1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 19-7-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 228 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 30 dicembre 2005 dal tribunale di sorveglianza di Firenze sull'istanza proposta da Guazzerotti Fabrizio Ordinamento penitenziario - Concessione dei benefici ai recidivi - Modifiche normative - Limite della pena detentiva da espiare non superiore a tre anni per l'accesso all'affidamento in prova in casi particolari - Prevista applicabilita' anche ai condannati, recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata in vigore della novella - Violazione del principio di irretroattivita' della legge penale. - D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 94-bis, introdotto dall'art. 8 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, art. 25, comma secondo. (006C0625) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 19-7-2006)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA

A scioglimento della riserva espressa nell'udienza del
20 dicembre 2005;
Visti ed esaminati gli atti relativi al procedimento di
sorveglianza in materia di affidamento in prova al servizio sociale a
scopo terapeutico ai sensi dell'art. 94, d.P.R. n. 309/1990 e di
detenzione domiciliare promosso in seguito ad istanza avanzata da
Guazzerotti Fabrizio, nato a Roma il 30 maggio 1965, attualmente
domiciliato in Acilia (RM), via Pietro Ghepardi, 50;
Rilevato che l'istanza è relativa all'esecuzione della pena di
anni 3 e mesi 4 di reclusione di cui alla sentenza emessa in data
13 gennaio 2005 da G.u.p. Tribunale Grosseto, definitiva il
10 febbraio 2005, ed è stata trasmessa dalla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Grosseto con riferimento alla
procedura esecutiva n. 42/2005 r.e.s.;
Verificata la regolarità delle comunicazioni e notificazioni di
rito;

O s s e r v a

1. - Guazzerotti Fabrizio, con istanza pervenuta nella
cancelleria di questo tribunale il 7 marzo 2005, ha chiesto
l'applicazione della misura alternativa dell'affidamento in prova al
servizio sociale a scopo terapeutico e, in via subordinata, della
detenzione domiciliare in relazione all'esecuzione della pena di anni
3 e mesi 4 di reclusione, sospesa ai sensi dell'art. 656 c. 5 c.p.p.,
inflittagli per il reato di omicidio preterintenzionale, commesso il
27 agosto 2003, con la sentenza indicata in epigrafe. Si tratta di
sentenza pronunciata a norma dell'art. 444 c.p.p.; nel capo di
imputazione è stata contestata al prevenuto la recidiva reiterata
infraquinquennale, non esclusa dal giudice della cognizione anche se
«soccombente» rispetto alle prevalenti attenuanti (generiche e della
«provocazione»).
Dall'esame degli atti acquisiti mediante l'istruttoria svolta sul
caso risulta che l'interessato è soggetto tossicodipendente, seguito
dal Ser.t. dell'Azienda sanitaria locale RM/D di Roma dal dicembre
2000, che non ha mai fruito in precedenza di misure alternative alla
detenzione e che ha concordato con la comunità «Magliana 80» di Roma
un programma terapeutico diurno, ritenuto e dichiarato idoneo dal
servizio per le tossicodipendenze della predetta Azienda sanitaria
locale.
Una prima udienza di trattazione dell'istanza si è svolta il
28 luglio 2005; la trattazione è stata rinviata al-l'8 settembre
2005 e, da tale data, all'odierna udienza per mancanza della
relazione dell'Ufficio di esecuzione penale esterna di Roma,
trasmessa a questo tribunale il 15 novembre 2005.
2. - Nelle more del presente procedimento è stata approvata
definitivamente la legge 5 dicembre 2005, n. 251, entrata in vigore
in data 8 dicembre 2005. Com'è noto, si tratta di legge che
contiene, tra l'altro, rilevanti modifiche alla legge n. 354/1975
sull'ordinamento penitenziario e che introduce, a proposito di
affidamento in prova terapeutico per soggetti tossicodipendenti od
alcooldipendenti, l'art. 94-bis nel testo unico di cui al d.P.R.
n. 309/1990, rendendo obiettivamente più difficile l'accesso alle
misure alternative alla detenzione per i condannati ai quali sia
stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, del
codice penale (c.d. recidiva reiterata). Dispone, in particolare, il
nuovo articolo 94-bis che la sospensione dell'esecuzione della pena
detentiva e l'affidamento in prova in casi particolari nei confronti
di persona tossicodipendente o alcooldipendente, cui sia stata
applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma del
codice penale, possono essere concessi una sola volta e sempre che la
pena detentiva inflitta o ancora da scontare non superi i tre anni.
Rispetto ai condannati non recidivi reiterati, per i quali continua
ad applicarsi l'articolo 94 del d.P.R. n. 309/1990, la nuova
disposizione limita, dunque la possibilità di concessione
dell'affidamento in prova in casi particolari operando sia sulla
soglia della pena (inflitta o residua) che consente l'ammissione al
«beneficio» (tre anni anzichè quattro) sia sul numero di volte che
permette la concessione del «beneficio» stesso (una sola volta
anzichè due).
In applicazione della nuova disposizione normativa, intervenuta
nel momento in cui la presente procedura non è stata ancora
definita, il tribunale non può accogliere l'istanza di affidamento
terapeutico in esame (ammissibile nel momento in cui è stata
proposta ma non nel momento della riserva di decisione) in quanto la
pena detentiva da espiare supera i tre anni di reclusione. Non può,
del resto, essere applicata la misura alternativa della detenzione
domiciliare ex art. 47-ter ord. pen. poichè, nella fattispecie, non
ricorre alcuna delle specifiche condizioni previste nel comma 1 nè
si discute della possibilità di applicazione di altre forme di
detenzione domiciliare.
Occorre aggiungere, per doverosa completezza, che non può essere
condiviso l'argomento difensivo secondo il quale la nuova normativa
non potrebbe essere applicata, retroattivamente, al condannato che
abbia commesso il reato in data anteriore all'entrata in vigore della
legge n. 251/2005, stante il richiamo, contenuto nell'art. 10,
comma 2 della stessa legge, all'art. 2 del codice penale: i primi due
commi di tale articolo, infatti, fanno riferimento, rispettivamente,
alle ipotesi di «nuova incriminazione» e di abolitio criminis,
diverse dall'odierna fattispecie, mentre il terzo comma, che regola
l'ipotesi della successione di leggi modificative, trova lo
sbarramento del «giudicato», ossia della sentenza divenuta
irrevocabile prima della entrata in vigore della successiva legge
modificativa (come, appunto, nel caso di specie). Nel sistema della
legge n. 251/2005 le disposizioni che regolano l'esecuzione delle
pene restano, quindi, soggette, non potendosi proficuamente
utilizzare il riferimento normativo all'art. 2 c.p., alla regola
generale tempus regit actum, alla stregua delle norme di carattere
processuale (ciò in linea con l'orientamento assolutamente
prevalente nella giurisprudenza di legittimità, su cui v. infra).
Neppure può essere condiviso l'argomento difensivo secondo il
quale, nella fattispecie, la recidiva reiterata è stata solo
contestata nel capo di imputazione ma non applicata in sentenza. In
realtà, in seguito a richiesta dell'interessato, su cui il p.m. ha
prestato il consenso, il giudice della cognizione ha applicato, nei
confronti del predetto, la pena de qua «per il reato ascritto in
rubrica», ivi compresa, pertanto, la recidiva reiterata
infranquinquennale, che non è stata affatto esclusa dal giudice. Il
fatto che siano state riconosciute ed applicate, in favore
dell'imputato, le circostanze attenuanti generiche e la circostanza
della `provocazionè con grado di prevalenza rispetto all'aggravante
non esclude, come sostenuto nella memoria difensiva, la sussistenza
della recidiva, bensì comporta, semplicemente, che viene annullato
il peso specifico della stessa nella determinazione della pena.
3. - Il collegio, tuttavia, dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 94-bis del testo unico sugli stupefacenti,
introdotto dall'art. 8 della legge n. 251/2005, proprio perchè,
letto congiuntamente con l'art. 10, comma 1 e 2 di quest'ultima
legge, risulta applicabile, retroattivamente, a tutti i condannati,
recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata in vigore
della legge de qua.
La rilevanza della questione nel presente procedimento emerge,
con evidenza, da quanto è stato sopra esposto: in applicazione del
nuovo dettato normativo l'istanza proposta dall'interessato - per
quanto ammissibile nel momento della sua proposizione - non è lo è
più al momento della decisione per effetto del mutato quadro
legislativo.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale deriva, ad avviso del collegio, dalla verifica della
compatibilità della predetta disposizione normativa con il parametro
costituzionale rappresentato dall'articolo 25, secondo comma, della
Costituzione, in virtù del quale nessuno può essere punito se non
in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.
Il collegio non ignora che l'orientamento assolutamente
prevalente nella giurisprudenza di legittimità è nel senso che
l'applicazione di sopravvenute disposizioni più restrittive in tema
di benefici penitenziari non dà luogo alla violazione del principio
di irretroattività della legge penale stabilito dall'articolo 25,
secondo comma, della Costituzione, atteso che, secondo tale
orientamento, il suddetto principio si riferisce unicamente alle
norme penali sostanziali, ossia alle norme che delineano le
fattispecie astratte di reato e le conseguenze sanzionatorie, e non
anche a quelle inerenti alle modalità di esecuzione della pena e
all'applicazione dei predetti benefici, la cui disciplina resta
affidata ai poteri discrezionali del legislatore ordinario (v. Cass.
pen., sezione I, 17 dicembre 2004 - 24 gennaio 2005, n. 1975,
relativamente a modifiche dell'articolo 4-bis della legge
sull'ordinamento penitenziario).
Il collegio, tuttavia, ritiene che debba essere rivisto e
ridiscusso proprio il presupposto fondamentale su cui il predetto
orientamento si fonda e cioè che il principio contenuto
nell'articolo 25, secondo comma, della Carta costituzionale si
riferisca unicamente alle norme incriminatrici in senso stretto
(norme che creano nuovi reati, o modificano in peius gli elementi
costitutivi di una fattispecie incriminatrice, o la specie e la
durata delle sanzioni edittali), escludendo tutte quelle che incidono
sulle modalità di esecuzione delle pene e sulla quantità e qualità
della pena da espiare in concreto. Si ritiene, in particolare, da
parte del collegio, che tutte le disposizioni che prevedono quelli
che vengono definiti «benefici penitenziari» e che, in realtà,
descrivono modalità di esecuzione delle pene alternative alla
detenzione carceraria, non siano estranee alla sfera di applicazione
dell'articolo 25, comma due, della Costituzione, in quanto
disposizioni intrinseche al sistema delle norme penali intese in
senso lato (ossia in un senso che comprende anche le norme che
regolano l'esecuzione delle pene e che configurano i presupposti di
ammissibilità delle misure alternative). Con l'approvazione della
legge 26 luglio 1975, n. 354 (c.d. legge sull'ordinamento
penitenziario) e delle successive modifiche della stessa, infatti, il
panorama delle modalità di espiazione delle pene detentive si è
arricchito prevedendosi istituti che, come l'affidamento in prova al
servizio sociale o la semilibertà, cercano di coniugare le finalità
retributiva, generalpreventiva e specialpreventiva della pena con il
principio costituzionale sancito dall'articolo 27, terzo comma,
secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato;
oppure istituti che, come la detenzione domiciliare, evitano o
interrompono il contatto con la realtà carceraria quando ricorrono
particolari situazioni di rilievo costituzionale (si pensi, ad
esempio, a quelle di carattere sanitario o a quelle inerenti ai
rapporti tra madre e prole di età inferiore ad anni dieci o tra
madre e figlio affetto da una gravissima forma di invalidita) o
quando non vi sia necessità della restrizione in un istituto
penitenziario, essendo il condannato portatore di un grado di
pericolosità sociale che può essere agevolmente fronteggiato
attraverso misure di minor gravità. In altri ordinamenti le
«sanzioni» alternative alla detenzione sono previste dal codice
penale ed applicate direttamente dal giudice della cognizione (si
pensi, ad esempio, al sistema delle peines correctionnelles previste
dal codice penale francese per i delitti, reati di gravità
intermedia tra i «crimini» e le «contravvenzioni»), mentre nel nostro
le «misure» alternative (intese come modalità alternative di
esecuzione di una pena detentiva) sono contemplate in una legge ad
hoc ed applicate dal tribunale di sorveglianza (si è parlato, in
proposito, di un processo «bifasico», in cui la prima fase è volta
all'accertamento del fatto e della responsabilità e la seconda alla
determinazione della sanzione da espiare in concreto); questa
differenza, peraltro, non esclude che, anche nel nostro ordinamento,
le misure alternative alla detenzione non possono ritenersi estranee
al sistema penale, essendo misure che prevedono modalità di
espiazione della pena sia pure «altre» rispetto alla detenzione
carceraria, ma che alla detenzione stessa riconducono in caso di
revoca della misura determinata dal comportamento del condannato
contrario alla legge o alle prescrizioni dettate. Del resto, la
stessa Corte di cassazione ha più volte affermato che le misure
alternative alla detenzione «hanno natura di vere e proprie sanzioni
penali, tant'è vero che la Corte costituzionale, con le note
sentenze 29 ottobre 1987, n. 343, e 25 maggio 1989, n. 282, ha
dichiarato illegittimi gli articoli 47, legge n. 354/1975 e 177 c.p.
nella parte in cui non prevedevano che il tribunale di sorveglianza,
nel revocare l'affidamento in prova o la liberazione condizionale,
potesse determinare la residua pena detentiva da espiare, tenuto
conto della durata delle limitazioni patite e del comportamento
tenuto dal condannato durante il periodo trascorso in misura
alternativa» (v. Cass. pen., 5 febbraio 1998, Cusani, in Foro It.,
1998, II, 513); in particolare, riguardo all'affidamento in prova, ha
chiaramente affermato che tale misura «comportando per il condannato
l'osservanza di prescrizioni restrittive della sua libertà e la
soggezione ai costanti controlli del servizio sociale, nonchè alla
vigilanza del magistrato o sorveglianza cui il servizio sociale è
tenuto a fornire periodicamente dettagliate notizie, costituisce non
una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa alternativa
alla detenzione, nel senso che viene sostituito al trattamento in
istituto quello fuori dell'istituto, perchè ritenuto più idoneo al
raggiungimento delle finalità di emenda proprie della pena» (v.
Cass. pen. , sez. I, 18 novembre 1992 - 13 gennaio 1993, n. 4747, Rv.
194495).
Tutto ciò vale, ovviamente, anche per l'affidamento in prova al
servizio sociale in casi particolari previsto dagli articoli 94 e
94-bis del d.P.R. n. 309/1990, misura che si caratterizza per il suo
essenziale contenuto terapeutico rispetto alle esigenze di cura e
riabilitazione del condannato tossicodipendente od alcooldipendente.
La questione di cui si discute, in sostanza, può essere ridotta
ai seguenti termini: se i condannati a pene detentive abbiano diritto
a non vedere aggravato il regime penitenziario o di esecuzione penale
al quale siano sottoposti in conseguenza di una legge retroattiva. La
problematica è già stata affrontata una volta dalla Corte
costituzionale, in occasione della decisione adottata con sentenza
n. 273 del 5-20 luglio 2001 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 29
del 25 luglio 2001), relativa ad una questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2, comma 1, del d.l. n. 152/1991,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 203/1991, e
dell'art. 4-bis, primo comma, della legge sull'ordinamento
penitenziario (come modificato dall'art. 15, comma 1, del d.l.
n. 306/1992, convertito, con modificazioni, nella legge n. 356/1992),
sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Sassari con ordinanza del
15 giugno 2000 in riferimento all'art. 25, secondo comma, della
Costituzione. In particolare, il giudice a quo dubitava della
legittimità costituzionale delle disposizioni sopra richiamate, per
violazione del principio di irretroattività della legge penale,
nella parte in cui escludono dal beneficio della liberazione
condizionale i soggetti condannati per determinati delitti con
sentenza passata in giudicato prima dell'entrata in vigore della
legge di modifica dell'art. 4-bis, che non collaborino con la
giustizia a norma dell'art. 58-ter dell'ordinaniento penitenziario.
In tale occasione, peraltro, la questione venne decisa in modo tale
da lasciare impregiudicata la scelta tra le due diverse
interpretazioni dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione
(quella più restrittiva che ne limita la sfera di applicazione alle
norme penali in senso stretto e quella più estensiva che propone di
ampliare l'ambito di operatività del principio di irretroattività
della legge penale sino ad abbracciare anche le norme che regolano
l'esecuzione delle pene e che definiscono i presupposti di
applicabilità delle misure alternative alla detenzione). La
questione, cioè, rimase res integra, preferendosi «guardare a un
tempo a venire, quando forse sarebbe potuta maturare una decisione
più largamente condivisa, da assumere con maggiore tranquillita»,
come detto, in un recente saggio, da autorevole giurista, già membro
della Corte costituzionale1. A fronte del nuovo intervento del
legislatore in materia di recidiva, il collegio ritiene necessario,
per i dubbi di legittimità costituzionale precedentemente espressi e
per la natura di vere e proprie sanzioni penali delle misure
alternative alla detenzione di cui si è detto, riproporre ora la
questione in relazione alla disposizione normativa che rileva nel
caso di specie.
Per le considerazioni sopra svolte, pertanto, si ritiene
rilevante ai fini della decisione da assumere nel presente
procedimento e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale del disposto normativo di cui
all'art. 94-bis del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, introdotto
dall'art. 8 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui,
letto congiuntamente con il disposto dell'art. 10, comma 1 e 2 di
quest'ultima legge, prevede che il limite della pena detentiva da
espiare non superiore a tre anni, stabilito per l'accesso
all'affidamento in prova in casi particolari, si applichi anche ai
condannati, recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata
in vigore della legge n. 251/2005, per contrasto con l'art. 25,
secondo comma, della Costituzione.
Il procedimento deve, pertanto, essere sospeso e gli atti inviati
alla Corte costituzionale.
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1 Il riferimento è a G. Zagrebelsky, Principi e voti - La
Corte costituzionale e la politica p. 18.

P. Q. M.
Visti gli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953,
n. 87, 94-bis, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 introdotto dall'art. 8
della legge 5 dicembre 2005, n. 251, 10 della medesima legge e 666 e
678 c.p.p.
Dispone la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale affinchè esamini la questione di legittimità
costituzionale della disposizione di cui all'art. 94-bis del d.P.R.
n. 309/1990, introdotto dall'art. 8 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, alla luce del parametro di cui all'art. 25, secondo comma,
della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di legge e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al difensore dello
stesso, alla Procura generale della Repubblica di Firenze, al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Firenze, addì 20 dicembre 2005
Il Presidente: Sapere
Il magistrato estensore: Signorini
06C0625