiesta che il Consiglio di Stato, in totale riforma
della sentenza impugnata:
nel merito, accolga il ricorso, annullando il provvedimento
impugnato;
ordini alla Consob di consentire al ricorrente il diritto
d'accesso al fascicolo di atti e documenti cui la stessa Consob ha
fatto riferimento nel suo atto di contestazione di addebiti al
ricorrente in data 20 luglio 1998;
subordinatamente trasmetta gli atti alla Corte costituzionale per
la declaratoria di incostituzionalità (in parte qua) del t.u. n.
58/1998 in rapporto agli artt. 3, 21, 24, 97 e 98 della Costituzione.
Col favore delle spese ed onorari.
L'amministrazione si è costituita, tramite l'Avvocatura generale
dello Stato, con il solo foglio di resistenza, prodotto il 22
febbraio 1999; il soggetto privato intimato non si è costituito.
Nella camera di consiglio di trattazione la causa è stata
trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
1. - La questione in controversia propone il tema
dell'accessibilità al c.d. dossier di un procedimento disciplinare,
nell'ipotesi contro un promotore finanziario, quando
l'amministrazione procedente sia la Commissione nazionale per le
società e la borsa - Consob e quando i documenti siano stati
acquisiti nell'esercizio del potere di vigilanza spettante a questa
autorità.
Il t.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso di prime cure, anche
sul richiamo di precedenti di questa sezione (Cons. Stato, sez. VI, 5
giugno 1998, n. 936, e 17 giugno 1998, n. 990) riguardanti
fattispecie, sia pur non del tutto simili, relative alla Banca
d'Italia. In uno di quei casi per altro (cit. sez. VI, n. 990 del
1998), sebbene non fosse stato attivato un procedimento disciplinare,
l'accesso era stato richiesto da un commissario sindacale e
consigliere di amministrazione di una banca per costruire elementi a
difesa in esito ad una possibile azione di responsabilità nei suoi
confronti: sebbene dunque la richiesta non fosse avvenuta in seno ad
un procedimento amministrativo attivato, la situazione appare analoga
alla presente, contrariamente all'assunto del ricorrente, trattandosi
di una richiesta, non emulativa, onde permettere una tutela adeguata,
con l'unica differenza che nell'occasione la tutela aveva carattere
processualcivilistico e qui sarebbe una tutela
procedimental-amministrativa.
Il medesimo t.a.r. ha giudicato che la normativa della Consob,
presentando una dizione assolutamente identica a quella dell'art. 7
della legge bancaria (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), in quei
precedenti applicata, debba pretendere una soluzione uguale,
rientrando, al di là di ogni profilo di controllo motivazionale, in
uno di quei casi, espressamente previsti dalla legge, per i quali
l'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede la non
accessibilità al fascicolo.
2. - Questo consesso dovrebbe consentire con le tesi del t.a.r.
alla stregua dalla vigente normativa.
Non basterebbe rilevare, in contrario, l'indubbia incoerenza fra la
soluzione in tema di accesso ed il preannuncio, nel finale della
sentenza, dell'illegittimità di una sanzione fondata su documenti
non conosciuti, sia perchè non consta se il provvedimento sia stato
adottato, sia perchè il giudice non può anticipare il proprio
sindacato sul fatto sanzionatorio, che ancora non è stato condotto
alla sua cognizione; sicchè quest'ultimo aspetto della pronuncia
vale quanto un obiter dictum.
Nè alla conferma della soluzione del t.a.r., fondata sulla precisa
lettera della legge sulla Consob, potrebbe essere contrapposta
l'evocazione (cfr. motivi 4 e 5, questo in parte, del ricorso
originario qui ripresentati) del primato del diritto comunitario, in
tal caso (sebbene rilevante ad altri fini, come si vedra') non
sufficientemente preciso da imporsi automaticamente sul diritto
interno nel settore retto dall'azione della Consob.
Infine, nemmeno la richiesta di un'interpretazione adeguatrice e
secundum constitutionem delle leggi potrebbe mutare l'esito nel
merito della vertenza: la dizione della legge di borsa n. 58/1998,
infatti, allorchè si è allineata al testo della legge bancaria del
1993, ha certamente scontato, per superarla, una precedente
giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre
1994, n. 1467; t.a.r. Lazio, sez. I, 29 marzo 1994, n. 476; idem, 4
novembre 1996, n. 2105), che, sotto il regime dell'art. 1, comma 2,
della precedente legge 7 giugno 1974, n. 216, aveva contrastato
l'indiscriminata inclusione di qualsiasi documento proveniente da
azioni di vigilanza Consob nella qualificazione di segretezza ed
aveva espressamente permesso l'acceso al dossier dei procedimenti
sanzionatori.
3. - Tuttavia il collegio ritiene di dover sollevare questione di
costituzionalità sulla norma applicata, per i pesanti dubbi cui essa
si espone, in un'ipotesi come quella di specie, con riferimento a
numerosi parametri di legittimità costituzionale.
3.1. - Le argomentazioni finora esposte valgono chiaramente a
giustificare la rilevanza della questione.
3.2. - Essa involge, precisamente, l'art. 4, comma 10, del citato
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nella parte, in cui, in base ad
un'interpretazione giurisprudenziale già seguita per identica norma
vigente per la Banca di Italia, preclude indiscriminatamente
l'accesso a qualsiasi notizia, informazione e dato venuti in possesso
della Consob in connessione con la sua attività di vigilanza, pur
quando questi dati, notizie ed informazioni siano evocati a
fondamento dell'avvio di un procedimento disciplinare contro un
soggetto operante nel settore "retto" dalla predetta commissione.
3.3. - Quanto alla non manifesta infondatezza, giova seguire,
riprendere ed anche ampliare talune osservazioni del terzo, del
quarto e del quinto mezzo ricorso, le cui considerazioni vanno
ripercorse almeno in quanto possano atteggiarsi come argomenti di
supporto al dubbio di costituzionalità.
3.3.1. - Secondo autorevole ed affermata dottrina, che il collegio
condivide, il diritto di accesso ha sicuro fondamento costituzionale:
nel diritto di informazione, che fa capo all'art. 21 della
Costituzione;
nei principi di democrazia, sovranità popolare, sviluppo della
persona umana ed eguaglianza di cui almeno agli artt. 2 e 3 della
Costituzione, rispetto ai quali il diritto di informazione
costituisce strumento necessario;
nel principio (cfr. art. 98, comma 1, della Costituzione), per
cui l'ammmistrazione è al servizio dei cittadini, che devono quindi
conoscere il suo operato;
nella regola sul buon andamento e sull'imparzialità
dell'amministrazione, di cui all'art. 97, comma 1, della
Costituzione.
Questo consiglio ha più volte affermato che il diritto di accesso
e divenuto esso stesso un principio generale dell'ordinamento, ormai
costituente la regola, di fronte al quale le eventuali esclusioni
costituiscono fattispecie eccezionali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3
novembre 1997, n. 1254), con la conseguenza, tratta da altra
pregevole dottrina, che le leggi limitatrici del diritto in tanto
sono costituzionali, in quanto rispondano alla tutela di ulteriori
interessi costituzionalmente garantiti; per i quali si richieda la
secretazione (arg., pure, da Cons. Stato, ad. gen., 28 settembre
1995, n. 90, in tema di vincolo all'accesso rispetto agli atti
concernenti il corpo di polizia penitenziaria, giustificabile solo
nei limiti strettamente necessari ad assicurare l'ordine e la
sicurezza pubblica).
Quanto alla riproduzione normativa del regime d'accesso agli atti
di vigilanza della Banca d'Italia, vale osservare che quest'ultimo
istituto trova probabilmente sostegno e rilievo costituzionale nella
funzione di vigilanza monetaria e creditizia, ma analogo scudo
costituzionale, allo stato della Costituzione vigente, non sembra
valere per la Consob, come del resto riconosciuto dal suo stesso
presidente e dal presidente dell'autorità per le garanzie nelle
comunicazioni in un recente convegno sulla disciplina generale delle
autorità indipendenti organizzato il 19 febbraio 1999 da un noto
istituito di studi legislativi presso il Senato della Repubblica.
3.3.2. - Ancora, i principi del diritto comunitario in tema di
informazione sugli atti dell'amministrazione comunitaria, se non
costituiscono, come si è sopra rilevato, dettami direttamente
applicabili all'attività della Consob, rappresentano comunque una
normativa di tendenza rispetto alla quale la legislazione nazionale
deve mirare ad armonizzarsi.
E poichè non paiono esistere nel caso le esigenze che assicurano
il segreto pur in seno agli atti di funzione amministratrice di
livello comunitario (vita privata, segreti commerciali o industriali,
sicurezza pubblica, relazioni internazionali, stabilità monetaria,
informazioni fornite in via riservata da terzi: cfr. decisione
consiglio 6 dicembre 1993, n. 93/1662, e codice di condotta
93/730/CE, in G.U.C.E. 1993, rispettivamente, L 304, pag. 1 e ss., e
L 349, pag. 41 e ss.), le esigenze di armonizzazione sono da
rispettare, nello spirito dei principi dell'art. 11 della
Costituzione, anche dalla legislazione sulla Consob (del resto anche
da quella della Banca d'Italia), esistendo, in ogni caso, nella
stessa legislazione scrutinata una norma (art. 2 del t.u. n.
58/1998) che richiede l'esercizio dei relativi poteri "in armonia con
le disposizioni comunitarie".
Fra dette disposizioni vi sono anche la dichiarazione n. 17 in
calce al trattato sull'Unione europea di Maastricht (G.U.C.E. 1992, C
191, pag. 101) e la dichiarazione n. 41 in calce al trattato di
Amsterdam 2 ottobre 1997 (in G.U.C.E. 1997, C 340, pag. 1 e ss.), che
perseguono un generale principio di trasparenza del processo
decisionale e di fiducia nei confronti dell'amministrazione.
3.3.3. - Nel prospettato dubbio di costituzionalità vengono in
rilievo anche gli artt. 24 e 3 della Costituzione.
Non è controverso che il Viale, nella qualità di professionista
promotore finanziario, sia stato sottoposto ad un procedimento di
tipo disciplinare (cfr. art. 196 del t.u. n. 58 del 1998), in
attuazione di un potere spettante alla Consob e non ad un ordine
professionale, come avviene in altri casi.
È nota la tendenza dei procedimenti disciplinari ad avvicinarsi
nella maggior misura possibile alle forme processuali, a livello di
contraddittorio effettivo e di informazione sugli atti
procedimentali.
Quest'ultima garanzia, in termini di visione del fascicolo
procedimentale, è assicurata da gran tempo nei confronti dei
pubblici impiegati (cd. riforma De Stefani del 1923; art. 111 t.u. 10
gennaio 1957, n. 3; art. 59, legge n. 29 del 1993 nel testo di cui
al d.lgs. n. 546 del 1993; art. 24, comma 5, vigente contratto per
il comparto del personale ministeriale).
Identica garanzia vige per gli avvocati (art. 47 r.d. n. 37 del
1934) e, per estensione, nelle altre professioni.
La mancanza di diritto di accesso al dossier per il solo fatto che
sia la Consob a dirigere il procedimento, appare, pertanto, nella
presente fase incidentale, in possibile contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, per la limitazione al diritto di difesa apparentemente
ingiustificata, e con l'art. 3 della Costituzione, per la
discriminazione, di cui è ben difficile cogliere la ragione,
rispetto a poteri procedimentali riconosciuti nelle ricordate ipotesi
vicine dei procedimenti disciplinari nell'impiego pubblico e nelle
professioni.
4. - In conclusione, il collegio ritiene di dover sollevare davanti
alla Corte costituzionale la questione delineata sopra al prg. 3.2.,
che appare per le ragioni esposte, rilevante e non manifestamente
infondata.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.
1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità - con riferimento agli artt. 2, 3, 11, 21, 24, 97,
comma 1, e 98, primo comma, della Costituzione, dell'art. 4, comma
10, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nella parte in cui preclude
indiscriminatamente l'accesso a qualsiasi notizia, informazione e
dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua
attività di vigilanza, pur quando questi dati, notizie ed
informazioni siano evocati a fondamento dell'avvio di un procedimento
disciplinare contro un soggetto operante nel settore "retto" dalla
predetta Commissione;
dispone la sospensione del giudizio sul ricorso per accesso in
epigrafe e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
dispone che, a cura della segreteria della sezione, la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consilio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, nonchè
alle parti del giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 febbraio
1999.
Il presidente: De Roberto
Il consigliere estensore: Numerico
99C0654