1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 8-2-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 5 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 2023
Ordinanza del 12 gennaio 2023 del Magistrato di sorveglianza di Spoleto sul reclamo proposto da R.E.. Ordinamento penitenziario - Colloqui dei detenuti - Mancata previsione che alla persona detenuta sia consentito, quando non ostino ragioni di sicurezza, di svolgere colloqui intimi, anche a carattere sessuale, con la persona convivente non detenuta, senza che sia imposto il controllo a vista da parte del personale di custodia. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 18. (23C00011) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 8-2-2023)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI SPOLETO
Per i Circondari dei Tribunali di Spoleto e Terni


IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Ha pronunciato a scioglimento della riserva di cui al verbale
d'udienza in data 14 dicembre 2022, sentiti pubblico ministero e
difesa, la seguente ordinanza:
Letto il reclamo n. SIUS 2022/4924 presentato da
R E , nato a , detenuto presso la Casa
Circondariale di Terni in esecuzione della pena di cui al
provvedimento di cumulo emesso dalla Procura della Repubblica presso
il Tribunale di Frosinone in data 14 settembre 2021, con il quale
l'interessato si duole del divieto, impostogli dall'amministrazione
penitenziaria, di svolgere colloqui intimi con i propri familiari, ed
in particolare con la compagna, oltre che con la figlia di tre anni;

Osserva

Il R si lamenta, nel suo reclamo, delle modalità con le
quali l'istituto penitenziario gli consente di svolgere i previsti
colloqui visivi con i familiari, tra i quali la figlia minore e la
compagna. Segnatamente, nel reclamo-istanza ci si diffonde sulle
conseguenze negative che l'assenza di intimità con la compagna sta
avendo sul mantenimento del suo rapporto di coppia, cui tiene
particolarmente ed al quale considera legato il proprio futuro
reinserimento sociale.
L'interessato prosegue sottolineando come, anche in assenza di
permessi premio previsti in suo favore, un colloquio intimo
costituisca l''unico strumento per esercitare il proprio diritto, un
diritto che considera fondamentale, ad una serena relazione di coppia
e ad assicurargli a pieno un ruolo genitoriale.
Alla luce dell'allegazione di un pregiudizio da ritenersi grave
al proprio diritto all'affettività, di cui si rinvengono emergenze
varie, diffusamente, nel tessuto della legge penitenziaria (si pensi,
tra gli altri, all'art. 15, che individua tra gli elementi essenziali
del trattamento l'agevolazione dei rapporti con la famiglia, all'art.
28, che impone che in favore del detenuto si dedichi particolare cura
a mantenere, migliorare o a ristabilire le relazioni con la famiglia,
ma anche alla disciplina dei colloqui visivi e telefonici con i
familiari di cui all' art. 18, all'allocazione della persona in luogo
il più prossimo possibile agli stessi, di cui agli art. 14 e 42,
nonchè alla non limitabilità dei contatti familiari persino quando
la persona sia sottoposta al regime di sorveglianza particolare, di
cui all'art. 14-quater), il reclamo deve essere trattato con le forme
di cui all'art. 35-bis ord. penit.
Per l'odierna udienza è stata acquisita una nota dalla Casa
Circondariale di Terni, cui il magistrato di sorveglianza ha chiesto
di chiarire quali siano le modalità con le quali consentito al
condannato di incontrare i propri familiari, se sia prevista una
permanente vigilanza da parte del personale di polizia penitenziaria
e su quali basi la stessa sia imposta, volendo poi descrivere i
locali in cui i colloqui avvengono, rappresentando se negli stessi
sia possibile lo svolgimento di un colloquio con caratteristiche di
riservatezza o di intimità.
La Direzione ha spiegato che i colloqui si svolgono in cinque
salette, di cui una attrezzata in particolare per gli incontri con i
figli minori di anni 12 (c.d. ludoteca), nonchè in una «area verde»,
pure destinata prioritariamente ai colloqui con i bambini.
La nota prosegue riferendo che, ovunque i colloqui si svolgano,
è prevista una vigilanza permanente realizzata mediante sistemi di
videosorveglianza o in presenza, tramite l'unità addetta al
controllo.
Le sale sono predisposte per accogliere più nuclei familiari
contemporaneamente e in alcune fasce orarie, o in alcune giornate, vi
è una cospicua presenza di persone che, inevitabilmente, incide
sulla riservatezza del colloquio.
La vigilanza continua è imposta dall'art. 18 ce. 2 ord. penit.
(rectius comma 3) che prevede che «i colloqui si svolgono in appositi
locali, sotto il controllo a vista e non auditivo del personale di
custodia». Lo stesso regolamento di servizio del Corpo di Polizia
Penitenziaria descrive le incombenze rimesse al personale in
occasione dei colloqui dei detenuti con i familiari (art. 47, nella
parte in cui prescrive che lo stesso debba vigilare affinchè,
durante il colloquio, venga mantenuto un comportamento corretto, tale
da non arrecare disturbo, sospendendo dal colloquio le persone che
tengono un comportamento scorretto o molesto e riferendo al
Direttore). Ancora ulteriori disposizioni regolamentari riprendono
tale necessità, come ad esempio quando prevedono che il Direttore
possa autorizzare lo svolgimento del colloquio, anche per consentire
ai familiari di fruire di un pasto insieme, in separati locali, ma
sempre tenendo fermo l'obbligo imposto dalla normativa primaria di
cui al già citato art. 18 comma 2 ord. penit. (cfr, art. 61 comma 2
lettera b reg. es.).
La nota si conclude riferendo come, seppur di rado, è accaduto
che sia stato necessario interrompere un colloquio visivo per via di
comportamenti ritenuti non consoni al rispetto del contesto e alla
contemporanea presenza di altri familiari adulti e bambini nella
sala.
Come affermato dallo stesso interessato nel suo reclamo-istanza,
il R è detenuto dall'11 luglio 2019, attualmente con posizione
giuridica di definitivo, in relazione ad un cumulo che comprende
fatti di tentato omicidio, furto aggravato, evasione ed altro, con
fine pena al 10 aprile 2026.
Il condannato non dispone, anche all'esito del suo trasferimento
nell'istituto penitenziario di Terni avvenuto soltanto a marzo 2022,
di un programma di trattamento redatto in suo favore, tanto meno
aperto alle esperienze premiali esterne, è anche in un passato
piuttosto recente incorso in alcune sanzioni disciplinari, non ha
ottenuto liberazione anticipata, mentre, alla luce degli elementi
relativi al comportamento sin qui succinti, eventuali istanze di
permesso premio, se pur ammissibili, appaiono allo stato nel merito
difficilmente accoglibili, in assenza di un programma di trattamento
che le preveda, ma anche a fronte delle condotte penitenziarie del
condannato, inidonee ad integrare il requisito della buona condotta
previsto dall'art. 30-ter ord. penit..
La nota pervenuta dall'istituto penitenziario di Terni chiarisce
come, nella cornice normativa attuale, lo svolgimento dei colloqui
cerchi di favorire la serenità degli stessi, quando si svolgono con
i minori, mediante l'approntamento di spazi significativamente più
confortevoli (ludoteca, area verde) per la fruizione degli stessi
insieme a dei bambini.
È per altro noto all'Ufficio scrivente che la ludoteca e l'area
verde, quest'ultima di recente inaugurazione, per come riferito
dall'istituto penitenziario, sono state entrambe realizzate in
preesistenti spazi dell'istituto, «in economia», mediante l'opera dei
soli detenuti lavoratori della Mof (manutenzione ordinaria del
fabbricato), con la sponsorizzazione da parte di una associazione di
cittadinanza per la piccola dotazione di giochi e arredi, e con
impegno di spesa dell'amministrazione unicamente per i presidi di
sicurezza.
Ciò che invece resta radicalmente precluso all'interessato è la
possibilità che il colloquio si svolga in un contesto in cui sia
assicurata l'intimità, con un importante impatto nella dimensione
familiare dell'incontro anche con i minori, ma con un dirimente
effetto inibitorio rispetto alla possibilità di utilizzare il tempo
del colloquio con il/la partner per rapporti intimi anche di tipo
sessuale che, addirittura, ove tentati con l'attuale previsione del
controllo a vista della polizia penitenziaria, finirebbero per
configurare delle ipotesi di reato perseguibili.
Dal quadro normativo sin qui succinto, si evince dunque un vero e
proprio divieto di esercitare l'affettività in una dimensione
riservata, e segnatamente la sessualità con il/la partner non
detenut* in contesto penitenziario, essendo prevista soltanto una
modalità di colloquio visivo con i familiari che impone il controllo
a vista (art, 18 comma 3 ord. penit.). In tal senso la precisazione,
non ricordata nella nota del carcere di Terni, eppure leggibile nel
medesimo comma, secondo la quale, ove possibile, i locali destinati
ai colloqui con i familiari favoriscono una dimensione riservata
degli stessi, appare comunque inidonea ad assicurare l'esercizio
della affettività, ivi compresa la sessualità, in condizioni di
privacy.
A fronte del dato normativo, dunque, il magistrato di
sorveglianza non può che ritenere conseguente quanto imposto al
condannato dalla Direzione dell'istituto penitenziario.
All'odierna udienza le parti: difesa e pubblico ministero, hanno
concluso, però, per il promovimento di una questione di legittimità
costituzionale concernente un tale divieto, per come deducibile dalla
normativa, sollecitandolo il primo, e dando un parere favorevole il
secondo, pur senza tuttavia circostanziarne i parametri.
A scioglimento della riserva assunta, ritiene il Magistrato di
sorveglianza di sollevare la questione di costituzionalità dell'art.
18 ord. penit. nella parte in cui non prevede che alla persona
detenuta sia consentito, quando non ostino ragioni di sicurezza, di
svolgere colloqui intimi, anche a carattere sessuale, con la persona
convivente non detenuta, senza che sia previsto il controllo a vista
da parte del personale di custodia, per contrasto con gli art. 2, 3,
13 comma 1 e 4, 27 comma 3, 29, 30, 31, 32 e 117 comma 1 Cost.,
quest'ultimo in rapporto agli art. 3 e 8 della Convenzione europea
dei Diritti dell'uomo.
Non ignora lo scrivente che una questione dai tratti, per alcuni
versi, simili fu portata all'esame della Corte costituzionale, che
decise per l'inammissibilità della stessa, con sentenza 19 dicembre
2012, n. 301.
In quell'occasione il Magistrato di sorveglianza di Firenze
l'aveva sollevata con riguardo all'art. 18, allora comma 2, ord.
penit., rispetto agli art. 2, 3, comma 1 e 2, 27, comma 3, 29, 31,
32, comma 1 e 2 Cost.
La Consulta ritenne la questione inammissibile sotto un duplice
profilo.
Innanzitutto, si scriveva, l'ordinanza di rimessione appariva
afasica rispetto alla rilevanza della stessa nel procedimento
pendente dinanzi al giudice a quo, che ometteva di descrivere quale
fosse l'oggetto del reclamo presentato dal detenuto e anche di
precisare a quale regime penitenziario lo stesso fosse assoggettato,
neppure soffermandosi sulla possibilità che questi potesse fruire di
permessi premio, che avrebbero potuto costituire una soluzione, per
così dire esterna, alla necessità di intimità rappresentata.
Un secondo ordine di ragioni dava occasione alla Corte
costituzionale per sottolineare come la questione concernesse «una
esigenza reale e fortemente avvertita, quale quella di permettere
alle persone sottoposte a restrizione della libertà personale di
continuare ad avere relazioni affettive intime, anche a carattere
sessuale: esigenza che trova attualmente, nel nostro ordinamento, una
risposta solo parziale nel già ricordato istituto dei permessi
premio, previsto dall'art. 30-ter della legge n. 354 del 1975, la cui
fruizione - stanti i relativi presupposti, soggettivi ed oggettivi -
resta in fatto preclusa a larga parte della popolazione carceraria.
Si tratta di un problema che merita ogni attenzione da parte del
legislatore».
La questione prospettata dunque, sotto un secondo profilo, ad
avviso del Giudice delle leggi, limitandosi a richiedere un
intervento ablativo della previsione del controllo a vista in
occasione dei colloqui, da un lato avrebbe comportato un effetto
molto più ampio del necessario, poichè questo controllo non è
volto saio a impedire rapporti sessuali, ma presiede a fondamentali
esigenze di sicurezza, di cui non si potrebbe fare a meno in ogni
caso, mentre dall'altro, la rimozione del controllo a vista neppure
sarebbe stata di per sè sufficiente a facoltizzare i colloqui
intimi, prevedendo questi ultimi la necessità di una disciplina ad
hoc, che «stabilisca termini e modalità di esplicazione del diritto
di cui si discute: in particolare, occorrerebbe individuare i
relativi destinatari, interni ed esterni, definire i presupposti
comportamentali per la concessione delle "visite intime", fissare il
loro numero e la loro durata, determinare le misure organizzative».
Tutti profili che la Consulta individua come propri della
discrezionalità del legislatore, come pure frutto di una scelta non
obbligata è che ci si limiti a ipotizzare una apertura a tali tipi
di rapporti solo tra soggetti uniti dal vincolo matrimoniale, come
chiede il giudice a quo, potendo attingersi in ipotesi anche platee
differenti.
Su entrambi i profili opportune precisazioni consentono oggi, ad
avviso dello scrivente magistrato di sorveglianza, un nuovo, e
comunque diverso, esame da parte del Giudice delle leggi del merito
dei problemi di costituzionalità che meglio si accenneranno.
Nel sollevare la questione in questa sede, occorre dunque
innanzitutto precisare, in ordine alla rilevanza della stessa nel
procedimento, che il reclamante si duole del divieto, derivante
dall'attuale normativa, di poter dispone di spazi di adeguata
intimità, anche per esercitare la sessualità con la compagna, nel
momento in cui gli è consentito di svolgere con la stessa i colloqui
visivi che, per come detto, prevedono la costante sottoposizione al
controllo visivo della polizia penitenziaria.
L'ordinamento penitenziario tutela in modo peculiare, in
particolare mediante i colloqui visivi e la corrispondenza
telefonica, i rapporti dei detenuti con i congiunti, e tra questi
certamente figura la persona convivente, con ricostruzione pacifica
per l'amministrazione penitenziaria (art. 37 comma 1 reg. es. ord.
penit.), di recente trasfusa nella disposizione di cui all'art. 1
comma 38 della legge 76/2016, secondo la quale «I conviventi di fatto
hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti
dall'ordinamento penitenziario.». Anche da ultimo, in modo
ulteriormente esplicito ed inclusivo, la legge 70/2020 all'art.
2-quinquies, in materia di colloqui telefonici, individua come
categoria di soggetti con i quali è specialmente importante
preservare continuità di relazioni: il coniuge, l'altra parte
dell'unione civile, la persona stabilmente convivente o legata
all'interessato «da relazione stabilmente affettiva».
Si è sopra succinta la posizione giuridica del condannato
reclamante, che attualmente non può godere di permessi premio
perchè da un lato l'istituto penitenziario non ha nei suoi confronti
elaborato un programma di trattamento, tanto meno con la previsione
di esperienze premiali esterne, e dall'altro perchè la condotta che
lo stesso ha tenuto, nei mesi precedenti al reclamo, non appare
segnata da quella regolarità che ragionevolmente può condurre il
magistrato di sorveglianza a concedere il permesso.
Tale strumento, d'altra parte, apparirebbe allo stato il solo
idoneo in qualche modo a consentire l'esercizio della sessualità
della persona detenuta, anche se di fatto attraverso un «aggiramento»
del divieto, od anzi una sua riconferma indiretta, poichè l'incontro
intimo avverrebbe in effetti nel breve intervallo di libertà
concessogli dal magistrato di sorveglianza.
Ad ogni modo tale soluzione, allo stato preclusa, per quanto
detto, al reclamante, non sembra esente da critiche (la Corte
costituzionale, non a caso, faceva cenno al fatto che il permesso
premio costituisse una soluzione del problema solo parziale) poichè
determina la conseguenza di spostare il piano dell'esercizio di un
diritto che, come si proverà a dire, appare da annoverare tra quelli
fondamentali della persona, verso l'orizzonte della premialità,
precludendolo a chi si trovi nella condizione del condannato, e per
diverse ragioni ai detenuti in custodia cautelare o a chi non abbia
ancora maturato le quote di pena previste dagli art. 30-ter e quater
ord. penit. per l'ammissibilità della richiesta.
Neppure può essere invocato l'istituto del permesso per gravi
motivi, previsto dall'art. 30 ord. penit., poichè i casi stringenti
in relazione ai quali lo stesso può essere concesso, non contemplano
l'esercizio della sessualità (appare consolidata una giurisprudenza
della S.C. che addirittura esclude dalla nozione di motivo grave
persino la consumazione del matrimonio celebrato in carcere - vd.
più di recente sentenza Cassazione 48165/2008, sulla scorta di
precedenti analoghi: sentenza 1553/1992 e 1524/1992 - in cui per
altro pure si ribadisce che lo strumento di cui all'art. 30 ord.
penit. ha il carattere dell'eccezionalità, mentre il diritto ad
avere rapporti sessuali «per sua natura, non ha alcun carattere di
eccezionalita'»).
Nel caso di specie, dunque, l'istante allo stato non ha
alternative a formulare la doglianza oggetto del reclamo, ed il
magistrato di sorveglianza, che deve valutarlo ai sensi degli art.
35-bis e 69 comma 6 lettera b) ord. penit. ha già potuto verificare
la rispondenza dell'agire dell'amministrazione a disposizioni
normative che, in particolare nell'art. 18 comma 3 ord, penit.,
impongono di interdire momenti di intimità, specialmente di tipo
sessuale, durante il colloquio visivo. La stessa S.C. con la
risalente sentenza 1553/1992 significativamente afferma che: «il
vigente ordinamento penitenziario esclude, per i detenuti, la
facoltà di rapporti sessuali, anche tra persone unite in matrimonio,
nel carcere.» ed aggiunge che tale esclusione appare conseguenza
diretta della privazione della libertà personale, ma quest'ultima
espressione non sembra tener conto di un contesto sovranazionale in
cui diffusamente la privazione della libertà personale non si
associa affatto ad un divieto assoluto di esercitare la sessualità
con il/la partner in libertà, in appositi momenti di incontro, nè
si confronta con l'assenza di una previsione di tale divieto tra le
pene, anche accessorie, previste nel codice penale.
A fronte dell'attuale normativa., dunque, non è censurabile
l'agire dell'amministrazione e il reclamo-istanza del detenuto è
destinato al rigetto, ove le disposizioni vigenti siano considerate
compatibili con il quadro costituzionale, mentre viceversa
raccoglimento della questione di costituzionalità potrebbe condurre
all'opposta conseguenza. Di qui la rilevanza della questione che oggi
si sottopone al Giudice delle leggi.
Il magistrato di sorveglianza ritiene inoltre non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità, rispetto ai già evocati
parametri costituzionali, per le ragioni di seguito succinte.
A venire in rilievo appare innanzitutto il diritto alla libera
espressione della propria affettività, anche mediante i rapporti
sessuali, quale diritto inviolabile riconosciuto e garantito, secondo
il disposto dell'art. 2 Cost. Si tratta di un diritto così
qualificato dalla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale,
che ha esplicitato da tempo come l'attività sessuale sia
«indispensabile completamento e piena manifestazione» del diritto
all'affettività e come costituisca «uno degli essenziali modi di
espressione della persona umana [...] che va ricompreso tra le
posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed
inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l'art. 2
Cost. impone di garantire» (cfr. sentenza 561/1087; vd. anche
sentenza 161/1985 in cui si parla del diritto a realizzare la propria
identità sessuale come aspetto e fattore di svolgimento della
personalità che i membri della collettività sono tenuti a
riconoscere). Un diritto di cui dunque non si dovrebbe essere
privati, contrariamente a quanto invece accade, a fronte della
proibizione normativa qui oggetto di perplessità costituzionale,
anche nel contesto penitenziario (cfr. sentenza Corte costituzionale
26/1999), dove invece sono inibiti i rapporti sessuali delle persone
detenute con il/la partner in libertà. Il carcere è d'altra parte
certamente una formazione sociale in cui si svolge la personalità
dei detenuti. Ciò non può che condurre ad interdire una completa
inibizione dell'esercizio della affettività nella forma del rapporto
sessuale con la persona convivente in libertà, che si realizza
mediante una assoluta rinuncia da parte della legge a tentare ogni
possibile bilanciamento con le eventuali ragioni di sicurezza che
possano in taluni casi rivelarvisi ostative.
In questo modo si finisce per compromettere nei confronti della
persona detenuta un residuo spazio di libertà «tanto più prezioso
in quanto costituisce l'ultimo ambito nel quale può espandersi la
sua personalità individuale» (cfr. Corte costituzionale sentenza
349/1993 e, più di recente, sent. 186/2018).
La forzata astinenza dai rapporti sessuali con i congiunti in
libertà, derivante dal disposto normativo ostativo, proprio per
l'argomento da ultimo citato, appare allora in contrasto anche con
l'art. 13 Cost., con riferimento al comma 1, poichè di fatto
determina una compressione della libertà personale che non appare
giustificata in ogni caso da ragioni di sicurezza e che, perciò,
finisce per tradursi in una sofferenza aggiuntiva rispetto alla
privazione della libertà, che già inevitabilmente deriva dalla
restrizione carceraria.
Nel caso che ci occupa, ad esempio, il condannato è ristretto in
regime di «media sicurezza», non ha commesso reati che lo descrivano
come collegato con organizzazioni criminali organizzate, non vede
sottoposti a controllo auditivo nè i suoi colloqui visivi, nè le
sue conversazioni telefoniche, nè ancora controllata nei contenuti
la sua corrispondenza, tanto che inibirgli contatti intimi con la
compagna non contribuisce in alcun modo ad aumentare il livello di
sicurezza della collettività.
Non altrettanto, ad esempio, potrebbe dirsi per un detenuto
sottoposto al regime differenziato di cui all'art. 41-bis ord. penit,
misura che viene imposta con precisi limiti temporali rispetto a
detenuti che, anche in ragione dei reati di cui sono considerati
responsabili, manifestino una pericolosità sociale spiccata e che,
tra le limitazioni che espressamente contiene, ha anche quella
rispetto al numero dei colloqui con familiari e, soprattutto, per
quanto qui ci occupa, delle modalità di svolgimento dei colloqui,
con video-audio registrazione, resa necessaria dal pericolo che gli
stessi costituiscano occasione per veicolare messaggi illeciti e
direttive per i gruppi criminali all'esterno, modalità che
all'evidenza si appalesano motivatamente in contrasto, dunque, con la
privacy che la sessualità richiede.
In tal senso, dunque, si appalesa un contato anche con l'art. 13
comma 4 Cost., poichè una amputazione così radicale di un elemento
costitutivo della personalità, quale la dimensione sessuale
dell'affettività, finisce per configurare una forma di violenza
fisica e morale sulla persona detenuta che, nella mancanza di una
giustificazione sotto il profilo della sicurezza, si volge in mera
vessazione, umiliante e degradante, per altro non soltanto per il
condannato, ma per la persona con lui convivente, cui pure viene
interdetto l'accesso a quella sessualità e alla genitorialità che
potrebbe, ove io si volesse, derivarne, inibendo per un tempo
variabile, ma che potrebbe anche rivelarsi dirimente in termini
negativi, le possibilità per la coppia di generare figli o ulteriori
figli (in questo senso può leggersi il riferimento contenuto nel
reclamo dell'interessato alle conseguenze che dall'attuale divieto
derivano in termini negativi sul proprio ruolo genitoriale).
È in questa chiave che, dunque, attraverso il richiamo all'art.
117 comma 1 Cost., sembra venire in rilievo una violazione dell'art,
3 CEDU, poichè appunto la imposta privazione della dimensione
sessuale dell'affettività con il/la partner sembra apprezzarsi quale
trattamento inumano e degradante, a fronte della rinuncia da parte
della legge penitenziaria a valutare la possibilità di un
bilanciamento tra esercizio del diritto ed esigenze di sicurezza, con
ciò determinando una afflittività maggiore di quanto necessario
alla condizione detentiva, certamente tale da comportare effetti
dannosi per la salute psicofisica della persona detenuta.
Il divieto di svolgere colloqui intimi con il/la partner in
libertà si appalesa poi in contrasto con la protezione della
famiglia derivante dal combinato disposto degli art. 29, 30 e 31
Cost., nella misura in cui la stessa deve trovare nella legge forza e
sostegno per costituirsi, ma anche per assicurare a tutti i suoi
componenti protezione. In questa chiave, invece, del tutto diatonica
è la previsione di un divieto che logora i rapporti di coppia,
rischia di spezzarli a fronte del protrarsi del tempo in cui la
fondamentale componente della sessualità non può essere esercitata,
e di fatto pone precondizioni non perchè, al rientro in libertà
della persona detenuta, la stessa possa tornare alla propria famiglia
con maggiori chance dì reinsediarvisi nella pienezza del proprio
ruolo, ma avendo vissuto un periodo, breve o lungo, nel quale gli è
stata imposta una innaturale astinenza dal vincolo unitivo del
rapporto sessuale con il/la partner. Ciò pregiudica, per altro, per
come detto, la stessa possibilità di accedere alla genitorialità, e
mina, anche in contesti in cui la coppia non abbia fatto accesso agli
istituti del matrimonio o dell'unione civile, il diritto dei figli
alla serenità del rapporto di coppia tra i genitori, condizione non
secondaria per lo sviluppo della propria personalità.
Il dispositivo di legge impediente gli incontri intimi, anche a
carattere sessuale, sembra dunque in contrasto anche con l'art. 32
Cost. non potendo in tal senso dubitarsi delle dirimenti conseguenze
negative derivanti dal protrarsi di una forzata astinenza dai
rapporti sessuali con il/la partner in libertà, e più in generale
dall'assenza di un momento privato in cui vivere la propria relazione
con l'altr*, al di fuori di una osservazione continuativa da parte
del personale di custodia, che finisce per avere effetti sulla salute
psichica della persona detenuta, in un contesto già ordinariamente
psicopatogeno come quello della restrizione della libertà personale,
e che può averne sulla stessa salute fisica (non è d'altra parte
previsto uno spazio di privacy garantito neppure per la masturbazione
o per i rapporti sessuali tra persone detenute).
Nel quadro che si è sin qui tentato di descrivere non è certo
ultimo l'effetto negativo dirimente che il divieto di incontri intimi
con la persona convivente comporta, ove riguardato in rapporto
all'art. 27 comma 3 Cost.
Da un lato certamente sotto il profilo dell'umanità della pena,
poichè si impone una limitazione così pregnante di una componente
così essenziale della vita di ogni persona, come quella della
declinazione anche sessuale della propria affettività, e comunque di
una dimensione del tutto riservata nell'espressione di quest'ultima,
da aggiungere alla privazione della libertà un sicuro surplus di
afflittività, non sempre necessitata da ragioni di sicurezza, ma
anche dal punto di vista della finalità rieducativa delle pene. Ne
derivano conseguenze desocializzanti che, piuttosto che fare del
tempo vissuto in carcere una occasione per costruire e irrobustire
relazioni socio-familiari esterne in grado di far da rete efficace
alle fragilità personali che inevitabilmente conseguiranno alla
restituzione di un detenuto alla società, corrono il rischio di
prepararne una maggior solitudine e una insicurezza personale più
spiccata, connessa al mancato esercizio del proprio ruolo naturale
all'interno di una relazione di coppia che, viceversa, ove vissuta o
ritrovata nella sua pienezza, potrebbe far da volano alla
risocializzazione della persona.
Si contribuisce invece, attraverso la sottrazione di una porzione
significativa di libera disponibilità del proprio corpo e del
proprio esprimere affetto, ad una regressione del detenuto verso una
dimensione infantilizzante, opposta a quella che si dovrebbe
perseguire. D'altra parte, non si lavora efficacemente a garantire un
diritto fondamentale della persona se si limita al solo possibile
accesso ai permessi premio l'esercizio della sessualità con il/la
partner, rendendo umiliante una detenzione in cui lo stesso sia
subordinato al mantenimento della buona condotta o alla
partecipazione al trattamento, degradando quindi il diritto a
malinteso strumento di coartato trattamento.
In vari passaggi si è provato dunque ad evidenziare
l'irragionevolezza, rilevante ex art. 3 Cost., del divieto di
incontri intimi con il congiunto in libertà imposto, senza alcun
riferimento a particolari profili di sicurezza da tutelare nel caso
specifico, dall'art. 18 ord. penit.. Occorre ancora sottolineare che
tale profilo si appalesa maggiormente stringente all'esito delle
riforme del 2018. Per come si è detto infatti l'art. 18 comma 3, con
il decreto legislativo 123/2018, è stato arricchito di un
riferimento alla opportunità che i locali destinati ai colloqui con
i familiari favoriscano una dimensione riservata del colloquio. È
vero che la disposizione è completata da un «ove possibile», che
corre il rischio di non essere soddisfacente, rimettendo ad una
generica buona volontà dell'amministrazione l'approntamento di
strutture adatte allo scopo (che pure in diversi luoghi si è
cominciato ad attrezzare, per come deducibile anche da fonti aperte),
ma è certo che la dimensione riservata del colloquio contrasta in
modo evidente con l'imposto controllo a vista, seppur non auditivo,
del personale di polizia penitenziaria, che continua a leggersi nel
medesimo comma e che è in ogni caso obbligatorio.
Ancor più stridente è poi il confronto con la disciplina
contenuta in materia di ordinamento penitenziario minorile, nel coevo
decreto legislativo n. 121/2018, all'art. 20 comma 3 e seguenti,
secondo i quali: «Al fine di favorire le relazioni affettive, il
detenuto può usufruire ogni mese di quattro visite prolungate della
durata non inferiore a quattro ore e non superiore a sei ore, con una
o più delle persone di cui al comma 1» (congiunti e persone con cui
sussiste un significativo legame affettivo), ed ancora: «4. Le visite
prolungate si svolgono in unità abitative appositamente attrezzate
all'interno degli istituti, organizzate per consentire la
preparazione e la consumazione di pasti e riprodurre, per quanto
possibile, un ambiente di tipo domestico. 5. Il direttore
dell'istituto verifica la sussistenza di eventuali divieti
dell'autorità giudiziaria che impediscono i contatti con le persone
indicate ai commi precedenti. Verifica altresì la sussistenza del
legame affettivo, acquisendo le informazioni necessarie tramite
l'ufficio del servizio sociale per i minorenni e dei servizi
sociosanitari territoriali. 6. Sono favorite le visite prolungate per
ì detenuti che non usufruiscono di permessi premio.»
Nel contesto minorile, dunque, si è data una risposta normativa
(anche in adempimento di quanto richiesto dalla legge delega 103/2017
sul punto) che sembra significativamente aprire alla dimensione
veramente riservata del colloquio, anche delineando una disciplina
che da un lato consente la verifica della sussistenza di particolari
ragioni di sicurezza eventualmente ostative, e dall'altra favorisce,
nell'ottenimento delle visite prolungate, le persone che non
usufruiscano di permessi premio, pur senza considerare le prime come
una alternativa che non le renda più necessarie ove la persona
detenuta abbia accesso ai secondi.
Sotto questo profilo, dunque, appare irragionevole la disparità
di trattamento che ne è derivata, laddove nel contesto minorile è
consentito ai minori o ai giovani adulti detenuti in istituti
minorili, di fruire di colloqui prolungati con caratteristiche tali
da favorire momenti affettivi vissuti nell'intimità, ma una analoga
possibilità non è prevista per gli adulti ospitati negli istituti
per maggiorenni.
Deve infine ricordarsi come lo spazio per le «visite coniugali» o
intime sia particolarmente favorito nella cornice sovranazionale e
auspicato in molte, sedimentate, Carte in materia di diritti delle
persone detenute (tra queste si possono ricordare: la Raccomandazione
(1997) 1340, dell'Assemblea Generale del Consiglio d'Europa; l'art.
24 Raccomandazione Rec(2006)2 del Comitato dei Ministri agli stati
membri sulle Regole penitenziarie europee; la Raccomandazione del
Parlamento europeo n. 2003/2188 del 2004 - in part. art. 1 lettera
c). Sono ormai molteplici i paesi nel mondo in cui i colloqui intimi
sono parte della quotidianità penitenziaria, e il loro numero si
infittisce particolarmente restringendo il campo di ricerca ai paesi
facenti parte del Consiglio d'Europa o ancora più dell'Unione
europea. Si tratta di normative per altro introdotte da tempo,
tutt'altro che sperimentali. Ai diretti confini continentali del
nostro paese, ad esempio, le visite coniugali sono ovunque
riconosciute, seppur con modalità differenti ed in contesti
detentivi assai diversi: in Francia, in Svizzera, in Austria e in
Slovenia, e scelte analoghe, pur nella varietà delle soluzioni
concretamente adottate, si apprezzano largamente in altri paesi,
anche dell'Unione europea, che presentano un sistema penitenziario,
similmente al nostro, di dimensioni particolarmente ampie, come la
Spagna.
Sotto il profilo convenzionale, viene in rilievo l'art. 8 della
CEDU, rispetto al quale il magistrato rimettente pure opina, in
rapporto all'art. 117 comma 1 Cost., la sussistenza di un contrasto
del disposto ostativo previsto dalla legge penitenziaria italiana con
il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare. È
noto che la Corte europea, nello scrutinare casi propostigli sulla
materia, ha manifestato apprezzamento per gli Stati che adottino
normative che consentano i colloqui intimi e una cornice per
l'esercizio dell'affettività anche di tipo sessuale alle persone
detenute. La Corte ha comunque riconosciuto uno spazio di
discrezionalità ai paesi componenti, ma lo stesso appare da
declinarsi in relazione alle concrete modalità che in ogni singolo
Stato vengano volta a volta immaginate per consentire l'esercizio del
diritto alla sessualità quale elemento essenziale della propria vita
familiare (si vd. da ultimo quanto affermato nel caso Leslaw Wojcik
v. Polonia, 2021).
La Corte ha ribadito in quella sede che non è incompatibile con
la Convenzione la negazione di visite intime e che esiste un margine
significativo di apprezzamento da parte degli Stati membri circa le
azioni da porre in essere in materia, avendo riguardo ai bisogni e
alle risorse delle comunità. Anche in casi precedenti (ad es. Aliev
v. Ukraine, 2003), la Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ha riconosciuto che
il diniego da parte delle autorità penitenziario di consentire al
ricorrente di svolgere dei colloqui intimi con la moglie non era
incompatibile con la Convenzione, trattandosi di una misura
giustificata da ragioni di prevenzione del crimine.
Nel caso che è all'origine della presente questione di
costituzionalità non sembrano venire in rilievo esigenze di
sicurezza connesse alla pericolosità sociale del condannato, nè
derivanti in particolare dai contatti intimi che eventualmente
fossero consentiti al detenuto con la propria compagna, ed è dunque
nell'assenza di una qualsiasi possibilità di vederseli autorizzati,
in forza di un divieto generalizzato imposto a tutte le persone
detenute dalla legge penitenziaria italiana, e non collegato alla
sussistenza di ragioni di sicurezza particolari, ad intravedersi una
violazione dell'art. 8 (si è invece già citato in precedenza un
contrasto con l'art. 3) della Convenzione europea. Tale divieto
appare in sempre più stridente contrasto con la Convenzione, a
fronte del consolidarsi di quel sempre più ampio fronte di paesi
membri che consentono visite coniugali ai detenuti, e che perciò
proporzionalmente sembra ridurre il margine di apprezzamento
esercitatile dal singolo Stato, quanto meno in ordine al mettere in
campo, pur con adeguata regolamentazione ed opportune esclusioni, una
disciplina che le facoltizzi, in assenza di pericoli per la
sicurezza.
Si è consapevoli delle considerazioni svolte dalla Consulta con
la sentenza 301/2012, quando fu sollevata una questione di
costituzionalità da parte del Magistrato di sorveglianza di Firenze,
che condussero all'inammissibilità della stessa.
Si è anche già evidenziato come in quell'occasione la Corte
ebbe modo di prendere tuttavia posizione sul tema, che descrisse come
«esigenza reale e fortemente avvertita», cogliendo l'occasione
offertale per indirizzare al legislatore un esplicito monito ad
intervenire: «Si tratta di un problema che merita ogni attenzione da
parte del legislatore, anche alla luce dalle indicazioni provenienti
dagli atti sovranazionali richiamati dal rimettente (peraltro non
immediatamente vincolanti, come egli stesso ammette) e
dell'esperienza comparatistica, che vede un numero sempre crescente
di Stati riconoscere, in varie forme e con diversi limiti, il diritto
dei detenuti ad una vita affettiva e sessuale intramuraria».
Tuttavia, dal dicembre 2012, sono trascorsi ormai dieci anni, un
tempo specialmente lungo, senza che sul punto si sia pervenuti ad una
effettiva modifica della normativa qui rilevante, in particolare con
l'introduzione di colloqui intimi che, con opportuna modulazione del
divieto di colloqui visivi svolti senza il controllo a vista del
personale penitenziario, garantissero la riservatezza degli incontri.
È noto che siano stati proposti vari disegni di legge in
materia, alcuni anche in tempi assai recenti. In un caso la legge
delega 103/2017, all'art. 1 comma 85 aveva tra l'altro richiesto che
fosse elaborata una disciplina normativa che comportasse il
«riconoscimento del diritto all'affettività delle persone detenute e
internate e disciplina delle condizioni generali per il suo
esercizio» e la Commissione per la riforma dell'ordinamento
penitenziario nel suo complesso (presieduta dal prof. Glauco Giostra)
aveva redatto una articolata proposta di esercizio di quella delega
(cfr. art. 18 del Progetto di riforma penitenziaria,
significativamente con rubrica modificata in «colloqui, incontri
intimi, corrispondenza e informazione»), ma la stessa non fu poi
inserita nel testo dei decreti legislativi di esercizio della delega
n. 123 e 124 del 2018. In quell'occasione rimasero soltanto
interventi collaterali, già sopra citati, volti a consentire una
maggior riservatezza dei colloqui, ma senza che fosse superato il
blocco costituito dall'inevitabile controllo visivo di cui al vigente
art. 18 ord. penit.
Non si è, dunque, sino ad ora, giunti a rispondere a quella
«esigenza reale e fortemente avvertita», di cui la Consulta si
dimostrò già consapevole dieci anni or sono. Ciò costituisce un
elemento di novità ulteriore, rispetto alla questione di
costituzionalità presentata nel 2012, poichè appunto si è
assistito ad una protratta inerzia del legislatore sul tema, pur a
fronte di un già esplicito monito da parte della Corte
costituzionale.
D'altra parte, nel corso degli ultimi anni, può parallelamente
prendersi atto di una giurisprudenza costituzionale che ha
valorizzato, al di là dello spazio stretto delle «rime obbligate»,
innanzitutto l'opportunità di vagliare la sussistenza nella legge di
eventuali parametri cui ancorare ragionevolmente la soluzione
normativa ritenuta idonea perchè siano rispettati i principi
costituzionali. In questa chiave è richiesto che si operi uno
scrutinio volto alla ricerca di punti di riferimento già presenti
nel «sistema legislativo», affinchè il Giudice delle leggi possa
intervenire riconducendo «a coerenza le scelte già delineate a
tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove
possibile, all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze» (cfr.
sentenza 236/2016 e, proprio in materia penitenziaria, sent.
113/2020, dove si rinviene nel sistema una soluzione già esistente
che, ove estesa, risulta «idone(a) a eliminare il vulnus riscontrato,
ancorchè non costituente l'unica soluzione costituzionalmente
obbligata»).
Nel caso che ci occupa si è quindi visto come, nel sistema
minorile (con conseguenze già apprezzabili, per quanto in precedenza
accennato, in punto di irragionevole disparità con i maggiorenni, ex
art. 3 Cost), sia stata ormai introdotta una disciplina significativa
e specifica in materia nell'art. 20 comma 3 e ss. decreto legislativo
121/2018.
Dal punto di vista logistico, poi, si apprezza oggi, anche nella
legge penitenziaria che concerne gli istituti per maggiorenni, una
disposizione normativa, contenuta nello stesso art. 18 comma 3 ord.
penit., che già prevede che siano adibiti locali atti a favorire una
dimensione riservata del colloquio, che potrebbero opportunamente
essere adattati anche per incontri intimi, purchè fosse rimosso
l'ostacolo oggi rappresentato dalla previsione dell'inevitabile
controllo a vista.
D'altra parte è noto come in tempi recenti siano stati
sviluppati e realizzati anche progetti-pilota rispetto alla
costruzione di strutture e prefabbricati all'interno degli istituti
penitenziari, volti a concretizzare quanto già previsto dalla
novella del 2018, un contesto che resta però sostanzialmente
limitato proprio dall'immutato quadro normativo sin qui descritto.
In tutti i casi, e per come l'esperienza della Casa Circondariale
di Terni aiuta a dimostrare con quanto accaduto per la realizzazione
della c.d. ludoteca e dell'area verde, accanto ad investimenti più
strutturati, è possibile immaginare anche interventi svolti «in
economia», che possano riadattare spazi già esistenti e male o poco
utilizzati, profittando dell'abilità delle indispensabili unità
Mof, che già operano in tutti gli istituti penitenziari.
Non ignora il magistrato di sorveglianza rimettente che, ancora,
la giurisprudenza costituzionale ha in tempi più recenti elaborato
soluzioni ulteriori, valutate come più efficaci della declaratoria
di inammissibilità, per le ipotesi in cui persistano profili di
discrezionalità legislativa così ampi da non consentire un
intervento della Corte. Si fa riferimento a pronunce che, esibendo i
profili di incostituzionalità di una certa soluzione normativa,
concedono un tempo al Parlamento per intervenire, riservandosi
all'esito il vaglio di quanto operato dal legislatore.
Con l'ordinanza 207/2018, la Consulta nell'adottare questa
soluzione ricorda che «(i)n situazioni analoghe a quella in esame,
questa Corte ha, sino ad oggi, dichiarato l'inammissibilità della
questione sollevata, accompagnando la pronuncia con un monito al
legislatore affinchè provvedesse all'adozione della disciplina
necessaria al fine di rimuovere il vulnus costituzionale riscontrato:
pronuncia alla quale, nel caso in cui il monito fosse rimasto senza
riscontro, ha fatto seguito, di norma, una declaratoria di
illegittimità costituzionale (ad esempio: sentenza n. 23 del 2013 e
successiva sentenza n. 45 del 2015). Questa tecnica decisoria ha,
tuttavia, l'effetto di lasciare in vita - e dunque esposta a
ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile -
la normativa non conforme a Costituzione. La eventuale dichiarazione
di incostituzionalità conseguente all'accertamento dell'inerzia
legislativa presuppone, infatti, che venga sollevata una nuova
questione di legittimità costituzionale, la quale può, peraltro,
sopravvenire anche a notevole distanza di tempo dalla pronuncia della
prima sentenza di inammissibilità, mentre nelle more la disciplina
in discussione continua ad operare. Un simile effetto non può
considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari
caratteristiche e per la rilevanza dei valori da esso coinvolti.»
(come noto la stessa tecnica è stata ancora utilizzata con l'ord.
132/2020 e da ultimo, nel contesto penitenziario, con l'ord. 97/2021,
e poi ancora con l'ord. 122/2022, cui ha fatto seguito il recente
intervento legislativo costituito dal decreto-legge 162/2022).
Nel caso che ci occupa, per come già visto, sono effettivamente
trascorsi dieci anni, senza che sia giunto a maturazione un progetto
legislativo idoneo a superare la criticità segnalata con l'ordinanza
di rimessione, una criticità concernente un diritto fondamentale
della persona, il cui esercizio è attualmente conculcato nel
delicatissimo contesto della privazione della libertà in carcere in
modo generalizzato per tutte le persone detenute, e rispetto ai quale
la Consulta già indirizzò al legislatore un espresso monito. Il
mondo penitenziario, come noto particolarmente in sofferenza per il
significativo sovraffollamento, e per la connessa difficoltà di
costruire efficaci percorsi di presa in carico tempestiva ed
individualizzata delle persone ristrette (con conseguenti ritardi
anche nel predispone le condizioni per l'accesso ad eventuali
permessi premio o misure alternative), è per altro in questa
stagione funestato dal moltiplicarsi delle problematiche legate alla
salute mentale delle persone ristrette e dal sempre più elevato
numero di suicidi riscontrati.
Se è evidente come esorbiti radicalmente dai confini della
presente questione, per altro delimitata anche dalla rilevanza nel
caso che occupa il magistrato remittente (dunque: possibilità di
svolgere incontri intimi a carattere anche sessuale con la compagna
convivente), una valutazione concernente le cause di questi fenomeni,
può dedursi, anche dalle scelte dell'amministrazione che, mediante
varie circolari sul tema, ha affrontato il problema (vd. da ultimo
circolare DAP 3696/6146 del 26 settembre 2022, in particolare §4.6),
che il numero e la qualità dei momenti di contatto dei detenuti con
il mondo esterno, e segnatamente con i familiari, incide in modo
particolare in termini positivi, contribuendo al benessere
psicofisico della persona detenuta e riducendo il rischio
suicidiario. Di fatto, per altro, si tratta di profili che ridondano
in termini positivi sulla stessa onerosa gestione della sicurezza
interna e, per le ragioni che già si è già sopra provato a
succingere, sulla capacità della restrizione carceraria di
contribuire alla risocializzazione di chi la subisca.
In questa chiave il riconoscimento del diritto allo svolgimento
di colloqui intimi con il/la partner sembra al rimettente inscriversi
dunque nell'ambito delle questioni la cui risoluzione appare
specialmente urgente.
Da ciò deriva, dunque, la non manifesta infondatezza, ad avviso
del magistrato di sorveglianza scrivente, della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 18 ord. penit. nella parte in
cui non prevede che alla persona detenuta sia consentito, quando non
ostino ragioni di sicurezza, di svolgere colloqui intimi, anche a
carattere sessuale, con la persona convivente non detenuta, senza che
sia imposto il controllo a vista da parte del personale di custodia,
per contrasto con gli art. 2, 3, 13 comma 1 e 4, 27 comma 3, 29, 30,
31, 32 e 117 comma 1 Cost., quest'ultimo in rapporto agli art. 3 e 8
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e pertanto,
presuppostane la rilevanza per l'odierno procedimento, deve
sollevarsi questione di legittimità costituzionale, che si ritiene
non manifestamente infondata.

P. Q. M.

Visti gli art. 134 della Costituzione, 23 e ss. legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 18 ord. penit. nella parte in
cui non prevede che alla persona detenuta sia consentito, quando non
ostino ragioni di sicurezza, di svolgere colloqui intimi, anche a
carattere sessuale, con la persona convivente non detenuta, senza che
sia imposto il controllo a vista da parte del personale di custodia,
per contrasto con gli art. 2, 3, 13 comma 1 e 4, 27 comma 3, 29, 30,
31, 32 e 117 comma 1 Cost, quest'ultimo in rapporto agli art. 3 e 8
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa ed al
pubblico ministero nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Spoleto, 14 dicembre 2022

Il Magistrato di sorveglianza: Gianfilippi