1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 7-10-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 134 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 marzo 2020
Ordinanza del 18 marzo 2020 del Tribunale di sorveglianza di Milano nel procedimento di sorveglianza nei confronti di C. A.. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare - Previsione che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione domiciliare - In subordine: mancata previsione che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione domiciliare, salva l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti cessata o grandemente diminuita la pericolosita' del soggetto. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-ter, comma 01. (20C00220) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 7-10-2020)

TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA DI MILANO
Ufficio di Sorveglianza

Il Magistrato Simone Luerti, nel procedimento di sorveglianza nei
confronti di C. A., nato a ..., attualmente detenuto presso la I C.R.
di Milano Opera; avente per oggetto istanza di detenzione domiciliare
ex art. 47-ter OP;
titolo esecutivo: provvedimento esecuzione pene concorrenti
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brescia n. 1239/2019
SIEP;
pena da espiare: anni 14 mesi 7 di reclusione;
decorrenza pena 26 febbraio 2019; fine pena attuale al 25
settembre 2033;
reati per cui vi è condanna in esecuzione:
bancarotta fraudolenta ex art. 216 regio decreto n. 267/1942
(commessa il 27 giugno 2000);
fatti di bancarotta fraudolenta ex art. 223 regio decreto n.
267/1942 con recidiva ex art. 99, comma IV, del codice penale
(commessi in data 25 ottobre 1999 e in data 14 febbraio 2000);
fatti di bancarotta fraudolenta ex art. 223 regio decreto n.
267/1942 (commessi in data 27 gennaio 2011);
omessa dichiarazione annuale d'imposta art. 5, decreto
legislativo n. 74/2000, con recidiva ex art. 99, comma IV, del codice
penale (commessa in data 24 ottobre 2013);
occultamento o distruzione di documenti contabili, art. 10,
decreto legislativo n. 74/2000 (commessa il 24 ottobre 2013).

Ritenuto in fatto

Il detenuto istante sta espiando in carcere la pena della
reclusione sopra indicata per alcuni reati fallimentari e fiscali
commessi nel corso degli armi ed in occasione della sua attività
imprenditoriale. La pluralità di condotte illecite oggetto di
condanna ha determinato altresì in alcuni casi il riconoscimento e
l'applicazione della circostanza aggravante della recidiva; la
medesima circostanza è stata ritenuta anche in alcuni casi
precedenti già espiati.
L'esecuzione della pena iniziava in data 26 febbraio 2019 e dura
quindi da circa un anno.
Con istanza in data 24 settembre 2019, legittimamente presentata
personalmente dal carcere, il detenuto ha chiesto di essere ammesso
alla misura alternativa della detenzione domiciliare, da trascorrere
presso l'abitazione della moglie signora P. M. (sita in ...).
A causa della misura della pena e della assenza di indicazione di
patologie fisiche o psichiche da parte dell'interessato, l'istanza è
interpretabile e applicabile solo ai sensi dell'art. 47-ter, comma 01
O.P., c.d. detenzione domiciliare per ultrasettantenni, che quindi è
l'unica misura di cui potrebbe astrattamente beneficiare.
Esame della rilevanza della questione.
Ciò premesso in fatto, deve affrontarsi la questione preliminare
di ammissibilità dell'istanza avanzata dal detenuto, alla stregua di
quanto previsto dall'art. 47-ter, comma 01 OP.
La norma in esame prevede che «La pena della reclusione per
qualunque reato ad eccezione di quelli previsti dal Libro II titolo
XII capo III sezione I e dagli articoli 609-bis, 609-quater e
609-octies del codice penale, dall'art. 51, comma 3-bis, del codice
di procedura penale e dall'art. 4-bis della presente legge, può
essere espiata nella propria abitazione o in altro luogo pubblico di
cura, assistenza ed accoglienza, quando trattasi di persona che, al
momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o dopo l'inizio della
stessa, abbia compiuto i settanta anni di età purchè non sia stato
dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, nè
sia stato mai condannato con l'aggravante di cui all'art. 99 del
codice penale».
Alla luce della norma applicabile, l'istanza è ammissibile ed il
C... potrebbe astrattamente beneficiare della detenzione domiciliare
ex art. 47-ter, comma 01 OP, perchè è in possesso di tutti i
requisiti formali richiesti per la concessione della misura, ad
eccezione della assenza di condanne con recidiva su cui ci
soffermeremo più avanti.
Egli infatti non è stato mai condannato per alcun reato ostativo
alla concessione della misura in esame, nè soprattutto nessuno di
tali reati è compreso nel cumulo in espiazione.
Egli inoltre non risulta essere mai stato dichiarato delinquente
abituale, professionale o per tendenza. Infine, ha compiuto
settantotto anni e quindi è soggetto ultrasettantenne, non
destinatario di alcuna misura di sicurezza.
La norma non pone limiti di pena e pertanto l'istanza è
ammissibile anche con la condanna ad anni 14 e mesi 7 di reclusione.
La rilevanza in concreto della questione si apprezza anche
osservando che la quota di pena residua da espiare (circa anni 13 e
mesi 8) impedisce qualsiasi altra misura alternativa prevista dalla
legge n. 354 del 26. luglio 1975 (ordinamento penitenziario).
Inoltre, il detenuto non risulta affetto da alcuna patologia
fisica o psichica grave e non ha chiesto nè può chiedere un
differimento della pena ex art. 146 o 147 del codice penale.
A questo punto, giova sottolineare che l'unico elemento di
ostacolo alla concessione della misura della detenzione domiciliare
ex art. 47-ter, comma 01 OP, è la presenza di condanne con recidiva
ex art. 99 del codice penale nel cumulo in espiazione, e di altre
condanne precedenti già espiate, come già esposto in premessa.
Per comprendere i termini della questione, è utile evidenziare
la struttura della norma in esame.
L'asse portante della previsione normativa è costituito
dall'espressione: La pena della reclusione per qualunque reato (...)
può essere espiata nella propria abitazione (...), quando trattasi
di persona che, al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o
dopo l'inizio della stessa, abbia compiuto i settanta anni di età.
La norma generale quindi non impone condizioni nè limiti di
pena, a differenza delle altre ipotesi di detenzione domiciliare
previste dallo stesso art. 47-ter OP, ed è ancorata alla sola età
del condannato. Solo l'espressione «puo'» rivela che il Magistrato
conserva il generico potere di valutazione discrezionale nel merito.
In proposito, è appena il caso di rammentare la costante
giurisprudenza di legittimità, a mente della quale, da un lato, la
detenzione domiciliare non è misura che debba essere automaticamente
concessa ai detenuti ultrasettantenni, dovendo in ogni caso la
magistratura di sorveglianza valutarne la meritevolezza e l'idoneità
a facilitare il reinserimento sociale (cfr. tra molte, Cassazione I,
n. 8712 dell'8 febbraio 2012 CED 252921 - 01) e dall'altro, risulta
«immanente al vigente sistema normativa una sorta di incompatibilità
presunta con il regime carcerario per il soggetto che abbia compiuto
i settanta anni, sicchè, nell'ipotesi di esecuzione della pena
detentiva che lo riguardi, in presenza di un'istanza di differimento
per motivi di salute o, in alternativa, di detenzione domiciliare,
l'indagine del giudice in ordine alla gravità delle infermità che
lo affliggono e alla loro compatibilità con lo stato detentivo non
è decisiva, pur se utile, mentre è determinante l'accertamento
della sussistenza di circostanze eccezionali, tali da imporre
l'inderogabilità dell'esecuzione stessa ovvero da contrastare con la
possibilità di renderla meno afflittiva, ricorrendone le condizioni
di legge, mediante la detenzione domiciliare» (cfr. Cassazione 1, n.
16183 del 12 febbraio 2001 e Cassazione I, n. 52979 del 13 luglio
2016).
La ratio della norma, ispirata al principio di umanizzazione
della pena, è quindi ancorata alla sola età del condannato ed alla
presunzione relativa di incompatibilità dello stato detentivo, a cui
possiamo aggiungere la difficile percorribilità di un trattamento
rieducativo intra murario per un soggetto ormai personalmente e
psicologicamente strutturato.
Tuttavia, proprio per compensare l'ampiezza della previsione
generale, la norma prevede due eccezioni rappresentate da due classi
di cause assolutamente ostative alla concessione della misura
domiciliare in questione.
La prima è costituita da un nutrito nucleo di reati esattamente
identificati attraverso il richiamo a fonti normative specifiche e ad
altri elenchi di reati, che l'ordinamento qualifica come
particolarmente gravi, socialmente pericolosi o allarmanti ed in
particolare: quelli previsti dal Libro II titolo XII capo III sezione
l' e dagli articoli 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice
penale, dall'art. 51, comma 3-bis del codice di procedura penale e
dall'art. 4-bis della presente legge.
Per tutti questi reati la detenzione domiciliare per
ultrasettantenni non può essere mai applicata per l'evidente e
comune ragione costituita dal giudizio di pericolosità in astratto e
di non meritevolezza della misura alternativa che discende da scelte
e qualificazioni delle condotte che il legislatore ha già operato a
priori in altri settori dell'ordinamento. Troviamo infatti
raggruppati nel medesimo elenco i delitti contro la personalità
individuale (come la riduzione in schiavitù, la prostituzione
minorile o la pedopomografia), le varie ipotesi di violenza sessuale,
i reati attribuiti alla competenza della Direzione distrettuale
antimafia ed infine tutti i reati ostativi di cui all'art. 4-bis OP.
La seconda eccezione riguarda la posizione giuridica individuale
del condannato per i reati residui, a cui astrattamente la detenzione
domiciliare per ultrasettantenni sarebbe applicabile, «purchè non
sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per
tendenza, nè sia stato mai condannato con l'aggravante di cui
all'art. 99 del codice penale».
In questo caso lo stigma di pericolosità e non meritevolezza è
ancora formulato astrattamente, ma non viene mutuato da valutazioni
del legislatore, bensì da giudizi formulati in altre sedi sul
soggetto interessato ed in particolare in provvedimenti giudiziari
specifici.
Questa eccezione o, se vogliamo, requisito negativo di
ammissibilità, deve essere tuttavia esaminato più nel dettaglio.
Appare prima facie evidente che nel novero dei provvedimenti
ostativi alla detenzione domiciliare sono compresi sia provvedimenti
di accertamento e dichiarazione giudiziale di pericolosità sociale
in concreto (dichiarazione di delinquenza abituale, professionale o
per tendenza), sia condanne per qualsiasi reato con l'aggravante
della recidiva ex art. 99 codice penale senza distinzioni e quindi
per tutte le ipotesi contemplate dalla norma.
In tema di dichiarazione di delinquenza abituale, anche presunta
dalla legge ai sensi dell'art. 102 codice penale, è bene precisare
che la costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità
richiede la contemporanea sussistenza tanto dei presupposti oggettivi
indicati dall'art. 102 codice penale quanto della attuale e concreta
pericolosità sociale del soggetto, ai sensi degli articoli 133 c 203
dello stesso codice (cfr. la recente Cassazione I, n. 49976 del
17/9/2018 CED 276141).
La norma in esame accomuna ad una dichiarazione giudiziale di
pericolosità sociale, attribuendole identica funzione ostativa,
anche una ipotesi affatto diversa e cioè non essere «stato mai
condannato con l'aggravante di cui all'art. 99 del codice penale».
In tutta evidenza, si tratta di un ulteriore giudizio in
astratto, meccanicamente ostativo alla concessione della misura
domiciliare, pur in presenza di tutti gli altri requisiti di
legittimità, ma ancorato a condizioni di fatto e di diritto affatto
diverse, aleatorie nella loro ricorrenza, che esprimo un giudizio di
pericolosità indiretto, di intensità potenzialmente molto
differente e soprattutto non attuale.
In materia di recidiva, è appena il caso di ricordare che si
tratta di un dato oggettivo che qualifica un soggetto già condannato
per uno o più reati, che commette altre condotte criminose dopo la
condanna per le precedenti.
Si ritiene comunemente che l'istituto abbia natura di circostanza
aggravante, ma la dottrina penalistica più moderna ritiene che sia
uno stato personale del colpevole che funge da indice di
commisurazione della pena; in ogni caso, in giurisprudenza è certo
che la recidiva vada soggetta al giudizio di comparazione delle
circostanze.
Anche la giurisprudenza costituzionale ha contribuito a delineare
l'istituto, individuando il suo fondamento nella più accentuata
colpevolezza e nella maggiore pericolosità del reo, da valutare ai
fini della applicazione facoltativa e discrezionale dell'aumento di
pena (Corte cost. n. 192 del 2007). Del pari, è pacifico che la
recidiva debba essere contestata dal pubblico ministero
nell'imputazione del fatto e che in mancanza il giudice non la può
accertare e ritenere in sentenza. Per contro, sin dalla riforma del
decreto-legge n. 99/1974, vige il principio della applicazione
facoltativa della recidiva anche
ritualmente contestata, recentemente riaffermato proprio dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 185/2005, che ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale del comma 5 dell'art. 99 codice
penale, come novellato dalla legge n. 251/2005, nella parte in cui
imponeva l'aumento obbligatorio della recidiva per i delitti di cui
all'art. 407 comma 2 lettera a) codice di procedura penale.
La sentenza citata, sulla scorta di precedenti costituzionali, ha
ribadito che nel caso di recidiva facoltativa l'aumento di pena può
essere disposto «solo allorchè il nuovo episodio delittuoso appaia
concretamente significativo, in rapporto alla natura ed al tempo di
commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata
colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo» (ordinanza n.
409 del 2007; conformi, ex plurimis, ordinanze n. 193, n. 90 e n. 33
del 2008).
La pronuncia citata ha inoltre sottolineato come la
giurisprudenza di legittimità abbia recepito l'orientamento della
Corte ed abbia indicato altresì gli indici in base ai quali
applicare la recidiva; in particolare ha ricordato che il giudice
dovrà tenere conto "della natura dei reati, del tipo di devianza di
cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di
offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello
di omogeneità esistenti fra loro, dell'eventuale occasionalità
della ricaduta e di ogni altro possibile parametro
individualizzante„rignificativo della personalità del reo e del
grado di colpevolezza, al di là del mero riscontro formale dei
precedenti penali. (Corte di cassazione, sezioni unite penali, 27
maggio 2010, n. 35738. In senso conforme, Corte di cassazione,
sezioni unite penali, 24 febbraio 2011, n. 20798)».
Dalla sommaria esposizione della struttura e del funzionamento
della recidiva si possono trarre alcune considerazioni utili ai
nostri fini:
la recidiva implica un giudizio di pericolosità, che si
risolve in un fattore aggravante della colpevolezza che incide sulla
commisurazione della pena; nella prassi in realtà è considerato
piuttosto come fattore di maggiore gravità della condotta attuale in
forze di fatti analoghi del passato; l'unico riflesso negativo sulla
persona è ancora una volta centrato sulla pena, che deve essere
aumentata in ragione della dimostrata inefficacia deterrente di
precedenti condanne;
in questi termini, più comunemente la recidiva non esprime
un giudizio generale prognostico sulla persona, ma uno specifico sul
fatto, ritenuto più grave perchè reiterato;
la sua applicazione dipende da condizioni variabili e
ingovernabili quali l'effettiva contestazione da parte del pubblico
ministero (che non sempre assolve l'obbligo di contestarla) e la
discrezionalità del giudice nel riconoscerla e applicarla, alla luce
della complessità di criteri sopra indicati dalla SC;
nella prassi giudiziaria entrambe le scelte discrezionali che
precedono dipendono sia da molteplici e non ostensibili fattori
soggettivi, sia dalla correttezza e dalla professionalità degli
interpreti; - proprio per la sua imponderabilità, può accadere che
la recidiva venga riconosciuta su reati lievi e poco significativi in
termini sia di allarme sociale, sia di entità della pena, ma ciò
nel contempo può ostacolare l'espiazione domiciliare della pena per
altri e ben più gravi reati, anche in assenza di contestazione di
recidiva;
anche nella misura in cui la recidiva implica indirettamente
un giudizio di pericolosità, si deve osservare che tale giudizio
risale al tempo della sentenza di condanna, quindi non è attuale e
nessuna norma consente di attualizzarlo al tempo della decisione
sulla misura alternativa, in relazione alle circostanze oggettive e
soggettive del presente;
nello specifico della detenzione domiciliare per
ultrasettantenni, infine, si osserva che l'ammissibilità della
misura alternativa non conosce soglie di pena, mentre in modo
contraddittorio patisce l'ostacolo di un istituto che incide solo
sulla commisurazione della pena, aumentandola in caso di precedenti
condanne.
Ne consegue che, secondo la normativa citata, di cui si sospetta
l'incostituzionalità, la valutazione discrezionale e di merito
tipica della Magistratura di Sorveglianza circa l'applicabilità
della misura alternativa della detenzione domiciliare per
l'ultrasettantenne è impedita in modo oggettivo e insuperabile non
solo da condizioni di valutata pericolosità da parte della legge o
del giudice, ma anche da un fattore imponderabile, aleatorio e non
rappresentativo di pericolosità attuale o non meritevolezza, quale
è la recidiva.
La non manifesta infondatezza della questione.
Il principale parametro costituzionale invocato è rappresentato
dal principio di eguaglianza, proporzionalità e ragionevolezza di
cui all'art. 3 Cost.
In base al principio citato, la Corte ha costantemente affermato
in molteplici e diversificate materie che «le presunzioni assolute,
specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano
il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè
se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit», sussistendo
l'irragionevolezza della presunzione assoluta «tutte le volte in cui
sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (cfr. Corte
costituzionale n. 172 del 2012, che a sua volta richiama le proprie
sentenze n. 231 e n. 164 del 2011; n. 265 e n. 139 del 2010).
Al principio di eguaglianza si somma la funzione rieducativa
della pena di cui all'art. 27-terzo conma Cost., che implica un
costante "principio di proporzione" tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra (Corte cost. n. 341 del
1994 e n. 251 del 2012), applicabile ad ogni pena inflitta e ad ogni
forma di espiazione della stessa anche alternativa. È appena il caso
di rammentare il consolidato principio costituzionale, affermato sin
dalla sentenza n. 313 del 1999, secondo il quale la finalità
rieducativa della pena informa tutte le fasi della sanzione penale,
dalla previsione normativa astratta fino all'esecuzione della
condanna definitiva e quindi a maggior ragione in materia di misure
alternative.
Oltre ad affermare il citato principio in termini coerenti con la
propria costante giurisprudenza, nella sentenza indicata la Corte
censura una norma che può essere agevolmente letta in perfetto
parallelismo a quella oggetto della presente questione.
In particolare, la sentenza n. 172 cit. dichiara l'illegittimità
costituzionale dell'art. 1-ter, comma 13, lettera c), del
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, introdotto dalla legge di
conversione 3 agosto 2009, n. 102, nella parte in cui fa derivare
automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del
lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una
sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall'art. 381 del
codice di procedura penale, senza prevedere che la pubblica
amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una
minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
In motivazione la Corte precisa che il legislatore può
legittimamente subordinare la regolarizzazione del rapporto di lavoro
al fatto che la permanenza nel territorio dello Stato non sia di
pregiudizio ad alcuno degli interessi coinvolti dalla disciplina
dell'immigrazione, ma la relativa scelta deve costituire il risultato
di un ragionevole e proporzionato bilanciamento degli stessi,
soprattutto quando sia suscettibile di incidere sul godimento dei
diritti fondamentali.
In altre parole, la Corte riconosce la legittimità della norma
che impedisce la regolarizzazione del lavoratore extracomunitario
condannato per uno dei delitti previsti dall'art. 381 codice di
procedura penale (delitti che consentono l'arresto in flagranza
facoltativo); tuttavia, censura il fatto che l' ostatività della
condanna per tali delitti operi indefettibilmente, quando invece la
stessa norma subordina l'arresto (che appunto è facoltativo) a una
specifica valu azione di elementi ulteriori rispetto a quelli
consistenti nella mera commissione del fatto. La Corte conclude
introducendo la necessità della (ri)valutazione attuale e concreta
del sospetto di minaccia per l' ordine pubblico o la sicurezza dello
Stato, indiziato dal dato formale dell'avere riportato condanna per
delitto di cui all'art. 381 codice di procedura penale.
In termini ancora più pertinenti, giova richiamare la già
citata sentenza Corte costituzionale n. 185 del 2015 in materia di
applicazione obbligatoria della recidiva ex art. 99 comma quinto
codice penale come novellato dalla legge. n. 251/2005, senza che il
giudice sia tenuto ad accertare in concreto se, in rapporto ai
precedenti, il nuovo episodio delittuoso sia indicativo di una più
accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo.
Nell'introdurre il proprio ragionamento, la Corte ribadisce che
l'individuazione delle condotte punibili e la configurazione del
relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalità
legislativa, che è sindacabile sul piano della legittimità
costituzionale solo nel caso in cui si traduca in scelte
manifestamente irragionevoli o arbitrarie.
Nel rispetto di tale principio, la Corte censura il fatto che
l'automatico e obbligatorio aumento di pena sia derivato
esclusivamente dal dato formale del titolo di reato commesso, secondo
il rigido automatismo sanzionatorio cui dà luogo la norma censurata.
Ciò è ritenuto "del tutto privo di ragionevolezza, perchè
inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili
dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli
altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del
giudice, prima di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi
di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità
del reo. L'obbligatorietà stabilita dal quinto comma dell'art. 99
cod pen. impone l'aumento della pena anche nell'ipotesi in cui esiste
un solo precedente, lontano nel tempo, di poca gravità e
assolutamente privo di significato affini della recidiva".
Risulta estremamente interessante ai nostri fini osservare come
la Corte tenga a precisare che "l'automatismo sanzionatorio
introdotto dalla norma censurata non potrebbe giustificarsi neppure
ritenendo che esso si fondi su una presunzione assoluta di più
accentuata colpevolezza e di maggiore pericolosità del reo".
E ciò per la costante affermazione già richiamata secondo cui
«le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto
fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se
sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit», sussistendo l'irragionevolezza della presunzione
assoluta «tutte le volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di
accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della
presunzione stessa» (cfr. Corte costituzionale n. 172 del 2012, che a
sua volta richiama le proprie sentenze n. 231 e n. 164 del 2011; n.
265 e n. 139 del 2010).
È appena il caso di ricordare che il medesimo principio è posto
a fondamento della declaratoria di illegittimità costituzionale
dell'art. 275, comma 3, secondo periodo del codice di procedura
penale, nella parte in cui prevede l'idoneità della sola custodia
cautelare in carcere per determinati delitti di particolare gravità,
senza fare salva l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici,
in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze
cautelari possono essere soddisfatte con altre misure (Corte cost. n.
110 del 2012).
Giova riprendere a questo punto la norma in scrutinio per
osservare come la stessa preveda la natura ostativa di una qualsiasi
precedente condanna con recidiva (nè sia stato mai condannato con
l'aggravante di cui all'art. 99 del codice penale) alla concessione
della detenzione domiciliare per ultrasettantenne, senza consentire
alcuna valutazione in concreto nè di pericolosità attuale, nè
-quanto meno - di adeguata e ragionevole incidenza sulla
meritevolezza della misura stessa.
La stessa contestazione della recidiva, successivamente ritenuta
dal giudice in sentenza, dipende da una serie di variabili
discrezionali che si risolvono in un giudizio di pericolosità
affatto inattendibile. In ogni caso, la recidiva si rivolge ad un
passato che può essere anche lontano, sia dalla stessa sentenza che
la applica, sia a maggior ragione dal momento successivo della
decisione sulla misura alternativa in fase esecutiva, in cui
determina il suo effetto ostativo.
Inoltre, anche quando sia correttamente ritenuta, può
legittimamente accedere a fattispecie concrete lievi, legate a
contingenze del caso concreto, affatto non rappresentative di una
più accentuata colpevolezza, nè una maggiore pericolosità del
condannato. Ciò solo rende manifestamente agevole" formulare ipotesi
di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base
della presunzione stessa, potendosi riscontrare nella pratica
condannanti con recidiva per nulla pericolosi e condannati senza
recidiva molto pericolosi, in entrambi i casi per ragioni
imponderabili.
Il giudizio sulla personalità del reo e sulla sua pericolosità
soggettiva è bloccato dal meccanismo automatico della norma, quando
invece - proprio perchè ultrasettantenne - egli potrebbe essere
concretamente ben lontano nel tempo e nello spazio da contesti,
ambienti, occasioni, relazioni, capacità al delitto, in misura tale
da neutralizzare nel presente la pericolosità ritenuta nel passato.
La previsione di un insuperabile fattore ostativo, legato
solamente al dato formale della precedente condanna con recidiva,
senza alcuna possibile verifica della concreta significatività del
giudizio risalente nel tempo in punto di più accentuata colpevolezza
e della maggiore pericolosità del reo, viola anche l'art. 27, terzo
comma, Cost., che - come è già stato accennato - implica un
costante principio di proporzione tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra.
Impedire in radice l'accertamento della effettiva valenza
indiziante di pericolosità della recidiva, può ostacolare
l'applicazione di una misura alternativa come la specifica detenzione
domiciliare in esame, in modo irragionevole e sproporzionato,
determinando nel condannato un senso di ingiustizia che si risolve in
una frustrazione della finalità rieducativa e risocializzante della
pena, prevista dall'art. 27, terzo comma, Cost..
Tale giudizio rende palesemente fondata l'eccezione di
legittimità costituzionale, ove si osservi a maggior ragione che la
norma rende inammissibile la misura alternativa indistintamente, in
presenza di qualsiasi forma di recidiva - anche semplice - applicata
in qualsiasi condanna nel tempo (nè sia stato mai condannato...) ed
infine per qualsiasi reato.
Per le ragioni sopra esposte, ad avviso di questo Magistrato,
sussistono ragioni di contrasto della norma contenuta nell'art.
47-ter, comma 01 O.P. con gli articoli 3 e 27, comma 3 Cost. e
pertanto, preso atto della rilevanza in fatto, deve sollevarsi
questione di illegittimità costituzionale, che si ritiene non
manifestamente infondata.

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e seguenti, legge
11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma 01, legge n. 354
del 26 luglio 1975, in riferimento agli articoli 3 e 27, comma 3
Cost.:,
in principalità, nella parte in cui prevede che i condannati
ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante
della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione
domiciliare prevista dalla norma in esame;
in subordine, nella parte in cui non prevede che i condannati
ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante
della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione
domiciliare prevista dalla norma in esame, salva l'ipotesi in cui
siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto,
dai quali risulti cessata o grandemente diminuita la pericolosità
del soggetto.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti interessate e al
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Brescia, nonchè
al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Milano, 18 marzo 2020

Il Magistrato di sorveglienza: Luerti