1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 19-6-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 527 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 marzo 1996
N. 527 Ordinanza emessa il 23 marzo 1996 dal magistrato di sorveglianza di Brescia sul ricorso proposto da Beltrami Gianluigi Ordinamento penitenziario - Detenuto "condannato definitivo" - Colloqui con il difensore - Modalita' - Lamentata mancata previsione di specifica disciplina come invece previsto per i colloqui del difensore con l'imputato detenuto (art. 104 del c.p.p.) - Lesione del diritto di difesa. Ordinamento penitenziario - Detenuto "condannato definitivo" - Permessi di colloquio - Difensore considerato, in base ad interpretazione dell'amministrazione penitenziaria, quale terzo, autorizzato al colloquio dal direttore dell'istituto solo in caso di procedimenti giurisdizionali pendenti - Compressione del diritto di difesa. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 18). (Cost., art. 24). (096C0763) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 19-6-1996)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Sul ricorso proposto da Beltrami Gianluigi osserva quanto segue:
Beltrami Gianluigi, definitivo, ristretto in Brescia dal 27 dicembre
1995 in forza di ordine di esecuzione emesso il 18 dicembre 1995
dalla procura di Verona, ha nominato difensore di fiducia l'avv.
Maria Teresa Sturla di Brescia in forza dell'invito del suddetto p.m.
notificatogli il 27 dicembre 1995, n. 289/1995, emesso "nel
procedimento relativo all'esecuzione penale n. 189/1995", a sensi
dell'art. 28 disp. att. del c.p.p.
Il direttore della casa di Brescia non ha consentito al colloquio
con il detto difensore uniformandosi alle istruzioni a suo tempo
impartite dal Ministero di grazia e giustizia e dal d.a.p.
Il Beltrami ha allora presentato rituale reclamo a questo
magistrato di sorveglianza ai sensi dell'art. 35 ord. penit. e l'avv.
Sturla ha presentato i motivi.
Ritiene questo magistrato in via pregiudiziale che deve essere
esaminato se l'interpretazione adottata dal p.a., ancora recentemente
ribadita con nota 23 febbraio 1996, n. 128563, sia legittima o se
urti contro principi costituzionali rigorosamente prescritti.
L'ammissibilità del ricorso è evidente.
La norma di cui all'art. 35 o.p.., che facoltizza il detenuto a
proporre reclamo anche al magistrato di sorveglianza, fa parte di un
giusto sistema di garanzie offerto ai detenuti onde assicurare loro
il pieno rispetto dei loro diritti ed interessi e consentire tutti i
necessari interventi correttivi volti ad eliminare rapidamente ogni
ingiusto trattamento.
Purtroppo, nessuna norma dell'ordinamento penitenziario vigente
prevede disposizioni speciali per i colloqui tra il condannato
definitivo ed il suo difensore (mentre piena e completa è la
disciplina dettata per gli imputati dagli artt. 104 e segg. del
c.p.p. e 21 e segg. disp. att.).
In tema di colloqui, l'ordinamento attuale non concede al
condannato altro strumento di difesa, tanto più che i casi
contemplati per il ricorso formale dall'art. 69 o.p. non rientrano
affatto in tale categoria, riguardando soltanto il lavoro e la
disciplina.
D'altronde il diritto al reclamo è sancito anche dalle regole
minime dell'O.N.U. e quelle del Consiglio d'Europa.
Diversamente opinando, risulterebbe privo di qualsiasi tutela il
diritto primario dei detenuti a fruire di colloqui con familiari o
conviventi, o con altre persone per ragionevoli motivi, o con il
proprio difensore (se condannati definitivi).
Altrettanto evidente sembra l'ammissibilità, in questa sede di
reclamo, del ricorso incidentale alla Corte costituzionale.
A seguito del reclamo di cui all'art. 35 o.p. non vi è dubbio che
inizia un "procedimento", davanti al magistrato di sorveglianza, che
è da considerare autorità giurisdizionale (art. 23, legge 11 marzo
1953).
Del resto da tempo la stessa Corte ha escluso che debba trattarsi
necessariamente ed esclusivamente di un giudizio "contenzioso", nel
senso tecnico e formale del termine, tanto è vero che ha ammesso
l'incidente anche nel procedimenti di volontaria giurisdizione,
osservando che l'attività di ogni giudice è giurisdizionale anche
se mancano la "lite" ed un formale "contraddittorio" (da ultimo 11
marzo 1958, n. 24).
In altre parole la proponibilità delle questioni riposa non sulla
natura del procedimento ma sul fatto che un organo giurisdizionale
sollevi la questione.
Nel merito si deve rilevare quanto segue.
L'art. 24, secondo comma, della Costituzione afferma, senza
possibilità di dubbio o di incertezze, che la difesa è un diritto
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
La legge delega n. 81 del 1987 ha tradotto in termini concreti il
suddetto principio anche nel settore della esecuzione penale.
Infatti l'art. 2, n. 96 ha voluto che il nuovo codice offrisse:
1) "garanzie di giurisdizionalità nella fase della esecuzione,
con riferimento ai procedimenti concernenti le pene e le misure di
sicurezza";
2) "obbligo di notificare o comunicare al difensore, a pena di
nullità, i provvedimenti suddetti".
Ogni sentenza di condanna presuppone una pena, che deve essere
eseguita a cura del pubblico ministero, mediante l'emissione
dell'ordine di esecuzione, atto formale che dà inizio alla "fase di
esecuzione" che il codice ha regolato nel libro apposito, il decimo
(artt. 648 e segg.).
Nella sua complessità, il processo penale continua così a
conoscere fasi successive, per realizzare l'applicazione in concreto
della legge penale e la pretesa punitiva dello Stato. La fase
dell'esecuzione è l'ultima in ordine cronologico, ma non è certo la
meno essenziale. Senza di questa, sarebbe reso nullo, vuoto di
significato e di contenuti reali, tutto il processo penale.
Sono ormai trascorsi i tempi in cui la esecuzione delle sentenze
non era considerata come facente parte della giurisdizione ma della
amministrazione. Oggi anche la fase esecutiva costituisce esercizio
di giurisdizione, pur essendo curata dal p.m. che, fino a prova
contraria, è tuttora un magistrato, appartenente all'ordine
giudiziario (art. 102, primo comma, della Costituzione), che quindi
esercita una funzione giurisdizionale, anche se le garanzie relative
di cui deve godere sono stabilite dalle norme sull'ordinamento
giudiziario (art. 107, ultimo comma, della Costituzione).
Il salto tra il codice Rocco e l'attuale è pertanto generazionale
e - d'altra parte - già la Corte costituzionale con le sentenze n.
69 del 18 maggio 1970 (che superò la contraria, precedente decisione
n. 29 del 27 marzo 1962) e n. 98 del 20 maggio 1982 in tema di
presenza del difensore nell'incidente di cui all'art. 630 del c.p.p.
e di audizione personale dell'interessato che l'abbia espressamente
richiesto, aveva ovviato alle più gravi deficienze, ponendo le basi
delle nuove regole in vigore dal 1989.
Già Manzini diceva che il p.m. era investito di funzioni
esecutive, rispetto alle quali "egli agisce come ausiliare del
giudice", esplicantesi nel promuovere la esecuzione delle sentenze,
solo materialmente curata da funzionari ed agenti di p.g., questi sì
non appartenenti (a differenza del p.m.) all'ordine giudiziario.
Affermava il Manzini che l'esecuzione è l'effettuazione delle
disposizioni di un provvedimento giurisdizionale e "dà l'ultima
concretizzazione alla volontà della legge".
Il procedimento camerale previsto per dirimere, mediante
l'intervento del giudice, ogni questione relativa all'esecuzione, era
sì rimesso alla decisione della parte privata o di quella pubblica,
ma era tale da assicurare che anche i diritti del condannato fossero
assicurati da garanzie giurisdizionali.
L'art. 581 del c.p.p. abrogato, peraltro, non prevedeva la notifica
"dell'ordine di carcerazione", come allora era chiamato.
Sulla stessa linea tradizionale, purtroppo, si era posto anche il
legislatore delegato nel 1987-1988. Infatti il progetto preliminare
del c.p.p. all'art. 646 non prevedeva alcun obbligo di notifica da
parte del p.m. dell'ordine di esecuzione e degli altri provvedimenti
riferentesi alla esecuzione. E la stessa cosa valeva per la
esecuzione delle pene detentive (art. 647 del progetto). La norma si
limitava ad esigere la consegna dell'ordine all'interessato (art.
647, primo comma) che pur doveva contenere varie notizie, considerate
nella relazione al progetto preliminare "essenziali per la validità
dell'atto e per la instaurazione di un valido rapporto processuale
esecutivo". In tal modo l'ordine di esecuzione diventa equipollente
alla notifica dell'estratto della sentenza al contumace.
Ovviamente la semplice consegna di copia non è atto sufficiente
per assicurare la garanzia della presenza del difensore.
Eppure la stessa relazione affermava che una volta "adottato il
principio della piena giurisdizionalizzazione del procedimento
esecutivo", appariva illogico pensare ad uno svolgimento "senza
l'instaurazione di un vero e proprio contraddittorio" che implica la
contestuale e necessaria presenza del difensore e del p.m.
La commissione parlamentare interveniva opportunamente ed al testo
definitivo del codice, all'art. 646 (divenuto il 655), fu aggiunto
l'attuale quinto comma, che a pena di nullità impone la notifica
entro trenta giorni del provvedimento del p.m. al difensore nominato
dall'interessato o a quello d'ufficio designato dal p.m. ai sensi
dell'art. 97.
Non vi è dubbio, pertanto, che la fase esecutiva è fase
procedimentale e giurisdizionale ed inizia con la suddetta notifica,
non avendo alcun senso la presenza del difensore se così non fosse.
Tale difensore, del resto, è "nuovo" come è nuova la fase, tanto
è vero che è da scartare l'ipotesi di una prorogatio del difensore
della fase di cognizione (anche a causa della distanza temporale e
spaziale che spesso intercorre tra le fasi suddette, caratterizzate
dalle ormai note e deprecate lungaggini processuali).
Competente a "conoscere dell'esecuzione" di ogni provvedimento
giurisdizionale è lo stesso giudice che lo ha deliberato (art. 655
attuale c.p.p.). Tale competenza è di natura generale e scatta nel
momento stesso in cui inizia la fase dell'esecuzione.
In altri termini, ciò conferma che un procedimento è già aperto,
indipendentemente dal fatto che il p.m. o l'interessato od il suo
difensore in seguito propongano istanze ai sensi dell'art. 666, nel
quale il contraddittorio deve essere necessario ed effettivo.
Ciò è tanto più vero, se si pensa che non vi sono termini per
l'inizio dell'incidente, il che conferma come "tutta" la fase
esecutiva è di per se stessa un "procedimento" che deve essere
assistito dalle solite garanzie.
Ma ciò non è vero nella realtà quotidiana.
In effetti, una volta eseguito l'ordine di esecuzione di una pena
detentiva, il condannato viene associato al carcere e
l'amministrazione penitenziaria non gli consente di avere colloqui
con il proprio difensore, di fiducia o d'ufficio, che pur è in
possesso dell'ordine di esecuzione notificatogli dallo stesso p.m.
Secondo l'amministrazione penitenziaria nella migliore delle
ipotesi il difensore suddetto è un "estraneo" o un "terzo" che può
avere colloqui con il detenuto "per ragioni di giustizia" ma deve
anche pendere un procedimento avanti il giudice ex art. 665 o alla
magistratura di sorveglianza.
Il tutto, ad avviso del ministero, alla luce degli artt. 18, primo
comma, ord. penit. e 35 primo comma, reg. pen. (secondo il quale i
colloqui con "persone diverse" dai congiunti e conviventi "sono
autorizzati quando ricorrano ragionevoli motivi").
L'ufficio legislativo del Ministero di grazia e giustizia (nel
parere 18 aprile 1990, n. 1360-2/1 - 5U.L. e su richiesta del d.a.p.,
che era stato interessato dal tribunale di sorveglianza di Brescia
con lettera n. 642/1989 del 28 novembre 1989) ha avvallato la tesi,
pur riconoscendo rilevante "l'argomento teso ad individuare nell'art.
104 del c.p.p. un parametro di riferimento non ristretto alla sola
fase della custodia cautelare". L'ufficio peraltro ha poi preferito
dare decisiva importanza al testuale dettato di tale articolo che
menziona "il solo stato di custodia cautelare". Soltanto il difensore
dell'imputato sarebbe così titolare di un diritto mentre il
difensore del condannato rimane soggetto a quanto stabiliscono gli
artt. 18 o.p. e 35 reg.
Secondo il Ministero, del resto, il condannato è un "colpevole",
non è più un imputato la cui responsabilità rimane tutta da
accertare. Singolare tesi questa, che non tiene conto del dettato
costituzionale che vieta distinzioni tra le varie fasi del
procedimento.
Aggiunge il Ministero, poi, che il diritto al colloquio con il
difensore non è "limitato" ma semplicemente "condizionato", peraltro
ad una autorizzazione discrezionale del direttore, il quale può
affermare, come spesso avviene, che a nome del condannato non pendono
procedimenti (anche se alla fine non è vero).
Con il che il diritto non viene condizionato, ma totalmente
sacrificato a seguito di una decisione, discrezionale e non
impugnabile dell'organo amministrativo.
La tesi suddetta non è stata da varie parti condivisa (tra cui
provveditorato di Torino n. 11690-7 del 9 ottobre 1993) tanto che
l'ufficio studi del d.a.p. ha inviato all'ufficio detenuti un
motivato parere (n. 694328 - 2/11(6) del 7 marzo 1994) nel quale ha
almeno riconosciuto che i colloqui dei condannati con il difensore
non possono mai essere conteggiati nei quattro mensili cui hanno
diritto i familiari.
L'ufficio studi ha poi riaffermato che i motivi di giustizia sono
"ragionevoli" per giustificare un colloquio con persona estranea,
dietro autorizzazione del direttore, ma sempre richiedendo nel
contempo la pendenza del procedimento.
Il Ministero ha citato il decimo comma dell'art. 35 reg. che fa
riferimento ad "eccezionali circostanze" con il che si apprende con
stupore che quando il condannato parla con il suo difensore, dopo
aver parlato con i familiari, si verifica non un avvenimento
fisiologico, costituzionalmente garantito, ma addirittura una
occasione "eccezionale".
Grave poi appare l'altra affermazione secondo cui "in via
ordinaria" l'espiazione delle pene non richiede contatti con il
difensore. In tal modo si vanifica totalmente la nomina, di fiducia o
d'ufficio, contenuta nell'ordine di esecuzione emesso dal p.m.
Il principio posto dal Ministero è così il seguente: il direttore
deve autorizzare "ove non sussistano motivi specifici che lo
sconsigliano" (e quindi in via di totale discrezionalita'|) colloqui
del condannato con il difensore "nella misura necessaria a soddisfare
le esigenze di giustizia" connesse a "procedimenti" giurisdizionali
"in relazione ai quali il difensore medesimo sia stato regolarmente
nominato".
Qui appare altro inquietante aspetto che conferma la mancanza di
autonomia e di garanzie per il condannato, perchè è ancora e
soltanto il direttore che può decidere se e fino a qual punto le
"esigenze di giustizia" possano essere soddisfatte.
Il problema da risolvere rimane uno solo: quando per un condannato
definitivo possa parlarsi di "pendenza" di un procedimento
giurisdizionale.
In altri termini, se viene nominato dal p.m. un difensore, di
fiducia o di ufficio, per tassativa disposizione di legge, nel corpo
dell'ordine di esecuzione, si è in presenza di un atto processuale o
comunque di nomina che impedisce di qualificare come generico
"avvocato" il "difensore" nominato, che così deve fruire senza
limitazioni e senza autorizzazioni della facoltà di avere colloqui
con il condannato.
Non è ragionevolmente ipotizzabile che con la nomina suddetta non
inizi un procedimento giurisdizionale o giudiziario; i concetti di
"procedimento" e di "difensore" sono strettamente correlati.
Non vi è procedimento senza difensore e dove c'è difensore c'è
necessariamente un procedimento, anche nella prima fase della
esecuzione oltre che in quella dell'incidente o in quella della
sorveglianza.
Del resto, se un cittadino viene colpito, pur legittimamente, da un
ordine che restringe gravemente la sua libertà personale, da quel
momento è veramente arduo sostenere che debba essere lasciato senza
difesa tecnica, difesa che si dispiega fin dalla prima fase di studio
del caso, che è preliminare alla instaurazione di altri, successivi
procedimenti, quello incidentale o quello di sorveglianza.
Il punto di fondo rimane uno solo: occorre cessare di considerare
l'espiazione un fatto "privato" tra il condannato e l'amministrazione
penitenziaria, un momento meramente amministrativo, nel quale il
giudice non ha voce (e dove non c'è il giudice, non c'è il
procedimento e non c'è difensore).
È questa una considerazione importante, una conquista fino ad oggi
fatta soltanto di buoni propositi e di parole.
La tesi ministeriale pertanto non convince, alla luce delle
premesse.
Ripugna infatti considerare un estraneo chi è investito
legittimamente di una funzione processuale precisa, vale a dire il
difensore, una delle parti necessarie del procedimento, di tutto il
procedimento, a partire dalla fase di cognizione. Al riguardo basti
leggere gli artt. 96 e segg. del c.p.p. e 21 e segg. delle disp. att.
Di conseguenza, nello schema logico, pur mancando una norma ad hoc
che legittimi pienamente la posizione del difensore anche nella fase
processuale esecutiva (e ciò per una mera svista dei compilatori del
codice), è possibile giungere alla stessa conclusione solo che si
accetti la tesi, secondo la quale tutta la fase esecutiva deve essere
assistita dalla garanzia di difesa, indipendentemente dalla
circostanza, del tutto eventuale, che le parti si siano rivolte al
giudice della esecuzione con il rito di cui all'art. 666 del c.p.p.
Del resto, è evidente che - prima di decidere di passare
all'azione concreta - il detenuto ha un innegabile diritto a
conferire anche più volte con il proprio difensore.
In mancanza di tutto ciò, rimane solo il vuoto più totale.
Il detenuto condannato definitivo è solo nel carcere, privo di
difesa e di dialogo, perchè è del tutto pacifico che nè il
personale della a.p. nè i magistrati di sorveglianza hanno titolo
per sostituirsi al difensore, essendo ben altre le loro funzioni.
D'altronde, si è sempre rilevato che il diritto alla difesa di cui
all'art. 24, secondo comma, della Costituzione si collega alla difesa
dei diritti inviolabili dell'uomo di cui all'art. 2 e garantisce ai
titolare la possibilità di difendere i diritti stessi contro
l'attacco che venga loro mosso con una qualsiasi procedura,
giudiziaria e non.
A tale proposito si vedano già le sentenze della Corte n. 53 del
24 maggio 1968 e n. 76 del 25 maggio 1970 in cui si afferma che
l'art. 24, secondo comma si applica a qualunque procedimento che
"indipendentemente dalla sua qualificazione giurisdizionale" possa
sfociare in una misura limitativa della libertà personale (in tema
specificamente di misure di prevenzione aventi natura
amministrativa).
È vero che la Corte ha detto che il diritto di difesa non è
assoluto, nel senso che deve conciliarsi con altri valori
costituzionali, ma i limiti di ragionevolezza non sono insindacabili
(sentenze n. 41 del 31 maggio 1965 e 117 del 10 luglio 1973) entro i
quali il legislatore può creare procedimenti penali di vario tipo,
adattando le manifestazioni del diritto di difesa alla particolarità
di ciascuno. Con un solo limite, quello di "non pregiudicare lo scopo
e la funzione del diritto" in modo che lo stesso non venga
sacrificato o reso estremamente difficoltoso l'esercizio (sent. n.
159 del 9 novembre 1973; n. 162 del 26 giugno 1975; n. 174 del 14
luglio 1976).
La piena conferma dei suddetti principi si trova laddove la Corte
ha fatto giustizia delle norme del codice Rocco che conosceva una
disciplina al riguardo brutalmente sbrigativa o non la prevedeva
affatto (come nel caso di esecuzione dell'ordine di carcerazione).
Infatti la Corte ha detto che la notificazione è "strumento
necessario ed indispensabile per instaurare il contraddittorio e per
dar modo all'imputato di provvedere alla sua difesa" (sent. n. 57 del
6 luglio 1965 e n. 186 del 18 dicembre 1973).
Il legislatore ordinario doveva creare le condizioni migliori per
rendere possibile all'interessato la "reale conoscenza" dell'atto
(sentenza n. 117 del 6 luglio 1970, n. 54 del 22 marzo 1971, n. 177
del 19 giugno 1974).
Ed è ciò che ha fatto il nuovo codice in materia di esecuzione
dei giudicati, dietro espresso invito della commissione parlamentare.
La stessa cosa, del resto era già contenuta nel progetto di codice
di cui alla legge delega 3 aprile 1974, n. 108, in tema di
irreperibilità.
La Corte, anche nelle decisioni n. 208/1991 e n. 497 del 23
novembre/11 dicembre 1995, sia pure in tema di imputati e di
contenuto del decreto di citazione a giudizio avanti il pretore, ha
affermato in linea generale che si deve assicurare una garanzia
essenziale per il diritto di difesa e si devono prevedere delle
conseguenze nel caso che vengano violati obblighi tassativi (come si
verifica anche nel caso del condannato qui in esame, a favore del
quale è obbligatoria la nomina dei difensore, fin dall'inizio).
L'imputato soffre diminuite potenzialità difensive se non viene
portato tempestivamente a conoscenza di quali sono i suoi diritti.
Nel caso del condannato definitivo è vero che non sono previsti
termini decadenziali per adire la magistratura ordinaria o quella di
sorveglianza, ma è evidente il diritto dei soggetto a porre in
essere l'azione al più presto, per non soffrire più pena detentiva
di quanto non spetti.
In altri termini anche il condannato deve essere messo in
condizioni di operare al più presto - ed in modo adeguatamente
assistito - le proprie scelte strategiche difensive, essenzialmente
basate sulla conoscenza di tutte le possibili e varie soluzioni che
l'ordinamento presenta atte ad attenuare o rimuovere ogni
pregiudizievole conseguenza.
Sotto tale profilo per l'imputato il decreto di citazione a
giudizio ha un contenuto di contestazione e di conoscenza e la stessa
cosa vale per il condannato, cui viene contestata la condanna
definitiva e comunicato che deve subire la pena, ma nei modi e con le
condizioni anche alternative offerte dalla legge.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953;
Dichiara pregiudiziale e non manifestamente infondata la questione
di costituzionalità dell'art. 18 ord. pen. nella parte in cui non
prevede il diritto del difensore del condannato definitivo detenuto,
regolarmente nominato, a fruire di colloqui con le stesse modalità e
nella stessa misura prevista, per gli imputati detenuti, dagli artt.
96 e segg. del c.p.p. (ed in particolare dall'art. 104 stesso
codice), per violazione dell'art. 24, secondo comma, della
Costituzione, e nella parte in cui il difensore viene considerato
come terzo abilitato al colloquio, su discrezionale decisione del
direttore dell'istituto, esclusivamente nel caso di pendenza di
"procedimenti giurisdizionali" in relazione ai quali sia stato
regolarmente nominato, sempre per violazione dell'art. 24;
Dispone la sospensione del procedimento e la trasmissione del
fascicolo alla Corte cotituzionale;
Dispone la comunicazione e le notifiche anche al Presidente del
Consiglio dei Ministri ed ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato della Repubblica.
Brescia, addì 23 marzo 1996
Il magistrato di sorveglianza: Zappa
96C0763