1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 29-11-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 541 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 settembre 1989
N. 541 Ordinanza emessa il 20 settembre 1989 dal tribunale militare di Torino nel procedimento penale a carico di Rinaldi Franco Reati militari - Rifiuto del servizio militare di leva per motivi di coscienza - Pena edittale - Riduzione della misura decisa dalla Corte costituzionale (sentenza n. 409/1989) - Contestazione della scelta della Corte come "unica, possibile, vincolata" Conseguente invasione della sfera di competenza del legislatore Violazione del principio di legalita' e tassativita' e del divieto di analogia in materia penale - Ingiustificate differenze e irragionevoli equiparazioni di trattamento sanzionatorio operate con la modifica della norma de qua - Conseguente incentivazione alla commissione di tale reato - Ingiustificato favor rei in caso di rifiuto globale del servizio di leva per motivi c.d. di coscienza rispetto a colui che ne oppone diversi (familiari, ecc.) o rifiuta il servizio militare non armato o il servizio sostitutivo - Denunciata sproporzione tra le sanzioni previste per il reato de quo rispetto a quello di disobbedienza (art. 173 del c.p.m.p.). (Legge 15 dicembre 1972, n. 772, art. 8, secondo comma, mod. sent. n. 409/1989 in relazione alla legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 28). (Cost., artt. 3, 25 e 27). (089C1154) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 29-11-1989)

IL TRIBUNALE MILITARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Rinaldi Franco, nato il 3 gennaio 1970 a Forlì, residente
a Firenze in via S. Maria, 14, arrestato il 22 agosto 1989 in
libertà dal 23 agosto 1989, effettivo al btg. Alp. "Mondovi'" in
Cuneo, imputato del reato di "Rifiuto del servizio militare di leva"
(art. 8, secondo comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772, come
sostituito dall'art. 2 della legge 24 dicembre 1974, n. 695) perchè,
chiamato alle armi e presentatosi il 22 agosto 1989 al btg. Alp.
"Mondovi'" in Cuneo cui era destinato per adempiere ai propri
obblighi militari, il 22 agosto 1989 rifiutava, prima di assumerlo,
il servizio militare di leva adducendo imprescindibili motivi di
coscienza, e di contrarietà personale in ogni circostanza all'uso
delle armi, a causa delle proprie convinzioni religiose di
appartenente al credo dei "Testimoni di Geova" e rifiutava altresì
di richiedere l'eventuale ammissione ai servizi sostitutivi di quello
militare di leva, previsti dalla legge sulla obiezione di coscienza.
O S S E R V A
Con sentenza n. 409 depositata il 18 luglio 1989 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale del 26 successivo la Corte costituzionale ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, secondo
comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772, "nella parte in cui
determina la pena edittale ivi comminata nella misura minima di due
anni anzichè in quella di sei mesi e nella misura massima di quattro
anni anzichè in quella di due anni".
Evidente il contenuto "legislativo" della decisione, espresso
chiaramente dalla Corte stessa in conclusione di motivazione: "A
seguito delle precedenti considerazioni la pena edittale per il
delitto di cui al secondo comma dell'art. 8 della legge n. 772/1972
va fissata tenuto conto della pena edittale comminata dall'art. 151
del c.p.m.p. nella misura di sei mesi nel minimo e di due anni nel
massimo".
La Corte costituzionale con la sentenza in esame ha del tutto
abbandonato l'orientamento (vedansi le sentenze n. 42 e 102 del 1977;
151, 152 e 155 del 1980; 73 e 137 del 1981; 71 del 1983) secondo il
quale, ricercando i limiti alla potestà normativa che le deriva dal
regime degli effetti delle sentenze di accoglimento, aveva escluso di
poter emettere, in materia penale, sentenze "manipolative" o
"sostitutive", ostandovi i principi costituzionali di legalità e
tassatività della pena.
Già in precedenza (sentenze n. 26/1979, 103/1982, 173/1984 e
102/1985 in materia di insubordinazione e di abuso di autorita') la
Corte costituzionale, dichiarando l'illegittimità della sanzione
aveva suggerito all'interprete, peraltro solo nella parte motiva
della decisione, di reperire, per i precetti che aveva mantenuto in
vita, le sanzioni contenute nella legge penale comune, chiaramente
così applicando un procedimento analogico.
Dopo un periodo nel quale la giurisprudenza di merito ha adottato
le soluzioni più varie (integrando i precetti con le pene previste
dal codice penale per i reati contro la persona, contro la pubblica
amministrazione, con quelle previste dal codice penale militare o
ritenendo i reati stessi caducati, con le conseguenze del caso) la
Corte di cassazione, richiamando le posizioni già assunte nel 1974,
con la sentenza 26 maggio 1984, c. Sommella, a sezioni unite ha
affermato che le proposizioni precettive residuali dopo i citati
interventi ablativi della Corte costituzionale sugli artt. 186 e 189
del c.p.m.p. sono prive di rilevanza giuridica in quanto prive
dell'indicazione della pena operata direttamente dal legislatore: per
il principio di legalità posto dall'art. 14 preleggi, 25, secondo
comma, della Costituzione, e 1 del c.p. deve escludersi la rilevanza
penale di un precetto - o di una fattispecie - se il collegamento del
precetto - o della fattispecie - con la sanzione non è stabilito
dalla legge.
Il collegamento precetto-sanzione è stato effettuato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 409/1989 direttamente nel
dispositivo, solo con un rinvio all'entità ma non al tipo di pena,
che nell'art. 151 del c.p.m.p. è quella della reclusione militare.
Anche così, tuttavia, l'interprete potrebbe giungere ad
affermare, seguendo gli orientamenti già formulati da giurisprudenza
(vedasi cass. civ. 7 luglio 1978, n. 3372) e dottrina, che, alla luce
del carattere meramente normativo-negativo attribuibile alle
decisioni della Corte costituzionale, solo la parte ablativa è
vincolante erga omnes, mentre la parte
manipolativa-ricostruttiva-legislativa ha il valore di mero
orientamento interpretativo.
E ciò soprattutto sarebbe valido in materia penale, ove vigono i
principi di legalità, tassatività, e il connesso divieto di
ragionamento analogico.
Inoltre la sostituzione della pena edittale operata dalla Corte
con la sentenza n. 409/1989 sembra inconciliabile - essendo la
prefissazione in positivo del trattamento sanzionatorio attività
squisitamente politica, di eslcusiva competenza del legislatore - con
il disposto dell'art. 28 della legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo il
quale: "il controllo di legittimità della Corte costituzionale su
una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di
natura politica ed ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale
del Parlamento".
Il tribunale si è pertanto posto il problema se ritenere
semplicemente abrogato l'art. 8, secondo comma, della legge n.
772/1972 per effetto della dichiarata incostituzionalità della pena
edittale in esso prevista, con la conseguente ipotizzabilità dei
reati volta a volta posti in essere dall'obiettore, non presentandosi
alle armi nei cinque giorni dal termine fissato (mancanza alla
chiamata, art. 151 del c.p.m.p.) oppure rifiutando di indossare
l'uniforme una volta giunto al reparto (disobbedienza, art. 173 del
c.p.m.p.).
A tale soluzione sembra opporsi la categoricità del dispositivo
della sentenza n. 409/1989, con il quale la Corte impone una chiara,
inequivoca sostituzione di pena edittale in una norma espressamente
dichiarata ancora vigente.
Ma se l'art. 8, secondo comma, della legge n. 772/1972 deve
ritenersi tuttora vigente, è evidente che si tratta di una norma
ricostruita, nuova (in tal senso, per la norma che risulta dalla
parziale incostituzionalità, Cassazione, 30 marzo 1976, c. Carloni),
con l'efficacia propria delle fonti primarie, e come tale soggetta al
vaglio della Corte costituzionale.
Per valutare appieno se la nuova norma penale contenuta nell'art.
8 citato contrasti o meno con principi costituzionali - sotto il
profilo delle fonti e della ragionevolezza - occorre esaminare
brevemente le motivazioni della sentenza n. 409/1989.
Escludendo ogni valutazione in ordine alle ragioni che hanno
spinto la Corte a dichiarare irragionevole il precedente trattamento
sanzionatorio, le quali in questa sede non possono essere messe in
discussione, vediamo come il Giudice delle leggi sia giunto, da un
lato a richiamare le pene previste per la mancanza alla chiamata,
dall'altro a giustificare la sostituzione di queste a quelle
originariamente previste nell'art. 8, seconndo comma, della legge n.
772/1972.
La Corte, al fine di non essere vincolata dal divieto contenuto
nel citato art. 28 della legge n. 87/1953, ha affermato che essa "...
nel riferire la sanzione penale di cui al secondo comma dell'art. 8
della più volte citata legge a quella edittalmente prevista per il
delitto di cui all'art. 151 del c.p.m.p. non fa che vincolatamente
attuare, anche per il fatto di cui al ricordato secondo comma
dell'art. 8, la valutazione che il legislatore opera in ordine al
disvalore dello stesso (od analogo) fatto di cui all'art. 151 del
c.p.m.p.".
La Corte in precedenza aveva affermato, in sede di comparazione
del trattamento sanzionatorio, che il reato di rifiuto ex art. 8 e la
mancanza alla chiamata, "pur subiettivamente diversificati, ledano,
con modalità oggettive analoghe, uno stesso interesse, quello ad una
regolare incorporazione degli obbligati al servizio di leva
nell'organizzazione militare, (...) non può non sottolinearsi la
lesione, con analoghe modalità oggettive, da parte di entrambi i
fatti delittuosi, d'uno stesso bene giuridico. D'altra parte, il
rimprovero di colpevolezza che si muove al soggetto attivo del
delitto previsto dal secondo comma dell'art. 8 della legge in esame,
non potendo, certo, essere quello d'aver addotto, a giustificazione
(o spiegazione) del delitto commesso, motivi di coscienza, risulta
identico (od almeno analogo) a quello mosso al militare che manca
alla chimata ex art. 151 del c.p.m.p., e cioè quello d'aver
dolosamente leso l'interesse statale alla normale incorporazione
nell'organizzazione militare. Va, pertanto, qui ribadito che
l'adduzione di motivi di coscienza (come, del resto, di qualsiasi
scelta ideologica) non può, in nessun caso, condurre alla davvero
sproporzionata (rispetto a quella ex art. 151 del c.p.m.p.) sanzione
penale di cui al secondo comma dell'art. 8 della legge n. 772/1972".
La sentenza, poi, così continua: "Si tenga conto che è il
legislatore che, nel codice penale militare di pace, ha liberamente e
discrezionalmente scelto la disciplina sanzionatoria adeguata al
disvalore del fatto di cui allo stesso articolo; disciplina
applicabile a tutti i soggetti e quali che siano i moventi, i motivi
dell'azione delittuosa. Non può lo stesso legislatore, nell'art. 8,
secondo comma, della legge n. 772/1972, irrazionalmente contraddire
la valutazione in precedenza operata (in generale e senza tener
tipicamente conto dei motivi dell'azione criminosa) e valutare in
maniera tanto diversa il disvalore dello stesso (od analogo) fatto
sol perchè commesso adducendo uno specifico motivo: quello di
coscienza".
Il tribunale, alla luce delle interpretazioni della giurisprudenza
in merito ai due reati posti a raffronto, deve escludere che
l'interesse tutelato e le modalità della lesione dello stesso siano
nei due casi identiche e quindi che la scelta operata dalla Corte
fosse l'unica possibile, vincolata, e perciò non di esclusiva
competenza del legislatore.
Infatti la mancanza alla chiamata, consistente nell'omessa
presentazione alle armi nei cinque giorni successivi al termine
assegnato, tutela la regolare incorporazione - sotto il profilo delle
modalità sia di tempo sia di luogo - dell'arruolato nel reparto
militare al quale è stato destinato. Le motivazioni del "ritardo"
possono rilevare solo ai fini della quantificazione della pena ex
art. 133 del c.p., salvo che il militare, cessata l'assenza
arbitraria, dichiari che la stessa era determinata da motivi "di
coscienza" (religiosi, filosofici, morali, di contrarietà personale
in ogni circostanza all'uso delle armi) e affermi così il suo
rifiuto globale e definitivo al servizio militare: in tale ultima
ipotesi la giurisprudenza ha ravvisato un concorso apparente di norme
e la sussistenza del solo reato di rifiuto ex art. 8 della legge n.
772/1972.
È evidente che sia l'elemento psicologico sia la condotta del
reato di rifiuto sono ben diversi, investendo non una modalità (la
tempestiva presentazione alle armi) bensì l'obbligo del servizio
militare globalmente considerato e dello stesso servizio non armato o
civile sostitutivo, non richiesti o non concessi: ne consegue una ben
differente gravità della lesione e una oggettiva diversità
dell'interesse protetto, ricollegabile anche al più generico dovere
di solidarietà sociale violato.
Accanto a questa forma di rifiuto, posta in essere con
un'omissione e con l'adduzione dei motivi, vi è la più comune
disobbedienza che l'incorporato nei primi giorni di servizio realizza
rifiutando di indossare l'uniforme per i tipicizzati motivi di
coscienza, disobbedienza che, senza l'adduzione dei motivi tipici,
integrerebbe solo la fattispecie di cui all'art. 173 del c.p.m.p.:
anche in questo caso le modalità oggettive della lesione
dell'interesse protetto (che non è quello di una regolare
incorporazione, già avvenuta, bensì quello più generale di
svolgimento dell'intero servizio militare) sono completamente
differenti rispetto a quelle riscontrabili nella mancanza alla
chiamata.
La lesione non solo all'interesse "a una regolare incorporazione
degli obbligati al servizio di leva nell'organizzazione militare",
bensì anche del servizio di leva globalmente inteso, meglio si
ritrova nel reato, commissibile anche dagli arruolati ma non ancora
incorporati (reato di competenza dei tribunali militari e sul quale
la Corte costituzionale con la sentenza n. 112/1986 aveva ritenuto,
pur occupandosi di altro probblema, di non muovere alcun appunto
sotto il profilo della ragionevolezza della pena edittale) di
procurata infermità al fine di sottrarsi permanentemente all'obbligo
del servizio militare, ex art. 157 del c.p.m.p., punibile con la
reclusione da sei a quindici anni.
Infine identità di interesse protetto è ancor più ravvisabile
nel reato di rifiuto del servizio militare non armato, ex art. 8,
primo comma, della legge n. 772/1972, reato nei cui confronti la
Corte con la sentenza n. 470/1989, pur occupandosi di un presupposto
per la commissibilità dello stesso - la superiore durata del
servizio non armato - ha ritenuto di non sollevare, neppure come
monito per il legislatore, alcun dubbio sulla congruità della pena
(da due a quattro anni di reclusione, identica a quella
originariamente contenuta nel secondo comma dello stesso articolo).
Alla luce delle sopraesposte considerazioni il tribunale non può
che escludere che la scelta operata dalla Corte nella sentenza n.
409/1989 per determinare la nuova edittale per il reato di rifiuto ex
art. 8 della legge n. 772/1972, sia stata una scelta "vincolata",
l'attuazione della volontà e delle valutazioni di disvalore già
espresse dal legislatore in ordine all'unico termine di paragone
possibile, secondo la Corte è cioè il reato di mancanza alla
chiamata.
Il tribunale ritiene, quindi, non manifestamente infondata
l'eccezione di legittimità costituzionale - che solleva d'ufficio -
dell'art, 8, della legge n. 772/1972, così come modificato dalla
sentenza n. 409/1989 della Corte costituzionale, in quanto la Corte
stessa ha operato una modificazione di una norma penale sostituendosi
al legislatore nella scelta fra più soluzioni possibili, in
violazione dell'art. 28, della legge n. 87/1953, nonchè del
principio di legalità e tassatività dei reati e delle pene e del
connesso divieto di analogia quali si ricavano dagli artt. 14
preleggi e 25, secondo comma, della Costituzione.
Ulteriore eccezione di legittimità costituzionale il tribunale
ritiene di dover sollevare d'ufficio in ordine al predetto art. 8
quale risulta dopo l'intervento ricostruttivo della Corte
costituzionale, per violazione degli art. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, essendosi determinate, a causa dell'intervento
necessariamente parziale e settoriale del giudice delle leggi,
ingiustificate differenze e irragionevoli equiparazioni di
trattamento sanzionatorio, il quale nell'art. 8 citato non risulta
proporzionato al disvalore del fatto illecito commesso e non adempie
alle funzioni di difesa sociale, rieducazione, prevenzione e
dissuasione - scopi che deve perseguire la pena, così come ribadito
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 107/1980 - ed anzi,
tenuto conto dei ricollegabili effetti estintivi penali e
amministrativi, concorre forse ad incentivare la commissione di tale
tipo di reato.
Infatti, come in precedenza evidenziato, ben differente è la
gravità del reato ex art. 8 della legge n. 772/1972, lesivo del
servizio di leva nel suo complesso stante la globalità e
definitività del rifiuto, ricavabile dalla mera adduzione dei motivi
tipici, rispetto alla semplice mancanza alla chiamata, lesiva
unicamente del regolare e tempestivo inizio del servizio di leva:
tuttavia, in conseguenza della sentenza n. 409/1989, ora per entrambe
le fattispecie è irrogabile la reclusione militare da sei mesi a due
anni.
Per la mancanza alla chiamata sono applicabili circostanze
aggravanti specifiche (artt. 152 e 154, n. 1, del c.p.m.p.) non
estensibili al reato di rifiuto ex art. 8 citato.
Inoltre, prima dell'intervento modificativo del solo trattamento
sanzionatorio da parte della Corte costituzionale il legislatore, in
una visione globale d'insieme aveva predisposto, a fronte di una pena
edittale più elevata, meccanismi per incentivare la rieducazione del
condannato e comunque per evitare la "spirale delle condanne": tali
accorgimenti non sono invece applicabili al condannato per mancanza
alla chiamata. Ne consegue che ora, a parità di pena edittale, è
più favorito colui che oppone un rifiuto globale del servizio di
leva motivandolo - anche se falsamente - con i motivi tipici (il
quale, dopo un giudizio direttissimo, un breve periodo di detenzione
e l'affidamento in prova presso un ente civile - ex legge n. 167/1983
- non avrà più obblighi di leva, salvo che si sia pentito chiedendo
di svolgere il servizio, e allora, se la domanda sarà stata
accettata, il reato commesso sarà estinto e la detenzione scomputata
dal servizio di leva) rispetto a colui che commetta una mancanza alla
chiamata per più prosaici ma veri motivi familiari o di lavoro il
quale, una voltà espiata la pena (senza possibilità di pentirsi con
gli effetti sopraevidenziati) dovrà poi ancora compiere l'intero
servizio di leva.
Sempre irragionevolmente troppo lieve risulta l'attuale pena
comminata dall'art. 8, secondo comma, della legge n. 772/1972, se
raffrontata alla pena tuttora prevista (e, come già evidenziato, mai
censurata dalla Corte costituzionale neppure a livello di consiglio
al legislatore, come invece in altri casi è avvenuto) per i reati di
rifuito del servizio militare non armato - tutelante identici
interessi - e di rifiuto del servizio civile sostitutivo - da
ritenersi quantomeno di pari gravità - di cui al primo comma dello
stesso articolo.
Qualora poi si intenda trarre una coerente applicazione del
principio espresso nella sentenza n. 409/1989 dalla Corte
costituzionale, secondo il quale l'adduzione di motivi di coscienza
(come del resto di qualsiasi scelta ideologica) non può determinare
una sproporzione di pena come quella prevista dall'art. 8 citato
rispetto all'art. 151 del c.p.m.p., si deve affermare la sussistenza
di un ulteriore momento di irragionevolezza.
Infatti identica, se non più grave, sproporzione emerge ora, dopo
la modifica giurisprudenziale delle sanzioni contenute nell'art. 8,
della legge n. 772/1972, tra queste ultime e la pena edittale
prevista dall'art. 173 del c.p.m.p. per il reato di disobbedienza.
Come si è già detto, nella quasi totalità dei casi l'obiettore di
coscienza si presenta regolarmente al reparto, viene incorporato e,
al momento di indossare l'uniforme, rifiuta di obbedire all'ordine,
ponendo cosi in essere la condotta tipica del reato di disobbedienza:
se non motiva il rifiuto o adduce motivi non tipici - ad esempio
politici - sarà passibile di una pena da un mese a un anno di
reclusione militare, altrimenti dovrà ritenersi realizzato il reato
di rifiuto, comportante la pena della reclusione da sei mesi a due
anni.
Nel procedimento in corso le questioni di legittimità
sopraesposte appaiono non solo non manifestamente infondate, bensì
anche rilevanti, comportando la cassazione dell'art. 8, secondo
comma, della legge n. 772/1972, così come modificato dalla Corte, la
punibilità del fatto ascritto all'imputato ai sensi dell'art. 173
del c.p.m.p., e quindi l'applicazione di una pena minore, non potendo
rivivere l'originaria pena (da due anni a quattro anni di reclusione)
definitivamente espunta dall'ordinamento con la citata sentenza n.
409/1989.
Infine, anche se si volesse circoscrivere l'indagine nell'ottica
del troppo lieve trattamento sanzionatorio - sia sotto il profilo
dell'irragionevolezza sia sotto quello della lesione del principio
della rieducazione - e quindi ritenere denuziata un norma di favore,
mentre da un lato l'accoglimento dovrebbe comportare lo stesso
risultato ablativo e gli stessi effetti più favorevoli, dall'altro
lato il tribunale ritiene che le questioni debbano essere comunque
sollevate, sussistendo la rilevanza sotto il triplice profilo
evidenziato dalla stessa Corte costituzione con la sentenza n.
148/1983.

P. Q. M.
Visti gli art. 134 della Costituzione, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 37;
Dichiara non manifestamente infondate le eccezioni di legittimità
costituzionale, sollevate d'ufficio, in relazione all'art. 8, secondo
comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772, come modificato dalla
sentenza n. 409/1989 della Corte costituzionale, per contrasto con
gli art. 3, primo comma, 25 secondo comma, 27 terzo comma, della
Costituzione, 28, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza delle questioni sul giudizio in corso
dispone la sospensione del procedimento e la rimessione degli atti
alla Corte costituzionale mandando alla cancelleria per la
notificazione della presente ordinanza al Presidente del Consiglio
dei Ministri e per la comunicazione della stessa ai Presidenti del
Senato e della Camera dei deputati.
Così deciso in Torino il 20 settembre 1989
Il presidente estensore: GARINO

89C1154