1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 54 del 28-12-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 268 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 aprile 2011
Ordinanza del 12 aprile 2011 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Organismo Unitario dell'Avvocatura Italiana - O.U.A. ed altri contro Ministero della giustizia ed altri. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Obbligatorieta' del procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilita' della domanda giudiziaria, necessita' che l'improcedibilita' sia eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, [comma 1,] primo, secondo e terzo periodo. - Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Prevista abilitazione degli enti pubblici o privati che diano garanzie di serieta' ed efficienza a costituire gli organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 16, comma 1. - Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69. (011C0783) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.54 del 28-12-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro
generale 10937 del 2010, proposto da: Organismo Unitario
dell'Avvocatura Italiana Oua, Maurizio De Tilla, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati, di Napoli, Francesco Caia, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati di Torre Annunziata, Gennaro Tornese,
Unione Regionale dei Consigli dell'Ordine degli Avvocati della
Campania, Franco Tortorano, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di
Lagonegro, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Larino, Marco
d'Errico, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Campobasso,
Demetrio Rivellino, Mario Pietrunti, Aiaf - Associazione Italiana
degli Avvocati per la Famiglia e per i minori, Filippo Pucino, Paola
Pucino, Angelo Pucino, Carmelo Maurizio Sergi, Federica Eminente,
Sabrina Sifo, Pompeo Salvatore Walter, Eugenio Bisceglia, Vitangelo
Iviongelli, Vincenzo Papaleo, Salvatore di Cristofalo, Giovanni
Zambelli, Giuseppe di Girolamo, Agostino Maione, Claudio Acampora,
Luigi Ernesto Zanoni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giorgio
Orsoni, Mariagrazia Romeo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso
lo studio dell'ultimo in Roma, v.le Parioli n. 180;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
E con l'intervento di
ad adiuvandum:
Associazione degli Avvocati Romani e Associazione Agire e
informare, rappresentate e difese dagli avv.ti Giampiero Amorelli e
Dorodea Ciano, presso lo studio dei quali elettivamente domiciliano
in Roma, via Guglielmo Pepe, n. 37;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Nino Scripelliti e Gaetano
Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Alessandro
Turco in Roma, largo dei Lombardi n. 4;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno,
rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Paolino, con il quale
elettivamente domicilia presso l'avv. Leopoldo Fiorentino, studio
Carlini, in Roma, p.za Cola di Rienzo, n. 92;
ad opponendum:
Associazione Avvocati per la mediazione, Lorenza Morello
Alberto Mascia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniela Bauduin e
Giorgio Prete, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Alberto Mascia in Roma, via Michele di Lancio n. 41;
Adr Center s.p.a., rappresentato e difeso dagli. avv.ti
Giuseppe De Palo, Rodolfo Cicchetti e Donatella Mangani, con
domicilio eletto presso lo studio legale associato Oikos in Roma, via
Luigi Rizzo n. 62;
Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili e Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti,
rappresentati e difesi dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con
domicilio eletto presso lo studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone n.
78;
Sul ricorso numero di registro generale 11235 del 2010, proposto
da: Unione Nazionale delle Camere Civili (Uncc), rappresentata e
difesa dagli avv.ti Francesco Storace e Antonio De Notaristefani Di
Vastogirardi, con domicilio detto presso lo studio del primo in Roma,
via Crescenzio n. 20;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
Per l'annullamento sia quanto al ricorso n. 10937 del 2010 che
quanto al ricorso n. 11235 del 2010: del decreto del Ministro della
giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo
economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258
del 4 novembre 2010, avente ad oggetto «Regolamento recante la
determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei
formatori per la mediazione, nonchè l'approvazione delle indennità
spettanti agli organismi, ai sensi dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 28 del 2010», nonchè per la dichiarazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli
artt. 24, 76 e 77 e Cost.
Visto il ricorso n. 10937 del 2010;
Visto il ricorso n. 11235 del 2010;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia e del Ministero dello sviluppo economico in entrambi i
ricorsi;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Visti gli atti di intervento ad opponendum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 9 marzo 2011 il cons. Anna
Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo
verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei ricorsi in
trattazione (n. 10937 del 2010; n. 11235 del 2010), che risultano
connessi sotto il profilo oggettivo, nonchè parzialmente connessi
sotto il profilo soggettivo, stante l'identità del provvedimento
impugnato e delle resistenti amministrazioni della Giustizia e dello
Sviluppo economico.
In particolare, con entrambi i gravami, interposti
rispettivamente con atti notificati nelle date del 22 e del 27
novembre 2010 e depositati nelle date del 7 e 13 dicembre 2010, si
introduce lo scrutinio di legittimità del decreto 18 ottobre 2010,
n. 180 adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il
Ministro dello sviluppo economico, ovvero il regolamento che, in
forza della previsione di cui all'art. 16 del d. 1gs. 4 marzo 2010,
n. 28, «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e commerciali», reca la determinazione dei
criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli
organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonchè l'approvazione delle indennità spettanti ai
suddetti organismi.
I ricorrenti di entrambi i giudizi, nel prosieguo meglio
specificati, ne domandano l'annullamento in parte qua ritenendolo
lesivo degli interessi della categoria forense, nonchè illegittimo
perchè in contrasto con il precitato d.lgs. n. 28 del 2010, con la
relativa legge delega ed affetto da eccesso di potere sotto vari
profili.
Nei limiti di cui all'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, ovvero incidentalmente, lo scrutinio in
trattazione concerne in parte qua anche gli artt. 5 e 16 dello stesso
d.lgs. n. 28 del 2010, avverso i quali i ricorrenti di entrambi i
giudizi spiegano eccezione di incostituzionalità, per contrasto con
i precetti di cui agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.
Nello scenario investito dal gravame si innesta anche la
direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio dell'Unione europea, che ha disciplinato alcuni aspetti
della mediazione in materia civile e commerciale.
Ancorchè, infatti, la precitata legge delega n. 69 del 2009 non
menzioni specificamente la direttiva n. 2008/52/CE, l'ambito oggetto
di regolazione comunitaria è pressochè coincidente con quello
disciplinato dalle richiamate norme legislative nazionali ed attuato
con il decreto impugnato, ed il comma 2 nonchè il terzo criterio e
principio direttivo della legge delega in parola (art. 60, l. n. 69
del 2009) prescrivono al legislatore delegato di disciplinare la
mediazione nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria.
Tant'è che la direttiva n. 2008/52/CE è stata richiamata
espressamente nel preambolo del decreto delegato 28/2010.
2. Prima di dare ingresso alla disamina delle questioni
introdotte dai ricorrenti, e, segnatamente, delle questioni di
legittimità costituzionale - alcune delle quali ad avviso della
Sezione risultano, rilevanti ai fini del decidere e non
manifestamente infondate - occorre prioritariamente affrontare,
com'è d'uopo, le questioni di carattere pregiudiziale.
2.1. In detto ambito, in riferimento al ricorso n. 10937 del
2010, viene in immediata evidenza l'eccezione di difetto di
legittimazione attiva sollevata dai resistenti Ministero della
giustizia e Ministero per lo sviluppo economico nei confronti del
ricorrente Organismo Unitario dell'Avvocatura Italiana - O.U.A.,
ritenuto privo della rappresentanza istituzionale degli interessi
della categoria degli avvocati, che il ricorso assume lesi.
Si osserva, al riguardo, che il gravame in parola risulta
proposto, oltre che da O.U.A., da ordini esponenziali della categoria
forense e da singoli avvocati ad essi iscritti.
I primi sono pacificamente legittimati a difendere in sede
giurisdizionale gli interessi della categoria nel suo complesso, di
cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti
di violazione di norme poste a tutela della professione, ma anche
ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque, come nella
fattispecie, il conseguimento di vantaggi giuridicamente riferibili
alla sfera della categoria stessa (tra altre, C. Stato, V, 10
novembre 2010, n. 8006; VI, 14 giugno 2004, n. 3874; V, 7 marzo 2001,
n. 1339; Tar Lazio, Roma, I, 16 maggio 2005, n. 3770). I secondi sono
legittimati a difendere i propri interessi legittimi.
Ne deriva che l'eccezione, come, del resto; sembrano essere ben
consapevoli gli stessi eccepenti è suscettibile, al più, in caso di
accoglimento, di condurre all'estromissione dal giudizio n. 10937 del
2010 dell'O.U.A., e giammai di paralizzare l'esame di merito delle
doglianze introdotte con il ricorso - e, indi, massimamente, di
quelle attinenti alla verifica di costituzionalità - in relazione
alle quali permarrebbe, comunque, l'interesse ad agire degli altri
ricorrenti.
Di talchè l'esame della questione attinente alla legittimazione
ad agire di O.U.A., anche alla luce delle argomentazioni difensive
sul punto svolte dall'Organismo [che, pur non obliando che la Corte
costituzionale ha escluso la legittimazione di O.U.A. a rappresentare
e tutelare gli interessi giuridici appartenenti alla classe forense
nelle sue vesti istituzionalizzate (sentenza 21 novembre 2006, n.
390), ha invocato il ruolo di organo titolare della rappresentanza
politica dell'Avvocatura italiana conferitogli dall'art. 6 dello
Statuto, e si è appellato all'evoluzione interpretativa-ampliativa
della nozione di legittimazione attiva nel processo amministrativo],
non si configura come pregiudiziale rispetto alla presente ordinanza,
e, può, pertanto, essere senz'altro rinviato all'atto del
pronunciamento definitivo sul gravame stesso.
2.2. Anche nel ricorso n. 11235 del 2010 i resistenti Ministero
della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico hanno spiegato
eccezione di difetto di legittimazione attiva nei confronti
dell'unico ricorrente, Unione Nazionale delle Camere Civili - UNCC,
sostenendo che la rappresentanza istituzionale dei professionisti del
settore che occupa appartiene esclusivamente al Consiglio dell'Ordine
e al Consiglio Nazionale Forense.
L'eccezione deve essere respinta.
È principio giurisprudenziale pacifico che un'associazione
professionale, se e in quanto ne sia comprovato un apprezzabile grado
di rappresentatività, può essere legittimata ad impugnare
provvedimenti lesivi, oltre che di interessi propri, di interessi
collettivi della categoria, non anche di singole posizioni giuridiche
degli associati (C. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5498; Tar Lazio,
Roma, I, 5 dicembre 2008, n. 11015).
Nella fattispecie, alla luce dello statuto dell'UNCC, la
ricorrente risulta essere associazione non riconosciuta costituita
tra associazioni di avvocati civilisti, avente scopo, tra altri, di
promuovere iniziative dirette a conseguire un miglior funzionamento
della giustizia, con particolare riguardo a quella civile (art. 2,
lett. a) e di rappresentare a livello nazionale le istanze degli
avvocati civilisti e degli iscritti alle Camere Civili aderenti
all'Unione, nei rapporti con gli organi istituzionali
dell'Avvocatura, i rappresentanti dei pubblici poteri, l'Ordine
Giudiziario, le altre Associazioni forensi (art. 2, lett. g), senza
che lo statuto stesso preveda una qualche limitazione dei mezzi
mediante i quali realizzare i detti scopi.
Riferisce, inoltre, la ricorrente, senza essere smentita dalle
eccepenti, di contare circa settemila iscritti sull'intero territorio
nazionale, e di essere stata riconosciuta dal Congresso Nazionale
Forense tra le associazioni maggiormente rappresentative
dell'Avvocatura nel suo complesso.
2.3. Nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, l'interveniente
ad opponendum Associazione Avvocati per la mediazione afferma che il
ricorso stesso è inammissibile per, mancanza di interesse ad agire,
non concretando l'atto impugnato, avente natura regolamentare, una
diretta ed immediata lesione in capo ai ricorrenti.
L'eccezione va immediatamente apprezzata.
Infatti, se, per un verso, può fondatamente dubitarsi che gli
interventori in un giudizio amministrativo possano formulare autonomi
mezzi di gravame, sia che intervengano ad adiuvandum sia che
intervengano ad opponendum, traducendosi, in questo ultimo caso, gli
stessi motivi in una sorta di ricorso «incidentale» per conto
dell'autorità. che ha emanato l'atto impugnato (Tar Campania,
Napoli, 10 agosto 1987, n. 175), per altro verso la questione
proposta afferisce alla verifica della sussistenza delle condizioni
della interposta azione impugnatoria, ed è pertanto rilevabile
d'ufficio.
Nel merito, essa è però da respingere.
È vero che, secondo un principio consolidato in giurisprudenza
amministrativa, le norme regolamentari, categoria cui è
pacificamente ascrivibile l'impugnato decreto n. 180 del 2010, vanno
impugnate unitamente all'atto applicativo, che rende concreta la
lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari.
Ma la descritta regola è diretta conseguenza della natura,
solitamente generale ed astratta, delle previsioni di fonte
regolamentare, sicchè trova eccezione per i provvedimenti che, sia
pur di natura regolamentare, presentano un carattere specifico e
concreto, e sono idonei ad incidere direttamente nella sfera
giuridica degli interessati: in tal caso sorge l'onere di immediata
impugnazione, a decorrere dalla pubblicazione nelle forme previste
dalla legge (C. Stato, V, 19 novembre 2009; IV, 17 aprile 2002, n.
2032).
Siffatta ultima evenienza si apprezza nella fattispecie, in cui
il regolamento impugnato regola puntualmente e compiutamente
l'iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, con criteri
che svelano un immediato e certo effetto precettivo ovvero con
formativo in relazione alla posizione della platea dei soggetti
interessati all'iscrizione.
Risulta, pertanto, pienamente ammissibile la domanda diretta ed
autonoma di verifica giudiziale della conformità a legge dell'atto
che li contiene, che risulta preordinata all'utilità consistente
nell'evitarne l'efficacia cogente per ogni avente causa, in
osservanza del termine decadenziale decorrente dalla sua
pubblicazione, senza, cioè, che sia necessario rimandarne
l'impugnazione al momento successivo dell'adozione dei conseguenti
provvedimenti applicativi o esecutivi, che, del resto, non potrebbero
che esplicare effetti meramente consequenziali rispetto all'atto
stesso, che funge loro da indeclinabile presupposto.
2.4. Va ancora riferito che nel ricorso n. 109.37 del 2010 hanno
spiegato intervento volontario adesivo alle domande ricorsuali
l'Associazione degli Avvocati Romani, l'Associazione Agire e
informare, il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno.
Hanno, invece, spiegato intervento volontario ad opponendum,
oltre alla già citata Associazione Avvocati per la mediazione, anche
l'Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili, l'Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti e
l'Organismo di mediazione ADR Center s.p.a.
Con riferimento alla posizione di tutti i nominati intervenienti,
va preliminarmente ribadito, in forza delle argomentazioni di cui ai
punti che precedono, che il ricorso in parola risulta ritualmente
interposto da soggetti legittimati ad agire e che il provvedimento di
cui si domanda l'annullamento si configura come direttamente
impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.
Va ulteriormente osservato che le amministrazioni che hanno
adottato l'atto impugnato (Giustizia e Sviluppo economico), parti
necessarie della controversia, sono state regolarmente evocate in
giudizio, nel quale si sono costituite in resistenza.
Tanto premesso, il Collegio ritiene, anche qui, che può essere
rimandato all'atto della definizione del gravame l'approfondimento
delle articolate questioni (di cui alcune sollevate, con eccezioni
incrociate, dalle parti costituite) che non si rivelano direttamente
ovvero immediatamente incidenti sullo scrutinio di non manifesta
infondatezza delle spiegate eccezioni di costituzionalità.
In detta sede, si avrà, indi, cura di delineare puntualmente i
soggetti nei confronti dei quali la sentenza di merito deve e può
essere resa, previa disamina della sussistenza delle condizioni
legittimanti gli interventi volontari nel giudizio amministrativo.
Non appare, comunque, sin d'ora superfluo rammentare che tali
condizioni consistono, per gli interventori ad adiuvandum, nella
carenza di una posizione sostanziale di interesse legittimo, cui
conseguirebbe, anzichè la assunta posizione adesiva, la proposizione
di autonomo ricorso nei prescritti termini di decadenza (C. Stato,
VI, 6 settembre 2010, n. 6483), e, per gli interventori ad
opponendum, nella titolarità di un interesse contrario a quello
azionato dai deducenti, il quale potrebbe subire pregiudizio
dall'annullamento dell'atto impugnato (Tar Lazio, Roma, I, 4 giugno
2007, n. 5149).
3. A questo punto deve necessariamente essere svolta, ancorchè
sinteticamente, l'illustrazione del quadro normativo della
controversia, per quanto qui di interesse.
4. In forza dell'invito formulato agli Stati membri dal Consiglio
europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle
conclusioni adottate dal Consiglio nel maggio 2000 sui metodi
alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e
commerciale, nonchè del Libro verde presentato dalla Commissione
nell'aprile del 2002, relativo ai modi alternativi di risoluzione
delle controversie, nelle predette materie, la direttiva 21 maggio
2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell'Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione
in materia civile e commerciale.
Come sempre in tema di diritto comunitario, i «considerando»
della direttiva delineano la generale impostazione conferita
all'oggetto della regolazione, sia quanto alle finalità, sia quanto
alle caratteristiche.
La direttiva chiarisce innanzitutto che l'obiettivo di garantire
un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale,
e, segnatamente, la disponibilità del servizio di mediazione, nel
contesto della politica dell'Unione europea volta a istituire uno
spazio di libertà, sicurezza e giustizia, è un importante
contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto
considerando).
Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione
è, infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e
rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poichè le
relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti,
e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità
di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare più
facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti,
benefici che diventano anche più evidenti nelle questioni di portata
transfrontaliera.
La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per
rendere certo il relativo contesto giuridico (scalino considerando).
Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la
direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai
«procedimenti di mediazione interni» (ottavo considerando).
In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe
applicarsi: «ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la
facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge
applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti
in materia di diritti di famiglia e del lavoro» (decimo
considerando); «alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di
natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un
organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l'arbitrato e la
valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od
organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa
legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia»
(undicesimo considerando).
Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in
evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e
giudice (dodicesimo considerando), la possibilità di rendere il
ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o
sanzioni, purchè non venga impedita alle parti «di esercitare il
loro diritto di accesso al sistema giudiziario» (quattordicesimo
considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell'incoraggiare
la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di
decadenza, «di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere
all'arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione»
(ventiquattresimo considerando), la fissazione di termine al processo
di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza del
relativo procedimento, anche in relazione all'eventuale successivo
procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo considerando),
l'esecutività dell'accordo scritto raggiunto, fatta salva l'ipotesi
di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale ovvero quella che
l'obbligo contemplato nell'accordo non possa essere per sua natura
reso esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini erariali, la
tendenziale neutralità finanziaria in relazione agli stati membri
della mediazione, che può includere «il ricorso a soluzioni basate
sul mercato» (diciassettesimo considerando).
Viene inoltre in rilievo l'assistenza dei mediatore (decimo
considerando), la sua formazione e l'introduzione di efficaci
meccanismi di controllo della qualità della fornitura del servizio
(sedicesimo considerando), la flessibilità del procedimento di
mediazione e l'autonomia delle parti, nonchè l'efficacia
l'imparzialità e la competenza della mediazione (diciassettesimo
considerando).
4.1) La direttiva 2008/52/CE regola indi la materia con 14
articoli.
In particolare:
l'art. 1 enuncia l'obiettivo della regolazione («..
facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie
e di promuovere la composizione amichevole delle medesime
incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata
relazione tra mediazione e procedimento giudiziario») e ne delinea il
campo di applicazione [«...controversie transfrontaliere, in materia
civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non
riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non
si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e
amministrativa nè alla responsabilità dello Stato per atti o
omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)];
l'art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per
mediazione, al di là della denominazione, si intende un procedimento
strutturato ove «...due o più parti di una controversia tentano esse
stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla
risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore. Tale
procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato
da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato
membro»;
lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende
«...qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo
efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominane
o dalla professione di questo terza nello Stato membro
interessato...» (lett. b), che comunque incoraggia «...la formazione
iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la l
mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente
in relazione alle parti» (par. 2);
l'art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando
l'intendimento già anticipato dal preambolo, prevede che «L'organo
giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene
appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare
le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la
controversia...» e che «La presente direttiva lascia impregiudicata
la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione
obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che
dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purchè le legislazione
non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al
sistema giudiziario»;
l'art. 6 delinea la esecutività degli accordi risultanti
dalla mediazione, che è, peraltro, esclusa laddove «...il contenuto
dell'accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene
presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne
prevede l'esecutivita'»;
l'art. 8 dispone che «Gli Stati membri provvedono affinchè
alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una
controversia non sia successivamente impedito di avviare un
procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale
controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione
siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza».
5. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata «Disposizioni per
lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonchè
in materia di processo civile», e, segnatamente, con l'art. 60, il
legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o più
decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in
ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con
la normativa comunitaria e in conformità ai principi e criteri
direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).
Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell'odierno
contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere:
«a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili,
senza precludere l'accesso alla giustizia;
b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi
professionali e dipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del
servizio di conciliazione;
c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui
al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli
organismi di conciliazione...;
d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e
per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro
della giustizia;
e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini
degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di
conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del
personale degli stessi consigli;
f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti
presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;
g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la
facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli
degli ordini professionali;
h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla
lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;
n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente,
prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di
avvalersi dell'istituto della conciliazione nonchè di ricorrere agli
organismi di conciliazione;
p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il
processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto
in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa
escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha
rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso,
condannandolo-altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle
spese sostenute dal soccombente... e, inoltre, che possa condannare
il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di
contributo unificato...;
q) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime
di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza
e /imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue
funzioni;
r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia
esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale».
6. La delega in parola è stata esercitata con il d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28.
L'art. 2 del d.lgs. 28/2010 recita che «1. Chiunque può accedere
alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e
commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni
del presente decreto».
L'art. 4 chiarisce che «1. La domanda di mediazione ... è
presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo ... 2.
L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni
della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato
è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del
procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle
agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa
altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento
di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale.».
È bene a questo punto illustrare l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del
2010, che, in continuità logica con l'ultima disposizione appena
richiamata, sancisce al comma 1 che «Chi intende esercitare in
giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti
di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da
responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o
con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e
finanziali, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di
mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n.
179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo
128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia
di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal
convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non
oltre la prima udienza».
Esclusa, ai sensi dell'ultimo periodo del ridetto comma 1
dell'art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli art. 37,
140 e 140-bis del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1
(nonchè il comma 2) non si applica:
«a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino
al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura
civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, temo comma, del codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale».
Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di
mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima
di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi
possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo,
art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell'accordo amichevole,
formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una
proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione
dell'accordo, non contrario all'ordine pubblico e a norme imperative,
previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato
raggiungimento dell'accordo, art. 11, comma 4], nonchè le spese
dell'eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione
nel quale non si è raggiunto un accordo (art. 13), il capo ILI del
d.lgs. 28/2010 è dedicato agli organismi di mediazione.
Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell'art. 16, comma
1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano
garanzie di serietà ed efficienza, di organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione
nelle materie di cui all'art. 2.
Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate
sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della
giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con
il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennità
loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).
Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza,
le autorità vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).
Ai fini dell'iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16,
gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a
depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneità
forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della
giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere
allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi
costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per
l'approvazione, a norma del successivo art. 17.
Invero, l'art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono
esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di
qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo è esente
dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro
(altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente), prevede al
comma 4 che con il decreto di cui all'art. 16, comma 2, sono
determinati:
a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti
agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di
ripartizione tra le parti;
b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle
indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati;
c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non
superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della
mediazione;
d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi
in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi
dell'articolo 5, comma 1».
La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al
comma 5, che dispone che, quando la mediazione è condizione di
procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1,
all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si
trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello
Stato.
7. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della
giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha
adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle
modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di
mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonchè
l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi.
8. Come già sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 è
l'atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l'annullamento in
parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.
8.1. Nell'ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed
altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati:
violazione di legge; violazione art. 16, d.lgs. 28/10; erronea
interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto;
illogicità; arbitrarieta') racchiudono i tratti salienti
dell'interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di
rilevanza costituzionale.
Di essi si tratterà più diffusamente nell'immediato prosieguo.
Il terzo motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art.
16, d.lgs. 28/10; violazione art. 60, l. 69/09; erronea
interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere;
arbitrarietà; illogicità; sviamento) è diretto avverso l'art. 4,
comma 4 del regolamento, che, nel subordinare l'iscrizione degli
organismi costituiti dai consigli dell'ordine degli avvocati nel
registro degli organismi di. mediazione alla presentazione di una
polizza assicurativa di importo non inferiore a € 500.000,00,
introduce, secondo i ricorrenti, una limitazione all'accesso
all'attività di mediazione di tipo economico e finanziario che è
illegittima, in quanto non prevista nè dalla legge delega 69/09 nè
dal decreto delegato 28/10.
Con lo stesso terzo motivo i ricorrenti avversano anche la
disposizione transitoria di cui all'art. 20 del regolamento, che
consente l'iscrizione di diritto nel registro degli organismi di
mediazione degli organismi già iscritti nel registro di cui al
decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222,
rappresentando che tale previsione risulta del tutto arbitraria,
tenendo conto sia dell'art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010,
che aveva previsto l'operatività di detti organismi solo ano al
momento dell'entrata in vigore del regolamento, sia dell'art. 60,
comma 3, lett. e) ed f) n. 69 del 2009, che collega piuttosto
l'immediata operatività dei procedimenti di mediazione
all'iscrizione di diritto nel relativo registro dei soli organismi
eventualmente costituiti dai consigli dell'ordine presso i tribunali.
Con il quarto motivo di ricorso (violazione di legge; violazione
art. 17, d.lgs. 28/10; erronea interpretazione; difetto di
presupposto; eccesso di potere; sviamento) i ricorrenti lamentano che
l'art. 16 del regolamento, disattendendo l'art. 17 del d.lgs.
28/2010: a) non prevede la determinazione dell'importo minimo delle
indennità spettanti agli organismi di mediazione in relazione al
primo scaglione e non individua il criterio di calcolo e le modalità
di ripartizione tra le parti; b) non appronta i criteri per
l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli
organismi costituiti dagli enti privati; c) non indica le
maggiorazioni massime delle indennità dovute; d) non prevede la
riduzione minima dell'indennità nell'ipotesi in cui la mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
8.2. Come si desume da quanto appena riferito, mentre la disamina
della fondatezza delle doglianze di cui al terzo e quarto motivo di
ricorso non investe l'apprezzamento di questioni di legittimità
costituzionale, e può essere rimandata all'atto della definizione
del gravame, analoga condizione non si ravvisa per le due prime
doglianze, che vanno, pertanto, illustrate in dettaglio.
8.3. Mediante le censure dedotte al primo ed al secondo motivo
del gravame n. 10937 del 2010 i ricorrenti lamentano che il decreto
180/2010 non reca alcun criterio volto a individuare e a selezionare
gli organismi di mediazione in ragione dell'attività squisitamente
giuridica che essi andranno ad effettuare, e che è richiesto sia
dalla normativa comunitaria [laddove dispone che la mediazione «sia
gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione
alle parti» (art. 4 direttiva 2008/52/CE)], sia dalla legge delega
[art. 60, lett. b), l. n. 69 del 2009: «prevedere che la mediazione
sia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente
destinati all'erogazione del servizio di conciliazione»].
A sostegno della censura, viene ulteriormente osservato che
l'art. 4 del regolamento n. 180 del 2010, nel disciplinare
l'iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione, che possono
essere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita
a prevedere, al comma 2, una serie di parametri di tipo
amministrativo-economico-finanziario (tra cui la capacità
finanziaria e organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, la
trasparenza amministrativa e contabile), poi a prescrivere, al comma
3, una verificazione di tipo «aggiuntivo» sui requisiti di
qualificazione dei mediatori, che viene demandata al responsabile del
procedimento («Il responsabile verifica altresì i requisiti di
qualificazione dei mediatori»), senza essere in alcun modo correlata
con le competenze giuridiche oggettivamente richieste dall'attività
di mediazione.
A tale ultimo riguardo, i ricorrenti O.U.A. ed altri escludono
che il criterio selettivo di cui lamentano la carenza possa essere
costituito dalla previsione di cui all'art. 4, comma 3, del
regolamento impugnato, che prevede, alla lett. a), che il mediatore
deve essere in possesso di «un titolo di studio non inferiore al
diploma di laurea universitaria triennale» ovvero, in alternativa,
essere iscritto «ad un ordine o collegio professionale» e, alla lett.
b), che il mediatore abbia «una specifica formazione e... uno
specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di
formazione» regolati al successivo art. 18.
Ciò in quanto, secondo i ricorrenti, tutti tali elementi,
essendo sprovvisti dell'indicazione di una specifica
professionalità, delineano un'area generica, attinente al solo
ambito della formazione culturale, e che risulta, pertanto, priva di
quegli agganci ad una precipua qualificazione e perizia nell'ambito
giuridico e processuale - senza la quale l'attività formativa
specifica prevista, peraltro esigua, non può raggiungere utili scopi
- che essi ritengono invece necessaria in ragione della tipologia
della prestazione che deve essere resa. E ciò soprattutto
considerando che, alla luce dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
per le materie ivi previste, l'esperimento del procedimento di
mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale,
ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale
funzione stragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche.
L'assunto secondo il quale il procedimento di mediazione non può
che essere gestito con l'ausilio dei soggetti svolgenti la
professione legale viene dai ricorrenti affidata anche alla
considerazione che:
il procedimento di mediazione non positivamente concluso
incide sulle spese del successivo giudizio [art. 13, d.lgs. 28/10;
art. 60, lett. p), l. 69/09];
il verbale dell'accordo conclusivo del procedimento di
mediazione, non contrario all'ordine pubblico o a norme imperative,
nonchè sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titolo esecutivo
per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e
per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs. 28/10);
l'avvocato ha l'obbligo di informare il proprio assistito,
all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di
avvalersi della mediazione [art. 4, comma 3, d.lgs. 28/10; art. 60,
lett. n), l. 69/09], nonostante lo svolgimento della relativa
attività sia, poi, demandato ad altre categorie professionali.
Proseguendo nel descritto ambito argomentativo, i ricorrenti
pervengono, infine, alla conclusione che l'intero corpo sistematico
delle fonti di disciplina del procedimento di mediazione faccia
emergere evidenti profili di contraddittorietà, ed, in particolare,
che la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della
competenza degli organismi di mediazione ponga il regolamento
impugnato in palese contrasto non tanto con l'art. 16 del d.lgs.
28/2010, ma piuttosto con i principi generali e l'insieme delle
disposizioni dell'intero impianto legislativo considerato.
8.4. Sempre nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i
ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/2010 non
sfuggirebbero a censure di legittimità costituzionale, in
riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.
In particolare:
a) l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che
l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità, rilevabile anche d'ufficio, della domanda giudiziale
in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio,
diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilità
medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari),
precluderebbe l'accesso diretto alla giustizia, disattendendo
espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n.
69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di
cui alla lett. a), che lo tutela specificamente;
b) l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri
di selezione degli organismi abilitati alla mediazione esclusivamente
la «serietà ed efficienza», liberalizzerebbe il settore,
contravvenendo sia all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia alla
citata legge di delega, lett. b), che fanno riferimento,
rispettivamente, ai criteri della competenza e della
professionalità.
8.5. Passando all'illustrazione del ricorso n. 11235 del 2010, si
rileva che esso consta di tre censure.
Con la prima (illegittimità derivata dalla illegittimità
costituzionale degli artt. 5 e 17 del d.lgs. 28/2010 in relazione
agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente UNCC
sostiene che il legislatore-delegato è incorso in eccesso di delega
laddove ha introdotto l'obbligatorietà della mediazione e
l'improcedibilità del giudizio interposto senza il previo
esperimento della mediazione, entrambi non previsti dalla legge
delega.
Con la seconda (illegittimità derivata dalla illegittimità
costituzionale dell'art. 8 del d.lgs. 28/2010 in relazione agli artt.
24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente sostiene che, poichè
nella logica del decreto delegato, le scelte che la parte è chiamata
ad effettuare nel procedimento di mediazione sono suscettibili di
condizionare l'esito del successivo processo, per un verso la mancata
previsione nel procedimento stesso della obbligatorietà
dell'assistenza del difensore viola l'art. 24 della Costituzione
(nonchè favorisce le classi più abbienti, facoltizzate ad
avvalersene), per altro verso l'introduzione della possibilità di
acquisire elementi di prova in assenza di difesa tecnica, non
prevista dalla legge delega, concreta eccesso di delega ex art. 76
Cost.
Con il terzo motivo di gravame [violazione dell'art. 60, comma
III, lett. b) della l. n. 69 del 2009 e dell'art. 16 del d.lgs.
20/2010 - eccesso di potere per irragionevolezza - illegittimità
derivata dalla illegittimità costituzionale dell'art. 16 del d.lgs.
28/2010 in relazione agli artt. 76 e 77 della Costituzione] la
ricorrente lamenta che, laddove la legge delega pone il requisito
dell'indipendenza sia in capo agli organismi di mediazione sia in
capo ai singoli mediatori, l'art. 4 del decreto impugnato assicura
tale indipendenza in misura molto minore, riferendola esclusivamente
«allo svolgimento del servizio di mediazione».
9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di
costituzionalità relative alla mancata previsione nel procedimento
di mediazione della obbligatorietà dell'assistenza del difensore
nonchè alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di
mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente
nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del
presente giudizio. La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento
diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento
impugnato avanzata innanzi a questa sede; la seconda in quanto
afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimità dell'art. 4
del regolamento stesso.
10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di
costituzionalità sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini
della decisione del gravame e non si profilano manifestamente
infondate.
Esse investono, precisamente:
l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilità deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal
giudice, non oltre la prima udienza);
l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone
che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della
parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti
pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.
11. Va, quindi, ora immediatamente affrontato il profilo della
rilevanza ai fini della decisione della presente controversia delle
questioni di cui al precedente punto 10.
Punto centrale della stessa, nonchè qualificante espressione
dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio, alla luce della prima
e dalla seconda doglianza di cui al ricorso n. 10937 del 2010, è la
dedotta omissione, da parte dell'art. 4 dell'impugnato regolamento
180/2010, di criteri, volti a delineare i requisiti attinenti alla
specifica professionalità giuridico-processuale del mediatore.
L'illegittimità di siffatta omissione, precisano i ricorrenti,
non si apprezza che in relazione alle previsioni contenute nell'art.
4 della direttiva 2008/52/CE e nell'art. 60 della l. n. 69 del 2009,
che appunto prevedono, rispettivamente, che la mediazione debba
essere svolta con competenza e professionalità.
Ciò in quanto l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, di cui il
regolamento costituisce attuazione, e in relazione al quale i
ricorrenti introducono il sospetto di incostituzionalità, ha obliato
la valenza di detti requisiti (si ripete, competenza e
professionalita'), sostituendoli con altri (serietà ed efficienza),
che il regolamento impugnato ha fatto propri, ma che non soddisfano,
però, secondo i ricorrenti, le esigenze considerate dal legislatore
comunitario e da quello nazionale delegante.
Tali ultime esigenze i ricorrenti ritengono, invece,
insopprimibili, soprattutto osservando che, per un vasto ventaglio di
materie, l'art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010, pure dai ricorrenti
sospettato di incostituzionalità, rende l'esperimento della
mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
E allora, per effettuare in questa sede autonomamente e
compiutamente la disamina della eventuale fondatezza di un siffatto
impianto argomentativo - prescindendo, cioè, dalle questioni di
costituzionalità - il Collegio dovrebbe sottoporre l'art. 60 della
l. n. 69 del 2009 e l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010 ad una
interpretazione costituzionalmente orientata, che tenga conto della
necessità di una stretta continuità e coerenza delle disposizioni,
tra di esse ed in relazione all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE.
Ciò al fine di risolvere ermeneuticamente il problema
consistente nella non sovrapponibilità dei concetti di «competenza»,
«professionalita'», nonchè «serietà ed efficienza»,
alternativamente utilizzati dalle fonti regolatrici della materia
(rispettivamente, direttiva, legge delega e decreto delegato),
individuando, anche alla luce degli scopi e dei principi fondanti che
esse assumono, il parametro normativo specifico in relazione al quale
apprezzare se la disposizione regolamentare impugnata (art. 4)
presenti le caratteristiche della completezza e della congruenza.
In tal modo, non solo non si porrebbe la necessità di scrutinare
in via incidentale l'art. 16 del d.lgs. 28/2010, ma anche l'art. 5
dello stesso d.lgs. 28/2010 rimarrebbe sullo sfondo della
controversia, senza essere direttamente investito dalla sua
definizione.
Ma il Collegio ritiene che una siffatta impostazione non sia
oggettivamente perseguibile.
Ciò in quanto essa non esaurirebbe che in una misura molto
limitata l'ambito delle questioni sottoposte a giudizio, lasciando,
in particolare, aperto l'interrogativo di quale sia il ruolo che
l'ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare
alla mediazione.
Laddove, invece, è proprio la puntuale individuazione di tale
ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale all'apprezzamento
dei requisiti che, in via attuativa-amministrativa, è legittimo
richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito
prescindere.
È infatti intuitivo, anche sotto il profilo del grado di
affidamento da ingenerarsi verso l'esterno in relazione alla figura
del mediatore, e che si riflette nella professionalità che in capo
al medesimo l'amministrazione è tenuta a verificare, che:
una cosa è la costruzione della mediazione come strumento
cui lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e
preventivamente rimandi per l'esercizio del diritto di difesa in
giudizio;
altra cosa è la costruzione della mediazione come strumento
generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o
favorisca l'utilizzo, lasciando purtuttavia impregiudicata la
libertà nell'apprezzamento dell'interesse del privato ad adirla ed a
sopportarne i relativi effetti e costi.
In altre parole, non pare potersi porre fondatamente in dubbio
che la disamina rimessa a questa sede in ordine alla valutazione
della fondatezza delle descritte doglianze, in relazione alle norme
del regolamento n. 180 del 2010 interessate dalla domanda demolitoria
nei sensi sopra precisati, non possa prescindere dall'accertamento
della correttezza, in raffronto ai criteri della legge delega ed ai
precetti costituzionali, e tenuto conto delle disposizioni
comunitarie, delle scelte operate dal legislatore delegato laddove:
all'art. 16, ha conformato gli organismi di conciliazione a
parametri, o meglio a qualità, che attengono esclusivamente ed
essenzialmente all'aspetto della funzionalità generica, e che, per
contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni, tipologici
tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero
strutturale;
al contempo, all'art. 5, ha configurato, per le materie ivi
previste, l'attività da questi posta in essere come insopprimibile
fase preprocessuale, cui altre norme del decreto assicurano effetti
rinforzati, ed, in quanto tale, suscettibile, in ogni suo possibile
sviluppo, o di conformare definitivamente i diritti soggettivi da
esso coinvolti, o di incidervi, comunque, anche laddove ne residui la
giustiziabilità nelle sedi istituzionali e si intenda adire la
tutela giudiziale.
E ciò anche tenendo particolarmente conto, sotto un profilo più
generale, del fatto che nel decreto legislativo n. 28 del 2010 si
rinvengono, come al Collegio sembra palese, elementi che fanno
emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili
e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma
biunivocamente, mirano, con forza cogente, l'una, alla
de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile
e commerciale nelle materie stesse, e, l'altra, alla enfatizzazione
di un procedimento para-volontario di componimento delle controversie
nelle materie stesse, che, però, per come strutturate, non risultano
omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.
Che consiste nel disporre che l'atto che conclude la mediazione,
sottoposto ad omologazione, possa acquistare efficacia di titolo
esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs.
28/10) - rientrando, così, a pieno titolo tra gli atti aventi gli
stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali -
laddove, nel corso della mediazione, ed ai sensi decreto legislativo
stesso, il profilo della competenza tecnica del mediatore sbiadisce,
e, vieppiù, anche il diritto positivo viene in evidenza solo sullo
sfondo, come cornice esterna ovvero come generale limite alla
convenibilità delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto
di omologare accordi contrari all'ordine pubblico o a norme
imperative, art. 12 del d.lgs. n. 28 del 2010).
E allora, per assicurare la certezza della fattibilità del
descritto meccanismo, al fine di escludere che lo stesso ridondi in
danno del diritto di difesa in giudizio garantito dall'art. 24 Cost.,
risulta insopprimibile la necessità che l'interpretazione dell'art.
16 del d.lgs. 28/2010 [propedeutica alla disamina della impugnata
disposizione regolamentare dell'art. 4)] sia correlata con quanto
previsto dall'art. 5 dello stesso decreto (entrambi nelle parti
precisate al punto 9), il cui combinato disposto costituisce il vero
perno della regolazione delegata.
Tale ultima norma, però, per le ragioni che si passa ad
illustrare, non risulta al Collegio trovare una rispondenza nella
legge delega, con conseguente violazione dell'art. 77 Cost.
12. Nell'illustrare il complessivo quadro normativo della
fattispecie, si è dato conto che la direttiva 21 maggio 2008, n.
2008/52/CE è chiara nell'affermare, all'ottavo considerando ed
all'art. 1, che il campo privilegiato di applicazione delle
disposizioni comunitarie sulla mediazione in materia civile e
commerciale è rappresentato dalle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di stenderla ai
«procedimenti di mediazione interni».
L'intento della direttiva sul punto è chiaro.
La immediata disponibilità nell'ambito dell'Unione europea del
servizio di mediazione in relazione alle controversie
transfrontaliere nelle materie civili e commerciali risponde,
infatti, con efficacia apprezzabile a prima vista, alla necessità di
superare le problematiche solitamente e squisitamente proprie di tali
tipologie di controversie, quali l'individuazione dell'ordinamento
statale applicabile e del giudice competente, contribuendo, cosi, ad
una soluzione rapida ed efficace delle ragioni del contendere, che
altrettanto indubitabilmente manifesta il ruolo di elemento
necessario al corretto funzionamento del mercato interno, anche
tenuto conto che la materia degli scambi commerciali non è
ontologicamente estranea alla composizione amichevole delle
controversie.
Al contempo, il legislatore comunitario esprime evidentemente
l'avviso che nulla osta a che la mediazione, quale strumento
tendenzialmente generale di risoluzione delle controversie, sia
valorizzata dalle singole legislazioni nazionali, mediante
l'esercizio di un'opzione estensiva dell'istituto, come delineato nei
tratti salienti dalla direttiva, che ne comporti l'applicazione anche
a quelle che esulano dal campo dei rapporti transfrontalieri, e che
ricadono interamente nell'ambito degli ordinamenti interni degli
Stati membri.
Secondo le attribuzioni proprie dell'ordinamento nazionale
vigente, l'eventuale adesione, di carattere pacificamente
discrezionale, a siffatta ipotesi ampliativa, e, conseguentemente, la
competenza ad esercitare opzione nei detti sensi, non può che essere
individuata che in capo alla fonte normativa primaria [art. 111
Cost.; art. 117, lett. l) ed m) Cost.].
E ciò anche perchè, come meglio in seguito, essa non esaurisce
le scelte da compiersi, ma costituisce il presupposto da cui
scaturisce la necessità di operare altre scelte, che ineriscono, se
così si può dire, ai massimi livelli del sistema nazionale della
«giustizia» in materia civile.
Si pone, indi, la necessità di verificare se le scelte
effettuate dal legislatore delegato, con specifico riferimento alle
prime tre disposizioni dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, possano essere
ascritte, nelle parti fondanti, all'art. 60 della più volte
richiamata l. n. 69 del 2009.
È il caso di chiarire che ad analoga necessità condurrebbe
anche l'eventualità che l'art. 60 della l. n. 69 del 2009, oltre a
porsi in continuità con la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE -
come sembra al Collegio palese ancorchè la stessa non venga
richiamata nel testo dell'articolo, che rimanda però al «rispetto»
ed alla «coerenza» con la normativa comunitaria [comma 2 e comma 3,
lett. c)], e come è in effetti sembrato palese anche al legislatore
delegato, che l'ha citata nel preambolo - esprima anche l'ulteriore
ed autonomo intendimento del legislatore di approntare soluzioni
volte a fronteggiare le note problematiche connesse nel nostro
ordinamento al processo civile.
In tale ultimo senso sembrano, per vero, militare sia
l'inserimento dell'art. 60 non nella legge comunitaria annuale bensì
in un corpus normativo per «lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività nonchè in materia di processo
civile», sia la dizione utilizzata dal comma 2 dello stesso articolo,
che qualifica la delega conferita al Governo ai sensi del comma 1 che
lo precede (»in materia di mediazione e di conciliazione in ambito
civile e commerciale») quale «riforma».
Infatti, quand'anche ci si trovasse di fronte ad una autonoma
«riforma» di carattere ordinamentale, meramente occasionata
dall'obbligo di recepire la direttiva n. 2008/52/CE, da cui mutua il
contenuto essenziale, ma senza che l'intento recettivo esaurisca le
intenzioni del legislatore, a maggior ragione si imporrebbe
l'indagine sull'oggetto che costituisce il reale ambito della delega,
che non potrebbe essere sic et simpliciter derivato dalle
disposizioni comunitarie in corso di recepimento.
13. Ma il Collegio non rinviene nella legge delega alcun elemento
che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse
effettuata nei sensi prescelti dalle prime tre previsioni dell'art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010.
E ciò per le ragioni che si passa ad illustrare.
13.1. Va subito chiarito che, laddove indubitabilmente è
ascrivibile al più volte nominato art. 60 della l. 60/09 la scelta
di ampliare il ricorso alla mediazione nelle controversie interne in
ambito civile e commerciale, nessuno dei criteri e principi direttivi
previsti e nessuna altra disposizione dell'articolo espressamente
assume l'intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale o
configura l'istituto della mediazione quale fase pre-processuale
obbligatoria.
Nè detto tema può ritenersi rientrante nell'ambito di libertà,
ovvero nell'area di discrezionalità commessa alla legislazione
delegata, esso non costituendo, per quanto sopra riferito e per
quanto in seguito, nè un mero sviluppo delle scelte effettuate in
sede di delega nè una fisiologica attività di riempimento o di
coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del
processo civile.
Ne consegue che, ai fini della positiva valutazione della
costituzionalità della previsione, tenendo conto del silenzio
serbato dal legislatore delegante sullo specifico tema, occorrerebbe
almeno che l'art. 60 lasci trasparire elementi in tal senso univoci e
concludenti.
Ma così non è.
13.2. Va poi anche escluso che l'art. 60 della legge n. 69 del
2009, con la locuzione del relativo comma 2 (regolare la riforma «nel
rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria») ovvero con il
principio e criterio direttivo posto alla lett. c) del comma 3
(«disciplinare la mediazione nel rispetto della normativa
comunitaria») possa essere inteso quale delega al Governo a compiere
ogni e qualsivoglia scelta latamente occasionata dalla direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE, che, come sopra si è rilevato, il Governo
non è stato neanche espressamente chiamato a recepire.
Ma, sul punto, come già sopra accennato, è ancor più decisivo
osservare che varie sono le opzioni da considerare a termini della
direttiva in parola.
La prima e la più significativa, nonchè quella chiaramente
compiuta dall'art. 60, è indubbiamente quella relativa alla
estensione dell'applicazione delle disposizioni comunitarie sulla
mediazione anche ai procedimenti interamente ricadenti
nell'ordinamento nazionale, per i quali essa non è originariamente
ed obbligatoriamente prevista.
La seconda è quella di valutare se il procedimento di mediazione
debba essere «avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo
giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro» [art.
3, lett. a), direttiva n. 2008/52/CE].
La terza, logicamente conseguente all'ultima delle opzioni della
seconda, è quella di apprezzare se, dinamicamente, lasciare
«impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla
mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia
prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario» (art. 5, par.
2, direttiva n. 2008/52/CE).
Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla
necessità di non impedire «alle parti di esercitare il diritto di
accesso al sistema giudiziario» (art. 5, par. 2, direttiva n.
2008/52/CR).
I ricaschi della scelta estensiva dell'istituto della mediazione
dal campo privilegiato delle controversie transfontaliere a quello
dei procedimenti interamente ricadenti nell'ordinamento interno sono,
indi, molteplici, ed attengono precipuamente alle varie modalità con
cui tale estensione, salvaguardando l'accesso alla giustizia, può
essere effettuata nei singoli ordinamenti, ed, in primis, all'opzione
di rendere il ricorso alla mediazione «prescritto dal diritto», indi
«obbligatorio» e «soggetto a sanzioni».
Quand'anche, pertanto, dovesse ritenersi che l'art. 60 si ponga
un intento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il
silenzio del legislatore delegante su tali ultime opzioni non ha, nè
può avere, alla luce della doverosa interpretazione della delega in
conformità agli artt. 24 e 77 Cost., il significato di assentire la
meccanica introduzione nell'ordinamento statale delle opzioni
comunitarie che, rispetto al diritto di difesa come scolpito
dall'art. 24 Cost., appaiono le più estreme, ovvero la «prescrizione
di diritto» per talune materie dell'obbligatorietà del ricorso alla
mediazione, e la predisposizione della massima «sanzione» per il suo
eventuale inadempimento, quale è l'improcedibilità rilevabile anche
d'ufficio, come, al contempo, ha fatto l'art. 5 del decreto delegato.
13.3. Va, altresì, chiarito che nessun elemento decisivo, sempre
ai fini in parola, è ricavabile dal principio e criterio direttivo
previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto
controversie su diritti disponibili, «senza precludere l'accesso alla
giustizia».
Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica
della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di
richiamare l'attenzione sulla necessità di rispettare un principio
assoluto e primario dell'ordinamento nazionale (art. 24 della
Costituzione) e di quello comunitario.
Ciò posto, è vero che l'accesso alla giustizia potrebbe non
ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase
pre-processuale, che, ancorchè obbligatoria, lasci comunque aperta
la facoltà di adire la via giurisdizionale.
Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle
leggi, l'art. 24 Cost. non impone che il cittadino possa conseguire
la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi
effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare
l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purchè non vengano
imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere
impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di
difesa o lo svolgimento dell'attività processuale (Corte Cost., 21
gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non può non
richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE,
IV, 18 marzo 2010).
Ma è altresì vero:
sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le
modalità di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di
valutarne la conformità a Costituzione;
sia che nell'ordinamento giuridico vigente, e specificamente
in quello che regola la delega legislativa, non tutto ciò che è in
via generale permesso all'autorità delegante può ritenersi anche
assentito alla sede delegata.
Di talchè, anche potendosi ammettere che le prime tre
disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, isolatamente
considerate, possano non essere in contrasto con il principio
costituzionale del diritto alla difesa, alla stessa conclusione
potrebbe non pervenirsi tenendo conto degli effetti del loro
coordinamento con altre disposizioni dello stesso d.lgs., e,
segnatamente, con l'art. 16. In ogni caso, poi, attesa la natura
della fonte, occorrerebbe rinvenirne il fondamento in un altro
principio e criterio direttivo della delega.
Ma, come si è già accennato, ciò non è dato.
13.4. Atteso, quindi, che i principi e criteri direttivi, appena
esaminati appaiono neutrali al fine di apprezzare la rispondenza
dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 alla legge delega, va osservato,
vieppiù, che ben due principi e criteri, direttivi depongono,
invece, a favore della non rispondenza.
13.4.1. Con il principio e criterio direttivo previsto dall'art.
60, lett. c), si prevede che la mediazione sia disciplinata anche
«attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5».
Il decreto legislativo 5/2003 reca la «Definizione dei
procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonchè in materia bancaria e creditizia, in attuazione
dell'articolo 12 della l. 3 ottobre 2001, n. 366», e nel titolo VI,
dedica(va) alla conciliazione stragiudiziale gli artt. da 38 a 40,
ora abrogati proprio dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Il richiamo dell'art. 60 in parola al d.lgs. 5/2003 fa escludere
che la puntuale scelta operata dal comma l dell'art. 5 del d.lgs.
28/2010 possa essere ascritta al legislatore delegante.
Infatti, il d.lgs. 5/2003, segnatamente, all'art. 40, comma 6,
molto più limitatamente di quanto previsto dal ridetto art. 5, e
solo nello scenario in cui «il contratto ovvero lo statuto della
società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non
risulti esperito», prevede che «il giudice, su istanza della parte
interessata proposta nella prima difesa dispone la sospensione del
procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata
compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di
conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello
indicato dal contratto o dallo statuto».
Il modello legale valorizzato dall'art. 60 della l. 69/90
mediante il richiamo al d.lgs. 5/2003 è quello, quindi, in cui si
versa innanzitutto in un ambito già delineato da norme di fonte
volontaria privata (contratto o statuto sociale).
In tale quadro, è comunque rimesso ad un altro momento
volontario privato, ovvero alla facoltà della parte che vi ha
interesse, e non alla forza cogente della legge, far constare nel
giudizio già interposto, ed entro termini prestabiliti, la
sussistenza di una clausola conciliativa ed il mancato esperimento
della conciliazione.
Ed anche qualora la parte ritenga di avvalersi di tale facoltà,
il procedimento giudiziale non si estingue, ma, molto più
limitatamente, deve essere sospeso per il periodo necessario ad
esperire la conciliazione.
Il decreto legislativo 5/2003 delinea, dunque, una fattispecie
nella quale l'esistenza di un modulo normativo di composizione delle
controversie alternativo alla giurisdizione, di cui l'interessato non
si sia avvalso, nè pospone de iure il suo diritto di difesa in
giudizio nè lo rende, eventualmente, inuliter esercitato, come,
invece, fanno le prime tre disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del
d.lgs. 28/2010.
È bene aggiungere che nulla muta, poi, considerando che il
decreto delegato n. 28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5,
affianca al meccanismo sospetto di incostituzionalità di cui al
comma 1 anche un meccanismo coincidente a quello appena descritto,
ascrivibile al modello richiamato dal legislatore delegante (d.lgs.
5/2003), in forza del quale è il giudice adito, anche in sede di
appello, che, valutati una serie di elementi, invita le parti a
procedere alla mediazione e differisce la decisione giurisdizionale:
tale disposizione, infatti, tiene comunque «Fermo quanto previsto dal
comma 1...».
Anzi, il comma 2 dell'art. 5 lumeggia maggiormente la incisività
della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma 1
dello stesso articolo, di subordinare nelle materie ivi previste il
diritto di difesa in giudizio all'esperimento della mediazione,
rendendo ancor più pressante l'esigenza che di una siffatta scelta
si individui il preciso fondamento nella legge delega.
13.4.2. A sua volta, la lett. n) del più volte richiamato art.
60 prevede il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima
dell'instaurazione del giudizio, della «possibilita'», e non
dell'obbligo, di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonchè
di ricorrere agli organismi di conciliazione.
Anche tale disposizione non consente di ritenere che l'art. 5 del
d.lgs. 20/10, al comma 1, nelle tre prime disposizioni, trovi un
riscontro nella legge delega 69/09.
Infatti, la possibilità è, per definizione, diversa
dall'obbligatorietà, e l'accentuazione di tale differenza non può
ritenersi superflua, vertendosi nel campo della deontologia
professionale, ovvero in un complesso di obblighi e doveri la cui
inosservanza può determinare conseguenze pregiudizievoli in base
all'ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo
(sanzioni disciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, d.lgs.
28/2010), che richiedono l'esatta individuazione del precetto
presidiato dalle sanzioni.
Tant'è che lo stesso decreto delegato 28/2010 ha dovuto
differenziare, al comma 4 dell'art. 4, l'ipotesi in cui l'avvocato
omette di informare il cliente della «possibilita'» di avvalersi
della mediazione, da quella in cui l'omissione informativa concerne i
casi in cui «l'esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale».
E ciò ancorchè poi, alquanto sorprendentemente, l'art. 4, comma
4 in parola non diversifichi la sanzione correlata alle due
fattispecie, che sono state entrambe ricondotte alla unica categoria
della «violazione degli obblighi di informazione» e
all'annullabilità del contratto intercorso tra l'avvocato e
l'assistito, nonostante la assai maggior pregiudizievolezza della
seconda.
14. Nessuna delle problematiche di rilievo costituzionale sopra
evidenziate viene risolta dalle difese formulate dalle
amministrazioni resistenti.
14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito è quello
dell'art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie
agrarie.
L'argomentazione non è satisfattiva.
Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo
in forza del quale il previo esperimento del tentativo di
conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui
carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel
merito della domanda (Cass. SS.UU., 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre
a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all'art.
5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari,
non figura menzionata in alcuna parte della legge delega, che
richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del
già citato d.lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.
14.2. L'assunzione di finalità deflative del contenzioso
giudiziale, l'apprezzamento dell'equilibrio della soluzione prescelta
e delle eccezioni previste rispetto all'esercizio del diritto di
azione ex art. 24 Cost. e all'interesse generale alla sollecita
definizione della giustizia ed al contenimento «dell'abuso del
diritto alla tutela giurisdizionale» - posto che una siffatta
tipologia di «abuso» possa essere legittimamente e genericamente
visualizzata, a termini dell'ordinamento nazionale vigente, unico
parametro lecito nella prospettiva propria dell'argomentazione, solo
sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili
pendenti - non sono qui in discussione.
Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all'ambito
proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, più a monte,
occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello
scrutinio incidentale di costituzionalità di cui all'art. 1 della l.
cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era
legittimato ad attuare, e con le previste modalità, in forza delle
attribuzioni delegate dal Parlamento.
14.3. È fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le
stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni
questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza
comunitaria in tema di telecomunicazioni invocata dalle parti
resistenti, in relazione alla astratta possibilità per il
legislatore nazionale di sottoporre l'esercizio dei diritti
fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse
generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non
sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di
siffatte condizioni da parte delle norme delegate.
14.4. Non è vero, per quanto pure in precedenza riferito, che
l'unico limite posto al decreto delegato è quello del rispetto della
possibilità di accesso alla giustizia.
Si è infatti sopra dato conto che nell'art. 60 della l. n. 69
del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e
concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle già illustrate
disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38
a 40, ora abrogati dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010), che, nel
rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto
diverso da quello assunto dal comma 1 dell'art. 5.
Nè è conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto
(13.2), affermare che la normativa comunitaria fa esplicito
riferimento all'ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli
specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e
non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto
comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via
«facoltizzate».
Quanto all'affermazione che, ai fini dell'introduzione della
obbligatorietà della mediazione, sono state prescelte controversie
che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali
quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate
da maggior complessità e durata, essa, oltre a inverare ancora un
giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a
favore delle tesi ricorsuali, più che confutarle.
Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine,
tenendo conto delle materie (d.lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera
di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128-bis del
d.lgs. 1° settembre1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e
creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le
banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali è
già previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui,
di elementi che si profilano di assoluta neutralità in relazione
alle questioni dibattute in questa sede.
15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale:
dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilità deve essere
eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice);
dell'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove
dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono
gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di «serietà ed
efficienza».
15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in
contrasto con l'art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle
considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni
preliminari e pregiudiziali sull'azionabilità in giudizio di diritti
soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su
cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.
Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un'adeguata
conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano
irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli
elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare
l'accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel
prosieguo, di essere evocati in giudizio.
15.2. Le disposizioni in parola risultano altresì in contrasto
con l'art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore
delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della
mediazione al fine dell'esercizio della tutela giudiziale in
determinate materie, nonchè tenuto conto del grado di specificità
di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega,
art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni
stesse.
In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c);
lett. n)] fanno escludere che l'obbligatorietà del previo
esperimento della mediazione al fine dell'esercizio della tutela
giudiziale in determinate materie possa rientrare nella
discrezionalità commessa alla legislazione delegata, quale mero
sviluppo o fisiologica attività di riempimento della delega, anche
tenendo conto della sua ratio e finalità, nonchè del contesto
normativo comunitario al quale è ricollegabile.
15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del
giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
affinchè si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Prima) interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in
epigrafe, così dispone:
1) riunisce i ricorsi n. 10937 del 2010 e n. 11235 del 2010,
connessi oggettivamente e parzialmente connessi soggettivamente;
2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende
esercitare in giudizio un'azione relativa alle controversie nelle
materie espressamente elencate l'obbligo del previo esperimento del
procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che
l'esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che
l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata
d'ufficio dal giudice);
3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010,
comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi
deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il
procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che
diano garanzie di serietà ed efficienza;
4) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2011
con l'intervento dei magistrati.

Il Presidente: Giovannini


Il consigliere: Politi


Il consigliere estensore: Bottiglieri

Depositata in segreteria il 12 aprile 2011.