1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 19-7-1989
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 386 SENTENZA 4 - 11 luglio 1989
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. dei tre anni del computo delle pene espiate - Illegittimita' costituzionale parziale. Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, primo comma, come sosituito dalla legge 10 ottobre 1986, art. 11). Cost., artt. 3 e 27, terzo comma). Ordinamento penitenziario - Misure privative e limitative della liberta' - Affidamento in prova al servizio sociale Sopravvenienza di nuovi titoli di privazione della liberta' Estraneita' ai fatti di causa - Irrilevanza - Inammissibilita' della questione. Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 51-bis, introdotto dalla legge 10 ottobre 1986, art. 15). Cost. artt. 3, 13, 27, 101 e 104). Concorso di reati - Pene concorrenti considerate come pena unica - Non inderogabilita' del principio della "pena unica" - Non infondatezza della questione. (Cod. pen., artt. 73 e 76). (Cost., artt. 3, 13, 27, 101 e 104). (089C0804) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 19-7-1989)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Francesco SAJA;
Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, dott. Aldo
CORASANITI, prof. Giuseppe BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof.
Renato DELL'ANDRO, prof. Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof.
Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo
CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47, comma
primo, della legge 26 luglio 1975, n.354, come sostituito dall'art.11
della legge 10 ottobre 1986 n.663 (Modifiche alla legge
sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative
della liberta'); dell'art. 51- bis della legge 26 luglio 1975 n. 354
(Ordinamento penitenziario), così come introdotto dall'art. 15 della
legge 10 ottobre 1986, n. 663 e degli artt. 73 e 76 del codice
penale, promosso con l'ordinanza emessa l'8 novembre 1988 dal
Tribunale di sorveglianza di Brescia, nel procedimento di
sorveglianza relativo a Fassi Mario, iscritta al n. 71 del registro
ordinanze 1989 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 8, prima serie speciale, dell'anno 1989;
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 17 maggio 1989 il Giudice
relatore Ettore Gallo;
Ritenuto in fatto
1. - Il Tribunale di Sorveglianza di Brescia, con ordinanza 8
novembre 1988, emessa nel procedimento di sorveglianza relativo a
Fassi Mario, sollevava questione di legittimità costituzionale
dell'art. 47, primo comma, dell'Ordinamento penitenziario (così come
sostituito dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986 n. 633 Modifiche
alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e
limitative della libertà -) e dell'art. 51- bis dello stesso
Ordinamento, nonchè degli artt. 73 e 76 del codice penale, con
riferimento agli artt. 3, 13, 27, 101 e 104 della Costituzione.
Esponeva il Tribunale nell'ordinanza che il Fassi,
tossicodipendente, detenuto in espiazione di pena, dopo essere stato
sottoposto con esito favorevole all'osservazione scientifica della
personalità, aveva chiesto di essere affidato in prova al Servizio
Sociale. Era emerso, infatti, dall'esame e dalle osservazioni, che il
soggetto, nonostante le condanne riportate, aveva poi raggiunto nel
trattamento progressi tali da essere maturo per un'ampia misura
alternativa, mediante affidamento ad una comunità terapeutica, già
identificata e disponibile, per l'attuazione di un programma di
recupero e di terapia.
Secondo il Tribunale, sussistono, pertanto, tutti i presupposti
per ritenere che il Fassi osserverà le prescrizioni e non
commetterà più reati.
Riferiva, però, l'ordinanza che, ad avviso del Procuratore
Generale, il richiesto affidamento non sarebbe ammissibile. Infatti,
benchè nessuna delle condanne riportate dal Fassi fosse superiore ad
anni tre, e nonostante lo stesso residuo di pena sia ora inferiore ad
anni tre (il fine pena è stato fissato per il 31 maggio 1991,
essendo stata concessa anche la liberazione anticipata), tuttavia la
giurisprudenza della Corte di Cassazione ritiene che si debba tenere
conto del cumulo delle pene inflitte con le varie sentenze di
condanna: e ciò anche se il cumulo non è stato formalmente operato,
essendo sufficiente che le pene vengano espiate senza soluzione di
continuità. Riconosce, però, la detta giurisprudenza che non si
debba tenere conto delle pene estinte per amnistia e persino per
condono, ma non di quelle estinte per espiazione.
Rileva il Tribunale che il principio della "pena unica",
discendente ex artt. 73 e 76 codice penale, non può risolversi a
danno del condannato, e qualora - come nella specie - determini
intollerabili disparità di trattamento dovrebbe incontrare censura
d'illegittimità costituzionale.
La stessa Corte di Cassazione, del resto, lo avrebbe riconosciuto
- continua l'ordinanza - a più effetti: come quando ha ammesso che
ciascuna pena riassuma la sua autonomia in ipotesi di condono, o come
quando ha ritenuto, allorchè esisteva il divieto di concedere la
semilibertà ai condannati per rapina, che anche nel caso di più
condanne cumulate, una volta espiata tutta la pena concernente la
condanna per rapina, il condannato poteva essere ammesso alla
semilibertà in relazione alle altre condanne in espiazione per reati
non ostativi.
Incomprensibile, perciò, sarebbe - secondo il Tribunale -
l'interpetrazione che discrimina le pene espiate soltanto in
relazione all'istituto dell'affidamento in prova che - come questa
Corte ha ritenuto (cfr. sentenze 15 ottobre 1987 n. 343; 13 novembre
1985 n. 312; 13 giugno 1985 n. 185) - ha sostanziale natura di pena.
Una tale interpretazione viola non soltanto l'art. 3 della
Costituzione per le ragioni già indicate, ma anche l'art. 27, terzo
comma, perchè viene a frustrare la funzione rieducativa della pena.
2. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei
Ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello Stato, la
quale ha innanzitutto eccepito l'inammissibilità della sollevata
questione, in quanto verrebbe richiesto alla Corte un dispositivo di
estensione dell'applicazione di trattamento o di istituto a soggetti
che, secondo la norma, ne sono esclusi perchè fruiscono di altro
trattamento; estensione che questa Corte avrebbe sempre ritenuto
estranea ai propri poteri perchè riservata a quelli discrezionali
del legislatore.
Nel merito, l'Avvocatura chiede declaratoria d'infondatezza,
negando che si possa riferire il limite di anni tre, come massimo
oltre il quale l'affidamento non è ammissibile, esclusivamente a
ciascuna sentenza di condanna e non alla complessiva pena risultante
dal cumulo: e ciò perchè la reiterazione di fatti criminosi, che il
cumulo presuppone, è espressione di più marcata inaffidabilità
soggettiva ed indice di prognosi negativa. Su questa premessa,
l'Avvocatura contesta anche le altre argomentazioni dell'ordinanza.
Considerato in diritto
1. - La questione sollevata dal Tribunale di Sorveglianza di
Brescia, pur investendo sul piano argomentativo il più ampio tema
della legittimità del principio del cumulo delle pene anche quando
si risolva a danno del condannato, in realtà è limitata nelle
conclusioni al quesito se, agli effetti dell'ammissibilità
dell'affidamento in prova ex art. 47, primo comma, della legge 26
luglio 1975 n. 354 (Ordinamento penitenziario), si debba tenere conto
nel cumulo anche delle pene già espiate.
Sul punto, è eloquente il passo dell'ordinanza dove si afferma
che "rioperando - come fa la Cassazione - un cumulo generale che
comprenda anche le condanne positivamente espiate, si viola la stessa
giurisprudenza della Cassazione che ha sempre affermato che nel
cumulo non possono essere incluse le pene già estinte, a meno che
ciò non sia utile al fine di recare vantaggio al condannato".
Appunto a tale proposito, l'ordinanza aveva invocato la
giurisprudenza della Corte di Cassazione quando vigeva il divieto di
concessione della semilibertà ai condannati per rapina:
giurisprudenza che effettivamente ammetteva che, una volta espiata la
pena concernente la rapina, non se ne dovesse tenere più conto nel
cumulo, e si potesse perciò concedere la semilibertà in relazione
alle altre condanne per reati non ostativi.
Ciò precisato, va respinta la preliminare eccezione
d'inammissibilità dell'Avvocatura, dato che non si chiede alcuna
estensione di trattamento o di istituti a situazioni diverse,
disciplinate sotto altri principi.
La questione proposta, infatti, si limita a chiedere, in
definitiva, il riconoscimento d'illegittimità, per violazione degli
artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dell'art.47, primo
comma, dell'Ordinamento penitenziario, nella parte in cui non prevede
- almeno nell'attuale lettura della giurisprudenza - che, ai fini
dell'ammissibilità del condannato all'affidamento in prova, non si
debba tenere conto, in ipotesi di cumulo, delle pene già espiate.
Ogni altra questione dedotta ed ogni altro parametro invocato sono
effettivamente ultronei, e di ciò sarà detto fra poco.
2. - Nel merito la questione è fondata.
Come ha rilevato anche l'Avvocatura Generale, il principio della
"pena unica", così come risultante in sede di esecuzione ex art. 76,
primo comma, codice penale, sulla base del cumulo delle pene,
inflitte con una o più sentenze di condanna, non ha di per sè nulla
d'irrazionale o di discriminatorio. Tanto più che è ivi
espressamente fatta salva "ogni diversa disposizione di legge".
Ciò comporta che, semmai, eventuali violazioni del principio di
eguaglianza (art. 3 della Costituzione), o di quello concernente la
funzione risocializzante della pena ( art. 27, secondo comma, della
Costituzione), vanno riferite caso per caso, per ogni singola
situazione applicativa, all'eventuale omissione di particolari
disposizioni che, in coerenza al sistema, avrebbero potuto evitarle.
Nella specie, l'art. 47, primo comma, dell'Ordinamento
penitenziario, denunziato con l'ordinanza in esame, stabilisce che il
condannato può essere affidato al servizio sociale per un periodo di
prova pari alla residua pena detentiva da scontare, se la pena
inflitta non supera i tre anni. Il problema sorge allorquando, avendo
il condannato riportato più pene concorrenti a seguito di più
sentenze di condanna, ne sia stato disposto il cumulo, con
conseguente pena unica ex art. 76, primo comma, codice penale; oppure
anche quando, pur senza l'esistenza di un provvedimento formale di
cumulo, il condannato si trovi in corso d'espiazione delle varie pene
inflitte senza soluzione di continuità.
In tali ipotesi, la giurisprudenza ormai consolidata della Corte
di Cassazione ritiene che si debba sempre fare riferimento, per
stabilire l'ammissibilità all'affidamento in prova, al cumulo delle
pene inflitte, o comunque in corso di ininterrotta espiazione se un
formale cumulo non è stato disposto: e se il cumulo supera i tre
anni di pena detentiva, l'affidamento non è ammissibile anche se la
residua pena da scontare sia inferiore al detto limite.
Ammette, tuttavia, la detta giurisprudenza che le pene condonate o
comunque estinte debbano essere escluse dal computo, ma non le pene
espiate.
Orbene, sul piano della logica giuridica, se si ha riguardo
all'entità della pena complessiva riportata, sia pure con più
condanne, per dedurne sfavorevoli illazioni in ordine alla prognosi
di cui al secondo comma dell'art. 47 dell'Ordinamento penitenziario,
allora non ha senso l'esclusione dal computo di pene che, pur non
essendo più eseguibili perchè estinte, esprimono pur sempre,
tuttavia, un presupposto notevole della pericolosita': e ciò tanto
più che il detto art. 47 fa riferimento alla pena "inflitta" e non a
quella da espiare.
Ma se, al contrario, si ritiene che è proprio alla pena in
concreto espianda che il legislatore abbia inteso riferirsi con quel
limite di anni tre, resta allora senza razionale giustificazione che
non si debba escludere dal computo proprio la causa principale di
consunzione della pena, quella che ne rappresenta la ragione
fondamentale della sua stessa essenza: l'espiazione.
Ed, in realtà, essendo l'affidamento in prova uno dei modi di
esecuzione della pena, in quanto la sua alternatività è riferita
alla "detenzione" e non all'istituto stesso della pena (rispetto al
quale altre sono le misure alternative), è sembrato correttamente al
legislatore che l'adozione di una siffatta forma alternativa di
esecuzione dovesse essere contenuta entro limiti di una certa
relativa brevità della detenzione effettivamente da scontare:
altrimenti, ne sarebbe rimasta indebolita la funzione di prevenzione
generale della pena. D'altra parte, proprio in presenza di una lunga
pena da espiare, un'adeguata prognosi relativa agli effetti
rieducativi del provvedimento di affidamento, e alla prevenzione del
pericolo di ricadute, non potrebbe essere espressa con sufficiente
tranquillità senza l'osservazione anche del comportamento tenuto nel
corso dell'espiazione detentiva della parte di pena che supera i tre
anni.
3. - Orbene, tutto ciò corrisponde in definitiva alla ratio che
ispira le linee della tendenza giurisprudenziale, per la quale si
rinunzia a tenere conto di pene che, per non essere più eseguibili a
causa della loro estinzione, non potrebbero mai consentire alcuna
osservazione. Ma se così è, a maggior ragione, allora, non si deve
tenere conto, agli effetti dell'affidamento, di pene che, essendo
state espiate, hanno consentito una più lunga osservazione del
comportamento e hanno potuto anche conseguire, sia pure parzialmente,
oltre agli effetti necessariamente retributivi, quegli effetti di
rieducazione e di recupero sociale che attengono alla funzione di
prevenzione speciale (terzo comma dell'art. 27 della Costituzione).
La stessa Corte di Cassazione, del resto, sia pure ad altro
proposito, in tema di semilibertà (altra forma di esecuzione dalla
pena), si è attenuta alla filosofia di questo valore
dell'espiazione. È accaduto allorquando ha ritenuto che il divieto,
allora vigente, di concedere la semilibertà ai condannati per
rapina, non avesse più effetto quando la pena inflitta per la rapina
fosse stata interamente espiata; ammettendo altresì che si tenesse
conto dell'eventuale liberazione anticipata ottenuta in relazione
alla detta pena.
Vero è, dunque, che le difficoltà interpretative del denunziato
art. 47, primo comma, dipendono dalla formulazione della norma che,
nella sua laconicità, consente soluzioni non sempre rispettose dei
principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione.
Tanto più poi quando - come nella specie - l'affidamento in prova
si riferisce ai casi particolari contemplati dall'art. 47- bis della
legge in parola, così come sostituito dall'art. 12 della legge 10
ottobre 1986 n. 663 (Modifiche alla legge sull'ordinamento
penitenziario e sulle misure privative o limitative della liberta').
In tali casi, infatti, la persona tossicodipendente (è questa
l'ipotesi di specie) consegue con l'affidamento una forma di
esecuzione ancora più limitativa di quanto non sia quella generica
prevista nell'articolo precedente, dato che deve dichiararsi
disponibile ad un programma di recupero, ed effettivamente
intraprendere poi attività terapeutica, sulla base di un programma
concordato con l'U.S.L. o con gli Enti che a tali finalità sono
predisposti.
Ancora più imperativa, pertanto, è la necessità che, per tali
casi, la norma offra all'interpetre una formulazione esplicitamente
ossequiente alla funzione costituzionale della pena e al principio di
eguaglianza. In tali ipotesi, infatti, quasi sempre i reati commessi
sono determinati dalla necessità di procacciarsi quella droga che
incatena alla tossicodipendenza: sicchè, ancor più della detenzione
carceraria, è proprio il programma di recupero, mediante attività
terapeutica in idonee comunità, ad espletare la funzione di
prevenzione speciale della pena.
4. - Ma, contrariamente all'avviso dell'Avvocatura Generale, è
sempre, comunque, all'art. 47, primo comma, della legge, che andava
rivolta la censura, come correttamente ha fatto il giudice
rimettente, e non all'art. 47-bis. Questo si limita, infatti, a dare
particolari indicazioni, richiamando espressamente il limite di cui
al comma primo dell'articolo precedente. In guisa che, una volta
precisato il senso di quel limite, l'intervento correttivo
automaticamente si riverbera sull'articolo evocante.
Del tutto fuori luogo, invece, è il coinvolgimento nella
questione da parte dell'ordinanza dell'art. 51- bis, sia perchè
estraneo al fatto di causa, sia perchè, comunque, anche qui
l'intervento sull'art. 47, primo comma, si estenderà
automaticamente, per quanto del caso, all'art. 51- bis in forza del
richiamo pure in esso contenuto. L'irrilevanza della denunzia
comporta l'inammissibilità.
Mentre, poi, è infondata la critica del principio della "pena
unica" dipendente dal concorso di pene della stessa specie, una volta
che, come si è rilevato più sopra, il principio non è
inderogabile, sia per l'espressa riserva di legge contenuta nella
disposizione, sia per l'implicita osservanza che ovviamente va data,
comunque, ai principi costituzionali.
Quanto, infine, ai parametri invocati, l'accoglimento della
questione in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, è assorbente di ogni altro.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 47, primo
comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (così come sostituito
dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986 n. 663 - Modifiche alla
legge sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e
limitative della libertà -), nella parte in cui non prevede che nel
computo delle pene, ai fini della determinazione del limite dei tre
anni, non si debba tener conto anche delle pene espiate;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 51- bis della legge 26 luglio 1975, n. 354,
così come introdotto dall'art. 15, legge 10 ottobre 1986, n. 663,
con riferimento agli artt. 3, 13, 27, 101 e 104 della Costituzione,
sollevate dal Tribunale di Sorveglianza di Brescia con ordinanza 8
novembre 1988;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 73 e 76 del codice penale, con
riferimento agli artt. 3, 13, 27, 101 e 104 della Costituzione,
sollevata dallo stesso Tribunale con la medesima ordinanza.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 4 luglio 1989.
Il Presidente: SAJA
Il redattore: GALLO
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria l'11 luglio 1989.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
89C0804