1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 7-5-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 66 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 novembre 2013
Ordinanza del 20 novembre 2013 emesssa dal Tribunale di Bari nel procedimento civile promosso da Vuratela del fallimento italian style allestimenti contro Usai Giuseppe ed altri. Fallimento e procedure concorsuali - Fallimento delle societa' - Fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una societa' di capitali (in specie, s.r.l.) - Possibilita' di estensione alla societa' di fatto tra la stessa societa' di capitali ed altri soci di fatto (persone fisiche o societa') - Esclusione - Disparita' di trattamento rispetto alla ammissibilita' (ex art. 147, primo comma, della legge fallimentare) del fallimento originario della societa' di fatto cui partecipino societa' di capitali nonche' rispetto alla possibilita' di estensione alla societa' di fatto del fallimento dell'imprenditore individuale - Ingiustificata compressione del diritto di difesa dei creditori della societa' di fatto non assoggettabile a fallimento in estensione. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 147, comma quinto. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 24, primo comma. (14C00097) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 7-5-2014)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Visto il ricorso per estensione di fallimento ex art. 147, comma
5, 1. proposto in data nell'interesse della Curatela del Fallimento
Italian Style Allestiment s.r.l. nei confronti di Usai Luigi, Usai
Giuseppe, Usai Antonello e Usai Service S.R.L. auto e case sicure;
Viste le memorie difensive nell'interesse di Usai Giuseppe, Usai
Luigi, Usai Antonello e Usai Service S.R.L. auto case e sicure;
A scioglimento della riserva pronunciata all'udienza del 14
novembre 2013;
Esaminati gli atti;

Osserva

Con ricorso ex art. 147, comma 5, l. fall. depositato in
cancelleria il 17 luglio 2013 la Curatela del Fallimento Italian
Style Allestiment s.r.l. (d'ora innanzi: I.S.A. s.x.1.) ha chiesto
che, previo accertamento dell'esistenza do apparenza di una società
di fatto tra la società fallita e Usai Giuseppe, Usai Luigi, Usai
Antonello e Usai Service S.R.L. auto e case sicure, fosse dichiarato,
in estensione del Fallimento I.S.A. s.r.1., il fallimento della
predetta s.d.f. tra la I.S.A. s.r.l. e Usai Giuseppe, Usai Luigi,
Usai Antonello e Usai Service S.R.L. auto e case sicure, nonchè di
Usai Giuseppe, Usai Luigi, Usai Antonello e Usai service S.R.L. auto
e case sicure quali soci illimitatamente responsabili.
In via subordinata, la Curatela del Fallimento Italian Style
s.r.l. ha chiesto che, ai sensi dell'art. 147, comma 1, l. fall.,
fosse dichiarato il fallimento della predetta società di fatto e dei
suddetti soci illimitatamente responsabili, fermo restando il
fallimento, già dichiarato, della I.S.A. s.r.l.
Ha esposto la ricorrente che, nel caso di specie, ricorrevano
diversi indici per ritenere sussistente una s.d.f. tra la società
fallita ed i predetti soggetti, consistenti, in linea generale,
nell'utilizzo, da parte della fallita e della Usai Service S.R.L.,
delle medesima sede legale; nel fatto che il socio unico e legale
rappresentante della Usai Service S.R.L. è Usai Antonello, già
socio, fino al 28 febbraio 2012, nella I.S.A. s.r.l., di cui sono
soci Usai Luigi e Usai Giuseppe; nella circostanza che la Usai
Service S.R.L. e la I.S.A. s.r.l. svolgono la medesima attività; nel
fatto che tutti i beni inventariati di proprietà o concessi in
locazione finanziaria alla I.S.A. s.r.l. erano utilizzati, senza
alcun titolo scritto e senza pagamento di corrispettivo per il
godimento, dalla Usai Service S.R.L.;
Nell'utilizzo della stessa modulistica e degli stessi segni
distintivi; nella identità dei dipendenti; nella prestazione di
garanzie personali da parte di Usai Luigi, Usai Giuseppe e Usai
Antonello in favore della società fallita; più in generale, nella
commistione di patrimoni e beni tra le società ed i soci, che
denoterebbero l'esistenza di una più ampia compagine sociale di
fatto, attraverso la quale l'attività imprenditoriale veniva
effettivamente svolta.
Costituendosi in giudizio, i resistenti Usai Luigi, Usai
Giuseppe, Usai Antonello e Usai Service S.R.L. Auto e Case Sicure
hanno concluso, chiedendo il rigetto del ricorso.
Orbene, ai sensi dell'art. 147, comma 5, l. fall. (come
attualmente vigente a seguito delle modifiche di cui all'art. 131 del
decreto legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5), se, dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulta
che l'impresa è in realtà riferibile ad una società di, fatto di
cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, il Tribunale
dichiara il fallimento della società (di fatto) e dei soci
illimitatamente responsabili (cosi come previsto dall'art. 147, comma
4, l. fall., nel caso di fallimento di una società in cui,
successivamente alla dichiarazione di fallimento, risultino dei soci
illimitatamente responsabili).
In base al tenore letterale dell'art. 147, comma 5, dunque, ove
l'attività d'impresa sia riferibile non già al soggetto fallito, ma
ad una più ampia compagine sociale della quale il fallito era socio
illimitatamente responsabile, può operarsi l'estensione del
fallimento alla società di fatto ed agli altri soci illimitatamente
responsabili, unicamente nelle ipotesi in cui il fallimento
originario (da estendere alla s.d.f.) riguardi un imprenditore
individuale, e non già una società commerciale.
Non pare possibile, in proposito, una interpretazione estensiva
della norma in esame (come pure proposto in giurisprudenza: cfr.
Trib. Vibo Valentia 10 giugno 2011, in Banca, borsa e tit. credito,
2013, 457; Trib. Forlì 9 febbraio 2008, in Fallimento, 2008, 1328),
essendo chiaro il riferimento al fallimento dell'«imprenditore
individuale», che esclude quindi la possibilità di procedere
all'estensione del fallimento alla s.d.f., quando il fallimento
originario riguardi una società di capitali, e quindi un
imprenditore collettivo.
Tale norma,duttavia, ad avviso del Collegio, appare in contrasto
con gli artt. 3, comma 1, e 24, comma 1, Cost., nella parte in cui,
nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato nei confronti
di una società di capitali, non consente l'estensione del fallimento
ad una società di fatto tra la società originariamente dichiarata
fallita ed altri soci di fatto, siano essi persone fisiche o
società.
A tal proposito, ritiene il Tribunale di sollevare d'ufficio (ex
art. 23, comma 3, l. 11 marzo 1953, n. 87), la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, 1. fall.,
trattandosi di questione rilevante e non manifestamente infondata.
Con riferimento alla rilevanza della questione, osserva il
Collegio che, nel caso di specie, si verte in un'ipotesi di richiesta
di estensione di un fallimento che riguarda originariamente non già
un imprenditore individuale, bensì una società a responsabilità
limitata, e quindi proprio l'ipotesi che sembrerebbe esclusa dalla
disposizione di cui all'art. 147, comma 5, l. fall.
Sotto questo profilo, dunque, la questione si presente certamente
rilevante.
La questione di legittimità costituzionale, inoltre, appare
anche non manifestamente infondata.
A seguito della riforma del diritto societario di cui al decreto
legislativo del 17 gennaio 2003, n. 6, infatti, sono stati dissipati
i dubbi in ordine alla possibilità, per le società di capitali, di
partecipare a società di persone.
Ed invero, ai sensi dell'art. 2361, comma 2, c.c., in tema di
«partecipazioni» delle società per azioni, «l'assunzione di
partecipazioni in altre impresecomportante una responsabilità
illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata
dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno
specifica informazione nella nota integrativa di bilancio».
Tale regola, ancorchè dettata nell'ambito della disciplina delle
società per azioni, deve ritenersi applicabile anche alla società a
responsabilità limitata, in virtù del testuale riferimento
contenuto dell'art. 111-duodecies disp att. c.p.c., aggiunto con
l'art. 9, comma 1, lett. f), del decreto legislativo del 17 gennaio
2003, n. 6 («Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili
di cui all'art. 2361, comma 2, siano società per azioni o società a
responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in
accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme
previste/per la società per azioni. Esse devono inoltre redigere e
pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall'art. 26 del
decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in presenza dei
presupposti ivi previsti »).
Peraltro, lo stesso art. 147, comma 1, 1. fall., come modificato
dall'art. 131 del decreto legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5,
prevede che la sentenza che dichiara il fallimento di una società
appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del
titolo V del libro V c.c., produce anche il fallimento dei soci, «pur
se non persone fisiche», illimitatamente responsabili.
Da tale sistema legislativo si evince, dunque, da un lato
l'ammissibilità, nel nostro ordinamento, di società di persone cui
partecipino (anche o soltanto) società di capitali, e, dall'altro,
la fallibilità di tali società di capitali, ove siano socie di
società di persone, e quindi socie con responsabilità illimitata.
Appare quindi ingiustificata l'esclusione dell' assoggettabilità
a fallimento della società di fatto cui partecipino società di
capitali, quando tale fallimento debba essere dichiarato in
estensione rispetto ad un fallimento che originariamente riguardi una
società di capitali.
Si crea, in tal modo, innanzitutto, una disparità di
trattamento - rilevante ex art. 3, comma 1, Cost. - tra società di
fatto, posto che, ove il fallimento venga richiesto immediatamente
nei confronti della stessa società di fatto, esso sarebbe
ammissibile ex art. 147, comma 1, 1. fall., mentre non sarebbe
possibile ove venga richiesto in estensione, quando il fallimento
originariamente dichiarato riguardi una società di capitali.
Inoltre, dal momento che è certamente possibile l'estensione del
fallimento di un imprenditore individuale (persona fisica) ad una
s.d.f. con altre persone fisiche (o anche con società di capitali),
non si vede perchè tale estensione debba essere esclusa, quando il
fallimento originario riguardi una società di capitali, posto che è
pacifico che quest'ultima possa essere socia di una società di
persone con soci illimitatamente responsabili.
Si realizza, inoltre - con riferimento all'art. 24, comma 1,
Cost. - una ingiustificata (compressione del diritto di difesa dei
creditori, i quali sarebbero maggiormente tutelati nelle ipotesi di
fallimento originariamente richiesto nei confronti della s.d.f. con
partecipazione (anche o esclusivamente) di società di capitali,
rispetto all'ipotesi - identica dal punto di vista sostanziale - di
estensione del fallimento da una società di capitali ad una s.d.f.
della quale la società fallita , era socia illimitatamente
responsabile.
Allo stesso modo, avrebbero una maggiore tutela i creditori di
società di fatto composte esclusivamente da persone fisiche, o
comunque di società di fatto dichiarate fallite in estensione
rispetto ad un imprenditore individuale, rispetto ai creditori di
società di fatto pur esistenti, ma il cui fallimento non potrebbe
essere dichiarato in estensione allorquando l'originario fallimento
riguardi società di capitali che siano socie di società di fatto.
Il che potrebbe portare anche a situazioni di abuso dello schermo
societario, in relazione ad attività imprenditoriali svolte insieme
a soggetti che non figurano direttamente come soci della società
originariamente fallita.
Appare quindi non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, 1. fall., nella
parte in cui, nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato
nei confronti di una società di capitali, non consente l'estensione
del fallimento ad una società di fatto tra la società
originariamente dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi
persone fisiche o altre società, per contrasto con gli artt. 3,
comma 1, e 24, comma 1, Cost.
Va quindi dichiarata la rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione di legittimità costituzione della disposizione in
esame, e va inoltre disposta la sospensione del presente giudizio, e
la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per le
necessarie valutazioni.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 e 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n.
87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, 1. fall., nella
parte in cui, nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato
nei confronti di una società di capitali, 'non consente l'estensione
del fallimento ad una società di fatto tra la società
originariamente dichiarata fallita ed altri soci di fatto, siano essi
persone fisiche o altre società, per contrasto con gli artt. 3,
comma 1, e 24, comma 1, Cost.
Ordina che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
Ministri nonchè comunicata al Presidente del Senato e al Presidente
della Camera dei Deputati e all'esito sia trasmessa alla Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova delle
avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Sospende il presente giudizio.
Così deciso in Bari, camera di consiglio, addì 18 novembre
2013.

Il Presidente: Lucafò


Il Giudice est: Lenoci