1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 21-4-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 284 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 settembre 2003
Ordinanza emessa il 24 settembre 2003 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Ben Essid Sofien ed altri Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0464) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 21-4-2004)

IL TRIBUNALE

Provvedendo d'ufficio ha pronunciato la seguente ordinanza.
Ben Essid Sofien, Markon Said e Fallil Mahjob sono stati tratti
in arresto in data 16 settembre 2003 in flagranza del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, come modificato
dalla legge n. 189/2002, e in pari data presentato in giudizio dal
p.m. per il rito direttissimo in conformità al comma 5-quinquies
della medesima legge.
A seguito di rituale convalida dell'arresto e richiesta di
termini a difesa, il giudizio è stato riassunto in data odierna per
il relativo giudizio di merito.
Atteso che l'instaurato giudizio direttissimo trova dunque il suo
necessario presupposto nell'intervenuto arresto (obbligatorio) in
flagranza, questo, giudice ritiene evidentemente pregiudiziale ai
fini della prosecuzione del dibattimento la risoluzione della
eccezione di legittimità costituzionale dell'art. l4, comma
5-quinquies, della legge in oggetto (già sollevata con ordinanza 23
novembre 2002) nella parte in cui prevede appunto l'arresto
obbligatorio della persona colta nella flagranza del reato di cui al
menzionato comma 5-ter.
Si fa qui riferimento ai principi fondamentali indicati
dall'art. 13 della Carta costituzionale, assolutamente intangibili
per il legislatore ordinario e come tali evidentemente preclusivi di
ogni forma di interpretazione estensiva dei limiti e delle condizioni
ivi previsti per l'imposizione di misure restrittive della libertà
personale, ponendo in particolare l'attenzione sul comma terzo
dell'art. 13 Cost. laddove espressamente si prevede che solo «in casi
di necessità e urgenza ... l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori di carattere restrittivo della
libertà personale da sottoporsi al giudizio di convalida».
Sul punto, in via preliminare, va ricordato come già in passato
il giudice delle leggi abbia senz'altro ritenuto ammissibile in
diritto il sindacato sulle scelte del legislatore in materia di
selezione dei casi legittimanti l'arresto obbligatorio in flagranza.
Nel merito, in via generale:
va rilevato innanzitutto come la previsione all'esame
introduca nell'ordinamento una ipotesi di arresto in flagranza per un
reato contravvenzionale assolutamente eccezionale rispetto alla
disciplina ordinaria della materia (le ipotesi di cui agli
articoli 380 e 381 c.p.p.), che viene ad estendere la possibilità di
intervento coercitivo «d'urgenza» ad una situazione di fatto dallo
stesso legislatore reputata del tutto difforme e meno grave rispetto
a tutte le altre ipotesi già previste dalla legge in realtà
un'unico precedente in tal senso parrebbe ravvisabile nella
previsione di cui all'art. 6, legge n. 205/1993, in relazione al
porto di strumenti atti ad offendere, ipotesi manifestamente
costruita intorno ad una ritenuta esigenza di tutela del bene
primario della incolumità fisica delle persone in situazioni
identificate come «di pericolo potenziale» - fermo restando che pur
in tale caso la legittimità dell'intervento coercitivo rimane
comunque affidata, attraverso il meccanismo della facoltatività
dell'arresto, ad un giudizio di effettiva pericolosità in concreto);
sotto diverso profilo va altresì sottolineato che alla
fattispecie di reato qui in contestazione non risulta applicabile
alcuna misura cautelare: in tal senso, se il comma terzo dell'art. 13
Cost. viene a configurare il potere di iniziativa dell'autorità di
pubblica sicurezza in materia come una forma eccezionale di
«anticipazione» dell'intervento del giudice, nel caso di specie
parrebbe invece prospettarsi un'ipotesi di attribuzione diretta alle
autorità di polizia di un autonomo potere di coercizione (sono il
profilo della concreta possibilità di imporre una limitazione della
libertà personale per un tempo che arriva fino a quarantotto ore),
certo soggetto al controllo successivo della autorità giudiziaria ma
che non trova alcuna corrispondenza funzionale in un potere
riconosciuto dalla legge in capo al giudice (unico soggetto cui è
invece riconosciuto dalla Carta costituzionale il potere di incidere
sulla libertà delle persone);
sul punto si ritiene di poter fare tra l'altro diretto rinvio
alle motivazioni dell'ordinanza C. cost. n. 305/1996 con cui veniva
dichiarata non fondata l'eccezione di legittimità costituzionale
relativa alla previsione di arresto facoltativo di cui all'art. 189,
d.lgs. n. 285/1992, sull'esplicito presupposto che «trattandosi di
misura precautelare provvisoria essa può essere adottata solo sulla
ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in una
misura cautelare più stabile» (atteso che nell'ipotesi menzionata,
come in tutte le altre richiamate a confronto in motivazione con
l'unica «eccezione») di cui all'art. 4, legge n. 110/1975, già sopra
esaminata, si verte in materia di «delitto» per cui risultano
applicabili i meccanismi derogatori previsti in via generale
dall'art. 291 comma 5, c.p.p.).
Più in particolare, in relazione alla specifica previsione di
«obbligatorieta» dell'arresto, va sottolineata l'evidente disparità
di trattamento che viene a delinearsi tra l'ipotesi all'esame
rispetto a quella di cui all'art. 13-ter della medesima legge, in cui
si prevede un'ipotesi di arresto meramente facoltativo (e come tale
assoggettata ad una più complessa valutazione, ai sensi
dell'art. 381, comma 4, c.p.p., già da parte delle autorità di
polizia procedenti) sia nell'ipotesi di cui all'art. 13
sostanzialmente analoga a quella qui in esame, sia addirittura
nell'ipotesi di cui all'art. 13-bis (sempre nella medesima materia)
sanzionata come delitto, con una pena da uno a quattro anni di
reclusione e per la quale sarebbe quindi anche prevista la
possibilità di applicazione di misure cautelari: anche sotto tale
profilo allora la norma qui all'esame non appare rispettosa dei
limiti di stretta «necessita» previsti dall'art. 13, comma terzo,
Cost.
Per tali motivi ritiene questo giudice che possano effettivamente
proporsi seri dubbi di legittimità costituzionale della norma qui
all'esame, in generale rispetto alla previsione di un potere di
arresto in flagranza di reato per un fatto che non consente
l'applicazione di alcuna misura cautelare, in particolare e comunque
rispetto alla configurazione dell'esercizio di tale potere come
obbligatorio.

P. Q. M.
Visti gli articoli 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, legge
n. 89/2002, nella parte in cui prevede per i reati previsti ai commi
5-ter e 5-quater l'arresto obligatorio dell'autore del fatto, per
violazione degli articoli 3 e 13 comma terzo, della Costituzione nei
termini espressi in motivazione.
Sospende il presente procedimento e ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Milano, addì 24 settembre 2003
Il giudice: Perozziello
04C0464