1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 7-7-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 585 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 marzo 2004
Ordinanza emessa il 13 marzo 2004 dal G.I.P. del Tribunale di Cuneo sulla richiesta proposta dal pubblico ministero Processo penale - Indagini preliminari - Acquisizione dei tabulati telefonici per finalita' di accertamento e repressione dei reati - Attribuzione al giudice del potere di diretta acquisizione dei dati - Mancata indicazione di criteri - Previsione di un regime piu' restrittivo rispetto a quello delle intercettazioni di conversazioni - Lesione del principio di ragionevolezza - Violazione dell'obbligo di motivazione dei provvedimenti limitativi della riservatezza della corrispondenza - Incidenza sul ruolo di garanzia e controllo spettante al giudice. - Decreto-legislativo 30 giugno 2003, n. 196, art. 232 (recte: 132), comma 2 (recte: comma 3), come modificato dalla legge 26 febbraio 2004, n. 45 (recte: dal decreto-legge 24 dicembre 2003, n. 354, convertito dalla legge 26 febbraio 2004, n. 45). - Costituzione, artt. 3, primo comma, 15, comma secondo, e 111, comma secondo. (004C0752) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 7-7-2004)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Sulla richiesta di acquisizione di tabulati telefonici avanzata
dal p.m. nell'ambito del procedimento di cui all'epigrafe, pendente
nei confronti di ignoti, indagati per il reato di cui agli artt. 110,
628 primo e secondo comma c.p. (concorso in rapina aggravata dalle
più persone) perchè, agendo d'accordo tra di loro ed operando
assieme, al fine di procurarsi un ingiusto profitto, con violenza
alla persona consistita nella immobilizzazione di Tirletti Giorgio e
nella sua tenuta con la faccia contro la parete di un edificio ad
opera di uno dei due mentre l'altro procedeva alla perquisizione, si
impossessavano, sfilandoli dalle tasche della giacca del Tirletti di
una penna biro e del cellulare marca Samsung modello SGHR210S con
codice IMEI 350 736 898 603 332. Fatti commessi in Cuneo il 7 gennaio
2004, preso atto delle osservazioni formulate dal p.m.

O s s e r v a

Nell'ambito di un procedimento pendente nei confronti di ignoti,
indagati per il delitto di rapina, il p.m., alla luce della recente
modifica apportata con legge n. 45 del 26 febbraio 2004 all'art. 132
decreto legislativo 196/2003, richiedeva a questo giudice il decreto
di acquisizione del tabulato relativo al traffico telefonico corso
sull'apparecchio cellulare provento del delitto. La questione è
certamente rilevante giacchè gli ignoti sottraevano all'offeso
solamente una penna biro ed il telefono cellulare. Ciò facevano
aggredendo il malcapitato alle spalle, sicchè la ricerca degli
utilizzatori del telefono è l'unico tema di indagine proponibile,
poichè non si può procedere nemmeno al tentativo di individuazione
con l'ausilio di album fotografici o mediante identikit.
Il Legislatore, nel convertire con legge n. 45/2004 il decreto
legge che apportava modifiche al decreto legislativo n. 196 del 2003,
ha regolato il sistema dell'acquisizione dei tabulati telefonici
apportando una sostanziale modifica al precedente testo e, di
riflesso, al sistema del codice di procedura penale, attribuendo al
solo giudice il potere di acquisire la prova documentale dei contatti
telefonici tra persone, rappresentata dai tabulati.
Dei problemi connessi all'acquisizione dei tabulati telefonici si
è già occupata la Corte costituzionale (sentenze numeri 81 del 1993
e 281 del 1998) affermando competere esclusivamente al legislatore il
potere di regolare la materia secondo i principi costituzionali.
Poichè l'articolo 15 della Costituzione attribuisce ellitticamente
all'Autorità Giudiziaria il potere di incidere, con provvedimento
motivato, sul diritto alla segretezza della corrispondenza, il
Legislatore ben può regolare ancor più restrittivamente la materia,
attribuendo al solo giudicante quel potere, escludendo il p.m. dal
novero dei soggetti legittiniati. Tale atteggiamento è formalmente
incensurabile anche laddove si consideri che il Legislatore, in altra
epoca, ritenne di attribuire al p.m. il potere di acquisire i
tabulati telefonici, limitando il ruolo del giudice per le indagini
preliminari alla sola autorizzazione alle intercettazioni che,
tuttavia, possono esser disposte, in via d'urgenza, dal pubblico
ministero (art. 2 par. 37 legge 16 febbraio 1987 n. 81, che, in sede
di delega, ha generato il sistema degli artt. 266 e ss. c.p.p).
Pure incensurabile la scelta dell'odierno legislatore di
modificare direttamente le norme di cui al decreto legislativo
196/2003: anche in questa caso il Parlamento ha ritenuto di
costringere in limiti oggi più ristretti la possibilità di
acquisire i tabulati telefonici, sebbene la stessa legge delega
(n. 676 del 31 dicembre 1996) richiamasse la direttiva n. 2002/58/CE
emessa dal Parlamento e dal Consiglio europeo il 12 luglio del 2002 e
la precedente raccomandazione n. R (95) 4 dettata dal Consiglio
d'Europa il 7 febbraio 1995, la quale sollecita l'attribuzione del
potere di cui si discute alla public authority (testualmente, par.
2.4.a: «interference by the public authorities with the content of a
communication ... must be carried out only when this is provided for
by law and constitutes a necessary measure in a democratic society in
the interests of: ... suppression of criminai offences») senza
entrare nel merito di più sottili distinzioni.
Non sussiste, quindi, alcun eccesso di delega, essendo stata
introdotta la modifica con legge ordinaria e, del resto, fu proprio
la Corte, costituzionale (sent. n. 281/1998) a sollecitare il
legislatore all'emanazione di una compiuta disciplina del regime
dell'acquisizione dei tabulati telefonici.
Nemmeno si ritiene che l'attribuzione al solo giudice del potere
di acquisire i tabulati relativi al traffico telefonico vada ad
incidere sul potere e dovere di esercitare l'azione penale in quanto
il pubblico ministero, nei casi in cui sarà necessitato ed ove
autorizzato, acquisirà il materiale istruttorio funzionale
all'esercizio dell'azione inoltrando la richiesta al giudice, come
già accade per le intercettazioni di conversazioni o di flussi
telematici.
Appare invece lesivo del principio generale di ragionevolezza il
complesso del regime normativo apprestato dal Legislatore del 2004,
ove osservato con specifico riferimento alla fase delle indagini
preliminari, caratterizzata da particolari esigenze di urgenza che,
se non considerate, possono determinare l'impossibilità di accertare
le penali responsabilità.
Si osserva, infatti, che il Legislatore ha dettato, per
l'acquisizione dei tabulati, un regime assai più restrittivo di
quello previsto per la ben più pregnante intercettazione di
conversazioni: quest'ultimo atto, infatti, può esser disposto in via
d'urgenza dal pubblico ministero ed al giudice, in quel caso, compete
il potere di convalida, con sanzione processuale di inutilizzabilità
di quanto acquisito in difetto di legittiniazione successiva: per
l'acquisizione dei tabulati, viceversa, non è stato previsto alcun
regime d'urgenza, qual è invece quello previsto dall'art. 267 n. 2
c.p.p., nè è stato assegnato al giudice un termine per provvedere.
Inoltre, per il regime delle intercettazioni, il Legislatore ha
inteso specificare quali dovessero essere i presupposti per disporre
le captazioni - art. 267 c.p.p.: gravi indizi in ordine alla
commissione del reato ed indispensabilità delle intercettazioni ai
fini della prosecuzione delle indagini - mentre il novellato art. 132
comma 2 nulla dispone sul punto: eppure impone l'adozione del decreto
motivato, senza stabilire criterio alcuno in base al quale valutare
nel merito la richiesta formulata dal p.m. o dalla difesa
dell'indagato (nel testo normativo si legge imputato: ma forse
l'attenzione del legislatore era maggiormente rivolta al momento
successivo all'esercizio dell'azione penale). Però il problema
sussiste, giacchè il comma 4 della norma in questione, in relazione
alle sole ipotesi di reato contemplate dall'art. 407 c.p.p., regola
in maniera più specifica le ipotesi di acquisizione per il periodo
successivo al primo biennio: per quei reati e per quel tempo,
infatti, è prevista la delibazione in punto sussistenza di indizi,
lasciando forse intendere che nel primo biennio tale delibazione non
sia necessaria; ma se non si valuta, indiziariamente, la sussistenza
del reato, non si comprende in base a quale canone interpretativo il
giudice debba autorizzare o meno l'acquisizione del tabulato
telefonico.
Non si ritiene di poter superare in via ermeneutica tali
discrasie, in quanto la Corte costituzionale - sent. n. 281 del 1998
- ha già affermato l'impossibilità di estendere direttamente
all'acquisizione dei tabulati il regime delle intercettazioni, stante
il diverso livello di conoscenza cui mirano i due distinti atti di
indagine e, nel testo di quella stessa pronuncia, ha ritenuto
spettare al Legislatore «l'individuazione dei parametri di giudizio»
di cui si lamenta oggi la mancanza. Conseguentemente, la norma, per
com'è formulata, pare violare non solo il generale principio di
ragionevolezza, ma anche l'espresso disposto dell'art. 15 comma 2
della Costituzione - laddove al giudice è imposto di porre un
provvedimento motivato a fondamento della compressione del diritto
alla riservatezza della corrispondenza - senza che vengano forniti i
parametri di giudizio in base ai quali compiere quella decisione di
cui la motivazione è specchio ed esposizione. Nè sembra di poter
enucleare quei parametri dalla disciplina generale dei sequestri,
altrimenti non si comprenderebbe per quale motivo il legislatore
abbia inteso innovare la materia, regolando però sotto tale profilo
solo l'ipotesi di cui al comma 4 dell'articolo citato; nemmeno
soccorre il precedente richiamo, al comma 1, alle «finalità di
accertamento e repressione dei reati», comuni ad ogni fase
dell'azione penale.
Infatti, in assenza dell'esplicitazione dei criteri alla stregua
dei quali formulare il giudizio, al giudice per le indagini
preliminari competerebbe non già un ruolo di garanzia e controllo,
ma una concreta - e per più d'un aspetto discrezionale - scelta sul
mezzo di indagine, scelta che, alla luce dell'art. 111 della
Costituzione e dell'intero sistema del Codice, non può certo esser
attribuita a quel giudice che, altrimenti, diverrebbe giudice delle
indagini preliminari.
Infine, prendendo sempre a parametro la disciplina delle
intercettazioni, si rileva che la norma oggi in discussione -
art. 132 comma 3 del decreto legislativo 196/2003 come modificato con
legge n. 45/2004 - attribuisce al giudice il potere di diretta
acquisizione del tabulato, mentre parrebbe più ragionevole limitare
tale potere alla concessione dell'autorizzazione all'acquisizione:
infatti, il giudice per le indagini preliminari non dispone di quegli
strumenti che possano garantire un'effettiva, immediata e concreta
esecuzione di quel decreto, essendo la Polizia Giudiziaria
funzionalmente legata al pubblico ministero, nè potendo il giudice
disporre di investigatori privati, come invece la difesa
dell'indagato (artt. 327 e 327-bis c.p.p.); anche in questo caso
risulta lampante e per più d'un tratto irragionevole il differente
regime previsto dai comma 3 e 4 del novellato art. 132 decreto
legislativo 196/2003: nella prima disposizione, infatti, si legge che
«i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del
giudice», mentre il più compiuto comma 4 stabilisce che, sussistendo
indizi sufficienti, il giudice «autorizza l'acquisizione dei dati».
Sotto il profilo sistematico, infatti, si rileva che il giudice per
le indagini preliminari mai esegue il provvedimento coercitivo,
rimettendo sempre gli atti al pubblico ministero per l'esecuzione,
sia in tema di intercettazione di conversazioni, sia, ad esempio, in
materia di sequestro preventivo o di applicazione di misura
cautelare.
In conclusione, ricapitolando quanto fin qui esposto, si ritiene
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 232 comma 2 decreto legislativo n. 196/2003
come modificato con la legge n. 45/2004 con riferimento agli artt. 15
comma 2, 111 comma 2 e 3 comma 1 della Costituzione in quanto non
sono indicati i parametri di giudizio in forza dei quali disporre o
denegare l'acquisizione, è attribuito al giudice un potere
discrezionale di natura investigativa ed è stabilito per
l'acquisizione dei tabulati telefonici un regime di fatto più
restrittivo di quello previsto per la più pregnante intercettazione
di conversazioni. Il procedimento, quindi, deve esser sospeso in
attesa della decisione della Corte Costituzionale, alla quale vengono
rimessi gli atti.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1 legge Cost. 9 febbraio 1948, 23 legge 11 marzo
1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 232 comma 2 del decreto
legislativo n. 196/2003 come modificato con la legge n. 45/2004 con
riferimento agli artt. 15 comma 2, 111 conuna 2 e 3 comma 1 della
Costituzione e, per l'effetto;
Dispone la sopensione del procedimento e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale per il giudizio;
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza al signor Presidente del Senato della Repubblica ed al
signor Presidente della Camera dei deputati, nonchè per la notifica
al signor Presidente del Consiglio dei ministri, al p.m., alla
persona offesa dal reato e per gli altri adempimenti.
Cuneo, addì 13 marzo 2004
Il giudice: Caccioppoli
04C0752