1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 19-3-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 107 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 dicembre 1996
N. 107 Ordinanza emessa l'11 dicembre 1996 dal giudice tutelare di Bari sull'istanza proposta da Di Paolantonio Giuseppina Passaporto - Condizioni per il rilascio - Richiesta presentata da genitore naturale di prole minore, che abbia l'assenso dell'altro genitore, convivente e dimorante nel territorio della Repubblica - Autorizzazione del giudice tutelare - Prevista obbligatorieta' - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ai genitori legittimi - Lesione della liberta' di circolazione al di fuori del territorio della Repubblica - Violazione della tutela riconosciuta ai figli nati fuori del matrimonio - Richiamo, tra le altre, alla sentenza della Corte n. 8/1996. (Legge 21 novembre 1967, n. 1185, art. 3, lett. B)). (Cost., artt. 3, 16 e 30). (097C0237) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 19-3-1997)

IL PRETORE-GIUDICE TUTELARE
Letta l'istanza in data 9 ottobre 1996, con cui Di Paolantonio
Giuseppina, premesso di essere genitrice naturale della minore S.
V., ha chiesto l'autorizzazione al rinnovo del passaporto, allegando
il consenso del proprio convivente, Simone Donato, padre, della
minore predetta, giusta dichiarazione sottoscritta in calce
all'istanza;
Vista la documentazione prodotta ed, in particolare, il certificato
di stato di famiglia del 1 ottobre 1996, rilasciato dal comune di
Bari, dal quale si evince la convivenza fra i genitori naturali della
minore; assunte informazioni dall'interessata, personalmente
ascoltata; osserva quanto segue.
1. - La questione di legittimità costituzionale.
La legge 21 novembre 1967, n. 1185, recante "norme sui passaporti"
prevede all'art. 3 che "non possono ottenere il passaporto:
("omissis) b) i genitori che, avendo prole minore, non ottengano
l'autorizzazione del giudice tutelare; l'autorizzazione non è
necessaria quando il richiedente abbia l'assenso dell'altro genitore
legittimo da cui non sia legalmente separato e che dimori nel
territorio della Repubblica".
La norma sembra doversi leggere nel senso che l'esonero dalla
preventiva autorizzazione tutelare, al fine di conseguire il
passaporto, è previsto esclusivamente nel caso del genitore
legittimo di un minore che abbia l'assenso dell'altro genitore, non
legalmente separato e dimorante nel territorio italiano; in ogni
altro caso, compreso quello del genitore naturale di un minore, pur
munito dell'assenso dell'altro genitore, convivente e dimorante nel
territorio dello Stato (come è nella fattispecie), occorre che
l'interessato richieda ed ottenga l'autorizzazione del giudice
tutelare.
Inoltre, non vi è spazio nè per l'interpretazione estensiva,
atteso il preciso significato giuridico dell'espressione usata dal
legislatore ("genitore legittimo"), nè per quella analogica, poichè
la disciplina legislativa de qua è chiaramente impostata sul
rapporto regola-eccezione fra la prima parte della disposizione ("non
possono ottenere il passaporto: ... i genitori che, avendo prole
minore, non ottengano l'autorizzazione del giudice tutelare") e la
seconda ("l'autorizzazione non è necessaria quando il richiedente
abbia l'assenso dell'altro genitore legittimo da cui non sia
legalmente separato e che dimori nel territorio della Repubblica"),
la quale, perciò, non si sottrae al divieto di cui all'art. 14 disp.
prel. cod. civ.
Alla suddetta interpretazione "necessaria" non sembrano poi opporsi
orientamenti giurisprudenziali in contrasto. Sul punto, invero, non
constano pronunce della Corte di legittimità; mentre, gli unici
precedenti editi della giurisprudenza di merito, rinvenuti dal
giudicante, concernono le questioni, oggettivamente diverse dalla
presente, o del valore dell'assenso di un genitore naturale
all'iscrizione del figlio sul passaporto dell'altro genitore,
inquadrabile perciò nella lettera a) dell'art. 3 legge n. 1185/1967
(Pret. Sestri P., 12 ottobre 1985, ric. Busacchi), o della necessità
dell'autorizzazione tutelare per la richiesta di passaporto
presentata da un genitore di un minore legalmente separato dall'altro
genitore, ancorchè consenziente (Trib. min. Perugia, 10 gennaio
1995).
In senso confermativo è, piuttosto, la prassi degli uffici
dell'amministrazione statale competenti in materia, che, in casi del
genere (istanza del genitore naturale di prole minore), subordinano
senz'altro il rilascio del passaporto alla produzione
dell'autorizzazione tutelare.
Orbene, l'art. 3, lettera b), legge n. 1185 del 1967, nella parte
in cui non prevede che l'autorizzazione del giudice tutelare non sia
necessaria (neppure) quando il richiedente il passaporto, avendo
prole minore, abbia l'assenso dell'altro genitore naturale convivente
e dimorante nel territorio della Repubblica, induce il giudicante a
sollevare d'ufficio (la legittimazione del giudice a quo in sede di
volontaria giurisdizione, già evincibile dal dettato dell'art. 23
della legge n. 87/1953, giusta l'ampio riferimento al "giudizio
dinanzi ad una autorità giurisdizionale", è costantemente affermata
dalla giurisprudenza costituzionale sin dalla sentenza 12 dicembre
1957 n. 129) la questione di legittimità costituzionale in
riferimento agli artt. 3, 16 e 30 della Costituzione.
2. - La rilevanza.
La risoluzione della quaestio legitimitatis appena prospettata si
presenta necessariamente pregiudiziale rispetto alla decisione
sull'istanza di autorizzazione in oggetto, nel senso che ad essa è
collegata la sussistenza o meno del potere del giudice tutelare di
pronunziarsi e, quindi, la possibilità di definirla al di fuori di
ogni sindacato sui suoi presupposti, giuridici e di fatto.
Come detto, secondo l'unica interpretazione possibile della norma,
l'intervento autorizzatorio del giudice tutelare è ineludibile in
fattispecie di richiesta del passaporto da parte del genitore
naturale di minori, ancorchè l'altro genitore, convivente, abbia
espresso il suo assenso.
Tale intervento postula l'esercizio di tutti i poteri, istruttori e
valutativi, volti alla decisione sulla domanda; poteri che, in
mancanza di tipizzazione normativa delle condizioni per ottenere
l'autorizzazione, non vengono meno neppure in presenza dell'assenso
dell'altro genitore: sicchè il genitore naturale di un minore,
interessato al rilascio del passaporto, deve in ogni caso esporre,
per così dire, il proprio diritto di uscire dal territorio della
Repubblica, garantito dalla Costituzione, al rischio di una negativa
valutazione del giudice tutelare.
Nell'ipotesi di accoglimento della questione l'interessata
potrebbe, invece, conseguire il passaporto in virtù dei presupposti
allegati (convivenza con l'altro genitore naturale ed assenso di
quest'ultimo) senza alcuna intromissione del giudice tutelare, al
quale non spetterebbe più di valutare il "merito" dell'istanza, e
quindi di accoglierla o di rigettarla, ma solo di dichiarare il non
luogo a provvedere.
3. - La non manifesta infondatezza.
L'illegittimità dell'art. 3, lettera b) legge 21 novembre 1967 n.
1185, nella parte (seconda) in cui non estende al genitore naturale
di prole minore, che abbia l'assenso dell'altro genitore, convivente
e dimorante nel territorio nazionale, l'esclusione dall'obbligo di
preventiva autorizzazione tutelare per il conseguimento del
passaporto, si coglie sotto diversi profili.
3.1. - La norma viola il principio fondamentale di uguaglianza
perchè è fonte di un'evidente disparità di trattamento tra
genitori legittimi e genitori naturali di prole minore che intendano
ottenere per sè il passaporto, sottoponendo in ogni caso i secondi,
a differenza dei prirni, all'obbligo della preventiva autorizzazione
tutelare.
La giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente affermato che la
garanzia dell'art. 3 della Costituzione è violata dalla legge
quando, a fronte di situazioni omogenee, si abbia una disciplina
giuridica differenziata che determini discriminazioni ingiustificate
(sentenza 25 giugno 1981, n. 111) ovvero il trattamento difforme non
risponda a fondate ragioni di differenziazione (sentenza 26 luglio
1979, n. 85) o non si basi su presupposti logici obiettivi, i quali
razionalmente ne giustifichino l'adozione (sentenza 16 febbraio 1963,
n. 7).
Il vizio denunciato ben si evince dal raffronto concreto fra le due
situazioni discriminate.
In entrambe vi è un genitore di prole minore che intende
conseguire per sè il passaporto ed ha l'assenso espresso dell'altro
genitore.
In entrambe la convivenza è dimostrabile (e, nella prassi, viene
dimostrata) su identica base documentale, e cioè in virtù della
certificazione anagrafica (stato di famiglia) che tanto per i
genitori legittimi, quanto per quelli naturali attesta detto stato di
fatto.
Nell'una, però, il minore è legato al genitore che chiede il
passaporto da un rapporto di filiazione legittima, nell'altra, da un
rapporto di filiazione naturale.
V'è da stabilire se tale elemento di differenziazione (che altro
non è se non la qualificazione giuridica di un identico dato
fattuale, ossia di un rapporto di natura) giustifichi il diverso
trattamento legislativo.
Tale valutazione va fatta, anzitutto, alla luce della ratio legis
che consente di verificare la coerenza logica interna della norma
ovvero la sua non contraddittorietà, e costituisce, perciò, il
primo stadio del sindacato sull'arbitrarietà della legge.
L'autorizzazione del giudice tutelare è finalizzata ad evitare che
il genitore, espatriando, si sottragga ai propri obblighi verso i
figli minori.
Il controllo tutelare si sostanzia dunque in un giudizio di
affidabilità del genitore, che, per essere rispondente alla ratio
legis, deve essere costruito con riferimento non all'altro genitore,
ma ai figli minori: con la conseguenza che è illogico che il
controllo sia o meno obbligatorio a seconda del tipo di legame
(giuridico o di fatto) instaurato fra i genitori, dovendo viceversa
rilevare la situazione di fatto (convivenza dell'intero nucleo
familiare) o il rapporto esistente fra il genitore che si vuole
munire del passaporto e la sua prole minore; rapporto che nel nostro
ordinamento - a differenza della convivenza more uxorio - ha sempre e
comunque una qualificazione ed una disciplina giuridica proprie, a
prescmdere dal fatto che esso si inserisca o meno in un contesto
familiare fondato sul matrimonio civile.
Pertanto, è solo alla stregua del confronto fra le discipline dei
due tipi di rapporti di filiazione in considerazione, legittima e
naturale, che può e deve verificarsi la non arbitrarietà della
legge (ma di tale confronto si dirà tra breve, integrando esso il
secondo e più approfondito stadio del sindacato sull'arbitrarietà
della legge, vale a dire quello della ragionevolezza rispetto ad un
tertium comparationis). Quel che di certo rileva sul piano della
verifica della razionalità della norma è che:
a) il genitore di un figlio minore legittimo è trattato
diversamente dal genitore di un figlio minore naturale, a partà di
presupposto oggettivo (assenso dell'altro genitore, convivente e
dimorante nel territorio dello Stato);
b) il differente trattamento non trova giustificazione nella
logica interna della norma, in quanto l'elemento differenziale non
risulta in sè significativo rispetto alla finalità perseguita dal
legislatore, potendosi l'opposta conclusione sostenere soltanto in
base all'assunto, tutt'altro che plausibile - sia giuridicamente, sia
socialmente, secondo cui un genitore naturale, che abbia un rapporto
familiare di convivenza con l'altro genitore e con il proprio figlio
minore, è, in quanto tale, meno affidabile verso la sua prole di un
genitore legittimo.
Invero, il motivo che ha condotto il legislatore ad esonerare dalla
preventiva autorizzazione tutelare la richiesta di passaporto del
genitore legittimo di un minore sta nella funzione di controllo che
l'altro genitore legittimo è in grado di svolgere, non certo in
quanto legato al suo partner dal vincolo matrimoniale, ma solo in
quanto convivente con lui e con il (comune) figlio, e cioè calato in
una realtà familiare che gli consente la verifica diretta, immediata
e costante della qualità del rapporto genitoriale e quindi
dell'affidabilità del primo nell'osservanza degli impegni
conseguenti, anche in caso di uso del passaporto per uscire dal
territorio dello Stato.
Il discorso puo replicarsi, conservando eguale coerenza di
conclusioni, per il genitore naturale del minore che richieda il
passaporto con l'assenso dell'altro genitore convivente.
Quella stessa funzione di controllo, invece, non è in grado di
esercitare il genitore legittimo separato o divorziato, il quale, per
definizione, si trova in una situazione materiale impediente: donde,
la necessità di un controllo, per così dire, in supplenza da parte
del giudice tutelare.
Sennonchè, il dato normativo in esame sconfessa, nella parte che
qui interessa, il ragionamento appena svolto: infatti, il trattamento
del genitore naturale ai fini de quibus viene illogicamente e
contraddittoriamente parificato a quello del genitore separato o
divorziato (entrambi cioè devono richiedere l'autorizzazione del
giudice tutelare) e non a quello del genitore legittimo convivente,
sebbene, rispetto all'idoneità allo svolgimento della funzione di
controllo, che il legislatore assegna a quest'ultimo in virtù della
convivenza, non si riescano a cogliere, sul piano comparativo,
sostanziali elementi di sfavore per il genitore naturale.
3.2. - L'illegittu'nità costituzionale dell'art. 3, lettera b)
cit. per violazione dell'art. 3 della Costituzione in relazione al
criterio della ragionevolezza si presenta in varie forme.
3.2.1. - Le garanzie e, più in generale, lo status del
minore-figlio legittimo e del minore-figlio naturale (riconosciuto o
dichiarato: anche se questa seconda ipotesi pare incompatibile con
la supposta situazione di convivenza, rilevante ai fini in esame) in
rapporto al genitore sono parificati dalla legge, stante, peraltro,
l'espressa tutela costituzionale di cui all'art. 30, commi 1 e 3.
Infatti, ai sensi dell'art. 261 c.c., il genitore che riconosce il
proprio figlio naturale assume verso di lui tutti i diritti e tutti i
doveri che egli ha nei confronti del figlio legittimo (stesso effetto
deriva dalla dichiarazione giudiziale della paternità o maternità
naturale ex art. 277 c.c.).
Inoltre, i genitori naturali, se conviventi (e - si ripete - è
questa l'unica ipotesi che legittima il dubbio di costituzionalita'),
sono congiuntamente titolari della potestà nei confronti del figlio
minore al pari dei genitori legittimi e, soprattutto, esercitano
detta potestà esattamente nello stesso modo di questi ultimi, ai
sensi dell'art. 317-bis, comma 2, c.c., che espressamente rinvia
all'art. 316 c.c.
Il punto appare di importanza decisiva.
Il rilascio del passaporto ad un genitore, incidendo in modo
rilevante, almeno in potenza, sugli interessi del figlio minore, in
quanto vi è il rischio che ne derivi pregiudizio per l'osservanza
degli obblighi tipici del primo verso il secondo - in tale ottica,
come s'è visto, il legislatore ha scritto l'art. 3, lettera b),
legge n. 1185/1967 - assume i connotati della "questione di
particolare importanza" relativa all'esercizio della potestà
genitoriale.
Il codice civile rimette la soluzione di tal genere di questioni
alla libera determinazione di entrambi i genitori, in quanto in
accordo, e, solo in caso contrasto, al tribunale per i minorenni: la
disciplina vale così per i genitori legittimi (art. 316), come per i
genitori naturali conviventi (combinato disposto artt. 317-bis e
316).
Ne discende che l'accordo, manifestato dall'assenso espresso del
genitore non richiedente il passaporto, coerentemente con il dettato
codicistico testè enunciato, ragionevolmente esonera il genitore
legittimo, convivente e dimorante nel territorio nazionale, dalla
richiesta di autorizzazione del giudice tutelare; irragionevolmente,
invece, vi assoggetta il genitore naturale; ancorchè confortato
dall'assenso dell'altro genitore convivente e dimorante nel
territorio nazionale: con la conseguenza ulteriore che, in ordine
allo specifico tema in questione, vengono disconosciuti il contenuto
e gli effetti dell'esercizio concorde della potestà dei genitori
naturali.
In definitiva, l'esame della normativa codicistica consente di
affermare che il contenuto, l'estensione e le modalità di esercizio
del complesso dei diritti e doveri verso i figli minori sono eguali
per i genitori naturali conviventi e per i genitori legittimi
conviventi.
Eguali, correlativamente, sono le garanzie, civili e penali,
previste dalla legge, essendo certamente applicabili ad entrambi i
tipi di rapporto le norme sanzionatrici dell'inadempimento di quegli
obblighi in virtù della parificazione della loro fonte.
Se così è, è facile dedurre che l'elemento differenziatore delle
due situazioni a confronto (genitore legittimo o genitore naturale di
minori, che chiede il passaporto con l'assenso dell'altro genitore,
convivente e dimorante nella Repubblica) ha un valore ed un
significato esclusivamente nominali e non può quindi costituire
presupposto logico obiettivo che giustifichi la norma differenziata.
A ben guardare, anzi, l'ingiustificata disparità di trattamento è
trilaterale, nel senso che essa irragionevolmente discrimina:
a) il genitore naturale che intende acquisire il passaporto, che
è costretto a ricorrere al giudice tutelare, pur versando nella
stessa situazione oggettiva in cui il genitore legittimo ne è
esonerato;
b) l'altro genitore naturale, convivente, il cui assenso non
serve a rendere autodeterminata ed autodeterminante - come nel caso
del genitore legittimo - la concorde decisione circa una questione di
particolare importanza, involgente l'esercizio della potestà
genitoriale, e ad escludere l'ingerenza del giudice tutelare;
c) il minore-figlio naturale, nella misura in cui presuppone che
quest'ultimo, pur avendo a presidio del proprio status un complesso
di garanzie legislative verso il genitore, esattamente uguali a
quelle apprestate per il figlio legittimo, abbisogni, comunque, di
una maggiore protezione ovvero del controllo esterno giurisdizionale,
in quanto collocato in una posizione svantaggiata a causa della
minore affidabilità, per così dire, costituzionale del proprio
genitore convivente, ancorchè il rapporto fra i due si svolga, de
iure et de facto, su un piano di sostanziale parità oggettiva
rispetto al corrispondente rapporto figlio-genitore legittimo.
Pare in verità, che, sotto il profilo appena riguardato, la norma
sindacata soffra del tempo in cui è stata emanata, essendo essa
anteriore alla riforma del diritto di famiglia ex lege n. 151 del
1975, alla quale si devono le parificazioni sopra dette.
Ciò non di meno, il prospettato vizio di illegittimità
costituzionale persiste, appartenendo alla giurisprudenza del giudice
delle leggi il principio secondo cui la ragionevolezza di una norma
va valutata anche con riferimento alle disposizioni emanate dopo la
sua entrata in vigore (sentenza 23 aprile 1965, n. 33).
3.2.2. - Pare il caso di rimarcare che la delibazione della
presente quaestio legitimitatis, così come prospettata, non si
presta a subire, per così dire, la negativa influenza della discussa
problematica circa la rilevanza giuridica della famiglia di fatto o
della convivenza more uxorio e circa le disparità ravvisabili
nell'ordinamento rispetto alla famiglia legittima, spesso portate
alla cognizione della Corte.
Non è ignoto al remittente l'orientamento, anche di recente
riaffermato (sentenza 18 gennaio 1996, n. 8), che esclude la
possibilità di omologare, sotto il profilo giuridico-costituzionale,
la convivenza di fatto al coniugio, in considerazione della
diversità dei connotati sostanziali dei due tipi di rapporto.
Il luogo non è adatto per riproporre funditus i termini del
problema. Ciò che, tuttavia, non può trascurarsi di mettere in
evidenza, agli stretti fini del presente provvedimento, è che, nella
specie, si tratta di giudicare della diversità di trattamento non
dei conviventi more uxorio, in quanto tali, rispetto ai coniugi, nè,
più in generale, della minor protezione della famiglia di fatto
rispetto alla famiglia legittima, bensì dell'irrazionale ed
irragionevole disparità di talune situazioni specifiche (lo status
di figlio naturale, il rapporto di paternità o di maternità
naturale, la potestà genitoriale verso il figlio naturale) che, pur
inquadrabili, sotto il profilo ordinamentale, nell'ambito della
famiglia di fatto, presentano peculiarità proprie notevoli,
soprattutto per quanto attiene all'autonoma disciplina dei singoli
rapporti intersoggettivi che ad esse fanno capo.
Sovviene, in proposito, l'autorevole affermazione dottrinale
secondo cui la filiazione naturale è l'unico istituto attraverso il
quale l'unione libera acquista rilevanza giusnaturale nel nostro
ordinamento, in quanto con essa divengono oggetto di specifica e
diretta regolazione giuridica la relazione tra l'uomo e la donna non
legati da vincolo matrimoniale nonchè - deve aggiungersi - tra
ciascuno di essi e la prole, fondanti, in caso di convivenza, un
nucleo familiare indubbiamente caratterizzato da una comunione di
vita e di interessi, materiali e non, cui non pare possibile non
riconoscere, quanto meno nelle separate articolazioni del rapporto
plurilaterale, se non unitariamente e nel suo complesso, protezione
costituzionale.
Non può negarsi, del resto, che, se l'affermazione
dell'omologabilità integrale della famiglia di fatto alla famiglia
legittima è tuttora insostenibile a livello
giuridico-costituzionale, non è rinunciabile, sulla base di siffatto
assunto generale, il sindacato di costituzionalità sulla
ragionevolezza di talune disparità che interessano aspetti
particolari dell'uno e dell'altro genere di rapporto, i quali
presentino significative somiglianze o eguaglianze, dal punto di
vista sostanziale dei contenuti caratterizzanti.
3.3. - L'assoggettamento obbligatorio all'autorizzazione tutelare
della richiesta di passaporto del genitore naturale di prole minore
che abbia l'assenso dell'altro genitore, convivente e dimorante nello
Stato, sembra altresì porsi in contrasto con l'art. 16, comma
secondo, della Costituzione.
Tale norma sancisce il diritto del cittadino di uscire dal
territorio della Repubblica, salvi gli obblighi di legge.
Non è dubbia, dunque, la legittimità di limitazioni che il
legislatore ponga al diritto di espatrio costituzionalmente
garantito. Pare tuttavia necessario, quanto meno per l'ossequio al
canone fondamentale della ragionevolezza delle scelte legislative,
che dette limitazioni siano volte a garantire interessi di rango
parimenti costituzionale ovvero che esse non risultino ultronee
rispetto a quella garanzia.
Di talchè se il minore vanta un complesso di situazioni giuridiche
di vantaggio nei confronti del proprio genitore naturale richiedente
il passaporto, che l'altro genitore naturale, in quanto convivente e,
perciò, in grado di esercitare una funzione di controllo
sull'affidabilità del primo, giudica non minacciate, non si apprezza
la giustificatezza dell'ulteriore limitazione imposta dall'art. 3,
lettera b), seconda parte, legge n. 1185/1967: tanto più se la si
cala nel già ampiamente scandagliato piano di confronto con la
situazione del genitore legittimo, che, proprio in virtù di quella
funzione di controllo endofamiliare, è sottratto al placet tutelare.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 3, lett. b), legge 21 novembre
1967, n. 1185, in riferimento agli artt. 3, 16 e 30 della
Costituzione, parte in cui non prevede che l'autorizzazione del
giudice tutelare non è necessaria per il richiedente il passaporto,
genitore naturale di prole minore, che abbia l'assenso dell'altro
genitore, convivente e dimorante nel territorio della Repubblica;
Sospende il procedimento in corso;
Dispone la trasmissione immediata degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che il presente provvedimento sia notificato al Presidente
del Consiglio dei Ministri, al pubblico ministero (procuratore della
Repubblica presso la pretura circondariale di Bari) ed alla parte
istante, nonchè comunicato ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento, a cura della cancelleria.
Bari, addì 11 dicembre 1996
Il pretore-giudice tutelare: Ruffino
97C0237