Serie Generale n. 30 del 6-2-2016
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DELIBERA 20 gennaio 2016
Determinazione delle linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali. (Delibera n. 32). (16A00812) (GU Serie Generale n.30 del 06-02-2016)

L'AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Premessa.
Il terzo settore rappresenta un'importante realtà nel Paese, sia
sotto il profilo sociale, per la natura dei servizi svolti, che sotto
il profilo occupazionale. Le amministrazioni pubbliche ricorrono
frequentemente agli organismi no-profit per l'acquisto o
l'affidamento di servizi alla persona. Tale scelta organizzativa ha
il vantaggio di promuovere un modello economico socialmente
responsabile in grado di conciliare la crescita economica con il
raggiungimento di specifici obiettivi sociali, quali, ad esempio,
l'incremento occupazionale e l'inclusione e integrazione sociale.
Nonostante il notevole impatto della spesa per i servizi sociali
sulle finanze pubbliche, si registra ancora oggi la mancanza di una
specifica normativa di settore che disciplini in maniera organica
l'affidamento di contratti pubblici ai soggetti operanti nel terzo
settore. L'occasione per rimediare a tale carenza potrebbe essere
rappresentata dall'approvazione del disegno di legge recante le linee
guida per una revisione organica della disciplina riguardante il
terzo settore (d.d.l. n. 1870 approvato alla Camera dei deputati il 9
aprile 2015).
L'Autorità ritiene opportuno emanare le presenti linee guida con
lo scopo di fornire indicazioni operative alle amministrazioni
aggiudicatrici e agli operatori del settore, al fine di realizzare i
predetti obiettivi nel rispetto della normativa comunitaria e
nazionale in materia di contratti pubblici e di prevenzione della
corruzione, in particolare dei principi di libera circolazione delle
merci, di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi
nonchè dei principi che ne derivano (parità di trattamento, non
discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e
trasparenza).
L'intervento si inserisce nel quadro normativo comunitario e
nazionale vigente in materia di affidamenti di servizi sociali e nel
sistema normativo di settore (legge 8 novembre 2000 n. 328 sul
sistema integrato di servizi sociali e decreto attuativo decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001; legge quadro sul
volontariato 11 agosto 1991 n. 266; legge 30 dicembre 1995 n. 563 e
relativo regolamento attuativo decreto ministeriale n. 233 del 2
gennaio 1996, in materia di accoglienza degli immigrati irregolari;
decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e legge 30 giugno 2002 n.
189 in materia di accoglienza agli stranieri regolarmente
soggiornanti; legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificata dalla
legge 10 ottobre 1986, n. 663 e dalla legge 22 giugno 2000 n. 1938,
in materia di recupero dei soggetti detenuti; legge 8 novembre 1991
n. 381 in materia di cooperative sociali di tipo B).
Le disposizioni di settore in materia di servizi sociali
summenzionate, prevedono la possibilità di effettuare affidamenti ai
soggetti del terzo settore in deroga all'applicazione del Codice dei
Contratti, introducendo il ricorso a forme di aggiudicazione o
negoziali, al fine di consentire agli organismi del privato sociale
la piena espressione della propria progettualità. Trattandosi di
previsioni derogatorie, le stesse possono trovare applicazione nei
soli casi espressamente consentiti dalla normativa, al ricorrere dei
presupposti soggettivi ed oggettivi ivi individuati, con esclusione
di applicazioni analogiche o estensive. Inoltre, atteso che
l'erogazione di servizi sociali comporta l'impiego di risorse
pubbliche, devono essere garantite l'economicità, l'efficacia e la
trasparenza dell'azione amministrativa, oltre che la parità di
trattamento tra gli operatori del settore.
Le presenti linee guida sono state predisposte avendo a riferimento
il quadro normativo attuale e pertanto dovranno essere integrate a
seguito delle modifiche che saranno introdotte con la riforma del
terzo settore e il recepimento della direttiva 2014/24/UE, meglio
descritta nella Relazione AIR allegata, che disciplina i servizi
sociali in un apposito capo (Capo I, Titolo III, articoli da 74 a
77), dettando per l'aggiudicazione dei relativi appalti di importo
pari o superiore alla soglia di 750.000 euro un regime «alleggerito».
1. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali. Il ruolo
degli organismi no-profit.
Ai sensi dell'art. 128 del decreto legislativo n. 112/1998, per
«servizi sociali» si intendono tutte le attività relative alla
predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o
di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le
situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona incontra nel
corso della propria vita, escluse soltanto quelle assicurate dal
sistema previdenziale e da quello sanitario, nonchè quelle
assicurate in sede di amministrazione della giustizia.
La legge quadro sui servizi sociali 8 novembre 2000 n. 328 ha
istituito un «sistema integrato di interventi e servizi sociali» da
realizzarsi mediante politiche e prestazioni coordinate nei diversi
settori della vita sociale, integrando servizi alla persona e al
nucleo familiare (1) con eventuali misure economiche, e mediante la
definizione di percorsi attivi volti a ottimizzare l'efficacia delle
risorse e a impedire sovrapposizioni di competenze e
settorializzazione delle risposte. La finalità perseguita consiste
nel garantire, in coerenza con gli articoli 2, 3 e 38 della
Costituzione, il raggiungimento di obiettivi sociali determinati,
quali: il miglioramento della qualità della vita; le pari
opportunità; la non discriminazione e il godimento dei diritti di
cittadinanza; la prevenzione, eliminazione o riduzione delle
condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale e
familiare derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali
e condizioni di non autonomia. In osservanza ai principi di
sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità,
omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed
unicità dell'amministrazione, autonomia organizzativa e
regolamentare degli enti locali, la competenza in materia di
programmazione e organizzazione del sistema integrato di interventi e
servizi sociali è attribuita agli enti locali, alle Regioni e allo
Stato con il coinvolgimento attivo degli organismi del terzo settore
(art. 5 decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo
2001, recante «Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di
affidamento dei servizi alla persona previsti dall'art. 5 della legge
8 novembre 2000 n. 328»). Si considerano soggetti del terzo settore:
le organizzazioni di volontariato, le associazioni e gli enti di
promozione sociale, gli organismi della cooperazione, le cooperative
sociali, le fondazioni, gli enti di patronato, altri soggetti privati
non a scopo di lucrativo (art. 2).
Sul quadro normativo venutosi a delineare con l'entrata in vigore
della legge quadro sui servizi sociali è intervenuta, appena un anno
dopo, la riforma del Titolo V della Costituzione, attribuendo alle
Regioni la potestà legislativa primaria in materia di organizzazione
dei servizi sanitari e sociali e conservando in capo allo Stato la
potestà legislativa esclusiva in materia di «determinazione dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»
- cd. LIVEAS - (art. 117, comma 2, lettera m) Cost.), oltre alle
funzioni di perequazione finanziaria (art. 119) e al potere
sostitutivo in caso di mancata erogazione dei livelli essenziali
(art. 120). Tali previsioni mirano a garantire un livello di uguale
godimento dei diritti sociali (e civili) in tutto il territorio
nazionale, demandando alle Regioni la definizione delle modalità di
organizzazione dei servizi e la possibilità di prevedere livelli
ulteriori di assistenza.
La potestà legislativa regionale è stata esercitata,
sostanzialmente, più che come espressione di nuove competenze
normative, come strumento di attuazione della disciplina statale
dettata con la legge quadro sui servizi sociali, che pertanto
continua a rivestire il ruolo fondamentale di disciplina di
riferimento, oltre che a garantire l'omogeneità della protezione
sociale nel territorio nazionale mediante l'individuazione degli
interventi rientranti nei livelli essenziali delle prestazioni (2)
(art. 22, comma 2).
2. La concorrenza nel settore dei servizi sociali.
La spesa per l'erogazione dei servizi sociali ha un impatto
considerevole sulla politica economica del Paese (3) , sia sotto il
profilo delle risorse impiegate e della relativa efficienza, sia
sotto il profilo degli effetti sugli utenti. È, pertanto, necessario
che le amministrazioni, da un lato, individuino correttamente il
fabbisogno della propria domanda, e, dall'altro, adottino regole di
selezione dei prestatori di servizi idonee a garantire la qualità
dei servizi resi e a stimolarne la produttività. Soltanto in tal
modo può essere garantito il pieno soddisfacimento dell'interesse
sociale che l'amministrazione intende perseguire. La disfunzione dei
meccanismi concorrenziali, infatti, favorisce comportamenti
distorsivi, quali la presentazione di offerte particolarmente
favorevoli sotto il profilo economico, ma inaffidabili sotto il
profilo qualitativo, la formazione di accordi collusivi finalizzati a
compartimentare il mercato di riferimento, la creazione di rendite di
posizione volte a impedire l'accesso di nuovi operatori e/o la
fidelizzazione forzata dell'amministrazione nei confronti di un
determinato fornitore. Di contro la contendibilità del mercato e la
trasparenza dell'azione amministrativa rappresentano strumenti che,
da un lato, prevengono le inefficienze del sistema e, dall'altro, ne
aumentano la competitività e consentono di erogare i servizi in
parola nel rispetto dei principi di universalità, parità di
trattamento, uguaglianza e non discriminazione.
Risulta allora necessario che le amministrazioni prevengano le
distorsioni osservate, sia preventivamente, in fase di
programmazione/progettazione degli interventi da realizzare, sia
successivamente, in fase di controllo sull'esecuzione degli stessi. A
tal fine, le stesse devono garantire effettive condizioni di
concorrenza nel mercato (laddove i fruitori dei servizi sociali
possono rivolgersi a fornitori diversi, accreditati o autorizzati) o
di concorrenza per il mercato (intesa come possibilità di accesso di
tutti gli operatori economici che intendano eseguire commesse
pubbliche, evitando di introdurre eventuali barriere all'accesso) in
quelle situazioni in cui il servizio può essere efficientemente reso
da un solo operatore. Al fine di consentire la concorrenza nel
mercato, le amministrazioni devono adeguatamente strutturare la fase
della programmazione e quella della progettazione e co-progettazione
per evitare la spartizione del mercato da parte delle imprese che
partecipano al tavolo di co-progettazione, consentita dallo
sfruttamento della propria posizione e di eventuali asimmetrie
informative. A tal fine la potestà decisionale deve essere sempre
conservata in capo all'amministrazione, anche quando le fasi della
programmazione e della progettazione degli interventi sociali si
svolgano in compartecipazione con il privato sociale. In particolare,
attraverso la programmazione, l'amministrazione indaga il mercato,
con l'aiuto dei soggetti pubblici e privati operanti sul territorio,
al fine di individuare il fabbisogno e definire le aree di
intervento, nei limiti delle risorse disponibili. Attraverso la
co-progettazione, invece, l'amministrazione sarà adiuvata dai
soggetti del terzo settore nella ricerca di soluzioni tecniche
utilizzabili per l'attuazione di progetti innovativi finalizzati al
soddisfacimento della domanda dei servizi predefinita dalla parte
pubblica. È, peraltro, opportuno che nella fase di programmazione
dei fabbisogni e della progettazione delle modalità per soddisfarli,
siano adottati strumenti tesi a favorire quanto più possibile la
partecipazione dei cittadini e degli utenti finali, ad esempio
tramite pagine dedicate sul proprio sito istituzionale e il
coinvolgimento di soggetti e istituzioni che operano, a diverso
titolo, nel settore (come le scuole).
Sotto l'altro profilo, al fine di consentire la concorrenza per il
mercato, è necessario che gli enti affidanti non richiedano
requisiti di partecipazione troppo stringenti che possano funzionare
da barriere all'ingresso (ad esempio, nel caso in cui sia necessario
erogare un servizio nell'ambito di un'apposita struttura, richiederne
la disponibilità, quale requisito di partecipazione, comporta
l'esclusione di tutti gli operatori privi di detta disponibilita') o
criteri di valutazione che premino eccessivamente determinate
caratteristiche possedute solo da taluni concorrenti.
Le Amministrazioni devono garantire effettive condizioni di
concorrenza al fine di assicurare il pieno soddisfacimento
dell'interesse sociale che intendono perseguire. A tal fine, nello
svolgimento delle attività di programmazione e progettazione degli
interventi da realizzare, anche quando agiscono in compartecipazione
con il privato sociale, le amministrazioni devono mantenere in capo a
se stesse la potestà decisionale in ordine all'individuazione del
fabbisogno e alla definizione delle aree di intervento e favorire la
massima partecipazione dei cittadini e degli utenti finali. Inoltre,
le amministrazioni devono favorire la massima partecipazione alle
procedure di scelta del contraente, evitando di richiedere requisiti
di partecipazione o criteri di valutazione che introducano barriere
all'ingresso.
3. L'aggregazione della domanda.
Il sistema di programmazione dei servizi sociali delineato dalla
legge n. 328/2000 prevede un obbligo di aggregazione della domanda,
individuando l'unità minima di riferimento nell'«ambito»
territoriale anzichè nel singolo Comune. Gli ambiti sono individuati
ai sensi dell'art. 8, comma 3, lettera a) tramite forme di
concertazione con gli enti locali interessati e, di norma, coincidono
con i distretti sanitari.
Dette previsioni pongono un problema di coordinamento con l'art.
33, comma 3-bis, del decreto legislativo n. 163/2006 che prescrive,
in via generale, l'operatività del meccanismo aggregatore per
l'acquisizione di lavori, beni e servizi per i Comuni non capoluogo
di provincia.
Nel merito, si evidenzia che l'Autorità con la determina n.
3/2015, ha chiarito l'ambito oggettivo di applicazione del citato
art. 33, comma 3-bis, del Codice stabilendo che la disposizione si
applica all'acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori
ordinari (ivi compresi i servizi di cui all'allegato IIA) e, in
virtù dell'art. 206, nei settori speciali; non si applica, invece,
ai contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice, ai quali
è riferito un numero limitatissimo di disposizioni dello stesso (v.
parte I, titolo II del Codice) e alle concessioni di servizi (art. 30
del Codice) (4) .
Pertanto, agli acquisti e agli affidamenti di servizi sociali
rientranti nell'allegato II B del Codice dei contratti troveranno
applicazione le forme di aggregazione specifiche stabilite dalla
legge n. 328/2000.
Per quanto concerne i servizi affidati alle cooperative sociali di
tipo B ai sensi dell'art. 5 legge n. 381/1991 (di cui al paragrafo
8), non essendo prevista alcuna deroga specifica al riguardo,
occorrerà valutare la categoria del servizio (ovvero se ricade
nell'allegato IIA o allegato IIB) per definire l'obbligo di ricorso
all'aggregazione (5) .
In ogni caso, si ricorda che l'art. 14, commi 27 e 28, del
decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito con legge 30 luglio
2010, n. 122, ha previsto l'obbligo, per i Comuni con popolazione
fino a 5.000 abitanti (6) , di procedere in forma associata, mediante
Unione di Comuni o convenzione, per la «progettazione e gestione del
sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative
prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall'art. 118,
quarto comma, della Costituzione».
Gli acquisti e gli affidamenti di servizi sociali rientranti
nell'allegato II B del Codice dei contratti devono essere effettuati
ricorrendo alle forme di aggregazione specifiche stabilite dalla
legge n. 328/2000 e dall'art. 14, commi 27 e 28, del decreto-legge 31
maggio 2010, n. 78, convertito con legge 30 luglio 2010, n. 122.
Pertanto, non si applicano a tali fattispecie le previsioni di cui
all'art. 33, comma 3-bis, del Codice dei contratti.
L'affidamento di servizi alle cooperative sociali di tipo B
effettuato ai sensi dell'art. 5 legge n. 381/91 è sottoposto
all'obbligo di aggregazione di cui all'art. 33, comma 3-bis, del
Codice dei contratti nel caso in cui abbia ad oggetto servizi
rientranti nell'allegato IIA del Codice.
4. La programmazione degli interventi da realizzare.
Gli enti locali, le Regioni e lo Stato - secondo i principi di
sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità,
omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità e
unicità dell'amministrazione, autonomia organizzativa e
regolamentare degli enti locali (articoli 1 e 3 della legge n.
328/2000) - devono procedere alla programmazione degli interventi e
dei servizi sociali. La programmazione deve avvenire in forma
unitaria, a livello di ambito territoriale in luogo del singolo
Comune, e integrata, in una logica di governance (con il
coinvolgimento degli attori della società civile).
I Comuni, associati negli ambiti territoriali di cui all'art. 8,
comma 3, lettera a) della legge n. 328/2000, d'intesa con le aziende
unità sanitarie locali, devono definire il piano di zona dei servizi
sociali secondo le indicazioni del piano regionale nell'ambito delle
risorse disponibili per gli interventi sociali e socio-sanitari. Con
i piani regionali degli interventi e dei servizi sociali, realizzati
d'intesa con i Comuni interessati, le Regioni individuano i LIVEAS
(livelli essenziali dei servizi sociali determinati in funzione delle
aree di intervento, della tipologia di servizi e prestazioni, dei
criteri organizzativi e di erogazione di servizi e prestazioni), che
rappresentano uno strumento di policy e un set di servizi
indispensabili per costruire una base unitaria ed omogenea di offerta
di servizi sul territorio regionale (7) .
Il piano di zona è adottato, di norma, attraverso un accordo di
programma cui partecipano i Comuni associati e organismi non
lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione,
associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni ed enti di
patronato, organizzazioni di volontariato, enti riconosciuti delle
confessioni religiose, che, attraverso l'accreditamento o specifiche
forme di concertazione, concorrono, anche con proprie risorse, alla
realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali
previsto nel piano.
Il piano di zona, in particolare, nell'individuare gli obiettivi
strategici e le priorità di intervento nonchè gli strumenti e i
mezzi per la relativa realizzazione, le modalità organizzative dei
servizi, le risorse finanziarie, strutturali e professionali, i
requisiti di qualità, deve prevedere l'erogazione dei servizi nel
rispetto dei principi di universalità, parità di trattamento e non
discriminazione. In particolare, il piano di zona deve essere volto
a:
a) favorire la formazione di sistemi locali di intervento fondati
su servizi e prestazioni complementari e flessibili, stimolando in
particolare le risorse locali di solidarietà e di auto-aiuto,
nonchè a responsabilizzare i cittadini nella programmazione e nella
verifica dei servizi;
b) qualificare la spesa, attivando risorse, anche finanziarie,
derivate da forme di concertazione;
c) definire criteri di ripartizione della spesa a carico di ciascun
Comune, delle aziende unità sanitarie locali e degli altri soggetti
firmatari dell'accordo, prevedendo anche risorse vincolate per il
raggiungimento di particolari obiettivi;
d) prevedere iniziative di formazione e di aggiornamento degli
operatori finalizzate a realizzare progetti di sviluppo dei servizi.
La programmazione, come più volte osservato dall'Autorità (8) ,
rappresenta uno strumento fondamentale per garantire la trasparenza
dell'azione amministrativa, la concorrenza nel mercato e, per tali
vie, prevenire la corruzione e garantire il corretto funzionamento
della macchina amministrativa. Infatti, l'assenza di un'adeguata
programmazione comporta la necessità di far fronte ai bisogni emersi
ricorrendo a procedure di urgenza che, oltre a rivelarsi poco
rispettose dei principi che governano l'azione amministrativa e a non
garantire la qualità dei servizi resi, possono originare debiti
fuori bilancio.
Come evidenziato dalla Corte dei conti, Sez. Reg. Contr. Basilicata
con deliberazione n. 57/2015/PAR del 30 luglio 2015, in fase di
programmazione vanno individuate non solo le modalità operative di
erogazione del servizio sociale, ma anche le risorse finanziarie a
tal fine necessarie. «Tali risorse finanziarie dovranno essere
previste e valutate nel loro volume aggregato, per poi essere
ripartite tra i vari enti associati, sulla base degli accordi assunti
in sede di convenzione, e riportate nei rispettivi bilanci di
previsione annuali e pluriennali». Inoltre, in sede di
programmazione, devono essere individuate e adeguatamente
argomentate, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 241/90, le ragioni
alla base dell'impossibilità di espletare il servizio utilizzando il
personale dell'amministrazione, in termini di efficienza, efficacia
ed economicità.
Le amministrazioni hanno, quindi, l'obbligo di procedere a
un'adeguata programmazione delle risorse e degli interventi sociali,
da effettuarsi con il coinvolgimento attivo dei soggetti pubblici e
privati a ciò deputati, al fine di addivenire, in via preventiva,
alla corretta individuazione e quantificazione delle risorse
disponibili, dei bisogni da soddisfare, degli interventi all'uopo
necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi.
L'individuazione del fabbisogno di servizi sociali (che possono
variare nel tempo e sono legati a cause non sempre controllabili dal
decisore pubblico) deve essere effettuata partendo dall'analisi
storica della domanda del servizio, integrata da proiezioni sui
possibili fabbisogni futuri (9) , incluse possibili linee di azione
per rispondere a situazioni di urgenza/emergenza.
In sede di programmazione, ogni Comune, ai sensi dell'art. 13 della
legge n. 328/2000 e del decreto del Presidente della Repubblica 3
maggio 2001, deve adottare una «carta dei servizi sociali» (intesa
come «carta per la cittadinanza sociale»), volta a delineare le
modalità con cui si intende rispondere ai bisogni degli utenti dei
servizi, tenendo conto dei propri orientamenti e possibilità. La
carta deve disciplinare i seguenti aspetti:
le condizioni per un patto di cittadinanza sociale a livello
locale;
i percorsi e le opportunità sociali disponibili;
la mappa delle risorse istituzionali e sociali;
i livelli essenziali di assistenza previsti;
gli standard di qualità da rispettare;
le modalità di partecipazione dei cittadini;
le forme di tutela dei diritti, in particolare dei soggetti deboli;
gli impegni e i programmi di miglioramento;
le regole da applicare in caso di mancato rispetto degli standard.
Inoltre, le amministrazioni devono verificare e valutare
annualmente lo stato di realizzazione delle azioni attivate, in
termini di risultati raggiunti, e apportare i cambiamenti ritenuti
necessari alla programmazione (ri-pianificazione) per l'anno
successivo. In particolare, devono essere individuate le azioni di
mantenimento, di potenziamento e di innovazione sulla base della
valutazione dell'andamento storico del rapporto tra l'offerta del
servizio interessato e la relativa domanda e dei dati sulla
soddisfazione dell'utenza acquisiti nell'ambito delle azioni di
monitoraggio.
Ciò anche al fine di evitare che le scelte dell'amministrazione in
ordine ai bisogni da soddisfare in ambito sociale possano essere
influenzate dalla disponibilità di offerta e, in particolare, dalle
capacità esecutive dei soggetti che partecipano alla programmazione.
Sul punto si ritiene importante evidenziare che l'individuazione dei
bisogni da soddisfare e dei servizi da erogare resta comunque una
prerogativa dell'amministrazione. Una confusione di ruoli in tali
ambiti rischia, infatti, di distogliere l'azione amministrativa dalle
finalità sociali cui è preposta per agevolare il soddisfacimento di
interessi particolari e favorire l'emersione di comportamenti
collusivi o di fenomeni di corruzione.
Le amministrazioni hanno l'obbligo di procedere a un'adeguata
programmazione delle risorse e degli interventi sociali, da
effettuarsi con il coinvolgimento attivo dei soggetti pubblici e
privati a ciò deputati, partendo dall'analisi storica della domanda
del servizio, integrata da proiezioni sui possibili fabbisogni
futuri, anche dettati da situazioni di urgenza/emergenza. Lo stato di
realizzazione delle azioni attivate deve essere valutato annualmente
in termini di risultati raggiunti, sulla base dell'andamento storico
del rapporto tra l'offerta del servizio interessato e la relativa
domanda e dei dati sulla soddisfazione dell'utenza acquisiti
nell'ambito delle azioni di monitoraggio.
5. La co-progettazione.
Oltre che nell'attività di programmazione, le organizzazioni del
terzo settore hanno un ruolo di rilievo anche in materia di
progettazione di interventi innovativi e sperimentali, ai sensi
dell'art. 7 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30
marzo 2001 (10) . La co-progettazione si sostanzia in un accordo
procedimentale di collaborazione che ha per oggetto la definizione di
progetti innovativi e sperimentali di servizi, interventi e attività
complesse da realizzare in termini di partenariato tra
amministrazioni e privato sociale e che trova il proprio fondamento
nei principi di sussidiarietà, trasparenza, partecipazione e
sostegno dell'impegno privato nella funzione sociale.
Conseguentemente, tale strumento può essere utilizzato per
promuovere la realizzazione degli interventi previsti nei piani di
zona attraverso la concertazione, con i soggetti del terzo settore,
di forme e modalità di:
inclusione degli stessi nella rete integrata dei servizi sociali;
collaborazione fra pubblica amministrazione e soggetti del terzo
settore;
messa in comune di risorse per l'attuazione di progetti e obiettivi
condivisi.
Al fine di garantire la correttezza e la legalità dell'azione
amministrativa, le amministrazioni, nel favorire la massima
partecipazione dei soggetti privati alle procedure di
co-progettazione, devono mantenere in capo a se stesse la titolarità
delle scelte. In particolare, devono predeterminare gli obiettivi
generali e specifici degli interventi, definire le aree di
intervento, stabilire la durata del progetto e individuarne le
caratteristiche essenziali, redigendo un progetto di massima che
serve anche a orientare i concorrenti nella predisposizione della
proposta progettuale.
In, particolare, in linea con i modelli già sperimentati in
diverse realtà territoriali, il percorso di co-progettazione
potrebbe essere articolato nelle seguenti fasi:
a) pubblicazione di un avviso di interesse con cui si rende nota la
volontà di procedere alla co-progettazione. Nell'avviso sono
indicati un progetto di massima, nonchè i criteri e le modalità che
saranno utilizzati per l'individuazione del progetto o dei progetti
definitivi;
b) individuazione del soggetto o dei soggetti partner dell'ente
mediante una selezione volta a valutare i seguenti aspetti:
possesso dei requisiti di ordine generale (al riguardo sembra
opportuno adottare i criteri previsti dall'art. 38 dello Codice dei
contratti), tecnici, professionali e sociali (tra cui l'esperienza
maturata);
caratteristiche della proposta progettuale;
costi del progetto;
c) avvio dell'attività vera e propria di co-progettazione, con la
possibilità di apportare variazioni al progetto presentato per la
selezione degli offerenti;
d) stipula della convenzione.
Le amministrazioni devono favorire la massima partecipazione dei
soggetti privati alle procedure di co-progettazione e adottare metodi
di selezione che prevedano l'accertamento del possesso dei requisiti
di affidabilità morale e professionale in capo ai partecipanti e
l'adeguata valutazione delle caratteristiche e dei costi del progetto
presentato. La titolarità delle scelte deve sempre permanere in capo
alle amministrazioni, cui compete la predeterminazione degli
obiettivi generali e specifici degli interventi, delle aree di
intervento, della durata del progetto e delle caratteristiche
essenziali dei servizi da erogare.
6. Modalità di erogazione dei servizi sociali.
Ai fini dell'erogazione dei servizi sociali, la legge n. 328/2000
prevede che gli enti pubblici promuovono azioni per favorire la
trasparenza e la semplificazione amministrativa, nonchè il ricorso a
forme di aggiudicazione o negoziali che consentono ai soggetti
operanti nel terzo settore la piena espressione della propria
progettualità (art. 5, comma 2) (11) . Più precisamente,
l'erogazione dei servizi alla persona può avvenire mediante diversi
strumenti, rimessi alla scelta discrezionale, ma motivata,
dell'amministrazione:
a) autorizzazione e accreditamento (art. 11, legge n. 328/2000);
b) convenzione con le organizzazioni di volontariato di cui alla
legge n. 266/1991 (art. 3, decreto del Presidente del Consiglio dei
ministri 30 marzo 2001);
c) acquisto di servizi e prestazioni (art. 5, decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001);
d) affidamento ai soggetti del terzo settore (art. 6, decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001).
Attraverso l'autorizzazione e l'accreditamento vengono individuati
gli operatori economici (appartenenti al terzo settore) che possono
erogare il servizio, mentre è l'utente finale che sceglie la
struttura cui rivolgersi, sulla base della qualità del servizio
offerto (concorrenza nel mercato). Per le altre tre tipologie di
affidamento, in deroga al Codice dei contratti, l'amministrazione
deve selezionare, sulla base del progetto presentato, l'operatore
economico che eroga il servizio e la concorrenza si svolge per
entrare nel mercato. Anticipando quanto verrà detto sui controlli,
per queste ultime tre modalità di erogazione dei servizi è
essenziale che l'amministrazione attribuisca una rilevanza maggiore
alla verifica della qualità del servizio effettivamente reso, non
operando i meccanismi di selezione tipici del mercato.
6.1 Autorizzazione e accreditamento.
L'autorizzazione al funzionamento e l'accreditamento sono previsti
come condizioni imprescindibili per la conduzione delle strutture
residenziali e semiresidenziali da parte di soggetti pubblici o
privati.
Il sistema di autorizzazione nell'offerta dei servizi è molto
diffuso nelle realtà regionali e comunali e, pertanto, può essere
considerato il modello classico e tradizionale di organizzazione dei
servizi alla persona. L'autorizzazione è generalmente intesa come
sistema di abilitazione all'attività dei soggetti privati che
vogliono offrire attività di servizio sociale. Nella maggior parte
delle Regioni, è riconosciuta un'ampia autonomia ai Comuni, ai quali
è attribuita la potestà di rilasciare l'autorizzazione e di
programmare i servizi collegati. In altre realtà è stato previsto,
invece, un sistema accentrato a livello regionale, con attribuzione
ai Comuni del compito di determinazione delle tariffe, oppure è
stato istituito un albo regionale dei soggetti autorizzati,
sottoposti a controlli e verifiche periodiche.
In tutte le Regioni il sistema autorizzatorio è previsto per
l'offerta dei servizi residenziali o semiresidenziali e quindi
attiene alle strutture. In alcune realtà il modello è previsto
anche per i servizi domiciliari e socioeducativi (12) .
Al fine di garantire l'affidabilità del soggetto erogatore e la
qualità delle prestazioni, il rilascio dell'autorizzazione deve
essere subordinato al possesso di requisiti di onorabilità e di
capacità professionale e tecnica adeguata e deve avvenire nel
rispetto del principio di trasparenza, individuando preventivamente
le procedure e i criteri di valutazione che saranno adottati per la
selezione dei soggetti. Inoltre, deve essere assicurata l'osservanza
di standard minimi prefissati relativi alle strutture residenziali e
devono essere valutati gli aspetti organizzativi, gestionali e
metodologici, le garanzie offerte agli utenti e, soprattutto con
riferimento ai servizi socioeducativi, la qualità dei progetti
educativi proposti. Inoltre, devono essere previste attività di
verifica periodica dei fabbisogni e della qualità delle prestazioni
(anche mediante la misurazione del grado di soddisfazione degli
utenti).
Quanto all'autorizzazione, il relativo rilascio deve essere
subordinato al possesso di requisiti di onorabilità e di capacità
professionale e tecnica e deve avvenire nel rispetto dei principi di
imparzialità, trasparenza e concorrenza, individuando
preventivamente le procedure e i criteri di valutazione adottati per
la selezione dei soggetti. I criteri di valutazione devono riguardare
gli aspetti organizzativi, gestionali e metodologici, le garanzie
offerte agli utenti e la qualità dei progetti educativi proposti. Al
fine di garantire la qualità delle prestazioni e il raggiungimento
degli obiettivi, devono essere previste attività di monitoraggio e
di verifica periodica dell'esecuzione del contratto.
Rispetto all'autorizzazione, l'accreditamento richiede l'osservanza
di standard qualitativi ulteriori e, quindi, si pone come atto di
abilitazione di secondo grado. Esso non riveste una funzione
accertativa del possesso di requisiti qualificanti, quanto piuttosto
una funzione collaborativa e promozionale, essendo volto ad
instaurare un rapporto tra accreditato e accreditante, ispirato ad
una logica di sussidiarietà. Gli enti accreditati, infatti, vengono
inseriti nella rete dei servizi sociali e possono ricevere contributi
e sovvenzioni per lo svolgimento di attività rivolte al pubblico. In
particolare, l'amministrazione può concedere voucher o assegni di
cura ai cittadini da spendere presso le strutture accreditate per
l'acquisto di prestazioni.
Le Regioni, in virtù della propria autonomia, hanno allargato il
campo di applicazione dell'istituto dell'accreditamento anche ad
altri servizi, attribuendo allo stesso diverse finalita':
1. regolazione dell'ingresso nel mercato di soggetti che
intendono erogare servizi per conto del pubblico. In tal caso,
l'accreditamento serve per accedere alle procedure di selezione
operate dall'amministrazione. Il sistema prevede la definizione delle
tariffe da corrispondere ai soggetti accreditati per l'erogazione di
prestazioni attraverso il sistema dei voucher/buoni di servizio, ciò
che consente agli utenti l'acquisto diretto delle prestazioni dagli
enti accreditati (pubblici e privati), che quindi sono posti in
concorrenza tra di loro, con conseguente stimolazione del confronto
competitivo tra le strutture accreditate;
2. promozione e miglioramento della qualità dei servizi: gli
operatori sono obbligati a garantire livelli strutturali e
organizzativi predeterminati, pertanto, l'accreditamento diventa
strumento di selezione dei soggetti erogatori e di monitoraggio e
verifica delle prestazioni (13) .
Nella prassi si è osservato che l'istituto dell'accreditamento ha
trovato attuazione in ambito regionale attraverso tre diversi modelli
(14) :
1. modello del governo pubblico, caratterizzato dalla limitazione
nel numero dei soggetti accreditabili sulla base della programmazione
regionale e locale del fabbisogno;
2. modello dell'accreditamento libero, caratterizzato dalla
concessione dell'accreditamento a tutte le strutture che ne facciano
richiesta e siano in possesso dei requisiti, il cui apporto al
servizio pubblico sarà definito da accordi contrattuali senza
nessuna garanzia di accesso ai fondi;
3. modello degli accordi contrattuali in cui l'accreditamento viene
sostituito da accordi negoziali con i soggetti erogatori dei servizi.
Indipendentemente dal modello utilizzato, per garantire la
capacità degli esecutori e la qualità delle prestazioni la
selezione del soggetto chiamato ad erogare il servizio deve avvenire
garantendo adeguati livelli di trasparenza, previa valutazione della
sussistenza di requisiti di onorabilità e di capacità professionale
e tecnica adeguata.
Inoltre, tra i requisiti da prendere in considerazione devono
rientrare anche la previsione di modalità di partecipazione degli
utenti e dei loro familiari alla gestione e alla valutazione del
servizio, nonchè il rispetto dei diritti degli utenti riconosciuti
da convenzioni internazionali, da disposizioni a tutela dei
consumatori e dalle carte dei servizi.
Infine, l'accreditamento deve costituire un percorso dinamico; deve
prevedere sia valutazioni periodiche dei fabbisogni di prestazioni e
della qualità dei servizi, che verifiche del mantenimento dei
requisiti e delle condizioni di accreditamento. Occorre, quindi,
individuare le cause di decadenza dell'accreditamento stesso (perdita
dei requisiti soggettivi, gravi inadempimenti, ecc.), cui collegare
la risoluzione dei contratti in corso.
Quanto alle procedure di accreditamento, esse devono garantire
adeguati livelli di trasparenza e di concorrenza e assicurare
l'affidabilità morale e professionale dei soggetti esecutori, anche
attraverso la verifica del rispetto, da parte degli stessi, dei
diritti degli utenti riconosciuti da convenzioni internazionali, da
disposizioni a tutela dei consumatori e dalle carte dei servizi. Il
venir meno dei requisiti che hanno dato luogo all'accreditamento e/o
l'accertamento di gravi inadempimenti nell'esecuzione delle
prestazioni deve dar luogo alla decadenza dell'accreditamento e alla
risoluzione dei contratti in corso.
6.2 Le convenzioni con le associazioni di volontariato.
Al fine di valorizzare l'apporto del volontariato nel sistema di
interventi e servizi sociali (art. 3 del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri 30 marzo 2001) è stata prevista una riserva
in favore delle organizzazioni di volontariato (15) per l'erogazione
di servizi alla persona, in considerazione della particolare natura
delle prestazioni e delle finalità sociali perseguite con
l'affidamento del servizio (solidarietà sociale, accessibilità
diffusa del servizio, equilibrio economico, garanzia del mantenimento
dei livelli essenziali (16) ). La deroga all'applicazione delle
regole dell'evidenza pubblica può essere giustificata soltanto
allorquando sussista l'attitudine del sistema a realizzare i principi
di universalità, solidarietà, efficienza economica e adeguatezza.
Lo strumento individuato dalla legge n. 266 dell'11 agosto 1991
(legge quadro sul volontariato) per attuare la collaborazione tra gli
enti pubblici e le organizzazioni di volontariato è la convenzione,
che rappresenta lo strumento giuridico mediante il quale il soggetto
pubblico riconosce in capo all'organizzazione i requisiti necessari
per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, mette a
disposizione di tale soggetto le risorse necessarie per il
perseguimento degli obiettivi predefiniti, controlla, verifica e
valuta l'operato dell'organizzazione con riferimento all'attività
affidata. La convenzione deve pertanto prevedere, quale contenuto
necessario:
la descrizione delle obbligazioni assunte dalle parti;
le disposizioni volte a garantire l'esistenza delle condizioni
necessarie ad assicurare la continuità del servizio e il rispetto
dei diritti e della dignità degli utenti;
la durata che deve essere preventivamente individuata in dipendenza
della tipologia di servizio da erogare ed in modo da garantire la
libertà di accesso;
le forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro
qualità;
le modalità di rimborso delle spese;
le disposizioni che prevedono la copertura assicurativa contro gli
infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività
stessa, nonchè per la responsabilità civile verso i terzi dei
volontari.
Le convenzioni possono essere stipulate con le organizzazioni
iscritte da almeno sei mesi nei registri di cui all'art. 6 della
legge quadro (17) e che dimostrino attitudine e capacità operative.
Pertanto, i soggetti selezionati per la stipula di convenzioni devono
possedere i requisiti soggettivi di cui all'art. 3 della legge quadro
(v. nota n. 15), oltre ai requisiti di moralità professionale, e
dimostrare adeguata attitudine (da valutarsi in riferimento alla
struttura, all'attività concretamente svolta, alle finalità
perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione) e
capacità tecnica e professionale (intesa come concreta capacità di
operare e realizzare l'attività oggetto di convenzione, da valutarsi
con riferimento all'esperienza maturata, all'organizzazione, alla
formazione e all'aggiornamento dei volontari). Le procedure di
selezione dei soggetti con cui stipulare convenzioni devono essere
svolte nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e
concorrenza, individuando criteri di scelta che consentano l'adeguata
valutazione dei requisiti normativamente previsti e favoriscano la
piena espressione della capacità progettuale e organizzativa dei
soggetti affidatari.
La convenzione deve avere ad oggetto attività ricomprese nel
sistema integrato di interventi e servizi sociali che siano
compatibili con l'organizzazione e le finalità degli enti di
volontariato. L'attività deve essere svolta per finalità di
solidarietà sociale, autoaiuto e reciprocità oppure come forma di
collaborazione nell'attuazione di interventi complementari a servizi
che richiedono un'organizzazione complessa. Pertanto, l'ambito
preferenziale di azione dell'associazionismo nel contesto del sistema
integrato di interventi e servizi sociali deve essere individuato
nella funzione di supporto e di rinforzo a servizi già esistenti,
nella proposizione e progettazione di interventi e servizi
innovativi, nell'assunzione in proprio di interventi, nell'attività
frutto di co-progettazione tra organizzazioni ed enti pubblici.
Con specifico riferimento ai rimborsi, si evidenzia che gli stessi
devono avere ad oggetto i soli costi fatturati e rendicontati, con
esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione,
accantonamento, ricarico o simili (18) .
Inoltre, il rimborso dei costi indiretti (es. canoni di locazione,
manutenzioni, spese generali) è consentito limitatamente alla quota
parte imputabile direttamente all'attività oggetto di affidamento
(19) .
Le convenzioni di cui alla legge n. 266/1991 possono essere
stipulate in deroga ai principi dell'evidenza pubblica soltanto al
fine di realizzare i principi di universalità, solidarietà,
efficienza economica e adeguatezza e a condizione che siano
rispettati i principi di imparzialità e trasparenza. Le convenzioni
possono essere stipulate solo con organizzazioni di volontariato
selezionate tra soggetti moralmente affidabili che siano in possesso
dei requisiti soggettivi previsti dall'art. 3 della legge n. 266
dell'11 agosto 1991 (assenza di fini di lucro, elettività e
gratuità delle cariche associative, gratuità delle prestazioni
fornite dagli aderenti, obbligo di formazione del bilancio) e di
adeguata attitudine e capacità tecnica e professionale.
Le prestazioni erogate dalle organizzazioni di volontariato
nell'ambito di convenzioni devono essere a titolo gratuito. I
rimborsi possono avere ad oggetto i soli costi fatturati e
rendicontati, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di
maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili. Il rimborso dei
costi indiretti è consentito limitatamente alla quota parte
imputabile direttamente all'attività oggetto di affidamento.
6.3 L'acquisto di servizi e prestazioni dagli organismi no-profit.
I Comuni, al fine di realizzare il sistema integrato di interventi
e servizi sociali garantendone i livelli essenziali, possono
acquistare servizi e interventi organizzati dai soggetti del terzo
settore (art. 5 decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30
marzo 2011). Tale formula consente alle amministrazioni di continuare
a esercitare in via diretta la funzione connessa all'erogazione dei
servizi sociali, acquistando all'esterno i servizi strumentali di cui
necessita, senza delegarne la gestione.
Al fine di garantire la concorrenza nel mercato e il rispetto dei
principi di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa, le
stazioni appaltanti devono garantire la pubblicità del fabbisogno
presunto di servizi in un determinato arco temporale e predeterminare
le tariffe e le caratteristiche qualitative delle prestazioni. Gli
erogatori di servizi devono essere fornitori autorizzati o
accreditati ai sensi dell'art. 11 della legge n. 328/2000, iscritti
nell'apposito elenco, al fine di garantire il possesso dei requisiti
soggettivi richiesti e dei requisiti di moralità (art. 5, comma 2,
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2011).
Sebbene la normativa preveda come eventuale la selezione dei predetti
fornitori in base al criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa di cui all'art. 4 del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri, si ritiene che la stessa debba essere sempre
effettuata al fine di assicurare un adeguato livello di qualità
delle prestazioni, garantendo una maggiore partecipazione di aziende
del terzo settore alle procedure di affidamento e prevenendo rischi
di corruzione. In conformità alle indicazioni fornite dall'art. 4
del decreto in esame, tra i criteri da utilizzare per la valutazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa si indicano:
a) le modalità adottate per il contenimento del turn over degli
operatori;
b) gli strumenti di qualificazione organizzativa del lavoro;
c) la conoscenza degli specifici problemi sociali del territorio e
delle risorse sociali della comunità.
Si evidenzia che la norma in esame individua tra i criteri di
valutazione dell'offerta anche il rispetto dei trattamenti economici
previsti dalla contrattazione collettiva e delle norme in materia di
previdenza e assistenza. Sul punto, si ritiene che, in analogia con
quanto previsto dal Codice dei contratti, tale criterio debba essere,
invece, richiesto come requisito di partecipazione.
I criteri individuati espressamente dalla norma devono essere
integrati con gli elementi che l'amministrazione ritiene necessari
per la valutazione della qualità dell'offerta in riferimento alla
specifica prestazione richiesta (esperienza pregressa, risorse
disponibili, qualità della proposta progettuale, ecc.).
Inoltre, si evidenzia che, come recentemente ribadito dalla Corte
dei conti, Sez. Reg. Contr. Basilicata, con deliberazione n.
57/2015/PAR del 30 luglio 2015, la possibilità di acquistare sul
mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, da
soggetti del terzo settore è giustificata soltanto quando sia
necessaria per garantire i livelli essenziali dei servizi medesimi e
a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione, ciò anche
nel rispetto delle previsioni dell'art. 29 della legge n. 448/2000.
Pertanto, le amministrazioni possono procedere in tal senso soltanto
previa valutazione della ricorrenza di entrambi i presupposti
suindicati, di cui deve essere fornita idonea motivazione.
L'acquisto sul mercato di servizi da soggetti del terzo settore in
deroga alle disposizioni del Codice dei contratti deve avvenire
previa adeguata pubblicità del fabbisogno presunto di servizi in un
determinato arco temporale e predeterminando le tariffe e le
caratteristiche qualitative delle prestazioni. Gli erogatori dei
servizi devono essere selezionati tra i fornitori autorizzati o
accreditati, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa. Le amministrazioni possono preferire l'acquisto
all'esterno del servizio da soggetti del terzo settore rispetto alla
produzione interna dello stesso soltanto quando ciò sia necessario a
garantire i livelli essenziali dei servizi e a condizione di ottenere
conseguenti economie di gestione.
6.4 L'affidamento della gestione dei servizi alla persona.
Diversamente dal caso analizzato nel paragrafo precedente, i Comuni
possono affidare la gestione dei servizi sociali agli organismi del
terzo settore. In ottemperanza ai principi di trasparenza,
imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97
Cost.) e al principio di libera concorrenza tra i privati, nel
rispetto delle norme nazionali e comunitarie sugli affidamenti dei
servizi da parte della pubblica amministrazione, devono essere
privilegiate le procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate e
il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 6
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001) (20)
. Il dato letterale della norma, indicando la preferenza per le
procedure ristrette e negoziate, sembra introdurre una deroga meno
ampia di quella contenuta nel decreto legislativo n. 163/2006 che,
per i servizi sociali, prevede unicamente il ricorso alla procedura
negoziata di cui all'art. 27. Sulla base di tale considerazione,
appare pertanto, utile indicare alle stazioni appaltanti di ricorrere
per gli affidamenti di importo elevato a procedure ristrette di cui
al Codice dei contratti.
Per questa tipologia di affidamenti è prevista, quindi, una
riserva in favore dei soggetti del terzo settore, con l'obbligo del
rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti per quanto
concerne le procedure di scelta dei contraenti, ciò che conferma la
contrarietà per l'affidamento fiduciario, ribadita anche dalla nuova
direttiva 2014/24/UE.
Le stazioni appaltanti devono, quindi, osservare almeno le norme
applicabili ai servizi esclusi di cui all'allegato IIB. Si applica,
quindi, l'art. 27 del Codice secondo cui l'affidamento dei contratti
pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in
tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice,
avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità
e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se
compatibile con l'oggetto del contratto. Infine, per quanto non
espressamente previsto dal Codice, trova applicazione l'art. 2, commi
2, 3 e 4, secondo cui le procedure di affidamento e le altre
attività amministrative in materia di contratti pubblici si
espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e delle
disposizioni del Codice Civile.
In osservanza alle indicazioni fornite dall'Autorità nella
deliberazione n. 102 del 5 novembre 2009, sebbene i servizi
rientranti nell'allegato II B siano soggetti, a stretto rigore, solo
alle norme richiamate dall'art. 20 del decreto legislativo n.
163/2006, oltre a quelle espressamente indicate negli atti di gara
(in virtù del c.d. principio di autovincolo), quando il valore
dell'appalto è superiore alla soglia comunitaria è necessaria anche
una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di
trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicita'),
richiamato dall'art. 27 del Codice dei contratti (21) .
Inoltre, le stazioni appaltanti devono porre particolare attenzione
nell'individuazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di
valutazione dell'offerta, al fine di evitare l'adozione di scelte che
potrebbero avere effetti distorsivi della concorrenza. In
particolare, le amministrazioni devono adottare particolari cautele
nel richiedere, quale requisito di partecipazione o di prevedere,
come elemento di valutazione dell'offerta, lo svolgimento di servizi
analoghi sul territorio di riferimento o l'aver già attivato e
sperimentato forme di collaborazione con la medesima amministrazione
o con altri soggetti pubblici o privati operanti sul territorio
medesimo. Sul punto, si evidenzia che la giurisprudenza, comunitaria
e nazionale, e gli orientamenti dell'Autorità hanno costantemente
rilevato l'illegittimità delle limitazioni territoriali nelle
procedure di aggiudicazione, anche in caso di affidamenti di valore
inferiore alle soglie comunitarie, perchè in contrasto con il
principio costituzionale di parità di trattamento di cui all'art. 3
della Costituzione e con la normativa comunitaria in materia di
appalti di servizi, che impone alle amministrazioni aggiudicatrici
parità di trattamento tra i relativi prestatori (22) . In
particolare, il Comunicato del Presidente dell'Autorità del 20
ottobre 2010 «Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale»,
ha chiarito che le clausole volte a favorire l'affidamento di
soggetti radicati nel territorio, anche nel caso in cui le stesse
trovino conferma in disposizioni normative regionali «devono
ritenersi non conformi ai principi di uguaglianza e di libera
circolazione delle persone e delle cose, costituendo, peraltro, una
limitazione del diritto dei cittadini di esercitare in qualunque
parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro»
(23) . Peraltro, nel citato Comunicato è anche indicato che il
divieto trova un limite connesso «alle reali esigenze di esecuzione
del contratto». Pertanto, l'amministrazione può richiedere la
dimostrazione della conoscenza del territorio di riferimento,
ottenuta anche grazie allo svolgimento di servizi analoghi sullo
stesso, ai fini della partecipazione alla procedura di selezione o
dell'attribuzione di un punteggio ulteriore, soltanto nei casi in cui
ciò si giustifichi in relazione a particolari esigenze di esecuzione
della prestazione.
Inoltre, si evidenzia che, nel caso in cui l'erogazione del
servizio richieda un lavoro di rete, ovvero il coinvolgimento di
altri soggetti pubblici e privati operanti sul territorio,
l'amministrazione deve evitare, laddove possibile, di richiedere ai
fini della partecipazione o della valutazione dell'offerta di aver
già attivato convenzioni con tali soggetti, prevedendo, invece, tale
requisito ai soli fini dell'esecuzione. In particolare,
l'amministrazione potrebbe richiedere al soggetto affidatario di
attivare, prima della sottoscrizione del contratto, protocolli,
accordi, patti, intese, convenzioni o impegni con altri enti pubblici
o privati presenti nel territorio. Al fine di evitare il ritardo
nella sottoscrizione del contratto, la stazione appaltante potrebbe
acquisire preventivamente l'impegno degli enti interessati in ordine
alla conclusione degli accordi di collaborazione con il futuro
affidatario del servizio.
Infine, si evidenzia che, nel rispetto delle previsioni del citato
art. 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo
2001, i contratti di affidamento devono prevedere forme e modalità
per la verifica delle prestazioni, ivi compreso il mantenimento dei
livelli qualitativi concordati, e devono individuare i provvedimenti
da adottare in caso di mancato rispetto delle prescrizioni
contrattuali. Sul punto, si rinvia a quanto indicato nel paragrafo 13
relativo ai controlli.
Le amministrazioni possono riservare la gestione dei servizi
sociali agli organismi del terzo settore nel rispetto delle norme
comunitarie e nazionali applicabili ai servizi esclusi di cui
all'allegato II B del Codice, privilegiando le procedure di
aggiudicazione ristrette e negoziate e il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti devono porre
particolare attenzione nell'individuazione dei requisiti di
partecipazione e dei criteri di valutazione dell'offerta, al fine di
evitare l'adozione di scelte che potrebbero avere effetti distorsivi
della concorrenza.
7. Gli affidamenti dei servizi e delle forniture nel settore
dell'accoglienza ai richiedenti e titolari di protezione
internazionale.
Accanto alle procedure previste per gli affidamenti di servizi
sociali di cui alla legge n. 328/2000, si ritiene utile, in questo
paragrafo, proporre alcune indicazioni per i servizi di accoglienza
ai richiedenti e titolari di protezione internazionale e riprendere,
nel prossimo paragrafo, la questione relativa agli affidamenti a
cooperative sociali, già oggetto di precedenti interventi da parte
dell'Autorità (cfr. Deliberazione n. 34/2011 e determinazione n.
3/2012).
Da alcuni anni la domanda di servizi di accoglienza sta registrando
un aumento esponenziale. Dai dati diffusi da Eurostat, risulta che i
richiedenti protezione internazionale nell'Unione europea sono stati
626 mila nel 2014, con un aumento del 44% rispetto al 2013, e che
l'Italia è il Paese con l'aumento più considerevole. Inoltre,
l'afflusso di tali soggetti è ulteriormente aumentato nei primi mesi
del 2015, anche in conseguenza di alcune crisi in Medio Oriente e in
Nord Africa, quale quella siriana.
Il sistema posto in essere per garantire l'accoglienza, a livello
nazionale e locale, prevede l'individuazione di strutture di primo
soccorso, destinate agli immigrati irregolari, e delle strutture di
secondo livello, destinate a quelli regolarmente soggiornanti.
Le strutture di prima accoglienza sono gestite dalle Prefetture in
forza delle disposizioni della legge 30 dicembre 1995 n. 563 e del
relativo Regolamento di attuazione, decreto del Ministro dell'interno
n. 233 del 2 gennaio 1996 (24) . L'accoglienza è garantita, in tali
casi, direttamente o tramite affidamento del servizio in convenzione
con enti, associazioni o cooperative. L'affidamento deve avvenire
sulla base di procedure di evidenza pubblica volte a garantire il
rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza e ad
assicurare la selezione di soggetti in possesso di adeguati requisiti
soggettivi e di capacità tecnica e professionale (25) .
Poichè, spesso, la prima accoglienza può avvenire in situazioni
emergenziali e, comunque, con cadenze non predeterminabili, è
opportuno che le strutture vengano individuate preventivamente, sulla
base di previsioni circa le esigenze di accoglienza. Al riguardo, il
citato decreto ministeriale n. 233/96 indica l'opportunità che
vengano utilizzati, «ove possibile, se immediatamente funzionali e
previo parere del Ministero delle finanze - beni immobili di
proprietà dello Stato, che sono conferiti in uso gratuito per
servizio governativo dall'amministrazione demaniale al Ministero
dell'interno».
Le strutture di seconda accoglienza sono gestite dai Comuni e
organizzate come Centri di accoglienza per stranieri regolarmente
soggiornanti per motivi diversi dal turismo, temporaneamente
impossibilitati a provvedere autonomamente alle proprie esigenze
alloggiative e di sussistenza (26) . Tali centri assicurano, ove
possibile, l'assistenza sanitaria, sociale e culturale attraverso i
seguenti modelli organizzativi:
a) residenze sociali temporanee/residenze sociali di transizione,
destinate a ospitare, nell'arco di un anno, immigrati - singoli
lavoratori o in stato di temporanea disoccupazione - dietro
corresponsione, da parte del beneficiario, di una retta mensile di
partecipazione alle spese di gestione;
b) residenze sociali di transizione rientranti nel progetto SPRAR
(Sistema di Protezione per richiedenti asilo e rifugiati istituito
con la legge 30 luglio 2002, n. 189), destinate a ospitare cittadini
richiedenti asilo e titolari di protezione internazionale.
L'accoglienza nell'ambito del sistema dello SPRAR viene gestita
mediante la partecipazione dei Comuni ai bandi finanziati annualmente
dal Ministero dell'interno mediante il Fondo nazionale per le
politiche e i servizi dell'asilo (FNPSA) (27) , cui possono accedere
gli Enti Locali che prestano servizi finalizzati all'accoglienza dei
richiedenti asilo, rifugiati e titolari di protezione umanitaria
(R.A.R.U.). Gli enti locali possono partecipare in partenariato con i
soggetti del terzo settore che intervengono in qualità di «enti
attuatori». La questione dell'affidamento dei servizi di accoglienza
è stata affrontata dall'Autorità, tra l'altro, con le deliberazioni
n. 25/2012 e n. 7/2014, specificando che i servizi resi per la
gestione dei centri di accoglienza possono essere qualificati come
servizi sociali rientranti nell'allegato IIB del Codice dei
Contratti. Pertanto, per la scelta dei soggetti attuatori: i) «le
amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi
del Trattato, dai quali discende anche il vincolo di
predeterminazione dei criteri selettivi nell'ambito dell'offerta
economicamente più vantaggiosa in ragione di un'analitica
indicazione delle componenti della prestazione»; ii) «quando il
valore dell'appalto sia superiore alla soglia comunitaria è
opportuna una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al
principio di trasparenza (cui è correlato il principio di
pubblicita'), richiamato dall'art. 27 decreto legislativo n. 163/2006
come applicabile anche ai contratti c.d. esclusi»; iii) «in caso di
utilizzo di risorse pubbliche, nell'ambito di un progetto di
co-progettazione, l'individuazione del soggetto privato affidatario
dei servizi va effettuata mediante confronto concorrenziale nel
rispetto dei principi generali della trasparenza e della par
condicio».
Il Ministero dell'interno con il «Manuale operativo per
l'attivazione e la gestione dei servizi di accoglienza e integrazione
per richiedenti e titolari di protezione internazionale» e le «Linee
guida per la presentazione delle domande di contributo per il Fondo
nazionale per le politiche e i servizi dell'asilo», ha fornito
indicazioni operative a garanzia della qualità delle prestazioni. In
particolare, ha previsto che la prestazione oggetto dell'affidamento
deve essere l'accoglienza integrata dei beneficiari, finalizzata alla
riconquista dell'autonomia individuale degli stessi e, pertanto, deve
prevedere la messa in atto di interventi materiali di base (vitto e
alloggio), contestualmente a servizi volti al supporto di percorsi di
inclusione sociale (servizi minimi garantiti (28) ). Inoltre, ha
individuato le modalità di attuazione dei progetti (presa in carico,
equipe multidisciplinare, condizioni dell'accoglienza, strutture di
accoglienza), nonchè le procedure di monitoraggio delle attività e
di verifica del raggiungimento degli obiettivi e del mantenimento dei
livelli di prestazione concordati (relazioni, schede di monitoraggio
e presentazione dei rendiconti finanziari, modalità di raccolta,
archiviazione e gestione dati).
Ciò premesso, circa la natura degli affidamenti per i servizi di
accoglienza, si ricorda che la Commissione europea è recentemente
intervenuta sul punto (29) , distinguendo tra esigenze di lavori (la
manutenzione e la predisposizione di strutture idonee
all'accoglienza), di forniture (beni di prima necessità, vitto,
ecc.) e di servizi (di cui si è parlato sopra). Secondo la
Commissione, si applica la direttiva 2004/18/UE per gli affidamenti
di lavori, forniture e per i servizi quali il trasporto e le pulizie,
mentre per gli altri servizi valgono le disposizioni previste per i
servizi esclusi.
Il quadro regolamentare italiano sembra divergere, dunque, da
quello disegnato dalla Commissione europea nella propria
Comunicazione (come tale, quindi, non vincolante), in quanto
maggiormente orientato all'integrità del servizio. A ben vedere,
però, l'obbligo dell'accoglienza integrata ricade sulle Prefetture e
sui Comuni, i quali devono garantire la soddisfazione del bisogno in
tutte le sue sfaccettature, e non sull'erogatore del servizio.
Pertanto, le stazioni appaltanti devono garantire l'erogazione del
servizio adottando le precauzioni più idonee ad evitare
l'introduzione di barriere all'accesso. A tal fine devono seguire le
indicazioni già fornite al paragrafo 2 delle presenti Linee guida
per favorire la massima partecipazione, la rotazione dei soggetti
affidatari e l'accesso al mercato delle piccole e medie imprese,
anche prevedendo l'affidamento per lotti, la partecipazione in forma
aggregata, il ricorso all'istituto dell'avvalimento per la
dimostrazione dei requisiti di capacità economica, tecnica e
professionale (30) oppure la possibilità di subappaltare una parte
del servizio (31) .
Sempre in un'ottica di apertura alla concorrenza e di favor
partecipationis, le amministrazioni dovrebbero assicurare, ad
esempio, la separazione della struttura dalla gestione del servizio,
prevedendo che le infrastrutture necessarie all'accoglienza siano
preventivamente individuate in fase di programmazione tra le
strutture di proprietà dell'ente o del demanio (ad esempio
ex-caserme o ospedali dismessi) o messe a disposizione mediante la
locazione di fabbricati che non richiedano notevoli adeguamenti,
l'edificazione ex novo o la ristrutturazione/riconversione di
fabbricati esistenti (p.es. caserme, scuole, strutture sportive). In
tal modo, la selezione dei gestori è indipendente dalla proprietà
della struttura e può essere effettuata considerando esclusivamente
l'effettiva capacità di esecuzione della prestazione dedotta in
contratto.
Inoltre, si eviterebbe anche il verificarsi di fenomeni di lock-in,
esaminati in alcune recenti vicende giudiziarie, che legherebbero di
fatto l'amministrazione al gestore in quanto proprietario della
struttura, con conseguente difficoltà di affidare il servizio a
soggetto diverso alla scadenza dell'affidamento originario.
Un ulteriore effetto distorsivo della concorrenza deriva dal
ricorso a proroghe delle convenzioni in atto o ad affidamenti diretti
per far fronte alle necessità di accoglienza in situazioni di
estrema urgenza o emergenza. In tali casi, al fine di salvaguardare i
principi di parità di trattamento e trasparenza, assume particolare
importanza un'adeguata programmazione che tenga conto anche di
possibili situazioni di eccezionale emergenza/urgenza individuando
preventivamente i mezzi per farvi fronte efficacemente. Lo strumento
più adeguato a garantire il rispetto dei principi summenzionati,
anche nell'urgenza, è rappresentato dagli accordi-quadro che
consentono di selezionare preventivamente, mediante procedure ad
evidenza pubblica, i possibili erogatori dei servizi con i quali
sottoscrivere specifici accordi nel momento in cui si concretizza
l'esigenza dell'accoglienza.
In ogni caso, attesa la particolare natura e complessità delle
prestazioni da erogare nell'ambito dei servizi di accoglienza, si
richiama l'attenzione delle amministrazioni sull'importanza e sulla
necessità del monitoraggio dell'esecuzione del contratto, in
relazione agli esiti e agli scostamenti tra quanto preventivato e
quanto fornito. A tal fine è opportuno che il servizio di
accoglienza si concluda con un momento di sintesi e di verifica che,
anche con il supporto di appositi strumenti (es. questionari di
rilevazione), miri a ricevere un primo riscontro dall'utente in
merito al gradimento e alla soddisfazione nei confronti del servizio
erogato, verificando l'efficacia, l'efficienza e la qualità delle
prestazioni fornite e il raggiungimento degli obiettivi di
accoglienza, assistenza, recupero e integrazione.
I servizi resi per la gestione dei centri di accoglienza di
richiedenti protezione internazionale rientrano prevalentemente tra
quelli di cui all'allegato IIB del Codice dei contratti e, pertanto,
devono essere affidati in osservanza dell'art. 27 del Codice. Le
stazioni appaltanti, nell'erogazione di tali servizi, devono adottare
le precauzioni più idonee a favorire la massima partecipazione,
evitando l'introduzione di barriere all'accesso, attraverso misure
quali la separazione tra proprietà e gestione e la divisione in
lotti. Il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e
concorrenza deve essere assicurato anche in situazioni di
urgenza/emergenza. Ciò può avvenire attraverso l'utilizzo degli
accordi-quadro che consentono di selezionare preventivamente,
mediante procedure ad evidenza pubblica, i possibili erogatori dei
servizi con i quali sottoscrivere specifici accordi nel momento in
cui si concretizza l'esigenza dell'accoglienza.
Le amministrazioni devono prevedere azioni di monitoraggio
dell'esecuzione del contratto per assicurare la verifica periodica
dell'efficacia, efficienza e qualità delle prestazioni fornite e del
raggiungimento degli obiettivi di accoglienza, assistenza, recupero e
integrazione.
8. Gli affidamenti alle cooperative sociali.
In attuazione dell'art. 45 della Costituzione ed allo scopo di
promuovere opportunità di occupazione e inclusione sociale tramite
un modello di cooperazione, la legge 8 novembre 1991, n. 381 consente
l'affidamento di appalti pubblici, anche in deroga alla disciplina
generale in materia di contratti della pubblica amministrazione,
purchè ricorrano le condizioni previste dall'art. 5 del citato testo
normativo. Più precisamente quest'ultimo recita: ‹‹gli enti
pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a
partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia
di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare
convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui
all'art. 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi
sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la
fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed
educativi il cui importo stimato al netto dell'Iva sia inferiore agli
importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti
pubblici, purchè tali convenzioni siano finalizzate a creare
opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'art. 4,
comma 1 (32) . Le convenzioni in parola sono stipulate previo
svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il
rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di
efficienza (art. 5, comma 1, come modificato dalla legge 23 dicembre
2014 n. 190)››. Al fine di garantire la corretta applicazione di
siffatta deroga, è necessario individuarne precisamente i limiti
soggettivi ed oggettivi.
Sotto il primo profilo si osserva che la legge n. 381/1991
individua due distinte tipologie di cooperative:
cooperative di tipo A, che svolgono servizi socio-sanitari ed
educativi, volti, attraverso l'impiego di soci lavoratori, a fornire
servizi socio-sanitari ed educativi a favore di persone bisognose di
intervento in ragione dell'età, della condizione familiare,
personale o sociale;
cooperative di tipo B, che svolgono attività diverse da quelle di
tipo A (agricole, industriali, commerciali o di servizi), al fine di
promuovere l'inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
Entrambe le tipologie in esame sono riconducibile alla categoria
generale della «società cooperativa» di cui l'art. 2511 c.c.;
conseguentemente le stesse devono essere iscritte nel registro delle
imprese per ottenere il riconoscimento della personalità giuridica e
devono osservare le specifiche disposizioni del codice civile per
esse dettate (Libro V, Titolo VI, Capo I), nonchè, per quanto non
previsto dal citato Titolo, le norme sulle società per azioni se
compatibili. Le cooperative sociali, inoltre, sono incluse ex lege
nell'ambito della categoria più ristretta delle cooperative a
mutualità prevalente, questa circostanza consente a tali società di
godere di specifici benefici fiscali, previa iscrizione nell'apposito
albo ministeriale (33) , presso il quale depositano annualmente i
propri bilanci ex art. 2512 c.c. (34) .
Come precisato dalla Ministero del lavoro con circolare n. 153/1996
le cooperative sociali possono svolgere le attività di tipo A e di
tipo B (Direzione Generale della Cooperazione Divisione) nel rispetto
delle seguenti condizioni:
1. le tipologie di svantaggio e/o le aree di intervento
esplicitamente indicate nell'oggetto sociale siano tali da postulare
attività coordinate per l'efficace raggiungimento delle finalità
attribuite alle cooperative sociali (art. 1 legge n. 381/1991);
2. il collegamento funzionale tra le attività di tipo A e B
risulti chiaramente indicato nello statuto sociale;
3. l'organizzazione amministrativa delle cooperative consenta la
netta separazione delle gestioni relative alle attività esercitate
ai fini della corretta applicazione delle agevolazioni concesse dalla
vigente normativa.
La necessità di preservare una netta separazione tra le attività
di tipo A e di tipo B, anche nell'ambito delle cooperative miste,
deriva dal diverso regime giuridico cui sono sottoposte: la deroga
contenuta nell'art. 5, si applica solo agli affidamenti disposti a
favore delle cooperative di tipo B; di contro le cooperative di tipo
A concorrono sul mercato con gli altri operatori economici in caso di
affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi
socio-sanitari ed educativi.
Sotto il profilo oggettivo si osserva che «il regime di favore»
previsto per gli affidamenti alle cooperative di tipo B è
subordinato al ricorrere delle seguenti condizioni:
a) l'importo stimato dell'affidamento al netto dell'Iva deve essere
inferiore alla soglia comunitaria;
b) l'affidamento deve avere ad oggetto la fornitura di beni e
servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi;
c) l'affidamento deve essere finalizzato a creare opportunità di
lavoro per i soggetti svantaggiati;
d) questi ultimi devono costituire almeno il trenta per cento dei
lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato
soggettivo, essere soci della cooperativa stessa (art. 4, comma 2,
legge n. 381/1991).
La locuzione «soggetti svantaggiati» comprende: ‹‹gli invalidi
fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di istituti
psichiatrici, i soggetti in trattamento psichiatrico, i
tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in
situazioni di difficoltà familiare, i condannati ammessi alle misure
alternative alla detenzione previste dagli articoli 47, 47-bis,
47-ter e 48 della legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificati dalla
legge 10 ottobre 1986, n. 663. Si considerano inoltre persone
svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della
previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il
Ministro dell'interno e con il Ministro per gli affari sociali,
sentita la commissione centrale per le cooperative istituita
dall'art. 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio
dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni››
(art. 4 della legge n. 381/1991).
La legge 8 novembre 1991, n. 381 consente l'affidamento di appalti
pubblici, anche in deroga alla disciplina generale in materia di
contratti pubblici, solo nel caso in cui ricorrano tutte le
condizioni previste dall'art. 5 del citato testo normativo.
8.1 Limiti soggettivi degli affidamenti a cooperative sociali.
Secondo l'art. 5, legge n. 381/1991 le cooperative sociali di tipo
B possono beneficiare del regime preferenziale di affidamento purchè
abbiano almeno il trenta per cento dei lavoratori (soci o non )
costituito da persone svantaggiate ai sensi dell'art. 4 della
medesima legge (art. 5, comma 1).
In considerazione delle finalità sociali, che giustificano la
deroga di cui all'art. 5 in esame, si ritiene che la percentuale di
lavoratori svantaggiati debba essere riferita sia al numero
complessivo dei lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue
le singole prestazioni dedotte in convenzione. Una diversa
interpretazione, infatti, rischierebbe di consentire solo in minima
parte di raggiungere l'obiettivo dell'inclusione sociale dei soggetti
svantaggiati a fronte di una rilevante compressione della concorrenza
e, pertanto, non risulterebbe conforme ai principi di adeguatezza e
proporzionalità dell'azione amministrativa.
L'affidamento avviene mediante la stipulazione di apposita
convezione, la quale costituisce la fonte delle obbligazioni delle
parti. Presupposto per procedere a tale stipula è l'iscrizione della
cooperativa all'albo regionale di cui all'art. 9, comma 1, legge n.
381/1991, che viene effettuata sulla base di un insieme di elementi
concernenti la capacità professionale ed economico finanziaria della
cooperativa (35) . Si ritiene che l'iscrizione in parola costituisca
specifico requisito soggettivo richiesto dal legislatore per
beneficiare della deroga in esame, conseguentemente, la stessa deve
perdurare per tutta la durata dell'affidamento (36) e la
cancellazione dall'albo deve essere prevista come causa di
risoluzione della convenzione.
Secondo la giurisprudenza amministrativa l'iscrizione in parola non
limita di per sè la capacità operativa della cooperativa al solo
ambito territoriale corrispondente alla Regione nel cui albo essa è
stata iscritta, poichè una simile limitazione sarebbe contraria alla
stessa logica della normativa, finalizzata a disciplinare un fenomeno
di rilievo nazionale (37) . Non può nemmeno essere richiesto di
dimostrare l'equipollenza delle abilitazioni di cui già in possesso
con quelle della Regione interessata, perchè ciò equivarrebbe a una
nuova autorizzazione mascherata (38) .
Va, infine, ricordato sul punto che, laddove l'albo non sia stato
istituito, le cooperative sociali devono, comunque, attestare il
possesso dei requisiti previsti dagli articoli 1 e 4 della legge n.
381/1991 (39) .
Occorre, inoltre, considerare che, secondo la previsione dell'art.
8, le disposizioni della legge in esame si applicano anche ai
consorzi costituiti come società cooperative aventi base sociale
formata in misura non inferiore al settanta per cento da cooperative
sociali.
Sotto il profilo soggettivo gli affidamenti in deroga alla
disciplina generale dettata in materia di contratti pubblici sono
consentiti dall'art. 5, legge n. 381/1991 solo se disposti a favore
di cooperative sociali di tipo B, che abbiano almeno il trenta per
cento dei lavoratori (soci o non ) costituito da persone svantaggiate
ai sensi dell'art. 4 legge n. 381/91 ovvero di consorzi costituiti
come società cooperative aventi base sociale formata in misura non
inferiore al settanta per cento da cooperative sociali (art. 8, legge
n. 381/1991). In considerazione delle finalità sociali, che
giustificano la deroga del citato art. 5, la suddetta percentuale di
lavoratori svantaggiati deve essere riferita sia al numero
complessivo dei lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue
le singole prestazioni dedotte in convenzione.
L'affidamento avviene mediante la stipulazione di apposita
convezione, la quale costituisce la fonte delle obbligazioni delle
parti. Presupposto per procedere a tale stipula è l'iscrizione della
cooperativa all'albo regionale di cui all'art. 9, comma 1, legge n.
381/1991, che viene effettuata sulla base di un insieme di elementi
concernenti la capacità professionale ed economico-finanziaria della
cooperativa stessa.
8.2 Limiti oggettivi degli affidamenti a cooperative sociali.
La deroga di cui all'art. 5, legge n. 381/1991, è finalizzata a
creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate ed è
prevista solo per gli affidamenti aventi ad oggetto la fornitura di
beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari, di importo inferiore
alle soglie comunitarie. Conseguentemente, benchè lo spettro delle
attività che possono essere svolte dalle cooperative sociali di tipo
B sia più ampio, l'oggetto della convenzione non può essere
costituito dall'esecuzione di lavori pubblici, nè dalla gestione di
servizi pubblici locali di rilevanza economica (40) . L'utilizzo
dello strumento convenzionale è, infatti, ammesso per la sola
fornitura di beni e servizi strumentali, cioè svolti in favore della
pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della
stessa, dovendo escludersi l'interpretazione estensiva della norma
poichè la stessa costituisce deroga al principio di concorrenza (41)
. Ne consegue che non è possibile fare rientrare nel suo campo di
applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati dal
legislatore (42) .
Ciò che occorre sottolineare è che l'oggetto della convenzione
non si esaurisce nella mera fornitura di beni e servizi strumentali,
ma è qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di
carattere sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di
soggetti svantaggiati: proprio in ragione di tale finalità, è
prevista, limitatamente alle procedure di affidamento, la deroga alle
regole ordinarie dettate dal Codice dei contratti per gli appalti
sotto soglia. Occorre, pertanto, che il profilo del reinserimento
lavorativo, unitamente al successivo monitoraggio dello stesso in
termini quantitativi e qualitativi, sia considerato nell'ambito della
convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dalla
stazione appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei contratti.
La peculiarità dell'oggetto dell'affidamento determina la
necessità di contemperare la finalità del reinserimento lavorativo
con il principio generale in materia di appalti pubblici della
ragionevole durata dell'affidamento. Le amministrazioni, pertanto,
devono definire adeguatamente la durata delle convenzioni avuto
riguardo all'oggetto delle stesse, affinchè, nel perseguire gli
obiettivi stabiliti nel progetto di reinserimento, non sia di fatto
preclusa ad altre cooperative la possibilità di promuovere i propri
progetti di inserimento (43) .
Sotto il profilo oggettivo gli affidamenti in deroga alla
disciplina generale dettata in materia di contratti pubblici sono
consentiti dall'art. 5, legge n. 381/1991 solo per gli affidamenti
aventi ad oggetto: a) la fornitura di beni e servizi strumentali
diversi da quelli socio-sanitari; b) di importo inferiore alle soglie
comunitarie; c) finalizzati a creare opportunità di lavoro per le
persone svantaggiate.
8.3 Il tetto al valore degli affidamenti a cooperative sociali.
Il ricorso al modulo convenzionale è ammissibile soltanto per la
fornitura di beni e servizi il cui importo stimato al netto di Iva
sia inferiore alle soglie comunitarie. Il valore di tali affidamenti
deve essere calcolato in conformità alla disposizione dell'art. 29
del Codice, includendo, quindi, il valore di eventuali rinnovi, che
devono essere espressamente previsti già al momento in cui viene
indetta la procedura di scelta del contraente.
Come già indicato dall'Autorità e in linea con quanto previsto
dal Codice dei Contratti all'art. 29, comma 4, nessun progetto (...)
di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di
servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza
delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi
fosse stato. In altri termini, non rientrano nel perimetro della
deroga gli affidamenti diretti effettuati da una stazione appaltante
ad un medesimo soggetto per gli stessi servizi (o sostanzialmente
equivalenti), di durata limitata, ma ripetuti nel tempo, che
singolarmente non raggiungono le soglie di fatturato comunitarie,
mentre le superano se considerati nel loro complesso.
La possibilità di far rientrare nell'ambito della deroga
affidamenti di servizi analoghi a più cooperative sociali va
valutata caso per caso. Infatti, sarebbe astrattamente possibile
realizzare un'unica gara che, anche laddove fosse suddivisa in lotti,
supererebbe le soglie per l'esenzione. La scelta di ricorrere a più
procedure distinte deve essere adeguatamente motivata dalla stazione
appaltante, al fine della massima valorizzazione dell'obiettivo del
reinserimento lavorativo.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte e tenuto conto del
dettato normativo, per gli affidamenti di importo superiore alle
soglie comunitarie, pur sussistendo l'interesse pubblico ad agevolare
il reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati, le stazioni
appaltanti non possono prevedere «affidamenti preferenziali» per le
cooperative di tipo B, ma devono osservare le disposizioni del Codice
dei contratti. In particolare queste ultime consentono di soddisfare
eventuali esigenze sociali o mediante gli affidamenti a laboratori
protetti ai sensi dell'art. 52 del Codice (trattati nel paragrafo 9)
o mediante l'inserimento nei bandi di criteri di selezione premianti
concernenti l'impiego di lavoratori svantaggiati ovvero mediante la
previsione di specifiche clausole di esecuzione. Lo stesso art. 5,
comma 4, legge n. 381/1991 prevede, infatti, per la fornitura di beni
o servizi diversi da quelli socio sanitari ed educativi, di valore
pari o superiore alle soglie comunitarie, la possibilità di inserire
nei bandi di gara e nei capitolati d'oneri, fra le condizioni di
esecuzione, quella di eseguire il contratto con impiego di persone
svantaggiate e quella di adottare specifici programmi di recupero e
di reinserimento lavorativo. Tale previsione è conforme sia al
dettato della direttiva 18/2004/CE sia a quello del Codice dei
Contratti, secondo cui le stazioni appaltanti possono esigere
condizioni particolari per l'esecuzione del contratto (che ad esempio
attengono ad esigenze sociali o ambientali), purchè le stesse siano
compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi
di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità e siano precisate nel bando di gara, nella lettera
di invito o nel capitolato d'oneri (art. 69 decreto legislativo n.
163/2006).
Il valore dell'affidamento deve essere calcolato in conformità
alla disposizione dell'art. 29 decreto legislativo n. 163/2006,
includendo, quindi, il valore di eventuali rinnovi, che devono essere
espressamente previsti già al momento in cui viene indetta la
procedura di scelta del contraente.
Per gli affidamenti di importo superiore alle soglie comunitarie,
pur sussistendo l'interesse pubblico ad agevolare il reinserimento
lavorativo di soggetti svantaggiati, le stazioni appaltanti non
possono prevedere «affidamenti preferenziali» per le cooperative di
tipo B, ma devono osservare le disposizioni del Codice dei contratti.
8.4 Le procedure di affidamento delle convenzioni.
Gli affidamenti ex art. 5, legge n. 381/1991, generano di fatto una
contrazione della concorrenza, conseguentemente le stazioni
appaltanti devono individuare nell'ambito della programmazione le
esigenze di approvvigionamento di beni e servizi e di reinserimento
dei soggetti svantaggiati, che giustificano tali affidamenti ed
indicare chiaramente, nella determina a contrarre, gli obiettivi
sociali che l'ente si propone di perseguire grazie alla deroga nella
scelta del fornitore di beni o servizi.
Ciò, anche in considerazione del fatto che lo stesso legislatore
pone come facoltativo il ricorso agli affidamenti in esame, ben
potendo, quindi, l'ente pubblico o la società di capitali a
partecipazione pubblica soddisfare l'interesse sociale al
reinserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati attraverso altri
strumenti, tra cui anche un «ordinario» affidamento di un appalto
pubblico secondo il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, che tenga conto di criteri sociali. Ne consegue allora
che la scelta di avvalersi del modulo convenzionale costituisce
frutto di una valutazione discrezionale, che, come tale, deve essere
adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di fatto e di
convenienza che la giustificano. In particolare il criterio
dell'adeguatezza, che sorregge ed orienta l'azione della pubblica
amministrazione, richiede che vengano esplicitate le finalità di
ordine sociale che si intende raggiungere ed impone che, in fase di
esecuzione della convenzione, siano previsti appositi controlli onde
verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati.
Nella sua originaria formulazione l'art. 5 legge n. 381/1991, pur
ammettendo l'affidamento delle convenzioni in parola in deroga alla
disciplina dettata dal Codice dei contratti, non esplicitava in cosa
consisteva la predetta deroga, con la conseguenza che molte
amministrazioni hanno effettuato affidamenti diretti giustificandoli
proprio in base al dettato del citato art. 5. Tale prassi è stata
più volte censurata dall'Autorità, che ha chiarito che «non può
ammettersi che l'utilizzo dello strumento convenzionale si traduca in
una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale,
giacchè l'utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei
principi generali della trasparenza e della par condicio»
(determinazione n. 3/2012).
L'orientamento dell'Autorità è stato confermato dal legislatore,
che ha inserito un nuovo periodo nell'art. 5, comma 1, legge n.
381/1991 - ad opera dell'art. 1, comma 610, della legge 23 dicembre
2014 n. 190 - in virtù del quale oggi la norma impone espressamente
il preventivo svolgimento di procedure di selezione idonee ad
assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di efficienza. In assenza di previsioni alternative
circa la procedura di affidamento da utilizzare, si ritiene che la
materia debba essere disciplinata secondo i canoni previsti dal
Codice dei contratti, avendo a riferimento la natura degli
affidamenti. In particolare, le stazioni appaltanti devono utilizzare
le procedure previste dagli articoli 124, comma 6, e 125, comma 11,
d.lgs. n. 163/2006, con i relativi obblighi di informazione e
pubblicazione, per gli affidamenti di forniture e servizi sotto
soglia comunitaria di cui all'Allegato IIA (che ricomprendono la
generalità dei servizi strumentali) o la procedura di cui all'art.
27, per gli affidamenti di cui all'Allegato IIB, riservando in
entrambi i casi la partecipazione alle sole cooperative sociali di
tipo B.
Il criterio dell'adeguatezza, che sorregge ed orienta l'azione
della pubblica amministrazione, richiede che vengano esplicitate, sia
in fase di programmazione che nella convenzione, le finalità di
ordine sociale che si intendono raggiungere ed impone che, in fase di
esecuzione della convenzione, siano previsti appositi controlli onde
verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati.
L'utilizzo dello strumento convenzionale non deve tradursi in una
deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale,
giacchè l'utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei
principi generali di trasparenza, di non discriminazione e di
efficienza, come disposto dal novellato art. 5, legge n. 381/1991,
che impone espressamente il preventivo svolgimento di procedure di
selezione idonee ad assicurare il rispetto dei predetti principi.
8.5 Il criterio di valutazione.
L'unico criterio di selezione delle offerte che appare compatibile
con l'oggetto degli affidamenti a cooperative sociali di tipo B è
quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto la
stazione appaltante deve poter valutare l'effettivo perseguimento
dell'obiettivo di reinserimento dei lavoratori, giustificandosi per
tale fine la compressione della concorrenza. Si ritiene, infatti, che
il programma di recupero e reinserimento lavorativo delle persone
svantaggiate debba essere oggetto di specifica valutazione
nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, quale parte integrante del progetto tecnico. Tale
programma, inoltre, deve essere coerente e compatibile con la durata
dell'affidamento previsto dalla stazione appaltante, per evitare
rinnovi o proroghe non giustificati. Al fine di agevolare le stazioni
appaltanti nella corretta individuazione dei criteri di valutazione
dell'offerta, si rinvia alla determinazione n. 7/2011, con cui
l'Autorità ha già chiarito che il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa può consentire di attribuire rilievo
ad elementi oggettivi, legati alla realizzazione di particolari
obiettivi, di valenza non economica, purchè siano collegati
all'oggetto dell'appalto e consentano di effettuare una valutazione
degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e
qualitativi.
Le indicazioni allora fornite dall'Autorità risultano conformi
anche al dettato delle nuove direttive comunitarie in materia di
contratti pubblici, infatti, il considerando 98 della direttiva
24/2014/UE precisa che «resta possibile valutare il rapporto
qualita'/prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla
sola remunerazione. A seconda del servizio o del prodotto
interessato, tali fattori potrebbero comprendere, per esempio, (...)
aspetti ambientali o sociali» (44) .
Si ricorda, infine, che è necessario effettuare la
riparametrazione delle offerte tecniche e di quelle economiche al
fine del corretto utilizzo del criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa.
L'unico criterio di selezione delle offerte che appare compatibile
con l'oggetto degli affidamenti a cooperative sociali di tipo B è
quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto la
stazione appaltante deve poter valutare l'effettivo perseguimento
dell'obiettivo di reinserimento dei lavoratori, giustificandosi per
tale fine la compressione della concorrenza.
Al fine del corretto utilizzo di tale criterio si richiamano i
principi contenuti nella determinazione n. 7/2011, tra i quali
l'opportunità di effettuare la riparametrazione delle offerte
tecniche e di quelle economiche.
8.6 Verifiche in corso di esecuzione.
Oltre alle considerazioni presenti nel paragrafo 13 relativo ai
controlli per gli affidamenti di servizi sociali, si osserva che in
fase di esecuzione le stazioni appaltanti devono constatare la
permanenza dei requisiti e dei presupposti che hanno consentito
l'affidamento in deroga al Codice dei contratti. Le stazioni
appaltanti devono, quindi, verificare oltre alla corretta esecuzione
della convenzione secondo gli standard indicati nell'offerta
(condizione comune a tutti gli affidamenti di lavori, servizi e
forniture), anche il permanere delle condizioni di partecipazione,
tra cui l'iscrizione all'albo regionale ex art. 9, comma 1, legge n.
381/1991. Quest'ultima in particolare è ex lege condizione per la
partecipazione alla gara e per la successiva stipula della
convenzione, conseguentemente, il venir meno della stessa è causa di
risoluzione della convenzione.
Analogamente si deve procedere alla risoluzione del contratto
qualora la stazione appaltante accerti che non siano rispettati gli
obblighi relativi alla realizzazione dell'inserimento lavorativo,
previsti nella convenzione. Al riguardo deve rivelarsi che, a
differenza di quanto avviene per le violazioni contrattuali relative
alla qualità del servizio, che può condurre all'applicazione di
penali, laddove previste, il mancato rispetto degli obblighi di
reinserimento lavorativo dei lavoratori svantaggiati, fa venir meno
la causa dell'affidamento in deroga e, quindi, impone la cessazione
del rapporto.
Va, però, osservato che il vincolo della presenza di almeno il
trenta per cento di lavoratori svantaggiati deve essere riferito come
obiettivo del contratto: ciò non significa necessariamente che la
cooperativa sociale debba garantire una presenza puntuale del
predetto numero minimo di lavoratori svantaggiati. A seconda della
condizione di svantaggio in cui versa il lavoratore potrebbero,
infatti, essere necessari periodi di assenza dal lavoro, ad esempio,
per attività di sostegno diverse. È allora necessario indicare in
sede di offerta eventuali esigenze dei lavoratori svantaggiati, al
fine di agevolare le verifiche da parte della stazione appaltante.
Infine, si sottolinea l'opportunità che le stazioni appaltanti
nelle convenzioni che regolano i rapporti con le cooperative sociali
inseriscano clausole che prevedano espressamente la risoluzione della
stessa per violazioni delle condizioni sopra descritte.
La stazione appaltante deve costantemente vigilare sulla permanenza
dei presupposti e dei requisiti previsti dal legislatore per
procedere legittimamente all'affidamento di servizi e forniture a
cooperative sociali di tipo B in deroga al Codice dei contratti. In
particolare va verificato l'impiego per singolo affidamento di almeno
il trenta per cento di lavoratori svantaggiati.
Il venir meno di tali presupposti e requisiti determina la
risoluzione della convenzione. È opportuno che le stazioni
appaltanti inseriscano nelle convenzioni clausole che prevedano
espressamente la risoluzione della stessa per violazioni delle
condizioni sopra descritte.
9. Gli appalti riservati ai sensi dell'art. 52 decreto legislativo n.
163/2006.
Gli affidamenti in deroga alle cooperative di tipo B e, in
generale, agli organismi del terzo settore, descritti nei paragrafi
precedenti, devono essere distinti dai cd. appalti riservati di cui
all'art. 52 del Codice dei Contratti. Come chiarito dall'Autorità
nella determinazione n. 2 del 23 gennaio 2008, ai sensi del citato
art. 52 le stazioni appaltanti hanno la facoltà di riservare la
partecipazione, in relazione a singoli appalti, o in considerazione
dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti, oppure
riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti,
quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da
disabili. È stata, pertanto, introdotta una deroga alle condizioni
normali di concorrenza in favore di soggetti giuridici e di programmi
che promuovono l'integrazione o la reintegrazione dei disabili nel
mercato del lavoro.
La clausola di salvaguardia posta all'inizio dell'art. 52 ("Fatte
salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese
sociali") si giustifica in considerazione del fatto che le due
discipline - quella dell'art. 52 e quella della legge n. 381/1991 -
hanno presupposti diversi: difatti la disposizione codicistica
riserva la partecipazione alle procedure di aggiudicazione ovvero
l'esecuzione a laboratori protetti purchè i relativi lavoratori
siano disabili e questi ultimi rappresentino la maggioranza, mentre
la deroga della legge n. 381/1991 è giustificata dall'inserimento
lavorativo di persone svantaggiate purchè queste ultime
rappresentino almeno il trenta per cento dei lavoratori. In altri
termini la nozione di persone svantaggiate di cui all'art. 4 legge n.
381/1991 non coincide con quella di persone disabili di cui all'art.
52 nè coincide la percentuale di lavoratori svantaggiati con quella
dei lavoratori disagiati richiesta dalle due disposizioni in esame.
Ne consegue allora che le disposizioni di cui all'art. 5, legge n.
381/1991 e dell'art. 52 del Codice dei Contratti, pur accomunate
dalla identica natura eccezionale (e derogatoria rispetto alla
disciplina comune) e dal perseguimento di finalità di utilità
sociale (in attuazione dei principi costituzionali di uguaglianza e
solidarieta'), hanno - fino ad oggi - ambiti di applicazione distinti
e regolano fattispecie differenti e non sovrapponibili tra di loro
(45)
Quanto rilevato, tuttavia, non impedisce alle cooperative sociali
di cui all'art. 1, lettera b), della legge n. 381/1991 di essere
riconosciute anche come laboratori protetti/programmi di lavoro
protetti; anzi, data l'autonomia normativa degli ambiti di
applicazione, ne deriva che esse, come d'altronde ogni altro soggetto
giuridico, possono accreditarsi quali laboratori protetti o operare
nell'ambito di programmi di lavoro protetti ed avvalersi della
riserva di cui all'art. 52.
È bene precisare che la distinzione appena tracciata è destinata
ad attenuarsi in conseguenza del recepimento della direttiva
24/2014/UE, che presumibilmente modificherà il citato art. 52, in
quanto l'art. 20 della direttiva prevede che «gli Stati membri
possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di
appalto a laboratori protetti e ad operatori economici il cui scopo
principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone
con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel
contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30% dei
lavoratori dei suddetti laboratori, operatori economici o programmi
sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori
svantaggiati». Ne consegue, da un lato, che una cooperativa di tipo B
potrebbe rientrare nella nozione di operatore economico, posto che
per il diritto comunitario non è essenziale che quest'ultimo
persegua scopo di lucro ed abbia una stabile organizzazione
imprenditoriale e, dall'altro, che la distinzione tra la categoria di
persone disagiate e quella di persone svantaggiate potrebbe non
assumere più rilievo ai fini della riserva del nuovo art. 52.
Gli affidamenti in deroga alle cooperative di tipo B e, in
generale, agli organismi del terzo settore, descritti nei paragrafi
precedenti, devono essere distinti dai cd. appalti riservati di cui
all'art. 52 del Codice dei Contratti. Le disposizioni di cui all'art.
5, legge n. 381/1991 e dell'art. 52 del Codice dei Contratti, pur
accomunate dalla identica natura eccezionale (e derogatoria rispetto
alla disciplina comune) e dal perseguimento di finalità di utilità
sociale (in attuazione dei principi costituzionali di uguaglianza e
solidarieta'), hanno - fino ad oggi - ambiti di applicazione distinti
e regolano fattispecie differenti e non sovrapponibili tra di loro.
10. Le sovvenzioni.
Le amministrazioni possono concedere ai soggetti del terzo settore
sovvenzioni o contributi per lo svolgimento di attività di interesse
sociale ritenute utili per la collettività. In tali ipotesi le
amministrazioni devono procedere in osservanza delle indicazioni
fornite dall'art. 12 della legge 7 agosto 1990 n. 241, che subordina
la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari
e l'attribuzione di vantaggi economici di qualsiasi genere a persone,
enti pubblici e privati alla predeterminazione dei criteri e delle
modalità di erogazione dei benefici. Inoltre, l'attribuzione di
vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è
sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto
deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in
esito a procedure competitive.
Le stazioni appaltanti devono, in particolare, individuare
preventivamente:
gli ambiti di intervento;
gli obiettivi da perseguire;
le categorie di beneficiari;
la natura e la misura dei contributi/sovvenzioni;
il procedimento da seguire per il rilascio dei benefici, con
indicazione delle modalità e dei termini per la presentazione delle
istanze;
i criteri di valutazione delle richieste pervenute e di scelta dei
beneficiari degli interventi, che devono essere rispettosi dei
principi di libera concorrenza e parità di trattamento;
le azioni di controllo finalizzate alla verifica dell'effettivo
impiego dei contributi per il perseguimento delle finalità per cui
sono stati stanziati, delle modalità di realizzazione degli
interventi e del perseguimento degli obiettivi prefissati.
Inoltre, i provvedimenti di concessione di benefici economici sono
soggetti agli obblighi di trasparenza e di tracciabilità indicati
nei successivi paragrafi 15 e 16.
I provvedimenti di concessione di benefici economici debbono
rispettare le condizioni di cui all'art. 12 legge n. 241/1990 e sono
soggetti agli obblighi trasparenza e di tracciabilità indicati nei
successivi paragrafi 15 e 16.
11. Oggetto della prestazione. Il valore economico del servizio.
L'affidamento di servizi ai soggetti del terzo settore e alle
cooperative sociali deve avere ad oggetto un servizio inteso nella
sua complessità. L'erogatore del servizio deve farsi carico di
approntare tutti i mezzi e le risorse necessarie per la migliore
soddisfazione dello stesso, nel rispetto delle modalità
organizzative e operative individuate dalla stazione appaltante in
fase di progettazione. In altre parole, l'affidamento del servizio
deve necessariamente prevedere, a carico dell'affidatario,
l'organizzazione e l'impiego dei mezzi e delle risorse necessari
(personale, capitali, macchine e attrezzature) e l'assunzione del
rischio d'impresa.
Nella prassi, sono stati registrati affidamenti a soggetti del
terzo settore che prevedevano, di fatto, la mera fornitura di forza
lavoro, assunta dall'affidatario affinchè il committente ne
utilizzasse la prestazione adattandola al proprio sistema
organizzativo (46) .
Seguendo le indicazioni fornite dal Ministero del lavoro con la
circolare n. 5 dell'11 febbraio 2011, per gli appalti caratterizzati
dalla speciale rilevanza delle competenze dei lavoratori impiegati, a
fronte della non rilevanza di attrezzature o beni strumentali, la
stazione appaltante deve richiedere ai concorrenti il possesso di un
adeguato know-how aziendale, anche con riferimento alle
professionalità del personale prescelto, e fornire specifiche
indicazioni circa le effettive modalità di esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori impegnati
nell'appalto.
Nel caso in cui sia necessario, in ragione della particolare natura
e delle caratteristiche del servizio, l'utilizzazione di mezzi
materiali forniti dal committente, la stazione appaltante deve
prevedere che la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente
in capo all'appaltatore e che, attraverso la fornitura di tali mezzi,
non sia invertito il rischio d'impresa, che deve in ogni caso gravare
sull'appaltatore.
Sempre con riferimento all'individuazione dell'oggetto della
prestazione, si evidenzia che l'adozione di alcune scelte operative,
da parte delle stazioni appaltanti, potrebbe comportare effetti
restrittivi della concorrenza anche rilevanti. Ad esempio, la
richiesta dello svolgimento di una pluralità di prestazioni
eterogenee può introdurre una barriera all'ingresso per gli
operatori economici di piccola o media dimensione, o per quelli
specializzati nell'esecuzione di un solo tipo di prestazione. Sul
punto, si evidenzia la necessità di assicurare la compatibilità
della normativa sugli acquisti e sugli affidamenti dei servizi
sociali (che impone che oggetto dell'acquisto o dell'affidamento sia
l'organizzazione complessiva del servizio o della prestazione - art.
5, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30
marzo 2001) con la previsione dell'art. 2, comma 1-bis del Codice,
che prevede, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie
imprese alle procedure di affidamento, che le stazioni appaltanti
devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli
appalti in lotti funzionali e indicare, nella determina a contrarre,
la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti.
Le stazioni appaltanti, nella determinazione dell'importo a base di
gara per l'affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una
generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono
indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che
compongono la prestazione e il loro valore. Pertanto, l'importo a
base di gara deve trovare dimostrazione in un dettagliato computo
delle attività che devono essere svolte e dei loro costi, ciò che
risulta funzionale anche a stabilire i requisiti tecnici necessari
per gli operatori e a consentire una più efficace verifica della
congruità delle offerte.
Le stazioni appaltanti devono quindi procedere, già in fase di
programmazione, alla stima del fabbisogno effettivo in termini di
numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla
predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione. Per
assicurare una corretta stima dei costi, le amministrazioni devono
ricorrere, sempre in fase di programmazione, a indagini conoscitive
anche con il coinvolgimento dei soggetti coinvolti nella
programmazione operanti nello specifico campo di intervento.
Nella determinazione del costo del servizio si deve tener conto
anche del trattamento economico da prendere a riferimento,
determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del
lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici
previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati
comparativamente più rappresentativi. Tale valore deve essere preso
in considerazione anche ai fini della valutazione della congruità
dell'offerta. Si ribadisce che i valori del costo del lavoro
risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite
inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della
congruità dell'offerta, di modo che l'eventuale scostamento da tali
parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un
giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti di
lieve entità e sia puntualmente giustificato, purchè vengano
salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in
sede di contrattazione collettiva. Natura vincolante deve essere,
invece, riconosciuta ai CCNL di categoria (47) .
Le stazioni appaltanti, nella determinazione dell'importo a base di
gara per l'affidamento dei servizi, non possono limitarsi a una
generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono
indicare con accuratezza ed analiticità i singoli elementi che
compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono quindi
procedere, già in fase di programmazione, alla stima del fabbisogno
effettivo in termini di numero di ore di
lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo
complessivo di ciascuna prestazione.
L'affidamento del servizio deve necessariamente prevedere, a carico
dell'affidatario, l'organizzazione e l'impiego dei mezzi e delle
risorse necessari (personale, capitali, macchine e attrezzature) e
l'assunzione del rischio d'impresa.
12. I requisiti dell'erogatore del servizio.
12.1 I requisiti di moralità.
Le amministrazioni aggiudicatrici devono affidare la gestione dei
servizi sociali a soggetti che offrono serie garanzie di moralità
professionale, anche per gli affidamenti in deroga al Codice dei
contratti. A tale proposito potrebbero essere utilizzati, come
parametri di riferimento, i requisiti di moralità individuati
dall'art. 38 dello stesso. Infatti, costituisce ormai ius receptum il
principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo
concorrono all'esecuzione di appalti pubblici devono essere in
possesso dei requisiti di cui all'art. 38 del Codice. Il possesso di
inderogabili requisiti di moralità rappresenta un fondamentale
principio di ordine pubblico ed economico che trova applicazione
anche nelle gare dirette all'affidamento della concessione di servizi
(48) e nelle gare riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi
dall'applicazione del Codice rientranti nell'ambito di applicazione
dell'art. 27 (49) .
Con particolare riferimento alle cooperative sociali di tipo B
finalizzate al reinserimento lavorativo di detenuti, si evidenzia che
in forza dell'art. 20 della legge n. 354 del 1975, così come
integrato dalla legge n. 193 del 2000, per la costituzione e lo
svolgimento di rapporti di lavoro, nonchè per l'assunzione della
qualità di socio nelle cooperative sociali di cui alla legge 8
novembre 1991 n. 381, non si applicano le incapacità derivanti da
condanne penali o civili. Il legislatore ha inteso, quindi, limitare
gli effetti interdittivi scaturenti dalle condanne civili e penali
per rendere pienamente applicabile la disciplina volta al
reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. La deroga è,
però, prevista esclusivamente in favore dei soci e dei lavoratori
delle cooperative ed è finalizzata a consentire il relativo
reinserimento lavorativo. Pertanto, la disciplina prevista all'art.
38, comma 1, lettere b) e c) trova piena applicazione nei confronti
degli amministratori, dei procuratori e dei direttori tecnici.
Le amministrazioni aggiudicatrici hanno, inoltre, facoltà di
richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e
proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica
(anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire
un determinato livello di affidabilità dell'aggiudicatario sul piano
economico - finanziario e tecnico - organizzativo; in tali ipotesi,
tuttavia, non trova applicazione l'art. 48 e si procede alla verifica
del possesso di detti requisiti in forza dell'art. 71 e con le
modalità previste dall'art. 43 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 445/2000 (50) .
Le amministrazioni aggiudicatrici devono affidare la gestione dei
servizi sociali a soggetti che offrono serie garanzie di moralità
professionale, anche per gli affidamenti in deroga al Codice dei
Contratti. A tale proposito potrebbero essere utilizzati, come
parametro di riferimento, i requisiti di moralità individuati
dall'art. 38 dello stesso.
Le amministrazioni aggiudicatrici hanno, inoltre, facoltà di
richiedere requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica, nel
rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
12.2 L'adozione della carta dei servizi.
Condizione necessaria per l'autorizzazione e l'accreditamento, ai
sensi dell'art. 13, legge n. 328/2000, è che l'impresa del terzo
settore adotti una propria carta dei servizi. Tale carta, ovviamente,
è differente da quella che i Comuni devono adottare ai sensi del
decreto del Presidente della Repubblica 3 maggio 2001 (i cui
contenuti sono stati indicati nel paragrafo 4), ma i soggetti
erogatori devono basarsi sui principi contenuti in quest'ultima per
la sua predisposizione; la carta rappresenta, infatti, l'impegno
assunto dai soggetti erogatori nei confronti dei Comuni, che li
accreditano, e degli utenti. Questi ultimi devono essere prontamente
edotti sui propri diritti e sulla qualità della prestazione erogata.
Il mancato rispetto degli standard previsti nella carta dei servizi
dovrebbe rappresentare una causa di decadenza dell'accreditamento
stesso.
Nella scelta del soggetto esterno che gestisce, in accreditamento,
servizi sociali, l'amministrazione affidante può procedere, ai sensi
del decreto del Presidente della Repubblica citato, nel seguente
modo:
a) definire un insieme di indicatori e valori di base;
b) sollecitare quanti competono per l'affidamento di un servizio a
formulare proposte migliorative;
c) convalidare la proposta contenuta nell'offerta più rispondente
al proprio insieme di obiettivi e di vincoli, assumendone a tutti gli
effetti la responsabilità nei confronti dei cittadini.
Questa procedura, che rappresenta a tutti gli effetti la base per
un affidamento ai sensi del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, può essere seguita per tutte le altre modalità di
affidamento della gestione di servizi sociali.
In tal modo, in linea con la normativa vigente in materia di
servizi pubblici, la predisposizione della carta dei servizi
rappresenta un elemento essenziale di valutazione nell'ambito
dell'offerta economicamente più vantaggiosa e il mancato rispetto
delle previsioni contenute nella stessa è fonte di responsabilità
contrattuale che può essere sanzionata con penali e, in casi di
particolare gravità, anche con la risoluzione del contratto.
La carta dei servizi rappresenta, quindi, un efficace strumento di
garanzia della qualità delle prestazioni, vincolando l'ente
erogatore al rispetto di livelli minimi delle prestazioni e
legittimando l'utente a pretendere il rispetto degli standard
predefiniti. L'utente è, infatti, titolare di diritti soggettivi in
relazione alla qualità del servizio (tutelati mediante la previsione
di indennizzi automatici forfettari) e talvolta interessi legittimi
alla corretta organizzazione dello stesso (azionabili come interessi
collettivi). Nella carta dei servizi devono essere definiti i criteri
per l'accesso ai servizi, le modalità del relativo funzionamento, le
condizioni per facilitare le valutazioni del servizio da parte degli
utenti e le procedure per assicurare la tutela degli stessi
beneficiari. Al fine di tutelare le posizioni soggettive e rendere
immediatamente esigibili i diritti riconosciuti, la carta dei servizi
deve prevedere la possibilità per gli utenti di attivare ricorsi,
reclami e segnalazioni nei confronti dei responsabili preposti alla
gestione dei servizi.
Condizione necessaria per l'autorizzazione e l'accreditamento, ai
sensi dell'art. 13, legge n. 328/2000, è che l'impresa del terzo
settore adotti una propria carta dei servizi. Quest'ultima
rappresenta l'impegno assunto dai soggetti erogatori nei confronti
del soggetto che li accredita e degli utenti, nonchè un elemento
essenziale di valutazione nell'ambito dell'offerta economicamente
più vantaggiosa. Il mancato rispetto delle previsioni contenute
nella stessa è fonte di responsabilità contrattuale che può essere
sanzionata con penali e, in casi di particolare gravità, anche con
la risoluzione del contratto.
12.3 Il rispetto delle prescrizioni del decreto legislativo n.
231/2001.
Sempre nell'ottica di garantire l'affidabilità del soggetto
erogatore e di assicurare che la prestazione affidata venga svolta
nel rispetto della legalità, le stazioni appaltanti devono
verificare l'osservanza, da parte degli organismi no-profit, delle
disposizioni di cui al decreto legislativo n. 231/2001 (Disciplina
della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle
società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica,
a norma dell'art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300),
applicabile agli stessi in ragione, sia del tenore letterale delle
relative previsioni (rivolte agli enti forniti di personalità
giuridica, alle associazioni anche prive di personalità giuridica e
alle società private concessionarie di un pubblico servizio) sia
della natura dei servizi erogati.
Gli enti no-profit devono dotarsi di un modello di organizzazione
che preveda:
l'individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di
reati;
la previsione di idonee procedure per la formazione e l'attuazione
delle decisioni dell'ente nelle attività definite a maggior rischio
di compimento di reati;
l'adozione di modalità di gestione delle risorse economiche idonee
ad impedire la commissione dei reati;
la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle
informazioni all'organismo di vigilanza;
la previsione di misure di tutela dei dipendenti che denunciano
illeciti;
l'introduzione di sanzioni per l'inosservanza dei modelli adottati.
Inoltre, devono procedere alla nomina di un organismo deputato alla
vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza del modello e
all'aggiornamento dello stesso (cui attribuire autonomi poteri di
iniziativa e di controllo), oltre a prevedere ed attuare adeguate
forme di controllo sull'operato dell'organismo medesimo.
Gli enti no-profit devono dotarsi di un modello di organizzazione
di cui al decreto legislativo n. 231/2001 e procedere alla nomina di
un organismo deputato alla vigilanza sul funzionamento e
sull'osservanza del modello e all'aggiornamento dello stesso.
Le stazioni appaltanti devono verificare l'osservanza, da parte
degli organismi no-profit, delle disposizioni di cui al decreto
legislativo n. 231/2001.
13. Controlli.
Con riferimento ai servizi sociali, la particolare natura delle
prestazioni, la rilevanza sociale degli obiettivi perseguiti e
l'esigenza di giustificare la deroga in favore dei soggetti del terzo
settore, rendono ancora più rilevante la necessità di prevedere ed
attuare adeguate forme di controllo e di verifica delle prestazioni.
In particolare, le amministrazioni devono verificare la sussistenza
dei requisiti soggettivi dei soggetti affidatari, la qualità delle
prestazioni, il raggiungimento degli obiettivi sociali prefissati e
il rispetto delle particolari condizioni di esecuzione, tra cui
rientra, nel caso di affidamenti alle cooperative sociali di tipo B,
l'effettivo utilizzo dei lavoratori svantaggiati nell'esecuzione
delle prestazioni.
Giova al riguardo rilevare che la normativa di settore richiama in
più occasioni l'obbligo di verificare la qualità dell'esecuzione
del contratto: l'art. 7 della legge n. 266/1991, ad esempio,
stabilisce espressamente che «le convenzioni devono prevedere forme
di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualita'»;
inoltre, in materia di affidamenti di servizi alle imprese del terzo
settore, l'art. 6, comma 4, del decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri 30 marzo 2001 richiede che i contratti prevedano forme e
modalità per la verifica degli adempimenti oggetto del contratto,
ivi compreso il mantenimento dei livelli qualitativi concordati, ed
individuino i provvedimenti da adottare in caso di mancato rispetto
degli obblighi assunti.
Le stazioni appaltanti devono, pertanto, prevedere nei contratti di
affidamento una compiuta e dettagliata descrizione delle prestazioni
da erogare (contenuta anche nella carta dei servizi), nonchè la
specificazione delle modalità di erogazione (anche con riferimento a
standard qualitativi minimi), del numero minimo di addetti da
utilizzare, della struttura organizzativa da mettere a disposizione e
degli obiettivi da raggiungere. Inoltre, i contratti devono prevedere
specifiche azioni di controllo e di monitoraggio indicando, per
ciascuna prestazione oggetto di affidamento, il requisito da
controllare, i tempi e le modalità della verifica e il soggetto alla
stessa deputato. A tal fine, deve essere richiesta al fornitore la
presentazione periodica di prospetti aggiornati, con indicazione
degli operatori impegnati nell'esecuzione del servizio e del numero
di prestazioni erogate. Inoltre, devono essere sottoposti a
monitoraggio gli eventuali reclami ricevuti e i disservizi
verificatisi nell'esecuzione delle prestazioni, richiedendo al
fornitore di relazionare periodicamente in ordine agli episodi
riscontrati, alle azioni adottate per la risoluzione dei problemi
segnalati e al relativo esito. Infine, devono essere periodicamente
valutati il grado di soddisfazione degli utenti, mediante la
somministrazione di questionari di gradimento, e il rispetto delle
previsioni contenute nella carta dei servizi adottata dal fornitore.
Al fine di rendere più agevole il monitoraggio sull'andamento del
servizio e acquisire la pronta disponibilità di informazioni utili
anche per la programmazione futura degli interventi, le
amministrazioni devono provvedere alla registrazione dei dati oggetto
di monitoraggio in apposite banche-dati istituite anche a fini
statistici e di trasparenza.
I contratti devono prevedere, altresì, l'applicazione di penali e,
per i casi più gravi, la risoluzione del contratto in caso di
inadempimento o mancato rispetto degli standard qualitativi
concordati.
Le amministrazioni devono verificare la sussistenza dei requisiti
soggettivi dei soggetti affidatari, la qualità delle prestazioni, il
raggiungimento degli obiettivi sociali prefissati e il rispetto delle
particolari condizioni di esecuzione, tra cui rientra, nel caso di
affidamenti alle cooperative sociali di tipo B, l'effettivo utilizzo
dei lavoratori svantaggiati nell'esecuzione delle prestazioni.
Conseguentemente, le stazioni appaltanti devono prevedere nei
contratti di affidamento una compiuta e dettagliata descrizione delle
prestazioni da erogare nonchè la specificazione delle modalità di
erogazione, del numero minimo di addetti da utilizzare, della
struttura organizzativa da mettere a disposizione, degli obiettivi da
raggiungere e dei controlli da effettuare.
14. Proroghe e rinnovi. La clausola sociale.
Nella prassi applicativa degli affidamenti ai soggetti del terzo
settore è emerso il frequente ricorso a proroghe e rinnovi dei
contratti per motivi di urgenza/emergenza o di garanzia della
continuità del servizio.
La proroga ricorre in caso di spostamento in avanti del termine
contrattuale alle medesime condizioni ed è prevista nel Codice dei
contratti nei soli casi, limitati ed eccezionali, in cui, per ragioni
obiettive, indipendenti dall'amministrazione, vi sia l'effettiva
necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del
reperimento di un nuovo contraente (cd. proroga tecnica) (51) . Ed
invero, la regola generale è nel senso che l'amministrazione, una
volta scaduto il contratto e qualora abbia ancora la necessità di
avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova
gara. Lo spostamento in avanti del termine contrattuale deve essere
causato da fattori del tutto limitati, che non coinvolgano la
responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice, poichè ciò
comporta un affidamento del contratto in via diretta senza il
rispetto delle procedure di evidenza pubblica (52) .
Per quanto attiene alla possibilità di procedere al rinnovo del
contratto, si evidenzia che l'art. 57, comma 7 del Codice vieta
espressamente il «rinnovo tacito», sancendo la nullità del contratto
rinnovato tacitamente. Con riferimento, invece, al «rinnovo espresso»
del contratto, sia l'Autorità che la giurisprudenza (53) ne hanno
riconosciuto l'ammissibilità allorchè la facoltà di rinnovo, alle
medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab
origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo
espresso e con adeguata motivazione.
In tali ipotesi troverà applicazione l'art. 29 del Codice, che a
proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi
pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o
rinnovo del contratto.
In conclusione, in nessun caso carenze nella fase di programmazione
possono giustificare la proroga dei contratti in essere, mentre per
il rinnovo degli stessi è necessario che tale possibilità sia già
stata prevista nel bando di gara e, quindi, in sede di programmazione
che, occorre ribadire, è una fase essenziale per la corretta
gestione dei servizi sociali, espressamente prevista dalla normativa.
Il ricorso a proroghe o rinnovi dei contratti finalizzato a
garantire la continuità del servizio è stato registrato nella
prassi con riferimento a particolari tipologie di prestazioni. Si
pensi, ad esempio, al caso dell'assistenza domiciliare, laddove
potrebbe essere valutata favorevolmente l'opportunità di
salvaguardare il rapporto instauratosi tra l'addetto alla prestazione
del servizio e il destinatario dello stesso. Sul punto, si evidenzia
che tale esigenza, insieme alla necessità di garantire i livelli
occupazionali, deve essere valutata dalla stazione appaltante ai fini
dell'inserimento della cosiddetta «clausola sociale» nei bandi di
gara, piuttosto che costituire motivo per il mantenimento in vita del
contratto con l'impresa affidataria, oltre i limiti temporali
dell'affidamento originario. Tale ultima possibilità si tradurrebbe,
infatti, in un'ingiustificata compressione della libera concorrenza.
Al riguardo si osserva che già numerosi contratti collettivi di
categoria per le imprese del terzo settore disciplinano la materia
del cambio di appalto, salvaguardando la posizione lavorativa degli
addetti impegnati nell'esecuzione della prestazione oggetto di
affidamento. In particolare, l'art. 37 del CCNL Cooperative Sociali
riconosce il diritto dei lavoratori a transitare alle dipendenze
della cooperativa subentrante, mantenendo, a prestazioni invariate,
le stesse condizioni di trattamento di cui sin lì avevano fruito. Il
diritto all'assunzione da parte dell'impresa subentrante è previsto
proprio nell'ottica di perseguire la continuità e le condizioni di
lavoro acquisite dal personale, nel caso in cui l'organizzazione e le
attività oggetto dell'appalto restino invariate. Il passaggio
diretto non è, quindi, riconosciuto in senso assoluto. La norma
citata prevede, infatti, che qualora vi siano «modifiche o mutamenti
significativi nell'organizzazione e nelle modalità del servizio da
parte del committente e/o tecnologie produttive con eventuali
ripercussioni sul dato occupazionale e sul mantenimento delle
condizioni di lavoro», le parti devono attivarsi al fine di reperire
diverse collocazioni occupazionali per i lavoratori eccedenti,
eventualmente con orari diversi, ma comunque «in mansioni
equivalenti» (e, deve intendersi, con equivalente trattamento
retributivo).
Si richiama, sull'argomento, il consolidato orientamento
dell'Autorità secondo cui il vincolo che la pubblica amministrazione
può discrezionalmente imporre, nelle condizioni di esecuzione dei
bandi pubblici, incontra un limite nella compatibilità con
l'organizzazione dell'impresa subentrante (54) . L'Autorità,
conformemente alla giurisprudenza, afferma che le legittime esigenze
sociali devono essere bilanciate da un'adeguata tutela della libertà
di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale
degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono
un mero obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale
già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata
dell'appalto, subordinatamente alla compatibilità con
l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante. Afferma
chiaramente, il Consiglio di Stato, che la clausola sociale «deve
essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari
in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di
concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione
senz'altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione
alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti,
nonchè atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita
dall'art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento
dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di
gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto» (55) .
In nessun caso carenze nella fase di programmazione possono
giustificare la proroga dei contratti in essere; per il rinnovo degli
stessi è necessario che tale possibilità sia stata prevista nel
bando di gara e, quindi, già in sede di programmazione che, occorre
ribadire, è una fase essenziale per la corretta gestione dei servizi
sociali, espressamente prevista dalla normativa.
È consentita l'apposizione della c.d. clausola sociale, ma la
stessa deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e
comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di
concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione
senz'altro lesiva della concorrenza.
15. Gli obblighi in materia di trasparenza e anticorruzione.
L'affidamento di servizi compresi nell'allegato II B al Codice dei
contratti il cui importo superi la soglia di applicazione della
normativa comunitaria deve essere preceduto da un adeguato livello di
pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di servizi alla
concorrenza, nonchè il controllo sull'imparzialità delle procedure
di aggiudicazione (56) . A tal fine, gli affidamenti di servizi
sociali devono essere preceduti dalla pubblicazione di un avviso o
bando sul sito informatico della stazione appaltante, sui siti
informatici di cui al decreto ministeriale n. 20 del 6 aprile 2001 e
sui quotidiani, non escludendo la pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale e su quella dell'Unione europea per appalti di consistente
rilevanza economica.
Inoltre, le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto
pubblico o concluso un accordo quadro per l'affidamento di servizi
sociali devono rispettare le disposizioni del Codice dei contratti in
materia di pubblicità applicabili ai servizi esclusi ed, in
particolare, gli articoli 65, comma 4, (avviso sui risultati delle
procedure di affidamento sopra soglia), e 225, comma 8, del decreto
legislativo n. 163/06 (avviso relativo agli appalti aggiudicati nei
settori speciali), pertanto sono tenute a dare avviso dei risultati
della procedura, indicando se acconsentono o meno alla pubblicazione.
Le stazioni appaltanti di cui sopra sono anche tenute alla corretta
applicazione della normativa in materia di prevenzione della
corruzione di cui alla legge n. 190/2012, con particolare riferimento
agli obblighi di pubblicazione previsti agli articoli 15, 16 e 32 in
relazione ai provvedimenti di autorizzazione e concessione, scelta
del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi e di
concessione ed erogazione di sovvenzioni, sussidi, ausili finanziari
e vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e
privati.
Ai sensi dell'art. 26 del decreto legislativo n. 33/2013, le
stazioni appaltanti devono pubblicare, altresì, gli atti con i quali
sono determinati, in osservanza dell'art. 12 della legge 7 agosto
1990, n. 241, i criteri e le modalità per la concessione di
sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari e per
l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed
enti pubblici e privati, operanti nel terzo settore. Con la delibera
n. 59/2013 l'Autorità ha individuato l'ambito soggettivo e oggettivo
di applicazione del citato art. 26, precisando che la disposizione si
riferisce a tutti quei provvedimenti che, sulla base della normativa
vigente, sono volti a sostenere un soggetto sia pubblico che privato,
accordandogli un vantaggio economico diretto o indiretto mediante
l'erogazione di incentivi o agevolazioni che hanno l'effetto di
comportare sgravi, risparmi o acquisizione di risorse. L'obbligo di
pubblicazione è riferito, altresì, agli atti di concessione dei
benefici suindicati. Inoltre, le stazioni appaltanti, a pena di
inefficacia dei relativi atti, devono provvedere alla pubblicazione
dei provvedimenti che dispongono, in favore del medesimo
beneficiario, concessioni e attribuzioni di importo complessivo
superiore a mille euro nel corso di un anno solare (57) .
La norma esclude dalla pubblicazione i dati identificativi delle
persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al predetto
articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni
relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio
economico-sociale degli interessati.
Si rammenta che, ai sensi dell'art. 27 del decreto legislativo n.
33/2013, la comunicazione degli atti di concessione dei benefici di
cui all'art. 26, comma 2 deve necessariamente contenere:
a) il nome dell'impresa o dell'ente e i rispettivi dati fiscali o
il nome di altro soggetto beneficiario;
b) l'importo del vantaggio economico corrisposto;
c) la norma o il titolo a base dell'attribuzione;
d) l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo
procedimento amministrativo;
e) la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario;
f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto
incaricato.
Le informazioni suindicate devono essere riportate nell'ambito
della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di
facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consenta
l'esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell'art. 7 e
devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola
amministrazione. Per le modalità dettagliate di pubblicazione, si
rinvia alle indicazioni fornite nella richiamata deliberazione n.
59/2013.
L'art. 45, comma 1, del decreto legislativo n. 33/2013 attribuisce
all'Autorità il potere di controllare l'esatto adempimento degli
obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. A tal
fine l'Autorità può richiedere notizie, informazioni, atti e
documenti alle amministrazioni pubbliche e ordinare l'adozione di
atti o provvedimenti richiesti dalla normativa vigente, ovvero la
rimozione di comportamenti o atti contrastanti con le regole sulla
trasparenza, secondo le modalità stabilite con la determinazione n.
146/2014.
Si rammenta che la mancata, incompleta o ritardata pubblicazione
costituisce elemento di valutazione della responsabilità
dirigenziale ed eventuale causa di responsabilità per danno
all'immagine dell'amministrazione.
Le stazioni appaltanti sono tenute a garantire un adeguato livello
di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di servizi
sociali alla concorrenza, nonchè il controllo sull'imparzialità
delle procedure di aggiudicazione. Le stesse, inoltre, sono tenute
alla corretta applicazione della normativa in materia di prevenzione
della corruzione di cui alla legge n. 190/2012, con particolare
riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti agli articoli 15,
16 e 32 in relazione ai provvedimenti di autorizzazione e
concessione, scelta del contraente per l'affidamento di lavori,
forniture e servizi e di concessione ed erogazione di sovvenzioni,
sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere a
persone ed enti pubblici e privati.
16. Gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
La disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica
anche agli acquisti e agli affidamenti di servizi sociali. L'art. 3,
comma 1, della legge 13 agosto 2010 n. 136 prevede, infatti, la
relativa applicazione, tra l'altro, ai flussi finanziari derivanti
dai seguenti contratti:
1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche
quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del
Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso, ivi compreso
l'affidamento a contraente generale;
2) concessioni di lavori e servizi;
3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi compresi i
contratti di locazione finanziaria;
4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti;
5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
Inoltre, come espressamente chiarito dall'Autorità con la
determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 «Linee guida sulla
tracciabilità dei flussi finanziari», ai sensi dell'art. 3 della
legge 13 agosto 2010, n. 136, la disciplina sulla tracciabilità si
applica agli appalti di servizi non prioritari compresi nell'allegato
II B del Codice nonchè alle somme erogate a cooperative sociali di
cui all'art. 5 della legge n. 381/1991 e alle sovvenzioni in favore
di soggetti del terzo settore.
Per quanto riguarda gli affidamenti alle cooperative di tipo B, si
osserva che la limitazione della deroga di cui all'art. 5 legge n.
381/1991 nei termini indicati al par. 7 delle presenti Linee guida,
fa sì che gli stessi siano soggetti agli obblighi di comunicazione
all'Autorità, così come chiarito con Comunicato del Presidente del
27 luglio 2010, Gazzetta Ufficiale 31 luglio 2010, anche con
riferimento all'acquisizione del CIG. Le comunicazioni devono essere
effettuate secondo le soglie e le procedure vigenti per la
generalità degli affidamenti.
La disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica
anche agli acquisti e agli affidamenti di servizi sociali nonchè
agli affidamenti alle cooperative sociali di tipo B ex art. 5 legge
n. 381/1991.
Approvata dal Consiglio nell'adunanza del 20 gennaio 2016.
Roma, 20 gennaio 2016

Il Presidente: Cantone


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 27 gennaio
2016.

Il segretario: Esposito

(1) L'art. 22, comma 2, della legge n. 328/2000 individua gli
interventi che costituiscono il livello essenziale delle
prestazioni sociali erogabili sotto forma di beni e servizi
secondo le caratteristiche ed i requisiti fissati dalla
pianificazione nazionale, regionale e zonale, nei limiti delle
risorse del Fondo nazionale per le politiche sociali, tenuto
conto delle risorse ordinarie già destinate dagli enti locali
alla spesa sociale: a) misure di contrasto della povertà e di
sostegno al reddito e servizi di accompagnamento, con particolare
riferimento alle persone senza fissa dimora; b) misure economiche
per favorire la vita autonoma e la permanenza a domicilio di
persone totalmente dipendenti o incapaci di compiere gli atti
propri della vita quotidiana; c) interventi di sostegno per i
minori in situazioni di disagio tramite il sostegno al nucleo
familiare di origine e l'inserimento presso famiglie, persone e
strutture comunitarie di accoglienza di tipo familiare e per la
promozione dei diritti dell'infanzia e dell'adolescenza; d)
misure per il sostegno delle responsabilità familiari, ai sensi
dell'articolo 16, per favorire l'armonizzazione del tempo di
lavoro e di cura familiare; e) misure di sostegno alle donne in
difficoltà per assicurare i benefici disposti dal regio
decreto-legge 8 maggio 1927, n. 798, convertito dalla legge 6
dicembre 1928, n. 2838, e dalla legge 10 dicembre 1925, n. 2277,
e loro successive modificazioni, integrazioni e norme attuative;
f) interventi per la piena integrazione delle persone disabili ai
sensi dell'articolo 14; realizzazione, per i soggetti di cui
all'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, dei
centri socio-riabilitativi e delle comunita-alloggio di cui
all'articolo 10 della citata legge n. 104 del 1992, e dei servizi
di comunità e di accoglienza per quelli privi di sostegno
familiare, nonchè erogazione delle prestazioni di sostituzione
temporanea delle famiglie; g) interventi per le persone anziane e
disabili per favorire la permanenza a domicilio, per
l'inserimento presso famiglie, persone e strutture comunitarie di
accoglienza di tipo familiare, nonchè per l'accoglienza e la
socializzazione presso strutture residenziali e semiresidenziali
per coloro che, in ragione della elevata fragilità personale o
di limitazione dell'autonomia, non siano assistibili a domicilio;
h) prestazioni integrate di tipo socio-educativo per contrastare
dipendenze da droghe, alcol e farmaci, favorendo interventi di
natura preventiva, di recupero e reinserimento sociale; i)
informazione e consulenza alle persone e alle famiglie per
favorire la fruizione dei servizi e per promuovere iniziative di
auto-aiuto. Oltre agli interventi rientranti nel sistema
integrato, tra i servizi sociali erogabili rientrano quelli
relativi all'accoglienza degli immigrati (disciplinata dalla
legge 30 dicembre 1995 n. 563 e dal relativo Regolamento
attuativo, decreto ministeriale 2 gennaio 1996 n. 233, per quanto
attiene all'accoglienza degli immigrati irregolari e dal decreto
legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e dalla legge 30 giugno 2002 n.
189 per l'accoglienza agli stranieri regolarmente soggiornanti) e
quelli riferiti al recupero dei soggetti detenuti disciplinato
dalla legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificata dalla legge
10 ottobre 1986, n. 663, e dalla legge 8 novembre 1991 n. 381.

(2) Soltanto con riferimento ad alcune specifiche materie non
compiutamente regolate dalla normativa statale, si sono
registrati scostamenti significativi dalle previsioni della legge
quadro, come avvenuto, ad esempio, con l'introduzione di forme
innovative di accesso dei soggetti privati alla gestione del
servizio pubblico, quali l'autorizzazione e l'accreditamento.

(3) La spesa per interventi e servizi sociali erogati dai soli Comuni
italiani nell'anno 2012 è stata pari a circa 7 miliardi di euro
(fonte Istat).

(4) Per quanto attiene agli obblighi di centralizzazione degli
acquisti, si evidenzia che i servizi sociali non rientrano tra le
categorie di servizi per l'acquisto dei quali le stazioni
appaltanti devono ricorrere a Consip o ad altri soggetti
aggregatori nè tra i servizi acquistabili tramite strumenti
elettronici.

(5) Le uniche deroghe all'obbligo di procedere agli acquisti in forma
aggregata sono state riconosciute dal legislatore a favore degli
enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località
colpite da eventi sismici (Abruzzo e Province di Bologna, Modena,
Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo) e dei Comuni con
popolazione superiore a 10.000 abitanti per acquisti di lavori,
servizi e forniture di valore inferiore a 40.000 euro (art.
23-ter, commi 2 e 3, decreto-legge n. 90/2014).

(6) ovvero fino a 3.000 abitanti se appartengono o sono appartenuti a
comunità montane, esclusi i Comuni il cui territorio coincide
integralmente con quello di una o di più isole e il comune di
Campione d'Italia.

(7) Il legislatore nazionale non ha mai adottato un atto normativo
contenente l'esatta individuazione dei LIVEAS.

(8) Cfr., ad esempio, la determinazione dell'Autorità 6 novembre
2013, n. 5, in ordine ai requisiti minimi per una corretta
programmazione e progettazione negli affidamenti di servizi e
forniture in generale.

(9) Ad esempio, negli ultimi anni il dato sugli sbarchi degli
immigrati avrebbe dovuto essere integrato con quello relativo
alla previsione di possibile aumento degli ingressi, considerata
la situazione esistente in alcune aree di crisi.

(10) In tale articolo è previsto che: «Al fine di affrontare
specifiche problematiche sociali, valorizzando e coinvolgendo
attivamente i soggetti del terzo settore, i Comuni possono
indire istruttorie pubbliche per la co-progettazione di
interventi innovativi e sperimentali su cui i soggetti del terzo
settore esprimono disponibilità a collaborare con il comune per
la realizzazione degli obiettivi. Le Regioni possono adottare
indirizzi per definire le modalità di indizione e funzionamento
delle istruttorie pubbliche nonchè per la individuazione delle
forme di sostegno».

(11) La definizione di specifici indirizzi per regolare i rapporti
tra enti locali e terzo settore, con particolare riferimento ai
sistemi di affidamento dei servizi alla persona, è demandata
alle Regioni sulla base di quanto disposto dal decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 2001, di
attuazione della legge n. 328/2000.

(12) "I modelli di affidamento dei servizi sociali e l'attuazione dei
sistemi di accreditamento" - Ricerca realizzata dal Ministero
del lavoro e delle politiche sociali e dal Dipartimento di
Teoria dello Stato dell'Università di Roma La Sapienza -
Gennaio 2006.

(13) "I modelli di affidamento dei servizi sociali e l'attuazione
dei sistemi di accreditamento", cit.

(14) "Sistema di accreditamento in ambito sociale" di Wanda Pinna
Nossai - 2011.

(15) L'organizzazione di volontariato è un organismo costituito al
fine di svolgere attività di volontariato - e quindi
un'attività personale, spontanea, gratuita, senza fine di lucro
anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà - che
si avvalga in modo determinante e prevalente delle prestazioni
personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti. Al
volontario possono essere soltanto rimborsate le spese
effettivamente sostenute per l'attività prestata, entro limiti
preventivamente stabiliti dalle organizzazioni di appartenenza.
Non è prevista l'assunzione di una forma giuridica determinata
potendo le organizzazioni di volontariato assumere quella che
ritengono più adeguata al perseguimento dei loro fini, salvo il
limite di compatibilità con lo scopo solidaristico.
Caratteristiche essenziali dell'organizzazione di volontariato
sono: - l'assenza di fini di lucro; - la democraticità della
struttura, l'elettività e la gratuità delle cariche
associative; - la gratuità delle prestazioni fornite dagli
aderenti e i criteri di ammissione e di esclusione di questi
ultimi, i loro obblighi e diritti; - l'obbligo di formazione del
bilancio, dal quale devono risultare i beni, i contributi o i
lasciti ricevuti, nonchè le modalità di approvazione dello
stesso da parte dell'assemblea degli aderenti. Le organizzazioni
di volontariato possono assumere lavoratori dipendenti o
avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo esclusivamente nei
limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure
occorrenti a qualificare o specializzare l'attività da esse
svolta. Le organizzazioni di volontariato traggono le risorse
economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della
propria attività dai contributi degli aderenti, di privati,
dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati
esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attività
o progetti, contributi di organismi internazionali, donazioni e
lasciti testamentari, rimborsi derivanti da convenzioni e
entrate derivanti da attività commerciali e produttive
marginali.

(16) Cfr. C. giust. UE, sez. II, 19 aprile 2007, causa C-444/2005-
Stamatelaki; sez. V, 11/12/2014 C- 113/2013-Spezzino.

(17) La norma prevede che: "Le Regioni e le province autonome
disciplinano l'istituzione e la tenuta dei registri generali
delle organizzazioni di volontariato. Le Regioni e le province
autonome determinano i criteri per la revisione periodica dei
registri, al fine di verificare il permanere dei requisiti e
l'effettivo svolgimento dell'attività di volontariato da parte
delle organizzazioni iscritte. Le Regioni e le province autonome
dispongono la cancellazione dal registro con provvedimento
motivato. Le organizzazioni iscritte nei registri sono tenute
alla conservazione della documentazione relativa alle entrate,
con l'indicazione nominativa dei soggetti eroganti".

(18) Si evidenzia che l'attività prestata dai volontari deve essere
a titolo gratuito, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute
e debitamente documentate (con esclusione di qualsiasi rimborso
forfettario), consentito entro i limiti preventivamente
stabiliti e autorizzati dall'organizzazione in ragione anche
dell'organizzazione specifica del servizio, della natura dei
rapporti di lavoro, del rapporto numerico tra volontari e
lavoratori stipendiati. Tale rimborso, che è a carico
dell'organizzazione, rappresenta una delle voci di costo
rimborsate dell'amministrazione. Si evidenzia che se non
correttamente applicato, il rimborso dei volontari potrebbe
costituire una forma di pagamento della prestazione del
volontario in contrasto con la lettera della legge n. 266/1991.

(19) Cfr. Cons. St., 16.4.2015, n. 3208; tribunale amministrativo
regionale Piemonte, 26.6.2015, n. 1082.

(20) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile
2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369;
tribunale amministrativo regionale Lazio, Sez. III ter, 5
febbraio 2008, n. 951.

(21) Sul punto si veda anche la Comunicazione interpretativa della
Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle
aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate
dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02), nella quale
viene ribadito che, sebbene non obbligatoria, è comunque
auspicabile la pubblicazione sulla G.U.U.E. degli avvisi per le
procedure relative ai contratti soprasoglia di cui all'Allegato
IIB.

(22) Si vedano, tra l'altro, le Deliberazioni Autorità n. 31/2012 e
n. 95/2012.

(23) Cfr. Corte cost., 22 dicembre 2006, n. 440.

(24) L'art. 3 della legge in esame prevede, fra l'altro, che le
Prefetture, al fine di fronteggiare situazioni di emergenza
connesse al verificarsi di sbarchi di immigrati irregolari
possono disporre interventi di prima assistenza in favore degli
stessi, da realizzarsi anche in collaborazione con soggetti
pubblici o privati individuando le strutture con le
caratteristiche ricettive ritenute idonee in base alle esigenze.
Dette strutture, organizzate come centri di accoglienza per i
richiedenti asilo (CARA), oppure centri di identificazione ed
espulsione (CIE), sono destinate a garantire un primo soccorso
limitato al tempo strettamente necessario per stabilire
l'identità dello straniero e la legittimità della sua
permanenza nel territorio italiano.

(25) In caso di particolari situazioni di emergenza, il Ministero
dell'interno ha fornito indicazioni operative alle Prefetture
con la circolare n. 14906 del 17 dicembre 2014, nel senso di
esplorare in via prioritaria la disponibilità degli enti locali
ad assicurare servizi secondo quanto previsto nelle linee guida
dello SPRAR. Nel caso in cui sia necessario rivolgersi al
settore privato, è stato raccomandato l'avvio di nuove
procedure di gara per l'affidamento dei servizi e la stipula di
convenzioni, sempre facendo riferimento alle linee guida
suindicate. Inoltre, è stata evidenziata la necessità di
prevedere la cessazione anticipata delle convenzioni rispetto
alla scadenza stabilita al venir meno delle esigenze di
accoglienza. Il Ministero ha individuato, altresì, il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa al fine della
valutazione dell'offerta, specificando che il prezzo pro die/pro
capite fin ad allora praticato si è collocato tra i 30 e i 35
euro.

(26) Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 «Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina della immigrazione».

(27) Le proposte progettuali presentate dai Comuni vengono valutate
in ordine alla qualità (aderenza rispetto ai risultati attesi e
alle attività richieste, complementarietà con altri progetti,
conoscenza del territorio e partecipazione ad una rete a livello
locale, coerenza delle previsioni di spesa per il personale
impiegato stabilmente, per le attività di accoglienza e per le
attività di inserimento), all'organizzazione delle attività
progettuali (modalità attuative, procedure di monitoraggio,
gestione e controllo, rispondenza della proposta agli
obiettivi,), alle strutture di accoglienza e all'equipe
multidisciplinare impiegata nelle attività. All'esito della
valutazione è redatta una graduatoria in base alla quale viene
effettuata la ripartizione del Fondo.

(28) Mediazione linguistico-culturale; accoglienza materiale;
orientamento e accesso ai servizi del territorio; formazione e
riqualificazione professionale; orientamento e accompagnamento
all'inserimento lavorativo; orientamento e accompagnamento
all'inserimento abitativo; orientamento e accompagnamento
all'inserimento sociale; orientamento e accompagnamento legale;
tutela psico-socio-sanitaria.

(29) La Commissione europea, con la Comunicazione al Parlamento e al
Consiglio COM(2015)-454 del 9 settembre 2015 ha individuato le
modalità di affidamento più idonee al soddisfacimento adeguato
e tempestivo dei bisogni più immediati dei richiedenti asilo,
attraverso la rapida messa a disposizione di infrastrutture
(alloggi), beni e servizi di prima necessità e fornito
indicazioni sull'ambito di applicazione della normativa
comunitaria con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi
e forniture nel settore dell'asilo, individuando le rispettive
soglie di rilevanza. In particolare, per quanto attiene alla
scelta delle procedure da adottare per l'affidamento di
contratti nel settore dell'asilo, la Commissione ha evidenziato
che, per gli appalti che rientrano nell'ambito di applicazione
della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice può scegliere
di aggiudicare l'appalto seguendo una procedura aperta o
ristretta (articolo 28 della direttiva) nel rispetto dei termini
per la ricezione delle offerte previsti dalla normativa, oppure,
in caso di urgenza mediante il ricorso a procedure aperte o
ristrette «accelerate» (che prevedono la riduzione dei termini
per la ricezione delle domande di partecipazione e/o delle
offerte). Soltanto per i casi di estrema urgenza derivanti da
eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici è
possibile avvalersi, in via eccezionale, della procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un bando, al ricorrere
delle seguenti condizioni che devono essere soddisfatte
cumulativamente e interpretate in senso restrittivo: -
imprevedibilità dell'evento (es. improvviso e imprevedibile
aumento dei richiedenti asilo); - impossibilità di rispettare i
termini di scadenza generali e quelli previsti per le procedure
accelerate (es. per la necessità di far fronte ai bisogni
immediati dei richiedenti asilo); - nesso di causalità tra
l'evento imprevedibile e l'estrema urgenza; - utilizzo della
deroga nella misura strettamente necessaria: le procedure
negoziate senza previa pubblicazione possono dare la
possibilità di rispondere adeguatamente alle necessità
immediate e supplire fino a quando non si troveranno soluzioni
più stabili, quali contratti-quadro di forniture e servizi
aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle
accelerate).

(30) Sul punto si precisa che ai servizi esclusi di cui all'allegato
IIB del Codice non trovano applicazione le norme del Codice dei
contratti in materia di avvalimento, ma la stazione appaltante
può decidere di autovincolarsi al rispetto di tali disposizioni
prevedendo la relativa possibilità nel bando di gara (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. III, 15/11/2011 n. 6040; parere di
precontenzioso dell'Autorità n. 139 del 30/07/2013). In tal
caso, la stazione appaltante può consentire il ricorso
all'avvalimento nel rispetto delle disposizioni del Codice dei
Contratti e dei limiti ivi stabiliti.

(31) L'art. 27, comma 3, del Codice lascia all'amministrazione la
facoltà di stabilire o meno il divieto del subappalto, in
deroga al principio generale secondo cui il subappalto per i
contratti pubblici sottoposti alla disciplina del Codice non
può essere vietato, nel rispetto della libertà delle scelte
imprenditoriali dei concorrenti economici. Nel caso in cui
l'amministrazione aggiudicatrice dovesse riconoscere, negli atti
di gara, la facoltà di subappaltare, si applica la disciplina
generale del subappalto fissata dall'art. 118 del Codice dei
Contratti, che si estende anche ai servizi e forniture (cfr.
Deliberazione 72/2007).

(32) La previsione del primo comma, come è noto, è stata modificata
dall'art. 20, legge n. 52/1996, a seguito dell'avvio, da parte
della Commissione europea, di un procedimento di infrazione a
carico dell'Italia per violazione dei principi comunitari
concernenti la libera concorrenza e il mercato. La disposizione
originaria consentiva di stipulare convenzioni con le
cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1,
comma 1, lettera b), per la fornitura di beni e servizi diversi
da quelli socio-sanitari ed educativi, in deroga alla disciplina
in materia di contratti della pubblica amministrazione, senza
specificare ulteriori limitazioni. È stato quindi necessario
intervenire sulla norma limitando la deroga, nel nuovo primo
comma, al di sotto delle soglie Comunitarie. Parallelamente è
stato ridefinito l'ambito soggettivo di applicazione della
disposizione, estendendolo, da un lato, agli enti pubblici
economici ed alle società di capitali a partecipazione pubblica
e, dall'altro, specificando che parti delle convenzioni possono
essere, oltre alle cooperative di tipo B, anche «analoghi
organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità
europea».

(33) L'albo, istituito presso il Ministero delle attività produttive
con decreto ministeriale 23 giugno 2004, successivamente
modificato con decreto ministeriale 6 giugno 2013, ha anche una
funzione anagrafico-statistica, in quanto serve a censire tutte
le società cooperative. Il Ministero cura la tenuta dell'albo
per il tramite delle camere di commercio, a cui spetta la
raccolta delle notizie, la pubblicità dei dati e la
comunicazione alle cooperative del numero di iscrizione.
Attualmente l'albo si compone di tre sezioni: - nella prima
sezione sono iscritte le società cooperative a mutualità
prevalente di cui agli articoli 2512, 2513 e 2514 c.c.; - nella
seconda sezione sono iscritte le società cooperative diverse da
quelle a mutualità prevalente; - nella terza sezione sono
iscritte le società di mutuo soccorso.

(34) In considerazione delle peculiari agevolazioni di cui godono, il
legislatore ha ritenuto necessario sottoporre le società
cooperative a specifica attività di vigilanza e controllo sulla
gestione (art. 2545-quaterdecies c.c.). La vigilanza si
concretizza soprattutto in un'attività ispettiva, a cadenza
annuale o biennale, a seconda delle caratteristiche e delle
dimensioni degli enti cooperativi, svolta dal Ministero dello
sviluppo economico; tuttavia, nei casi in cui le cooperative
siano iscritte ad associazioni giuridicamente riconosciute, le
ispezioni sono effettuate dalle associazioni stesse), e può
dare origine ai provvedimenti di cui agli articoli
2545-sexiesdecies codice civile e ss.

(35) L'iscrizione all'albo regionale di cui all'art. 9, comma 1,
legge n. 381/1991 è requisito obbligatorio solo nel caso in cui
si intenda ricorrere all'affidamento ex art. 5, comma 1, lettera
b, legge n. 381/1991 mediante il modulo convenzionale, ma non
nel caso in cui l'affidamento abbia ad oggetto attività di cui
alla tipologia a) di detto articolo (cfr. Consiglio di Stato,
sez. V, 9.7.2015, n. 3445, il quale ha ritenuto che non doveva
essere escluso dalla gara per l'affidamento del servizio di
assistenza ad alunni disabili presso strutture scolastiche un
consorzio, pur se non in possesso della predetta iscrizione).

(36) Cfr. Autorità parere n. 40 del 2 aprile 2009.

(37) Così ordinanza cautelare tribunale amministrativo regionale
Lombardia Milano, sez. IV, 20 aprile 2015, n. 530; Cons. St.,
sez. V, 2 febbraio 2012, n. 540, Cons. St., sez. VI, 25 gennaio
2008, n. 195; tribunale amministrativo regionale Abruzzo -
L'Aquila, 10 settembre 2010, n. 195 e tribunale amministrativo
regionale Marche, 14 maggio 1999, n. 565).

(38) Tribunale amministrativo regionale Brescia, sez. I, 13 luglio
2015, n. 945.

(39) Come già ricordato, in attuazione del principio di non
discriminazione del Trattato sull'Unione europea conformemente,
possono, inoltre, richiedere di partecipare agli affidamenti in
esame anche gli analoghi operatori aventi sede negli altri Stati
membri della Comunità Europea, che siano in possesso di
requisiti equivalenti a quelli richiesti per l'iscrizione
all'albo e siano iscritti nelle liste regionali di cui al comma
3 del medesimo articolo, con facoltà, in alternativa, di dare
dimostrazione con idonea documentazione del possesso dei
requisiti stessi ovvero il trenta per cento di persone
svantaggiate nella compagine lavorativa (art. 5, comma 2).

(40) Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1863 ha ritenuto
illegittimo l'affidamento diretto del servizio di trasporto
urbano e per le zone rurali nel territorio, operato da un comune
in favore di una cooperativa sociale di tipo B sulla base di
quanto disposto dalla legge n. 381/1991, in quanto l'affidamento
ha ad oggetto una concessione di servizio pubblico. Cons. St.,
sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342 ha ritenuto illegittima
l'attività di gestione di una manifestazione fieristica su un
campo sportivo comunale, in quanto implica la gestione di un
bene pubblico e lo svolgimento di un'attività rivolta ai
cittadini e non all'amministrazione.

(41) Tribunale amministrativo regionale Emilia Romagna, sez. II, 6
luglio 2015 n. 637 in cui l'affidamento censurato aveva ad
oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti urbani.

(42) Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829.

(43) Al riguardo, si ricorda che la nuova direttiva appalti, non
ancora recepita, prevede una durata massima degli affidamenti di
servizi sociali pari a tre anni.

(44) Sul punto si ricorda che secondo la Corte di Giustizia il
diritto comunitario consente l'inclusione di aspetti sociali nei
criteri di aggiudicazione, sempre che questi ultimi siano
specifici ed oggettivamente quantificabili, collegati
all'oggetto dell'appalto, preventivamente resi pubblici e,
infine, rispettino il diritto dell'Unione (sentenze della Corte
di Giustizia causa C-513/1999 e C-448/2001 che, sebbene
riguardino espressamente i criteri di aggiudicazione di natura
ambientale, sono applicabili anche a quelli sociali.

(45) Cons. St., sez. V, 27 marzo 2015 n. 1620.

(46) Per effetto dell'art. 18, comma 5-bis, del d.lgs. n. 276/2003
"nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all'art. 29,
comma 1, [...] l'utilizzatore e il somministratore sono puniti
con la pena dell'ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato
e per ogni giornata di occupazione". Quando l'appalto illecito
è stato posto in essere al fine di eludere, in tutto o in
parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni
inderogabili di legge o di contratto collettivo si realizza
anche l'ipotesi di reato di somministrazione fraudolenta di cui
all'art. 28 del d.lgs. n. 276/2003, con conseguente applicazione
dell'ammenda di euro 20 per ogni lavoratore coinvolto e per ogni
giorno di impegno, che si aggiunge a quella prevista per
l'appalto illecito. Inoltre, l'utilizzatore sarà tenuto a
regolarizzare alle proprie dipendenze i lavoratori utilizzati
per la durata del loro effettivo impiego nell'appalto rivelatosi
illecito e fraudolento.

(47) Cfr. Cons. St., sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128 e
giurisprudenza ivi richiamata.

(48) Cfr. Cons. St, sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2725; sez. VI, 27
giugno 2014 n. 3251.

(49) Cfr. determinazione 4/2010, parere sulla normativa AG 10 dell'11
luglio 2012, parere sulla normativa AG 8 del 3 luglio 2013,
parere di precontenzioso n. 128 del 17 luglio 2013, parere di
precontenzioso n. 14 del 29 luglio 2014.

(50) Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785.

(51) Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785.

(52) Deliberazione n. 1 del 29 gennaio 2014.

(53) Deliberazione n. 183 del 13 giugno 2007; Cons. Stato, Sez. III,
5 luglio 2013, n. 3580.

(54) Ex multis, parere Autorità AG 64/2015, parere Autorità n.
44/2010, parere Autorità AG 41/2012, parere Autorità 28/2013.

(55) Cons. Stato Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890 e giurisprudenza
ivi citata.

(56) Cfr. la Comunicazione interpretativa per l'aggiudicazione degli
appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive
appalti pubblici, della Commissione Europea pubblicata nella
GUUE 1° agosto 2006, n. C 179.

(57) La richiamata deliberazione dell'Autorità ha chiarito che, ove
l'amministrazione abbia emanato più provvedimenti i quali,
nell'arco dell'anno solare, hanno disposto la concessione di
vantaggi economici a un medesimo soggetto, superando il tetto
dei mille euro, l'importo del vantaggio economico corrisposto è
da intendersi come la somma di tutte le erogazioni effettuate
nel periodo di riferimento. In tali casi, l'amministrazione deve
necessariamente pubblicare, come condizione legale di efficacia,
l'atto che comporta il superamento della soglia dei mille euro,
facendo peraltro riferimento anche alle pregresse attribuzioni
che complessivamente hanno concorso al superamento della soglia.
Inoltre, la deliberazione in argomento ha precisato che gli atti
di attribuzione dei benefici devono essere pubblicati
tempestivamente e, comunque, prima della liquidazione delle
relative somme.