1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 30-5-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 382 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 gennaio 2006
Ordinanza emessa il 19 gennaio 2006 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Kaled Rahem Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Violazione del principio di ragionevolezza per la parita' di trattamento di situazioni diverse - Disparita' di trattamento rispetto ai reati di competenza del giudice di pace - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C0688) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 30-5-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale e di sospensione del giudizio, art. 23, legge
n. 87 del 1953.
A scioglimento della riserva di cui al verbale d'udienza in data
10 gennaio 2007;
Pronunziando nel procedimento penale a carico di Khaled Rahem,
imputato del reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309, «perchè cedeva a Pertehava Levan gr. 1,5 di eroina
(miscuglio di 6 mg.) sostanza stupefacente. In Roma il 9 novembre
2006. Con recidiva reiterata»;
Udita l'istanza, avanzata all'udienza in data 10 gennaio 2007,
con cui l'avv. Daniele Coppola, difensore d'ufficio dell'imputato,
sollevava la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251, per sospetta violazione degli artt. 3 e 27
della Costituzione;
Esaminati gli atti;

O s s e r v a

1. - La questione sollevata dalla difesa appare rilevante per il
giudizio e non manifestamente infondata.
2. - Khaled Rahem veniva tratto in arresto in data 9 novembre
2006 per il reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 (fatto meglio descritto in epigrafe), e presentato dalla
polizia giudiziaria all'udienza del 10 novembre 2006 per la convalida
ed il contestuale giudizio.
Convalidato l'arresto ed applicata la misura cautelare della
custodia in carcere, si disponeva procedersi a giudizio nelle forme
dei rito direttissimo.
Il pubblico ministero procedeva dunque alla contestazione della
recidiva reiterata.
Alla successiva udienza del 15 novembre 2006 - cui il processo
slittava per concessione del chiesto termine a difesa - l'imputato
chiedeva ed otteneva la definizione del processo mediante rito
abbreviato, condizionato all'acquisizione di documentazione sanitaria
sul suo stato di tossicodipendenza: documentazione non ancora nella
disponibilità della difesa.
All'udienza del 10 gennaio 2007 - dopo un ulteriore rinvio per
impedimento del difensore - la difesa produceva la menzionata
documentazione sanitaria ed, in sede di discussione, sollevava la
predetta questione di legittimità costituzionale. Il pubblico
ministero non si opponeva.
3. - Nella sua istanza il difensore evidenziava taluni dati
significativi della modesta gravità del fatto (quali la minima
quantità di stupefacente oggetto di cessione e la personale
condizione di tossicodipendenza dell'imputato, comunque ormai avviato
ad un percorso di recupero) e sicuramente capaci di tradursi nel
riconoscimento di corrispondenti circostanze attenuanti, le quali
tuttavia potrebbero essere comparate al più in termini di
equivalenza rispetto alla contestata recidiva.
Infatti, l'attuale disposto dell'art. 69 c.p., come novellato
dalla legge n. 251 del 2005, impedirebbe un giudizio di prevalenza
rispetto all'aggravante di cui all'art. 99, quarto comma, c.p. e
dunque non consentirebbe al giudicante di effettuare una valutazione
più che formale e parziale delle riconoscibili attenuanti.
Sulla scorta di tale premessa, il difensore rilevava:
un primo profilo di contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, poichè, concepito nei termini dianzi esplicati, il
sistema si allontanerebbe da un principio cardine dell'ordinamento
penale, e di quello costituzionale in senso lato, secondo cui il
giudizio e la pena devono corrispondere il più possibile alla
effettività del caso concreto, essendo acquisito che la finalità
stessa del giudizio di comparazione «è quella di apprezzare la
personalità del colpevole e la vera entità del fatto onde
conseguire il perfetto adattamento della pena al caso concreto» (cfr.
Cass., sez. IV, 28 giugno 2005, n. 30432, P.G. Milano in proc.
Matti);
un secondo profilo di contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, poichè il meccanismo di introduzione dell'aggravante
di cui all'art. 99, quarto comma, c.p., si presenterebbe di fatto in
termini di facoltatività, per motivi riconducibili alla diligenza ed
alla sostanziale discrezionalità del pubblico ministero procedente:
il che costituirebbe un ulteriore elemento di possibile ed
ingiustificata diversità di trattamento nella decisione di
fattispecie in tutto oggettivamente e soggettivamente simili;
un ulteriore profilo di contrasto con l'art. 27 della
Costituzione, poichè la negazione di un completo giudizio di
comparazione tra circostanze di segno opposto condurrebbe -
soprattutto per ipotesi di reato quali quella in esame, in ordine
alle quali sarebbe possibile giungere a pene superiori di quattro o
sei volte rispetto a quelle irrogabili in caso di prevalenza delle
circostanze attenuanti - ad accentuare enormemente gli aspetti
retributivi della pena, pregiudicando la funzione rieducativa cui
essa deve invece tendere secondo il dettato costituzionale.
4. - Ulteriori considerazioni vanno svolte riguardo alla
rilevanza della questione nel presente giudizio, a supporto di quanto
già sinteticamente indicato nell'istanza difensiva.
4.1. - Tutte le circostanze del caso concreto ed, in particolare,
la minima quantità di sostanza stupefacente fatta oggetto di
cessione, pari ad una sola dose di eroina, depongono per una minima
offensività penale della condotta: il che indurrebbe a ritenere
senz'altro sussistente l'ipotesi del fatto di lieve entità prevista
dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309/1990.
Al riguardo, la suprema Corte di cassazione a sezioni unite ha
già da tempo autorevolmente e condivisibilmente affermato che detta
ipotesi normativa configura non una fattispecie autonoma di reato, ma
una circostanza attenuante ad effetto speciale, essendo essa
correlata ad elementi (i mezzi, le modalità, le circostanze
dell'azione, la qualità e la quantità delle sostanze) che non
mutano, nell'obbiettività giuridica e nella struttura, le
fattispecie previste dai primi commi dell'articolo, ma -
conformemente del resto a quanto sempre ritenuto dal supremo Collegio
in presenza di espressioni normative relative ai «fatti di lieve
entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza offensiva e grado
di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., sez. un., 31 maggio 1991,
Parisi).
Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità sì da divenire diritto vivente,
conserva intatta la sua validità, non essendone mutati i presupposti
argomentativi di fondo, anche a seguito dei successivi interventi
normativi incidenti sul Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope (d.P.R. n. 309
del 1990), sino all'ultimo, costituito dalla legge 21 febbraio 2006,
n. 29.
Detta ultima novella rafforza anzi il suddetto convincimento,
laddove elimina in radice l'argomento letterale utilizzato dai
fautori della tesi contraria, desumibile dal disposto dei previgente
art. 90 d.P.R. n. 309 del 1990, il quale stabiliva, in tema di
sospensione dell'esecuzione della pena detentiva, che «la stessa
disposizione si applica per i reati previsti dall'art. 73, comma 5
...».
Ebbene, il menzionato art. 90, nella sua nuova formulazione, non
contiene più il predetto, equivoco riferimento ai «reati» di cui
all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990; mentre, per altro
verso, rimane fermo l'argomento di segno opposto, desumibile dalla
lettera dell'art. 380, secondo comma, lett. h), c.p.p., come
sostituito dall'art. 2, d.l. n. 247 del 1991, convertito in legge
n. 314 del 1991, il quale definisce espressamente come «circostanza»
la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art. 73, d.P.R. n. 309
del 1990.
4.2. - Dal rilievo che trattasi inequivocabilmente - anche
nell'attuale regime normativo - di circostanza attenuante, sia pure
ad effetto speciale, discende che essa, ove concorrano circostanze di
segno opposto, è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione
di cui all'art. 69, quarto comma, c.p.
Non è applicabile, infatti, al riguardo, la disposizione di cui
all'art. 63, terzo comma, c.p. («Quando per una circostanza la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta»),
riferendosi detta disposizione esclusivamente al concorso di
circostanze omogenee, ossia al concorso di circostanze tutte
aggravanti o tutte attenuanti (cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002,
Mazzei).
Per converso, al concorso di circostanze eterogenee deve
applicarsi l'art. 69, quarto comma, c.p., il quale espressamente
estende l'applicabilità delle «disposizioni precedenti» (ossia
l'obbligatorio giudizio di comparazione) alle circostanze inerenti
alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la
quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la
misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato»
(cfr. Cass., sez. VI, 15 ottobre 2002, Mazzei).
È pertanto obbligatorio - come già premesso - il giudizio di
comparazione tra la circostanza attenuante ad effetto speciale
prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990 e le
circostanze aggravanti eventualmente ritenute, in esse ricompresa la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole): con la
conseguenza che, in caso di equivalenza, «si applica la pena che
sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze», ai
sensi dell'art. 69, terzo comma, c.p. (cfr. Cass., sez. VI,
15 ottobre 2002, Mazzei).
4.3. - Nel caso di specie, alla riconoscibile attenuante della
lieve entità del fatto si contrappone la contestata recidiva
reiterata, che è evidentemente sussistente.
L'imputato Khaled Rahem risulta, infatti, essere stato condannato
in sede penale numerose volte, sotto altro nome, per reati, in gran
parte specifici, che vanno dal 24 agosto 1993 al 27 settembre 1999;
ed in un caso (cfr. sentenza del Tribunale di Roma in data 8 maggio
1997), peraltro, pure con la recidiva reiterata, ai sensi dell'art.
99, quarto comma, c.p. (cfr. certificato del casellario giudiziale ed
elenco precedenti dattiloscopici in atti).
Appare perciò indubitabile che ricorre nella specie l'aggravante
della recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, c.p.
4.4. - Orbene, l'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251, ha così
sostituito il quarto comma dell'art. 69 c.p.: «Le disposizioni del
presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla
persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'art. 99, quarto
comma, nonchè dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per
cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle
ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per
la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini
la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del
reato»: laddove l'effettiva novità risiede nell'aggiunta, nel corpo
del vecchio testo, della locuzione «esclusi i casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, nonchè dagli articoli 111 e 112, primo
comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti».
Siffatta novella all'evidenza impedisce, nell'ipotesi di recidiva
reiterata, che eventuali circostanze attenuanti possano essere
valutate più che equivalenti rispetto alla recidiva medesima: con
l'effetto di imporre l'irrogazione della pena prevista per la
fattispecie base anche in ipotesi in cui la complessiva valutazione
di tutti gli elementi del caso concreto, ai fini della determinazione
di una pena perfettamente adeguata all'effettiva gravità del fatto,
avrebbe indotto il giudicante ad assegnare prevalenza alle
riconosciute circostanze attenuanti.
Nel caso di specie, il minimo quantitativo di sostanza
stupefacente fatta oggetto di cessione, la risalenza dei precedenti
penali pur specifici, lo stato di tossicodipendenza dell'imputato, il
difetto di ulteriori dati sintomatici di un'attività professionale o
di un'organizzazione di mezzi, anche rudimentali, o di attuale
continuità nell'attività di cessione, sono tutti elementi che
indurrebbero a dare prevalenza alla circostanza attenuante del fatto
di lieve entità sulla contestata recidiva, sì da contenere
equamente la pena detentiva tra uno e sei anni di reclusione, e la
pena pecuniaria tra 3.000 e 26.000 euro di multa.
Come si è visto, siffatta conclusione è impedita dal divieto di
prevalenza imposto dal novellato art. 69, quarto comma, c.p., in
virtù del quale la pena minima da infliggere all'imputato, prima
dell'applicazione della diminuente di rito, sarebbe quella di anni
sei di reclusione ed euro 26.000 di multa: pena che appare
manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta
posta effettivamente in essere dall'imputato.
4.5. - In virtù dei rilievi che precedono appare evidente la
rilevanza della questione per la decisione del presente giudizio,
attendendo essa ai limiti edittali di cui il giudicante deve tenere
conto ai fini della determinazione della pena irroganda.
5. - Talune precisazioni merita, inoltre, il punto circa la non
manifesta infondatezza della questione.
5.1. - Il sospetto di incostituzionalità dell'art. 69, quarto
comma, c.p., come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nasce anzitutto in relazione all'art. 27 della Costituzione,
il quale stabilisce, al terzo comma, che le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono
tendere alla rieducazione del condannato.
La norma appare in contrasto con la finalità rieducativa della
pena laddove impedisce al giudice, anche quando questi lo ritenesse
necessario nell'ottica fissata dal citato art. 27 Cost. e secondo i
generali criteri imposti dall'art. 133 c.p., di, formulare un
giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute
aggravanti.
La finalità del giudizio di comparazione tra concorrenti
circostanze di segno opposto è, infatti, proprio quella di
apprezzare in modo pieno e completo la personalità del colpevole e
l'effettiva entità del fatto per conseguire il perfetto adattamento
della pena al caso concreto (cfr. Cass., sez. IV, 28 giugno 2005,
n. 30432, P.G. Milano in proc. Matti).
In tal senso, la limitazione normativa vulnera fortemente il
potere-dovere del giudice di pervenire ad una determinazione della
pena realmente aderente alla complessiva personalità dell'imputato
ed alla sua effettiva condotta: così frustrando la finalità
rieducativa della pena, che presuppone ontologicamente un trattamento
sanzionatorio proporzionato all'effettiva gravità del fatto
commesso.
5.2. - Il sospetto di incostituzionalità della citata norma
riguarda pure l'art. 3 della Costituzione.
La norma appare infatti lesiva dei principio di eguaglianza,
laddove quest'ultimo si traduce per il legislatore in un imperativo
di ragionevolezza delle differenziazioni ed equiparazioni operate.
Sotto tale profilo, precludere in assoluto il giudizio di
prevalenza conduce ad accomunare nel medesimo trattamento
sanzionatorio condotte di gravità estrema e condotte di gravità
modestissima, che ben altro trattamento meriterebbero se fossero
isolatamente considerate, come imporrebbe un sistema penale che resta
tuttora incentrato sul fatto offensivo prima ancora che sulla
personalità del reo.
Ma analogo appiattimento dei trattamenti sanzionatori si
registrerebbe all'interno della stessa categoria dei recidivi: nella
determinazione della pena - condizionata dal suddetto divieto di
prevalenza - dovrebbe comunque prescindersi, in misura non marginale,
non solo dal complessivo atteggiarsi del fatto ma anche dalla stessa
personalità dell'imputato: parificandosi, ad esempio, i casi di
imputati i quali fossero ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti ai casi di imputati ai quali fosse invece riconosciuta una
sola circostanza attenuante; i casi di recidivi per reati c.d.
«bagatellari» o comunque di modesta gravità ai casi di recidivi per
reati gravissimi; i casi di recidivi per reati assai risalenti nel
tempo ai casi di recidivi per reati recentemente commessi.
Le inevitabili ripercussioni sulla proporzionalità della pena
rispetto al fatto sono tanto più evidenti in casi, come quello in
esame, in cui la fattispecie incriminatrice base è punita con pena
minima edittale cinque volte superiore a quella prevista per la
corrispondente fattispecie attenuata del fatto di lieve entità.
Siffatto altissimo minimo edittale di pena difficilmente
indurrebbe, nella ordinarietà dei casi, a discostarsi dal limite
medesimo: il che contribuirebbe, anche per questa via, ad appiattire
la risposta sanzionatoria di fronte a reati di gravità
differenziata.
Sotto il medesimo profilo, merita infine di essere ulteriormente
considerato che per i reati di competenza del giudice di pace l'art.
52, terzo comma, d.lgs. n. 274 del 2000 continua a prevedere
un'ipotesi di bilanciamento di opposte circostanze con giudizio di
prevalenza sull'aggravante della recidiva reiterata
(infraquinquennale) («nei casi di recidiva reiterata
infraquinquennale, il giudice applica la pena della permanenza
domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità, salvo che
sussistano circostanze attenuanti ritenute prevalenti o
equivalenti»).
L'attuale vigenza di tale norma, non interessata dall'intervento
normativo operato con la legge n. 251 del 2005, è fonte di ulteriori
perplessità sulla legittimità costituzionale del novellato art. 69,
quarto comma, c.p.: il quale, per i reati attualmente di competenza
del giudice di pace ed in relazione all'aggravante della recidiva
reiterata infraquinquennale, consente quel giudizio di prevalenza
negato, per i reati di competenza dei giudici superiori, in caso di
mera recidiva reiterata.
6. - Il riscontrato conflitto non appare superabile con
interpretazione adeguatrice, non consentendo nè il tenore letterale
del novellato art. 69, quarto comma, c.p. nè quello delle altre
norme qui espressamente considerate, interpretazione diversa da
quella sostenuta in punto di rilevanza della questione.
7. - Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non
manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69,
quarto comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge
5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'art. 99, quarto
comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per violazione
degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì
comunicata al Presidente dei Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Roma, addì 19 gennaio 2007
Il giudice: Sestito
07C0688