1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 17-1-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 693 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 agosto 1989
N. 693 Ordinanza emessa il 24 agosto 1989 dal giudice istruttore presso il tribunale di Ancona nei procedimenti civili riuniti vertenti tra Lanciotti Fabio Pio ed altri e l'Amministrazione finanziaria dello Stato - Ministero delle finanze Procedimento civile - Giudizio innanzi al tribunale - Mezzi di prova - Ordinanze del giudice istruttore che ne dispongono l'ammissibilita' o la rilevanza - Reclamabilita' al collegio Lamentata natura dilatoria o defatigatoria di tale gravame Trattamento discriminatorio rispetto al piu' celere procedimento civile pretorile - Violazione del principio del buon andamento degli uffici giudiziari. (C.P.C., art. 178, secondo, terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo comma). (Cost., artt. 2, 3 e 97). (090C0035) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 17-1-1990)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letto il reclamo da parte degli opponenti in data 27 aprile 1989
avverso ordinanza 3 dicembre 1988-10 aprile 1989;
Atteso che nella concreta fattispecie è stato garantito il
contraddittorio processuale ex art. 178 del c.p.c. consentendosi alle
controparti il deposito dell'eventuale memoria di risposta;
Ritenuto che, ad una rilettura degli atti, il giudice istruttore
(al tempo stesso giudice relatore dell'interposto gravame di fronte
al collegio) ritiene di investire la consulta della questione di
illegittimità costituzionale (d'ufficio, cioè iussu iudicis senza
impulso sollecito o di parte) anzichè riferire del reclamo al
collegio per le ragioni suesposte;
Ritenuto che, quindi, in primo luogo deve la stessa Corte porsi il
problema preliminare della ammissibilità o meno dell'eccezione ed al
riguardo argomenta questo g.i. che mentre la presente procedura
sarebbe palesemente inammissibile ove le parti avessero già
precisato le conclusioni (in tal caso, quindi, iudex functus est
mumere suo) residuando a questo proposito, a favore della competenza
funzionale del g.i., le sole tassative ipotesi di cui alle seguenti
testuali massime giurisprudenziali:
1) "La competenza del giudice istruttore del tribunale a
pronunciare i provvedimenti d'urgenza, quando vi è controversia
pendente per il merito (art. 701 del c.p.c.), permane anche dopo la
rimessione al collegio, fino a che la causa non venga definita con
sentenza. Successivamente, la competenza medesima spetta
all'istruttore d'appello, ovvero, qualora non sia stato proposto
gravame ma sia ancora pendente il relativo termine, al presidente
della corte d'appello" (Cass. 12 febbraio 1977, n. 633);
2) "Anche dopo la rimessione della causa al collegio per la
decisione, competente ad autorizzare il sequestro, che in quella fase
del processo venga richiesto, è il giudice già designato per
l'istruzione e non il presidente del collegio" (Cass. 6 aprile 1957,
n. 1197), mentre, in tema di reclamo al collegio (avverso quindi i
provvedimenti meramente ordinatori e non decisori), la controversia
è ancora (a tutti gli effetti pendente in istruttoria (davanti al
singolo g.i.) il che consente di individuare una competenza
alternativa a sollevare la questione di legittimità costituzionale
(o da parte del g.i. - giudice relatore che, come già detto e come
si ribadisce, anzichè riferire del reclamo al collegio a fini
decisori ex art. 178 del c.p.c., ne riferisce alla consulta onde
farne dichiarare l'incostituzionalità, o da parte del collegio);
Ritenutasi, alla stregua delle pregresse argomentazioni, esaurita
la problematica sulla preliminare ammissibilità della rimessione
alla Corte ex art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.
1;
Poichè, comunque, prima di procedere all'esame della non
manifesta infondatezza o meno della questione rilevata d'ufficio,
deve il g.i. verificare, altrettanto preliminarmente, il fondamento
della propria potestà, stavolta a prescindere dal suo ruolo di
giudice relatore, in astratto ed in concreto, sulla base della
giurisprudenza della stessa Corte costituzionale:
Attesa la natura strumentale-ordinaria dei provvedimenti emessi
dal g.i. ex art. 177 del c.p.c. (ordinanze) in tema di ammissibilità
e rilevanza di mezzi di prova proposti dalle parti o ammissibili
d'ufficio, contrariamente ad es. alla statuizione ex art. 648 del
c.p.c. (ordinanza definita dalla legge espressamente non impugnabile
e quindi non revocabile ex art. 177, terzo comma, n. 2, stesso cod.),
od alle misure strumentali-cautelari di cui rispettivamente agli
artt. 700 e 701 del c.p.c. o 670, 671 e 673 stesso cod. (le quali pur
nella loro natura strumentale e non decisoria anticipano tuttavia gli
effetti della decisione sul merito in presenza o del semplice fumus
boni iuris di cui alla norma 670 o anche del periculum in mora di cui
al 671 ed agli artt. 700 e 701);
Non trattandosi, quindi, nella specie in esame, di apposita
questione di legittimità costituzionale la cui soluzione sia
ritenuta dal g.i. necessaria per la definizione del giudizio promosso
avanti il tribunale al quale egli è addetto, non vertendosi in
attività volta alla ricerca ed intrepretazione della normativa da
applicare per la definizione della controversia e tale cioè da
interferire sull'attività di giudizio di esclusiva competenza del
collegio (v. sent. Corte cost. 11 dicembre 1962-20 dicembre 1962, n.
109; nè tantomeno trattandosi di competanza del g.i. ad emettere un
certo tipo di pronuncia tale da definire il provvedimento (ad es.
decreto di liquidazione peritale - v. sent. Corte cosituzionale n.
88/1970);
Non ponendosi in discussione l'essere il previo accertamento della
completezza dell'istruttoria riservato al collegio (v. sentenza 4
aprile 1963-9 aprile 963, n. 44) trattandosi per l'ennesima volta di
soluzione ritenuta dal g.i. necessaria per la definizione del
giudizio instaurato dinanzi all'ufficio giudiziario del quale fa
parte;
Poichè al contrario, proprio per quanto concerne il provvedimento
reclamato, quest'ultimo, pur essendo il gravame istruito e
disciplinato dall'art. 178 del c.p.c., ha riferimento alle ordinanze
istruttorie emesse ai sensi del precedente 177, del quale quindi
presuppone la logica esistenza e quindi "Se una norma processuale
può essere applicata soltanto dal giudice istruttore civile per
decidere in merito ad un provvedimento che è di una esclusiva
competenza, spetta al medesimo, e non al collegio cui è addetto,
valutare se sia non manifestamente infondata e rilevante l'eccezione
di incostituzionalità riguardante detta norma, proponendo al
riguardo la questione davanti alla Corte costituzionale" (sent. Corte
costituzionale 1 giugno 1966-10 giugno 1966, n. 62);
Atteso che la citata massima giurisprudenziale è invocabile nel
caso in esame benchè differente la concreta fattispecie dell'epoca
(trattandosi al riguardo della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 648, secondo comma, del c.p.c., all'epoca
reietta, riproposta nel corso degli anni ottanta e favorevolmente
accolta (s'intende in tema di cauzione obbligatoria nel testo
originale della norma) con sentenza n. 5/1984 (rendendosi la cauzione
non più vincolante, ove il g.i. era, ed è tuttora, investito di
poteri decisori stricti sensu (provvisoria esecuzione del decreto
ingiuntivo) ma trattandosi di legittimità costituzionale dell'art.
178 nella parte in cui, sempre ad avviso dello scrivente, si rende
tronco e spurio il funzionamento ottimale dell'art. 177 che individua
nel g.i. (e non nel collegio) autentica potestà
strumentale-decisoria (norma-genesi) mentre nel 178 (norma derivata)
ci si limita ad instaurare il controllo del collegio sulle ordinanze
(tanto è vero che ai sensi del settimo comma "Il provvedimento del
collegio è limitato all'ammissibilità ed alla rilevanza del mezzo
di prova, e pertanto le parti non possono sottoporgli conclusioni di
merito, nè totali nè parziali") mentre è lex specialis l'art. 350
del c.p.c. che limita specificamente i poteri del g.i. monocratico
nel giudizio di appello ciò in quanto logicamente "Nei giudizi di
appello l'istruttore ha solamente poteri ordinatori e non anche
istruttori (a differenza di quanto disposto per il primo grado
dell'art. 182 del c.p.c.) e ciò perchè l'ammissione di nuove prove
in secondo grado implica una parziale riforma della sentenza
impugnata ossia una indagine di competenza del collegio" (Cass. 25
novembre 1955, n. 3800; Cass. 26 ottobre 1968, n. 3597);
Premesso che la possibilità, assegnata dalla legge al g.i. ex
art. 187, quarto comma, del c.p.c., di rimettere le parti al collegio
per la sola decisione della questione relativa alla ammissibilità o
alla rilevanza dei mezzi di prova, non riduce la detta competenza
esclusiva in quanto non consente alle parti di investire direttamente
il collegio ma lo consente al g.i. onde garantire l'istruttoria dal
rischio-eventualità di reclami che ne ritardino il corso, già ex
lege non celere (Novella 1950);
Ritenutasi a tal punto esaurita ogni problematica giuridica sulla
competenza funzionale del g.i. a sollevare questioni di
incostituzionalità e stante l'annessa esigenza di inquadrare ormai
detta problematica in sede di fondamento;
Atteso che la normativa di cui all'art. 178 del c.p.c.,
limitatamente alla parte che istituisce e disciplina il reclamo al
collegio, appare in contrasto con i princi'pi di eguaglianza di cui
agli artt. 2 e 3 nonchè 97 della Corte costituzionale, ciò in
quanto la natura dilatoria è defatigatoria in re ipsa del detto
gravame contrasta in primo luogo con l'esigenza di celerità e
speditezza processuale (al contrario salvaguardata dal cod. proc.
civ. nella sua versione originaria 1940 che non prevedeva il reclamo,
introdotto dalla Novella 1950) ed in secondo luogo con il "buon
andamento della pubblica amministrazione", mentre d'altronde dette
esigenze di efficienza non possono non essere estese anche
all'autorità giudiziaria, che in difetto, pur essendo il terzo
potere dello Stato di diritto, si troverebbe costituzionalmente
discriminato rispetto alla p.a. appendice del potere esecutivo,
dovendosi quindi intendere che il "buon funzionamento" garantito
dall'art. 9 della legge fondamentale dello Stato abbia riferimento ad
un concetto di p.a. latu sensu;
Atteso che il trattamento discriminatorio di cui al 178 contempla
per implicito che il procedimento civile dinanzi alla pretura trovasi
a beneficiare di una migliore organizzazione strumentale (consistente
in maggiore celerità e funzionalità del procedimento avanti il
tribunale civile) non essendo i provvedimenti istruttori del pretore
reclamabili ma sic et simpliciter modificabili o revocabili da parte
della stessa a.g.o. emittente, con il che viene costituzionalmente
garantito l'art. 97 della Costituzione;
Ritenuto altresì che la caducazione dell'art. 178 nella parte
relativa al reclamo non violerebbe l'art. 24 della Costituzione, in
primo luogo perchè il diritto alla difesa, costituzionalmente
garantito, non può svilupparsi a detrimento della sfera riservata
all'altrui diretto alla difesa e quindi in contrasto con la
funzionale organizzazione degli uffici giudiziari di cui al 97;
Poichè d'altronde, in secondo luogo, il detto art. 24 è comunque
già garantito dal primo comma della norma 178 secondo cui "Le parti,
senza bisogno di mezzi di impugnazione, possono proporre al collegio
anche quando la causa è rimessa a questo a norma dell'art. 189,
tutte le questioni risolute dal giudice istruttore on ordinanza
revocabile" ed al riguardo non occorre che sia stata fatta alcuna
riserva nè si richiede alcuna impugnazione formale dell'ordinanza
(Cass. 25 maggio 1949, n. 1341);
Rilevato, inoltre, ex art. 177, primo e secondo comma, del c.p.c.,
che "Le ordinanze comunque motivate non possono mai pregiudicare la
decisione della causa. Salvo quanto disposto dal seguente comma, le
ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che
le ha pronunciate" (seguono le eccezioni che confermano la regola,
divieti tassativi di revoca fra i quali rientra certamente
l'ordinanza che statuisce sull'ammissibilità e rilevanza di mezzi
probatori (v. al riguardo Cass. 12 febbraio 1968, n. 467; Cass. 5
febbraio 1977, n. 497; Cass. 28 febbraio 1955, n. 616; Cass. 22
giugno 1951, n. 1673; Cass. 22 gennaio 1958, n. 132) ed oltretutto
ciò a garanzia del diritto di difesa, il provvedimento di revoca,
che deve essere motivato, si fonda o su circostanze di fatto
trascurate o sopravvenute o su considerazioni di diritto che rendono
evidente il contrasto con quanto disposto dalla pregressa ordinanza
(Cass. 30 luglio 1953, n. 2599; Cass. 29 settembre 1955, n. 2690;
Cass. 10 febbraio 1958, n. 415), quindi la potestà di revoca può
ben essere esercitata per la nuova valutazione di circostanze
preesistenti (Cass. 21 marzo 1977, n. 1096);
Poichè inoltre "Nel sistema del codice di rito civile non
esistono ordinanze suscettibili di dar vita ad un giudicato in senso
sostanziale, aventi cioè efficacia al di fuori del processo, e
preclusive, aventi cioè efficacia nel processo;
Esistono soltanto ordinanze del giudice istruttore o del collegio
che possono essere revocate o modificate con la pronuncia di merito"
(Cass. 8 luglio 1946, n. 803), non competendo quindi al g.i., come
erroneamente sostenuto nella specie da parte reclamante, alcun potere
nè di revocare l'ordinanza del collegio che ha rimesso la causa in
istruttoria per la prova per testi in questione nè tantomeno di
riportare gli atti al collegio per provocarne, anticipatamente ad
ogni statuizione nel merito, la revoca della pregressa ordinanza e
successivamente la decisione stricto sensu, comportando ciò
inammissibile valutazione, da parte del g.i., contra legem su materia
la cui rilevanza istruttoria è già stata positivamente valutata
dall'organo collegiale;
Poichè in sintesi "Nel sistema del codice di rito le ordinanze
del collegio hanno lo stesso carattere delibativo e provvisorio che
hanno le ordinanze del giudice istruttore, e come queste mirano
all'unico fine di provvedere alla continuazione dell'istruzione,
anche quando implicitamente pronuncino su qualche questione di
merito; dette ordinanze spiegano, in altri termini, la loro efficacia
nel processo, vale a dire sulla causa. Salve le limitazioni stabilite
nel cpv. dell'art. 177 tali ordinanze non pregiudicano, pertanto, il
merito della causa, sempre riservato alla fase decisoria, e non
inducono alcuna preclusione per la riproposizione in questa sede di
tutte le questioni con essa risolute" (Cass. 15 giugno 1955, n. 1825;
Cass. 9 maggio 1977, n. 1799) (in tal senso v. comunque anche Cass.
15 aprile 1974, n. 1060; Cass. 8 luglio 1946, n. 803);
Poichè è da ritenersi, dal tenore letterale dell'art. 279,
quarto comma, del c.p.c., che le ordinanze collegiali siano
modificabili e revocabili dallo stesso collegio in sede di decisione
della causa, proprio perchè non soggette ai mezzi di impugnazione e
previsti per le sentenze, quindi la modifica o revoca avviene
mediante la successiva sentenza, tipico e definitivo provvedimento
decisorio (Cass. 15 novembre 1967, n. 2739; Cass. 9 maggio 1977, n.
1799; Cass. 2 febbraio 1973, n. 320; Cass. 30 maggio 1962, n. 1301;
Cass. 22 aprile 1977, n. 1491; Cass. 31 gennaio 1962, n. 176; Cass. 6
ottobre 1955, n. 2848; Cass. 16 maggio 1959, n. 1460; Cass. 15
gennaio 1962, n. 44; Cass. 15 dicembre 1976, n. 4641; Cass. 15
novembre 1967, n. 2739; Cass. 9 maggio 1977, n. 1799) e comunque ex
art. 280, terzo comma, del c.p.c. "Per effetto dell'ordinanza il
giudice istruttore è investito di tutti i poteri per l'ulteriore
trattazione della causa";
Atteso, infine, che nella corrente prassi giudiziaria l'istituto
del reclamo, anzichè essere comunque circoscritto ai soli mezzi
autonomi di prova disposti dal g.i. (interpello formale, prova per
testi, giuramento) tende sempre più ad essere utilizzato in modo
dilatorio e defatigatorio (ad es., contro provvedimenti istruttori ex
artt. 210 e 213 del c.p.c. nonchè ammissivi di c.t.u. contrariamente
alla giurisprudenza della Cassazione 10 luglio 1962, n. 1821, ed
altra che la ritiene mera fonte probatoria, ausilio probatorio
sottratto alla comune esclusiva disponibilità delle parti, od ancora
come nella specie contro provvedimenti ex art. 280 del c.p.c.);

P. Q. M.
Letta la legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1;
Dispone d'ufficio la rimessione alla Corte costituzionale della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 178, secondo,
terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo comma, del c.p.c.,
essendo la stessa non manifestamente infondata per le specifiche
causali di cui in narrativa della presente motivazione, con annessa
sospensione del presente giudizio;
Letta altresì la legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ordina alla cancelleria civile dell'intestato tribunale la
trasmissione degli atti processuali del presente proc. civ. n.
776/1986 alla Corte costituzionale e la notifica della presente
ordinanza ai procuratori delle parti ed al Presidente del Consiglio
dei Ministri nonchè la comunicazione del provvedimento anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ancona, addì 24 agosto 1989
Il giudice istruttore: (firma illeggibile)

90C0035