1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 187 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 gennaio 2016
Ordinanza del 14 gennaio 2016 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Soc. Butterfly Sas di Energipension Italy 2 Srl contro GSE - Gestore dei servizi energetici Spa, Ministero dello sviluppo economico e Presidenza del Consiglio dei ministri. Energia - Tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 KW - Rimodulazione a decorrere dal 1° gennaio 2015. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3. (16C00258) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 14550 del 2014, proposto da:
Soc. Butterfly Sas di Energipension Italy 2 Srl,
rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Maria Teresa Piscitelli,
Daniela Sabelli, Carmine Gravina, con domicilio eletto presso
Stefania M. Teresa Piscitelli in Roma, Via San Basilio, 72;
Contro:
Gse Spa - Gestore dei Servizi Energetici;
Ministero dello sviluppo economico, Presidenza del Consiglio
dei ministri, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura,
domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento, previa sospensiva:
del decreto ministeriale 17 ottobre 2014, recante «Modalità
per la rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia
elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art.
26, comma 3, lettera b) decreto-legge n. 91/14 convertito con
modificazioni dalla legge n. 116/14»;
del decreto ministeriale 16 ottobre 2014, recante «Incentivi
per impianti fotovoltaici - Modalità per l'erogazione delle tariffe
da parte del GSE»;
delle «Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici» adottate dal GSE in
data 3 novembre 2014;
per l'accertamento:
del diritto in capo alle ricorrenti di mantenere le
condizioni per la quantificazione e l'erogazione delle tariffe
incentivanti di cui alle convenzioni sottoscritte con il GSE ai sensi
del decreto ministeriale 5 maggio 2011;
del diritto delle ricorrenti a non vedersi applicato l'art.
26 decreto-legge n. 91/2014;
per la disapplicazione dell'art. 26, comma 2 e 3, decreto-legge
n. 91/2014 e della Tabella in all. 2;
per la rimessione alla Corte costituzionale e alla Corte di
giustizia dell'anzidetto art. 26, comma 2 e 3, decreto-legge n.
91/2014 e della Tabella in all. 2.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello
sviluppo economico e di Presidenza del Consiglio dei ministri;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 la
dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con ricorso notificato il 24 novembre 2014 (dep. il 25 novembre),
la ricorrente, deducendo di essere titolare di un impianto
fotovoltaico con potenza nominale superiore a 200kW, ammesso a fruire
delle tariffe incentivanti riconosciute in base agli articoli 7
decreto legislativo n. 387/2003 e 25, comma 10, decreto legislativo
n. 28/2011, con i termini e le modalità stabilite in apposita
convenzione stipulata con il GSE, per un periodo di venti anni dalla
data di entrata in esercizio dell'impianto stesso ha avanzato le
domande riportate in epigrafe.
Si sono costituiti in resistenza il Ministero dello sviluppo
economico e la Presidenza del Consiglio dei ministri (18 dicembre
2014), che hanno depositato memorie difensive. La ricorrente ha
replicato con nota del 7 maggio 2015.
All'udienza pubblica del 25 giugno 2015 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

Premesso in fatto

Premesso che la ricorrente, quale soggetto responsabile titolare
dell'impianto fotovoltaico nel comune di San Colombano al Lambro
(MI), di KW 557,655, entrato in esercizio in data 28 novembre 2011,
è il beneficiario della tariffa incentivante prevista dal decreto
ministeriale 5 maggio 2011, avendo richiesto ed ottenuto l'ammissione
alla tariffa incentivante e stipulato in data 5 giugno 2012 con il
GSE la relativa convenzione (n. I06L245610607) di durata ventennale
(20 anni) avente ad oggetto il riconoscimento da parte del GSE delle
tariffe incentivanti; la normativa vigente al tempo della concessione
dell'incentivo era la seguente:
1) Carta europea dell'energia, stipulato a Lisbona il 17
dicembre 1994 e ratificato in Italia con legge 10 novembre 1997, n.
415;
2) il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 di
«attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione
dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel
mercato interno dell'elettricita'», nel quale, tra l'altro, all'art.
1, viene espressa la finalità di promuovere un maggior contributo
delle fonti energetiche rinnovabili alla produzione di elettricità
nel relativo mercato italiano e comunitario nel rispetto della
disciplina nazionale, comunitaria ed internazionale vigente, nonchè
nel rispetto dei principi e criteri direttivi stabiliti dall'art. 43
della legge 1° marzo 2002, n. 39; all'art. 7 (comma 2 lettera d),
viene stabilito che l'entità dell'incentivazione sia tale da
garantire equa remunerazione dei costi di investimento e di
esercizio;
3) il decreto legislativo 3 marzo 2011 n. 28 recante
«Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso
dell'energia da fonti rinnovabli, recante modifica e successiva
abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE» che contiene
principi di:
stabilità nel tempo dei sistemi di incentivazione (art. 23
comma 1 decreto legislativo 28/2011);
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
attuati e proporzionalità agli obiettivi (art. 23 comma 2 decreto
legislativo 28/2011);
garanzia di incentivazione con meccanismi vigenti alla data
di entrata in esercizio dell'impianto (art. 25 comma 1 decreto
legislativo 28/2011);
necessità di tener conto del principio di equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio (art. 25 comma
10 decreto legislativo 28/2011 e art. 7 decreto legislativo
387/2003);
salvezza dei diritti acquisiti e degli effetti prodotti
dalle norme abrogate (art. 25 comma 11 decreto legislativo 28/2011);
5) il decreto ministeriale 5 maggio 2011 «Incentivazione
della produzione di energia elettrica da impianti solari
fotovoltaici» e, in particolare:
l'art. 6, comma 4 secondo cui «4. In tutti i casi la
tariffa incentivante spettante è quella vigente alla data di entrata
in esercizio dell'impianto»;
l'art. 10, comma 3 ove è previsto che «Il GSE, verificato
il rispetto delle disposizioni del presente decreto, determina e
assicura al soggetto responsabile l'erogazione della tariffa
spettante entro centoventi giorni dalla data di ricevimento della
medesima richiesta, al netto dei tempi imputabili al soggetto
responsabile»;
l'art. 12, ove è previsto che «1. Per l'energia elettrica
prodotta dagli impianti fotovoltaici di cui al presente titolo, il
soggetto responsabile ha diritto a una tariffa individuata sulla base
di quanto disposto dall'allegato 5. 2. La tariffa incentivante è
riconosciuta per un periodo di venti anni a decorrere dalla data di
entrata in esercizio dell'impianto ed è costante in moneta corrente
per tutto il periodo di incentivazione.».
Considerato che:
il decreto-legge 91/2014 all'art. 26 impone a ciascun
operatore, titolare di impianti fotovoltaici di potenza nominale
superiore a 200 kW, di comunicare al Gestore dei Servizi Energetici -
GSE S.p.A. («GSE») entro il 30 novembre 2014 l'opzione scelta tra
quelle delle tre alternative indicate alle lettere a), b) e c) del
medesimo comma 3, le quali - con modalità diverse - operano una
riduzione di una quota percentuale dell'incentivo già assegnato e
oggetto di convenzione stipulata con il GSE.
In particolare, al 30 novembre 2014, l'operatore deve scegliere
tra le seguenti tre (3) alternative, tutte con decorrenza dal 1°
gennaio 2015:
a) prima opzione: il periodo di incentivazione viene
allungato da 20 anni a 24 anni dalla data di entrata in esercizio e
l'incentivo viene ridotto delle seguenti percentuali:
Periodo di Incentivazione Residuale (Anni) Percentuale di
riduzione dell'incentivo 12 25%, 13 24%, 14 22%, 15 21%, 16 20% , 17
19%, 18 18%, Oltre 19 17%;
b) seconda opzione: l'attuale periodo di incentivazione di 20
anni rimane inalterato, ma la tariffa incentivante verrà ridotta di
una percentuale in una fase e aumentata in egual misura nel periodo
successivo. Il Ministero dello sviluppo economico ha reso note, con
decreto ministeriale del 17 ottobre 2014, qui contestato, le
modalità di rimodulazione delle tariffe incentivanti;
c) terza opzione: L'attuale periodo di incentivazione di 20
anni resta inalterato, ma la tariffa incentivante viene ridotta delle
seguenti precentuali: (i) 6% per gli impianti con una potenza
nominale da 200 kW a 500 kW, (ii) 7% per gli impianti con una potenza
nominale superiore a 500 kW fino a 900 kW, e (iii) 8% per impianti
con una maggiore potenza nominale.
La medesima disposizione normativa prevede che, assenza di
comunicazione da parte dell'operatore, il GSE applica l'opzione di
cui alla lettera c).
L'art. 26, comma 4 prevede che, per le tariffe onnicomprensive
erogate ai sensi del decreto ministeriale 5 maggio 2011 o del decreto
ministeriale 5 luglio 2012, le riduzioni di cui all'allegato 2 al
presente decreto si applicano alla sola componente incentivante,
calcolata secondo le modalità di cui all'art. 5, comma 1, secondo
periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012. L'art. 26, comma 5,
riconoscendo implicitamente che tutte le opzioni di cui al comma 3
impongono una significativa riduzione delle tariffe incentivanti, ha
previsto la facoltà dei beneficiari della tariffa incentivante (che
hanno optato per una delle suddette riduzioni) di accedere a
finanziamenti bancari per un importo massimo pari alla differenza tra
l'incentivo già spettante al 31 dicembre 2014 e l'incentivo
rimodulato per effetto della scelta di una delle alternative opzioni
di cui al comma 3.
Si tratta di finanziamenti bancari che devono essere garantiti da
Cassa Depositi e Presiti S.p.A. o devono avere una provvista
dedicata, a loro volta, garantita dallo Stato e che, per essere
operativi, necessitano del decreto del Ministero dell'economia e
delle finanze che fissi i criteri e le modalità della garanzia dello
Stato.
Sempre nell'ottica di ammortizzare la riduzione degli incentivi,
i commi da 7 a 13 del citato art. 26 hanno previsto la facoltà della
ricorrente (al pari dei soggetti beneficiari degli incentivi) di
cedere l'80% (per cento) degli incentivi ad un acquirente selezionato
tra i primari operatori europei.
In data 3 novembre 2014, il GSE ha pubblicato sul proprio sito
web le «Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell'art.
26 della legge 116/2014» che non consentono agli operatori di
modificare la scelta operata successivamente al 30 novembre 2014.
Ciò posto, nell'attuale quadro di riferimento, la ricorrente
ritiene di aver diritto a non esercitare alcuna delle opzioni,
previste dall'art. 26 comma 3 del decreto-legge 91/2014 e dalle
Istruzione Operative, di riduzione dell'incentivo già riconosciuto
all'impianto fotovoltaico di sua proprietà e già oggetto di
convenzione con il GSE, dal momento che tale previsione normativa è
- a parere della ricorrente - incostituzionale per contrasto con gli
articoli 3, 41, 42, 77, 97, 10 e 117 Cost.

Considerato in diritto

Definite con separata sentenza parziale, le questioni in rito
relative alla giurisdizione del giudice amministrativo e
all'ammissibilità della domanda di accertamento avanzata dalla parte
ricorrente, osserva il Collegio che la soluzione della controversia
richiede la preliminare sottoposizione dell'art. 26 decreto-legge 24
giugno 2014, n. 91, al giudizio della Corte costituzionale
Di seguito vengono esplicitate le ragioni della decisione del
Tribunale.
1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione
elettrica da fonte solare.
1.1 Le direttive europee.
La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è
obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee.
Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello
internazionale dal Protocollo di Kyoto (Protocollo alla Convenzione
quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, stipulato a
Kyoto l'11 dicembre 1997, di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con legge 1° giugno 2002, n. 120; cfr. anche
art. 11, comma 5, decreto legislativo n. 79/1999 nella versione
anteriore alle modificazioni di cui al decreto legislativo n.
28/2011; in Europa, il Protocollo è stato approvato con decisione
del Consiglio 2002/358/CE del 25 aprile 2002), il cui art. 2, par. 1,
lettera a), obbliga le parti contraenti, «nell'adempiere agli impegni
di limitazione quantificata e di riduzione delle emissioni [...], al
fine di promuovere lo sviluppo sostenibile», ad applicare o elaborare
«politiche e misure, in conformità con la sua situazione nazionale,
come: [...] iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore
utilizzazione di forme energetiche rinnovabili [...]».
Con la direttiva n. 2001/77/CE (sulla «promozione dell'energia
elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato
interno dell'elettricita'») il legislatore europeo, riconosciuta «la
necessità di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche
rinnovabili, poichè queste contribuiscono alla protezione
dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile», potendo «inoltre creare
occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale,
contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di
conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto» (primo
Considerando), ha affermato chiaramente che «la promozione
dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili è un
obiettivo altamente prioritario a livello della Comunità [...]»
(secondo Considerando) e ha ritenuto pertanto di intervenire
attraverso l'assegnazione agli Stati membri di «obiettivi indicativi
nazionali di consumo di elettricità prodotta da fonti energetiche
rinnovabili», con riserva di proporre «obiettivi vincolanti» in
ragione dell'eventuale progresso rispetto all'«obiettivo indicativo
globale» del 12% del consumo interno lordo di energia nel 2010
(settimo Considerando), ferma la possibilità per ciascuno Stato
membro di individuare «il regime più rispondente alla sua
particolare situazione» per il raggiungimento degli «obiettivi
generali dell'intervento» (ventitreesimo Considerando).
In coerenza con tali premesse, la direttiva ha individuato
all'art. 3 i menzionati «obiettivi indicativi nazionali» e all'art. 4
ha conferito agli Stati membri la possibilità di stabilire specifici
«regimi di sostegno», demandando alla Commissione, per un verso,
(par. 1) la valutazione della coerenza di questi ultimi con i
principi in materia di aiuti di Stato (articoli 87 e 88 Trattato CE,
oggi articoli 107 e 108 Trattato UE), «tenendo conto che essi
contribuiscono a perseguire gli obiettivi stabiliti negli articoli 6
e 174 del Trattato» (si tratta delle disposizioni sulla tutela
dell'ambiente e sulla politica ambientale comunitaria; cfr. oggi
articoli 11 e 191 Tratt. UE), e, per altro verso, (par. 2), la
presentazione (entro il 27 ottobre 2005) di una relazione
sull'esperienza maturata e di un'eventuale «proposta relativa a un
quadro comunitario» per i regimi di sostegno tale da: «a) contribuire
al raggiungimento degli obiettivi indicativi nazionali; b) essere
compatibile con i principi del mercato interno dell'elettricità; c)
tener conto delle caratteristiche delle diverse fonti energetiche
rinnovabili, nonchè delle diverse tecnologie e delle differenze
geografiche; d) promuovere efficacemente l'uso delle fonti
energetiche rinnovabili, essere semplice e al tempo stesso per quanto
possibile efficiente, particolarmente in termini di costi; e)
prevedere per i regimi nazionali di sostegno periodi di transizione
sufficienti di almeno sette anni e mantenere la fiducia degli
investitori».
La dir. n. 2009/28/CE («promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE») compie l'annunciato cambio di
passo, avendo il legislatore comunitario ritenuto di procedere
attraverso l'indicazione agli Stati membri di «obiettivi nazionali
obbligatori» per il raggiungimento di una quota pari al 20% di
consumo di energia da fonti rinnovabili entro il 2020 (Considerando
n. 13); tali obiettivi hanno la «principale finalita'», come
precisato al Considerando n. 14, di «creare certezza per gli
investitori nonchè stimolare lo sviluppo costante di tecnologie
capaci di generare energia a partire da ogni tipo di fonte
rinnovabile».
In questa nuova prospettiva - e ravvisata ulteriormente la
necessità, stanti le diverse condizioni iniziali, di tradurre
l'anzidetto «obiettivo complessivo comunitario» in obiettivi
individuali per ogni Stato membro, «procedendo ad un'allocazione
giusta e adeguata che tenga conto della diversa situazione di
partenza e delle possibilità degli Stati membri, ivi compreso il
livello attuale dell'energia da fonti rinnovabili e il mix
energetico» (cons. 15) -, la direttiva prende specificamente in
considerazione i regimi di sostegno nazionali.
In particolare, il Considerando n. 25 (nel rilevare che «gli
Stati membri hanno potenziali diversi in materia di energia
rinnovabile e diversi regimi di sostegno all'energia da fonti
rinnovabili a livello nazionale», che la maggioranza di essi «applica
regimi di sostegno che accordano sussidi solo all'energia da fonti
rinnovabili prodotta sul loro territorio» e che «per il corretto
funzionamento dei regimi di sostegno nazionali è essenziale che gli
Stati membri possano controllare gli effetti e i costi dei rispettivi
regimi in funzione dei loro diversi potenziali») riconosce che «uno
strumento importante per raggiungere l'obiettivo fissato dalla
presente direttiva consiste nel garantire il corretto funzionamento
dei regimi di sostegno nazionali, come previsto dalla direttiva
2001/77/CE, al fine di mantenere la fiducia degli investitori e
permettere agli Stati membri di elaborare misure nazionali efficaci
per conformarsi al suddetto obiettivo» (ciò anche in vista del
coordinamento tra le misure di «sostegno transfrontaliero all'energia
da fonti rinnovabili» e i regimi di sostegno nazionale).
L'art. 3 individua, pertanto, gli «obiettivi e [le] misure
nazionali generali obbligatori per l'uso dell'energia da fonti
rinnovabili» (quello per l'Italia è pari al 17%; cfr. Tabella
all'allegato I, parte A) e rimarca la possibilità per gli Stati
membri di utilizzare, tra l'altro, i regimi di sostegno (par. 3),
definiti dal precedente art. 2, par. 2, lettera k), nei seguenti
termini: «strumento, regime o meccanismo applicato da uno Stato
membro o gruppo di Stati membri, inteso a promuovere l'uso delle
energie da fonti rinnovabili riducendone i costi, aumentando i prezzi
a cui possono essere vendute o aumentando, per mezzo di obblighi in
materia di energie rinnovabili o altri mezzi, il volume acquistato di
dette energie. Ciò comprende, ma non in via esclusiva, le
sovvenzioni agli investimenti, le esenzioni o gli sgravi fiscali, le
restituzioni d'imposta, i regimi di sostegno all'obbligo in materia
di energie rinnovabili, compresi quelli che usano certificati verdi,
e i regimi di sostegno diretto dei prezzi, ivi comprese le tariffe di
riacquisto e le sovvenzioni».
1.2. Il recepimento delle direttive in Italia: i cc.dd. Conti
Energia.
1.2.1. La dir. 2001/77 è stata recepita con il decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, che in attuazione della delega
di cui all'art. 43 legge 1° marzo 2002, n. 39 (Legge Comunitaria
2001), ha offerto il quadro di riferimento generale per la promozione
delle «fonti energetiche rinnovabili o fonti rinnovabili» (art. 2
comma 1, lettera a), introducendo varie misure incentivanti.
Per quel che oggi rileva, la produzione di energia elettrica da
fonte solare è specificamente presa in considerazione dall'art. 7
(«disposizioni specifiche per il solare»), che ha demandato a «uno o
più decreti» interministeriali (del Ministro delle attività
produttive, d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del
territorio e d'intesa con la Conferenza unificata) la definizione dei
«criteri» di incentivazione (comma 1).
La delega all'autorità governativa è assai ampia.
La disposizione sancisce infatti (comma 2, lettere da a a g) che
detti «criteri» stabiliscano («senza oneri per il bilancio dello
Stato e nel rispetto della normativa comunitaria vigente»): a) «i
requisiti dei soggetti che possono beneficiare dell'incentivazione»;
b) «i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti»; c)
«le condizioni per la cumulabilità dell'incentivazione con altri
incentivi»; d) le modalità per la determinazione dell'entità
dell'incentivazione. Per l'elettricità prodotta mediante conversione
fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa
incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire
una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio»; e)
«un obiettivo della potenza nominale da installare»; f) «il limite
massimo della potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti che
possono ottenere l'incentivazione»; g) l'eventuale «utilizzo dei
certificati verdi» ex art. 11, comma 3, decreto legislativo n.
79/1999.
I decreti ministeriali adottati in base all'art. 7 sono noti con
la denominazione di «Conti Energia» e sono identificati con numero
ordinale progressivo in relazione alle versioni via via succedutesi:
Primo conto energia (dd.mm. 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006,
recanti distinzione delle tariffe in relazione alla potenza nominale,
se superiore o non a 20 kW; le «tariffe decrescenti» sono stabilite
in dipendenza dell'anno in cui la domanda di incentivazione è
presentata);
Secondo conto energia (decreto ministeriale 19 febbraio 2007,
che introduce ulteriori incentivazioni per gli impianti integrati
architettonicamente e un premio per quelli abbinati a un uso
efficiente dell'energia);
Terzo conto energia (decreto ministeriale 6 agosto 2010,
nelle cui premesse si ravvisa la necessità di «intervenire al fine
di aggiornare le tariffe incentivanti, alla luce della positiva
decrescita dei costi della tecnologia fotovoltaica, al fine di
rispettare il principio di equa remunerazione dei costi» ex art. 7
decreto legislativo n. 387 del 2003 e «di stimolare l'innovazione e
l'ulteriore riduzione dei costi», attraverso una «progressiva
diminuzione [di dette tariffe] che, da un lato, miri ad un
allineamento graduale verso gli attuali costi delle tecnologie e che,
dall'altro, mantenga stabilità e certezza sul mercato»).
In ciascuno di questi provvedimenti la durata dell'incentivazione
è stabilita in venti anni, decorrenti dalla data di entrata in
esercizio dell'impianto (cfr. articoli 5, comma 2, e 6, commi 2 e 3,
decreto ministeriale 28 luglio 2005, art. 6 decreto ministeriale 19
febbraio 2007, che precisa come il valore della tariffa sia «costante
in moneta corrente» per tutto il periodo ventennale, e articoli 8, 12
e 14 decreto ministeriale 6 agosto 2010).
1.2.2. La dir. 2009/28 è stata recepita con il decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, in attuazione della delega di cui
all'art. 17, comma 1, legge 4 giugno 2010, n. 96 (Legge Comunitaria
2009).
Individuate all'art. 1 le «finalita'» («il presente decreto [...]
definisce gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro
istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il
raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti.
[...]»), l'art. 3 stabilisce gli «obiettivi nazionali», prevedendo,
per quanto qui rileva, che «la quota complessiva di energia da fonti
rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel
2020 è pari a 17 per cento» (comma 1), obiettivo da perseguire «con
una progressione temporale coerente con le indicazioni dei Piani di
azione nazionali per le energie rinnovabili predisposti ai sensi
dell'art. 4 della direttiva 2009/28/CE» (comma 3).
Ai regimi di sostegno è dedicato il Titolo V, aperto dall'art.
23 sui «principi generali» - capo I - ai sensi del quale:
«1. Il presente Titolo ridefinisce la disciplina dei regimi
di sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e
all'efficienza energetica attraverso il riordino ed il potenziamento
dei vigenti sistemi di incentivazione. La nuova disciplina stabilisce
un quadro generale volto alla promozione della produzione di energia
da fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica in misura adeguata
al raggiungimento degli obiettivi di cui all'art. 3, attraverso la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovano l'efficacia,
l'efficienza, la semplificazione e la stabilità nel tempo dei
sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione
con altri strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri
di sostegno specifici in capo ai consumatori.
2. Costituiscono ulteriori principi generali dell'intervento
di riordino e di potenziamento dei sistemi di incentivazioni la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica.».
Il Capo II (articoli da 24 a 26) concerne specificamente la
produzione di energia da fonti rinnovabili.
L'art. 24 delinea i «meccanismi di incentivazione» per gli
impianti che entrano in esercizio dopo il 31 dicembre 2012
individuando al comma 2, tra gli altri, i seguenti «criteri
generali»: «a) l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa
remunerazione dei costi di investimento ed esercizio; b) il periodo
di diritto all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale
delle specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di
entrata in esercizio dello stesso; c) l'incentivo resta costante per
tutto il periodo di diritto e può tener conto del valore economico
dell'energia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite
contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito
dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla
data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5;
[...]».
L'art. 25 reca la disciplina transitoria, sancendo al comma 1,
che la produzione da impianti entrati in esercizio entro il 31
dicembre 2012 è «incentivata con i meccanismi vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai
commi successivi».
I commi 9 e 10 dettano i «correttivi» per gli impianti da fonte
solare, mentre il successivo comma 11, lettera b), n. 3, dispone
l'abrogazione (a far tempo dal 1° gennaio 2013) dell'art. 7 decreto
legislativo n. 387/03 cit. «fatti salvi i diritti acquisiti».
In particolare:
il comma 9 sancisce l'applicabilità del Terzo Conto (decreto
ministeriale 6 agosto 2010 cit.) alla produzione degli impianti
fotovoltaici «che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011»;
il comma 10, per gli impianti con data di entrata in
esercizio successiva al 1° giugno 2011 - e fatte salve le previsioni
dell'art. 2-sexies decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (convertito,
con modifiche, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41) che ha esteso
l'operatività del Secondo Conto agli impianti ultimati entro il 31
dicembre 2010 purchè entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011 -,
ha demandato la disciplina del regime incentivante a un decreto
ministeriale (emanato dal Ministro dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
e del mare, sentita la Conferenza unificata), da adottare sulla base
dei seguenti principi: «a) determinazione di un limite annuale di
potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono
ottenere le tariffe incentivanti; b) determinazione delle tariffe
incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie
e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati
membri dell'Unione europea; c) previsione di tariffe incentivanti e
di quote differenziate sulla base della natura dell'area di sedime;
d) applicazione delle disposizioni dell'art. 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili [...]».
In attuazione del comma 10 sono stati adottati gli ultimi due
Conti Energia:
Quarto conto energia (decreto ministeriale 5 maggio 2011), di
cui giova richiamare: l'art. 1, comma 2, secondo cui «[...] il
presente decreto si applica agli impianti fotovoltaici che entrano in
esercizio in data successiva al 31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre
2016, per un obiettivo indicativo di potenza installata a livello
nazionale di circa 23.000 MW, corrispondente ad un costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro»,
nonchè l'art. 2, comma 3, secondo cui «al raggiungimento del minore
dei valori di costo indicativo cumulato annuo di cui all'art. 1,
comma 2, [...] possono essere riviste le modalità di incentivazione
di cui al presente decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore
sviluppo del settore»;
Quinto conto energia (decreto ministeriale 5 luglio 2012), il
cui art. 1 prevede:
comma 1: che, in attuazione dell'art. 25, comma 10, cit. (e
tenuto conto di quanto stabilito dal Quarto Conto all'art. 2, comma
3, cit.), esso disciplina le modalità di incentivazione «da
applicarsi successivamente al raggiungimento di un costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi di 6 miliardi di euro»;
comma 2: che l'Autorità per l'energia elettrica e il gas
(di seguito, AEEG) «[...] individua la data in cui il costo
indicativo cumulato annuo degli incentivi [...] raggiunge il valore
di 6 miliardi di euro l'anno» (precisando al comma 3 l'applicabilità
delle modalità incentivanti ivi previste «decorsi quarantacinque
giorni solari dalla data di pubblicazione della deliberazione di cui
al comma»);
comma 5: che lo stesso decreto ministeriale «cessa di
applicarsi, in ogni caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di
raggiungimento di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di
euro l'anno» (data parimenti individuata dall'AEEG).
L'AEEG ha dato atto del raggiungimento di tale «costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi»:
al 12 luglio 2012, quanto al valore di 6 miliardi di euro,
con conseguente applicazione delle modalità incentivanti del Quinto
Conto a decorrere dal 27 agosto 2012 (delibera 12 luglio 2012, n.
292/2012/R/EFR, pubblicata in pari data nel sito internet AEEG);
al 6 giugno 2013, quanto al valore di 6,7 miliardi di euro,
con conseguente cessazione degli effetti del Quinto Conto al 6 luglio
2013» (delibera 6 giugno 2013, n. 250/2013/R/EFR, pubblicata in pari
data nel sito internet).
Ne segue che non sono più incentivati gli impianti aventi data
di entrata in esercizio successiva al 7 luglio 2013.
Giova infine precisare che anche il Quarto e il Quinto Conto,
analogamente ai tre precedenti, fissano in venti anni il periodo di
durata dell'incentivazione (articoli 12, 16 e 18 decreto ministeriale
5 maggio 2011; art. 5 decreto ministeriale 5 luglio 2012).
In relazione alla data di entrata in esercizio degli impianti, i
vari Conti Energia hanno operato per i seguenti periodi:
Primo Conto: 19 settembre 2005-30 giugno 2006;
Secondo Conto: 13 aprile 2007-31 dicembre 2010;
Terzo Conto: 1° gennaio 2011-31 maggio 2011 (cinque mesi
anzichè i 3 anni originariamente previsti, ossia fino a tutto il
2013, sebbene con tariffe inferiori a seconda dell'annualità di
riferimento; cfr. articoli 1 e 8 decreto ministeriale 6 agosto 2010 e
art. 25, comma 9 decreto legislativo n. 28/2011);
Quarto Conto: 1° giugno 2011-26 agosto 2012;
Quinto Conto: 27 agosto 2012-6 luglio 2013.
1.2.3. Quanto allo strumento giuridico disciplinante gli
specifici rapporti di incentivazione, l'art. 24, comma 2, lettera d),
decreto legislativo n. 28/2011 cit., ha stabilito, come si è visto,
che le tariffe incentivanti siano assegnate «tramite contratti di
diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell'impianto
[...]», sulla base di un «contratto-tipo» definito dall'AEEG (gli
schemi di «contratti-tipo» predisposti dal GSE sono stati approvati
dall'Autorità con delibera 6 dicembre 2012, n. 516/2012/R/EFR,
pubblicata in pari data nel sito internet istituzionale).
La disposizione, direttamente riferibile al Quarto e Quinto
Conto, ha, tuttavia, portata ricognitiva della situazione venutasi a
determinare durante la vigenza dei primi tre Conti, in relazione ai
quali il Gestore risulta avere concesso i benefici attraverso
«convenzioni» con gli interessati (cfr. in proposito, con riferimento
al Terzo Conto, l'art. 13, all. A, delib. AEEG ARG/elt n. 181/2010
del 20 ottobre 2010, pubblicata sul sito AEEG il 25 ottobre 2010,
recante previsione della redazione di uno schema tipo di convenzione;
nello stesso senso si vedano anche i richiami alle convenzioni del
Primo, Secondo e Terzo Conto Energia presenti sul «Manuale Utente per
la richiesta di trasferimento di titolarita'» del novembre 2014 e
pubblicato sul sito internet del GSE).
Si tratta di atti aventi la medesima natura.
Tanto la «convenzione» quanto il «contratto» hanno infatti lo
scopo di regolamentare il rapporto giuridico tra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti
concessori, nei quali accanto al provvedimento di concessione
l'amministrazione concedente e il privato concessionario concludono
un contratto (c.d. accessivo) per la disciplina delle rispettive
obbligazioni.
1.3. Il contenzioso relativo al passaggio dal Terzo al Quarto e dal
Quarto al Quinto Conto Energia.
L'entrata in vigore dell'art. 25, commi 9 e 10, decreto
legislativo n. 28/2011 e l'introduzione del Quarto Conto (per gli
impianti con data di entrata in esercizio successiva al 31 maggio
2011) hanno dato origine a una serie di controversie aventi ad
oggetto, in estrema sintesi, l'anticipata cessazione degli effetti
del Terzo Conto.
A) Con più pronunce di questa Sezione le azioni proposte dagli
interessati sono state respinte, poichè, per quanto qui interessa,
le contestate innovazioni riguardavano impianti non ancora entrati in
esercizio (v., ex multis, sentenze 13 febbraio 2013, n. 1578 -
confermata in appello - , 26 marzo 2013, nn. 3134, 3139, 3141, 3142,
3144; 2 aprile 2013, nn. 3274 e 3276, confermate da Cons. Stato, sez.
VI, 8 agosto 2014).
Più precisamente, è stata esclusa l'integrazione di un
affidamento tutelabile sul rilievo della portata non retroattiva
della nuova disciplina, diretta a regolamentare l'accesso agli
incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne fruiscano
atteso che l'ammissione al regime di sostegno non sortisce dal
possesso del titolo amministrativo idoneo alla realizzazione
dell'impianto (titolo che pure costituisce un requisito essenziale a
questo fine), ma dall'entrata in esercizio dell'impianto medesimo,
vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in opera; in
quest'ottica, si è sostenuto che il decreto legislativo n. 28/2011
dispone per l'avvenire, individuando, quale discrimen temporale per
l'applicazione delle nuove regole, l'entrata in esercizio al 31
maggio 2011 e disciplinando il passaggio al Quarto Conto attraverso
la previsione di tre periodi, il primo, inteso a consentire l'accesso
agli incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il
31.8.2011, al fine di tutelare l'affidamento degli operatori che
avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il
vigore del Terzo Conto, il secondo, dall'1 settembre 2011 al 31
dicembre 2012, in cui l'accesso avviene attraverso l'iscrizione nei
registri, e il terzo, a regime, dal 2013 sino alla cessazione del
Quarto Conto.
Muovendo dalla considerazione che nell'ambito delle iniziative
pubbliche di promozione di specifici settori economici è necessario
identificare, «sulla base di elementi dotati di apprezzabile
certezza, pena l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione
di possibili discriminazioni», un momento nel quale l'aspettativa del
privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica, è stata
riconosciuta la correttezza dell'individuazione di un discrimen
ancorato alla data di entrata in esercizio dell'impianto, scelta da
ritenere giustificata alla luce delle caratteristiche del sistema
incentivante in esame, fondato sulla distinzione tra la (pur
complessa) fase di predisposizione dell'intervento impiantistico e
quella (altrettanto, se non più complessa) di sua messa in opera. Ed
è a questo secondo momento (l'entrata in esercizio, appunto) che
occorre rivolgere l'attenzione per individuare il fatto costitutivo
del diritto alla percezione dei benefici il che si spiega alla luce
della generale finalità del regime di sostegno (produzione di
energia da fonte rinnovabile) e dell'esigenza, a tale scopo
strumentale, che le iniziative imprenditoriali si traducano in azioni
concrete ed effettive.
È stato, pertanto, rilevato come in quelle ipotesi venisse in
esame la posizione di soggetti che intendevano tutelare, più che
l'interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti
giuridicamente rilevanti, scelte imprenditoriali effettuate in un
momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si sarebbero rivelate
foriere di flussi reddituali positivi, non risultando in concreto
ravvisabili elementi tali da deporre nel senso dell'immutabilità del
contributo pubblico al settore in considerazione. Ed è stata esclusa
la dedotta lesione del legittimo affidamento degli operatori alla
stregua dell'orientamento della giurisprudenza europea e della
disamina degli elementi di fatto in concreto rilevanti, attestanti,
in sintesi, una situazione di esubero di «offerta» di produzione da
fotovoltaico (c.d. «boom del fotovoltaico») in presenza di una
consistente diminuzione dei costi (con particolare riferimento alle
componenti base degli impianti).
Sotto questo profilo, è stata richiamata la sentenza della Corte
di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol,
concernente l'abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale
per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito:
a) per un verso, che il principio di certezza del diritto non postula
l'«assenza di modifiche legislative», richiedendo «piuttosto che il
legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori
economici e preveda, eventualmente, adattamenti all'applicazione
delle nuove norme giuridiche» (punto 49); b) per altro verso, che la
possibilità di far valere la tutela del legittimo affidamento è
bensì «prevista per ogni operatore economico nel quale un'autorità
nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative», ma non «qualora
un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere
l'adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel
caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva,
inoltre, «gli operatori economici non possono fare legittimamente
affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può
essere modificata nell'ambito del potere discrezionale delle
autorità nazionali» (punto 53), spettando al giudice nazionale, in
una valutazione globale e in concreto delle pertinenti circostanze
fattuali, stabilire se l'impresa ricorrente disponga «come operatore
prudente e accorto, [...] di elementi sufficienti per consentirle di
aspettarsi che il regime di esenzione fiscale di cui trattasi fosse
abolito prima della data iniziale prevista per la sua scadenza», non
sussistendo - giova ribadire - preclusioni derivanti dai canoni della
certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (punti
67 e 68).
È stata, nell'occasione, esclusa la lesione degli anzidetti
principi generali, non potendo dubitarsi della circostanza che il
settore del fotovoltaico abbia subito negli anni più recenti
notevoli modifiche in ragione dell'andamento dei costi delle
componenti impiantistiche (in particolare, per effetto della forte
riduzione del costo dei pannelli solari) e dell'aumento progressivo
delle potenze installate.
Il Tribunale ha ritenuto che di tale linee tendenziali un
operatore 'prudente e accortò fosse ben consapevole e ciò in
ragione, oltre che dell'intrinseca mutevolezza dei regimi di
sostegno, delle modalità con cui questi sono stati declinati dalle
autorità pubbliche nazionali sin dal Primo Conto, vale a dire con un
orizzonte temporale assai limitato e con ripetuti interventi a breve
distanza di tempo (quattro in soli cinque anni, dal luglio 2005
all'agosto 2010).
La lettura coordinata di questi elementi permette di affermare
come un operatore avveduto fosse senz'altro in grado di percepire le
mutazioni del contesto economico di riferimento nonchè il prossimo
raggiungimento della «grid parity» degli impianti fotovoltaici
rispetto a quelli convenzionali.
B) Il Consiglio di Stato (sent. n. 4233/2014) ha condiviso tale
impostazione, riconoscendo che «la tutela del legittimo affidamento
è principio connaturato allo Stato di diritto sicchè,
regolamentando contro di esso, il legislatore statale viola i limiti
della discrezionalità legislativa (Corte Cost., sentenze 9 luglio
2009, n. 206, e 8 maggio 2007, n. 156)», e negando la sussistenza di
un «legittimo affidamento tutelabile», atteso che nel caso portato al
suo esame non si controverteva di «provvedimenti e diritti già
legittimamente acquisiti sulla base della normativa anteriore» e non
era risultato che l'amministrazione pubblica avesse «orientato le
società ricorrenti verso comportamenti negoziali che altrimenti non
avrebbero tenuto».
Nè è stata riscontrata la sussistenza di un investimento
meritevole di essere salvaguardato, posto che «la rimodulazione
legislativa non è stata affatto incerta o improvvisa ma conosciuta
dagli operatori (accorti) del settore come in itinere (la nuova
direttiva comunitaria è infatti del 2009)».
Su tali basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che mancassero «i
fondamentali causali di un legittimo e ragionevole affidamento, non
essendo infatti intervenuta in vicenda nessuna inosservanza da parte
della pubblica amministrazione statale della disciplina comunitaria e
nazionale ovvero alcuna condotta, omissiva o commissiva, in
violazione di una specifica norma dalla materia di settore posta,
oppure trasgressione ai principi generali di prudenza, di diligenza e
di proporzionalità, nel concretizzare in modo conforme la volontà
di legge» (così Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2014, n. 4233; nello
stesso senso n. Cons. Stato n. 4234/2014).
Sempre sulla medesima questione, il Consiglio di Stato (sentenza
n. 1043/2015):
ha osservato che «l'incentivo sulla produzione ha il fine di
stimolare la installazione di impianti fotovoltaici con l'effetto e
il vantaggio di garantire, assieme alla copertura parallela (parziale
o totale) dei propri consumi elettrici e alla vendita di eventuali
surplus energetici prodotti da parte dell'impianto stesso, un minore
tempo di recupero dei costi di impianto iniziale di investimento e
successivo maggiore guadagno»;
ha disatteso la prospettazione degli operatori sulla portata
lesiva delle innovazioni - in quanto «foriere di effetti deleteri per
la tutela degli investimenti già programmati sulla base del quadro
normativo previgente (Terzo Conto Energia), che doveva estendersi
fino a tutto il 2012» - reputando manifestamente infondate le
questioni di legittimità costituzionale relative alle inerenti norme
del decreto legislativo n. 28/2011, «dovendosi ritenere che la
violazione del diritto alla iniziativa economica, così come dei
principi di buon andamento e di parità di trattamento, si concretino
solo allorquando la nuova norma incida in modo peggiorativo su
aspettative qualificate, già pervenute, però, ad un livello di
consolidamento così elevato da creare un affidamento
costituzionalmente protetto alla conservazione di quel trattamento,
tale da prevalere su vincoli di bilancio e di buona amministrazione o
sulla revisione prevista di precedenti politiche economiche
pubbliche» e ciò sul rilievo che la disciplina del Quarto Conto «non
tocca le iniziative già avviate (quelle per cui gli impianti sono
entrati in esercizio al 31 maggio 2011) e introduce una ragionevole
distinzione tra le diverse situazioni di fatto, operando una
distinzione sulla base della data di entrata in esercizio degli
impianti».
Si può anche ricordare che sulla base di un'analoga linea
argomentativa sempre il Giudice d'appello ha confermato le pronunce
di reiezione delle domande avanzate da alcuni soggetti destinatari
degli incentivi del Quinto Conto dirette a ottenere l'applicazione
del Quarto, rilevando, altresi':
l'impossibilità di invocare le tutela dei «diritti quesiti»
accordata dall'art. 25, comma 11, decreto legislativo n. 28/2011,
perchè (tra l'altro) «nella specie, il diritto non era sorto», pur
essendo «comprensibile il rammarico del soggetto che, avviata
un'attività imprenditoriale, si veda modificato il quadro delle
agevolazioni su cui faceva conto», risultato tuttavia dipendente
«dalla restrizione strutturale delle risorse disponibili» e che «non
essendo nè irragionevole nè imprevedibile alla luce della normativa
[...], rappresenta un evento che va riportato al rischio di impresa,
nel momento in cui il "boom del fotovoltaico" si è espresso in un
numero di iniziative verosimilmente superiore a quello previsto dai
soggetti pubblici e dagli stessi operatori privati del settore»;
l'infondatezza della doglianza prospettante la
«retroattività della imposizione patrimoniale introdotta con l'art.
10, comma 4, del decreto ministeriale 5 luglio 2012» a far tempo dal
1° gennaio 2011 e a carico di tutti i soggetti beneficiari delle
incentivazioni (ai fini della «copertura degli oneri di gestione,
verifica e controllo in capo al GSE»), in quanto «l'impianto era già
entrato in esercizio, ma esso non godeva ancora di alcun incentivo,
cosicchè sarebbe improprio dire che la norma vada a modificare in
peggio una situazione giuridica consolidata» (così Cons. Stato, sez,
IV, 29 gennaio 2015, n. 420, confermativa della sentenza di questa
Sezione 14 novembre 2013, n. 9749).
2. I successivi interventi del legislatore nazionale.
Dopo la cessazione dei Conti Energia il legislatore nazionale è
intervenuto nuovamente sul settore, dapprima col decreto-legge n.
145/2013 e poi con il decreto-legge n. 91/2014, oggi in esame.
2.1. Il decreto-legge n. 145/2013: lo «spalma-incentivi volontario».
Il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, c.d. «Destinazione
Italia» («Interventi urgenti di avvio del piano "Destinazione
Italia", per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per
l'internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle
imprese, nonchè misure per la realizzazione di opere pubbliche ed
EXPO 2015», convertito in legge, con modifiche, dalla legge 21
febbraio 2014, n. 9), introduce all'art. 1 (tra l'altro)
«disposizioni per la riduzione dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche» prevedendo, in particolare, ai commi da 3 a 5, «al fine
di contenere l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche
degli incentivi alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto
produttivo nel medio-lungo termine dagli esistenti impianti», un
meccanismo di rimodulazione degli incentivi, tale che «i produttori
di energia elettrica da fonti rinnovabili titolari di impianti che
beneficiano di incentivi sotto la forma di certificati verdi, tariffe
omnicomprensive ovvero tariffe premio possono, per i medesimi
impianti, in misura alternativa: a: continuare a godere del regime
incentivante spettante per il periodo di diritto residuo [...]; b):
optare per una rimodulazione dell'incentivo spettante, volta a
valorizzare l'intera vita utile dell'impianto» e con un incremento
del periodo dell'incentivazione di 7 anni.
Si tratta in sostanza del c.d. «spalma-incentivi volontario».
2.2. Il decreto-legge n. 91/2014: lo «spalma-incentivi obbligatorio».
Da ultimo è stato adottato il decreto-legge 24 giugno 2014, n.
91, c.d. «decreto Competitivita'», recante «Disposizioni urgenti per
il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento
energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo
sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle
tariffe elettriche, nonchè per la definizione immediata di
adempimenti derivanti dalla normativa europea» (pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2014, in vigore dal 25 giugno
2014), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11 agosto
2014, n. 116 (in vigore dal 21 agosto 2014).
L'art. 26, oggi in esame, reca «interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici».
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti:
A) ambito applicativo e finalità (comma 1):
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di
raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore
sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili,
le tariffe incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti
solari fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del
decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le
modalità previste dal presente articolo.»
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai Conti Energia ed è ispirato alla duplice
finalità di «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi», cui è collegato il comma 2, e di
«favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili»;
B) modalità di erogazione (comma 2):
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei
servizi energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al
comma 1, con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento
della producibilità media annua stimata di ciascun impianto,
nell'anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in
relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno
successivo. Le modalità operative sono definite dal GSE entro
quindici giorni dalla pubblicazione del presente decreto e approvate
con decreto del Ministro dello sviluppo economico».
La norma introduce, a far tempo dall'1 luglio 2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della «producibilità media annua
stimata di ciascun impianto» nell'anno di produzione, da versare in
«rate mensili costanti», e «conguaglio», basato sulla «produzione
effettiva», entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma è stata data attuazione con il decreto ministeriale
16 ottobre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24
ottobre 2014);
C) rimodulazione (co. 3):
«3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa
incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell'operatore,
sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro
il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente
dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente
ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella
tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è
rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un incentivo
ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di fruizione di un
incentivo incrementato in ugual misura. Le percentuali di
rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo
economico, sentita l'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il
sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre 2014 in modo da
consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo
all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all'anno per
il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista con le tariffe
vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è
ridotta di una quota percentuale dell'incentivo riconosciuto alla
data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua
del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)».
Il comma 3 delinea la disciplina sostanziale della rimodulazione,
stabilendone l'operatività a decorrere dal 1° gennaio 2015.
L'ambito soggettivo di applicazione è più ristretto di quello
contemplato dal comma 1, venendo presi in considerazione i soli
«impianti di potenza nominale superiore a 200 kW».
Per altro l'art. 22-bis, comma 1, decreto-legge 12 settembre
2014, n. 133 (convertito, con modifiche, dalla legge 11 novembre
2014, n. 164), ha operato un'ulteriore restrizione, esonerando
dall'applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 gli
«impianti i cui soggetti responsabili erano [alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge 91/2014] enti
locali o scuole».
Il citato art. 26 comma 3 concede agli operatori la possibilità
di optare entro il 30 novembre 2014 fra tre modalità alternative:
lettera A): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto):
in tal caso si applicano le riduzioni indicate nella tabella di cui
all'Allegato 2 al decreto-legge n. 91/2014, formulata sulla base di
una proporzione inversa tra «periodo residuo» (dell'incentivazione) e
«percentuale di riduzione»; segnatamente, essa è suddivisa in 8
scaglioni di «periodo residuo», a partire da «12 anni», cui
corrisponde una riduzione del 25%, sino a «19 anni e oltre», cui
corrisponde una riduzione del 17% (l'art. 26 comma 4 chiarisce che le
riduzioni in questione, ove riferite alle «tariffe onnicomprensive»
erogate ai sensi del IV e del V conto, «si applicano alla sola
componente incentivante»);
lettera B): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
suddividerla in due «periodi», il primo dei quali «di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale» e il secondo «di fruizione di
un incentivo incrementato in ugual misura».
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro il 1° ottobre
2014 «in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti».
A tale previsione è stata data attuazione con il decreto
ministeriale 17 ottobre 2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248
del 24 ottobre 2014);
lettera C): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
applicare una riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione» secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW, 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW e 8% per gli impianti con
potenza superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi (riduzione secca
dell'incentivo);
D) misure di «accompagnamento» (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
«accompagnamento» quali:
finanziamenti bancari (comma 5):
ai sensi del comma 5, il «beneficiario della tariffa
incentivante di cui ai commi 3 e 4 può accedere a finanziamenti
bancari per un importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo
già spettante al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato»; tali
finanziamenti «possono beneficiare, cumulativamente o
alternativamente, sulla base di apposite convenzioni con il sistema
bancario, di provvista dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa
depositi e prestiti S.p.A.» (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP
è garantita dallo Stato [...] secondo criteri e modalità stabiliti
con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e
delle finanze».
A tale disposizione è stata data attuazione con il decreto
ministeriale 29 dicembre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
17 del 22 gennaio 2015);
adeguamento della durata dei titoli (comma 6):
in riferimento all'opzione sub lettera a), «Le regioni e
gli enti locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo»;
«acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti «i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili» - non solo, dunque, i produttori da
energia solare - , i quali «possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei» (comma 7).
L'«acquirente selezionato» subentra ai beneficiari «nei diritti a
percepire gli incentivi», «salva la prerogativa» dell'AEEG «di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti» per
un importo definito dalla stessa disposizione (comma 8: «a fronte
della corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi»).
È demandata, poi, all'AEEG la definizione (entro il 19.11.2014)
delle inerenti modalità attuative, attraverso la definizione del
sistema per gli acquisti e la cessione delle quote (comma 9) e la
destinazione «a riduzione della componente A3 degli oneri di
sistema», «nel rispetto di specifici indirizzi» dettati con decreto
del Ministro dello sviluppo economico, dell'«eventuale differenza tra
il costo annuale degli incentivi» acquistati dall'acquirente
selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi del comma 8.
L'art. 26 prevede ancora:
al comma 12, che «alle quote di incentivi cedute ai sensi
delle disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere
dalla data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma
3»;
al comma 13, che «l'efficacia delle disposizioni di cui ai
commi da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di «assumere
ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle disposizioni del
presente articolo, inclusi eventuali accordi con il sistema bancario
per semplificare il recesso totale o parziale dei soggetti
beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di finanziamento
stipulati».
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le «Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici» (con data
3.11.2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione del
nuovo meccanismo.
3. Gli effetti dell'art. 26 comma 3 del decreto-legge n. 91/2014.
Come si è visto, le previsioni dell'art. 26 comma 3 d. legge n.
91/2014 incidono sugli incentivi percepiti, in base alle convenzioni
stipulate con il GSE in attuazione dei vari Conti Energia, dai
titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza superiore a 200
kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dai dati pubblicati dal GSE nel proprio sito istituzionale
risulta che al 31 luglio 2014 su un totale di n. 550.785 impianti
incentivati, per una potenza complessiva di ca. 17,731 MW, 12.264
hanno potenza superiore a 200 kW.
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lettera c), avente chiara portata negativa:
l'allungamento della durata divisata dalla lettera a)
(estensione a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote
annuali), oltre a comportare una differita percezione degli
incentivi, di per sè (notoriamente) pregiudizievole, non può non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (si pensi a es. alle attività di
gestione, alla durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilità delle aree, delle
assicurazioni, ecc.), ferma la necessità del parallelo adeguamento
dei necessari titoli amministrativi (cfr. comma 6);
la lettera b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di «almeno 600
milioni» di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col decreto ministeriale 17 ottobre 2014):
poichè l'incentivo è funzione della produzione, il fisiologico
invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una
diminuzione di produttività, determina la non completa
recuperabilità dei minori importi relativi al periodo 2015-2019,
attraverso gli incrementi delle tariffe riferibili al periodo
successivo (nel quale gli impianti stessi hanno minore efficienza).
4. La rilevanza della questione di legittimità.
Il Collegio ritiene sottoporre alla Corte costituzionale il
vaglio di legittimità dell'art. 26 comma 3° del decreto-legge n.
91/2014 come convertito dalla legge n. 116/2014.
In ordine alla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale il Tribunale ritiene che la disposizione, della cui
legittimità si dubita, costituisca parametro normativo necessario ai
fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte da
parte ricorrente.
Come evidenziato nella parte relativa alle premesse in fatto, le
domande proposte da parte ricorrente hanno ad oggetto:
a) l'annullamento del decreto del Ministero dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, emanato in applicazione dell'art. 26
comma 3 d. legge n. 91/2014, con cui sono stati individuati i criteri
e le percentuali di rimodulazione degli incentivi, e delle
«Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti
relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della
legge n. 116/2014» pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito internet in
data 3 novembre 2014;
b) l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle
tre opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di
energia elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3°
lettere a), b) e c) decreto-legge n. 91/2014;
entrambe in relazione all'impianto fotovoltaico di cui la
ricorrente è titolare nel comune di San Colombano al Lambro (MI),
per KW 557,655, entrato in esercizio in data 28 novembre 2011 e di
cui è beneficiaria della tariffa incentivante prevista dal decreto
ministeriale 19 febbraio 2007, avendo richiesto ed ottenuto
l'ammissione alla tariffa incentivante e stipulato in data 5 giugno
2012 con il GSE la relativa convenzione (n. I06L245610607) di durata
ventennale (20 anni) avente ad oggetto il riconoscimento da parte del
GSE delle tariffe incentivanti.
In relazione alla domanda caducatoria la questione di
legittimità costituzionale risulta rilevante in quanto gli atti
impugnati sono stati emanati dall'autorità amministrativa in
dichiarata attuazione dell'art. 26 d. legge n. 91/2014 (la cui
legittimità è oggetto di contestazione) che nella fattispecie
riveste il ruolo e la funzione di norma legittimante l'esercizio del
potere amministrativo contestato in giudizio.
Gli atti impugnati, per altro, sono strumentali alla
rimodulazione degli incentivi prevista dall'art. 26 comma 3 d. legge
n. 91/2014 ed avversata da parte ricorrente.
La questione di legittimità costituzionale è, altresì,
rilevante ai fini della decisione in ordine alla fondatezza della
domanda di accertamento proposta da parte ricorrente e avente ad
oggetto l'invocata inapplicabilità, alle convenzioni in corso di
efficacia, delle rimodulazioni previste dall'art. 26 comma 3 d. legge
n. 91/2014; l'accoglimento della domanda di accertamento, infatti,
presuppone la non applicabilità dell'art. 26 comma 3 citato.
In ordine all'ammissibilità della predetta domanda di
accertamento, la stessa è stata dal Tribunale riconosciuta con
sentenza parziale emessa in pari data.
Il Tribunale rileva che i profili di illegittimità
costituzionale dedotti dalla ricorrente con riguardo alla norma sub
judice - e, in particolare, il contrasto con gli articoli 3, 25, 41,
77, 97 e 117 comma 1 Cost. nonchè con l'art. 1 del protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali - non siano
manifestamente infondati, imponendo la rimessione della questione
alla Corte costituzionale.
5. Profili illegittimità costituzionale dedotti e ritenuti rilevanti
e non manifestamente infondati:
1. Illegittimità costituzionale dell'art. 26 comma 3 del
decreto-legge 91/2014 convertito con modificazioni nella legge n.
116/2014 per contrasto con l'art. 77 della Costituzione.
Come noto, l'art. 77 della Costituzione consente al Governo di
emanare atti con forza di legge (senza previa delega del
Parlamentare), solo in casi eccezionali, caratterizzati da
straordinaria necessità e urgenza che difetterebbero nella
fattispecie in esame, come risulta anche nel preambolo del
decreto-legge 91/2014 ove non si evince alcuna giustificazione
collegabile alla necessità ed urgenza di provvedere in ordine alla
rimodulazione tariffaria. Al contrario, la finalità di «ottimizzare
la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi e
favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili» di cui al comma 1 del'art. 26 qui in
contestazione, evidenzierebbe proprio il carattere ordinario
dell'intervento e l'assenza dei presupposti di urgenza e necessità.
Ammettere lo strumento della decretazione d'urgenza in ipotesi in
cui tale presupposto non esiste lede il principio di separazione dei
poteri dello Stato.
Inoltre, corollario di tale assunto è che le norme adottate con
il decreto-legge devono essere omogenee, rispondere a finalità
specifiche ed organiche, idonee a fronteggiare ed a rispondere a
specifiche situazioni di necessità e urgenza. Ed infatti l'art. 15,
comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina
dell'attività di Governo e ordinamento della Presidenza del
Consiglio dei ministri) prescrive inequivocabilmente che il contenuto
del decreto-legge «deve essere specifico, omogeneo e corrispondente
al titolo» e la Corte costituzionale ha da tempo chiarito che tale
disposizione costituisce esplicitazione della ratio dell'art. 77
Cost., che come detto impone il collegamento dell'intero
decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza che
giustifica l'eccezionale potere del Governo di esercitare la funzione
legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento (Corte
cost., sentenza n. 22 del 2012).
Nel caso di specie, non è impossibile riscontrare il necessario
requisito dell'organicità delle disposizioni contenute nel
menzionato decreto-legge, che risponde a ratio e finalità non
univoche e di difficile individuazione.
Già l'oggetto del decreto-legge 91/2014 attesta la
disorganicità delle disposizioni contestate, recando la seguente
dizione «Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela
ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e
universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il
contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonchè per
la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa
europea». Anche ad un'analisi di maggior dettaglio, è evidente che
le misure riportate nel decreto-legge 91/2014 appaiono di segno,
ratio, e contenuto diverso ed eterogeneo (si va dagli interventi nel
settore energetico, a quelli per il rilancio del settore
vitivinicolo; o ancora, si passa dagli interventi a protezione della
fauna selvatica, a quelli per la tutela dell'ambiente marino, e così
via) con la conseguenza che non è possibile ricondurre le
fattispecie disciplinate dal decreto-legge 91/2014 ad un disegno
unitario e coerente.
2. Illegittimità costituzionale dell'art. 26 del decreto-legge
91/2014 convertito con modificazioni nella legge n. 116/2014 per
contrasto con gli articoli 3, 25, 41, 97 della Costituzione -
violazione del principio di ragionevolezza e del legittimo
affidamento; violazione dei principi di uguaglianza, concorrenza e
competitività.
L'art. 26 decreto-legge 91/14 conv in legge 116/14 impone ai soli
titolari di impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 kW (e
dunque anche alla ricorrente) l'obbligo di operare, entro il 30
novembre 2014, una scelta tra una delle tre opzioni di cui al comma 3
dell'art. 26 medesimo, salvo, in assenza di scelta, l'applicazione
coattiva dell'opzione di cui alla lettera c).
La norma è in contrasto con gli articoli 3, 25, 41, 97 Cost. in
quanto:
1) ciascuna di tali opzioni costituisce in realtà una
drastica e retroattiva riduzione (impropriamente definita dal
legislatore «rimodulazione») della tariffa incentivante già
assegnata dal GSE, e l'intera disciplina prevista dall'art. 26 del
decreto-legge 91/2014 e dai provvedimenti applicativi risulta
irrazionale, irragionevole e discriminatoria e dunque contraria agli
articoli 3, 25, 41 e 97 della Costituzione.
Il carattere irrazionale, irragionevole e discriminatorio emerge
dal fatto che tutte e tre le alternative di cui al comma 3 comportano
una riduzione dell'incentivo assegnato già riconosciuto agli
operatori non commisurata al livello di incentivazione riconosciuta
(posto che colpisce in modo analogo tutti gli operatori, a
prescindere dagli incentivi riconosciuti), e una modifica
sostanzialmente retroattiva, dal momento che, riducendo l'ammontare
dell'incentivo riconosciuto al momento dell'entrata in esercizio
dell'impianto, incide sul contratto di durata stipulato con il GSE ed
in particolare sulla prestazione principale ovverosia quella
afferente al pagamento del corrispettivo per la produzione di energia
pulita quale garanzia dell'equa remunerazione dell'investimento a suo
tempo effettuato dall'operatore.
Infatti, nella prima opzione di cui alla lettera a), la riduzione
applicata all'impianto non è affatto controbilanciata
dall'allungamento del periodo di incentivazione da 20 a 24 anni, dal
momento che:
a) la vita utile dell'impianto fotovoltaico è di soli 20
anni (come del resto anche riconosciuto dallo stesso legislatore con
l'art. 24, comma 2, lett. b) decreto legislativo n. 28/2011),
sicchè, al termine della sua vita utile, l'impianto potrebbe
richiedere interventi di rifacimento evidentemente non coperti da
alcun incentivo e in ogni caso il degrado dei moduli fotovoltaici
sarebbe tale per cui l'energia incentivata nel periodo successivo ai
20 anni di vita sarà decisamente inferiore e sicuramente mai uguale
a quella generata nei primi anni di vita dell'impianto;
b) viene di fatto imposta una dilazione di pagamento di una
quota percentuale della tariffa incentivante così come riconosciuta
nella convenzione stipulata con il GSE senza riconoscere perdite o
interessi legali o l'inflazione;
c) non è praticabile ed è discriminatoria avendo la
ricorrente la disponibilità per soli 20 anni delle aree ove insiste
l'impianto fotovoltaico.
La seconda opzione di cui alla lettera b) del comma 3 dell'art.
26 prevede un periodo di fruizione della tariffa ridotto rispetto
all'attuale e un periodo successivo al 2019 incrementato in ugual
misura, fermo restando il periodo di incentivazione di 20 anni. Anche
tale opzione comporta una riduzione dell'incentivo, essendo del tutto
incerto l'obbligo dello Stato e il corrispondente diritto del
ricorrente alla restituzione della quota percentuale ridotta
successivamente al 2019. Ciò è confermato anche dallo stesso
decreto ministeriale 17 ottobre 2014, laddove nelle premesse viene
chiarito che l'obiettivo è quello di raggiungere un risparmio di
Euro 600 milioni l'anno.
La terza opzione comporta una riduzione secca che nel caso di
specie sarebbe dell'8% avendo l'impianto fotovoltaico della
ricorrente una potenza nominale superiore a 900 kW.
Conseguentemente, l'effetto di ciascuna di tali alternative,
qualunque sia la scelta della ricorrente, è quello di ridurre ex
lege l'attuale livello di incentivazione già assegnato per 20 anni e
cristallizzato nel contratto stipulato con il GSE.
Pertanto, la presunta rimodulazione sarebbe in realtà una
riduzione retroattiva degli incentivi già riconosciuti alla
Società, ponendosi l'art. 26, comma 3 del decreto-legge 91/2014 in
contrasto con gli articoli 3, 25, 41, 97 della Costituzione.
In particolare:
a) la norma censurata comporta una grave discriminazione in
danno della produzione di energia fotovoltaica e si pone in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione, in quanto, senza alcuna
giustificazione, ai soli impianti fotovoltaici di potenza superiore a
200 kW è riservato un trattamento deteriore rispetto agli altri
impianti fotovoltaici di potenza inferiore e rispetto anche a tutti
gli impianti che producono energia da fonte rinnovabile analogamente
incentivati come gli impianti fotovoltaici. Le riduzioni della
tariffa incentivante imposte dall'art. 26 colpiscono infatti solo gli
impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 kW ma non trovano
applicazione alle altre fonti rinnovabili nè agli impianti
fotovoltaici con potenza inferiore a 200 kW. Peraltro, all'interno
della categoria "impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 kW"
le riduzioni sono altrettanto discriminatorie giacchè non
corrispondono al livello di incentivazione ottenuta. Si pensi ad
esempio che, nel 2011, erano vigenti ben tre conti energia (decreto
ministeriale 19 febbraio 2010, decreto ministeriale 6 agosto 2010 e
decreto ministeriale 5 maggio 2011) con tariffe incentivanti diverse
anche a seconda del mese di entrata in esercizio. L'opzione di cui
alla lettera a) stabilisce riduzioni in percentuale per anno di
entrata in esercizio e dunque non corrisponde al livello di
incentivazione dei singoli operatori e ai relativi margini di
guadagno. Lo stesso dicasi per la seconda opzione che invece taglia
l'incentivo per mese di entrata in esercizio, senza tuttavia contare
che il livello di incentivazione del terzo conto energia cambia a
semestre e non per mese. La terza opzione di cui alla lettera c) non
tiene minimamente in considerazione i livelli di incentivazione
riconosciuti in base ai conti energia ma attua un taglio lineare a
seconda della potenza dell'impianto, senza peraltro anche per
quest'ultimo criterio coincidere con gli scaglioni di potenza delle
percentuali degli incentivi.
E infatti, gli scaglioni di riduzione previsti dalla lettera c)
del comma 3 dell'art. 26 del decreto-legge 91/2014 non coincidono con
gli scaglioni delle tariffe incentivanti di nessuno dei conti energia
(decreto ministeriale 19 febbraio 2007, decreto ministeriale 6 agosto
2010, decreto ministeriale 5 maggio 2011, decreto ministeriale 5
luglio 2012) e dunque anche di quello sulla cui base la ricorrente ha
ottenuto l'assegnazione dell'incentivo.
b) La riduzione degli incentivi si pone inoltre in contrasto
con i principi di ragionevolezza e affidamento nella certezza del
diritto enucleati dalla Consulta con riferimento a interventi
legislativi di portata retroattiva. La Corte costituzionale (sentenza
n. 206 del 2009) ha chiarito ove «la norma interviene su un contratto
di durata che viene ad essere modificato nei suoi elementi
costitutivi, non può escludersi la sostanziale retroattività di
tale modifica. Se è pur vero che costituisce manifestazione della
discrezionalità del legislatore di collocare nel tempo gli effetti
delle disposizioni legislative (ordinanze nn. 346 e 137 del 2008), è
da tenere presente che l'emanazione di leggi con efficacia
retroattiva incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo
individuato e che attengono alla salvaguardia, tra l'altro, di
fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei
destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno
compresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza di
eguaglianza e la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei
soggetti quale principio connaturato allo stato di diritto (sentenze
n. 156 del 2007 e n. 282 del 2006).».
La Corte costituzionale ha quindi affermato che le norme con
efficacia retroattiva sono legittime (ad eccezione di quelle penali
punitive), purchè la retroattività trovi adeguata giustificazione
sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed
interessi costituzionalmente protetti, tra i quali va inclusa anche
la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei destinatari,
quanto principio connaturato allo stato di diritto (Corte Cost. 24
luglio 2009 n. 236; Cons. Stato, sez. VI, 23-03-2010 n. 1689).
Più nel dettaglio, e con specifico riferimento ai contratti di
durata, la Corte costituzionale ha più volte stabilito che il
legislatore, in materia di successione di leggi, dispone di ampia
discrezionalità e può anche modificare in senso sfavorevole la
disciplina di quei rapporti, ancorchè l'oggetto sia costituito da
diritti soggettivi perfetti, salvo - in caso di norme retroattive -
il limite imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma Cost.
e comunque a condizione che la retroattività trovi adeguata
giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in
contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti
(ex plurimis, sentenze n. 162 del 2008; 74 del 2008; 409 del 2005; n.
374 del 2002 e n. 525 del 2000).
Nel caso di specie, la norma denunciata è intrinsecamente
irragionevole e irrazionale dal momento che:
1) una diminuzione degli incentivi quando ormai
l'investimento è già stato effettuato e l'operatore nulla può più
in relazione ai costi dell'iniziativa e alla stessa scelta
imprenditoriale è irragionevole giacchè significa voler
deliberatamente trarre vantaggio da una situazione oramai instaurata,
e da cui i produttori non possono più sfuggire. È infatti evidente
che la riduzione degli incentivi si risolve, per iniziative già
completate e in esercizio da tempo, in un inganno a danno del
soggetto privato, tanto più ingiusto in quanto lo Stato ha
regolamentato i livelli di incentivazione con leggi e regolamenti
dello Stato creando dunque per il privato, dalla dichiarata
intenzione di non voler più confermare quell'incentivo, un vero e
proprio "trabocchetto". Si badi che, nel caso di specie, qualunque
delle riduzioni stabilite ex lege dall'art. 26 comma 3 azzera la
convenienza economica dell'investimento della ricorrente.
2) la riduzione dell'incentivo incide su diritti già
legittimamente acquisiti sulla base di una normativa anteriore,
quando questi ultimi non solo non contrastano con norme
costituzionali, ma concorrono a realizzarne le finalità di riduzione
delle emissioni di gas ad effetto serra e a raggiungere gli obiettivi
imposti agli Stati membri dalla direttiva 2009/28/CE (ad oggi non
ancora raggiunti).
La norma censurata sacrifica le posizioni soggettive dei titolari
degli impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 kW, minando
alla base le condizioni per le quali gli operatori, come la
ricorrente, hanno deciso di investire nel settore del fotovoltaico,
cioè l'esistenza di un sistema di incentivazione che garantiva la
remunerazione del rischio imprenditoriale dell'attività di
realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici;
3) costituiscono l'ennesima diretta decurtazione dell'unico
ricavo dell'impianto in grado di garantire il ritorno
dell'investimento giacchè il legislatore nell'arco degli ultimi 2
anni ha introdotto già significative decurtazioni e privazioni per
gli operatori di impianti fotovoltaici;
Oltre all'irragionevolezza, si contesta inoltre la violazione del
principio del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che
costituisce elemento fondamentale dello Stato di Diritto e non può
essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in
regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi
anteriori (ex plurimis, sentenza n. 24 del 2009; n. 409 del 2005; n.
446 del 2002; n. 416 del 1999 e n. 390 del 1995). La norma censurata
è senza dubbio contestabile sul piano della violazione del principio
del legittimo affidamento ove si consideri che l'operatore ha fatto
pieno e legittimo affidamento sulla promessa di stabilità per tutta
la durata della convenzione stipulata con il GSE dell'incentivo
riconosciuto dallo Stato e contrattualizzato con il GSE. Quando
l'operatore si è determinato all'investimento e quando ha concluso
il contratto con il GSE, lo ha fatto nella certezza e sul presupposto
che lo stesso non avrebbe subito modifiche. A conferma di tale
assunto è sufficiente dare lettura della Convenzione e dei decreti
ministeriali afferenti ai conti energia, laddove stabiliscono il
diritto a percepire la tariffa incentivante spettante alla data di
entrata in esercizio dell'impianto e lo stesso art. 23 del decreto
legislativo 28/2011 che richiamano principi di stabilità nel tempo
dei sistemi di incentivazione. Si aggiunge inoltre che, come chiarito
dalla giurisprudenza formatasi nel passaggio tra un Conto Energia e
l'altro, l'affidamento sulla effettività e costanza degli incentivi
si consolida in diritto con l'entrata in esercizio dell'impianto,
"pena l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di
possibili discriminazioni.» (cfr. ex multis sentenza Tribunale
amministrativo regionale Lazio Sez. III-ter, n. 3144 del 26 marzo
2013).
La norma censurata appare illegittima anche per violazione:
dell'art. 41 della Costituzione, in quanto comprime
ingiustamente la libera attività d'impresa degli operatori di
impianti fotovoltaici come la ricorrente riducendo significativamente
il sistema tariffario già assegnato sulla base di norme previgenti,
soprattutto tenendo conto del fatto che la tariffa incentivante
costituisce, a seguito dell'eliminazione dei prezzi minimi garantiti
per effetto del decreto-legge n. 145/2013, l'unico ricavo
dell'impianto fotovoltaico;
dell'art. 97 della Costituzione, in quanto la riduzione delle
tariffe incentivanti per i soli impianti fotovoltaici già oggetto di
convenzione con il GSE sono in contrasto con il principio di buon
andamento, imparzialità dell'attività amministrativa e con lo
stesso principio di proporzionalità dell'azione amministrativa.
3. Illegittimità costituzionale dell'art. 26 del decreto-legge
91/2014 convertito con modificazioni nella legge n. 116/2014 per
contrasto con l'art. 117 comma 1 della costituzione in relazione
all'art. 1 del protocollo n. 1 alla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(Protezione della proprieta').
La corresponsione dell'incentivo costituisce un credito di valore
economico espressamente riconosciuto nella convenzione stipulata con
il GSE ed un «bene» tutelabile ai sensi dell'art. 1 del Protocollo n.
1 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali. Sebbene l'art. 1 del Protocollo
consenta agli Stati di privare il cittadino dei propri beni per cause
di pubblica utilità, si deve escludere che, nella specie,
l'intervento di cui all'art. 26, comma 3, del decreto-legge n.
91/2014, come convertito, costituisca una legittima ingerenza dello
Stato ai sensi del medesimo art. 1 del 1° Protocollo addizionale,
giacchè la decurtazione non è supportata da alcuna causa di
pubblica utilità; nè alcun indennizzo è stato stabilito a favore
dell'operatore.
Peraltro, la Corte europea dei diritti dell'uomo, pur
riconoscendo un certo margine di discrezionalità a ciascuno Stato
nel valutare se sussista un interesse generale alla privazione della
proprietà, ha escluso che il solo interesse economico possa
giustificare l'intervento di una legge retroattiva che limiti un
diritto di proprietà sui «beni» ai sensi della Convenzione (cfr.
Zielinki e Pradal e Gonzales e altri c. Francia, nn. 24846/94;
34165/96; 34173/96). Inoltre, detta ingerenza deve trovare, secondo
la Corte, un giusto equilibrio tra le esigenze di interesse generale
della Comunità e le esigenze individuali di tutela dei diritti
fondamentali (cfr. Sporrong e Lonnroth c. Svezia, 23 settembre 1982),
e che deve esistere un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i
mezzi impiegati e lo scopo perseguito dalle misure restrittive della
proprietà (cfr. Agrati e altri c. Italia, cit.; Pressos Compania
Naviera SA. e altri c. Belgio, 3 luglio 1997).
Sulla base della giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, la norma impugnata e i relativi atti attuativi hanno
travalicato i limiti di ingerenza stabiliti dall'art. 1 del 1°
Protocollo addizionale, dal momento che la riduzione introdotta
dall'art. 26 comma 3 e dalle relative norme attuative:
a) è determinata da un interesse puramente economico di
spending review;
b) non è controbilanciata, essendo gli investimenti effettuati
non più equamente remunerati;
c) viola il giusto equilibrio tra le esigenze di interesse
pubblico e la tutela dei diritti fondamentali della ricorrente.
Considerato che il Collegio, alla luce delle argomentazioni di
parte ricorrente, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 26 comma 3
decreto-legge 91/14 conv in legge 116/14 per contrasto con gli
articoli 3, 25, 41, 77, 97 e 117 comma 1 Cost. nonchè con l'art. 1
del protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; il
giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle questioni
suddette all'esame della Corte costituzionale, mandando alla
segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente al ricorso, di notificarla alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei ministri nonchè di comunicarla ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter):
A) visti gli articoli 134 Cost., 1 legge Cost. 9 febbraio
1948, n. 1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 26, comma 3 del decreto-legge n. 91/2014, convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli
articoli 3, 25, 41, 77, 97 e 117 comma 1 della Costituzione, nonchè
1, Protocollo Addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo secondo quanto specificato in motivazione;
B) dispone la sospensione del presente giudizio;
C) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
D) ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio
dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25
giugno 2015, 29 ottobre 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Michelangelo Francavilla, consigliere;
Maria Grazia Vivarelli, consigliere, estensore.

Il Presidente: Daniele


L'estensore: Vivarelli