1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 8-9-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 695 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 2004
Ordinanza emessa il 9 marzo 2004 dalla Corte di cassazione sul ricorso proposto da Donno Stefano Parlamento - Immunita' e prerogative - Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, effettuate nel corso di procedimenti penali riguardanti terzi, alle quali abbiano preso parte membri del Parlamento (c.d. intercettazioni indirette) - Nuova disciplina - Utilizzabilita' delle intercettazioni condizionata alla autorizzazione, richiesta dal giudice per le indagini preliminari, alla Camera di appartenenza del parlamentare - Distruzione della documentazione in caso di diniego dell'autorizzazione - Applicabilita' delle nuove norme alle intercettazioni effettuate prima dell'entrata in vigore della novella - Violazione del principio di uguaglianza, sia sotto il profilo della diversita' di trattamento tra membro del Parlamento e chi questa carica non rivesta, che tra imputati o indagati a seconda se siano stati raggiunti da prove costituite da conversazioni alle quali abbiano preso parte parlamentari - Lesione del diritto di difesa e del principio dell'obbligatorio esercizio dell'azione penale. - Legge 20 giugno 2003, n. 140, artt. 6, commi 2, 3, 4, 5 e 6, e 7. - Costituzione, artt. 3, 24 e 112. (004C1004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 8-9-2004)

LA CORTE DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
Donno Stefano nato a Brindisi il 29 ottobre 1966, avverso l'ordinanza
6 dicembre 2003 del giudice per le indagini preliminari presso il
Tribunale di Roma che ha applicato nei suoi confronti la misura
cautelare della custodia in carcere per il delitto di cui all'art. 73
del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309.
Sentita la relazione fatta dal consigliere Brusco.
Sentite le conclusioni del pubblico ministero in persona del
sost. procuratore generale dott. Antonio Gialanella che ha concluso
per l'accoglimento del ricorso limitatamente alla mancanza di
motivazione sull'adeguatezza della misura cautelare applicata.
Sentito, per il ricorrente, l'avv. Aldo Guagliani che ha concluso
per l'accoglimento del ricorso.
La Corte osserva
I) Premessa. I fatti oggetto del presente procedimento. Donno
Stefano ha proposto ricorso diretto in Cassazione, giusta il disposto
dell'art. 311, comma secondo, c.p.p., avverso l'ordinanza 13 novembre
2003 del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di
Roma che ha applicato nei confronti suoi, e di numerose altre
persone, la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto
di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990. Il provvedimento impugnato
riferisce che la misura cautelare richiesta dal pubblico ministero
consegue ad un'indagine, svolta dalla polizia giudiziaria nel
territorio di Roma, che ha portato all'accertamento di un vasto
commercio di sostanze stupefacenti, in particolare cocaina, facente
capo ad un'organizzazione di trafficanti (ai quali è stato
contestato anche il delitto associativo di cui all'art. 74 d.P.R.
citato) al cui vertice si poneva tale Martello Giuseppe che si
avvaleva della collaborazione di diverse altre persone attinte dalla
medesima misura cautelare.
Nell'ambito dell'indagine è emerso che una delle persone cui
veniva fornita la cocaina era il senatore a vita Emilio Colombo il
quale effettuava gli acquisti da Martello Giuseppe servendosi
prevalentemente dell'opera di Russillo Rocco e Donno Stefano, due
appartenenti alla Guardia di finanza addetti - a quanto può
comprendersi dall'ordinanza impugnata - alla sua scorta o comunque
con funzioni di autisti e di tutela della sua persona. È emerso
inoltre, per quanto riguarda la posizione dell'odierno ricorrente
Donno, che il sen. Colombo si serviva del suo collaboratore per
contattare lo spacciatore Martello Giuseppe, per effettuare gli
ordinativi della sostanza di cui necessitava e per concordare le
modalità delle consegne. Risulta dal provvedimento impugnato che
Donno, nell'ambito delle indagini in questione, ebbe a contattare
telefonicamente Martello Giuseppe in cinque occasioni (10 marzo, 14
aprile, 4 maggio, 23 luglio e 2 ottobre) per ordinare la cocaina su
incarico del sen. Colombo.
II) I motivi del ricorso. Con il ricorso proposto a mezzo del suo
difensore Donno Stefano deduce i seguenti motivi:
la violazione del principio del ne bis in idem in materia
cautelare in considerazione del fatto che altra misura cautelare, di
identico contenuto, era stata dichiarata inefficace;
la violazione dell'art. 6 della legge 20 giugno 2003 n. 140 -
di attuazione dell'art. n. 68 della Costituzione e contenente anche
la disciplina delle intercettazioni delle conversazioni dei membri
del Parlamento perchè le telefonate del ricorrente poste a
fondamento della gravità indiziaria accertata nei suoi confronti,
erano state effettuate da due utenze, una fissa e una cellulare, in
uso al sen. Colombo e su suo incarico e quindi rientravano nella
disciplina dell'art. 6 indicato con la conseguenza della loro
inutilizzabilità per non essere stata seguita la procedura indicata
in questa norma;
la violazione dell'art. 292 c.p.p. per mancanza di
motivazione sull'esistenza dei gravi indizi di colpevolezza, sulla
qualificazione giuridica del fatto, sull'esistenza delle esigenze
cautelari, sulla proporzionalità e adeguatezza della misura
cautelare applicata. Sotto il primo profilo si rileva, nel motivo di
impugnazione, che il ricorrente si limitava a prendere appuntamenti
con Martello Giuseppe e che non esiste prova della sua consapevolezza
che questi appuntamenti fossero finalizzati alla cessione di cocaina;
sotto il secondo profilo (qualificazione giuridica del fatto) si
sottolinea che la posizione di subordinazione del ricorrente nei
confronti del parlamentare, la gratuità della sua partecipazione e
l'inesistenza di una alimentazione, da parte sua, del traffico di
sostanze stupefacenti dovevano indurre i giudici a ritenere
ipotizzabile la concessione dell'attenuante prevista dal comma
quinto, dell'art. 73 della legge sugli stupefacenti e la possibilità
di concessione della sospensione condizionale della pena; con la
conseguente inapplicabilità della misura disposta. Infine solo
affermate e non giustificate sarebbero le esigenze cautelari e la
proporzionalità e adeguatezza di quella applicata.
All'udienza del 4 febbraio 2004, svoltasi in camera di consiglio,
il difensore del ricorrente ha insitito per l'accoglimento del
ricorso del quale invece al procuratore generale presso questo
ufficio ha chiesto l'accoglimento limitatamente alla mancanza di
motivazione sull'adeguatezza della misura applicata.
III) Il giudicato cautelare. Come si dirà più avanti oggetto
del presente provvedimento è la questione di costituzionalità della
norma sulla cui base viene sostenuta, dal ricorrente,
l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni eseguite nei
suoi confronti.
Prima di esaminare questo problema è però necessaria, in via di
mera delibazione, una sommaria verifica preliminare dell'eventuale
fondatezza degli altri motivi per accertare se, indipendentemente
dalla questione di costituzionalità, il titolo cautelare presenti
evidenti vizi - che rendano il ricorso meritevole di accoglimento -
fondati sulle diverse ragioni che saranno poi esaminate
definitivamente dopo la conclusione dell'incidente di
costituzionalità.
Entro questi limiti deve rilevarsi innanzitutto che l'eccezione
che si riferisce al giudicato cautelare appare manifestamente
infondata. L'effetto preclusivo che può derivare dal venir meno, per
qualsiasi causa, di una misura cautelare può infatti derivare
esclusivamente o dalla mancata impugnazione della medesima (in
assenza di elementi nuovi di valutazione) ovvero dall'esperimento di
un'impugnazione che abbia pronunziato sul merito della pretesa e
sempre che non si sia in presenza di fatti nuovi idonei a consentire
una diversa valutazione sulla gravità indiziaria o a far ritenere
mutato il quadro cautelare. Giammai questo effetto potrebbe
conseguire al venir meno della misura, d'ufficio o a seguito
d'impugnazione, per ragioni formali che non abbiano in alcun modo
preso in considerazione il merito del provvedimento (v. Cass., sez.
IV, 21 febbraio 2000 n. 872, Esposito; 12 gennaio 1999 n. 45,
Franchini).
Neppure può condividersi la tesi, sostenuta dal ricorrente,
secondo cui l'emissione di un nuovo provvedimento custodiale sarebbe
preclusa per il fatto che, alla data dell'emissione ed esecuzione (6
dicembre 2003) della seconda ordinanza, era ancora efficace l'altro
provvedimento (dichiarato inefficace a far data dal 7 dicembre 2003)
evidente essendo che il nuovo titolo non poteva che venire in
esecuzione alla data di cessazione di efficacia del primo (o,
viceversa, l'esecuzione del nuovo titolo faceva venir meno
l'esecuzione dell'altro). La contemporanea esistenza di due titoli
custodiali che si sovrappongano per un breve periodo (nella specie un
solo giorno) può comportare soltanto l'inefficacia di uno dei due
titoli per il periodo comune ma non certo influire sulla validità o
efficacia dell'altro.
IV) Il ricorso diretto. Ciò premesso va rilevato che il
ricorrente, con la scelta di proporre il ricorso diretto in
Cassazione, consentito dall'art. 311, comma secondo, c.p.p. in
alternativa alla richiesta di riesame prevista dall'art. 309 c.p.p.,
ha ristretto l'ambito dei motivi deducibili davanti al giudice
dell'impugnazione in quanto il citato art. 311, coma secondo,
consente il ricorso diretto in Cassazione solo «per violazione di
legge». Il che restringe la valutazione di questa Corte al problema
dell'esistenza della gravità indiziaria contestata dal ricorrente
pressochè esclusivamente con il riferimento all'utilizzabilità
delle conversazioni intercettate; problema la cui soluzione è però
condizionata dalla soluzione del problema di costituzionalità che
sarà di seguito esaminato.
V) Le intercettazioni dei membri del Parlamento. Com'è noto
fino alle modifiche del 1993, cui si accennerà più avanti, le
intercettazioni telefoniche neppure venivano indicate nel testo
originario dell'art. 68 della Costituzione riguardante le immunità e
prerogative dei membri del Parlamento anche se il problema si era
posto alla dottrina che si è occupata del tema.
L'art. 68 della Costituzione è stato interamente sostituito
dall'art. 1 della legge costituzionale 29 ottobre 1993 n. 3 che,
oltre alle diverse modifiche introdotte al sistema delle immunità
parlamentari, ha espressamente disciplinato il tema delle
intercettazioni telefoniche con la previsione che, senza
l'autorizzazione della Camera alla quale appartengono, i membri del
Parlamento non possano essere sottoposti ad «intercettazione, in
qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni».
Alla norma costituzionale è stata data attuazione, anche per la
parte riferita alle intercettazioni, con la legge 20 giugno 2003
n. 140 (disposizioni per l'attuazione dell'articolo 68 della
Costituzione nonchè in materia di processi penali nei confronti
delle alte cariche dello Stato) il cui art. 4 ha disciplinato le
modalità di esecuzione, tra l'altro, delle intercettazioni, in
qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni «nei confronti di
un membro del Parlamento»; si tratta delle c.d. intercettazioni
«dirette» eseguite nei confronti del membro del Parlamento, sia o
meno sottoposto alle indagini, con la captazione delle conversazioni
effettuate su utenze a lui intestate o da lui utilizzate o con
l'esecuzione di intercettazioni ambientali in luoghi nella sua
disponibilità o nei quali si ritiene possa trovarsi. È da ritenere
che il membro del Parlamento non necessariamente, per essere
«sottoposto» ad intercettazione, debba assumere la qualità di
persona sottoposta alle indagini ben potendo verificarsi il caso in
cui il parlamentare sia persona offesa, o anche soltanto persona
informata su fatti, in casi in cui può avere rilievo
l'intercettazione della sua utenza; e, verosimilmente, sono questi
gli unici casi in cui la norma di attuazione potrebbe forse trovare
applicazione posto che la funzione di «atto a sorpresa» è
impensabile in assenza di un meccanismo di segretezza.
Un caso particolare, che potrebbe avere rilievo nel presente
procedimento, è quello nel quale le indagini preliminari riguardino
terze persone e, nel corso delle intercettazioni, emergano
conversazioni o altre comunicazioni dalle quali possa evincersi una
partecipazione al reato del parlamentare. In questo caso è da
ritenere che la disciplina applicabile (il problema sarà sviluppato
più avanti sotto diverso profilo) sia quella dell'art. 4 legge 140
perchè è questa norma che disciplina i casi nei quali devono
eseguirsi, nei confronti di un membro del Parlamento, provvedimenti
in qualche modo idonei a limitare o ad interferire sullo svolgimento
della sua funzione.
L'ipotesi che il sen. Colombo possa assumere la qualità di
persona sottoposta alle indagini è da escludere non tanto perchè la
sostanza stupefacente acquistata era destinata a suo esclusivo uso
personale come accertato dal giudice della misura cautelare; se
infatti l'uso personale costituisse una causa di non punibilità il
parlamentare potrebbe assumere la qualità di indagato. Peraltro
questa ipotesi non può essere presa in considerazione perchè la
giurisprudenza di legittimità è ormai orientata nel senso di
escludere che la destinazione ad uso personale costituisca una causa
di non punibilità e a ritenere invece che la destinazione ad uso di
terzi integri invece un elemento costitutivo del reato (v. in questo
senso Cass., sez. IV, 21 febbraio 2001, Fontana).
Escluso quindi che il sen. Colombo possa essere ritenuto persona
sottoposta alle indagini, sia pure versando in una situazione di non
punibilità, il caso accertato nel presente procedimento deve
ritenersi ricompreso nella previsione dell'art. 6 della citata legge
140 che disciplina le intercettazioni «delle conversazioni o
comunicazioni intercettate in qualsiasi forma nel corso di
procedimenti riguardanti terzi, alle quali hanno preso parte membri
del Parlamento». Si tratta delle intercettazioni c.d. «indirette» o
«casuali»; così chiamate perchè l'intercettazione non aveva ad
oggetto l'utenza intestata o in uso al membro del Parlamento, nè (in
caso di intercettazione ambientale) luoghi nella sua disponibilità;
e neppure, secondo l'interpretazione precisata, il parlamentare
appariva nell'indagine come persona sottoposta alle indagini.
L'ipotesi si verifica invece qualora, nel corso delle
intercettazioni, emergano conversazioni o comunicazioni che
riguardano il membro del Parlamento nel senso che egli alle
conversazioni o comunicazioni «prende parte».
Nel caso di intercettazioni «indirette» l'art. 6 in esame prevede
due ipotesi: la prima, disciplinata dal primo comma, è che il
giudice per le indagini preliminari ritenga irrilevanti, ai fini del
procedimento, i verbali e le registrazioni delle conversazioni. In
questo caso la norma prevede che, sentite le parti, ne venga ordinata
la distruzione a norma dell'art. 269 commi 2 e 3 del codice di rito.
Questa ipotesi non ha rilievo nel presente procedimento ma è
opportuno sottolineare come, in questo caso, la norma abbia adottato,
per le conversazioni del membro del Parlamento che siano state
casualmente intercettate, una disciplina, dettata a tutela della sua
riservatezza, del tutto analoga a quella prevista per le persone che
quella qualità non abbiano.
Il secondo comma dell'art. 6 disciplina invece il caso in cui le
conversazioni intercettate siano rilevanti nel procedimento. In
questo caso è prevista una particolare procedura: il giudice per le
indagini preliminari, ove ritenga necessario utilizzare le
intercettazioni (o i tabulati, ma questa ipotesi non ha rilievo nel
caso in esame) su istanza di una parte processuale e sentite le altre
parti, richiede con ordinanza, entro i dieci giorni successivi,
l'autorizzazione della Camera alla quale il membro del Parlamento
appartiene.
Nel caso in esame non risulta che l'autorizzazione prevista dalla
norma indicata sia stata richiesta. Il problema che si pone nel
presente procedimento è pertanto quello di accertare se sia fondata
l'eccezione di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni
tenuto anche conto del disposto dell'art. 7 della medesima legge che
pone, come limite temporale all'applicabilità dell'art. 6 l'avvenuta
utilizzazione in giudizio degli atti indicati; utilizzazione che,
ovviamente, nel presente procedimento non è ancora avvenuta
trovandosi il medesimo ancora nella fase delle indagini preliminari.
VI) La nozione di intercettazioni indirette. La rilevanza della
questione di costituzionalità e la possibilità di letture
alternative. Occorre innanzitutto chiarire che cosa si intenda per
intercettazioni «indirette» o «casuali» perchè il Procuratore
generale di udienza ne ha fornito un'interpretazione strettamente
letterale che condurrebbe ad escludere da tale nozione tutte le
conversazioni cui non prenda parte, direttamente e personalmente, il
membro del Parlamento. E poichè alle conversazioni in esame ha preso
parte solo Donno personalmente, e non il sen. Colombo, l'art. 6 in
precedenza ricordato, secondo l'interpretazione ricordata, non
sarebbe applicabile.
La Corte non condivide questa interpretazione fondata
esclusivamente sul tenore letterale (peraltro neppure di significato
univoco) della norma perchè «prender parte» ad una conversazione, o
ad una comunicazione, non implica necessariamente che ciò debba
avvenire personalmente. Si può infatti prender parte ad una
conversazione, o ad una comunicazione, anche mediante un nuncius che
trasmetta all'interlocutore il messaggio della persona che manifesta
la propria volontà o intende comunicare con il terzo. Insomma non
sembra dubbio alla Corte che prender parte significhi o interloquire
personalmente e direttamente o trasmettere il proprio pensiero per il
tramite di diversa persona che si limiti e trasmettere la volontà e
le manifestazioni del pensiero di chi comunica.
Questa interpretazione appare anche conforma a logica: se la
legge ha voluto offrire una particolare tutela alla riservatezza del
membro del Parlamento (sia pure con i dubbi che possono sorgere sulla
sua legittimità costituzionale) apparirebbe incongruo garantire
questa tutela solo se la persona investita delle funzioni indicate
parla direttamente con la persona sottoposta a intercettazione e non
anche nei casi in cui questo colloquio avviene mediante una persona
incaricata esclusivamente di trasmettere all'interlocutore il
contenuto di un messaggio sul quale il nuncius non esercita alcun
sindacato o alcun intervento modificativo.
Insomma se il legislatore ha ritenuto di offrire una tutela
particolare al membro del Parlamento è da ritenere che questa tutela
sia da ritenere estesa a tutte le conversazioni o comunicazioni cui
la persona abbia preso parte nel senso indicato perchè, solo così
interpretando la legge, la tutela appare effettivamente garantita.
Questa interpretazione (di cui non potrebbe neppure affermarsi il
carattere estensivo perchè la lettera della legge consente questa
lettura) permette quindi di ritenere ricomprese nella tutela in esame
tutte le conversazioni nelle quali l'interlocutore «reale» è il
membro del Parlamento che per mezzo di un terzo comunica con altre
persone.
Venendo al caso in esame - caratterizzato anche dalla circostanza
che le utenze dalle quali il ricorrente contattava lo spacciatore
erano nella disponibilità del sen. Colombo - la lettura
dell'ordinanza impugnata consente di pervenire agevolmente alla
conclusione che le conversazioni intercettate, riguardanti il
ricorrente Donno, rientrano in questa categoria di conversazioni
perchè, secondo quanto riferito nell'ordinanza dal giudice della
cautela, il ricorrente si è limitato in tutti i casi a trasmettere
al venditore della cocaina l'ordinazione della sostanza che doveva
essere acquistata dal sen. Colombo e a prendere accordi per la
consegna. Il tutto sotto le dirette e immediate direttive del
senatore (che almeno in un caso, riferito a Russillo, sembra essere
stato presente ai colloqui) le cui volontà Donno si limitava a
trasmettere. Significativo in questo senso è l'acquisto avvenuto il
2 ottobre 2003 nel quale il sen. Colombo lascia un messaggio sulla
segreteria telefonica di Martello Giuseppe e poco dopo Donno lascia
analoga comunicazione, sempre sulla segreteria telefonica, reiterando
il messaggio del parlamentare nei medesimi termini.
Alla riferita ricostruzione dei fatti operata dal giudice di
merito e all'interpretazione della norma condivisa da questa Corte
consegue inoltre che la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 6 in esame, così come sarà di seguito prospettata, è
rilevante nel presente giudizio perchè dalla sua soluzione deriva la
legittimità della misura cautelare applicata al ricorrente essendo
la medesima fondata esclusivamente su elementi di prova la cui
utilizzabilità, anche nel subprocedimento cautelare, potrà essere
decisa solo in esito alla soluzione dell'incidente di
costituzionalità.
Ma, prima di procedere nell'esame della questione, occorre
verificare se sia possibile adottare un'interpretazione
costituzionalmente «orientata» della norma che consenta di far
ritenere non esistenti i dubbi di costituzionalità. A parere della
Corte l'unica possibilità ipotizzabile in questo senso è di
ritenere che il secondo comma dell'art. 6 si riferisca alle ipotesi
nelle quali il parlamentare assuma la qualità di persona sottoposta
alle indagini.
Ma questa interpretazione, oltre che contraria alla lettera della
(legge che mai fa riferimento alla possibilità di utilizzare
intercettazioni e tabulati nei confronti del parlamentare), deve
ritenersi espressamente smentita dall'uso (nel primo comma
dell'art. 6 richiamato dal secondo comma) della locuzione «nel corso
di procedimenti riguardanti terzi»; e i terzi - da ritenere terze
persone sottoposte alle indagini - non possono che essere le persone
che non hanno la qualità di membro del Parlamento. Nè può
ritenersi che questa qualità verrebbe acquisita successivamente
proprio perchè la notizia di reato nei confronti del parlamentare
emerge con l'intercettazione non utilizzabile fino alla concessione
dell'autorizzazione.
In realtà l'ipotesi in cui emerga una notizia di reato nei
confronti del membro del Parlamento deve ritenersi disciplinata, sia
pure implicitamente, dall'art. 4: se è necessaria l'autorizzazione
della Camera alla quale appartiene per sottoporre il parlamentare ad
intercettaziorie è da ritenere che analoga autorizzazione sia dovuta
per utilizzare nei suoi confronti le intercettazioni casualmente
intercettate che, per questa ragione, da «indirette» si trasformano
in «dirette». Ma anche a voler ritenere che l'art. 6, comma secondo,
possa riferirsi anche alle intercettazioni casuali di conversazioni o
comunicazioni dalle quali emerga l'ipotesi che un membro del
Parlamento abbia commesso un reato il riferimento della norma a
«procedimenti riguardanti terzi» non consentirà mai di riferire la
procedura riferita al solo parlamentare. Insomma l'alternativa
all'interpretazione accolta non è che la norma si riferisca
esclusivamente al parlamentare ma che si riferisca a questi e al
terzo; e in questo secondo caso i dubbi di costituzionalità non
vengono meno.
VII) La non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità dell'art. 6, comma secondo, legge n. 140. I dubbi
di costituzionalità dell'art. 6, comma secondo, della legge 140 in
esame furono espressi dalla dottrina già nei primi commenti apparsi
subito dopo l'approvazione della legge in questione. In questi
commenti si sottolineava, principalmente, come la legge di attuazione
dell'art. 68 della Costituzione fosse andata oltre, nella tutela
della riservatezza del membro del Parlamento, rispetto a quanto
previsto dalla norma costituzionale che sembra consentire la tutela
privilegiata di chi sia investito di tali funzioni solo nel caso di
intercettazioni «dirette».
È stato sottolineato che questa estensione della tutela della
riservatezza anche alle intercettazioni «indirette» mentre per quanto
riguarda quelle irrilevanti interviene, come si è già accennato,
con una forma di tutela della riservatezza analoga a quella che
riguarda le persone che non rivestono la qualità indicata, per le
altre intercettazioni, la scelta del legislatore espone «questa parte
della legge a censure di irragionevolezza e rende arduo, se non
addirittura impossibile, l'inquadramento fra le disposizioni a tutela
della funzione parlamentare nei limiti fissati dall'art. 68, commi 2
e 3 Cost.». Analogamente è stato affermato in dottrina che «la
disciplina delle intercettazioni "indirette" è stata costruita
estendendo massimamente le indicazioni contenute nell'art. 60 della
Costituzione, dove non vi è esplicita traccia di una garanzia di
tali dimensioni».
Che la tutela prevista dall'art. 68, comma terzo, della
Costituzione sia limitata alle intercettazioni c.d. «dirette» del
membro del Parlamento non sembra dubbio a questa Corte: lo conferma
il tenore letterale della norma che parla di «sottoporre i membri del
Parlamento ad intercettazioni» e lo si ricava dall'impianto
complessivo della norma che appare diretta a fornire una tutela
speciale al membro del Parlamento per atti da lui direttamente
compiuti o che lo riguardano personalmente.
Nè potrebbe affermarsi che la locuzione «in qualsiasi forma»
usata dal terzo comma dell'art. 68 si riferisca alle intercettazioni
indirette; a parte il rilievo che questa interpretazione si porrebbe
in contraddizione con quella precedentemente usata dalla norma (che
individua i limiti della tutela nella «sottoposizione» del membro del
Parlamento ad intercettazione) sembra evidente che le «forme» delle
intercettazioni non possano che riferirsi alle diverse modalità con
le quali la captazione può avvenire e ai diversi mezzi di
comunicazione intercettati (intercettazioni telefoniche, ambientali,
di sistemi informatici e telematici ecc.); la «forma» costituisce
infatti un aspetto oggettivo dell'intercettazione che non può essere
confuso, o sovrapposto, ai limiti riguardanti l'estensione soggettiva
dei divieti.
Escluso quindi che l'art. 68, comma terzo, della Costituzione
possa riferirsi anche alle intercettazioni «indirette» si pone il
problema se il legislatore ordinario poteva estendere l'ambito di
applicazione della norma indicata a queste conversazioni o
comunicazioni e se la disciplina adottata presenti anche diversi
aspetti che la espongano a diverse censure sotto il profilo della
legittimità costituzionale della normativa di attuazione
dell'art. 68. La Corte dubita della legittimità costituzionale di
questa disciplina sotto diversi profili.
Il primo attiene al principio di uguaglianza. È noto che un
trattamento differenziato non costituisce, di per sè, violazione del
principio di uguaglianza previsto dall'art. 3 della Costituzione e
che sono giustificate diversità di trattamento quando siano fondate
su situazioni diverse; ma la diversità di trattamento prevista dalla
legge ordinaria deve trovare fondamento nella tutela di valori
sovraordinati (o, quanto meno, di pari valore) rispetto a quelli che
vengono presi in considerazione per giustificare la diversità di
trattamento.
Orbene il principio della parità di trattamento rispetto alla
giurisdizione (lo ha affermato recentemente la Corte costituzionale
nella sentenza 20 gennaio 2004 n. 24 relativa ad altra parte della
legge n. 140) è alle origini della formazione dello stato di
diritto; si tratta di un principio immanente nel nostro ordinamento
costituzionale e ciò spiega perchè i costituenti ritennero di
disciplinare analiticamente il sistema delle immunità e prerogative
dei membri del Parlamento consci della deroga al principio di
uguaglianza rispetto alla giurisdizione che veniva introdotto. Con la
conseguenza che eventuali tutele privilegiate, che trovino
giustificazione nella specialità delle funzioni svolte, devono
essere previste da norma costituzionale e non da una norma ordinaria
che il principio di uguaglianza deve rispettare. Non potrebbe quindi,
il diritto alla riservatezza, essere subordinato, se non dal
legislatore costituente, ad un principio fondante del nostro
ordinamento quale quello della parità di tutti dinanzi alla
giurisdizione.
Analoghi dubbi di costituzionalità possono profilarsi in
relazione all'art. 24 della Costituzione. La disciplina prevista dal
secondo comma dell'art. 6 in esame prevede intatti che se
l'autorizzazione all'utilizzazione dei risultati delle
intercettazioni non viene chiesta se, essendo stata chiesta, viene
negata, la documentazione «è distrutta immediatamente, e comunque
non oltre i dieci giorni dalla comunicazione del diniego» (comma
quinto) e comunque che «tutti i verbali, le registrazioni ... di
comunicazioni acquisiti in violazione del disposto del presente
articolo devono essere dichiarati inutilizzabili dal giudice in ogni
stato e grado del procedimento».
Occorre a questo punto ulteriormente precisare e ribadire - e qui
i problemi relativi alla conformità alla Costituzione della
disciplina in esame obbligano ad un esame congiunto del rispetto dei
parametri di costituzionalità previsti dagli artt. 3 e 24 - che le
norme ricordate si riferiscono non ad un processo nel quale è
sottoposto a indagini, o è imputato, un membro del Parlamento ma a
casi in cui il processo, o il procedimento penale, riguardano persone
che non hanno questa qualità. E per il meccanismo previsto dalla
norma in esame queste persone possono, in conclusione, risultare
esenti dalla giurisdizione penale o perchè l'autorizzazione
all'utilizzazione delle intercettazioni non è stata chiesta o
perchè è stata negata.
Insomma una persona può essere perseguita, ed eventualmente
condannata, anche per reati gravissimi, o andare esente da queste
conseguenze, sol perchè la prova del reato è stata raccolta con
l'intercettazione di conversazioni o comunicazioni cui ha preso parte
un membro del Parlamento; con la conseguenza di ottenere una
protezione, per questa circostanza casuale, consistente in una vera e
propria immunità. È stato icasticaniente affermato, in uno dei
primi commenti della dottrina alla norma in esame, che si tratta di
una «conseguenza drastica e, francamente, sproporzionata all'entità
dell'interesse in gioco (la privacy del parlamentare), la cui tutela
finisce con l'oscurare completamente il diritto alla prova delle
parti». E lo stesso autore sottolinea come la previsione della
distruzione della documentazione in esame, entro dieci giorni dal
diniego dell'autorizzazione, neppure consente alla Camera di
rimeditare, eventualmente alla luce di nuovi fatti, la propria
decisione.
Si faccia riferimento al caso in esame. Non solo Donno non
potrebbe essere condannato ma neppure dello spacciatore, per quanto
riguarda le cessioni effettuate al sen. Colombo, potrebbe essere
affermata la penale responsabilità la cui prova si fonda
esclusivamente sulle intercettazioni telefoniche.
Nè potrebbe affermarsi che il problema trovi una sua soluzione
nella possibilità che la Camera alla quale il parlamentare
appartiene conceda l'autorizzazione. A differenza dei casi previsti
nel secondo comma dell'art. 68 della Costituzione - nei quali il
parametro per concedere l'autorizzazione dovrebbe essere quello
dell'esistenza del fumus persecutionis e quindi un parametro
accertabile in concreto di volta in volta - nei casi di
intercettazione «indiretta» delle conversazioni o comunicazioni del
membro del Parlamento la lesione dell'interesse tutelato, la
riservatezza, è in re ipsa e potrebbe discutersi soltanto della
gravità di questa lesione. Ciò rende del tutto discrezionale la
valutazione della Camera alla quale appartiene il parlamentare con
ovvi riflessi in merito alla sindacabilità della deliberazione,
anche in sede di conflitto di attribuzione, da parte della Corte
costituzionale.
Questo meccanismo sembra porsi in contrasto non solo con il
principio di uguaglianza - sotto il duplice profilo della diversità
di trattamento tra membro del Parlamento e chi questa carica non
rivesta e tra imputati o persone sottoposte alle indagini che si
trovino ad essere raggiunti da prove costituite da conversazioni
intercettate alle quali abbia preso parte un membro del Parlamento e
altri nei cui confronti le prove non abbiano queste caratteristiche -
ma si riflette anche sul diritto di difesa che la Costituzione
garantisce all'art. 24. Ciò vale in linea generale per la parte
civile in tutti i casi in cui il fondamento della responsabilità
penale, che costituisce il presupposto dell'accertamento del diritto
al risarcimento del danno o alle restituzioni, sia costituito dai
risultati delle intercettazioni «indirette» di cui trattasi e il cui
diritto può essere processualmente vanificato per la mancata
richiesta di autorizzazione all'utilizzazione o per il diniego della
medesima.
Ma, in caso di inutilizzabilità, la disciplina in esame può
risolversi anche in un grave e irreparabile danno per l'imputato, o
per la persona sottoposta alle indagini, perchè questi soggetti
potrebbero avere interesse all'utilizzazione delle intercettazioni.
Il caso è tutt'altro che teorico: valgono a dimostrarlo le
frequentissime divergenze che si verificano, nei giudizi di merito,
tra accusa e difesa, sui risultati di prova conseguenti
all'interpretazione delle conversazioni intercettate; ma si pensi
anche al caso, tutt'altro che infrequente, in cui le conversazioni
siano idonee a scagionare uno dei coimputati o alle ipotesi in cui
successive acquisizioni probatorie consentano di «rileggere» le
conversazioni in senso favorevole all'imputato.
La conseguenza più grave di questa disciplina è che, una volta
distrutte le prove, non è più possibile alcun recupero successivo
anche se queste prove fossero idonee ad evitare ad un innocente una
grave condanna. E, si badi, non necessariamente per un'inopportuna
valutazione della Camera ma perchè la necessità di utilizzare,
eventualmente in diverso procedimento, le conversazioni intercettate
potrebbe anche sorgere successivamente alla deliberazione di diniego
della Camera.
Conclusivamente su questo punto: non appare certo manifestamente
infondato il dubbio sull'irragionevolezza di una disciplina che fa
dipendere l'affermazione di colpevolezza o di innocenza di una
persona da un fatto casuale esterno alla sua condotta e dalla
decisione di un organo, sia pure costituzionale, del quale non fa
parte; e ciò per fini di tutela di un bene protetto, di valore non
pari a quello della libertà personale, appartenente ad altri. Si
aggiunga, per quanto possa essere ritenuto rilevante, che la
necessità di attivare la procedura di autorizzazione, per
l'utilizzazione delle conversazioni o comunicazioni intercettate nei
confronti delle persone sottoposte alle indagini che non siano
parlamentari, ha come conseguenza anche il venir meno della
segretezza per compiere atti a sorpresa, o emettere misure cautelari,
nei confronti di terzi posto che le procedure parlamentari in questa
materia non sono state, dalla legge 140, rese segrete.
Da quanto precede consegue che il dubbio di costituzionalità si
estende anche all'art. 112 della Costituzione. L'obbligo di
esercitare l'azione penale che incombe sul pubblico ministero dalla
disciplina in esame viene inevitabilmente compresso, o escluso, in
tutti i casi nei quali tale esercizio è impedito, o
significativamente limitato, dall'impossibilità di utilizzare le
conversazioni di cui trattasi e queste conversazioni costituiscano
elemento di prova rilevante nel giudizio.
Ritiene pertanto la Corte di sollevare d'ufficio la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma secondo, (con l'ovvia
estensione a quelli successivi) e dell'art. 7 della legge 20 giugno
2003 n. 140 in riferimento agli articoli 3, 24 e 112 della
Costituzione; il dubbio di costituzionalità si estende anche
all'art. 7 della legge perchè questa norma transitoria estende
l'applicabilità della nuova disciplina anche alla intercettazioni
effettuate prima della sua entrata in vigore purchè non ancora
utilizzate in giudizio. Di qui la rilevanza della questione, anche in
relazione a questa norma, perchè alcune delle telefonate
intercettate sono state effettuate prima dell'entrata in vigore della
legge.
L'incidente di costituzionalità non è esteso, come riferimento,
anche all'art. 68 della Costituzione; sembra infatti a questa Corte
che la disciplina ricordata sia idonea - a violare i parametri
costituzionali indicati più che l'art. 68 che, di per sè
considerato, non sembra assumere rilievo. Non è infatti inibito al
legislatore ordinario estendere l'ambito di applicazione di una norma
costituzionale, che preveda speciali diritti o tutele, al di là dei
limiti previsti purchè questa estensione, oltre a trovare
giustificazione nella diversità delle situazioni, non si ponga in
contrasto con diversi e rilevanti principi costituzionali come
invece, a parere della Corte, si è verificato nel caso in esame.
Consegue alle considerazioni svolte l'immediata trasmissione alla
Corte costituzionale degli atti del procedimento, la sospensione del
procedimento in corso e l'ordine alla cancelleria delle notificazioni
e comunicazioni di cui al dispositivo.

P. Q. M.
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 6 commi 2, 3, 4, 5
e 6 e dell'art. 7 della legge 20 giugno 2003, n. 140, in riferimento
agli articoli 3, 24 e 112 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento in corso.
Ordina inoltre che, a cura della cancelleria, l'ordinanza sia
notificata al ricorrente e al pubblico ministero nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia
trasmessa al direttore dell'Istituto penitenziario competente perchè
provveda a quanto stabilito nell'art. 23 comma 1-bis legge 8 agosto
1995, n. 332.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2004.
Il Presidente: D'urso
Il consigliere relatore: Brusco
04C1004