1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 18-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 342 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 marzo 2003
Ordinanza emessa il 6 marzo 2003 dal Magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia atti relativi a Aani Hicham Straniero e apolide - Straniero detenuto condannato a pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni - Espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione - Afflittivita' della misura - Automatismo della stessa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Irragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento tra detenuti extracomunitari - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Contrasto con il principio di irretroattivita' della legge penale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, artt. 13, 16 e 19, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 2, 3, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (003C0582) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 18-6-2003)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Visti gli atti relativi al procedimento di espulsione dal
territorio dello Stato ai sensi dell'art. 16 del d.lgs. 25 luglio
1998 n. 286, come modificato dall'art. 15 della legge 30 luglio 2002,
n. 189, nei confronti di Aani Hicham, nato in Marocco il 15 novembre
1976, attualmente detenuto nella Casa circondariale di Piacenza, in
relazione alla pena residua di anni 4 di reclusione di cui alla
sentenza del Tribunale di Milano del 28 giugno 2000, con fine pena al
11 agosto 2003, attualmente in regime di semilibertà come da
ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Bologna del 12 dicembre
2002,

O s s e r v a

Il presente procedimento scaturisce dalla comunicazione della
Direzione della Casa circondariale di Piacenza, su richiesta di
questo Ufficio, del nominativo del detenuto attesa la condizione
soggettiva di persona extracomunitaria in espiazione di una pena
detentiva, anche residua, inferiore ad anni due, come indicato
dall'art. 15 della legge 30 luglio 2002, n. 189.
Dall'istruttoria esperita risulta che il detenuto è stato
compiutamente identificato dal Consolato del Marocco di Bologna e che
lo stesso è titolare di un permesso di soggiorno rilasciato dalla
Questura di Milano, scaduto in data 22 giugno 2001 (vedi nota
informativa della Questura di Piacenza).
Ciò posto si devono ritenere integrati i presupposti di cui
all'art. 16 d.lgs. n. 286 del 1998, come modificato dall'art. 15
della legge n. 189 del 2002, tenuto conto che il detenuto non sta
espiando un titolo preclusivo all'espulsione in oggetto (delitti di
cui all'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. e delitti previsti dal
Testo Unico sull'immigrazione) e non sussiste alcuna ipotesi ostativa
ai sensi dell'art. 19 del T.U. (divieti di espulsione).
A parere di questo Giudicante la fattispecie in oggetto presenta
profili di illegittimità costituzionale per violazione degli
artt. 2, 3, 27, comma 3 e 25, comma 2 della Costituzione come nel
prosieguo esplicitati.
1. - Violazione dell'art. 27, terzo comma Cost.
L'art. 15 citato ha introdotto la fattispecie dell'espulsione «a
titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione» ed ha
attribuito la competenza a disporre quest'ultima misura, sulla base
della sussistenza dei requisiti di cui sopra, al Magistrato di
Sorveglianza.
Preliminarmente s'impongono talune brevi riflessioni in materia
di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato al fine di
cercare di individuarne la natura giuridica e conseguentemente
formulare alcune considerazioni in ordine alla recente disciplina
giuridica. L'espulsione dello straniero dallo Stato era
originariamente disci-plinata dal codice penale, quale misura di
sicurezza e dal Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, quale
misura amministrativa di competenza dell'Autorità di Pubblica
Sicurezza. Con la legge 28 febbraio 1990, n. 39 che ha abrogato le
norme del T.U.L.P.S., l'istituto dell'espulsione amministrativa ha
avuto una nuova disciplina, fermo restando la previsione
dell'espulsione come misura di sicurezza; inoltre è stata introdotta
una nuova figura di espulsione, da adottarsi previo specifico
procedimento, e su richiesta dello straniero o del suo difensore
(art. 7, comma 12-bis, espulsione cd. a richiesta di parte).
La normativa del 1990 è stata novellata dal d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 che ha regolamentato l'espulsione come misura
amministrativa e come misura di sicurezza subordinando quest'ultima
all'accertamento in concreto della pericolosità sociale,
conformemente a quanto disposto dalla Corte costituzionale in materia
di misure di sicurezza (v. sent. Corte cost. 24 febbraio 1995, n. 58
in relazione all'espulsione prevista dal Testo Unico in materia di
stupefacenti). Inoltre, la novella del 1998 ha abrogato espressamente
la normativa in materia di espulsione a richiesta di parte ed ha
introdotto l'espulsione a «titolo di sanzione sostitutiva».
Infine, la legge n. 189 del 2002 ha mantenuto la distinzione, a
cui consegue una diversa disciplina normativa, fra espulsione
amministrativa, di competenza prefettizia o ministeriale, ed
espulsione disposta dal giudice quale misura di sicurezza ovvero
quale «sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione».
Già sotto la vigenza della precedente normativa la
giurisprudenza aveva evidenziato la difficoltà a ridurre l'istituto
dell'espulsione, di competenza del giudice, ad una unitaria categoria
giuridica, anche in ragione del presupposto imprescindibile della
sola misura di sicurezza costituito dall'accertamento in concreto
della pericolosità sociale dello straniero, di competenza della
Magistratura di Sorveglianza.
La Corte Costituzionale ha riconosciuto alla espulsione cd. a
richiesta, natura atipica, a cui la legge ha attribuito l'effetto di
«sospendere l'esecuzione della custodia cautelare in carcere ovvero
l'espiazione della pena», così realizzando essenzialmente
l'interesse pubblico di «ridurre l'enorme affollamento carcerario di
per sè difficilmente compatibile con un efficace perseguimento della
funzione rieducativa della pena» (cfr. sentenze Corte cost.
24 febbraio 1994, n. 62 e 6 luglio 1994, n. 283).
Se da un lato la ratio della fattispecie della espulsione quale
«sanzione alternativa alla detenzione», introdotta con la novella del
2002, appare la stessa (ridurre l'enorme affollamento carcerario) non
altrettanto può dirsi in merito alla sua natura giuridica, che come
individuata dalla Corte costituzionale porta ad escludere ogni
finalità rieducativa (Corte cost. nn. 62/1994, 283/1994).
Che si tratti di una sanzione - sia pure alternativa - e non
anche di una mera sospensione della esecuzione della pena, a parere
di questo remittente, risulta da una pluralità di considerazioni.
Innanzitutto, la sua collocazione all'interno della norma che
disciplina l'espulsione come sanzione sostitutiva della detenzione,
misura avente sicuramente natura giuridica di sanzione penale.
Trattasi, infatti, di una conseguenza affettiva che il giudice
applica, in esito ad un processo penale, una volta riconosciuta la
responsabilità dell'imputato, in sostituzione di una pena detentiva
(reclusione o arresto) non superiore ai due anni. E l'ipotesi
prevista dal successivo comma 5 differisce da quella appena descritta
solamente per la fase in cui è emessa (e cioè successivamente al
passaggio in giudicato della sentenza) e per l'organo giudiziario
competente (nonchè, di riflesso, per il tipo di procedimento e di
provvedimento che dispone la sanzione), ma non per contenuto e
funzione, e pertanto la natura giuridica di queste è la medesima.
Inoltre, il nomen iuris di sanzione usata nella rubrica della
norma (con l'aggiunta «in alternativa alla pena»), ma anche la natura
indubbiamente afflittiva della misura ed, infine, l'attribuzione
della competenza ad irrogarla, non più al giudice dell'esecuzione,
bensì al Magistrato di Sorveglianza.
Il nostro sistema giuridico-penale è un sistema dualistico:
della pena e della misura di sicurezza. Entrambe mirano a prevenire
la commissione di reati; e se la prima presenta ad un tempo finalità
di prevenzione generale e di prevenzione speciale (assolve ad una
funzione retributiva ed intimidatoria in una prospettiva di
rieducazione), la seconda assolve unicamente finalità di prevenzione
speciale. Peraltro il sistema di cui sopra, cd. a doppio binario,
trova l'avvallo costituzionale nell'art. 25 Cost., norma che esprime
oltre al principio di legalità della pena anche quello della
tassatività nel senso di predeterminazione dei tipi e della misura
edittale della pena in rapporto alle singole fattispecie penali
(anche con riferimento a detto principio e più precisamente sotto il
profilo del divieto di irretroattività, la fattispecie in questione
presenta profili di incostituzionalità, come si preciserà nel
prosieguo).
Nessun dubbio, e non merita soffermarsi sul punto, che non siamo
di fronte ad una misura di sicurezza sia perchè l'applicazione non
è subordinata ad alcun accertamento sulla pericolosità sociale, sia
perchè si arriverebbe all'assurdo di procedere a detto accertamento
solo in presenza di gravi delitti e viceversa a imporre l'espulsione
nei casi di delitti di minore gravità ma anche e soprattutto perchè
il legislatore non ha modificato il comma 1 dell'art. 15 del d.lgs.
n. 286/1998 che prevede, come si è già detto, l'espulsione come
misura di sicurezza subordinata al previo accertamento della
pericolosità sociale.
È vero che il nostro ordinamento conosce - oltre a misure
sostitutive della pena da irrogare ed a misure alternative alla pena
già irrogata - misure che hanno l'effetto di sospendere la pena,
nella fase esecutiva (si pensi al differimento della pena ex
artt. 146-7 c.p. ovvero alla sospensione ex art. 90 D.P.R.
n. 309/1990), ma trattasi di ipotesi, espressamente disciplinate dal
legislatore, che implicano una richiesta o un'iniziativa di parte o
comunque intervengono su una situazione - valutata legislativamente -
di assoluta incompatibilità con il regime detentivo - e come tali
non hanno certo un carattere afflittivo (del resto nessuno dubita,
con riferimento alla sospensione ex art. 90 citato, del carattere
terapeutico ma anche risocializzante della stessa). Inoltre, proprio
perchè determinano una sospensione dell'esecuzione della pena sono
circoscritte nel tempo, presuppongono la sussistenza di determinati
presupposti, la cui valutazione è comunque rimessa al Tribunale di
Sorveglianza, a cui non è mai imposta l'adozione di una determinata
misura, e che anzi ben può ritenere maggiormente idonea altra misura
(peraltro con riferimento al rinvio obbligatorio ex art. 146 c.p. la
fattispecie va letta in combinazione con l'art. 47-ter legge
26 luglio 1975, n. 354, introdotto dalla legge n. 165 del 1998, che
ha disciplinato la cd. detenzione domiciliare a termine). Discorso a
sè meriterebbe la sospensione condizionale della pena ex artt. 163 e
ss. c.p. ma che non pare di particolare rilievo, nel caso che ci
occupa, tenuto conto che si tratta certamente di un beneficio di
legge che consente, in presenza di determinati presupposti, di non
eseguire l'esecuzione della pena fin dal suo inizio e non anche di
sospendere l'esecuzione di una pena detentiva già in espiazione.
Detta considerazione ci riporta al binomio iniziale: pena e
misura di sicurezza. Scartata quest'ultima occorre soffermarsi ancora
sulla prima.
Nella sanzione alternativa introdotta dalla legge n. 189 del
2002, rinveniamo una misura che ha certamente carattere afflittivo.
Innanzitutto, preme evidenziare a tal proposito, che il
procedimento è avviato d'ufficio, dal Magistrato competente. Ciò
non significa escludere un'iniziativa di parte, sempre possibile, ma
significa evidenziare come nel disegno legislativo il procedimento
deve essere avviato anche, in assenza di una richiesta o iniziativa
di parte, come avveniva invece per la cd. espulsione a richiesta. Sul
punto la Corte costituzionale ha statuito che la richiesta
dell'interessato costituisce un «requisito diretto ad armonizzare la
condizione dello straniero ai valori costituzionali cui il
legislatore deve riferirsi nel prevedere una misura pur sempre
incidente sulla libertà personale cioè su un diritto inviolabile
dell'uomo» (cfr. sentenza n. 62 del 1994).
Il carattere afflittivo della misura deriva, altresì, dalla
mancata previsione dell'adesione del condannato (cosa che avviene per
le misure alternative) o più in generale della possibilità da parte
dello stesso di rinunciarvi (il condannato può solo presentare nei
termini di legge opposizione avanti al Tribunale di Sorveglianza al
quale spetterà di verificare la sussistenza dei requisiti di legge).
Il carattere afflittivo dell'allontanamento dal territorio
nazionale dipende anche dalla possibilità che detto provvedimento
determini una interruzione del trattamento risocializzante (come
meglio si dirà in seguito) ovvero la recisione dei legami famigliari
non rilevanti ai sensi del divieto posto dall'art. 19 del T.U., ad
esempio il matrimonio senza prole con un cittadino extracomunitario
ovvero una convivenza more uxorio con un cittadino italiano.
Ulteriore elemento che depone a favore della natura giuridica di
sanzione è l'attribuzione della competenza, non più al giudice
dell'esecuzione, bensì al Magistrato di Sorveglianza. L'automatismo
della decisione, in assenza di ogni valutazione della storia del
detenuto, dei risultati dell'osservazione personologica, del
trattamento svolto e dell'adesione mostrata dal condannato pare del
tutto in contrasto non solo con i principi cardini del nostro
ordinamento penitenziario (art. 1, Legge penitenziaria «trattamento e
rieducazione») ma anche e soprattutto con il finalismo rieducativo,
posto dall'art. 27, comma 3, secondo cui «le pene... devono tendere
alla rieducazione del condannato», che costituisce il principio, di
rango costituzionale, che ha ispirato la legislazione in materia
penitenziaria e che impone al legislatore di modulare l'esecuzione
delle pene a precisi fini di risocializzazione. Precludere o
addirittura interrompere detto processo, in assenza di una richiesta
del detenuto, di un comportamento colpevole dello stesso e
soprattutto senza che al giudice competente sia riconosciuta una
sfera di discrezionalità nell'applicare la misura, appare in
contrasto con le finalità rieducative e risocializzanti della pena.
La preclusione di ogni valutazione da parte del Magistrato di
Sorveglianza in ordine alla personalità e alla storia del condannato
e la conseguente violazione del finalismo rieducativo è
particolarmente evidente ogni qualvolta la misura dell'espulsione
riguarda - come nel caso di specie - un soggetto che ha aderito
positivamente al trattamento penitenziario svolto nei suoi confronti
e addirittura ha fruito positivamente di benefici premiali
dimostrando in modo concreto di avere avviato un processo rieducativo
e di risocializzazione (nel caso di specie il condannato dopo avere
fruito in modo regolare di permessi è stato ammesso alla
semilibertà, grazie alla sussistenza di una opportunità lavorativa
in una cooperativa presso la quale già lavorava durante la
detenzione ed attualmente fruisce in modo regolare di licenze in
Milano dove risiede la propria convivente).
Del resto non si può sottacere che il vaglio di
costituzionalità della espulsione cd. a richiesta teneva anche conto
che l'art. 7, comma 12-ter, ora abrogato, non imponeva
inderogabilmente al giudice competente di ordinare l'espulsione -
peraltro si ricordi richiesta dall'interessato - ma gli attribuiva il
potere di decidere «acquisite le informative degli organi di polizia,
accertato il possesso del passaporto o di altro documento
equipollente, sentito il pubblico ministero e le altre parti» (sent.
Corte cost. n. 62 del 1994).
Se ciò veniva riconosciuto al giudice dell'esecuzione, a maggior
ragione deve essere riconosciuto al Magistrato di Sorveglianza,
organo deputato a svolgere una funzione di sorveglianza sugli
istituti di pena ma anche a pronunciarsi su misure (in via
provvisoria e poi in via definitiva come componente del Tribunale di
Sorveglianza) attraverso un procedimento giurisdizionalizzato, che
vede l'attenzione spostata sempre di più sulla personalità del
condannato come desunta anche dai dati dell'osservazione
personologica. Dette decisioni non possono avere carattere automatico
o vincolato ma devono presupporre una valutazione da parte del
giudice di ogni risultato dell'istruttoria esperita, proprio per
evitare che la scelta discrezionale del legislatore in materia di
espulsioni appaia irragionevole (sentenza n. 62 del 1994 citata).
Peraltro, il nostro ordinamento laddove aveva previsto delle
situazioni di ostatività alla concessione di misure alternative (si
badi bene preclusioni alla concessione e non anche, come nel caso di
specie, misure alternative imposte senza alcun consenso) con
riferimento a taluni gravissimi reati, previsti dall'art. 4-bis,
comma 1, prima fascia della legge penitenziaria, la Corte
costituzionale è intervenuta circoscrivendo la portata del divieto
formulato dal legislatore in termini assoluti e aprendo la strada a
valutazioni di competenza della Magistratura di Sorveglianza in tema
di collaborazione (si veda ora la nuova formulazione dell'art. 4-bis
O.P. come novellato dalla legge 23 dicembre 2002, n. 279 che ha
recepito taluni principi già elaborati dalla Corte costituzionale in
tema, per esempio, di collaborazione cd. impossibile).
Del resto, il profilo della non irragionevolezza della nuova
disciplina non pare assicurato non solo dall'automatismo della
decisione del giudice, come sopra indicato, ma neppure dal
circoscrivere l'adozione del provvedimento de quo ai soli condannati
per determinati reati (delitti non ricompresi nell'elencazione di cui
all'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p ovvero quelli previsti dal
Testo Unico sull'immigrazione). Infatti, il riferimento alla natura
del reato non pare del tutto rassicurante: un condannato che commette
più delitti può mostrare una maggiore capacità a delinquere e
quindi maggiore probabilità recidivante rispetto ad un delinquente
primario che, pur avendo commesso un reato di maggiore gravità, ha
stabili ed idonei riferimenti all'esterno o che comunque ha mostrato
segni di ravvedimento anche avviando un processo risocializzante.
Altro profilo di irragionevolezza della recente normativa è
costituita dal mancato raccordo fra la nuova misura attribuita al
Magistrato di Sorveglianza e le misure alternative di competenza del
Tribunale di Sorveglianza (art. 70 legge penitenziaria) e, più in
generale, le ulteriori competenze della Magistratura di Sorveglianza.
Nulla dispone la nuova disciplina in materia di misure alternative,
già disciplinate dalla legge e di competenza del Tribunale di
Sorveglianza, e ciò consente di ritenere che dette competenze
dell'Organo collegiale - ma anche quelle dell'Organo monocratico con
riferimento ad altri benefici (ad es. lavoro all'esterno, permessi
premio) - non siano in alcun modo pregiudicate dalla normativa
sull'espulsione. Tale interpretazione deve ritenersi avallata anche
dall'art. 1, comma 3, ultima parte del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286
(disposizione non modificata dalla recente legge 189) in cui si legge
testualmente «sono fatte salve le disposizioni interne, comunitarie e
internazionali più favorevoli comunque vigenti nel territorio dello
Stato».
È fuori dubbio che la normativa in materia di misure alternative
alla detenzione, previste e disciplinate dalla legge penitenziaria ma
anche da altre leggi (ad esempio il testo unico in materia di
stupefacenti ovvero le disposizioni in materia di differimento della
pena ex artt. 146 e 147 c.p.), presenti i connotati di una disciplina
più favorevole per il condannato. E allora, si può configurare un
quadro normativo secondo cui il Magistrato di Sorveglianza competente
emette, a un tempo, provvedimenti favorevoli al condannato, tenendo
conto di una positiva ed effettiva progressione nel trattamento (ad
esempio permessi premio) e provvedimenti di espulsione connotati da
obbligatorietà nei confronti del medesimo condannato, in
applicazione di una normativa che prescinde in toto da ogni dato
relativo al trattamento. E se ciò non bastasse il Tribunale di
Sorveglianza, composto dallo stesso Magistrato di Sorveglianza, ai
sensi dell'art. 70, comma 6 legge penitenziaria, può accogliere
l'istanza di semilibertà o addirittura quella più ampia
dell'affidamento in prova al servizio sociale. Quindi, in estrema
sintesi un sistema giuridico che presenta connotati di ambiguità e
quindi di irragionevolezza: in modo del tutto simultaneo lo stesso
detenuto extracomunitario può ricevere comunicazione di un permesso
premio (esperienza che costituisce parte integrante del programma di
trattamento, a mente dell'art. 30-ter O.P.), notifica di un
provvedimento - di cui è estensore lo stesso Magistrato di
Sorveglianza competente in materia di permessi premio - di
semilibertà o di affidamento in prova al servizio sociale che dà
atto dei «progressi compiuti nel corso del trattamento» o dei
«risultati dell'osservazione della personalita» e sulla cui base si
fonda il giudizio prognostico ex art. 47, comma 2 O.P. ovvero la
comunicazione del decreto di espulsione ex art. 15, legge n. 189 del
2002. Quest'ultimo provvedimento è appunto l'unico che non solo
prescinde dai dati dell'osservazione e del trattamento ma che
addirittura ne può provocare l'interruzione.
Infine, un'ultima considerazione in merito.
La disciplina sull'ingresso ed il soggiorno dei cittadini
extracomunitari nel territorio nazionale, ben può prevedere anche
l'espulsione dello straniero, misura che trova la sua rado nella
«ponderazione di interessi pubblici, quali ad esempio la sicurezza e
la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere
internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione»
(sent. Corte cost. n. 62 citata). La Suprema Corte ha evidenziato
come la normativa sull'espulsione a richiesta, ora abrogata, fosse
rivolta «a tutelare interessi pubblici - attenuando mediante
l'allontanamento di soggetti pericolosi gli oneri della collettività
ed i rischi per la sicurezza, sia all'interno degli istituti
penitenziari che, in genere, nel territorio nazionale» (cfr.
sen. Cass. 22 dicembre 1998-17 aprile 1999, n. 6595).
A parte il rilievo che le esigenze di sicurezza e di ordine
pubblico vengono adeguatamente assicurate con l'espulsione come
misura amministrativa e come misura di sicurezza, l'espulsione
disposta dal giudice - secondo l'attuale disciplina normativa - non
può assicurare un effetto di sfollamento delle carceri senza violare
il principio del finalismo rieducativo non solo perchè gli interessi
pubblici di cui sopra non assurgono, in materia di pene, valore di
principi costituzionali ma anche e soprattutto perchè l'espulsione
come attualmente disciplinata finisce per premiare coloro che hanno
commesso gravi reati, che non verranno espulsi dal Magistrato di
Sorveglianza con la misura in oggetto e potranno fruire ancora del
trattamento e dei benefici di legge in spregio dei soggetti,
certamente meno pericolosi, pericolosità desunta non solo dal
delitto commesso ma soprattutto dal percorso risocializzante
intrapreso. E allora, delle due l'una, o la normativa vuole avere
un'efficacia deflattiva di fronte al fenomeno del sovraffollamento
carcerario e con riferimento ai detenuti extracomunitari introduce
una misura di allontanamento dal territorio dello Stato dei soggetti
meno pericolosi ma così non garantisce le esigenze di sicurezza, di
cui sopra, e certamente viola il finalismo rieducativo della pena o
piuttosto introduce una misura di allontanamento che colpisca i
soggetti più pericolosi, pericolosità desumibile da vari indici e
quindi non solo dal reato ma anche e soprattutto dai risultati
dell'osservazione e del trattamento in Istituto, riconoscendo al
Magistrato di Sorveglianza spazi di discrezionalità, così
salvaguardando le finalità proprie della pena in armonia con il
dettato costituzionale.
2. - Violazione dell'art. 3 Cost.
L'applicazione della normativa in oggetto presenta, a parere di
questo remittente, profili di illegittimità costituzionale anche con
riferimento all'art. 3 Cost. per violazione del principio di
eguaglianza.
Nessun dubbio in ordine all'estensione del principio de quo anche
ai cittadini extracomunitari: il principio di eguaglianza non tollera
discriminazioni fra il cittadino italiano e lo straniero specie se
riferito ad un diritto inviolabile, quale è la libertà personale
dell'individuo, ma è altrettanto evidente che occorre confrontare
fra di loro unicamente situazioni paritetiche. Il principio di
eguaglianza non mira a realizzare sempre e comunque un medesimo
trattamento giuridico bensì ad impedire discriminazioni arbitrarie
di fronte a situazioni paritetiche. Sulla base di queste
considerazioni, il giudice delle leggi aveva escluso profili di
incostituzionalità nella citata normativa, oramai abrogata, con
riferimento alla disparità di trattamento fra il detenuto straniero,
che su sua istanza poteva ottenere una sospensione della pena, e il
cittadino italiano al quale la legge non aveva attribuito un analogo
strumento (sent. n. 62 citata).
La fattispecie in oggetto, invece, presenta profili di disparità
di trattamento fra detenuti extracomunitari, quindi fra situazioni
tra di loro assimilabili. Se si ribadisce il carattere affittivo
della nuova misura pare del tutto irragionevole, ed in violazione del
principio costituzionale di uguaglianza, che il provvedimento debba
riguardare solo determinati detenuti stranieri e soprattutto coloro
che hanno commesso reati meno gravi, hanno dato prova di aver
partecipato efficacemente al trattamento e hanno concrete prospettive
di risocializzazione, in conformità al principio del finalismo
rieducativo sancito dall'art. 27 della Costituzione.
Nessun dubbio sussiste in ordine all'estensione anche ai detenuti
extracomunitari del diritto al trattamento, sancito dall'art. 1 della
legge penitenziaria: la stessa disposizione, al comma 2, statuisce
espressamente che «il trattamento è improntato ad assoluta
imparzialità senza discriminazioni in ordine a nazionalità,
razza...opinioni religiose». Peraltro, il nuovo regolamento di
esecuzione, emanato con il D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, ha
introdotto varie disposizioni a tutela dei detenuti stranieri (ad es.
l'art. 35 detenuti ed internati stranieri e Iart. 58 manifestazioni
della libertà religiosa).
Un provvedimento di allontanamento dal territorio dello Stato che
tiene conto della sola natura del reato e dell'entità della pena
residua e che invece prescinde da ogni valutazione della personalità
del soggetto e dei risultati del trattamento, finisce inevitabilmente
per colpire anche detenuti meritevoli di intraprendere un percorso
risocializzativo o che addirittura lo hanno da tempo intrapreso
positivamente e come tale non pare conforme al principio del quo. Non
solo, ma la disparità di trattamento emerge anche laddove si
considera che l'espulsione colpisce i soli detenuti identificati - e
non potrebbe essere diversamente - così favorendo coloro che sono
entrati nel territorio italiano in condizione di clandestinità ma
soprattutto incentivando, fra i soggetti stranieri detenuti, il
mantenimento di detta condizione rispetto a procedure di
identificazione che ben potrebbero interrompere i progetti
risocializzanti, come sopra detto.
Violazione dell'art. 2 Cost.
L'istituto de quo, per le considerazioni sopra espresse, non
risulta in perfetta armonia neppure con il disposto costituzionale di
cui all'art. 2 laddove riconosce e tutela i diritti inviolabili
dell'uomo (e quindi la libertà personale) e richiede l'adempimento
dei doveri di solidarietà.
L'espulsione di soggetti detenuti secondo un procedimento di
natura automatica - sulla base di requisiti che determinano di fatto
disparità di trattamento ovvero un trattamento del tutto
irragionevole fra detenuti stranieri - finisce per privilegiare
soggetti che hanno commesso gravi reati e che non hanno mai aderito
al trattamento proposto.
Coloro che subiscono il provvedimento di espulsione (certamente
non un beneficio visto che non è stato da loro richiesto, nè vi
possono rinunciare) sono proprio i soggetti nei cui confronti il
precetto costituzionale dovrebbe trovare attuazione.
3. - Violazione dell'art. 25, secondo comma Cost.
La fattispecie di cui all'art. 15 citato presenta infine profili
di incostituzionalità per violazione del divieto di irretroattività
della pena.
L'art. 25, comma 2, che stabilisce che «nessuno può essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso» costituzionalizza il principio enunciato
dall'art. 1 del c.p. secondo cui «nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge nè
con pene che non siano previste dalla legge». Si ritiene che la norma
costituzionalizzi non solo il principio di legalità del reato ma
altresì della pena (nulla poena sine lege). Del resto difficilmente
sostenibile appare la tesi contraria tenuto conto della espressa
estensione del principio con riferimento alle misure di sicurezza ai
sensi dell'art. 25, ultimo comma.
Il principio della legalità si articola nei principi della
riserva di legge, della tassatività ed infine della
irretroattività. In materia penale il divieto di irretroattività
della legge ha portata relativa e riguarda la sola irretroattività
della legge sfavorevole (art. 2, terzo comma c.p.). Orbene, la natura
di sanzione, come sopra esplicitato, della misura introdotta dalla
novella 189 del 2002, depone per l'incostituzionalità di una
normativa che introduce un trattamento sanzionatorio sfavorevole per
il condannato - in stato di detenzione - laddove nè impone
l'applicazione in modo retroattivo.
Ciò posto, si deve ritenere che l'art. 15 della legge 30 luglio
2002, n. 189, che ha modificato l'art. 16 del d.lgs. 25 luglio 1998,
laddove ha introdotto «l'espulsione a titolo di sanzione alternativa
alla detenzione» risulti incompatibile con gli artt. 2, 3 e 27, terzo
comma e 25 secondo comma della Costituzione.
Poichè trattasi di norma sulla cui applicazione verte il
presente procedimento, la questione è rilevante ai fini del presente
giudizio, non potendo essere definito se non l'applicazione della
norma citata.
Per le ragioni più sopra esposte gli atti devono essere inviati
alla Corte costituzionale e il procedimento deve essere sospeso in
attesa delle determinazioni del giudice delle leggi.

P. Q. M.
Visti gli articoli 23 ss. legge 11 marzo 1953, n. 87, 13, 16 e 19
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, così come modificato dalla legge
30 luglio 2002, n. 189, 2, 3, 27, terzo comma Cost.
Ordina la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale, disponendone la sospensione in attesa della
decisione della Corte.
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni di competenza e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia, al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Reggio Emilia, addì 4 marzo 2003
Il Magistrato di Sorveglianza: Buttelli
03C0582