1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 11-6-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 304 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 1996- 12 maggio 1997
N. 304 Ordinanza emessa il 9 maggio 1996 (pervenuta alla Corte costituzionale il 12 maggio 1997) dal tribunale di sorveglianza di Napoli sull'istanza proposta da Buonocore Ciro Pena - Misure alternative alla detenzione - Affidamento in prova al servizio sociale - Istanza presentata dal condannato (nella specie: tossicodipendente) prima dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione - Lamentata attribuzione della competenza a decidere sulla sospensione provvisoria dell'emissione o dell'esecuzione al pubblico ministero e non al magistrato di sorveglianza - Dedotta interferenza nella competenza funzionale del tribunale di sorveglianza - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi analoghe - Violazione dei principi di inviolabilita' della liberta' personale, di indipendenza del giudice, di riserva di giurisdizione e del giudice naturale precostituito per legge. Pena - Istanza per la sospensione dell'esecuzione della pena presentata da condannato tossicodipendente dopo l'esecuzione dell'ordine di carcerazione - Lamentata attribuzione del potere di disporre la scarcerazione del condannato al pubblico ministero e non al magistrato di sorveglianza - Dedotta interferenza nella competenza funzionale del tribunale di sorveglianza - Irragionevolezza - Violazione dei principi di inviolabilita' della liberta' personale, di indipendenza del giudice, di riserva di giurisdizione e del giudice naturale precostituito per legge. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, comma 4, sostituito dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 11; d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 91 commi 3 e 4). (Cost., artt. 3, 13, 25, 101 e 102). (097C0555) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 11-6-1997)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
L'anno 1996 il giorno 9 del mese di maggio in Napoli, n.
6700/47-bis r. g. s., ordinanza n. 4273/96, n. 272/95 r. d., con la
partecipazione del dott. Giuseppe Febbraro Sost. procuratore generale
presso la Corte di appello di Napoli e con l'assistenza del
sottoscritto segretario per deliberare sulla domanda di Buonocore
Ciro nato a Napoli il 3 novembre 1958 ed ivi domiciliato, via Tupputi
n. 9. Oggetto: art. 47-bis ord. penit.
1. - Con sentenza 14 settembre 1991 del pretore di Napoli,
Buonocore Ciro, nato a Napoli il 3 novembre 1958, venne condannato
alla pena di mesi otto di reclusione per il delitto di furto
aggravato. Divenuta esecutiva la sentenza, in data 5 aprile 1994, il
procuratore della Repubblica presso la pretura circondariale, in data
3 febbraio 1995, sospende l'emissione dell'ordine di esecuzione, in
relazione alla residua pena di mesi cinque e giorni quattordici di
reclusione, su istanza del Buonocore che aveva chiesto l'ammissione
all'affidamento in prova al servizio sociale, in subordine alla
semilibertà, dallo stato di libertà.
Con ordinanza 16 marzo 1995 questo tribunale rigetta l'istanza di
affidamento in prova al servizio sociale ed ammette il Buonocore al
regime di semilibertà. Su ordine del pubblico ministero, in data 31
marzo 1995 ha inizio l'esecuzione della pena in forma alternativa.
In data 20 aprile 1995, il pubblico ministero sospende di nuovo
l'esecuzione della pena ed ordina la scarcerazione del Buonocore su
istanza dello stesso di ammissione all'affidamento in prova al
servizio sociale in casi particolari come tossicodipendente.
In data 28 aprile detta istanza viene dichiarata inammissibile con
decreto di questo Presidente, in conseguenza del quale il pubblico
ministero in data 17 maggio 1995 emette nuovo ordine di esecuzione.
L'ordine viene eseguito in data 11 giugno 1995, ma a seguito di una
nuova istanza di affidamento in prova in casi particolari, il
pubblico ministero sospende di nuovo l'esecuzione della pena, ordina
la scarcerazione del Buonocore e rimette gli atti a questo tribunale
per la decisione di merito.
2. - La vicenda, nella sua emblematicità, denuncia una situazione
di stallo nella fase dell'esecuzione di una condanna penale, che
impone un controllo di costituzionalità sui poteri attribuiti in
materia all'ufficio del pubblico ministero.
Incaricato di promuovere l'esecuzione delle sentenze e degli altri
provvedimenti del giudice penale (art. 78 ord. giud.), compresi i
provvedimenti emessi dal giudice di sorveglianza (art. 659 c.p.p.),
il pubblico ministero deve emettere ordine di esecuzione delle pene
detentive inflitte (art. 656 c.p.p.); procedere al computo della
custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo (art. 657
c.p.p.); determinare la pena da eseguirsi nel caso di esecuzione di
pene concorrenti (art. 663 c.p.p.). Questa attività, "intesa come
attuazione mediata dalla volontà della legge", a dalla
giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti definita di natura
amministrativa perchè inidonea a definire il presupposto
processuale. Si concretizza nella forma tipica del decreto, non
richiede motivazione, è sottratta a qualsiasi mezzo di impugnazione.
A rimarcare il concetto che trattasi di attività priva di ogni
potere di valutazione, basta rilevare che l'accertamento sulla
esecutività del titolo ed i necessari controlli documentali, anche
se non sempre semplici e facili, sono demandati al cancelliere del
giudice dell'esecuzione, il quale trasmette un estratto esecutivo
della sentenza, del decreto o dell'ordinanza al pubblico ministero
(art. 28 disp. reg.), il quale, premessi i necessari computi
(carcerazioni cautelari, fungibilità, etcetera, art. 657 c.p.p.),
emette l'ordine di esecuzione.
Nel delineato sistema l'attività esecutiva si configura, pertanto,
come attività strumentale finalizzata all'esecuzione di un comando,
nella quale non sono previsti spazi per l'esercizio di un potere
decisorio o discrezionale. Le decisioni sulle eventuali contestazioni
inerenti alla esistenza del titolo, alla sua esecutività e alla
esattezza dei computi sono, perciò, riservate al giudice
dell'esecuzione, che è quello che ha pronunziato il provvedimento da
eseguire (art. 665 c.p.p.), il quale su richiesta del pubblico
ministero, dell'interessato o del difensore (art. 666 c.p.p.)
delibera secondo un procedimento sigillato, pienamente
giurisdizionalizzate nel quale le parti, pubblica e privata, titolari
rispettivamente dell'obbligo dell'esecuzione penale, e del diritto di
libertà personale, si confrontano nel rispetto del contraddittorio
(art. 666 c.p.p.).
Ma, a ben vedere, all'atto pratico non sempre l'attività rimessa
al pubblico ministero risulta neutra. Non lo è certamente laddove
gli è consentito di emettere, in luogo dell'ordine di esecuzione,
l'ingiunzione a costituirsi in carcere, qualora la pena da espiare
non sia superiore a sei mesi e non ritenga sussistere pericolo di
fuga. La discrezionalità riconosciuta nella fattispecie, in ordine
ad una esecuzione immediata o differita, che di fatto non è di poca
rilevanza solo se si pensi alla possibilità, che consente, di
esperire l'istanza di accesso da libero alle misure alternative, non
può dirsi superata dalla giurisprudenza della Corte di legittimità
che la esorcizza in ragione della strumentalità del mezzo, omettendo
di rilevare che quello che si contesta è proprio l'antinomia tra
funzione strumentale ed il riconosciuto potere discrezionale.
Ancora. Non sono attività di pura esecuzione, o non lo sono
sempre, il computo, ai fini della determinazione della pena da
eseguire, del periodo di custodia cautelare già sofferta per il
reato di cui alla pena in esecuzione o per altro reato; il computo
della privazione della libertà subita in forza di un titolo
successivamente venuto meno per amnistia, revisione e abolizione di
reato; il computo, come pena espiata, del tempo trascorso in
esecuzione di una misura di sicurezza detentiva provvisoria se questa
non è stata applicata definitivamente (art. 657 c.p.p.); la
determinazione della pena da eseguire, in osservanza delle norme sul
concorso di pene, quando la stessa persona è stata condannata con
più sentenze o decreti penali per reati diversi (art. 663 c.p.p.).
Nelle citate ipotesi non necessariamente l'intervento del pubblico
ministero si risolve nell'emissione di un atto matematicamente
determinato nella sua compiutezza con esclusione di ogni potere
decisorio capace di incidere sul contenuto del comando. E se è vero
che al condannato è riconosciuto il diritto di adire il giudice
dell'esecuzione, nel che è già il riconoscimento della possibilità
che "lo strumento" possa risultare violatore di diritti, non è men
vero che una eventuale lesione dell'obbligo della esecuzione della
pena, è destinata a produrre effetti ineludibili perchè il
condannato ed il suo difensore, unici legittimati, non hanno
interesse a proporla di giudice che, a sua volta, non ha il potere di
procedere d'ufficio.
Il pubblico ministero che non può sottrarsi all'obbligo di
esercitare l'azione penale (art. 112 Cost.) tanto da essere obbligato
a richiedere al giudice la decisione in ordine a tutte le notizie
definibili, dal punto di vista formale, come notizia di reato; il
pubblico ministero che non ha potere di concordare con il privato la
specie e la misura della pena in sede di cognizione (Corte cost.
sentenza n. 313/1990 in relazione all'art. 444 c.p.p.), di fatto,
diventa, poi, arbitro incontrollabile dell'esecuzione e della
quantificazione della pena da eseguire, purchè non susciti la
reazione del condannato.
3. - Le disposizioni che il collegio sottopone al controllo di
costituzionalità sono il comma 4 dell'art. 47 della legge 26 luglio
1975, n. 354, come sostituito dall'art. 11 della legge 10 ottobre
1986, n. 663, ed i comma 3 e 4 dell'art. 91 d.P.R. 9 ottobre 1990, n.
309, richiamato nel comma 2 dell'art. 94 dello stesso decreto del
Presidente della Repubblica, che sotto il profilo esaminato,
evidenziano l'illogicità di un aspetto del sistema del quale si
rappresentano come una proiezione.
La legge 26 luglio 1975, n. 354, nella sua formulazione originaria,
prevedeva l'ammissione alle misure alternative solamente nei
confronti di detenuti od internati ristretti in istituto
penitenziario. L'osservazione della personalità all'interno dello
stabilimento, la formulazione di un programma di trattamento e
l'accertata disponibilità del detenuto a collaborare all'attività
rieducativa consentivano il passaggio dalla misura privativa ad una
misura limitativa della libertà personale.
In considerazione di una possibile rieducazione, intervenuta come
fatto volontario all'infuori del circuito penitenziario, ed al fine
di evitare l'interruzione di un possibile, già avviato processo di
reinserimento sociale venne prevista dall'art. 47-bis ord. penit.,
inserito con l'art. 4-ter del d.-l. 21 giugno 1985, n. 297, la
possibilità per il tossicodipendente e l'alcooldipendente di
ottenere l'affidamento in prova al servizio sociale prima dell'inizio
dell'esecuzione per intraprendere o continuare un programma di
recupero.
La novella 10 ottobre 1986, n. 663, e il d.P.R. 9 ottobre 1990, n.
309, hanno esteso l'eccezione a nuove ipotesi. L'istanza di
ammissione alla misura alternativa può essere proposta, prima
dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di esecuzione, al
pubblico ministero competente (art. 47 comma 4, al quale rinviano gli
artt. 47-ter comma 4 e 50 comma 6 ord. penit. e art. 91 comma 3, al
quale rinvia l'art. 94 comma 2 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990) il quale se non osta il limite di pena,
previsto per ciascuna misura, sospende l'emissione o l'esecuzione
dell'ordine fino alla decisione del tribunale di sorveglianza al
quale trasmette immediatamente gli atti. Nelle ipotesi disciplinate
dal decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 (affidamento
in prova al servizio sociale in casi particolari e sospensione della
pena detentiva in sede di esecuzione) se l'ordine di esecuzione è
già stato eseguito, deve, ordinare la scarcerazione del condannato.
L'interpretazione letterale delle disposizioni induce a ritenere
che l'unica condizione da osservare per pervenire alla declaratoria
di sospensione dell'esecuzione, oltre quella del rispetto delle forme
richieste per la validità di qualsiasi atto processuale
(legittimazione all'azione, competenza etc.), è costituita dal
limite della pena, previsto per ciascuna misura, dal che consegue
l'obbligo per l'organo dell'esecuzione di non potersi rifiutare di
sospendere l'esecuzione neppure in presenza di una diversa condizione
limitativa dell'ammissione alla singola misura, quale il divieto di
concedere più di una volta la sospensione dell'esecuzione della pena
(art. 90, comma 4, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990) o di disporre l'affidamento in prova al servizio sociale in
casi particolari più di due volte (art. 94 comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990).
A tale interpretazione viene contrapposta quella logica che
attribuisce al pubblico ministero il dovere di valutare, anche, il
sussistere delle altre condizioni (stato di libertà nelle
fattispecie che si riportano al comma 4 dell'art. 47 ord. penit.), la
produzione delle alligazioni e certificazioni richieste per la
decisione (documentazioni necessarie per l'affidamento in prova o la
sospensione dell'esecuzione in favore del tossicodipendente, per
l'ammissione alla detenzione domiciliare) e l'osservanza del divieto
di ne bis in idem. La seconda tesi, sebbene non possa sfuggire la
constatazione che ai maggiori condizionamenti apposti all'obbligo di
sospendere l'esecuzione corrisponde un più ampio potere di
apprezzamento e, quindi, di discrezionalità, è quella che raccoglie
i più ampi consensi. Ed è questo potere che, a parere del collegio,
non trova giustificazioni nel vigente ordinamento.
La decisione sull'istanza di rinvio dell'esecuzione della pena
investe, per un verso, le restrizioni della libertà personale, per
l'altro, l'attuazione della potestà punitiva dello Stato. Il
discrezionale ed insindacabile decreto sfugge, invece, ai rimedi
giurisdizionali che devono presiedere all'uno ed all'altro perchè
gli organi del pubblico ministero non sono organi giurisdizionali
(Corte cost. ord. n. 16/1979).
La giurisprudenza di merito, con un'operazione manifestamente
strumentale dettata dal fine di non lasciare senza tutela e garanzia
i diritti del condannato, ammette avverso la decisione di rigetto
l'esperimento di un discutibile incidente di esecuzione che da luogo
ad una ingiustificata commissione tra i due ambiti operativi
individuabili in relazione all'esecuzione penale. Il primo, che fa
capo al giudice dell'esecuzione, come organo deputato a decidere
tutte le questioni che possono insorgere in ordine all'esistenza del
titolo ed al suoi limiti; il secondo, che si riporta al giudice di
sorveglianza, per i giudizi relativi alla funzionalità ed efficienza
della pena, in relazione ai principi costituzionali di umanità,
finalità rieducativa, accertamento della pericolosità.
Nella fattispecie in esame non si contesta nè l'esistenza del
titolo, nè la sua esecutività, anzi, esistenza ed esecutività del
titolo costituiscono il presupposto necessario del provvedimento del
quale si chiede la sospensione della emissione o della esecuzione.
Il decreto che decide sull'istanza di sospensione va, pertanto,
concettualmente collocato nel secondo ambito operativo, intervenendo
quando il primo si è già esaurito, per cui il ricorso al giudice
dell'esecuzione appare come un ingiustificato ritorno ad una fase
processuale superata.
L'attribuzione del potere di accertare se sussistono le condizioni
per l'ammissione ad una misura alternativa al pubblico ministero,
prima, al giudice dell'esecuzione, poi, sia pure in una fase
prodromica, costituisce una palese interferenza nella competenza
funzionale del tribunale sorveglianza se è vero che il giudice
competente a decidere dell'azione è il giudice competente a
conoscere delle condizioni dell'azione.
Ma se il contestato sistema, pur con i prospettati dubbi, può far
ritenere assolto l'obbligo di approntare rimedi giurisdizionali al
diritto del condannato, nessuna forma di controllo è prevista in
ordine all'attuazione del giudicato.
Qualunque decisione su istanze di rinvio dell'esecuzione della pena
(Corte cost. sentenza nn. 204/1974 e 114/1979) concerne per un verso
le restrizioni della libertà personale e per l'altro l'attuazione
della potestà punitiva dello Stato. Per principio costituzionale le
pene legittimamente inflitte devono essere irrefragabilmente eseguite
nei confronti di coloro che le hanno riportate per cui la disamina
dei presupposti d'una determinata misura che può condurre a
conseguenze ablative degli effetti del giudicato (Corte cost.
sentenza nn. 102/1976 e 274/1990), non può essere deferita ad un
organo del potere esecutivo, ma va affidato ad un organo della
giurisdizione.
Orbene, non v'è dubbio che le decisioni in ordine alle istanze di
cui alle due disposizioni richiamate danno luogo a conseguenze
ablative degli effetti del giudicato penale spostando la potestà
punitiva dello Stato in capo all'organo dell'esecuzione con
violazione della sfera di competenza degli organi giurisdizionali. Il
pubblico ministero, con i suoi provvedimenti insindacabili di
sospensione di una esecuzione, anche quando è già iniziata, è in
grado di creare situazioni di stallo che impediscono l'attuazione del
giudicato e condizionano la giurisdizione al punto che il giudice
può sortirne solamente concedendo al condannato la misura, e solo
quella, che costui ritiene per lui più conveniente, perchè anche la
concessione di qualunque altra è ritenuta idonea a giustificare una
ulteriore domanda e questa un nuovo decreto di sospensione. È il
fatto che il tribunale di sorveglianza possa trovarsi nella
condizione di veder frustrate le proprie decisioni da reiterati,
successivi provvedimenti di sospensione dell'esecuzione, come
evidenzia il caso in esame, ne costituisce la prova certa che non
può essere cancellata dalla pur possibile affermazione dell'obbligo,
per l'organo dell'esecuzione, di rispettare il limite del ne bis in
idem perchè non è l'osservanza di questo o quel limite al potere
che si contesta, ma il potere stesso, in capo all'organo
amministrativo.
Non meno rilevante appare, ancora, il dubbio di legittimità
costituzionale della disposizione sotto il profilo di non
ragionevolezza per il suo porsi in contrasto con un particolare
aspetto del sistema. Questo attribuisce alla competenza del tribunale
di sorveglianza tutte le ipotesi di sospensione dell'esecuzione, per
intervento della Corte cost. (sentenza n. 274/1990) anche quella
relativa al comma 1 n. 1 dell'art. 147 c,.p. che l'art. 684 c.p.p.
assegnava alla competenza del Ministro di grazia e giustizia. La
Corte ritenne irragionevole il deferimento al potere esecutivo,
anzichè al tribunale di sorveglianza, della decisione in ordine al
caso (domanda di grazia, con correlata richiesto di rinvio
dell'esecuzione della pena) "ove si consideri che identiche
situazioni di fatto (ad es. grave infermità fisica) possono dar
luogo a diverse se non opposte decisioni e, comunque, danno sempre
causa a diversità assoluta di procedure e garanzie". Non è
dissimile la situazione che si evidenzia nella fattispecie in esame.
Il condannato insta per l'ammissione ad una misura alternativa con
correlata richiesta di sospensione dell'esecuzione. Se la richiesta
è formulata in relazione agli istituti di cui agli artt. 146 e 147
c.p. il differimento provvisorio dell'esecuzione, che può importare
anche la scarcerazione del condannato fino alla decisione del
tribunale di sorveglianza, spetta al magistrato di sorveglianza, se
l'istanza è, invece, formulata in riferimento ad una misura
alternativa la competenza a decidere sul differimento provvisorio a
deferire al pubblico ministero.
Eppure, non v'è chi non veda come la stessa situazione di fatto
(ad es. uno stato di gravidanza, una malattia) possa essere posta a
base di istanze diverse (artt. 146 o 147 c.p. e art. 47 ord. penit.)
con competenza di merito di un unico giudice, ma con competenze,
procedure e garanzie diverse e correlate possibilità di difformi,
opposte decisioni, in materia di provvedimenti urgenti. Non dovrebbe,
pertanto, risultare una anomalia l'attribuzione del potere di vaglio,
in limite, di tutte le decisioni in ordine al differimento
provvisorio della esecuzione penale in relazione a tutti gli istituti
di competenza del tribunale di sorveglianza, al magistrato di
sorveglianza in considerazione di una unitaria competenza funzionale.
Si ritiene, pertanto, necessario rimettere gli atti alla Corte
costituzionale per il controllo di legittimità delle disposizioni in
riferimento agli artt. 3, 13, 25, 101, 102 della Costituzione.

P. Q. M.
Letto l'art. 1 della legge 23 febbraio 1948, n. 1, e l'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara, per gli enunciati motivi, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di illegittimità costituzionale:
degli artt. 47 comma 4 della legge 26 luglio 1975, n. 354, come
sostituito dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, e 91
comma 3 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui
prevedono che le istanze di ammissione all'affidamento in prova il
servizio sociale, in via ordinaria e in essi patteggiati, vanno
rimesse al pubblico ministero, il quale se non osta il limite di
pena, sospende l'emissione o l'esecuzione del titolo, e non al
magistrato di sorveglianza;
dell'art. 91 comma 4 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte
in cui assegna al pubblico ministero e non al magistrato di
sorveglianza il potere di disporre la scarcerazione del condannato se
non osta il limite di pena;
Sospende ogni decisione sull'istanza in esame e dispone
trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, copia della presente
ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Napoli, addì 9 maggio 1996
Il presidente: Iovino
97C0555