1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 13-6-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 420 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 gennaio 2007
Ordinanza emessa il 16 gennaio 2007 dalla Corte di appello di Torino nel procedimento penale a carico di Leoni Antonietta Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/1990 (in materia di traffico e detenzione illeciti di stupefacenti) nel caso di imputato recidivo - Contrasto con il principio della funzione rieducativa della pena - Violazione dei principi di ragionevolezza e di offensivita' del reato - Contrasto con il principio di proporzionalita' della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (007C0734) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 13-6-2007)

LA CORTE DI APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Leoni Antonietta, nata a Sassari il 17 giugno 1952, difesa
dall'avv. Fabrizio Bonfante del foro di Cuneo, la quale in primo
grado, giudicata con sentenza in data 30 maggio 2006 dal Tribunale di
Torino, è stata dichiarata responsabile del reato a lei ascritto e,
concessa l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990, è stata condannata, valutata la diminuente del rito,
alla pena di anni quattro di reclusione e 18.000,00 euro di multa,
oltre al pagamento delle spese processuali e di mantenimento durante
la custodia cautelare;
Premesso che all'imputata nel presente giudizio è ascritto il
reato di cui all'art. 73, commi 1 e 1-bis, d.P.R. n. 309/1990,
perchè, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalla
ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, cedeva, distribuiva,
commerciava, procurava ad altri, consegnava e comunque illecitamente
deteneva ad evidente fine di messa in vendita e commercio, un
involucro termosaldato contenente grammi 9,9703 netti di eroina in
pietra, sostanza stupefacente di cui alla tab. I prevista
dall'art. 13, comma 1 e 14 della legge medesima; commesso in Torino
in data 16 maggio 2006; con la recidiva specifica, reiterata ed
infraquinquennale;
Rilevato che il difensore dell'imputata ha presentato tempestivo
appello avverso la sentenza pronunciata in primo grado richiedendo,
tra l'altro, che la pena sia contenuta nei minimi edittali;
Rilevato che è stata pertanto fissata udienza innanzi a questa
sezione della Corte di appello per la trattazione dell'appello come
sopra proposto;
Sentite le parti comparse nell'udienza odierna, concludenti, il
p.g., per la conferma della sentenza appellata e, la difesa, per
l'accoglimento dei motivi dell'appello;

Osserva quanto segue

1. - Il difensore dell'imputata invoca, tra l'altro, il
riconoscimento delle attenuanti generiche e comunque la riduzione
della pena che è stata irrogata in primo grado alla prevenuta in
forza della prevalenza sulla recidiva che vorrebbe vedere attribuita
all'ipotesi attenuata prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990.
La richiesta così formulata, tuttavia, è evidentemente in
contrasto con la previsione dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge n. 251/2005, nel punto in cui
stabilisce che vi è divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti. Infatti, come la
sentenza appellata non ha mancato di rilevare nella motivazione,
stante l'espresso divieto di prevalenza delle attenuanti sulle
ritenute circostanze aggravanti stabilito per i recidivi reiterati
dall'art. 69, quarto comma c.p. (così come modificato dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005, n. 251), nel caso che ne occupa il
giudizio di bilanciamento con la recidiva non può andare oltre la
mera equivalenza. Poichè la volontà del legislatore è
indubbiamente nel senso indicato nella motivazione ora richiamata,
non è quindi consentito aderire alla richiesta della difesa di
formulare il giudizio di prevalenza dell'attenuante prevista
dall'art. 73, quinto comma, d.P.R n. 309/1990, - eventualmente in
unione con le pure richieste attenuanti generiche, - sulla recidiva
che la sentenza emessa in primo grado ha ritenuto fosse stata
correttamente contestata.
Conseguentemente, dal menzionato divieto di prevalenza
dell'attenuante ad effetto speciale dell'art. 73, quinto comma,
d.P.R. n. 309/1990, sulla recidiva discendono l'impossibilità di
riformare in senso favorevole all'imputata la valutazione di
equivalenza della citata attenuante con la recidiva e la necessità
di irrogare la pena nella misura indicata dall'art. 73, primo comma,
d.P.R. citato, di gran lunga più elevata di quella prevista dal
quinto comma della stessa disposizione (basti pensare che la pena
detentiva prevista dal primo comma dell'art. 73 è, nel minimo, di
sei anni di reclusione, mentre quella prevista dal quinto comma della
stessa disposizione è invece, sempre nel minimo, pari ad un anno di
reclusione, per rendersi conto della sensibile differenza di
trattamento che scaturisce dal divieto di prevalenza sancito
dall'art. 69, quarto comma c.p., come novellato dall'art. 3 della
legge n. 251/2005).
Orbene, secondo questa Corte, non è manifestamente infondato
sostenere che il limite posto dal divieto di cui in premessa alla
possibilità di calcolare il trattamento sanzionatorio sulla base
della prevalenza alle attenuanti appare in contrasto con i principi
che si ricavano dall'interpretazione combinata degli artt. 27, terzo
comma, 25, secondo comma e 3 della Carta costituzionale, vale a dire
con i principi della finalità rieducativa della pena,
dell'offensività del reato e, in diretta correlazione con i principi
prima indicati, della proporzionalità e della ragionevolezza della
pena.
In effetti, la tesi, prospettata dalla difesa nei motivi
dell'appello, secondo cui la previsione dell'art. 73, quinto comma,
d.P.R. n. 309/1990, integrerebbe una fattispecie autonoma di reato e
non un'attenuante ad effetto speciale, si pone in contraddizione con
l'insegnamento di numerose pronunce della giurisprudenza di
legittimità (si vedano, tra altre, Cass. pen., sez. IV, 18 novembre
1995, n. 2611; Cass. pen., sez. IV, 1° giugno 1992, n. 3914; Cass.
pen., sez. IV, 11 luglio 1991, n. 356; Cass. pen., sez. VI, 20
settembre 1991, n. 10278; Cass. pen., sez. unite, 31 maggio 1991,
n. 9148: tutte concordi nel ritenere che si tratti di una circostanza
attenuante ad effetto speciale, anzichè di una distinta ipotesi di
reato). Non può perciò essere accolta.
Inoltre, non pare si possa affermare che sarebbe sufficiente che
il giudice di merito decidesse di non tenere nessun conto della
recidiva nel calcolo della pena per vanificare il divieto stabilito
dall'art. 69, comma quarto c.p., sul presupposto che l'aumento di
pena che dipende dall'applicazione della recidiva reiterata è
oggetto di una scelta discrezionale del giudice. Infatti, il divieto
in questione è stabilito con riguardo all'ipotesi che le circostanze
aggravanti siano ritenute. La formulazione lessicale usata (ritenute)
consente, perciò, di presumere che è sufficiente che il giudice
accerti che sussistono le condizioni che sono previste dalla legge
per ritenere corretta la contestazione della recidiva reiterata
perchè il divieto stesso divenga per lui vincolante, sebbene sia
orientato, nell'esercizio della sua discrezionalità nel determinare
la pena, a non applicare l'aumento di pena che è connesso alla
recidiva contestata.
D'altro verso, non si può accogliere il diverso indirizzo
ermeneutico in forza del quale il giudice di merito, operando in
analogia con l'interpretazione che è stata adottata con riguardo
alla circostanza aggravante di cui all'art. 1, terzo comma, legge 6
febbraio 1980, n. 15, non è tenuto ad inserire nel giudizio di
comparazione, in conformità alla disposizione dell'art. 69 c.p.,
tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti che ravvisa, ma può
operare la comparazione soltanto tra le circostanze diverse da quella
che gode di una particolare protezione, applicando prima la pena che
consegue al giudizio di comparazione tra le altre circostanze e
procedendo poi all'aumento di pena per quest'ultima aggravante. In
senso contrario è dato opporre che la norma dell'art. 1, legge
6 febbraio 1980, n. 15, ora richiamata, oltre a sancire il divieto di
prevalenza e di equivalenza delle circostanze attenuanti (diverse da
quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.) rispetto all'aggravante della
finalità di terrorismo, prescrive che le diminuzioni di pena per le
attenuanti si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento
conseguente alle predette aggravanti e perciò fornisce l'indicazione
di valutare l'incidenza delle attenuanti sul calcolo della pena dopo
che sia stato applicato l'aumento che dipende dall'aggravante,
mentre, nel caso che costituisce oggetto della presente discussione,
la norma in esame non è formulata in termini assimilabili a quelli
usati per l'aggravante della finalità di terrorismo. Pertanto nel
caso di specie non ci si può discostare dalla regola generale
dettata dall'art. 69, comma quarto c.p., come novellato, che, dunque,
costituisce una deroga alla disposizione stabilita dall'art. 63,
terzo comma c.p. È, in altre parole, chiara intenzione del
legislatore di introdurre, per i casi come quello di cui si dibatte,
il divieto per il giudice di merito di operare l'aumento per la
recidiva sulla pena che sia stata preventivamente diminuita in forza
del riconoscimento dell'attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma, d.P.R. n. 309/1990.
Si pone a questo punto il quesito che chiede di verificare se la
disposizione dell'art. 69, quarto comma c.p., interpretata nel senso
ora chiarito, è coerente con i principi dettati dalla Carta
costituzionale in tema di pena. E discende dalle osservazioni prima
esposte, in virtù di un'inferenza caratterizzata da rigorosa
plausibilità, che si tratta di un'indagine rilevante ai fini della
decisione poichè è destinata a riflettersi sull'entità del
trattamento sanzionatorio.
2. - Questo giudice, come già anticipato, ritiene che i principi
che devono essere presi in esame nella presente analisi siano quello
che assegna alla pena la funzione rieducativa stabilito dall'art. 27,
terzo comma Cost. e quello della proporzionalità della pena,
ricavato dal principio della necessaria offensività del reato che si
evince dall'art. 25, secondo comma Cost. e dal principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. Soccorre al riguardo l'analisi
che segue.
2.1. - Sotto il profilo che concerne la funzione rieducativa che
viene attribuita dall'art. 27, terzo comma Cost. alla sanzione penale
non si può, infatti, evitare di rilevare che la norma ordinaria
della cui legittimità costituzionale si controverte pone alla
discrezionalità del giudice un limite nella determinazione della
pena che deve essere inflitta al colpevole che in questo caso trae
origine essenzialmente da una qualità personale (quella cioè di
essere stato già condannato almeno due volte per delitto) che è
considerata indipendentemente dalla gravità del fatto che l'imputato
ha commesso e per cui egli viene condannato. L'irrogazione di una
sanzione che si caratterizza, come nel caso di specie, per una
notevole severità, e soprattutto non è in diretto rapporto con la
gravità del fatto commesso, appare, pertanto, in contrasto con il
criterio, al quale peraltro è stato riconosciuto valore
costituzionale, della finalità rieducativa della pena: criterio che
non dovrebbe soltanto guidare il giudice, ma anche orientare le
scelte compiute dal legislatore. È, infatti, ovvio che una pena che
l'imputato è portato a ritenere sproporzionata per eccesso rispetto
all'effettiva gravità del fatto di cui egli si è reso responsabile
non adempie alla funzione di risocializzazione che è chiamata ad
assolvere perchè viene da costui soggettivamente percepita come
iniqua e genera perciò dei sentimenti di ripulsa e di ribellione.
L'osservazione ora svolta vale, a maggiore ragione, se, come
accade appunto nella fattispecie in esame, il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti si estende ad un'attenuante ad effetto
speciale, quale è quella prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990. Infatti, in questo caso lo stesso legislatore ha
ritenuto, sulla scorta di una previsione generale ed astratta, di
valutare come accentuatamente lieve la lesività della condotta
tenuta dall'agente, fino al punto di prevedere una pena base molto
più mite di quella che invece è prevista per il reato non
attenuato. Ciò nondimeno, con la modifica del testo dell'art. 69
quarto comma c.p., ha escluso che detta attenuante, nel giudizio di
correparazione con la recidiva reiterata, possa assolvere la funzione
di diminuire la pena.
Non è fuori luogo porre in rilievo che la giurisprudenza della
Corte di cassazione ha chiarito, al riguardo, che l'attenuante
speciale prevista dall'art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309, per i reati di produzione e traffico di stupefacenti, trova
applicazione quando la fattispecie concreta risulti di trascurabile
offensività, sia per l'oggetto materiale del reato, in relazione
alle caratteristiche qualitative e quantitative della sostanza, sia
per la condotta, riferibile ai mezzi, alle modalità e alle
circostanze della stessa (così inter plures Cass. pen., sez. IV, 24
febbraio 2005, n. 20556; Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2004,
n. 10211; Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 17).
La constatazione che, nonostante il riconoscimento della
trascurabile offensività del fatto commesso, la pena che in
definitiva viene irrogata al soggetto colpevole di un fatto giudicato
di lieve entità è equivalente a quella, molto più elevata,
prevista per il fatto dotato di ordinaria offensività di cui
all'art. 73, primo comma, d.P.R. citato appare, con ogni evidenza,
suscettibile di generare delle conseguenze negative sulla
possibilità che essa sia realmente idonea a tendere, nell'ipotesi in
esame, alla rieducazione del condannato.
Per questo motivo appare, dunque, in special modo importante e
non eludibile la necessità che il giudice non venga limitato
nell'esercizio del potere discrezionale di valutare l'incidenza
dell'attenuante ad effetto speciale sulla misura della pena e possa
tenere conto a questo fine di ogni peculiarità della concreta
fattispecie sottoposta al suo vaglio, attribuendo in particolare un
rilievo non marginale, ove del caso, alla lieve entità del fatto
prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990. La
valutazione del legislatore che, sulla base della considerazione,
elaborata una volta per tutte, della preminente importanza di un
elemento di ordine eminentemente personologico qual è la recidiva,
invece intende vietare in modo categorico al giudice di ritenere la
prevalenza dell'attenuante, appare perciò in palese contrasto
nell'ipotesi in cui sia riconosciuta la tenue offensività del fatto,
considerato questo sia sotto l'aspetto oggettivo, sia sotto quello
soggettivo. Pare integrare, per questo motivo, una violazione del
principio costituzionale della finalità rieducativa della pena.
2.2. - Il divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti ad
effetto speciale sulla recidiva reiterata implica anche, con
particolare riferimento all'attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma, d.P.R. n. 309/1990, una paventabile violazione del principio
della necessaria proporzionalità tra la pena concretamente inflitta
ed il fatto commesso, desunto come corollario del principio di
offensività del reato e di quello della ragionevolezza della pena.
È noto che la Corte costituzionale ha riconosciuto che, pur in
assenza di una norma che lo contempli espressamente, il principio di
offensività (nullum crimen sine iniuria) ha valenza costituzionale.
Ha, infatti, ritenuto che il principio della necessaria offensività
del reato costituisce un vincolo non soltanto per l'interprete, ma
anche per il legislatore, avendo affermato, con sentenza n. 519/2000,
che esso opera sia sul terreno della previsione normativa, sia su
quello dell'applicazione giudiziale. La stessa Corte, con sentenza
n. 360/1995, ha, inoltre, sottolineato che si tratta, in primo luogo,
di un limite di rango costituzionale alla discrezionalità del
legislatore ordinario, a cui fa riscontro il compito del giudice di
accertare in concreto, nel momento applicativo, se il comportamento
posto in essere lede effettivamente l'interesse tutelato dalla norma.
Coerentemente con tale impostazione ha parlato, nella pronuncia
n. 263/2000, di un ininterrotto operare del principio di offensività
dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice.
Sul punto la dottrina ha prevalentemente osservato che il
principio trova radice nella formulazione dell'art. 25, secondo comma
Cost., poichè l'uso della locuzione fatto (nessuno può essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso) è incompatibile con il riferimento a meri
atteggiamenti interiori ed a meri sintomi di pericolosità
individuale, poichè intende che siano punite condotte materiali
connotate dall'essere offensive. Altri referenti normativi sono stati
variamente individuati: nell'art. 27, terzo comma Cost. che,
assegnando alla condanna il fine di tendere alla rieducazione del
condannato, presuppone che quest'ultimo percepisca nitidamente
l'antigiuridicità del proprio comportamento e comporta che la
condanna per violazioni di doveri ai quali non corrisponde nessuna
offesa sia destinata a vanificare la funzione rieducativa della pena;
nell'art. 13 Cost. che tutela la libertà personale, poichè
l'irrogazione di una pena limitativa del bene della libertà può
essere concepita solo come reazione ad una condotta che offende un
bene di uguale rango; nell'art. 21 Cost. che tutela ogni agire umano
come forma di libera espressione del pensiero, sicchè la punizione
di meri comportamenti inoffensivi, benchè corrispondenti al tipo
normativo, concreterebbe un'arbitraria compressione della libertà di
pensiero.
È, dunque, indiscutibile che il principio invocato trova una
molteplice matrice costituzionale. Tuttavia il riferimento al
principio enunciato dall'art. 25, secondo comma svolge, in tale
quadro, il ruolo più significativo. In perfetta coerenza con questa
impostazione la Corte costituzionale, nella citata sentenza
n. 263/2000, ha espressamente fatto rinvio, appunto, all'art. 25
Cost. quando ha affermato che esso postula, come già esposto,
l'ininterrotto operare del principio di offensività dal momento
dell'astratta previsione normativa a quello dell'applicazione
concreta da parte del giudice. Analogamente, nella sentenza
n. 354/2002, ha ribadito che il limite alla discrezionalità
legislativa in materia penale costituito dal principio di
offensività è desumibile dall'art. 25, secondo comma Cost., nel suo
legame sistematico con l'insieme dei valori connessi alla dignità
umana.
In conclusione, è certo che un ordinamento che si ispira a
valori di laicità e di tolleranza e riconosce ad ogni uomo un nucleo
di diritti inviolabili, tributando, nell'art. 3, primo comma Cost.,
pari dignità sociale ed eguaglianza davanti alla legge a tutti gli
uomini, non può punire la mera disobbedienza, intesa come sintomo di
pura pericolosità e di individuale antisocialità, svincolate dal
collegamento ad un fatto offensivo di un bene giuridico. È questa
una garanzia irrinunciabile in un ordinamento ispirato a valori di
libertà e di uguaglianza e trova consacrazione nell'art. 25, secondo
comma della Carta costituzionale.
Ciò premesso, è dato ricavare dall'elaborazione compiuta dalla
giurisprudenza della Consulta che il principio di offensività non
può non essere inteso in necessaria correlazione con il principio di
proporzionalità della pena all'offesa prodotta in danno del bene
giuridico protetto, interpretato alla luce del fondamentale principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.).
La Corte costituzionale ha, infatti, più volte chiarito che la
pena edittale non può mancare di essere necessariamente
proporzionata al grado di offesa realizzato dalla condotta del
colpevole. In conformità con questa impostazione, invocando il
principio di ragionevolezza, ha ammesso il sindacato delle norme
penali che prevedono sanzioni non proporzionate all'intensità
dell'offesa arrecata sotto il profilo che ha ricavato dall'art. 3
Cost., laddove ha ribadito che la pena deve essere proporzionata al
disvalore del fatto illecito. Sviluppando con chiarezza questa stessa
linea interpretativa, nella sentenza n. 341/1994, ha, con
significativa enunciazione, espressamente affermato che, pur non
spettando alla Corte di rimodulare le scelte punitive effettuate dal
legislatore, nè di stabilire quantificazioni sanzionatorie, le
rimane il compito di verificare che l'uso della discrezionalità
legislativa in materia rispetti il limite della ragionevolezza e il
principio di proporzionalità tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra.
Il punto di equilibrio tra il principio di legalità e l'esigenza
di individualizzazione della pena in cui, dunque, si colloca il
principio di proporzionalità deve indubbiamente essere ricercato
nella predeterminazione, per ogni singola ipotesi normativa, di una
cornice di pena, vale a dire di un minimo e di un massimo
edittalmente previsti dal legislatore entro il quale il giudice deve
scegliere la sanzione che ritiene adeguata al caso concreto.
La Corte costituzionale, a tale riguardo, ha puntualmente
precisato, con pronuncia n. 131/1970, che il principio di legalità
della pena non può prescindere dall'individualizzazione di questa,
ossia non può prescindere dal suo adeguamento alle singole
fattispecie. Inoltre, con sentenza n. 50/1980, ha posto in evidenza
che l'individualizzazione della pena si pone come naturale attuazione
e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale
(principio di eguaglianza), quanto attinenti direttamente la materia
penale. Con la stessa sentenza ha inteso, altresì, sottolineare che
l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o di differenziazione di trattamento - contribuisce,
da un lato, a rendere quanto più possibile personale la
responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27, primo
comma; e nello stesso tempo è strumento per una determinazione della
pena quanto più possibile finalizzata nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost. Ha, pertanto, concluso che
l'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare, in definitiva,
proporzione della pena rispetto alle personali responsabilità ed
alle esigenze di risposta che ne conseguono.
L'intento di assicurare la proporzionalità della pena non
esclude, per altro verso, che il dubbio di illegittimità
costituzionale suscitato da una sanzione troppo rigida possa essere,
caso per caso, superato quando la previsione di una pena edittale
fissa (o comunque, viene fatto di soggiungere, non modulata in
relazione alla particolarità del caso di specie) appaia
ragionevolmente proporzionata all'intera gamma di comportamenti
riconducibili allo specifico tipo di reato. Ma, salva l'eccezione qui
menzionata, in linea di massima, stando alle statuizioni della Corte,
le previsioni sanzionatorie connotate da eccessiva rigidità non
appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.
Il profilo che nel caso di cui si discute appare, in particolare,
di dubbia compatibilità con il criterio guida della proporzionalità
della pena, - che pure, si ripete, possiede un rango costituzionale,
essendo correlato al principio di ragionevolezza ed a quello di
offensività, - è rappresentato dal rilievo che il limite posto alla
discrezionalità del giudice nel determinare la sanzione che è
concretato dal divieto di prevalenza delle attenuanti in generale, e
in particolare delle attenuanti ad effetto speciale, sulla ritenuta
recidiva reiterata non viene fatto derivare dal grado e
dall'intensità dell'offesa che il fatto arreca al bene protetto
dall'ordinamento, bensì dalle precedenti condanne dalle quali
dipende la possibilità che sia ritenuta la recidiva reiterata. Si
delinea, quindi, il pericolo che venga punita, ricorrendo al mezzo
rappresentato dal divieto in questione, non già in primo e
principale luogo l'offesa causata al bene tutelato, ma
prevalentemente la colpevolezza per la condotta di vita tenuta dal
colpevole nel tempo che ha preceduto il fatto costituente reato.
Ritiene questa Corte, in altre parole, che la disposizione
esaminata comporti lo spostamento dell'accento dagli elementi
oggettivi agli elementi soggettivi e personalistici del reato e che
la volontà colpevole non sia intesa come il criterio vincolante per
l'attribuzione all'imputato della responsabilità di avere causato
offesa ad un bene giuridico protetto dall'ordinamento, ma come il
fondamento principale della responsabilità penale in funzione
dell'intrinseca attitudine antisociale della persona e della sua
pericolosità presunta, ancorchè queste qualità siano determinate
mediante il rinvio agli elementi oggettivi costituiti dalle
precedenti condanne. Avverte inoltre che affiora, sullo sfondo, la
tentazione di riesumare la figura del tipo di autore.
Nel caso qui analizzato è, in special modo, fonte di forte
perplessità che sia riconosciuto solo un risalto alquanto limitato
alla lieve entità del fatto di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990, cioè alla sua trascurabile offensività, rispetto al
peso preponderante che invece viene attribuito alla recidiva
reiterata, dando così luogo ad ingiustificate ed importanti
ripercussioni sulla misura della pena. E la perplessità viene
accresciuta dal rilievo che la recidiva è assunta dal legislatore
come l'indice sulla scorta del quale il giudice deve presumere
obbligatoriamente la pericolosità del soggetto senza che gli sia
lasciata la possibilità di sindacare l'attendibilità in concreto
della presunzione formulata, nonostante questa sia destinata a
riflettere drasticamente i suoi effetti sul trattamento sanzionatorio
applicato all'imputato.
È, pertanto, dato individuare, nei sensi segnalati nelle
osservazioni che precedono, un possibile contrasto tra la
disposizione esaminata e le norme degli artt. 25, secondo comma e 3
della Costituzione, nella parte in cui la disposizione presa in
considerazione prevede il divieto della prevalenza delle circostanze
attenuanti ad effetto speciale e, in particolare, della circostanza
attenuante prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta recidiva reiterata. La norma ordinaria oggetto di
valutazione appare, infatti, in conflitto con il principio della
proporzionalità della pena che, come esposto, assurge a criterio di
primario rango costituzionale perchè, a sua volta, è strettamente
collegato con il principio della necessaria offensività del fatto
costituente reato e con quello della ragionevolezza della pena.
3. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
quarto comma c.p. prospettata nelle precedenti osservazioni è
sicuramente rilevante, poichè il presente giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione. Inoltre, per le
ragioni illustrate, non si può ritenere manifestamente infondata
sotto il duplice profilo del contrasto con il principio della
finalità rieducativa della pena e del contrasto con il principio di
proporzionalità della sanzione rispetto all'offesa, desunto dai
principi di offensività del reato di cui all'art. 25, secondo comma
citato e di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.
Deve, dunque, essere sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, per
contrasto con gli articoli 27 terzo comma, 25, secondo comma e 3
della Costituzione, nella parte in cui in cui prevede il divieto
della prevalenza della circostanza attenuante prevista dall'art. 73,
quinto comma, d.P.R. n. 309/1990, sulla ritenuta circostanza
aggravante della recidiva reiterata;
Pertanto dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso ed i termini di prescrizione del
reato;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e che essa sia
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Torino, addì 11 gennaio 2007
Il Presidente: Oggè
07C0734