1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 20-9-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 484 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 marzo 2000
Ordinanza emessa 18 marzo 2000 dal tribunale di sorveglianza di Caltanissetta nel procedimento di sorveglianza nei confronti di Gambino Rosario Ordinamento penitenziario - Misure alternative alla detenzione - Esecuzione della misura (nella specie, da parte di condannato residente, con lavoro stabile, in Germania) nel territorio di uno Stato appartenente all'Unione europea - Mancata previsione - Lesione del principio di eguaglianza, quale garanzia di parita' lavorativa tra i cittadini, e del diritto al lavoro - Incidenza sul diritto alla libera circolazione - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni, art. 47. - Costituzione, artt. 3, 4, 16 e 27. (000C0949) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 20-9-2000)

IL TRIBUNALE

Riunito in camera di consiglio, a scioglimento della riserva
formulata nell'apposita udienza ha pronunciato la seguente
ordinanza nei procedimenti per affidamento al servizio sociale -
detenzione domiciliare - nei confronti di Gambino Rosario, nato il
24 dicembre 1957 a Palma di Montechiaro, elettivamente domiciliato
presso lo studio legale avv. G. Dacquì - piazza Trento n. 49 -
Caltanissetta.
Letta l'istanza, viste le richieste del p.g. e le conclusioni
della difesa
O s s e r v a
Con provvedimento del 2 luglio 1998, la procura generale di
Caltanissetta ordinava sospendersi l'esecuzione dell'ordine di
carcerazione 21 novembre 1995, relativo alla pena complessiva di
mesi tre, giorni venti di reclusione e L. 700.000 di multa, di cui
al provvedimento di unificazione di pene concorrenti n. 49/95 del 7
ottobre 1995.
Con istanza del 4 agosto 1998, Gambino Rosario, nato a Palma di
Montechiaro il 24 dicembre 1957 e in atto residente in Germania,
tramite il suo difensore di fiducia, avv. Giuseppe Dacquì,
chiedeva il beneficio dell'affidamento in prova al servizio sociale
ed, in subordine, quello della detenzione domiciliare, in relazione
alla pena di cui al predetto ordine di sospensione.
Dopo l'istruzione dell'istanza, all'udienza del 25 novembre 1993,
il difensore depositava memoria con la quale sollevava la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 47, 47-ter, legge 26
luglio 1975, n. 354, e successive modifiche, per contrasto con gli
artt. 3, 4, 16 e 27 della Costituzione.
Dalla istruzione della causa si accertava che il Gambino
risiedeva in Germania, dove era emigrato dal 9 novembre 1990 (vedi
nota questura di Agrigento 10 novembre 1998, precisamente in
Antoniusstrasse 52-D52249 Schweiller, e, altresì, veniva
documentalmente dimostrato che il medesimo aveva trovato lavoro
stabile fin dal 1o giugno 1998 presso una ditta di trasporti
tedesca, rispondente alla denominazione Jakobs-Spedition-Transport
S.r.l., con sede in Matthias-Zimmermann-Strasse, 13, D52152
Simmerath (vedi attestato di lavoro in atti), nonchè che lo stesso
si era regolarmente sposato con prole.
All'udienza dell'8 marzo 2000 il difensore reiterava l'eccezione
di illegittimità costituzionale già avanzata.
Di essa il p.g. d'udienza chiedeva il rigetto, in quanto
manifestamente infondata, e poichè occorrerebbe tener presente
eventuali accordi internazionali fra Italia e Germania. Lo stesso
p.g. chiedeva, tuttavia, nel merito, l'accoglimento della misura
più ampia, richiesta cui il difensore, sia pure in subordine, si
associava.
Ciò premesso il tribuna1e ritiene che la questione di
legittimità costituzionale, sollevata dal difensore in relazione
all'art. 47 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive
modifiche, sia rilevante e non manifestamente infondata, per
contrasto con gli artt. 3, 4, 16 e 27 della Costituzione. Essa
appare rilevante in quanto da una eventuale pronunzia di
illegittimità costituzionale delle norme soprarichiamate, comunque
possa essere motivata, deriva direttamente l'individuazione
dell'ambito operativo all'interno del quale soltanto quelle norme
possono trovare efficacia, in relazione alla concessione della
misura alternativa invocata, sia sotto il profilo dei presupposti
di questa, sia sotto il profilo delle modalità concrete della sua
attuazione.
La questione appare inoltre non manifestamente infondata per le
seguenti considerazioni.
È pur vero che la Corte di cassazione, chiamata a pronunziarsi
sul punto (sez. I, 29 gennaio 1997) ha escluso la possibilità di
concedere l'affidamento in prova al condannato residente all'estero
nella considerazione che la misura alternativa non può svolgersi
in una nazione diversa in quella in cui deve essere espiata la pena
e rilevando, anche, che non è ammissibile l'affidamento in prova
presso il consolato italiano all'estero in quanto destinatari di
detto affidamento possono essere soltanto i centri di servizio
sociale dipendenti dalla amministrazione penitenziaria.
È altrettanto vero che il D.A.P., preoccupato dei problemi
pratici che ne potrebbero derivare, ha escluso che il beneficio
dell'affidamento in prova possa avere esecuzione al di fuori del
territorio nazionale (vedi circolare 18 settembre 1998, protocollo
n. 561557) dal momento che il centro di servizio sociale non ha
all'estero alcuna competenza, e dal momento che non si saprebbe a
chi addossare le spese necessarie per tenere i contatti con
operatori stranieri (per esempio corrispondenza epistolare o
telefonica).
In altri termini e chiaro che la macchina amministrativa delle
istituzioni non è pronta o predisposta per dar corso ad una tale
forma di esecuzione al di fuori del territorio nazionale.
È tuttavia indubitabile che, nell'ambito di una eventuale
divergenza fra un principio di diritto, da un lato, e una prassi
amministrativa, o operativa, dall'altro, è sempre questa che deve
cedere a quello e non viceversa: il che non solo è conforme ai
principi di uno Stato di diritto, ma è ciò che puntualmente è
sempre accaduto nel nostro sistema. Opinando in senso contrario, a
titolo di esempio, si dovrebbe giungere a dichiarare inammissibile
una proposta, pur legittima, di referendum popolare abrogativo, sol
perchè in caso di effettiva abrogazione delle norme impugnate sì
creerebbero delle pur gravi difficoltà organizzative e/o
amministrative.
Nell'ambito della questione in esame, delle due, l'una: o la pena
ha uno scopo puramente afflittivo; oppure, come recita l'art. 27,
terzo comma, della Costituzione, essa persegue uno scopo
rieducativo.
Nel primo caso, nulla questio. Anzi, escludere la misura
alternativa per il solo fatto che l'istante risiede all'estero,
dove pure ha trovato lavoro, e pure in presenza degli altri
presupposti che ne legittimino la concessione, equivale a
massimizzare l'afflizione in quantocchè allo stesso si richiederà
di rientrare nel territorio nazionale, ove egli non ha alcuna
possibilità occupazionale, di scontare la pena in vinculis e
probabilmente di perdere l'occupazione precedente nel territorio
straniero.
Ma se, al contrario, si crede - così come detta la logica più
genuina del principio costituzionale richiamato e dell'intero
sistema delle misure alternative previste dalle norme vigenti - che
la pena debba innanzitutto svolgere una funzione rieducativa, sul
piano personale e di reinserimento sociale, allora la persona
condannata dovrà esser posta dall'ordinamento nelle condizioni
tali da rendere operativi quei principi. Così come dovrà
assicurarsi la tutela del principio di eguaglianza fissato
dall'art. 3 della Costituzione, quale garanzia di parità
lavorativa fra tutti i cittadini, a prescindere dal fatto che essi
risiedano o meno nello Stato e, nel contempo, dovrà assicurarsi la
tutela del principio costituzionale del diritto al lavoro, sancito
dall'art. 4 della Costituzione, per cui è riconosciuto al
cittadino, sia il diritto al lavoro, che la promozione delle
condizioni che lo rendano effettivo.
Daltronde essendo assicurata ad ogni cittadino, dall'art 16
ultimo comma della Costituzione, la libertà di uscire dal
territorio nazionale e quella di rientrarvi, dovrà necessariamente
assicurarsi che questa libertà - ove esercitata ai fini
dell'espletamento di attività lavorativa - non venga di fatto
vanificata dalla impossibilità di svolgere lavoro all'estero.
Al riguardo vale la pena di osservare come gia da anni si parli
di "spazio giuridico europeo"; come gli accordi di Shengen abbiano
gia da anni rinsaldato e cementato la cooperazione internazionale
in tema di sicurezza e di collaborazione penale, come sia stata
già resa operativa la c.d. "cittadinanza europea" sotto il
triplice profilo del diritto di ogni cittadino comunitario di avere
liberamente accesso in un paese della Unione europea (senza che
occorra esibire passaporto), di risiedervi, ove ritenga, di
intraprendervi un'attività lavorativa libera o dipendente, senza
che occorrano permessi o autorizzazioni di sorta.
In questa prospettiva di ormai consolidata cittadinanza europea
davvero singolare è antistorico sarebbe escludere un beneficio,
come quello richiesto, e a cui si protrebbe legittimamente
aspirare, sol perchè i centri di servizio sociale non godono, allo
stato, di competenze normativamente stabilite che permettano loro
di coordinarsi con i consolati italiani all'estero o con paritetici
organismi che all'estero siano operanti.
Ogni contraria obiezione, fondata su ragioni di carattere
normativo/organizzativo, appare perciò inconsistente e
giuridicamente irrilevante. Come già è accaduto in passato
saranno l'organizzazione o la prassi amministrativa a doversi
adeguare al principio di diritto.
Nella specie, posto che il Gambino si trova nelle menzionate
condizioni soggettive, atte alla concessione del beneficio, il solo
fatto che egli risieda e lavori in Germania non può essere
considerato motivo giuridicamente rilevante per escluderlo dal
beneficio;

P. Q. M
Visto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1,
e l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questiore di
legittimità costituzionale dell'art. 47, legge 26 luglio 1975,
n. 354, e successive modifiche, per violazione degli artt. 3, 4, 16
e 27 della Costituzione nella parte in cui la norma impugnata non
prevede che l'esecuzione della misura possa aver luogo anche nel
territorio dello stato della Unione Europea;
Rimette gli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il presente procedimento fino alla decisione della Corte
medesima;
Ordina che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata al Gambino Rosario e al pubblico ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei Ministri e che essa venga comunicata
anche ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Caltanissetta l'8 marzo 2000.
Il Presidente: Caruso
Il magistrato di sorveglianza estensore: Vitale
00c0949