1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 23-10-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 463 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 luglio 2002
Ordinanza del 3 luglio 2002 emessa dal Tribunale di Catanzaro sull'appello proposto da Martorelli Massimo Processo penale - Rogatorie all'estero - Documenti o altri mezzi di prova acquisiti o trasmessi, a seguito di rogatoria, in violazione delle norme di cui all'art. 696, comma 1, cod. proc. pen. - Inutilizzabilita' - Contrasto con la norma consuetudinaria internazionale invalsa nell'applicazione dell'art. 3, comma 3, della Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959 e con le convenzioni internazionali successive - Violazione del principio del contraddittorio, per la disparita' tra i poteri riconosciuti alla difesa dell'imputato ed i poteri del pubblico ministero - Lesione del principio del giusto processo. - Cod. proc. pen., art. 729, comma 1, prima parte, come modificato dall'art. 13 della legge 5 ottobre 2001, n. 367. - Costituzione, artt. 10, primo comma, 111, primo e secondo comma. (002C0945) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 23-10-2002)

IL TRIBUNALE

Decidendo sull'appello avanzato nell'interesse di Martorelli
Massimo, nato l'8 marzo 1975 a Belvedere Marittimo, avverso
l'ordinanza emessa il 25 marzo 2002, con la quale il g.i.p. del
Tribunale di Paola rigettava la richiesta di revoca della misura
cautelare della custodia in carcere;
Vagliate le ragioni della difesa;
Letti gli atti e udito il giudice relatore, all'esito
dell'udienza camerale del 18 giugno 2002; ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Martorelli Massimo è sottoposto alla misura cautelare della
custodia in carcere, in ordine al reato concorsuale di illecita
detenzione e spaccio di sostanza stupefacente, ai sensi degli
artt. 110, 81 comma 2 c.p. e 73 commi 1 e 2 del d.P.R. n. 309/1990.
All'udienza del 18 giugno 2002, la Difesa si riportava ai motivi
di gravame, illustrandoli ulteriormente, ed insisteva per
l'accoglimento dell'appello.

Osserva e rileva

Con l'istanza reietta e con gli odierni motivi di gravame si
assume:
1) innanzitutto, l'estensibilità, nei confronti dell'odierno
appellante, della decisione con la quale questo tribunale, in data 19
novembre 2001, pronunciandosi in sede di riesame avanzato
nell'interesse dei coindagati Martorelli Angelo cl. 71 e Cauteruccio
Michelina, ha dichiarato, d'ufficio, rilevante e non manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 10 comma 1 e 111 commi 1 e 2
Cost., la questione di legittimità costituzionale dell' art. 729
comma 1o, prima parte, c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge 5
ottobre 2001, n. 367, sospendendo il procedimento ed ordinando
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
2) in secondo luogo, l'inutilizzabilità del materiale
probatorio su cui è fondata l'applicazione della misura cautelare in
corso di esecuzione, per violazione dell'art. 729 comma 1 c.p.p.
In ordine al primo motivo di gravame; non può essere condivisa
il rilievo difensivo concernente l'asserita "automatica estensione"
all'odierno appellante della decisione emessa da questo tribunale, in
data 19 novembre 2001, in sede di riesame avanzato nell'interesse dei
coindagati Martorelli Angelo cl. 71 e Cauteruccio Michelina.
Invero, deve ritenersi che - in conseguenza della natura propria
del procedimento di riesame delle misure cautelari, quale
procedimento incidentale ed autonomo, e della non operatività
dell'istituto della "automatica estensione" ai coindagati degli
effetti della decisione adottata in sede di riesame - la sospensione
del procedimento incidentale de libertate (a seguito della
declaratoria di rilevanza e di non manifesta infondatezza, in
relazione agli artt. 10 comma 1 e 111 commi 1 e 2 Cost., della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 729 comma 1, prima
parte, c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge 5 ottobre 2001,
n. 367) operi esclusivamente nell'ambito di quest'ultimo e nei
confronti dell'indagato che ha proposto richiesta di riesame. Ed
infatti "Ai procedimenti incidentali de libertate non e riferibile
l'istituto dell'effetto estensivo della decisione se non nell'ipotesi
di procedimento incidentale che sorga e si svolga in modo unitario e
cumulativo, giacchè la frammentazione e l'autonomia dei procedimenti
incidentali permettono, per il margine di discrezionalità del
giudice nella valutazione delle singole posizioni, una diversità di
valutazioni e di decisioni, che, avendo natura provvisoria e
strumentale, impedisce l'applicabilità dell'art. 587 cod. proc. pen.
(Cass. Pen. Sez. IV, 24 ottobre 1996, n. 2116). Peraltro, "Nei
procedimenti de libertate che si instaurano a norma degli artt. 309,
310 e 311 cod. proc. pen., è escluso l'effetto estensivo
dell'impugnazione proposta dal coindagato diligente ai coindagati
rimasti estranei al procedimento" (Cass. Pen. Sez. I, 12 agosto 1996,
n. 4484).
In ogni caso, quand'anche si operasse a favore dell'odierno
appellante l'invocata estensione, mai ne deriverebbe, in questa sede,
la revoca della misura cautelare in corso di esecuzione, dal momento
che la perdita di efficacia della misura cautelare applicata a
Martorelli Angelo cl. 71 e a Cauteruccio Michelina, e la conseguente
scarcerazione dei suddetti indagati, è stata determinata, ai sensi
dell'art. 309 comma 10 c.p.p., dalla perenzione del termine
prescritto dal cennato articolo di legge, e non dalla mera
sospensione del procedimento di riesame. Ciò in quanto, "Il termine
di venti giorni entro il quale, ai sensi dell'art. 310, secondo
comma, cod. proc. pen., il tribunale deve decidere sull' appello
proposto avverso i provvedimenti de libertate non è perentorio e la
sua inosservanza non determina, come è invece espressamente previsto
con riferimento alla decisione di risame dall'art. 309, decimo comma,
cod. proc. pen., la perdita di efficacia della misura impugnata"
(Cass. Pen. Sez. II, 30 aprile 1996, n. 4586).
Pertanto, il rilevo in disamina va respinto.
Per quanto attiene, invece, alla eccepita inutilizzabilità del
compendio indiziario posto a fondamento dell'ordinanza applicativa
della misura cautelare in atto [eccezione sollevata sia sotto il
profilo dell'inutilizzabilità delle registrazioni (nastri) trasmesse
dall'autorità giudiziaria tedesca, perchè pervenute al di fuori
della procedura di rogatoria, e sia sotto il profilo
dell'inutiizzabilità delle trascrizioni (delle intercettazioni
telefoniche eseguite in Germania) inviate dalla stessa autorità, per
mancanza della richiesta attestazione di conformità all'originale],
deve rilevarsi che le eccezioni sollevate dalla difesa impongono,
all'evidenza, l'interpretazione e la conseguente applicabilità
dell'art. 729 comma 1 c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge 5
ottobre 2001, n. 367.
Si ritiene, pertanto, di dover sollevare, d'ufficio, questione di
legittimità costituzionale del surriferito articolo del codice di
rito, dal momento che, quanto alla rilevanza, l'ipotesi accusatoria
si fonda, esclusivamente, su atti pervenuti in copia dalla Germania
(in esecuzione di rogatoria internazionale) e sprovvisti di specifica
attestazione di conformità all'originale, e che la questione non è
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 10 comma 1 e 111
commi 1 e 2 Cost., per le considerazioni che seguono.
Con riferimento al primo profilo di illegittimità, va osservato
che l'art. 3 comma 3 della Convenzione europea di assistenza
giudiziaria in materia penale (Convenzione di Strasburgo del 20
aprile 1959) - secondo cui lo Stato destinatario della rogatoria è
tenuto a trasmettere "semplici copie o fotocopie dei fascicoli o
documenti richiesti, munite di certificazioni di conformita'" (e gli
originali, se richiesto, solo se ciò sia possibile) - è stato
interpretato, nel corso degli anni, in modo difforme dall'enunciato
testuale, giacchè sia per l'affermarsi di nuovi mezzi di
trasmissione sempre più affidabili e veloci, sia per la continua ed
inarrestabile trasformazione della criminalità, che si è evoluta
tecnologicamente e ramificata a livello internazionale, i Paesi
aderenti alla Convenzione hanno dovuto aggiornare gli strumenti di
cui disponevano all'epoca della stessa, adottandone altri che
assicurano veloci e riservati scambi di informazioni (si pensi alla
e-mail e al fax).
È evidente, dunque, come i predetti Stati siano stati indotti a
disattendere talune formalità previste dall'art. 3 cit., che ha
pertanto subito, attraverso il costante comportamento consapevolmente
osservato nell'esecuzione delle rogatorie, un'evoluzione
interpretativa in tali sensi. In particolare, con specifico
riferimento all'acquisizione e alla trasmissione di documenti, si è
instaurata fra gli Stati firmatari una prassi in base alla quale
l'obbligo di cooperazione sancito dalla disposizione, secondo un
principio così generalmente ricevuto, viene ormai ritenuto adempiuto
mediante l'invio degli atti con una formale nota di trasmissione da
parte dell'autorità giudiziaria remittente, la quale ha per
consuetudine sostituito l'attestato di conformità dei singoli atti.
Venendo all'esame delle singole disposizioni della legge
n. 367/2001, va sottolineato che l'art. 9, modificando solo su questo
punto l'originaria formulazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p.,
enuncia esplicitamente la Convenzione di Strasburgo tra le fonti di
diritto internazionale che disciplinano gli atti di cooperazione
internazionale, tra i quali rientrano le rogatorie, ed impone,
quindi, l'osservanza, anche, dell'art. 3, comma 3, in conformità al
suo enunciato testuale; questo precetto è specificamente reiterato
nel successivo art. 13 legge n. 367/2001, che introduce, per
qualsiasi "violazione delle norme di cui all'art. 696, comma 1,
riguardanti l'acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri
mezzi di prova a seguito di rogatoria all'estero", la grave sanzione
dell'inutilizzabilità, la quale è assoluta, in quanto rilevabile
anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, e sanabile
solo mediante rinnovazione dell'atto (laddove possibile), stabilendo
la norma che non si può tener conto delle dichiarazioni, da chiunque
rese, che riguardino il contenuto degli atti considerati
inutilizzabili (vedi art. 729, comma 1-ter c.p.p., così come
modificato dall'art. 13 legge n. 367/2001).
Sembra evidente che questo sistema, ripristinando
un'interpretazione restrittiva dell'art. 3 cit., superata da quella
consuetudinaria, si ponga in contrasto con l'art. 10, comma 1, Cost.,
che sancisce il fondamentale principio secondo cui l'ordinamento
giuridico italiano deve conformarsi alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute. Non v'è dubbio, invero,
che tra queste ultime debbano comprendersi le consuetudini
internazionali, che si formano in presenza di un comportamento
costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla
convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso
(diuturnitas e opinio iuris sive necessitatis) e che assurgono al
rango di norme giuridiche sovraordinate, nella gerarchia delle fonti,
alle disposizioni contenute nelle leggi ordinarie dei singoli Stati.
Ed invero, allorchè il diritto non scritto - che può formarsi a
modifica o abrogazione delle regole poste da un determinato trattato
- si trasforma in consuetudine internazionale (a seguito di un
comportamento che, con le caratteristiche anzidette, si è diffuso
tra gli Stati che aderiscono al Trattato), si consacra una prassi
modificatrice delle norme a suo tempo pattuite che si sostituisce ad
esse, ancorchè queste restino formalmente vigenti.
Ebbene, in relazione all'attuazione della norma contenuta
nell'art. 3, comma 3, della Convenzione di Strasburgo, si deve
prendere atto che:
nella prassi consolidata di tutti gli Stati che aderiscono
alla convenzione, sovente le domande di rogatoria vengono inviate via
fax;
gli atti conseguenti all'esecuzione, quando non sono formati
dall'autorità che ha eseguito la rogatoria, vengono sempre
restituiti in fotocopia senza autentificazione e con la sola
attestazione da parte dell'autorità richiesta, contenuta nella nota
di accompagnamento, che la rogatoria viene restituita "evasa" (così
garantendosi la corrispondenza del materiale trasmesso alla
richiesta);
che, frequentemente, copia degli atti viene consegnata alle
persone autorizzate ad assistere o partecipare alla rogatoria
all'estero.
In definitiva, oramai, gli Stati firmatari, uniformemente e
costantemente, ritengono sufficiente l'atto formale di trasmissione
per conferire agli atti e documenti inviati il crisma
dell'autenticità e, di conseguenza, considerano tali atti e
documenti pienamente utilizzabili, anche se non muniti dei singoli
attestati di conformità all'originale.
Questi consolidati principi sono stati, altresì, implicitamente
recepiti da tutti i più recenti trattati internazionali, tra i quali
la Convenzione sul riciclaggio del 1990 e la c.d. Joint Action del 29
giugno 1998, che, non a caso, sotto il profilo che qui si considera,
omettono qualsiasi indicazione in ordine a specifiche modalità
certificative, non precisando neppure se gli atti richiesti debbano
essere restituiti in originale o in copia.
Peraltro, non va sottaciuto che una delle funzioni che si
riconoscono agli accordi internazionali è costituita
dall'eliminazione della "legalizzazione di atti e documenti", nel
senso che gli Stati contraenti riconoscono, reciprocamente, la
regolarità della provenienza di un atto o documento, senza
pretendere "formalità di legalizzazione".
In conclusione, dunque, l'art. 13 della legge in esame, sancendo
l'inutilizzabilità assoluta degli atti acquisiti o trasmessi in
violazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p., si pone in netto contrasto
con la consuetudine internazionale invalsa nell'applicazione del
citato art. 3 della Convenzione di Strasburgo e, altresì, con le
convenzioni internazionali successive alla Convenzione del 1959,
sicchè indirettamente viola l'art. 10 della Carta costituzionale.
In ordine, poi, al secondo profilo di illegittimità, l'art. 13
della legge n. 367/2001 contrasta con l'art. 111 Cost., laddove è
sancito il principio del giusto processo e del contraddittorio in
condizioni di parità tra le parti.
Appare evidente, infatti, la disparità che si determina tra i
poteri riconosciuti alla difesa, che può - anche innanzi al
tribunale della libertà - introdurre in giudizio, senza alcuna
formalità, atti e documenti, ed i poteri del p.m., che per acquisire
prove e documenti formati all'estero deve, necessariamente, avvalersi
degli strumenti previsti dalla legge per la collaborazione
giudiziaria tra Stati.
L'art. 237 c.p.p. dispone che "è consentita l'acquisizione,
anche di ufficio di qualsiasi - documento proveniente dall'imputato,
anche se sequestrato presso altri o da altri prodotto", ancorchè
privi di autentica o non certificati conformi; e ciò comporta che
gli atti per i quali opera l'art. 13 cit., mentre sono pienamente
utilizzabili se prodotti direttamente dall'imputato, non lo sono se
acquisiti per rogatoria dal p.m. senza le certificazioni in
questione.
Il regime delle inutilizzabilità introdotto dalla nuova
normativa rende, dunque, notevolmente più gravosa, rispetto a quella
dell'imputato, la posizione del p.m. e finisce, così, per ostacolare
l'esercizio della giurisdizione, fino a compromettere, in alcuni
casi, la possibilità stessa dell'accertamento giudiziale. Ciò
assume, all'evidenza, un particolare rilievo nell'ambito del
procedimento incidentale de libertate, che, essendo improntato a
principi di snellezza e celerità (sin dal momento in cui sorge la
necessità di avanzare una richiesta di misura cautelare al giudice
procedente), mal si concilia con una lenta e farraginosa procedura di
rogatoria, per i prevedibili e paralizzanti effetti che essa
determina sotto il cennato profilo.

P. Q. M.
Letti e applicati gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara, d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 10 comma 1 e 111 commi 1 e 2 Cost., la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 729 comma 1, prima parte,
c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge 5 ottobre 2001, n. 367,
ove stabilisce che "La violazione delle norme di cui all'art. 696,
comma 1, riguardanti l'acquisizione o la trasmissione di documenti o
di altri mezzi di prova a seguito di rogatoria all'estero comporta
l'inutilizzabilità dei documenti o dei mezzi di prova acquisiti o
trasmessi";
Sospende il presente procedimento ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Catanzaro, addì 18 giugno 2002

Il Presidente: Reillo
Il giudice estensore: Commodaro
02C0945