1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 22-11-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 163 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 marzo 2017
Ordinanza del 31 marzo 2017 del Tribunale di Lecce nel procedimento civile promosso da Fasano Flavio e Gallipoli Futura - Laboratorio di Politica &amp; Cultura contro Ministero dell'interno e altri. Elezioni - Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi - Cariche elettive presso gli enti locali - Sospensione di diritto per coloro che abbiano riportato una condanna non definitiva per taluni delitti - Mancata previsione che l'istituto della sospensione si applichi solo in relazione a sentenze non definitive di condanna pronunciate "dopo l'elezione o la nomina". - Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), art. 11, comma 1, lett. a), in relazione alla lett. b), del medesimo comma. (17C00261) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 22-11-2017)

IL TRIBUNALE DI LECCE
Sezione prima civile

composta dai seguenti magistrati:
Piera Portaluri, Presidente estensore;
Maurizio Rubino, giudice;
Viviana Mele, giudice;
ha pronunziato la seguente ordinanza nella procedura iscritta al
n. 8102/2016 del R.G. promossa da Fasano Flavio, rappresentato e
difeso dall'avv. Michele Lembo, ricorrente;
Contro:
Ministero dell'interno e Prefettura di Lecce, rappresentati e
difesi dall'avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, resistente;
Comune di Gallipoli, resistente contumace;
Della Ducata Cosima, resistente contumace;
Associazione «Gallipoli Futura - Laboratorio di politica &amp;
cultura», rappresentata e difesa dall'avv. Lucio Calabrese,
interventore volontario.
Nell'udienza di discussione del 17 febbraio 2017 le parti
costituite precisavano le conclusioni riportandosi a quelle formulate
nei rispettivi atti, come richiamate nella parte narrativa che segue;
il PM, nella persona del dott. Antonio Negro, chiedeva il rigetto del
ricorso.

Ritenuto in fatto

Con ricorso in data 3 agosto 2016, proposto «ai sensi dell'art.
22 decreto legislativo 150/2011 e dell'art. 702-bis cpc con
contestuale istanza ex art. 700 cpc», Fasano Flavio impugnava il
decreto, in data 2 agosto 2016, col quale il Prefetto di Lecce,
«preso atto che il Tribunale di Lecce, Seconda Sezione penale, con
sentenza n. 247/2016, ha dichiarato il predetto consigliere colpevole
dei reati di cui ai capi A), B), C) ed F), in particolare (...) dei
reati di cui agli artt. 319, 323 e 326 c.p. (...). Accerta che nei
confronti dell'avv. Flavio Fasano, nato a Taviano il 22 agosto 1959,
consigliere del Comune di Gallipoli, si è verificala la causa di
sospensione di diritto dalle cariche, prevista all'art. 11, comma 1,
lett. a) del decreto legislativo n. 235/2012».
Il ricorrente - premessa «la convinzione della sua completa
innocenza» (da lui fondata anche sull'annullamento, con rinvio e
senza, in Cassazione della sentenza emessa «per gli stessi fatti» nei
confronti di altri imputati, processati con rito abbreviato) e sulla
base del parere espresso dall'Avvocatura generale dello Stato (a
proposito della nota vicenda del Presidente della Regione Campania)
con cui era stata rilevata la «sussistenza di un vuoto normativo in
ordine alle modalità con cui debba operare le sospensione nel caso
di condanna non definitiva preesistente rispetto alla elezione» -
chiedeva «l'annullamento e/o la declaratoria di nullita'/inefficacia»
del provvedimento prefettizio di cui innanzi.
Nel ricorso erano sollevate, tra l'altro, le medesime questioni
di costituzionalità del sistema normativo delineato dal decreto
legislativo n. 235/2012 (eccesso di delega per violazione art. 1
comma 64 legge n. 190/2012; violazione della presunzione di non
colpevolezza sino alla condanna definitiva; disparità di trattamento
rispetto ai parlamentari per la limitazione dell'ambito di
applicabilità delle norme sulla sospensione e la decadenza alle sole
cariche elettive regionali: violazione dell'art. 51 Costituzione,
divieto di interpretazione analogica estensiva in tema di cause
restrittive del diritto di elettorato passivo), già rimesse alla
Consulta da altri organi giudicanti (v. ord. di rimessione degli atti
n. 278 del 2015 della Corte di appello di Bari, ord. n. 323 del 2015
del Tribunale di Napoli e ord. n. 11 del 2016 del Tribunale di
Messina), con relativa discussione fissata all'udienza pubblica del 4
ottobre 2016.
Superata de plano la compatibilità del ricorso cautelare con il
rito sommario ex art. 702-bis cpc, previsto dall'art. 22 del decreto
legislativo n. 150/2011 per le controversie di cui all'art. 70 del
decreto legislativo n. 267/2000 (Testo Unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali) e rinviato al merito l'esame di
qualsivoglia profilo di incostituzionalità della normativa
interessata, con ordinanza in data 23 agosto 2016, il giudice
del cautelare accoglieva l'istanza di sospensione dell'efficacia del
provvedimento prefettizio impugnato.
Questi, dopo aver censurato, sotto l'aspetto meramente formale,
l'intempestività del decreto prefettizio, perchè emesso ancor prima
della procedura di convalida degli eletti, riteneva di decisivo
rilievo il fatto che la sospensione della carica di consigliere
comunale fosse stata disposta, nella specie, a seguito di sentenza di
condanna intervenuta in epoca precedente (gennaio 2016) l'elezione
(giugno 2016).
Nel provvedimento di accoglimento dell'istanza ex art. 700 cpc,
che implicitamente riteneva superata ogni questione in punto di
eccesso di delega ed in ordine all'applicabilità dell'istituto della
sospensione anche a sentenze relative a fatti reato commessi in epoca
antecedente all'entrata in vigore del decreto legislativo n.
235/2012, non si poneva, altresì, in discussione che la sospensione
e la decadenza siano misure ricollegabili entrambe al medesimo
presupposto dell'esistenza di una condanna penale per determinate
categorie di reati, e che la prima, a tempo determinato operi in
presenza di sentenze di condanna non definitive e la seconda, a tempo
indeterminato, in caso di pronunzie passate in giudicato (cfr. SS.UU.
n. 11131/2015).
Sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata
(«... le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime
perchè è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma
perchè è impossibile darne interpretazioni costituzionali». - Corte
costituz. n. 356/1996; n. 319/2000; n. 301/2003; n. 147/2008), il
giudice del cautelare affermava che nel comma 1 lett. a) dell'art. 11
del decreto legislativo n. 235/2012, pur privo nel dato testuale di
alcun riferimento temporale, doveva ritenersi implicito, l'inciso,
«dopo l'elezione o la nomina», espresso a chiare lettere, nella lett.
b) del medesimo comma. Rilevava che la differenziazione tra le
ipotesi di cui alla lett. a) e quelle di cui alla lett. b), era stata
già operata dal legislatore con riguardo alla gravità dei reati
rispettivamente in esse contemplati, nel senso che per quelli
ritenuti di maggiore gravità o attinenti alla gestone della cosa
pubblica (lett. a), era stata prevista una condanna non definitiva di
qualunque grado; per quelli di minor gravità (lett. b) e, comunque,
per reati comuni, era stata richiesta, invece, una condanna non
definitiva di secondo grado, confermativa della prima; che, quindi,
non si potesse desumere che il legislatore avesse previsto
un'ulteriore (oltre al grado della pronuncia) differenziazione, con
riguardo al momento in cui quest'ultima interviene, come
esplicitamente fissato nella lett. b) del comma 1 dell'art. 11, ma
implicitamente riferito anche alla lett. a).
Il reclamo, ex art. 669-terdecies cpc, proposto avverso detto
provvedimento dal Ministero dell'interno e dalla Prefettura di Lecce,
era accolto dal collegio (in diversa composizione del presente), con
ordinanza depositata in data 20 dicembre 2016, nella quale si dava
atto anche della pronuncia, intervenuta nelle more, della Corte
costituzionale (sent. n. 276 depositata il 16 dicembre 2016) con la
quale sono state dichiarate infondate le questioni di illegittimità
costituzionale relative all'eccesso di delega, alla lesione del
divieto di retroattività, in forza del riaffermato carattere non
sanzionatorio della sospensione, ed alla disparità di trattamento
dei parlamentari rispetto ai consiglieri ed agli amministratori degli
enti territoriali.
Il giudice del reclamo, dopo avere escluso qualsivoglia
irregolarità formale del decreto prefettizio in punto di
intempestività della relativa emissione, affermando che la
disposizione del comma 5, art. 11 decreto legislativo n. 235/2012 con
l'indicazione, «agli organi che hanno convalidato l'elezione o
deliberato la nomina», sulla quale il rilievo del primo giudice era
fondato, «individua(va) solo l'organo al quale va notificato il
provvedimento di sospensione senza individuare il tempo della
comunicazione della sospensione», condivideva, anche nel merito,
sulla base dell'«analisi delle norme e dell'interpretazione della
giurisprudenza costituzionale», l'interpretazione data dal prefetto
all'art. 11 comma 1 lett. a) del decreto legislativo n. 235/2012,
concludendo che anche «nel silenzio del legislatore» la sospensione
«si possa irrogare per sentenze antecedenti alla candidatura».
Più specificatamente, il giudice del reclamo affermava: «la
mancanza al riferimento temporale per i reati previsti nell'ipotesi
sub a) del decreto legislativo 235/2012 manifesta il chiaro intento
del legislatore di dare rilevanza esclusivamente all'esistenza di una
sentenza di condanna non definitiva, indipendentemente dalla conferma
in grado di appello».
Il riferimento temporale, «dopo l'elezione o la nomina», previsto
espressamente solo nella lett. b) - proseguiva - era giustificato dal
fatto che detta ipotesi «riguarda(va) altri reati ... per i quali il
legislatore esige un maggior grado di stabilità della decisione,
attraverso la conferma in grado di appello di una condanna non
inferiore a due anni».
Ricordava, infine, come anche da ultimo, con sentenza della Corte
costituzionale n. 236 del 2015 e con la successiva, n. 276 del 2016,
era stata riaffermata «la piena conformità alla Costituzione
dell'attuale disciplina della sospensione sotto il profilo della
retroattivita'».
Prima dell'udienza di discussione fissata per il merito, si
costituiva, in data 10 gennaio 2017, con «atto di intervento adesivo
autonomo», l'associazione «Gallipoli Futura - Laboratorio di
politica &amp; cultura» e, premesso: «di avere supportato la candidatura a sindaco del ricorrente, avv. Flavio Fasano, presentando 4 liste collegate», coerentemente agli scopi dell'associazione», come dal relativo Statuto, il cui art. 2 prevedeva che «l'associazione, oltre a promuovere attività culturale, sociale e politica, cooperando e collaborando con Enti, privati ed Associazioni presenti sul territorio, partecipa alle elezioni politiche ed amministrative con una o più liste»; che il ricorrente aveva conseguito al ballottaggio 5530
preferenze (pari al 49%) rispetto al candidato eletto sindaco che ne
aveva conseguite 5810 (pari al 51%); che il provvedimento di
sospensione la privava del suo Consigliere maggiormente
rappresentativo. Tanto premesso, dichiarava di intervenire nel
presente giudizio per sentire accogliere il ricorso proposto
dall'avv. Flavio Fasano «anche al fine di tutelare il diritto di
elettorato attivo espresso dai componenti dell'associazione nei suoi
confronti».
Con memoria 16 gennaio 2017 i resistenti, Ministero dell'interno
e Prefettura di Lecce, contestavano l'ammissibilità dell'intervento,
deducendo che l'associazione intervenuta non avesse «fatto valere una
propria pretesa essendosi limitata a sostenere, facendola propria,
quella azionata dal ricorrente, diretta ad ottenere l'annullamento
del provvedimento di sospensione dalla carica di consigliere» e
concludevano che ciò non valesse ad attribuirle la «legittimazione
ad agire, atteso che il provvedimento di sospensione non ha (avrebbe)
inciso sulla candidatura dell'avv. Fasano, ma sulla carica di
consigliere dallo stesso rivestita e rispetto alla quale
evidentemente la predetta finalità statutaria non si spinge(va)».
Il giudizio, all'esito della discussione, nell'udienza del 17
febbraio 2017, sulle conclusioni delle parti costituite e del PM,
come riportate nel relativo verbale, era riservato per la decisione.

Considerato in diritto

Questioni preliminari.
Preliminarmente, si rileva l'inammissibilità della richiesta di
sospensione del provvedimento prefettizio impugnato, essendosi
esaurita la fase cautelare con l'ordinanza pronunziata, in data 20
dicembre 2016, dal giudice del reclamo.
Il controllo del provvedimento emesso in tale sede, risolvendosi
in una decisione a carattere strumentale ed interinale è, infatti,
espressamente escluso dal comma 5 dell'art. 669-terdecies cpc («Il
collegio ... pronuncia ordinanza non impugnabile»), sicchè, in
difetto di «mutamenti nelle circostanze» (art. 669-decies comma 1
cpc), la relativa statuizione resta destinata procrastinare i suoi
effetti fino alla definizione nel merito del giudizio nel quale il
sub-procedimento cautelare è insorto.
Ancora in via preliminare, in ordine all'ammissibilità
dell'intervento si osserva:
anche nell'intervento adesivo autonomo la legittimazione
presuppone un rapporto di connessione oggettiva, costituita
dall'identità del petitum e della causa petendi tra la domanda
originaria e quella che il terzo, intervenendo, propone per far
valere un diritto proprio nei confronti di alcune soltanto delle
parti in causa (e non di tutte come in quello principale).
Puntualizzato che, nel caso concreto, l'associazione «Gallipoli
Futura - Laboratorio di politica &amp; cultura», ha precisato, nelle
conclusioni, che il suo intervento è anche diretto alla «tutela del
diritto di elettorato attivo espresso dai componenti
dell'associazione», si può senz'altro osservare che, se dubbi
possono residuare in ordine alla legittimazione ad adiuvandum
dell'associazione, a sostegno cioè delle ragioni del ricorrente, che
nel presente giudizio fa valere indubbiamente il proprio diritto a
ricoprire l'incarico elettivo, non altrettanto può dirsi
relativamente all'ulteriore interesse, dedotto al fine della «tutela
del diritto di elettorato attivo» dei singoli componenti
dell'associazione.
Sotto tale profilo l'intervento assume, infatti, l'incontestabile
natura di azione popolare, con conseguente superamento dell'eccezione
di difetto di legittimazione passiva. L'azione popolare del cittadino
elettore - da non confondere con quella promossa dal candidato
nell'interesse proprio, anche se le due azioni possono essere
esercitate contestualmente (Consiglio di Stato 30 maggio 2000 n. 392,
Consiglio di Stato 7 aprile 2003 n. 1838) - è una mera actio, ossia
un'azione di carattere oggettivo, priva di qualsiasi collegamento con
una situazione sostanziale di cui chi agisce sia titolare; pertanto,
in deroga all'art. 100 cpc, il soggetto è legittimato ad agire in
giudizio indipendentemente dalla titolarità di un interesse
giuridicamente rilevante ed indipendentemente dalla sussistenza di un
interesse ad agire.
Essa, difatti, integra - quale strumento di per sè, di tutela di
un interesse collettivo, riconosciuto al cittadino uti civis e non
uti singulus - un'ipotesi di legittimazione straordinaria o
sostituzione processuale prevista dalla legge (art. 81 cpc), sicchè
non è richiesta la sussistenza della legitimatio ad causam, pur
dovendo sempre accertarsi l'interesse ad agire, sia sotto il profilo
della lesione del diritto elettorale in senso oggettivo coincidente
con l'interesse pubblico, sia con riguardo, alla tutela di una
situazione giuridica soggettiva con fondamento negli artt. 1 e 48
della Costituzione.
L'istituto va annoverato, invero, nelle forme di democrazia
diretta per cui la legittimazione discende direttamente dalla
sovranità popolare attribuita a ciascun cittadino, trattandosi di
strumento destinato a rendere effettiva la tutela dei valori
costituzionali fondamentali di democrazia compendiati in dette norme
costituzionali. Come è stato efficacemente sintetizzato, l'azione
popolare rappresenta «il mezzo per rendere giustiziabile il diritto
di essere rappresentati da chi per legge e secondo il risultato di
regolari lezioni ha diritto a farlo».
Alla stregua di quanto innanzi, non si ravvisano dunque ragioni
preclusive dell'intervento della detta associazione, nella veste
appunto di soggetto che agisce, uti civis, in nome e per conto di
ciascuno dei suoi singoli componenti.
Ancora in via preliminare, deve darsi atto del superamento -
sulla base del principio di tassatività delle ipotesi di nullità,
per cui ogni relativa declaratoria è esclusa se non espressamente
prevista - della questione relativa alla intempestività del decreto
prefettizio. Ritiene il tribunale che l'emissione dello stesso, di
fatto avvenuta in epoca anteriore alla convalida degli eletti,
integri una mera irregolarità formale, pertanto priva di effetti,
pur non condividendo l'assunto, secondo cui la norma del comma 5
dell'art. 11 del decreto legislativo n. 235/2012 sarebbe priva di
riferimento temporale, essendo quest'ultimo, invece, innegabilmente
implicito nella disposizione: «accertata la sussistenza di una causa
di sospensione, (il prefetto) provvede a notificare il relativo
provvedimento agli organi che hanno convalidato l'elezione o
deliberato la nomina».
Rilevanza della questione.
Il ricorrente si è candidato alla carica di sindaco della città
di Gallipoli, nel maggio del 2016, già condannato, con sentenza di
primo grado in data 21 gennaio 2016, per i seguenti capi di reato: A)
artt. 81, 110, 353, 326 commi 1 e 3 c.p., B) artt. 110, 48, 479, 61
n. 2 c.p.; C) art. 319 c.p.; F) artt. 110 e 323 c.p. (fatti risalenti
all'anno 2008) ed all'esito della competizione elettorale è stato
eletto alla carica di consigliere comunale.
La previsione testuale della norma, pacificamente applicabile al
caso concreto, ossia il comma 1 lett. a) dell'art. 11 del decreto
legislativo n. 235/2012, è la seguente: «Sono sospesi di diritto
dalle cariche indicate al comma 1 dell'art. 10:
a) coloro che hanno riportato una condanna non definitiva per
uno dei delitti indicati all'art. 10, comma 1 lett. a), b) e c)».
E al medesimo comma lett. b):
b) coloro che, con sentenza di primo grado, confermata in
appello per la stessa imputazione, hanno riportato, dopo l'elezione o
la nomina, una condanna ad una pena inferiore a due anni di
reclusione per un delitto non colposo».
Si precisa che la condanna del ricorrente è relativa, sia a
reati ostativi introdotti con l'intervento legislativo del 2012 (art.
323 ed art. 326 cp), sia ad un reato ostativo (art. 319 cp), già
ricompreso nelle precedenti formulazioni della norma. Circostanza
che, comunque non viene concretamente in rilievo, atteso che qui non
si intende riproporre alcuna questione in tema di eccesso di delega
(art. 1 comma 64 lett. m) legge n. 190/2012), nè in ordine alla
natura cautelare della sospensione, nè sulla retroattività della
norma per l'applicazione a fatti-reato antecedenti la sua entrata in
vigore (sent. Corte costituz. n. 276/2016), nè, infine, riguardo la
sua applicabilità a «mandati successivi alla sua entrata in vigore»
(sent. Corte costituz. n. 236/2015).
La questione di costituzionalità che si vuol sollevare riguarda
unicamente l'ambito di applicabilità del comma 1 lett. a) dell'art.
11 del decreto legislativo n. 236/2011, per la parte in cui lo stesso
non prevede alcun riferimento temporale all'epoca della «condanna non
definitiva», come invece espressamente previsto nello stesso comma
alla lett. b): «dopo l'elezione o la nomina», in relazione alla
«sentenza di primo grado, confermata in appello».
Il tribunale da un lato, infatti, non ritiene possibile
l'«interpretazione costituzionalmente orientata» di detta norma fatta
dal giudice del cautelare, per cui essa si dovrebbe ritenere
applicabile solo in ipotesi di sentenze successive all'elezione,
perchè siffatta interpretazione si contrappone in maniera
insuperabile - come rilevato dal giudice del reclamo - con
l'interpretazione consolidata della norma (pur riferita alle
precedenti formulazioni sostanzialmente immutate rispetto al punto in
discussione: v. in particolare: Cassaz. n. 13653/2012; Corte Cost. n.
146/1996 ed indirettamente da ultimo Corte cost. n. 276/2016);
dall'altro, nutre dubbi di compatibilità costituzionale, in ordine
alla accezione della norma condivisa dal giudice del reclamo
(applicabilità anche alla ipotesi di sentenze preesistenti
all'elezione), alla quale ritiene di dover aderire, apparendo essa
assunta a diritto vivente. La questione di costituzionalità, nei
termini che di seguito si esporranno, riguarda profili finora non
compiutamente considerati e parametri in parte nuovi (artt. 1, 2 e 48
della Costituzione).
La rilevanza discende dalla «necessarieta'» dell'applicazione al
caso concreto della norma dell'art. 11 comma 1 lett. a) del decreto
legislativo n. 235/2012, per cui il presente giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla risoluzione del dubbio di
costituzionalità della stessa, per la diretta e immediata incidenza
che avrà sul relativo esito: se i dubbi di costituzionalità che si
intendono prospettare, in ordine all'applicabilità della norma
all'ipotesi di sentenze non definitive preesistenti dall'elezione,
restassero superati, il ricorso dovrà essere rigettato; viceversa,
se non lo fossero, il ricorso dovrà essere accolto.
Evoluzione normativa della disciplina della sospensione.
Non privo di utilità appare un breve riepilogo dell'evoluzione
della normativa in materia, per sottolineare che, in origine, l'art.
15 della legge n. 55 del 1990 disciplinava, unicamente, l'istituto
della sospensione, stabilendo al comma 1: «I presidenti delle giunte
regionali, gli assessori regionali, i sindaci, i presidenti delle
giunte provinciali, gli assessori ed i consiglieri comunali e
provinciali (ed altri amministratori di enti locali) ... qualora
sottoposti a procedimento penale per il delitto previsto dell'art.
416-bis del codice penale ovvero per i delitti di favoreggiamento
commessi in relazione ad esso, sono sospesi dalle funzioni dalla data
del provvedimento che dispone il giudizio ovvero dalla data in cui
sono presentati o citati a comparire in udienza per il giudizio». Il
comma tre prevedeva, poi, che la sospensione si trasformasse in
decadenza «dalla data di passaggio in giudicato della sentenza di
condanna per taluno dei delitti di cui al comma 1».
La disposizione che fissava l'inizio della decorrenza della
sospensione al momento del «rinvio a giudizio», venne radicalmente
modificata dalla legge n. 16 del 1992 che, sostituendo i primi
quattro commi della legge n. 55 del 1990, ebbe ad introdurre al comma
1 la nuova figura dell'incandidabilità («non possono essere
candidati») alle elezioni regionali e amministrative di tutti coloro
che avessero riportato «condanna, anche non definitiva» per una serie
di gravi reati, estesa al traffico di armi, di stupefacenti (comma 1
lett. a), al peculato, alla malversazione, alla corruzione, alla
concussione).
Il nuovo comma 4-bis dell'art. 15 stabilì, invece che la
(vecchia) sospensione, operasse nei confronti di coloro i quali la
sentenza non definitiva di condanna fosse sopraggiunta dopo
l'elezione o la nomina: «Se alcuna delle condizioni di cui al comma 1
sopravviene dopo l'elezione o la nomina, fuori dei casi previsti dal
comma 4-quinquies, comporta l'immediata sospensione dalle cariche
sopra indicate».
Il comma 4-quinquies conseguentemente prevedeva, infine, la
decadenza «di diritto dalla data di passaggio in giudicato della
sentenza di condanna».
Siffatta riformulazione dell'art. 15, indubbiamente frutto del
clima politico dell'epoca (cd. stagione di «Tangentopoli» e «Mani
pulite»), fu avallata in un primo momento, con la sentenza n. 407 del
1992, dalla Corte costituzionale, che confermò, come per i delitti
più gravi fosse sufficiente anche una condanna non definitiva e che
«per impedire che persone gravemente indiziate di crimini ... di
stampo mafioso, proprio a causa dei metus che incutono» potessero
ricoprire cariche elettive, era necessario l'istituto
dell'incandidabilità, da estendere «a tutta una serie di altri
incarichi che spesso formano la fitta rete attraverso la quale si
esprime l'intreccio mafia-politica ed il potere clientelare locale».
Con successiva decisione, la n. 141 del 1996, l'art. 15 fu,
invece, dichiarato incostituzionale, in relazione agli artt. 2, 3, 27
secondo comma e 51 primo comma della Costituzione, come modificato
dalla legge n. 16 deli 1992, nella parte in cui prevedeva
l'incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e
circoscrizionali di coloro i quali fossero stati condannati per i
delitti ivi indicati con sentenza non ancora passata in giudicato,
muovendo dal principio (peraltro elaborato da epoca remota: sentenza
n. 42 del 1961 e confermato in numerosissime altre: n. 46 del 1969,
n. 171 del 1984; n. 162 del 1985, n. 43 del 1987; n. 510 del 1989; n.
53 del 1990; n. 283 del 2010; n. 277 del 2011; n. 67 del 2012; n. 120
del 2013) che «l'eleggibilità è la regola e l'ineleggibilità
l'eccezione: le norme che derogano al principio della generalità del
diritto elettorale passivo sono di stretta interpretazione e devono
contenersi entro i limiti di quanto è necessario a soddisfare le
esigenze di pubblico interesse cui sono preordinate», e che le
«finalità di ordine cautelare - le uniche che possono farsi valere
in presenza di un procedimento penale non ancora conclusosi con una
sentenza definitiva di condanna - valgono a giustificare misure
interdittive provvisorie, che incidono sull'esercizio di funzioni
pubbliche da parte dei titolari di uffici ed anche dei titolari di
cariche elettive, ma non possono giustificare il divieto di
partecipare alle elezioni.».
Con la legge n. 475 del 1999, dopo un complesso e lungo iter,
durato tre anni per la discussione e approvazione, l'art. 15 della
legge n. 55 del 1990 fu nuovamente modificato dal legislatore e ciò
anche per adeguare la legge ai principi affermati dalla Consulta nel
1996. In sintesi, fu prevista l'incandidabilità solo in seguito ad
una sentenza definitiva di condanna; l'equiparazione delle sentenze
di cui all'art. 444 c.p.p. alle sentenze di condanna; la sospensione
a tempo determinato del condannato con sentenza non definitiva.
L'art. 15 della legge n. 475 del 1999 fu successivamente trasfuso
negli artt. 58 (Cause ostative alla candidatura) e 59 (Sospensione e
decadenza di diritto) del testo unico sull'ordinamento degli enti
locali (decreto legislativo n. 267/2000) con la precisazione,
implicita, ma chiarissima, al comma 3 dell'art. 59, che, ove
nell'arco del primo periodo di diciotto mesi fosse intervenuta una
sentenza d'appello, il decorso del primo termine si sarebbe
interrotto se quest'ultima avesse rigettato l'impugnazione perchè,
in tal caso dal rigetto sarebbe cominciato a decorrere il nuovo
termine di dodici mesi: «La sospensione cessa di diritto di produrre
effetti decorsi diciotto mesi. La cessazione non opera, tuttavia, se
entro i termini di cui al precedente periodo l'impugnazione in punto
di responsabilità è rigettata anche con sentenza non definitiva. In
quest'ultima ipotesi la sospensione cessa di produrre effetti decorso
il termine di dodici mesi dalla sentenza di rigetto» (comma 3 art. 59
Tuel).
Pare di poter concludere, quindi, che anche l'art. 59 del Tuel
presupponesse l'operatività dell'istituto della sospensione solo per
sentenze di condanna non definitive successive all'elezione o alla
nomina del condannato, in quanto strutturalmente concepito sulla
astratta previsione che entrambi i periodi di sospensione dovessero
decorrere nel corso del medesimo mandato. Tant'è che nel lungo
dibattito parlamentare (la durata della sospensione inizialmente era
stata proposta in due anni) si era posto il problema di non far
gravare sul condannato eletto i lunghi tempi del processo penale.
Con l'abrogazione degli artt. 58 e 59 Tuel, (art. 17 del decreto
legislativo n. 235/2012) il contenuto di dette norme è stato ancora
una volta trasfuso negli artt. 10 e 11 di tale nuovo testo unico
sull'incandidabilità, senza significative innovazioni della
precedente disciplina in tema di sospensione, eccezion fatta per
l'aggiunta di nuovi reati ostativi.
Tirando le fila dunque del discorso, si può affermare che
l'impianto normativo, come delineatosi nel corso di un ventennio, in
tema di incandidabilità, sospensione e decadenza degli
amministratori regionali, provinciali e comunali, non sia stato
granchè mutato dal decreto legislativo n. 235/2012.
Non manifesta infondatezza della questione.
Ed, in effetti, la questione di costituzionalità che qui si
intende sollevare in relazione agli artt. 1, comma 2, 2, 3, 48 e 51
comma 1 della Costituzione, inerisce alla formulazione della norma
dell'art. 11 comma 1 lett. a) e lett. b) del decreto legislativo n.
235/2012, anche nelle sue precedenti formulazioni (art. 15 legge n.
475/1999 e 59 Tuel).
La Corte costituzionale, sia pure incidentalmente, ha definito
l'incandidabilità, come «particolarissima causa di ineleggibilità
(sent. n. 407 del 1992 e n. 141 del 1996) ed ha escluso che essa, pur
conseguendo ad una condanna penale, possa essere considerata quale
pena accessoria, non rappresentando «un aspetto del trattamento
sanzionatorio penale derivante dalla commissione del reato, e nemmeno
una autonoma sanzione collegata al reato medesimo, ma piuttosto
l'espessione del venir meno di un requisito soggettivo per l'accesso
alle cariche considerate, stabilito, nell'esercizio della sua
discrezionalità, dal legislatore, al quale l'art. 51, primo comma
della Costituzione, demanda appunto il potere di fissare i requisiti
in base ai quali i cittadini possono accedere alle cariche elettive
in condizioni di eguaglianza» (sent. n. 132 del 2001).
Occorre muovere dalla considerazione che le tre misure della
incandidabilità (che determina una sorta di incapacità elettorale
passiva), della sospensione e della decadenza, in realtà, sono
l'effetto, ossia la conseguenza di una condanna penale per
determinati reati ed è quest'ultima, cioè la sentenza penale di
condanna, la causa ostativa al diritto di essere eletto o a
mantenere, una volta eletto, la carica elettiva ricoperta.
Sembrerebbe quindi di poter affermare che in un impianto coerente
del sistema, la causa ostativa, ossia la sentenza penale di condanna,
se passata in giudicato prima delle elezioni, dovrebbe impedire al
condannato di candidarsi; se intervenuta dopo le elezioni, dovrebbe,
in ogni caso, precludere il mantenimento della carica, dando luogo,
se passata in giudicato alla decadenza; se non definitiva, alla
sospensione.
La causa ostativa in sè, infatti, è una e una sola, ed è la
medesima, sia per l'incandidabilità, che per la sospensione, che per
la decadenza perchè - si ripete - essa è data dalla sentenza penale
di condanna per determinati reati. Ciò che muta è la natura della
sentenza: se definitiva determina l'incandidabilità o la decadenza a
seconda che sia precedente o successiva alle elezioni; se non
definitiva determina la sospensione.
Una volta escluso però che provvedimenti giurisdizionali non
definitivi possano costituire cause di incandidabilità, in forza del
binomio inscindibile incandidabilità-sentenza passata in giudicato,
cristallizzato nella sentenza della Corte costituzionale del 1996,
resta da chiedersi se possa parlarsi di incandidabilità sopravvenuta
riguardo la sospensione.
L'incandidabilità sopravvenuta appare, infatti, concetto
riferibile unicamente alla decadenza, richiedendo solo quest'ultima
il passaggio in giudicato della condanna penale: è la nozione di
incandidabilità stessa che viene ad essere incompatibile con quella
di sospensione essendo questa rapportabile solo a condanne non
definitive che, a loro volta, non possono giammai essere ostative
alla candidabilità.
D'altra parte, il termine «sopravvenuta», contiene in sè l'idea
che la causa ostativa, ossia la sentenza penale di condanna non possa
che sopraggiungere, cioè essere, in ogni caso, successiva,
all'elezione, anche se per fatti-reato commessi in precedenza. (Il
che è cosa ben diversa dall'applicazione retroattiva della
disciplina del 2012 a reati commessi in epoca precedente alla sua
entrata in vigore che - si ripete - non è qui posta per nulla in
discussione).
Non sembrando, quindi, che il legislatore del 2012 abbia inteso
innovare il regime temporale della sospensione, sarebbe lecito
dedurre che esso è rimasto immutato, nel rispetto anche delle
finalità proprie dell'istituto, ben evidenti nella formulazione
originaria dell'art. 15 legge n. 55 del 1990: determinare
l'allontanamento (all'epoca) dalla carica elettiva locale ricoperta
di coloro che, in caso di mandato, si fossero trovati ad essere
sottoposti a procedimento penale «per il delitto di cui all'art.
416-bis del codice penale ovvero per i delitti di favoreggiamento
commessi in relazione ad esso».
A ben vedere, è l'intero contesto normativo che risulta
strutturato sull'implicito presupposto che la causa ostativa
sopraggiunga in corso di mandato: la locuzione «ulteriore periodo di
sospesione», ad esempio, contenuta nel comma 4 dell'art. 11 del
decreto legislativo n. 235/2012, conferma che, secondo la previsione
del legislatore, entrambi i periodi di diciotto e dodici mesi, in
esso rispettivamente previsti, in relazione alla sentenza non
definitiva di primo e secondo grado, dovrebbero decorrere nel corso
del medesimo mandato (decorso per intero il primo periodo o questo
interrotto se la sentenza di secondo grado di condanna sopraggiunge
prima dei diciotto mesi), come nella precedente (più chiara)
formulazione del comma 3 dell'art. 59 Tuel.
Ma soprattutto, i vuol mettere in rilievo ed in particolar modo,
che la lett. b) del medesimo comma dell'art. 11 contiene l'inciso
«dopo l'elezione o la nomina»: il giudice del reclamo ha ritenuto di
spiegare la presenza di tale inciso col fatto che, trattandosi di
reati meno gravi, il legislatore avrebbe richiesto per essi una
pronunzia con maggior grado di stabilità.
È vero, che la disciplina delle ipotesi di reato, più gravi
quelle di cui alla lett. a) e, meno gravi, quelle di cui alla lett.
b), sono state differenziate sulla base del diverso grado di non
definitività della sentenza richiesto ed è, anche, perfettamente
ragionevole che sia stata ritenuta sufficiente, in relazione alla
condanna per fatti più gravi, una sentenza non definitiva di primo
grado e si sia preteso invece, per fatti meno gravi, una decisione di
secondo grado, ma è innegabile che il maggiore o minore grado di
stabilità richiesto, nulla ha a che fare con il momento in cui la
pronuncia interviene (prima o dopo l'elezione) e non vi è nessuna
correlazione automatica, e tanto meno logica, tra grado e momento
della pronunzia. Insomma appare irragionevole che il legislatore
abbia inteso prevedere anche un differente ambito applicativo a
livello temporale, tra le ipotesi di cui alla lett. a) e quelle di
cui alla lett. b) stesso comma, dopo aver già operato la
differenziazione di disciplina tra le stesse in base al criterio di
gravità dei reati in esse rispettivamente contemplati.
Tuttavia, come premesso, l'esclusione dell'applicabilità
dell'istituto della sospensione alle sentenze non definitive
preesistenti all'elezione, è stata insuperabilmente sconfessata
dalla Corte Suprema di Cassazione nella sentenza n. 13563/2012 dove,
considerato che l'art. 59 comma 1 lett. a) «non fa cenno alcuno al
presupposto della successione temporale», si afferma che non si
ravvisa «alcuna plausibile ragione di ordine letterale o teleologica
per differenziarne l'applicabilità ratione temporis; e cioè a
seconda che la sentenza sia stata emanata prima o dopo la tornata
elettorale».
Interpretazione questa che, come dalla Suprema Corte apertamente
dichiarato («Sulla base di questa autorevole interpretazione del
giudice delle leggi»), deriva da quella espressa, a sua volta, dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 141 del 1996.
In tale ultima decisione la Consulta ebbe a rilevare «l'interna
contraddizione» della quale era inficiato l'art. 15 (come modificato
dalla legge n. 16 del 1992), determinata dal fatto che, se la
sentenza di condanna non definitiva («quelle stesse situazioni»)
fosse stata presente al momento dell'elezione avrebbe determinato
l'ineleggibilità (una conseguenza quindi più grave), ove
sopravvenuta dopo, invece, avrebbe determinato soltanto «la mera
sospensione dell'eletto» (una conseguenza meno grave). Per eliminare
la ravvisata sproporzione della «non candidabilita'» collegata a
sentenza non definitiva di condanna, dichiarò l'incostituzionalità
di tutti i primi quattro commi dell'art. 15 della legge n. 16 del
1992 nella parte in cui prevedevano «la non candidabilita'» in forza
di «sentenza non ancora passata in giudicato». Tale declaratoria «non
tocco'» invece, il comma 4-bis dell'art. 15, il quale sanciva
«l'immediata sospensione (dalla carica) se alcuna delle condizioni di
cui al comma 1 sopravviene dopo l'elezione o la nomina».
Evidentemente ci si rese conto che in tal modo si era venuta a creare
una nuova situazione per la quale, se la sentenza non definitiva
fosse intervenuta dopo l'elezione avrebbe regolarmente operato la
sospensione; per le sentenze preesistenti all'elezione, invece, non
operando più l'incandidabilità (dichiarata incostituzionale con la
detta pronuncia) stante il dato testuale del comma 4-bis art. 15, non
avrebbe operato più nemmeno la sospensione. Da qui la necessità
della precisazione, che detta norma (art. 15 comma 4-bis) «(...) -
letta nel sistema - dovrà considerarsi applicabile anche al caso in
cui tali situazioni sussistano già al momento dell'elezione, sì che
una contraria interpretazione risulterebbe gravemente irragionevole e
fonte di ingiustificata disparità di trattamento».
In realtà, nell'impianto della legge del 1992 la sospensione
aveva durata illimitata e cessava solo con l'assoluzione (comma
4-quater art. 15) o con la trasformazione in decadenza (comma
4-quinquies art. 15): se da un lato, quindi, c'è da dubitare che, in
concreto, la sospensione all'epoca fosse poi davvero misura realmente
meno grave rispetto all'incandidabilità perchè, di fatto, in caso
di sentenza non definitiva sopraggiunta in corso di mandato, essa
determinava il medesimo effetto di preclusione dell'esercizio della
carica pubblica, in quante a tempo indeterminato, dall'altro, non si
può disconoscere la nuova incongruenza venutasi a creare
nell'impianto normativo.
Incongruenza da cogliere nell'interpretazione della norma
originaria (comma 4-bis art. 15) pur come autorevolmente avallata, la
quale comporta che, in presenza di una sentenza non definitiva di
condanna per determinati reati e, quindi, in una situazione di
regolare candidabilità di un soggetto, possa verificarsi
immediatamente dopo, senza soluzione di continuità, la sua
sospensione; in pratica, contestualmente all'elezione, come è
accaduto nel caso di specie.
Incongruenza, del resto, che poi è venuta ad accrescersi con la
riformulazione della norma nella legge n. 475/1999: infatti,
all'epoca della lettura fattane dalla Corte costituzionale nel 1996,
il comma 4-bis dell'art. 15 prevedeva una disciplina indifferenziata
degli effetti delle sentenze non definitive di condanna, cioè uguale
per tutti i reati ivi previsti al primo comma; solo con la legge n.
475/1999 è stata introdotta la distinzione per categorie di reato,
lett. a) e lett. b), con la previsione, esplicitata solo in questa
ultima lettera, del riferimento temporale «dopo l'elezione o la
nomina».
Si ritiene, allora, che un'interpretazione della norma in termini
adeguati al fine di riportare l'istituto della sospensione negli
originari confini, ripristinandone l'intrinseca finalità,
connaturata al carattere di misura provvisoria, temporanea e
strumentale rispetto alla decadenza e diretta a disciplinare,
appunto, le situazioni che sopravvengono dopo l'elezione o la nomina
(comma 4-bis art. 15 legge n. 55, del 1990), possa far venir meno
tale discrasia del quadro normativo, data dal fatto che la medesima
situazione (sentenza non definitiva di condanna prima dell'elezione),
del tutto priva di influenza all'inizio e nel corso del processo
elettorale fino all'elezione, assuma poi rilevanza tale da incidere
direttamente sui risultati di quest'uitima, pur svoltasi in
condizioni di piena regolarità e, soprattutto, senza che nel
frattempo sia intervenuto alcun mutamento delle circostanze.
Del resto, ricollegare l'effetto della sospensione ad una
sentenza non definitiva preesistente all'elezione, significa imputare
a quest'ultima la produzione di un effetto posticipato nel tempo; si
potrebbe dire che si tratta di una nuova ed autonoma ipotesi di
sospensione, una sospensione sub condicione, sottoposta appunto alla
condizione sospensiva dell'elezione (opererà solo se il candidato
sarà eletto).
Non senza contare i dubbi che permangono circa la minore gravità
della sospensione, dovendo riconoscere che essa è misura che resta
pur sempre ancorata ad un pre-giudizio di indegnità morale, tratto
da una condanna non definitiva, ritenuto idoneo a precludere al
condannato appena eletto l'esercizio della carica pubblica, per un
periodo di tempo in astratto pari alla metà del suo mandalo (18 mesi
+ 12), ma, al contempo, non ritenuto sufficiente ad impedirgli la
candidatura e la conseguente elezione.
Anche il bilanciamento di valori costituzionali di pari rango che
ne risulta, suscita qualche perplessità, che forse è stata colta
anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. n. 11131/2015)
le quali, sebbene ad altri fini, hanno, in sostanza, ritenuto un
«evidente artificio dialettico» l'affermazione secondo cui
l'incandidabilità, inciderebbe sul diritto di elettorato passivo
escludendolo sine die, mentre la sospensione inciderebbe solo
sull'esercizio del mandato (cfr. Consiglio di Stato n. 5343/2014), in
quanto «lo svolgimento di quest'ultimo ... costituisce una mera
conseguenza dell'assunzione della carica, rispetto alla quale è
preliminare ed assorbente la questione del diritto e ricoprirla». Ed,
ancora, proseguendo: «la sospensione è assimilabile, per continenza
... alle questioni di ineleggibilità, incandidabilità e decadenza»
perchè, al pari di queste, «attiene ad una posizione giuridica di
diritto soggettivo, tutelato dall'art. 51 Cost., perfetto e non
degradabile in interesse legittimo», ed, infine: «il provvedimento di
sospensione incide sul diritto di elettorato passivo, atteso che
questo non si esaurisce con la partecipazione all'elezione ma,
ovviamente si estende allo svolgimento delle funzioni per le quali si
è stati eletti» (Sezioni Unite n. 11131/2015).
Risulta arduo, quindi, continuare a sostenere che, in forza
soltanto del carattere provvisorio e temporaneo della sospensione,
non sia per nulla vulnerato «il fondamento costituzionale del diritto
di elettorato passivo quale aspetto essenziale della partecipazione
dei cittadini alla vita democratica» (sent. n. 141/96), nel momento
in cui ad un soggetto cui è stata consentita la regolare
partecipazione alla competizione elettorale gli è poi impedito di
governare.
Resta difficile non ammettere che, nei fatti, precludere
l'esercizio di un diritto è elidere il diritto medesimo per tutto il
tempo in cui il relativo esercizio è impedito.
Il tentativo di spostare le limitazioni del diritto sul piano
dell'esercizio del diritto per sottolineare che la candidabilità non
è preclusa, può essere utile a fornire giustificazioni meramente
teoriche, ma risulta del tutto insufficiente nella realtà pratica,
se ciò comporta che resti esclusa la possibilità di svolgere la
funzione per la quale quello stesso diritto è riconosciuto.
In effetti, la sospensione, ove applicata a sentenze non
definitive antecedenti all'elezione, finisce con il produrre
surrettiziamente il medesimo effetto dell'incandidabilità, sia pure
per un tempo predeterminato e, di certo, non scarsamente rilevante,
considerato che in astratto può assorbire il 50% del tempo
dell'intero mandato.
In ogni caso, non si può certamente escludere che l'istituto
della sospensione non venga in tal modo ad incidere pesantemente sui
meccanismi di partecipazione al voto, finendo con l'alterare «quella
corretta e libera concorrenza elettorale», ritenuta dalla Corte
«valore costituzionale essenziale» (sent. n. 141/96) e comprimendo,
altresì, «in un aspetto essenziale», la possibilità garantita dalla
costituzione al cittadino di concorrere al processo democratico del
Paese e di partecipare alla vita politica del paese.
Eppure, la Corte costituzionale, nel corso di tutti gli
interventi degli ultimi cinquanta anni (a partire dalla sentenza n.
46 del 1969), a proposito dell'art. 51 della Costituzione, ha sempre
ribadito che il precetto ivi espresso, inteso nel senso che
«l'eleggibilità è la regola, l'ineleggibilità l'eccezione», debba
essere applicato «nella più ampia estensione» bilanciando, da un
lato, «la finalità di garantire lo svolgimento della competizione
elettorale in condizioni di uguaglianza tra i candidati» e,
dall'altro, «di assicurare la autenticità o genuinità del voto»
(Corte costituzionale n. 171 del 1984).
Anche la Corte Europea dei diritti dell'uomo, d'altro canto, ha
ricostruito il diritto di voto, riconosciuto dall'art. 3 del primo
Protocollo CEDU come il cardine dei due diritti che devono essere
considerati la doppia faccia della stessa medaglia: il diritto di
votare e quello di competere per essere eletti: il cd. parallelismo
dell'elettorato attivo e dell'elettorato passivo.
Il diritto di elettorato nel suo duplice aspetto (artt. 48 e 51
Cost.) discende, a sua volta, da altri diritti fondamentali quale
quello sancito nell'art. 2 del Costituzione, per il quale la
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia
come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge e la sua
personalità e nell'art. 3, per il quale tutti i cittadini hanno pari
dignità sociale e sono eguali davanti alla legge ed è compito della
Repubblica rimuovere gli ostacoli che impediscono il libero sviluppo
della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del
paese.
Si tratta di diritti inviolabili che non tollerano compressione
oltre un certo limite: le restrizioni del contenuto di un diritto
inviolabile sono ammissibili, infatti, solo nella prospettiva di un
bilanciamento con la tutela di altri diritti di pari rango
costituzionale o di interessi pubblici primari costituzionalmente
rilevanti. Ogni limitazione da parte del legislatore del diritto
fondamentale del cittadino di concorrere all'organizzazione politica
ed al processo democratico del paese è ammissibile solo per motivi
necessari, adeguati e ragionevoli, in base alla regola appunto della
necessarietà e della ragionevole proporzionalità della limitazione
(Corte costituzionale, sent. n. 467 del 1991; n. 138 del 1985; n. 102
del 1975).
Tutte le misure che limitano il diritto di elettorato attivo e
passivo devono rispondere al principio di ragionevolezza e, quindi
essere proporzionate rispetto allo scopo, congruenti rispetto ai fini
e realmente idonee al raggiungimento dei fini medesimi.
D'altra parte e, soprattutto, non si può negare che
l'applicabilità della misura della sospensione a sentenze non
definitive di condanna intervenute prima dell'elezione, falsando la
libera concorrenza elettorale dal lato passivo, non finisca col
pregiudicare la libera scelta del cittadino elettore dal lato attivo,
per la speculare incidenza negativa sull'esercizio del diritto di
voto.
Anche il diritto di voto (art. 48 comma 4 della Costituzione) non
può essere limitato «se non per incapacità civile o per effetto di
sentenza penale irrevocabile o nei casi indegnità morale indicati
dalla legge».
L'inviolabilità di esso, in particolare, è connessa al
riconoscimento del principio di autodeterminazione, tipico degli
ordinamenti democratici, ed è strettamente collegata alle nozioni di
democrazia, sovranità popolare e di cittadinanza (art. 1 della
Costituzione) i cittadini scelgono i loro rappresentanti che
esercitano il potere sovrano al loro posto; il diritto di voto è il
diritto che consente all'individuo di esprimere la propria volontà
attuando così la propria partecipazione alla vita democratica, al
fine di concorrere attraverso la scelta di propri rappresentanti a
formare o a rinnovare gli organi politici dello Stato (Parlamento) o
degli enti locali (assemblee regionali, consigli provinciali,
consigli comunali).
Va ricordato, per inciso, che la Corte costituzionale (sent. n.
102 del 2002) ha escluso che il concetto di sovranità popolare sia
riferibile solo al Parlamento, osservando che «il legame
Parlamento-sovranità popolare costituisce inconfutabilmente un
portato dei principi democratico-rappresentativi, ma non descrive i
termini di una relazione di identità, sicchè la tesi per la quale
secondo la nostra Costituzione, nel Parlamento si risolverebbe in
sostanza, la sovranità popolare senza che le autonomie territoriali
concorrano a plasmarne l'essenza non può essere condivisa nella sua
assolutezza. (omissis) ... L'art. l della Costituzione, nello
stabilire con formulazione netta e definitiva, che la sovranità
«appartiene» al popolo, impedisce di ritenere che vi siano luoghi o
sede dell'organizzazione costituzionale nella quale essa possa si
possa insediare esaurendovisi: le forme ed i modi nei quali la
sovranità del popolo può svolgersi, infatti non si risolvono nella
rappresentanza, ma permeano l'intera intelaiatura costituzionale: si
rifrangono in una molteplicità di situazioni e di istituti ed
assumono una configurazione talmente ampia da ricomprendere
certamente il riconoscimento e la garanzia delle autonomie
territoriali: Per quanto riguarda queste ultime, risale alla
Costituente la visione per la quale esse sono a loro volta partecipi
dei percorsi di articolazione e diversificazione del potere politico
strettamente legati, sul piano storico non meno che su quello ideale,
all'affermarsi del principio democratico e della sovranità popolare
... (Omissis) « ... nella formulazione del nuovo art. 114 della
Costituzione ... gli enti territoriali autonomi sono collocati al
fianco dello Stato come elementi costitutivi della Repubblica quasi a
svelarne, in una formulazione sintetica, la comune derivazione dal
principio democratico e dalla sovranità popolare».
Quand'anche, infine, si volesse ritenere ragionevole la
compressione del diritto di elettorato dal lato passivo, in forza
della prevalenza delle finalità di tutela del buon andamento e della
legalità nella pubblica amministrazione (art. 97 secondo comma
Cost.) e della salvaguardia del prestigio delle istituzioni pubbliche
(art. 54 secondo comma Cost.), trascurando del tutto che il candidato
sub condicione - il candidato cioè del quale si sappia,
precedentemente all'elezione, che dovrà essere sospeso se eletto -
non concorre ad armi pari e quindi in condizioni di eguaglianza con
gli altri candidati (che avranno buon gioco a strumentalizzare la sua
situazione di debolezza), di sicuro, resta meno facile negare, dal
lato attivo, che il diritto di voto non resti grandemente
pregiudicato nel suo libero esercizio, senza sufficiente
contropartita.
Ben intuibile è il condizionamento della manifestazione di
volontà del comune elettore davanti alla poco per lui comprensibile
situazione, che il candidato nei cui confronti vorrebbe indirizzare
il suo voto, se eletto, sarà immediatamente sospeso. Se di tanto è
a conoscenza, si può ragionevolmente ipotizzare che, nella maggior
parte dei casi, sarà indotto a modificare la sua scelta orientandola
verso altri candidati concorrenti, più sicuri, per non mettere a
rischio l'utilità del suo voto. Ma anche nell'ipotesi inversa, in
cui ne sia totalmente ignaro, il suo voto resta viziato, perchè
esercitato in base ad una scelta non consapevole. In ogni caso,
dunque, il risultato elettorale che ne consegue non è genuino e
l'utilità del voto, speso nei confronti del candidato cui è
impedito di accedere alla carica, in gran parte perduta.
Il diritto di voto non si esaurisce, infatti, con il prendere
parte ad una elezione perchè, in forza dei principi di cui innanzi,
l'ordinamento democratico è tenuto a garantire la fruttuosità del
voto. Esso comprende anche il diritto di vegliare perchè non solo
l'elezione si svolga regolarmente, ma anche affinchè il risultato di
essa corrisponda al diritto obiettivo. Del resto, per i cittadini
residenti all'estero, il comma 3 dell'art. 48 demanda al legislatore
di stabilire «requisiti e modalità per l'esercizio del diritto di
voto» per «assicurar(ne) l'effettivita'».
Certo resterebbe da interrogarsi ancora - ma ciò chiaramente
esula dai ristrettissimi limiti della questione qui posta - se il
pre-giudizio su cui si fonda la sospensione, non confligga col
principio di non colpevolezza (art. 27, comma 2 Cost.), anzi non ne
comporti un sostanziale aggiramento, trattandosi comunque di
anticipare l'attribuzione, per altra via e in diversa misura, alla
sentenza non definitiva degli stessi effetti limitanti, nei fatti,
del medesimo diritto, dal momento che («Se è vero») «la condanna non
definitiva non autorizza in virtù dell'art. 27, secondo comma Cost.
(...) a presumere accertata l'esistenza di una situazione di
indegnità morale» (Corte Cost. n. 236/2015).
Come pure, ci sarebbe da dire sui molti dubbi che permangono in
ordine alla concreta efficacia moralizzatrice della gestione della
cosa pubblica di una misura che prevede l'allontanamento del
candidato eletto e fasi alterne: in ipotesi di sentenza non
definitiva di primo grado, la sospensione cessa infatti alla scadenza
dei 18 mesi, con conseguente ripresa della carica fino alla
successiva sentenza di secondo grado, che, se di conferma della
condanna di primo grado, prevede un ulteriore periodo di dodici mesi
al termine del quale nuovamente il soggetto può tornare
nell'esercizio della carica fino all'esito della sentenza della
Cassazione. Col rischio di pregiudicare, piuttosto, la continuità
dell'ufficio, mentre, intanto, il comune cittadino fa fatica a
cogliere il senso di ciò che accade ed, ancor più, a convincersi
che quanto accade possa realmente assicurare il raggiungimento dei
superiori obiettivi di buon andamento e imparzialità
dell'amministrazione e di salvaguardia del prestigio delle
istituzioni.
A riprova dei numerosi punti di incoerenza del sistema va
rilevato, da ultimo, che il legislatore del 2012 ha lasciato immutata
(cfr. Cassaz. n. 10940/2017) la disposizione del comma 3 dell'art.
289 c.p.p., la quale stabilisce che la misura interdittiva della
sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio «non si applica
agli uffici elettivi ricoperti per diretta investitura popolare».
In conclusione ed in sintesi, il tribunale ribadisce, a scanso di
confusione e di facili equivoci favoriti dalla complessità della
materia, che il dubbio di costituzionalità sollevato, non attiene
per nulla alla retroattività della norma sotto il profilo della sua
applicabilità a sentenze di condanna non definitive per reati
commessi in epoca precedente la sua entrata in vigore (non ponendosi
in dubbio tale retroattività; peraltro nel caso concreto il reato di
cui all'art. 319 cp era contemplato anche nella precedente
formulazione della norma), nè si dubita dell'«applicazione immediata
delle cause ostative ai mandati in corso», anche se successivi
all'entrata in vigore della norma in esame che «non rappresenta
affatto una novità del decreto legislativo n. 235/2012 (Corte Cost.
n. 236/2015 e n. 276/2016).
Il dubbio di costituzionalità che qui si prospetta - si ripete -
investe invece la disposizione del comma 1 lett. a) dell'art. 11 del
decreto legislativo n. 235/2012 (riprodotta immutata, sul punto, sin
dalla sua formulazione originaria, risalente alla legge n. 475 del
1999) e, più esattamente, l'accezione di essa datane dal diritto
vivente (in particolare, Corte costituz. n. 146/1996; Cassaz. n.
13563/2012 ed indirettamente Corte costituz. n. 276/2016) in forza
della quale, l'istituto della sospensione, per sentenze di condanna
non definitive di primo grado relative a reati di cui al comma 1
lett. a) art. 11 del decreto legislativo n. 235/2012, si deve
applicare anche alle sentenze intervenute prima dell'elezione, a
differenza delle sentenze non definitive di secondo grado per reati
di cui alla lett. b), per le quali la sospensione è applicabile solo
se intervenute dopo l'elezione.
Si denuncia, infatti, l'incongruenza logica e l'evidente
irrazionalità della sospensione subito dopo l'elezione, che consegue
all'applicabilità della norma a sentenze di condanna non definitive
preesistenti all'elezione stessa, dubitando peraltro che tale
interpretazione sia fedele alla nozione stessa di sospensione ed alle
sue connaturate finalità di misura destinata a regolare situazioni
che sopravvengano in corso di mandato.
Soprattutto, si dubita che sia misura proporzionata al fine
conseguito e che detto fine risulti attraverso di essa effettivamente
conseguibile. Si dubita, ancora, che essa risulti assolutamente
necessaria al fine di assicurare il «bilanciamento dei valori
coinvolti effettuato dal legislatore», al pari di quanto accade nella
differente ipotesi in cui «il sospetto di inquinamento» e la «la
perdita di immagine» dell'amministrazione, conseguano ad una sentenza
non definitiva di condanna che interviene in corso di mandato, dopo
l'elezione.
È quest'ultima ipotesi che pone concretamente e, comunque, in
maggiore e più rilevante misura, il problema della «credibilita'»
dell'amministrazione, che «incrinerebbe il rapporto di fiducia dei
cittadini verso l'istituzione», se si consentisse la permanenza nella
carica del soggetto attinto da una sentenza di condanna, pur non
definitiva, successiva alla sua elezione.
La sospensione appare insomma misura proporzionata e ragionevole
al fine di impedire, non l'accesso all'esercizio della carica, bensì
la permanenza nell'esercizio della stessa.
Ciò perchè la sospensione contiene in sè l'implicito
presupposto che «il requisito soggettivo essenziale per la permanenza
dell'eletto nell'organo elettivo, venga meno dopo l'elezione» (Corte
costituz. n. 352/2008; n. 25/2002; n. 26/2009; n. 2 57/2010), come
testualmente si legge nella sentenza della Corte costituzionale n.
295 del 1994: «si tratta di constatare che è venuto meno un
requisito essenziale per continuare a ricoprire l'ufficio pubblico
elettivo».
Si prospetta, dunque, il dubbio che la discrezionalità del
legislatore «superi i confini di un ragionevole bilanciamento degli
interessi costituzionali in gioco», non nel collegamento della misura
della sospensione a sentenze non definitive, bensì nell'applicazione
di detta misura a sentenze non definitive preesistenti all'elezione.
Anche perchè le due situazioni solo apparentemente eguali, sono in
realtà differenti, in particolar modo dalla prospettiva del
cittadino elettore la cui volontà, piaccia o no, non può essere
irragionevolmente limitata, ponendola, in misura considerevole, nel
nulla, dopo che gli è stato consentito di esprimerla nell'esercizio
di un diritto inviolabile e nell'adempimento del suo dovere civico.
Si aggiunge, infine, che per mitigare l'irragionevolezza della
disposizione, oggetto del dubbio di costituzionalità qui esposto,
anche delimitarne l'applicazione al solo periodo precedente
l'elezione, quello cioè strettamente compreso tra la candidatura e
l'elezione (interpretando così l'inciso «momento dell'elezione»
indicato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 146 del 1996)
potrebbe essere sufficiente; in tale ipotesi, l'incostituzionalità
della norma resta circoscritta alla parte in cui non prevede
l'inciso: «dopo la candidatura».
Il tribunale, pertanto, ritenutane la rilevanza e la non
manifesta infondatezza, solleva d'ufficio questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11 comma 1 lett. a) del decreto legislativo
n. 235/2012, in relazione alla lett. b) stesso comma, per violazione
degli artt. 1 secondo comma, 2, 3, 48 e 51 primo comma Costituzione,
nella parte in cui detta norma non prevede che la sospensione di
diritto dalle cariche indicate al comma 1 dell'art. 10, si applichi
solo a «coloro che hanno riportato "dopo l'elezione o la nomina" (o,
al più, "dopo la candidatura") una condanna non definitiva per uno
dei delitti indicati all'art. 10 comma 1, lett. a), b) e c)».

P. Q. M.

Il Tribunale di Lecce, Sezione prima civile, in composizione
collegiale, sul ricorso ex art. 702-bis cpc proposto da Fasano
Flavio, in data 3 agosto 2016, nei confronti del Ministero
dell'interno, del Prefetto di Lecce e di Della Ducata Cosima, con
l'intervento, in data 10 gennaio 2017, dell'associazione «Gallipoli
Futura - Laboratorio di politica &amp; cultura», così provvede:
dichiara l'ammissibilità dell'intervento dell'associazione
«Gallipoli Futura - Laboratorio di politica &amp; cultura» nei termini di
cui in parte motiva;
dichiara l'inamissibilità dell'istanza di sospensione del
provvedimento prefettizio impugnato.
Visti gli artt. 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23
legge 11 marzo 1953, n. 87, solleva d'ufficio la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 11 comma 1 lett. a) del decreto
legislativo n. 235/2012, in relazione al comma 1 lett. b) stessa
disposizione, per contrasto con gli artt. 1 secondo comma, 2, 3, 48 e
51 primo comma della Costituzione, nella parte in cui non prevede che
l'istituto della sospensione si applichi solo a sentenze non
definitive di condanna pronunziate «dopo l'elezione o la nomina», al
pari di quanto previsto alla lett. b) del medesimo comma (o, al più,
«dopo la candidatura»).
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria di questo tribunale, a tutte le parti in causa, al
pubblico ministero ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè la comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera e
del Senato.
Dispone la sospensione del presente giudizio ed ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Lecce, 8 marzo 2017

Il Presidente estensore: Portaluri